L’effectivité  du  droit  de  gage  général  et  la  préservation  du  patrimoine  

               

Réalisé  par  M.  Marc  Merceron      

Sous  la  direction  du  Professeur  A.  Leborgne                      Master  2  Professionnel  Procédure  Civile  et  Procédures  Civiles  

d’Exécution      

Juin  2013  

     

Liste  des  abréviations  :          

   AFF   Association  française  des  fiduciaires  Art.   Article  Bull.  civ.   Bulletin  des  arrêts  des  chambres  civiles  de  la  Cour  de  cassation  C.  assur.   Code  des  assurances  C.  civ.   Code  civil  Civ.   Chambre  civile  de  la  Cour  de  Cassation  CMF     Code  monétaire  et  financier  C.  com.     Code  de  commerce  Com.   Chambre  commerciale  de  la  Cour  de  Cassation  CPCE   Code  des  procédures  civiles  d’exécution  C.  trans.   Code  des  transports  éd.   Edition  EIRL   Entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée    EURL   Entreprise  unipersonnelle  à  responsabilité  limitée  Gaz.  Pal.     Gazette  du  palais  Ibid   ibidem  (Dans  le  même  ouvrage)  infra     Ci-­‐dessous  J.-­‐CL  Civil  Code   Juris-­‐Classeur  Code  Civil  JCP  G   Juris-­‐Classeur  périodique,  édition  Générale  JCP  N   Juris-­‐Classeur  périodique,  édition  Notariale  LPF   Livre  des  procédures  fiscales  op.  cit   opere  citato  (Dans  l’ouvrage  déjà  mentionné  du  même  auteur)  Ord.   Ordonnance  Rép.  com.   Répertoire  de  droit  commercial  Dalloz  Rép.  sociétés.   Répertoire  de  droit  des  sociétés  Dalloz  RTD  civ.   Revue  trimestrielle  de  droit  civil  SARL   Société  à  responsabilité  limitée  SCI   Société  civile  immobilière  supra   Ci-­‐dessus    

             

   

     

Sommaire  :      

   Introduction        Partie   I  –Les   voies   classiques   de   contournement   de   l’affectation  générale  :      Titre  I  :  Les  limitations  au  droit  de  gage  général  des  créanciers  sans  atteinte  à  l’unité  du  patrimoine.        Titre  II  :  Concessions  «  classiques  »  à  la  théorie  subjective,  sources  d’aménagements  au  droit  de  gage  général.        Partie  II  –  L’influence  des  patrimoines  d’affectation  sur  l’effectivité  du  droit  de  gage  général  :      Titre   I  :   Le   statut   d’EIRL,   affectation   patrimoniale   concédée   à  l’entrepreneur  individuel.      Titre  II  :  Le  patrimoine  d’affectation  fiduciaire.        

      1  

1  «  Messieurs,  il  nous  était  dû  à  tous  en  bloc  un  million.  Nous  avons  dépecé  notre  

homme  comme  une  frégate  sombrée.  Les  clous,  les  fers,  les  bois,  les  cuivres  ont  donné  

trois  cent  mille  francs.  Nous  avons  donc  trente  pour  cent  de  nos  créances.  »1  Si  BALZAC  parle  en  ces  termes  du  concordat,  la  formule  semble  plus  que  tout  propice  à  

illustrer   l’exécution   forcée   de   manière   générale,   selon   une   conception   que   d’aucuns  

qualifieront  de  pessimiste,  vu  le  dénouement  que  l’auteur  donne  à  son  propos.    

Tout  pessimisme  mis  à  part,  cet  aphorisme,  en  ce  qu’il  décrit  le  démantèlement    pur  et  

simple   d’un   homme   à   l’image   d’un   navire,   suscite   cependant   l’interrogation   quant   à  

l’assiette  de  l’exécution,  son  support  matériel,  ce  sur  quoi  elle  doit  s’exercer.  La  question  

se   posera   naturellement   d’avantage   dans   le   cadre   d’obligations   monétaires,   dites  

«  obligations  de  sommes  d’argent  »2.    

A  ce  titre,  le  code  civil  de  1804  prévoyait  déjà  que  la  personne  n’est  plus  la  garantie  de  

ses  créanciers  et  que  c’est  en  ses   richesses  que   le  débiteur  défaillant  doit   succomber3,  

aussi  «  La  menace  d’une  exécution  forcée  consiste  principalement  en  une  exécution  sur  

les   biens.  »4     Les   Art.   2284   et   2285   C.   civ.   sont   le   siège   d’une   telle   conception   et  

envisagent   ce   que   doctrine   et   praticiens   qualifient   de   «  droit   de   gage   général  »   en  

disposant  :   «  Quiconque   s’est   obligé   personnellement,   est   tenu   de   remplir   son  

engagement   sur   tous   ses   biens   mobiliers   et   immobiliers,   présents   et   à   venir.  »   «  Les  

biens  du  débiteur  sont  le  gage  commun  de  ses  créanciers  ;  et  le  prix  s’en  distribue  entre  

eux  par  contribution,  à  moins  qu’il  n’y  ait  entre   les   créanciers  des  causes   légitimes  de  

préférence.  »  

Ainsi   est-­‐il   courant   d’expliquer   qu’en   vertu   du   droit   de   gage   général,   le   patrimoine  

répond  des  dettes,  «  les  biens  du  débiteur  (étant)  le  gage  commun  de  ses  créanciers  ».    

                                                                                                               1  H.  de  BALZAC,  César  Birotteau,  Gallimard,  1975,  p.  356.  2  P.  HOONAKKER,  Procédures  civiles  d’exécution,  Larcier,  2013,  2e  éd.,  p.  4,  n°9.    3  L’exécution   sur   les   biens   n’a   pas   toujours   été   une   évidence.   Le   droit   Romain   organisait   une  exécution   sur   la   personne   à   travers   l’institution   de   la   manus   injectio.   Un   créancier   pouvait  contraindre  directement  son  débiteur  en  le  gardant  chez  lui,  le  temps  que  sa  dette  soit  apurée.  Il  pouvait  à  défaut  le  vendre  comme  esclave  afin  de  se  payer.  Cette  institution  qui  deviendra  par  la  suite  la  «  contrainte  par  corps  »,  perdurera  globalement  jusqu’à  la  Révolution.  On  peut  noter  que  le   droit   de   l’exécution   n’a   pas   banni   toute   intervention   sur   la   personne   du   débiteur.   En  témoignent   certaines   infractions   constituées   par   le   non-­‐paiement   ou   encore   la   contrainte  judiciaire,  exposant  le  débiteur  à  de  courtes  peines  de  prison.  Notons  qu’il  s’agit  néanmoins  de  simples   moyens   de   pression   institutionnalisés,   l’intervention   sur   la   personne   ne   visant   qu’à  réactiver  le  solvens  dans  sa  volonté  de  payer.  4  A.  LEBORGNE,  Voies  d’exécution  et  procédures  de  distribution,  Dalloz,  1ère  éd.  2009,  p.  7,  §  8.  

      2  

Afin  de  mieux  appréhender  ce  principe,  il  est  donc  essentiel  de  détailler  la  physionomie  

du  droit  de  gage  général  ;  ses  caractéristiques  et  son  champ  d’application  et  d’envisager  

la  relation  qu’il  entretient  avec  le  patrimoine  dans  son  acception  juridique.    

 

2   La   place   du   droit   de   gage   général   dans   le   Code   offre   de   premiers   renseignements.  

Alors  que  les  trois  premiers  Livres  du  Code  Civil  traitent  successivement  des  personnes,  

des  biens  et  enfin  des  obligations5,  les  Art.  2284  et  2285  ouvrent  le  Livre  quatrième  sur  

les   sûretés,   coiffant   ainsi   l’ensemble   des   dispositions   qui   s’y   trouvent   et   séparées   en  

deux  Titres   qui   distinguent   sûretés   personnelles   et   réelles.   Une   telle   place   au   sein   du  

Code,   sans   pour   autant   en   faire   formellement   des   «  dispositions   générales  »,   semble  

néanmoins   instituer   ces   articles   en   préceptes   charnières  :   le   droit   de   gage   général   se  

situerait   entre   les  obligations,  dont   il   assure  notamment   l’assiette  de   réalisation  et   les  

sûretés,  dont  il  constituerait  une  sorte  de  régime  général  offert  à  tout  créancier,  dont  la  

créance   ne   bénéficie   d’aucune   cause   de   préférence.   Aussi   le   droit   de   gage   général,   en  

tant   que   garantie   à   disposition   de   tout   créancier   sur   tous   les   biens   de   son   débiteur,  

semble  gouverné  par  «  l’indifférence  »  d’une  part  et  un  principe  d’égalité  d’autre  part.  

 

3   Une   indifférence   quant   aux   biens   qui   en   constituent   l’assiette   semble   en   effet   se  

dégager  de  l’Art.  2284  C.  civ.  Ce  dernier  en  ce  sens,  ne  distingue  pas  entre  la  nature  des  

biens  grevés  par  ce  droit  et  «  tous  les  biens  »  mobiliers  comme  immobiliers  sont  visés.  

Plus   encore,   le  même  article   désigne   les   biens   «  présents   et   à   venir  »,   ce   qui   implique  

nécessairement   que   le   droit   de   gage   général   puisse   indifféremment   s’exercer   sur   tout  

bien  que  le  débiteur  possèderait  au  moment  ou  le  créancier  entend  le  mettre  en  œuvre,  

peu  important  la  date  de  naissance  de  l’obligation  à  l’origine  de  sa  créance.  Ainsi,  même  

si   le   débiteur   ne   possède   rien   au  moment   ou   la   créance   nait,   son   créancier   pourra   à  

l’avenir   exercer   ses   droits   sur   tout   bien   qu’il   aura   entre   temps   acquis  :   «  L’avenir  

s’intègre  au  patrimoine  parce  que  le  patrimoine  s’étend  aux  biens  à  venir.  »6  Notons  que  

la   réciproque   est   vraie,   le   créancier   chirographaire   n’ayant   aucun   droit   acquis   sur   les  

biens   disparus   de   son   débiteur   devenu   indigent.   Aussi   peut-­‐on   distinguer   le   droit   de  

gage  général  d’un  droit  réel,  qui  confère  à  son  titulaire  un  droit  de  suite,  lui  permettant  

de  saisir  le  bien  grevé  en  quelques  mains  qu’il  se  trouve.    

                                                                                                               5  A  travers  un  Livre  troisième,  sur  les  différentes  manières  d’acquérir  la  propriété.    6  G.  CORNU,  Droit  civil  -­‐  Les  biens,  Domat,  2007,  13e  éd.,  p.  11,  §  5.  

      3  

A   contrario,   le   droit   de   gage   général   qui   «  épouse   les   fluctuations   du   patrimoine  »7,  

n’ouvre  aucune  prérogative  sur  les  biens  qui  en  sont  sortis  au  moment  ou  il  est  exercé.    

 

4  Le  droit  de  gage  général  semble  en  outre  instituer  une  égalité  entre  créanciers.  L’Art.  

2285   C.   civ.   décrit   en   ce   sens   les   biens   du   débiteur   comme   le   «  gage   commun   de   ses  

créanciers  »,  leur  prix  se  distribuant  «  entre  eux  par  contribution8  »,  sauf  cause  légitime  

de  préférence.  Aussi,  en  prenant   le  soin  d’écarter   les  créanciers   titulaires  d’une  sûreté  

(cause   légitime   de   préférence),   les   rédacteurs   du   Code   Civil   ont   placé   les   créanciers  

chirographaires  bénéficiant  du  seul  droit  de  gage  général  sur  un  pieds  d’égalité.  Pour  le  

professeur  WITZ,  «  L’assiette  du  droit  de  gage  général  est  affectée  indistinctement  à  tous  

les  créanciers  dotés  du  seul  droit  de  gage  général   (…)  Les  créanciers,  non  titulaires  de  

sûretés   réelles,   sont   sur   un   strict   pied   d’égalité.»9.     En   effet,   dans   le   cadre   d’une  

distribution   par   contribution,   les   créanciers   subissent   une   répartition   des   sommes  

réalisées,  sans  que  l’un  d’entre  eux  puisse  primer  les  autres  et  un  paiement  au  marc  le  

franc  dans  le  cas  ou  les  actifs  seraient  insuffisants  pour  tous  les  désintéresser.  Une  telle  

procédure  emporte  nécessairement  une  égalité  de  fait  entre  les  créanciers.  

Notons  que  cette  égalité  pourrait  être  rompue  au  profit  d’une  forme  de  concurrence,  dès  

lors   que   par   certaines   voies   d’exécution,   un   créancier   diligent   pourra   supplanter   les  

autres.  La  situation  se  résumera  certaines  fois  dans  la  notion  de  «  privilège  du  premier  

saisissant  »,  d’autres  fois  par  certains  mécanismes  tels  que  l’attribution  immédiate  de  la  

créance  saisie10,  véritables  primes  à   la   rapidité  d’action.  L’égalité  des  créanciers   serait  

donc  un  principe  fondamental  du  droit  de  gage  général,  qui  pourrait  néanmoins  rompre  

sous  les  diligences  du  créancier  souhaitant  améliorer  sa  situation.  

 

5  Au  total,  régi  par  une  indifférence  relative  aux  biens  et  une  égalité  des  créanciers  qui  

l’exercent,   «  le  droit  de  gage   implique   la   saisissabilité   indifférenciée  de  n’importe  quel  

bien  du  débiteur  par  l’un  quelconque  de  ses  créanciers  »11    

                                                                                                               7  Op.  cit.,  G.  CORNU,  §  5.    8     La   distribution   par   contribution,   constitue   la   procédure   qui   permet   de   répartir   les   sommes  réalisées  par  la  vente  des  biens  du  saisi  entre  ses  créanciers.    9    C.  WITZ,  J.-­‐CL  Civil  Code,  Art  2284  et  2285,  fasc.  Unique,  §  41.  10    Art.  L211-­‐2  CPCE.    11  O.   SALATI,   La   loi   n°2010-­‐658   du   15   juin   2010   relative   à   l’entrepreneur   individuel   à  responsabilité   limité   et   le   principe   de   saisissabilité   :   Une   menace   de   plus   sur   le   droit   au  recouvrement  ?,  Procédures,  novembre  2010,  n°11,  §1.    

      4  

En  outre,  si  prétendre  que  le  patrimoine  répond  des  dettes  semblait  peu  audacieux,  en  

ce   qu’il   représente   tous   les   biens   d’une   personne   dans   le   langage   courant12,   il   s’agit  

pourtant   de   dire   quelques   mots   de   cette   notion   en   droit,   afin   d’appréhender   ses  

conséquences  éventuelles  sur  le  droit  de  gage  général.    

 

6   Ainsi   le   patrimoine   dans   son   acception   juridique,   correspond   à   «  (l’)   ensemble   des  

biens  et  obligations  d’une  personne,  envisagé  comme  une  universalité  de  droit,   c’est  à  

dire  comme  une  masse  mouvante  dont  l’actif  et  le  passif  ne  peuvent  être  dissociés  »13,  le  

lexique  renvoyant  d’ailleurs  sans  surprise  à  la  lecture  des  Art.  2284  et  2285  C.  civ.  Pour  

autant,  cette  simple  définition  est  réductrice  au  regard  de  la  pensée  juridique  française,  

le   patrimoine   étant   le   lieu   d’une   véritable   «  théorie   subjective  » 14 .   On   doit   sa  

systématisation   à   la   collaboration   d’AUBRY   et     RAU,   deux   juristes   du   XIXe   siècle,   qui  

proposèrent   un   véritable   dogme   connu   sous   le   nom   de   «  théorie   du   patrimoine  »   ou  

«  théorie  de  l’unité  du  patrimoine  »15.    

 

7   Aussi   peut-­‐on   exposer   la   pensé   des   auteurs   qui   partent   du   postulat   suivant  :   Le  

patrimoine  est  une  universalité  de  droit  et  une  émanation  de  la  personnalité  juridique.  

En   tant   qu’universalité   de   droit   il   s’agirait   donc   d’un   ensemble   «  de   droits   et  

d’obligations  (…)  soumis  à  un  système  juridique  global,  en  ce  sens  que  l’actif  et  le  passif  

sont  indissolublement  liés.  »16  Il  semble  d’ores  et  déjà  que  tout  soit  dit  :  le  patrimoine  est  

composé  d’un  actif  (des  «  biens  »  notamment)  et  d’un  passif  lui  répondant.    

Pourtant   les   auteurs   vont   plus   loin,   l’essentiel   de   leur   travail   de   systématisation  

résultant   des   conséquences   qu’ils   tirent   de   ce   postulat   et     qu’ils   résument   en   trois  

axiomes  célèbres  :    

                                                                                                               12  Le  Professeur  WITZ,  dans  l’ouvrage  précité  (§41),  souligne  en  ce  sens  que  le  terme  patrimoine  n’apparaît  que  peu  dans  le  Code  Civil,  ses  rédacteurs  lui  ayant  préféré  le  vocable  de  «  biens  »  .  13  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  16e  éd.,  p.  478.  14  La   théorie   construite   autour   du   patrimoine   est   dite   «  subjective  »,   car   elle   est   propre   à   la  pensée  juridique  française.    15  Issue   dans   un   premier   temps   de   la   simple   traduction   d’un   ouvrage   du   professeur   allemand  ZACHARIAE,  ils  ne  s’en  détacheront  réellement  que  dans  la  quatrième  édition  de  leur  ouvrage.  16  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  16e  éd.,  p.  663.  

      5  

«  Les  personnes  physiques  ou  morales  peuvent   seules   avoir  un  patrimoine  ;   (…)   toute  

personne   a   nécessairement   un   patrimoine,   alors   qu’elle   ne   possèderait   actuellement  

aucun  bien  ;  (…)  la  même  personne  ne  peut  avoir  qu’un  seul  patrimoine  (…)  »17    

Abstraction   faite   de   la   valeur   du   postulat   de   départ,   on   ne   peut   alors   qu’adhérer   aux  

affirmations  qui  en  découlent,  notamment  en  ce  que  le  patrimoine  n’est  qu’un  contenant,  

puisque   lié   à   la   personnalité   juridique   il   existe  même  vide  et   qu’il   est   ainsi   indivisible  

comme  la  personne  de  son  titulaire.  Les  auteurs  acceptent  néanmoins  l’idée  qu’il  existe  

certaines  universalités  juridiques  qui  s’en  distinguent18.  

 

8  Enfin,  et  c’est  bien  là  que  réside  tout  l’intérêt  d’exposer  les  grandes  lignes  de  la  théorie  

du   patrimoine,   les   auteurs   envisagent   le   «  droit   de   gage   auquel   est   soumis   le  

patrimoine.  »19,  celui-­‐ci  en  constituant  l’assiette.  Or,  en  rappelant  incessamment  ce  lien  

entre  patrimoine  et  personnalité,  véritable  postulat  et  conception  la  plus  critiquée  de  la  

théorie   subjective 20 ,   AUBRY   et   RAU   en   viennent   inévitablement   à   formuler   la  

conséquence  la  plus  fâcheuse  de  ce  leitmotiv  :  «  le  droit  de  gage  général  est    indivisible,  

comme  le  patrimoine  auquel  il  s’applique21  ».  En  ce  sens,  c’est  bien  l’unité  du  patrimoine  

telle   qu’elle   se   répercute   sur   le   droit   de   gage   général   dont   il   s’agit   de   tirer   des  

conséquences.    

 

9   Le   droit   de   gage   général   ainsi   envisagé,   s’oppose   principalement   à   toute   division  

interne   du   patrimoine   dans   le   but   d’en   préserver   certaines   fractions   et   semble   donc  

absolument   inconciliable   avec   la   théorie   des   patrimoines   d’affectation.   La   notion   de  

patrimoine   d’affectation,   par   opposition   à   la   théorie   subjective,   procède   d’une   théorie  

objective   du   patrimoine.   Le   patrimoine   selon   cette   conception   constitue   toujours   une  

universalité   juridique,   sans   pour   autant   être   intimement   lié   à   la   personnalité.   Ainsi,  

selon  cette  théorie,  le  patrimoine  peut  se  résumer  à  l’affectation  d’une  masse  de  biens  à  

une   fin   commune,   cette   affectation   suffisant   à   lui   conférer   la   qualité   d’universalité   de  

                                                                                                               17  C.  AUBRY  et  C.  RAU,  Cours  de  droit  civil  français  d’après  la  méthode  de  Zachariae,  t.6,   IVe  éd.,  1873,  p.  231,  §  4.  18  Op.  cit.,  AUBRY  et  RAU,  p.  232,  §  1.    19  Op.  cit,  AUBRY  et  RAU,  p.247,  §  579.  20  F.  TERRE  et  P.  SIMLER,  Les  biens,  Dalloz,  7e  éd.,  2006,  p.  27,  §  20  ;  P.  DUPICHOT,  L’unicité  du  patrimoine  aujourd’hui  observations  introductives,  JCP  N,  2009,  n°6,  p.  18,    §  25.  21  Op.  cit,  AUBRY  et  RAU,  p.248,  §  579.  

      6  

droit22.   L’intérêt   fondamental   de   cette   théorie   est   d’admettre   qu’une  même   personne  

puisse   disposer   de   plusieurs   patrimoines,   chacun   affecté   à   sa   propre   fin.   En   ce   sens,  

toute  personne  pourrait  diviser  son  patrimoine  en  diverses  masses  d’actifs,   répondant  

chacune  d’un  passif  propre  à  son  affectation,  sans  que  les  créanciers  de  l’une  ne  puisse  

exercer  de  droits  sur  les  autres.    

 

10   Plus   généralement,   le   simple   fait   qu’une   personne   ne   puisse   avoir   qu’un   seul  

patrimoine  n’aurait  que  peu  de  conséquences,  si  l’on  admettait  qu’elle  puisse  le  diviser  

en   plusieurs   universalités  ou   plus   simplement   en   plusieurs   compartiments   qu’elle  

pourrait  affecter  au  gré  de  ses  activités.  Tel  n’est  pas  le  cas  ;  si  le  titulaire  du  patrimoine,  

en   tant  que   seul  maitre  des  biens  qui   le   composent,  peut   librement  en  disposer  et   les  

administrer   comme   bon   lui   semble,   ne   pouvant   diviser   leur   enveloppe   en   plusieurs  

universalités,   il   sera   contraint   de   tous   les   affecter   à   toute   activité   qu’il   entreprendra,  

sans  pouvoir   n’en  offrir   qu’une  partie   afin  d’en  préserver  une   autre.  Aussi   l’adage  qui  

s’oblige   oblige   le   sien   reçoit   ici   l’application   la   plus   large   qui   soit,   celui   qui   s’oblige  

engageant   nécessairement   tout   son   «  avoir  »,   qui   devra   répondre   de   ses   dettes   quelle  

qu’elles  soient.  Alors,  toute  personne  ne  pourrait  limiter  les  risques  des  activités  qu’elle  

entreprend  que  conventionnellement,  c’est  à  dire  en  accord  avec  les  créanciers  propres  

à  cette  activité.  Par  la  voie  des  sûretés23,  en  leur  concédant  des  garanties  suffisantes  sur  

un   ou  plusieurs   biens   composant   son  patrimoine,   en   se   pliant   aux   règles   du   jeu   de   la  

technique   sociétaire,   ou   plus   généralement,   dans   le   cadre   d’une   limitation  

conventionnelle  du  gage  offert  à  son  créancier24.      

 

                                                                                                               22  La  conception  germanique  du  patrimoine  d’affectation,  de  laquelle  découle  la  théorie  objective  est   d’autant   plus   radicale.   Elle   admet   l’existence   de   patrimoines   «  autonomes  ».   Le  Zweckvermögen  (littéralement,  «  fonds  à  des  fins  »)  constitue  une  masse  de  biens  abandonnée  à  sa  seule  affectation,  sans  qu’elle  n’ait  besoin  d’une  personne  à  sa  tête.  23  Toujours   est-­‐il   qu’une   sûreté   n’empêcherait   pas   pour   autant   le   créancier   non   rempli   de   ses  droit,  d’exercer  les  prérogatives  que  lui  confèrent  le  droit  de  gage  général,  le  débiteur,  pourtant  seul  maitre  de  son  patrimoine,  se  trouvant  impuissant  à  en  restreindre  l’assiette.  24  Comme   semble   l’admettre   la   Cour   de  Cassation  :   en   ce   sens,   Civ.   1ère   15   février   1972,   n°70-­‐12.756,  bull.  civ.  I,  n°50,  p.44  :  La  cour  de  cassation  reconnaît  en  l’espèce  qu’une  caution  avait  pu  valablement  limiter  le  gage  de  son  créancier  à  ses  biens  disponibles  en  Algérie,  dans  la  mesure  ou  elle   s’engageait   en   contrepartie,   à   ne   pas   disposer   de   ce   patrimoine   algérien   sans   l’accord   de   ce  dernier.  En  l’espèce  les  concessions  étant  réciproques,  il  faut  comprendre  que  la  cour  de  cassation  admet  la  possibilité  d’une  limitation  conventionnelle  du  droit  de  gage  général,  à  condition  qu’il  ne  soit  pas  réduit  à  néant.    

      7  

11   Ces   conséquences,   liées   à   l’extrême   rigidité   attachée   à   la   théorie   subjective  

impliquent  deux  enjeux  majeur  :  La  limitation  du  risque  associé  à  l’affectation  générale  

et  le  cas  échéant,  le  contournement  du  droit  de  gage  général.  

En  effet,  on  peut  concevoir  l’effectivité  du  droit  de  gage  général  comme  participant  à  la  

stabilité   des   rapports   économiques,   par   l’instauration   d’une   certaine   confiance   dans  

l’esprit   de   tout   dispensateur   potentiel   de   crédit.   Pour   autant,   l’affectation   générale  

poussée  à  son  paroxysme  par  l’unité  du  patrimoine,  expose  tout  acteur  économique  à  un  

risque  lui  aussi  maximum.  En  ce  sens,  l’exemple  de  l’entrepreneur  est  particulièrement  

significatif.  Dans  une  telle  conception,  celui-­‐ci  devrait  accepter  d’exposer  son  patrimoine  

personnel,  voire  familial  au  risque  de  ses  affaires,  c’est  à  dire  à  toutes  ses  déconvenues  

professionnelles  éventuelles.  Or,  sa  responsabilité   financière  étant  proportionnelle  aux  

engagements  qu’il  souscrit,  eux  mêmes  proportionnels  aux  ambitions  de  développement  

de   ses   affaires,   l’entrepreneur   le   plus   audacieux   s’exposerait   à   l’aléa   d’une   véritable  

ruine.   Aussi   un   second   enjeu   découle-­‐t-­‐il   naturellement   du   premier   et   la   rigidité  

conférée  au  droit  de  gage  général  conditionnerait  directement   l’ambition  de  le   fuir.  Un  

auteur  en  ce  sens  souligne  justement  que  l’organisation  frauduleuse  est  un  phénomène  

aussi   ancien   que   la   société   des   hommes   et   que   le   réflexe   de   fuite   devant   la   dette   est  

inhérent   à   la   nature   humaine25 .   Sans   aller   pour   autant   jusqu’à   l’organisation   de  

l’insolvabilité  en  vu  de  fuir   la  dette,   il  s’agit  de  constater  que  l’esquive  du  gage  général  

constitue  une  véritable  discipline,  au  service  de   laquelle  se   trouve  souvent   l’ingénierie  

juridique,   répondant   à   la   préoccupation   de   toute   personne   soucieuse   de   protéger   son  

patrimoine.    

Il  s’agira  ainsi  de  souligner  que  l’exercice  du  droit  de  gage  général,  dans  un  double  souci  

de   limitation   du   risque   et   de   préservation   du   patrimoine,   se   trouve   naturellement  

émaillé   d’une   multitude   d’obstacles26  sous   des   formes   les   plus   diverses,   remettant  

directement  en  question  sa  pleine  effectivité.    

                                                                                                               25  D.  GRILLET-­‐PONTON,  L’organisation  de  l’insolvabilité  en  droit  patrimonial  de  la  famille,  Dalloz,  1996,  p.  339,  §1.    26  Pour  autant,   en   fait  d’obstacle,  nous  n’aborderons  pas   la  question  des   insaisissabilités   telles  qu’elles  sont  envisagées  par  l’Art.  L112-­‐2  CPCE.  En  effet,   les  insaisissabilités  bien  qu’elles  aient  pour  finalité  de  faire  sortir  des  actifs  de  l’assiette  du  gage  général  des  créanciers  et  donc  de  créer  un   obstacle,   ou   au   moins   d’impacter   celui-­‐ci,     ne   peuvent   naître   que   par   une   disposition  législative.   Elles   présentent   ainsi   un   régime   relativement   uniforme   conféré   par   leur   source  commune,   engendrant  de   facto   une   certaine   égalité   des   créanciers   face   à   cette   situation.   Il   ne  nous   semble   donc   pas   pertinent   de   les   développer   ici,   dans   le   sens   ou   le   débiteur   n’a   par  principe  aucun  contrôle  d’un  tel  outil.  A  contrario,  nous  nous  autoriserons  à  mettre  en  lumière  

      8  

 

12  L’unité  patrimoniale  en  ce  sens,  qui  procède  pourtant  d’une  simple  théorie,  continue  

d’ailleurs   à   préoccuper   doctrine   et   législateur.   On   peut   en   ce   sens   relever   une  

proposition   de   réforme   du   droit   des   biens   émanant   de   l’association   Henri   Capitant27.  

Issue   d’un   groupe   de   travail   constitué   par   elle   en   2006,   elle   ouvrirait   la   brèche   à   des  

atteintes  plus  que  modérées   à   la   théorie   subjective,   témoignant  davantage  d’un   grand  

attachement   au   dogme   de   l’unité.     Le   groupe   propose   ainsi   d’inclure   la   définition  

classique   du   patrimoine   au   sein   du   Code   Civil,   affirme   son   unité   et   aménage   au  

législateur   la   possibilité   d’y   déroger   de   manière   expresse 28 .   C’est   finalement   le  

législateur,   qui   depuis   2007,   semble   avoir   définitivement   ouvert   la   voie   à   l’affectation  

patrimoniale  avec  la  consécration  de  la  Fiducie  puis  de  l’EIRL.  

 

 

  Après  avoir  pris  conscience  de  tels  enjeux,   il  s’agira  de  s’interroger  sur   l’effectivité  

du  droit  de  gage  général,  face  au  poids  des  dispositions  dérogatoires  tendant  à  préserver  le  

patrimoine.  

 

 

Aussi  étudierons  nous  dans  un  premier  temps,  les  voies  classiques  de  contournement  de  

l’affectation   générale   (Partie   I),   avant   de   prendre   la   mesure   de   l’influence   des  

patrimoines  d’affectation  sur  l’effectivité  du  droit  de  gage  général  (Partie  II).    

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         certains   cas   ou   des   insaisissabilités   procèdent   de   la   volonté   du   débiteur,   lui   permettant  d’opposer  à  ses  créanciers  des  poches  de  résistances  par  lui  crées.    27  Association  Henri  Capitant,  Proposition  de  réforme  du  Livre  II  du  Code  Civil  relatif  aux  biens.  28  Op.  cit.,  Association  Henri  Capitant,  Titre  1er  «  Du  patrimoine  et  des  biens  qui  le  composent  »,  Art.  519.  

      9  

Partie  1  –  Les  voies  classiques  de  contournement  de  l’affectation  

générale:  

    Le   droit   français   avant   de   reconnaître   l’existence   de   patrimoines   d’affectation,  

semble  ne  jamais  avoir  organisé  une  stricte  affectation  générale  des  biens  à  la  garantie  

des   dettes,   de   sorte   que   le   droit   de   gage   général   semble   de   longue   date   pouvoir   être  

limité,  ces  limites  se  concrétisant  au  sein  même  d’un  patrimoine  unitaire  (Titre  I)  ou  par  

la  voie  d’entorses  ponctuelles  à  la  théorie  subjective  (Titre  II).      

Titre  I  –  Les  limitations  au  gage  général  des  créanciers  sans  atteinte  à  l’unité  du  

patrimoine.    

    Alors  que  les  voies  d’exécution  constituent  le  vecteur  de  mise  en  œuvre  du  droit  

de  gage  général,  on  constate  que  la  matière  n’échappe  pas  à  une  affectation  naturelle  des  

biens  (Section  1),   le  gage  général  des  créanciers  subissant  par  ailleurs   la  contrainte  de  

l’organisation  patrimoniale,  au  service  de  laquelle  semble  se  trouver  le  droit  des  sociétés  

(Section  2).    

 

Section  1  –  Les  procédures  civiles  d’exécution,  source  d’affectation  tacite  des  biens.  

 Si  le  droit  de  gage  général  mis  en  œuvre  par  les  voies  d’exécution,  procède  d’une  

indifférence   quant   à   la   nature   des   biens   qui   en   constituent   l’assiette   (§1),   la   pratique  

semble  cependant    démontrer  que  la  matière  exerce  un  fort  pouvoir  de  suggestion  sur  le  

créancier,  de  nature  à  limiter  sa  liberté  de  choix  dans  les  biens  à  réaliser  (§2).    

 

§ 1 – La mise en œuvre du droit de gage général et le principe de

saisissabilité indifférenciée.

 

13  Les  procédures  civiles  d’exécution,  constituent  d’après  nous  le  lieu  de  la  plus  

pure   expression   du   droit   de   gage   général,   notamment   à   travers   les   saisies   qui   les  

composent.  Ces  saisies  doivent  être  comprises  comme  des  voies  d’exécution  forcées,  par  

      10  

lesquelles  un  créancier  fait  mettre  sous  main  de  justice  les  biens  de  son  débiteur,  en  vue  

de  les  faire  vendre  aux  enchères  publiques  et  de  se  payer  sur  le  prix29.  Elles  constituent  

ainsi   la   forme   la   plus   réaliste   d’exercice   du   droit   de   gage   général   d’un   créancier,   à  

travers   la   réalisation   des   biens   composant   le   patrimoine   de   son   débiteur.   En   effet,   il  

semble  qu’au  stade  de  l’exercice  d’un  tel  droit,  le  débiteur  de  mauvaise  foi  ou  non,  qui  ne  

manifeste  pas  la  volonté  de  payer,  ne  proposera  pas  au  créancier  de  vendre  ses  biens  en  

dehors   de   toute   procédure     afin   d’apurer   sa   dette.   Ainsi,   on   pourrait   d’ores   et   déjà  

affirmer,  en  opposant  simplement  le  principe  du  droit  de  gage  général  et  la  logique  des  

voies  d’exécution,  que  la  seconde  tend  indéniablement  à  servir  la  première,  sans  avoir  à  

en   étudier   davantage   le   contenu.   Partant   d’un   tel   constat   et   après   avoir   souligné   tout  

l’intérêt  à  porter  au  droit  de  gage  général,  chacun  s’attendra  donc  à  ce  que  la  matière  se  

trouve   largement   dédiée   à   la   faveur   de   l’accipiens,   à   travers   des   procédures   certes  

efficaces,   mais   lui   conférant   surtout   une   certaine   liberté   d’action,   indispensable   à   un  

exercice  pertinent  de  son  droit  de  gage  général.    

 

14   En   ce   sens,   il   s’agit   de   noter   que   le   droit   de   l’exécution   organise   purement   et  

simplement   la   mise   en   œuvre   du   droit   de   gage   général.   Aussi,   dès   les   dispositions  

générales   du   code   des   procédures   civiles   d’exécution,   l’Art.   L111-­‐2   dispose   que   «  Le  

créancier  muni  d’un   titre   exécutoire   (…)  peut   en  poursuivre   l’exécution   forcée   sur   les  

biens   de   son   débiteur   dans   les   conditions   propres   à   chaque  mesure   d’exécution.  »   La  

formulation,  même  si  elle   laisse  apparaître  des  modalités  d’exercice  à   travers   le   terme  

«  conditions  »,   semble   ne   souffrir   d’aucune   exception.   Le   créancier   jouirait   ainsi   d’un  

plein   exercice   de   son   droit   de   gage   général   par   le   biais   des   procédures   civiles  

d’exécution.  Pour  autant,  elles  ne  se  résument  pas  à  «  mettre  en  œuvre  le  principe  (…)  de  

l’article  2284  du  Code  Civil.  »30  et  consacrent  au  delà  «  l’indifférence  quant  aux  biens  »31      

suggérée  par  cette  disposition  .  L’Art.  L111-­‐7  CPCE  dispose  en  effet  que  le  créancier  a  le  

choix  des  mesures  propres  à  assurer  l’exécution  ou  la  conservation  de  sa  créance.  Plus  

loin,   le  code  poursuit  à   l’Art.  L112-­‐1  al.  1er,  disposant  que  «  Les  saisies  peuvent  porter  

sur   tous   les  biens  appartenant  au  débiteur  alors  même  qu’ils  seraient  détenus  par  des  

tiers.  »  

                                                                                                               29  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  16e  éd.,  p.  587.  30  Op.  cit.,  A.  LEBORGNE,  §469.  31  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  3.  

      11  

La   lecture   combinée   des   deux   articles   permet   d’une   part,   d’affirmer   que   le   créancier  

dispose   d’une   large   liberté   d’action   et   qu’il   peut   ainsi   diligenter   des   procédures  

d’exécution  en  opportunité  (une  opportunité  relative  à  la  consistance  de  sa  créance  mais  

également   au  patrimoine  qui   la   supporte),   d’autre  part,     que   cette   liberté   d’action  qui  

consiste  à   laisser  à  son  appréciation   la  pertinence  du  choix  de   la  mesure,  se  répercute  

sur  le  choix  des  biens  qui  en  seront  l’objet.    

 

15   On   a   coutume   de   détailler   le   principe   de   libre   choix   du   créancier   à   travers   la  

présentation   des   possibilités   qui   s’offrent   à   lui,   mais   il   semble   qu’il   faille   davantage  

souligner   la   logique  d’un   tel   principe.   En   ce   sens,   l’Art.   L111-­‐7  CPCE  permettrait   à   lui  

seul  de   fonder  une  telle   liberté.  Assurément,  c’est  bien  parce  que   les  voies  d’exécution  

offrent   au   créancier   la   liberté   de   choisir   les   mesures   à   mettre   en   œuvre,   qu’il   peut  

indirectement   décider   du   ou   des   biens   à   saisir.   Ce   raisonnement   s’explique   par   la  

construction  du  droit  de  l’exécution  forcée,  qui  propose  des  procédures  «  spécialisées  »,  

c’est   à   dire   adaptées   aux   différentes   catégories   de   biens   pouvant   composer   un  

patrimoine.32  Ainsi,   le  créancier  qui  se  voit  en  premier   lieu  offrir   le  choix  des  mesures,  

dispose  nécessairement  du  choix  de   jeter  son  dévolu  sur  une  catégorie  de  biens  plutôt  

qu’une  autre.  La  réciproque  est  cependant  valable  et   le  créancier,  en  pratique,  une  fois  

cette   autonomie   admise,   désignera   plutôt   les   biens   en   premier   par   opportunité,   puis  

choisira  la  mesure  adaptée  afin  de  les  réaliser.    

 

16  On  pourra  néanmoins  évoquer   les  possibilités  offertes  au  créancier.  Le  principe  de  

libre   choix   se   déclinant   sous   une   multitude   de   formes,   dont   il   s’agit     simplement   de  

dresser  un  bref  panorama  sans  prétention  d’exhaustivité.  On  peut  distinguer  en  ce  sens  

l’autonomie   conférée   au   créancier   dans   le   choix   des  mesures  :   quant   à   leur   gravité33,  

quant  à  leur  cumul  éventuel,  voire  leur  chronologie  en  cas  de  successions  de  mesures,  ou  

quant  au  caractère  exécutoire  ou  simplement  conservatoire  qu’il  souhaite  poursuivre…  

                                                                                                               32  A  titre  d’exemple,  les  procédures  civiles  d’exécution  prévoient  des  procédures  distinctes  pour  les  saisies  de  créances  (notamment  la  saisie  attribution  prévue  à  l’art.  L211-­‐1  suiv.  CPCE)  et  les  saisies   de   biens   meubles   corporels   (notamment   la   saisie-­‐vente   prévue   aux   art.   L221-­‐1   suiv.  CPCE)  33  La  gravité  de  la  mesure  pourrait  se  définir  par  rapport  à  l’importance  du  bien  qu’elle  grève,  ou  simplement  quant  à   l’importance  de   la  mesure  elle-­‐même,   relativement  à  son  cout  et  /  ou  aux  contraintes   qu’elle   implique.   Ainsi,   une   mesure   de   saisie-­‐attribution,   serait   une   mesure   de  moindre  gravité  qu’une  procédure  de  saisie-­‐immobilière.  

      12  

Ainsi   la  matière  semble  offrir  à  ce  dernier  des  «  procédures  sur  mesure  »,  qu’il  pourra  

diligenter  en  stratège,  afin  d’exercer  au  mieux  les  droits  qu’il  tient  des  Art.  2284  et  2285  

C.  civ.      

 

17   Les   voies   d’exécution   mettraient   alors   en   œuvre   le   droit   de   gage   général   de   la  

manière   la   plus   absolue   qu’il   soit   à   travers   cette   «  saisissabilité   indifférenciée  ».  

Pourtant,  même  au  sein  de  ce  qui  apparaît  être  la  place  forte  de  l’Art  2284  C.  civ.,  un  tel  

absolutisme   souffre  de   tempéraments   et   cette   liberté   conférée  par   les   textes  doit   être  

nuancée,  la  pratique  semblant  avoir  émoussé  le  tranchant  de  l’indifférence.    

 

 

§ 2 – Une saisissabilité largement suggérée en pratique.

   18   Si   selon   O.   SALATI,   «  le   droit   de   l’exécution   est   tout   entier   tourné   vers   le  

recouvrement  des  créances,  si  nécessaire  par  la  coercition,  et  (que)  son  objectif  ne  peut  

être   de   procéder   à   une   réduction   de   l’assiette   du   gage   de   certains   créanciers  »34,   la  

matière  par  certains  tempéraments  semble  avoir  entrainé  des  obstacles  au  libre  exercice  

du  droit  de  gage  général.   Il   existe  ainsi  des   cas  ou   le   créancier  avant  même  d’engager  

une  mesure   d’exécution,   subira   des   restrictions   au   libre   choix   qui   lui   est   par   principe  

reconnu.    

 

19  En  ce  sens,  il  faut  noter  que  le  droit  de  l’exécution  oppose  au  créancier  un  principe  de  

«  subsidiarité  »  qui  tend  à  affecter  le  principe  de  saisissabilité  indifférenciée.  Le  code  des  

procédures  civiles  d’exécution  prévoit  en  effet  que  certains  biens  ou  mesures,  n’auront  

qu’une  vocation  subsidiaire  à  participer  à  l’exécution  forcée  engagée  par  un  créancier.    

La   subsidiarité   quant   aux   biens   concerne   les   immeubles,   que   le   législateur   a   entendu  

préserver   au  maximum   en   privilégiant   autant   que   faire   ce   peut   une   exécution   sur   les  

biens  meubles35.  On  peut  à  titre  d’exemple  citer  la  subsidiarité  imposée  au  créancier  du  

mineur  ou  de  l’incapable  majeur  qui  entend  saisir  l’immeuble  de  ce  dernier.  En  vertu  de  

                                                                                                               34  O.   SALATI,   La   loi   n°2010-­‐658   du   15   juin   2010   relative   à   l’entrepreneur   individuel   à  responsabilité   limité   et   le   principe   de   saisissabilité  :   Une   menace   de   plus   sur   le   droit   au  recouvrement  ?,  Procédures,  novembre  2010,  n°11,  §3.    35  Il  faut  entendre  «  biens  meubles  »  au  sens  large,  comprenant  les  meubles  corporels  ou  non,  et  incluant  donc  les  créances.    

      13  

l’Art.   L311-­‐8   CPCE,   le   créancier   devra   avant   toute   saisie   immobilière   discuter   les  

meubles  de  ce  «  débiteur  protégé  ».    

Quant   à   la   subsidiarité   affectant   les   mesures   d’exécution   elles-­‐mêmes,   la   saisie-­‐vente  

peut   présenter   un   caractère   subsidiaire   en   vertu   de   la   loi.   Ainsi,   l’Art.   L221-­‐2   CPCE  

prohibe  toute  saisie  vente  dans  le  local  d’habitation  du  débiteur,  pour  le  recouvrement  

d’une  créance  modeste36  autre  qu’alimentaire  et  sauf  autorisation  du  juge,  si  le  créancier  

a   la   possibilité   de   procéder   par   voie   de   saisie   de   créances   (compte   bancaire   ou  

rémunérations  du   travail).  L’accent  est  mis  cette   fois   sur   la  protection  de   l’intimité  du  

débiteur,   qui   ne   devra   autant   que   possible,   souffrir   de   l’immixtion   d’un   créancier   au  

cœur  de  sa  vie  privé  pour  le  recouvrement  d’une  créance  de  faible  montant.  

De   tels  cas  de  subsidiarité,  bien  qu’ils  participent  à   la  prise  en  compte  des   intérêts  du  

débiteur,   ne   s’opposent   pas  moins   à   la   liberté   de   choix   du   créancier   censée   guider   le  

droit   de   l’exécution.   Il   semble   en   outre   qu’en   fait   de   subsidiarité,   le   législateur   ait  

entendu  organiser  une  sorte  de  hiérarchie  des  mesures  d’exécution.  Le  créancier  devrait  

toujours  agir  à  moindre  mal  pour   le  débiteur,   l’intérêt  de  ce  dernier  heurtant  ainsi  de  

front  sa  liberté  d’action.  Un  auteur  en  ce  sens  va  jusqu’à  proposer  la  hiérarchie  suivante  :  

«  1°   Saisie-­‐attribution   du   solde   d’un   compte   bancaire  ;   2°   Saisie-­‐attribution   sur   une  

autre  créance  ;  3°  -­‐  Saisie  des  rémunérations  du  travail  ;  4°  Saisie-­‐vente  hors  d’un  local  

d’habitation  ;   5°   Saisie-­‐vente   dans   un   local   d’habitation.  »37  Une   telle   hiérarchie   nous  

semble  cependant  artificielle  et  les  huissiers  de  justice  ne  sont  pas  enfermés  dans  un  tel  

carcan   lorsqu’ils   exécutent.   Néanmoins,   sans   aller   jusqu’à   une   taxinomie   des  mesures  

selon   l’ordre   dans   lequel   elles   doivent   être   employées,   il   est   peu   contestable   que  

derrière   une   idée   de   subsidiarité   mal   nommée38,   se   trouve   de   facto   une   forme   de  

hiérarchie  :   la   subsidiarité   d’une   mesure   par   rapport   à   une   autre,   suggérant  

inévitablement  au  créancier,  l’ordre  dans  lequel  il  doit  procéder.    

 

20  Aussi,  même  si  les  cas  de  subsidiarité  sont  limitativement  énumérés  par  le  code  des  

procédures  civiles  d’exécution,  il  semble  plus  généralement  qu’une  hiérarchie  de  fait  se  

déduise  des  dispositions  propres  à  chaque  mesure.  On  constate  en  effet  en  manipulant  le  

                                                                                                               36  L’Art.  R221-­‐2  CPCE  fixe  le  seuil  de  la  créance  à  535  euros  en  principal.    37  B.  NICOD,  La  réforme  des  procédures  civiles  d’exécution,  Dalloz,  1994,  p.15.  38  Ce   qui   est   subsidiaire   pouvant   se   définir   comme   ce   qui   est   «  accessoire  »,   et   la   subsidiarité  telle   qu’elle   est   présentée   en   voies   d’exécution,   présentant   l’apparence   d’un   ordre   de   priorité  entre  certaines  mesures,  le  terme,  s’il  est  curieusement  évocateur,  est  cependant  mal  choisi.  

      14  

code,  que  chaque  procédure  se  caractérise  par  une  complexité  de  mise  en  œuvre  et  une  

lourdeur   différente39.   S’il   n’est   pas   question  de   procéder   ici   à   une   étude   comparée  de  

toutes  les  mesures  d’exécution,  l’exemple  suivant  permettra  d’éclairer  nos  propos  :    

Une   procédure   de   saisie-­‐vente   se   distingue   d’une   saisie-­‐attribution   en   ce   qu’un  

commandement  de  payer  préalable  est  nécessaire,  ouvrant  sur  des  délais  subséquents  

avant   de   pouvoir   exécuter   (Art.   L211-­‐1   et   L221-­‐1   CPCE)  ;   une   procédure   de   saisie-­‐

immobilière   se   distingue   d’une   saisie-­‐vente   en   ce   qu’elle   nécessite,   en   plus   du  

commandement   de   payer   préalable,   l’information   de   tous   les   créanciers   inscrits   sur  

l’immeuble  et  la  tenue  d’une  audience  obligatoire  (Art.  R322-­‐6  et  R322-­‐4  CPCE.)    

De  tels  éléments  sélectionnés  parmi  d’autres  permettent  bien  de  mettre  en  lumière  cette  

disparité   que   nous   évoquions   dans   l’accessibilité   des   différentes  mesures   d’exécution.  

Sans  considérer  que  les  conditions  propres  à  chaque  procédure  ne  sont  pas  pertinentes,  

on  prétendra  en  revanche  qu’elles  exercent  à  nouveau  un  fort  pouvoir  de  suggestion  sur  

le   créancier   au   moment   de   passer   à   l’exécution.   En   ce   sens,   d’aucuns   regarderont  

certainement   le   prix   (nécessairement   relatif   au   nombre   d’actes   nécessaires   à   la  

procédure),  la  complexité  de  mise  en  œuvre  et  le  temps  nécessaire  au  recouvrement  de  

leur  créance,  ce  qui  devrait   logiquement  guider   leur  choix  dans   la  mesure  à  mettre  en  

œuvre.40    

 

21   S’il   s’agissait   de   rechercher   des   motifs   légitimes   à   ces   tempéraments,   il   n’en  

manquerait  pas41.  Pour  autant,  une  atteinte  au  principe  de  saisissabilité   indifférenciée,  

essence  même  d’un  plein  exercice  du  droit  de  gage  général  découle  directement  d’un  tel  

tempérament.  En  effet,  comme  nous  le  suggérons  plus  haut42,  le  droit  de  gage  général  tel  

qu’il  est  prévu  par  l’Art.  2284  C.  civ.  procède  d’une  indifférence  quant  aux  biens  qui  en  

constituent   l’assiette  ;   «  Le   droit   de   gage   implique   la   saisissabilité   indifférenciée   de  

                                                                                                               39  Il  faut  également  souligner  qu’en  pratique,  chaque  procédure  présentera  un  coût  différent.    40  Le   créancier   prendra   également   en   compte   sa   qualité   (chirographaire   ou   titulaire   d’une  sûreté)   dans   sa   prise   de   décision.   Ainsi,   il   vaut   mieux   se   garder   de   poursuivre   la   saisie   d’un  immeuble   lorsque   l’on  n’est  pas  «  inscrit  »  dessus,  au  risque  de  ne  rien   toucher  à   l’heure  de   la  distribution  du  prix.    41  La   seule   idée  «  d’humanité  »  des  voies  d’exécution  pourrait   expliquer   ces   tempéraments  qui  permettent   de   favoriser   la   mise   en   œuvre   des   mesures   les   moins   intrusives   et   les   moins  traumatisantes  en  priorité  à  l’encontre  du  débiteur.  En  outre,   la  logique  même,  voudrait  que  le  créancier   s’empare   en   priorité   des   biens   les   plus   liquides,   qui   semblent   les   plus   à  même   à   le  remplir  de  ses  droits  à  moindre  coût  et  à  moindre  temps.  42  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  3.  

      15  

n’importe  quel  bien  du  débiteur  par   l’un  quelconque  de  ses  créanciers  »43.  Aussi,   toute  

disposition  ou  pratique  contraire,  visant  à  réduire  cette  liberté  en  orientant  le  créancier  

dans   ses  poursuites   ou   en  hiérarchisant   les  mesures  d’exécution,   tendrait   à   créer  une  

affectation   patrimoniale   tacite,   en   favorisant   la   réalisation   de   certains   éléments   du  

patrimoine  plutôt  que  d’autres.  

 

22  Au  total,  s’il  ne  résulte  pas  de  ce  constat  une  cause  principale  d’infléchissement  du  

droit  de  gage  général,  nous  ne  pouvons  que  constater  qu’il  existe  au  sein  même  du  droit  

de  l’exécution,  «  place  forte  de  l’Art.  2284  C.  civ.  »44,  une  tendance  naturelle  à  contourner  

l’affectation  générale.  Par  ailleurs,  bien  que  le  débiteur  passif  ne  semble  finalement  pas  

livré   aux   appétits   sans   fin   de   ses   créanciers,   force   est   de   constater   que   le   droit   des  

sociétés  offre  la  possibilité  d’une  limitation  active  de  l’assiette  du  droit  de  gage  général.    

 

Section   2   –   Le   droit   des   sociétés,   limitation   du   gage   des   créanciers   par  

contournement  de  l’unité  du  patrimoine  :  

   

Le  droit  des  sociétés,  terrain  favorable  à  la  multiplication  des  personnes  morales,  

constitue  un   instrument   redoutable  de  «  gestion  du   risque  ».   Il   offre  une   technique  de  

limitation  du  droit  de  gage  général  à  travers  une  division  du  patrimoine  (§1)  et  constitue  

un   milieu   de   prédilection   pour   l’entrepreneur   soucieux   de   limiter   les   risques   de   ses  

affaires  sur  son  patrimoine  (§2).  

    § 1 – La société, outil de séparation des patrimoines.

 

  23   Conformément   à   la   théorie   subjective   telle   qu’on   l’a   présentée,   une   même  

personne  ne  peut  avoir  qu’un  seul  patrimoine  et  cette  unique  enveloppe  contenant  ses  

biens  n’est  pas  divisible,   tout   comme  son   titulaire.  Ainsi,   une  personne  physique  n’est  

pas   susceptible,   afin   de   limiter   le   droit   de   gage   de   ses   créanciers   ou   simplement   afin  

d’avoir  une  gestion  utile  de  cette  garantie,  de  n’affecter  qu’une  partie  de  son  patrimoine  

à  certains  créanciers.  Par  conséquent,  si  toute  personne  physique  a  nécessairement  un                                                                                                                  43  Op.  cit.,  O.  SALATI,  §1.    44  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  15.  

      16  

patrimoine,  qu’elle  ne  peut  en  avoir  qu’un  seul  et  qu’il  ne  peut  souffrir  d’aucune  division  

matérielle,  une  idée  séduisante  vient  immédiatement  à  l’esprit  de  celui  qui  souhaiterait  

faire   fi  du  dogme  de   l’unité  :   Si   l’Homme  ne  peut  diviser   (son  patrimoine)  pour  mieux  

renier,  il  lui  reste  la  possibilité  de  se  dédoubler,    s’adjoindre  un  «  titulaire  »  à  qui  confier  

certains   de   ses   actifs.   «  Pour   diviser   le   patrimoine,   il   suffit   de   multiplier   les  

personnes  »45.  Ce  titulaire  né  de  la  volonté  de  l’homme,  c’est   la  personne  morale,  à  qui  

même  les  pères  de  la  théorie  du  patrimoine  reconnaissent  la  qualité  de  pouvoir  être  à  la  

tête  d’un  patrimoine46.  Elle  se  définie  comme  un  «  Groupement  doté  de  la  personnalité  

juridique   (…),   abstraction   faite   de   la   personne   des   membres   qui   le   composent  »47,   la  

société   en   étant   une   variété.   Il   s’agit   alors   de   s’interroger   sur   les   relations  

qu’entretiennent,  la  notion  de  personne  morale  à  travers  le  droit  des  sociétés,  le  droit  de  

gage   général   et   l’unité   du   patrimoine.   La   simple   lecture   des   propos   introductifs   des  

manuels   de   référence   en   droit   des   sociétés   est   éloquente.  On   retiendra   ainsi   que   «  La  

société,  (est  une)  technique  d’organisation  du  patrimoine  »48,  permettant  notamment  de  

se  soustraire  à  l’unité  du  patrimoine.    

 

24  L’Art.  1832  C.  civ.  dispose  en  effet  que  «  La  société  est  instituée  par  deux  ou  plusieurs  

personnes   qui   conviennent   par   un   contrat   d’affecter   à   une   entreprise   commune  

(notamment)   des   biens   (…)  »   L’Art.   1842   du  même   code   précisant   quant   à   lui   qu’elle  

jouit   de   la   personnalité   morale   à   compter   de   son   immatriculation.   Or,   une   fois   la  

personnalité   juridique   acquise,   il   s’agit   de   distinguer   clairement   le   patrimoine   de   la  

société,   constitué   de   ses   droits   et   obligations   propres,   des   patrimoines   respectifs   des  

«  associés  »   (bien   que   le   premier   soit   nécessairement   composé   des   apports   réalisés   à  

partir   des   seconds).   Ainsi   le   patrimoine   social,   patrimoine   de   la   personne   morale,  

répondra   des   seules   dettes   de   la   société,   conformément   au   principe   du   droit   de   gage  

général   qui   lui   est   applicable.   Les   associés   quant   à   eux   répondront   de   leurs   dettes  

propres   sur   leur   patrimoine  personnel,   en   vertu   encore   de   l’Art.   2284  C.   civ.   Enfin,   la  

dualité   de   titulaires   ne   permettra   pas   aux   créanciers   de   l’un   de   recourir   sur   le  

patrimoine   de   l’autre.   La   création   d’une   société   dotée   de   la   personnalité   juridique,  

permet   donc   aux   associés   qui   la   constituent   de   réduire   l’assiette   du   gage   de   leurs  

                                                                                                               45  COZIAN,  VIANDIER,  DEBOISSY,  Droit  des  sociétés,  Lexis  Nexis,  24e  éd.,  §23.  46  Op.  cit.,  AUBRY  et  RAU,  p.  231,  §4.  47  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  16e  éd.,  p.  487.  48  Op.  Cit.,  COZIAN,  VIANDIER,  DEBOISSY,  §23.    

      17  

créanciers  personnels,  en  apportant  simplement  à  cette  dernière  des  actifs  qui  sortent  

inévitablement   de   leur   patrimoine.   Notons   cependant   qu’une   telle   séparation   des  

patrimoines   n’est   pas   absolue   et   il   s’agira   de   revenir,   lorsque   nous   traiterons   de   la  

société  au  service  de  l’entrepreneur,  sur  les  conditions  et  limites  qui  l’assortissent49.    

 

25   Pour   autant,   la   notion   de   société   évoquant   d’avantage   le   cadre   juridique   de  

l’entreprise,  on  peut  s’interroger  sur  les  perspectives  d’utilisation  de  la  forme  sociétaire  

comme  un  simple  cadre  de  gestion  du  patrimoine.  En  ce  sens  un  auteur  souligne  le  fait  

suivant  :  «  La  société  est  devenue  aussi,  par  glissements  législatifs  successifs,  un  simple  

outil  d’organisation  du  patrimoine.  »  «  On  observe  un  recours  de  plus  en  plus  fréquent  à  

la   société   utilisée   par   ses   fondateurs   comme   un   simple   outils   d’organisation  

patrimoniale   également   dans   la   sphère   privée.  »50  Un   exemple   tout   à   fait   significatif  

résiderait   dans   ce   que   l’on   a   coutume   d’appeler   les   «  Sociétés   de   patrimoine  »,  

regroupant   les   SCI   et   les   sociétés   civiles   de   portefeuille51.   La   simple   appellation   les  

regroupant  suffit  à  éclairer  le  lecteur  sur  le  but  qu’elles  poursuivent  et  Il  s’agit  de  mettre  

en  lumière  l’usage  qui  peut  être  fait  de  la  SCI  au  détriment  du  droit  de  gage  général.    

La   SCI   constitue   souvent   un    support   juridique   de   la   propriété   immobilière52  dans   le  

cadre  privé  et  plus  particulièrement  dans  la  sphère  familiale.  C’est  à  dire  que  l’immeuble  

est   apporté   à   une   SCI   (en   réalité,   elle   est   habituellement   créée   pour   les   besoins   de  

l’opération)  qui  en  constitue   la  structure   juridique.  L’immeuble  comme  tout  apport  en  

droit  des  sociétés  sera  dès  lors  représenté  par  des  parts  sociales.  Aussi,  toute  personne  

propriétaire   d’un   immeuble   pourrait   avec   le   concours   de   tiers53  (pourquoi   pas   des  

membres  de  sa  famille,  voire  ses  enfants),  décider  de  faire  sortir  de  son  patrimoine  son  

ou   ses   biens   immeubles,   en   créant   une   SCI   à   laquelle   il   les   apporterait.   De   ce   fait,  

l’immeuble   quitterait   matériellement   le   patrimoine   de   son   propriétaire   pour   y   être  

remplacé   par   des   parts   sociales.   L’instigateur   d’un   tel   montage   modifierait   de   facto  

l’assiette  du  gage  général  de  ses  créanciers  personnels  et  ces  derniers  ne  pourraient  plus  

                                                                                                               49  En  ce  sens,  voir  infra,  n°  29  suiv.    50  J.  –F.  DESBUQUOI,  Vingt  ans  de  stratégies  sociétaires  patrimoniales,  Droit  et  Patrimoine,  2011,  n°204,  p  59  et  60.  51  Les  sociétés  civiles  de  portefeuille  permettent  de  rassembler  toutes  sortes  de  droits  sociaux.  Les  fonds  communs  de  placement  font  l’objet  d’un  développement  particulier  :  voir  infra  n°  51  suiv.    52  Op.  Cit.  M.  COZIAN,  A.  VIANDIER,  F.  DEBOISSY,  §1214.    53  Il  faut  au  moins  deux  associés  pour  constituer  une  société  civile,  sans  condition  de  capacité.  

      18  

saisir  l’immeuble  composant  désormais  le  patrimoine  de  la  personne  morale.  Quant  à  la  

possibilité  de  saisir  les  parts  sociales  du  débiteur,  l’option  présente  indubitablement  un  

intérêt  moindre,  leur  cession  étant  soumise  à  agrément  selon  l’Art.  1861  C.  civ.    

Il   ne   s’agit   toutefois   que   d’un   simple   schéma   propre   à   souligner   l’affectation  

patrimoniale  qui  découle  d’un  tel  montage.  La  pratique  présente  en  effet  des  situations  

plus   complexes,   faisant   fréquemment   intervenir   un   démembrement   du   droit   de  

propriété54  au  soutien  des  opérations  poursuivies  :  Ainsi  le  propriétaire  d’un  immeuble  

pourra  choisir  de  n’apporter  que  la  nue-­‐propriété  de  celui-­‐ci  à  une  SCI  afin  de  pouvoir  

continuer   à   en   jouir,   tout   en   le   plaçant   hors   d’atteinte   de   ses   créanciers.   Une   telle  

pratique  se  rencontre  souvent  à  des  fins  successorales55.  

On  peut  néanmoins  noter  qu’il  existe  une  limite  à  de  telles  pratiques.  Si   la  SCI  offre  un  

cadre   de   gestion   du   patrimoine,   elle   ne   doit   pas   en   revanche   poursuivre   un   but  

«  d’entrave   à   l’exercice   du   droit   de   gage   des   créanciers  »56.   A   défaut,   ces   derniers  

pourraient  user  de   l’action  paulienne  de   l’Art.   1167  C.   civ,   afin  d’attaquer   les   actes  de  

leur  débiteur  passés  en  fraude  de  leurs  droits.    

 

26   Enfin,   la   SCI   n’est   pas   un   outil   de   gestion   du   patrimoine   à   la   portée   des   seules  

personnes  privées  et  permet  également  d’isoler  les  actifs  immobiliers  d’une  société.  En  

effet,   l’immobilier   nécessaire   à   l’activité   d’une   société   sera   souvent   confié   à   une   SCI  

constituée   des   mêmes   associés,   le   but   poursuivi   étant   toujours   «  l’affectation  ».   Les  

créanciers   de   la   société   ne   pourront   alors   pas   poursuivre   le   recouvrement   de   leurs  

créances  sur  ces  actifs   immobiliers,  propriété  d’une  SCI   tierce.  Un   tel  mécanisme  offre  

donc   aux   associés   la   possibilité   de   préserver   cet   actif   immobilier,   en   cas   d’ouverture  

d’une  procédure  collective  à  l’encontre  de  leur  société.  On  parle  de  «  couple  société  civile  

                                                                                                               54  Le  droit  de  propriété  se  composant  de  trois  prérogatives  :  User  de   la  chose,  en  percevoir   les  fruits,  en  disposer,  les  droits  réels  qui  ne  confèrent  à  leur  titulaire  qu’une  partie  de  ces  attributs  sont  des  «  démembrements  du  droit  de  propriété.  »    55  Il  s’agit  de  souligner  l’existence  d’un  montage  courant  en  droit  patrimonial,  se  fondant  sur  la  SCI  et   le  démembrement  de  propriété,  même  s’il  n’est  pas  question  à   titre  principal,  de  porter  atteinte   au   droit   de   gage   général   dans   une   telle   opération  :   Des   parents   souvent,   choisiront  d’apporter   la   nue   propriété   d’un   immeuble   «  familial  »   à   une   SCI,   afin   d’en   conserver   l’usufruit  jusqu’à   leur  décès  et  de  procéder  à  une  «  donation  partage  »    des  parts  à   leurs  enfants.  Plusieurs  buts  sont  poursuivis  ;  l’allègement  des  droits  de  donation  qui  sont  calculés  sur  la  valeur  des  parts  ;  éviter  une  indivision  entre  les  enfants  à  la  mort  des  parents.  56  Op.  cit.,  M.  COZIAN,  A.  VIANDIER,  F.  DEBOISSY,  §  1218.  

      19  

immobilière  –  société  d’exploitation.  »57.  Pour  autant   il  existe  aussi  des   limites  à  un  tel  

montage,   qui   ne   doit   pas   simplement   servir   à   faire   obstacle   au   droit   de   gage   des  

créanciers  de  la  société  d’exploitation.  Le  droit  des  entreprises  en  difficultés  envisage  en  

effet  des  hypothèses  d’extension  de  la  procédure  collective  au  patrimoine  de  la  SCI,  en  

cas   de   fictivité   de   cette   dernière   ou   de   confusion   des   patrimoines   de   la   SCI   et   de   la  

société  d’exploitation58.  

 

27  La  société  malgré  les  limites59  posées  par  le  législateur,  peut  donc  bien  constituer  un  

outil  de  contournement  de  l’unité  du  patrimoine,  permettant  d’affecter  le  droit  de  gage  

général  des  créanciers  de  celui  qui  la  constitue,  à  condition  bien  sur  qu’elle  ne  soit  pas  

uniquement  constituée  à  cette  fin.  Il  s’agit  alors  d’envisager  l’usage  qui  peut  en  être  fait  

par  l’entrepreneur,  pour  qui  la  gestion  du  risque  est  essentielle.  

 

 

§ 2 – Le droit des sociétés, une réponse à la gestion du risque

entrepreneurial.

   

28   Alors   que   nous   soulignions   dans   nos   propos   introductifs   l’enjeu   particulier  

constitué  par   l’exercice  du  droit  de  gage  général  au  regard  du  statut  d’entrepreneur,   il  

s’agit   dès   lors   d’envisager   les   éventuelles   solutions   du   droit   des   sociétés   aux   risques  

auxquels  il  s’expose.  En  effet,  s’étant  toujours  dégagé  de  l’opinion  générale  une  certaine  

bienveillance  à  l’égard  de  l’entrepreneur,  vu  les  risques  qu’il  prend  en  s’engageant  dans  

                                                                                                               57  En   pratique,   la   SCI   est   le   bailleur   de   la   société   d’exploitation.   Ainsi,   l’avantage   d’un   tel  montage,  n’est  pas  uniquement  d’isoler  les  actifs  immobiliers  des  risques  économiques  liés  à  la  société  d’exploitation,  mais  permet  également  le  financement  d’un  capital  immobilier  par  celle-­‐ci  :   La   SCI   souscrit   un   emprunt   pour   acquérir   un   ou   des   immeubles,   la   société   d’exploitation   lui  verse  des  loyers  calculés  afin  de  couvrir  les  annuités  du  crédit.    58  Art.  L621-­‐2  du  C.  com.  59  Il  s’agit  de  remarquer  que  toutes  les  limites  à  l’utilisation  d’une  société  comme  outil  de  gestion  du   patrimoine,   qu’il   s’agisse   de   l’action   paulienne,   ou   des   causes   d’extension   de   procédure  collective,  peuvent  être  considérées  comme  découlant  de  la  notion  plus  large  «  d’abus  de  droit  »,  en  ce  sens  qu’elles  viennent  sanctionner   la  mauvaise   foi  d’un  débiteur,  qui  ne  chercherait  qu’à  limiter  l’assiette  du  gage  de  ses  créanciers,  manifestant  ainsi  un  abus  dans  l’usage  de  son  droit  subjectif  de  constituer  une  société.      

      20  

les  affaires60,   il  s’agit  de  s’intéresser  aux  réponses  que   le  droit  des  sociétés  aurait  déjà  

apportées  à  la  limitation,  ou  tout  au  moins  à  la  gestion  du  gage  général  de  ses  créanciers.  

Le  droit  des  sociétés  avant  de  constituer  un  simple  outil  de  séparation  des  patrimoines,  

apparaît  comme  une  technique  juridique  d’organisation  de  l’entreprise.  L’entreprise  en  

effet,   constitue   une   entité   économique   que   le   droit   semble   ignorer   lorsqu’elle   n’entre  

pas  dans  un  cadre  juridique  destiné  à  la  régir61  :  en  droit  français,  l’entreprise  n’est  «  ni  

sujet,  ni  objet  de  droit  »62.  Elle  se  définit  en  ce  sens  comme  «  un  ensemble  cohérent  de  

moyens   humains   et   matériels   regroupés,   quelle   que   soit   la   forme   juridique   de   ce  

groupement,  en  vue  de  l’exercice  d’une  activité  régulière  participant  à  la  production  ou  à  

la  circulation  des  richesses,  autrement  dit  à  une  activité  économique.  »63  

Le  droit  des  sociétés  permet  alors  d’attribuer  une  «  forme   juridique  »  à   l’entreprise.  Si  

l’on   suivait   notre   précédent   raisonnement   sur   la   «  société   outil   de   séparation   des  

patrimoines  »,   il   suffirait   à   l’entrepreneur   d’apporter   les   actifs   nécessaires   à   son  

entreprise   à   une   société   créée   pour   l’occasion.   Une   fois   la   société   immatriculée   et   la  

personne   morale   nouvellement   créée   à   la   tête   des   biens   apportés,   la   séparation   des  

patrimoines   serait   réalisée   et   l’entrepreneur   n’aurait   plus   à   craindre   pour   son  

patrimoine   personnel,   tenu   à   l’écart   des   créanciers   de   son   affaire.   Pour   autant,   deux  

difficultés   propres   à   la   mise   en   société   sont   à   envisager   afin   d’apporter   une   réponse  

complète  à  notre  interrogation.    

 

29   Tout   d’abord,   le   droit   des   sociétés   n’organise   pas   toujours   une   séparation   absolue  

des   patrimoines,   les   dettes   de   la   personne   morale   pouvant   parfois   rejaillir   sur   les  

associés  qui   la   composent,   ce  que  cherche  pourtant  à  éviter  à   tout  prix   l’entrepreneur  

soucieux   de   protéger   son   patrimoine   personnel   (voire   familial).   Il   s’agit   de   passer  

rapidement  sur  cette  difficulté  qui  relève  de  la  distinction  classique  entre  les  sociétés  à  

risque   limité  ou  non,   la   séparation  des  patrimoines  ne  devant  pas  être  un   leurre  pour                                                                                                                  60  Ainsi   le   législateur   semble   toujours   avoir   pris   en   compte   la   nécessité   de   conférer   un   statut  protecteur  à  l’entrepreneur,  dont  nous  tentons  de  faire  un  historique  au  titre  intéressant  l’EIRL,  afin  de  démontrer  l’intérêt  particulier  dont  il  est   le  centre.  Il  s’agit  donc  de  se  reporter  au  titre  relatif  à  l’EIRL,  afin  de  trouver  la  justification  d’une  telle  affirmation,  voir  infra,  n°57  suiv.  61  Peut  être  faudrait  il  revenir  sur  une  telle  affirmation  avec  la  création  du  statut  d’EIRL,  dont  le  code  de  commerce  régit   le  statut  et  s’interroger  sur   le  point  de  savoir  si   le  droit  ne  prend  pas  désormais   en   compte   l’entreprise,   par   le   prisme   de   l’entrepreneur   auquel   il   confère   un   cadre  légal  d’existence.    62  J.-­‐J.  DAIGRE,  La  société  unipersonnelle  en  droit  français,  Revue  internationale  de  droit  comparé,  1990,  p.  665.    63  Op,  cit.,  M.  COZIAN,  A.  VIANDIER,  F.  DEBOISSY,  §  16.  

      21  

l’entrepreneur.  Les  associés  selon  les  besoins  de  leurs  affaires64,  opteront  donc  pour  une  

forme   sociale   plutôt   que   pour   une   autre.   En   optant   pour   une   forme   sociale   à   risque  

illimité,   les   associés   sont   tenus   indéfiniment   au   passif   social,   ils   répondent   donc   des  

dettes   de   la   société   sur   leur   patrimoine   propre   lorsque   celle-­‐ci   ne   paye   plus   ses  

créanciers65  et   peuvent   en   outre   se   trouver   engagés   au   delà   du   montant   de   leurs  

apports.   Une   telle   option   envisagée   dans   une   optique   de   gestion   du   risque   par  

l’entrepreneur   et   de   limitation   du   gage   de   ses   créanciers   professionnels   semble   donc  

peu   pertinente.   Néanmoins,   le   droit   des   sociétés   offre   la   faculté   aux   associés   d’opter  

pour  une  forme  sociale  à  risque  limité.  Elle  présente  l’avantage  d’une  séparation  étanche  

des  patrimoines,  l’associé  n’étant  tenu  au  passif  social  qu’à  concurrence  du  montant  de  

ses   apports   et   constitue   ainsi   une   option   pertinente   pour   l’entrepreneur   qui   souhaite  

protéger  son  patrimoine  personnel  du  risque  des  affaires.  

 

30   Toutefois,   si   le   droit   des   sociétés   répond   à   la   principale   préoccupation   de  

l’entrepreneur  à  travers  la  limitation  des  risques,  la  société  représente  classiquement  un  

mode  d’«  organisation  du  partenariat  »66,   un   contrat   entre   associés   qui   ne   semble   pas  

correspondre  à   la  pratique   solitaire  des   affaires  de   l’entrepreneur   individuel.  En  effet,  

l’Art.  1832  C.  civ.  dont  nous  avions  retranscrit  la  lettre  évoque  l’institution  d’une  société  

par  un  contrat  entre  «  deux  ou  plusieurs  personnes  ».  Une  composante  traditionnelle  de  

la   société   réside   en   ce   sens   dans   l’affectio   societatis,   que   l’on   peut   traduire   comme   la  

volonté  de  s’associer.  Or,  il  est  difficilement  concevable,  sauf  à  souffrir  de  schizophrénie,  

de   considérer   la   volonté   de   s’associer   d’une   seule   personne   dans   la   gestion   de   ses  

affaires.   En   outre,   cette   volonté   de   s’associer   constitue   une   composante   fréquente   du  

faisceau  d’indices  retenu  en  jurisprudence  pour  prononcer  la  nullité  d’une  société  pour  

fictivité67.    

 

                                                                                                               64  Selon  qu’ils  voudront  constituer  une  simple  société  de  subsistance,  ou  au  contraire  une  société  de   croissance,   nécessitant   de   lever   des   capitaux  ;   qu’ils   préfèreront   conserver   un   fort   intuitu  personae,  ou  au  contraire  se  tourner  vers  le  plus  offrant  …  65  Qu’elle   ne   puisse   plus   payer,   ou   qu’elle   ne   veuille   simplement   plus  !   Ainsi   l’obligation   aux  dettes  sociales  ne  joue  pas  qu’en  état  de  cessation  des  paiements.    66  Op.  cit.,  M.  COZIAN,  A.  VIANDIER,  F.  DEBOISSY,  §  15.  67  Notamment  :   Com.   9   juin   2009,   n°   07-­‐20.937,  Les   juges  de   la   cour  de   cassation   retiennent   la  fictivité  d’une  SCI  pour  défaut  d’affectio  societatis,  absence  de  convocation  d’assemblées  générales  et  absence  de  documents  attestant  du  fonctionnement  de  la  société.  

      22  

31   Néanmoins,   il   semble   que   ces   deux   obstacles   à   ce   qu’un   entrepreneur   individuel  

puisse  trouver  satisfaction  dans  une  mise  en  société  aient  été  écartés  par  le  législateur.  

Dès  la  lecture  du  second  alinéa  de  l’Art.  1832  C.  civ.,  on  note  en  effet  qu’une  société  peut  

être   instituée   «  dans   les   cas   prévus   par   la   loi,   par   l’acte   de   volonté   d’une   seule  

personne.  »  Dès  les  dispositions  générales  relatives  à  la  société,  on  comprend  donc  que  

l’entrepreneur   individuel   pourra   organiser   une   «  affectation   professionnelle  »68  par   la  

création  d’une  personne  morale.    C’est  la  loi  du  11  juillet  198569  qui  la  première  crée  la  

notion  de  «  société  unipersonnelle  »   en  droit   français   à   travers   l’EURL70.  Depuis  1985,  

l’entrepreneur   peut   alors   habiller   son   entreprise   d’un   vêtement   juridique,   lui  

permettant  de  conférer  une  autonomie  à  celle-­‐ci.  Empruntant  directement  au  régime  de  

la   SARL,   le   législateur   apporte  une  double   réponse   à   l’entrepreneur  :   il   pourra  par  un  

acte   de   volonté   unilatéral,   créer   une   personne   morale   distincte   et   titulaire   d’un  

patrimoine  professionnel  et   limiter   les   risques  de  ses  activités  à   travers   le   régime  des  

sociétés   à   risque   limité.   Cette   innovation   a   entendu   faciliter   la   constitution  de   l’EURL,  

afin  d’inciter  l’entrepreneur  à  recourir  à  un  tel  cadre  juridique  d’exercice  ;  en  témoigne  

l’Art.   L223-­‐1   C.   com.,   qui   offre   à   l’associé   unique   la   faculté   d’assurer   la   gérance   de   la  

société,   lui   proposant   même   de   recourir   à   des   statuts   type   prévus   à   cet   effet.   Ainsi,  

l’associé  unique  qui  déciderait  de  gérer  sa  société,  serait  placé  dans  une  situation  quasi-­‐

identique  à  celle  d’un  entrepreneur   individuel,   seul  maitre  de  ses  affaires,   l’affectation  

d’un  patrimoine  professionnel  et  la  limitation  subséquente  des  risques  en  plus.    

 

32  L’affectation  générale  serait  alors  de  longue  date  vaincue  par  le  droit  des  sociétés,  qui  

offrirait  à  l’entrepreneur  un  statut  juridique  propre  à  limiter  les  risques  de  ses  affaires.  

Le   professeur   LUCAS   résume   toute   l’opportunité   de   ce   statut   d’EURL   dans   la   formule  

suivante  :  «  En  réalité  cette  société  n’était  qu’une  technique  d’organisation  patrimoniale,  

rien   de   plus,   permettant   au   constituant   de   l’EURL   de   réaliser   ce   rêve   de   tous   les  

entrepreneurs  de  pouvoir  dissocier  deux  patrimoines,   l’un,  professionnel,   sur   lequel   il  

devait  répondre  de  ses  dettes  professionnelles,   l’autre,  privé,  sur  lequel  il  répondait  de  

                                                                                                               68  C.  KUHN,  Des  patrimoines  et  des  hommes,  Droit  et  Patrimoine,  2012,  n°211,  p.33.  69  Loi  n°  85-­‐697  du  11  juillet  1985  relative  à  l'entreprise  unipersonnelle  à  responsabilité  limitée  et  à  l'exploitation  agricole  à  responsabilité  limitée  70  Entreprise   Unipersonnelle   à   Responsabilité   Limitée,   SARL   à   associé   unique,   à   laquelle   le  législateur  adjoint  L’EARL,  Exploitation  Agricole  à  Responsabilité  Limitée.  

      23  

ses   autres   engagements.  »71.   Aussi   un   tel   statut   constitue   le   fruit   d’un   compromis.   Le  

législateur   de   1985   aurait   choisi   de   préserver   le   dogme   de   l’unité,   refusant   à  

l’entrepreneur  individuel  ce  qu’il   lui  concède  aujourd’hui  à  travers   le  statut  d’EIRL72  et  

préférant   ainsi   sacrifier   la   définition   classique   de   la   société   pluripersonnelle   afin   de  

limiter  les  risques  de  l’entreprise  d’un  seul  homme73.    

 

33  Tous  ces  éléments,  qu’il   s’agisse  de   la   tendance  naturelle  à  contourner   l’affectation  

générale,  ou  de  l’organisation  patrimoniale  par  le  biais  du  droit  des  sociétés,  tendent  à  

tenir   en   échec   l’effectivité   du   droit   de   gage   général,   sans   pour   autant   contredire   la  

conception   unitaire   française   du   patrimoine.   Il   s’agit   pourtant   de   souligner   que   le  

législateur,  malgré   son  attachement   apparent   à   la   théorie   subjective,   a  de   longue  date  

ouvert   de   larges   brèches   dans   l’unité   patrimoniale,   participant   à   l’infléchissement   du  

droit  de  gage  général.    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                 71  F.  –X.  LUCAS,  Défense  et  illustration  de  l’EURL,  Droit  et  patrimoine,  2010,  n°191,  p.  67.  72  infra,  n°63  suiv.    73  Dans  un  tel  schéma  l’unité  patrimoniale  n’est  sauve  qu’en  apparence  :  le  but  poursuivi  (diviser  l’assiette  du  droit  de  gage  général)  étant  en  totale  contradiction  avec  celle-­‐ci,  son  apparence  est  préservée  au  prix  d’un  artifice  juridique  (la  création  d’une  personne  morale),  mais  son  sens  est  largement  mis  à  mal.    

      24  

Titre  II  –  Concessions  «  classiques  »  à  la  théorie  subjective,  sources  d’aménagements  du  droit  de  gage  général  :  

      Les   exceptions   au   principe   d’unité   du   patrimoine   étant   éparses,   on   pourrait  

distinguer   d’une   part   les   aménagements   à   la   théorie   subjective   propres   au   droit   civil  

(Section   1)   et   d’autre   part   la   constitution   de   fonds   au   service   de   l’affectation  

patrimoniale  (Section  2)    

 

Section  1  –  Les  entorses  du  droit  civil  à  l’unité  du  patrimoine  :         En   évitant   une   confusion   naturelle   d’actifs   par   le   jeux   de   la   transmission  

successorale   (§1)   et   en   permettant   l’acquisition   ou   la   capitalisation   d’actifs   tenus   à  

l’écart  du  patrimoine  (§2),  le  droit  des  successions  et  les  mécanismes  de  l’assurance  vie  

et  de  la  tontine,  permettent  un  aménagement  substantiel  du  droit  de  gage  général.  

 

 § 1 – Le droit des successions, source classique d’exceptions à l’unité du

patrimoine et aménagement du droit de gage général.

   

34   Le   droit   des   successions   constitue   la   source   des   exceptions   les   plus  

fréquemment   présentées   par   la   doctrine   au   principe   d’unité   patrimoniale.   Il   s’agit   de  

rappeler   que   si   le   patrimoine,   considéré   comme   universalité   de   droits,     ne   peut   être  

aliéné   en   vifs,   il   se   transmet   à   cause   de   mort   lorsque   cesse   d’exister   la   personnalité  

juridique.   En   ce   sens,   les   professeurs   TERRE   et   SIMLER 74  présentent   les   trois  

caractéristiques   du   patrimoine   systématisées   par   AUBRY   et   RAU   en   y   insérant   la  

proposition  suivante  :  «  Le  patrimoine  reste  lié  à  la  personne  aussi  longtemps  que  dure  

la  personnalité.  Il  est  donc  intransmissible  entre  vifs.  »  Ainsi  distinguent-­‐ils  la  cession  de  

tout  l’actif  composant  le  patrimoine  qui  peut  intervenir  entre  vifs,  de  la  transmission  du  

patrimoine  dans  son  ensemble  à  cause  de  mort,  comprenant  tant  l’actif  que  le  passif  et  

opérée  par  une  fusion  des  patrimoines  du  de  cujus  et  de  l’ayant  cause.    

 

                                                                                                               74  F.  TERRE,  P.  SIMLER,  Droit  civil,  Les  biens,  Précis  Dalloz,  2006,  7e  éd.,  p.24,  n°18.  

      25  

35   Cette   transmission   est   par   principe   conforme   à   l’esprit   de   la   théorie   subjective  :  

Opérant  un   transfert  de  propriété  de  plein  droit  selon   la   lettre  de   l’Art.  724  C.  civ.,   les  

héritiers  restent  à  la  tête  d’un  patrimoine  unique,  celui  du  de  cujus    qui  se  fond  dans  le  

leur.75  Le   code   civil   consacre   néanmoins   une   liberté   de   choix   à   l’ayant   cause,   de  

poursuivre   ou   non   la   personne   du   défunt   sur   le   plan   patrimonial   et   L’Art.   768   C.   civ.  

organise  en  ce  sens  une  «  Option  »  :  L’héritier  peut  accepter  purement  et  simplement  la  

succession,  renoncer  à  celle-­‐ci,  ou  l’accepter  à  concurrence  de  l’actif  net.    

Alors   qu’AUBRY   et   RAU   admettaient   eux-­‐mêmes   que   certaines   universalités   se  

distinguent  du  patrimoine76,  force  est  de  constater  que  l’ayant  cause,  lorsqu’il  opte  dans  

le  sens  de  l’acceptation,  peut  finalement  se  retrouver  à  la  tête  de  deux  patrimoines.  

 

36   Aussi   l’option,  même   exercée   dans   le   sens   d’une   acceptation   pure   et   simple,   peut  

entrainer   l’affectation   de   certaines   dettes   à   un   actif   déterminé   par   un   «  privilège   de  

séparation  des  patrimoines.  »    

Par  principe,   l’acceptation  pure  et  simple  de  la  succession    entraine  la  confusion  totale  

des  patrimoines  de  l’acceptant  et  du  de  cujus,  en  consolidant  la  transmission  réalisée  par  

le  décès.  Une   telle   confusion   implique  naturellement  que   l’acceptant   soit   indéfiniment  

tenu  aux  dettes  dépendant  de  la  succession  et  on  retrouve  sans  surprise  un  tel  principe  à  

l’Art.  785  C.  civ.  L’ensemble  des  créanciers,  qu’il  s’agisse  de  ceux  du  défunt  ou  de  ceux  de  

l’ayant  cause,  n’auront  alors  qu’une  seul  masse  d’actifs  sur  laquelle  exercer  leurs  droits.  

Outre  le  respect  de  l’unité  patrimoniale,  le  droit  de  gage  général  des  créanciers  est  aussi  

servi  par  un  tel  mécanisme.    

Néanmoins,  selon  la  composition  de  l’hérédité  qui  n’est  pas  forcément  faite  que  d’actifs,  

ou  selon  celle  du  patrimoine  personnel  de  l’ayant  cause,  pouvant  lui  aussi  présenter  un  

passif   excédentaire,     ces   créanciers   ne   trouveront   pas   forcément   d’intérêt   à   une   telle  

confusion,   qui   risquerait   de   diminuer   l’assiette   de   leur   gage.   Ainsi   le   droit   des  

successions  organise-­‐t-­‐il  en  leur  faveur,  la  possibilité  d’être  préférés  pour  le  paiement  de  

leur   créance,   sur   l’actif   sur   lequel   ils   auraient  naturellement   tenté  d’obtenir  paiement.  

L’Art.  878  C.  civ  prévoit  alors  que  les  créanciers  du  défunt  et  ceux  de  l’héritier  pourront  

demander   la   séparation   des   patrimoines.   Cette   séparation   entraine   un   cloisonnement  

                                                                                                               75  H.  CAPITANT,  Cours  élémentaire  de  droit  civil  français,  1947,  p.111.  76  Op.  cit.  AUBRY  et  RAU,  p.234.  

      26  

entre   les  biens  de   la  succession  et   les  biens  propres  de   l’acceptant,  qui   se   retrouve  au  

moins  le  temps  de  l’apurement  du  passif  successoral  à  la  tête  de  deux  patrimoines.    

 

37  Contrairement  à  la  lettre  de  l’Art.  2284  C.  civ,  qui  veut  que  l’ensemble  des  biens  tant  

présents  que  futurs  du  débiteur  répondent  de  ses  dettes,  on  assiste  ici  à  une  affectation  

certaine   d’une   catégorie   de   dettes   à   une   catégorie   d’actifs.   En   effet,   la   séparation   des  

patrimoines   lorsqu’elle   est   demandée   par   les   créanciers   du   défunt,   permet   à   ces  

derniers  d’être  préférés  sur   les  actifs  composant   l’hérédité,  par  rapport  aux  créanciers  

personnels   de   l’héritier.   Réciproquement,   ces   derniers   pourront   demander   à   être  

préférés   sur   ses   biens   personnels.     Ainsi   le   privilège   de   séparation   des   patrimoines,  

n’offrira  aux  créanciers  du  défunt  pour  seul  gage,  que   l’actif  successoral  à  concurrence  

du   montant   de   leur   créance   et   aux   créanciers   personnels   de   l’héritier,   que   le   seul  

patrimoine   propre   de   ce   dernier   tel   qu’il   était   composé   avant   l’ouverture   de   la  

succession.  En   ce   sens,   user  du  privilège  de   séparation  des  patrimoines   reviendrait     à  

restreindre  l’espoir  des  créanciers  de  voir  évoluer  la  consistance  du  patrimoine  de  leur  

débiteur,  alors  même  que  cette  idée  ressort  de  l’Art.  2284  C.  civ77.  

Les   créanciers   de   l’héritier   perdraient   ainsi   une   possibilité   d’exercer   leur   gage   sur   un  

«  bien   futur  »   composant   l’hérédité,   la   réciproque   étant   vraie   pour   les   créanciers   du  

défunt.  (Ces  derniers  peuvent  eux  aussi  trouver  un  avantage  à  exercer  leur  droit  sur  le  

patrimoine  de  l’ayant  cause  augmenté  de  l’hérédité.)    

Aussi,   un   tel   mécanisme   peut   laisser   à   penser   que   chaque   masse   de   créanciers  

conserverait  une  sorte  de  contrôle  sur  l’assiette  de  son  gage.    

 

38  Nonobstant  ce  constat,  c’est  la  dernière  branche  de  l’option  qui  présente  les  effets  les  

plus   significatifs.   Le   bénéfice   d’inventaire,   désormais   dénommé   «  acceptation   à  

concurrence   de   l’actif   net78  »   est   largement   consacré   par   la   doctrine79  comme   une  

entorse  à   l’unité  du  patrimoine.  Cette  option  permet  à   l’héritier  une  gestion  du  risque  

dans  l’acceptation  de  la  succession  et  ce  en  limitant  son  obligation  aux  dettes  à  hauteur  

de   l’actif   composant   l’hérédité.   En   optant   de   la   sorte,   l’héritier   obtient   lui   même   la                                                                                                                  77  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  3.    78  Terminologie  en  vigueur  jusqu’à  la  Loi  n°  2006-­‐728  du  23  juin  2006  portant  réforme  des  successions  et  des  libéralités,  qui  en  modifie  en  outre  le  régime  sans  pour  autant  changer  le  principe.  79  V.  en  ce  sens,  F.  TERRE,  P.  SIMLER,  Droit  civil  -­‐  Les  biens,  Précis  Dalloz,  2006,  7e  éd.,  p.25.  G.  CORNU,  Droit  civil  -­‐  Les  biens,  Domat,  2007,  13e  éd.,  p.  13.  

      27  

séparation  du  patrimoine  du  défunt  de  son  patrimoine  propre80.  Il  refuse  ainsi  en  amont,  

de  prendre  le  risque  que  les  créanciers  du  de  cujus  tentent  de  recouvrer  leurs  créances  

sur  ses  biens  propres.  Là  encore,  le  droit  des  successions  contredit  la  théorie  subjective,  

l’héritier   se   trouvant   à   nouveau   à   la   tête   de   deux   patrimoines.   Pour   autant,   c’est  

l’incidence   pratique   de   l’option   sur   l’exercice   du   droit   de   gage   général   qu’il   s’agit   de  

mettre  en  lumière.  

 

39  Afin  de  mettre  en  œuvre  le  principe  de  l’Art.  791  3°  C.  civ,  qui  prévoit  que  l’héritier  ne  

sera  «  tenu  au  paiement  des  dettes  de  la  succession  que  jusqu’à  concurrence  de  la  valeur  

des   biens   qu’il   a   recueillis.  »,   les   Art.   792   à   792-­‐2   C.   civ.,   organisent   un   véritable  

traitement  collectif  des  créances  de  la  succession  :  

D’une   part   ;   les   créanciers   de   la   succession   qui   espèrent   être   payés,   devront   déclarer  

leur  créance  dans  un  délai  prévu  par  les  textes  (La  sanction  de  cette  obligation  pour  des  

créances  chirographaire  étant  la  déchéance  pure  et  simple).    

D’autre  part  ;  la  déclaration  d’acceptation  à  concurrence  de  l’actif  net,  dès  sa  publication,  

arrête   ou   interdit   toute   voie   d’exécution   ou   inscription   de   sûreté   sur   les  meubles   ou  

immeubles  de  la  succession  par  lesdits  créanciers.    

Alors   qu’en   cas   d’acceptation   pure   et   simple,   sans   recours   à   la   séparation   des  

patrimoines,   le  droit  de   gage  de   tous   les   créanciers   s’exerce   sur  une  masse  unique  de  

biens,  une  sorte  de  procédure  collective  s’ouvre  ici  à  l’encontre  de  l’actif  successoral,  afin  

de  ne  désintéresser  que  certains  créanciers.  L’exercice  du  droit  de  gage  général  est  alors  

bouleversé  et  le  principe  d’égalité  des  créanciers  propre  aux  procédures  collectives  est  

préféré   à   la   «  logique   égoïste   des   voies   d’exécution  »81.   Aussi,   en   cas   d’acceptation   à  

concurrence  de  l’actif  net,   la  masse  de  créanciers  du  défunt  n’aura  d’autre  choix  que  la  

passivité,   s’en   remettant   à   la   bonne   volonté   du   successeur   ou   d’un   mandataire   dans  

l’apurement  du  passif  successoral.    

 

40   Au   total,   le   droit   des   successions   qui   offre   l’opportunité   de   déroger   à   l’unité   du  

patrimoine,  porte  directement  atteinte  à   l’effectivité  du  droit  de  gage  général.  En  effet,  

                                                                                                               80  Art.  791  C  .  civ.    81  P.   DELMOTTE,   L’égalité   des   créanciers   dans   les   procédures   collectives,   Rapport   annuel   de   la  cour   de   cassation,   2e   partie,   Etudes   sur   le   thème   de   l',   2003  ;   En   effet,   les   procédures   civiles  d’exécution   offrent   l’opportunité   au   créancier   de   rompre   l’égalité   au   profit   d’une   forme   de  concurrence,  voir  supra,  n°  4.  

      28  

en  permettant  aux  créanciers  et  à  l’ayant  cause  d’éviter  la  confusion  des  patrimoines,  les  

dispositions  susvisées  font  clairement  échec  à  l’Art.  2284  C.  civ.,  en  ce  qu’il  comprend  les  

biens  futurs  du  débiteur  dans  l’assiette  du  gage  général  de  ses  créanciers.  Plus  encore,  

l’acceptation   à   concurrence   de   l’actif   net   semble   procéder   d’une   logique   d’affectation,  

inconciliable  avec  un  exercice  du  droit  de  gage  général  conforme  à  la  théorie  subjective.  

Aussi,  on  constate  que  cette  concession  classique  à  l’unité  du  patrimoine,  constitue  une  

réponse  ponctuelle  et  opportune    aux  risques  que  peut  engendrer  l’affectation  générale.  

Il   s’agit   à   présent   de   noter   que   d’autres   mécanismes   juridiques,   tolérés   dans   la  

conception  unitaire  du  patrimoine,  permettent  de  tenir  certains  actifs  à  l’écart  du  droit  

de  gage  général  des  créanciers.    

 

 

§ 2 – La tontine et l’assurance vie au service d’une limitation du gage général

des créanciers.

      41   Alors   que   l’ingénierie   patrimoniale   s’épanouie   largement   en   droit   des  

successions,  nous  constatons  que  la  mort  constitue  de  façon  plus  générale,  la  source  de  

spéculations   tendant   à   limiter   l’assiette  du  gage  général.   S’il   est   en  effet  une   certitude  

dans  la  vie  d’un  homme,  c’est  bien  la  mort,  dont   l’aléa  principal  réside  dans  sa  date  de  

survenance.  Ainsi,  l’aléa  résultant  de  la  survie  ou  du  décès  peut-­‐il  s’assurer  et  ces  deux  

évènements  constituer  les  conditions82  d’un  contrat.  De  tels  paris  sur  la  vie  sont  mis  en  

œuvre  par  deux  instruments,  l’assurance  vie83  et  la  clause  de  tontine84,  dont  nous  nous  

efforcerons   de   caractériser   l’atteinte   qu’ils   portent   au   droit   de   gage   général.   Ces  

mécanismes   permettraient   à   toute   personne   de   tenir   des   actifs   à   l’écart   de   son  

patrimoine,  en  ce  sens  qu’ils  échapperaient  au  gage  général  de  ses  créanciers.  

 

                                                                                                               82  La  condition  d’un  contrat  doit  s’entendre  au  sens  des  Art.  1168  suiv.  C.  civ.,  et  peut  constituer  notamment  en  une  condition  «  suspensive  »  ou  «  résolutoire  »,  visées  par  les  Art.  1181  et  1183  C.  civ.  83  «  L’assurance  vie  »  désigne  dans  le  langage  courant  et  parfois  même  dans  le  langage  juridique,  de  façon  certes   impropre  mais  relativement  commode,  une  multitude  de  contrats  d’assurances  de  personnes,  qu’il  convient  mieux  de  regrouper  sous  l’appellation  «  assurance  sur  la  vie  ».  84  Notons  que  l’idée  de  traiter  ensemble  la  tontine  et  l’assurance  vie,  résulte  du  fait  que  les  deux  notions  se  conjuguent  assez  bien,  leur  source  historique  commune  pouvant  l’expliquer.  

      29  

42   Rappelons   que   la   tontine,   avant   de  devenir   un   «  pacte  »,     constitue   l’opération  par  

laquelle  un  groupe  de  personnes  alimente  un  fond  commun,  capitalisé  durant  un  temps  

fixé   et   dont   le   solde   est   ensuite   distribué   à   l’échéance   entre   tous   les   souscripteurs  

survivants85.  La  tontine  serait   tout  à   la   fois   l’ébauche  de   l’assurance  vie  et   l’ancêtre  du  

pacte  tontinier86,  tous  deux  inévitablement  fondés  sur  un  certain  votum  mortis.    

 

43  Concernant   la  clause  d’accroissement,  bien  qu’elle  ne  soit  prévue  par  aucun  code87,  

elle  constitue  une  pratique  largement  entérinée  par  la  jurisprudence.  Elle  consiste  en  un  

pacte,   conclu   entre   les   coacquéreurs   d’un   bien   et   inséré   à   l’acte   d’achat   au   jour   de   sa  

conclusion.  La  clause  prévoit  que  le  dernier  survivant  d’entre  eux,  sera  considéré  comme  

le  seul  propriétaire  du  bien  depuis  sa  date  d’acquisition.  Le  mécanisme  repose  donc  sur  

deux  conditions  rétroactives  assortissant  le  contrat  :  une  condition  suspensive  de  survie  

de   l’un   des   coacquéreurs   et   une   condition   résolutoire   de   prédécès   des   autres.   Toute  

l’originalité  et  l’intérêt  de  cette  clause  résident  dans  le  régime  auquel  le  bien  est  soumis  

entre   la  date  de  son  acquisition  et   la  date  de  réalisation  des  conditions.  On  peut  noter  

que   la   doctrine   réfute   toute   idée   d’indivision88  entre   les   coacquéreurs,   qui   jouissent  

simplement   de   droits   concurrents   sur   le   bien.   En   ce   sens,   un   auteur   rapporte   que   le  

pacte  tontinier  ferait  naître  «  une  sorte  de  droit  de  propriété  en  suspension  »89.  

Ainsi,   la  cour  de  cassation   tire  plusieurs  conséquences  de   la  clause  d’accroissement90  :  

les  acquéreurs  d’un  bien  en  tontine,  ne  sont  pas  titulaires  d’un  droit  privatif  de  propriété  

sur  tout  ou  partie  du  bien  avant  la  réalisation  des  conditions  susvisées.  Le  bien  avant  la  

réalisation   des   conditions,   ne   peut   donc   être   saisi   par   les   créanciers   personnels   des  

tontiniers,   leur  droit  de  gage  général  ne  pouvant   s’exercer  que  sur   les  biens  dont   leur  

                                                                                                               85  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  2012,  19e  éd.,  p.  853  ;  Cette  pratique  est   issue  de   l’idée  d’un  banquier  italien  du  XVIIe  siècle,  L.  TONTI,  qui  proposa  un  tel  mécanisme  à  destination  des  emprunts  d’Etat.    86  Le  pacte  tontinier  est  aussi  indifféremment  désigné  par  les  termes  «  clause  d’accroissement  »  et  «  clause  de  tontine  ».    87  Le  Code  Général  des  Impôts  livre  néanmoins  une  définition  assez  précise  de  cette  clause,  pour  les  besoins  de  l’encadrement  qu’il  apporte  à  son  usage  :  Art.  754  CGI.    88  J.   PATARIN,   Clause   d’accroissement  :   statut   des   biens   acquis,   avant   le   décès   de   l’acquéreur  prémourant  et  nullité  de  la  clause  convenue  postérieurement  à  l’acquisition,  RTD.  civ,  1998,  p  432.  89  G.  HUBLOT,  La  libéralisation  de  la  tontine  ?  (figures  en  matière  d’assurance-­‐vie  et  d’acquisition  immobilière,  Droit  et  patrimoine,  2008,    n°  176,  p.  38.  90  Notamment,   Civ.   1ère   18   novembre   1997,   n°95-­‐20.842  :   La   cour   rejette   le   pourvoi   d’un  créancier,   contre   un   arrêt   d’appel   qui   avait   annulé   le   commandement   de   payer   valant   saisie-­‐immobilière,   au   motif   qu’il   avait   été   délivré   à   une   date   ou   la   condition   de   survie   n’était   pas  réalisée,  peu  important  le  caractère  d’ordre  public  du  droit  de  gage  général.    

      30  

débiteur  à  la  propriété.  Aussi  faut-­‐il  en  déduire  que  tout  bien  acquis  sous  le  jeu  de  cette  

double  condition,  serait  de  facto  insaisissable,  faute  de  propriétaire  actuel  (la  qualité  de  

propriétaire  de  chacun  des  acquéreurs  n’étant  que  conditionnelle).    

 

44   L’assurance   vie   quant   à   elle,   se   définie   comme   le   «  contrat   par   lequel   l’assureur  

s’engage  envers  le  souscripteur,  moyennant  une  prime,  à  verser  une  somme  déterminée  

au  bénéficiaire  désigné,   l’exécution  de   son  obligation  dépendant  de   la  durée  de  vie  de  

l’assuré.  »91  Ce  procédé  semble  bien  relever  du  même  «  jeu  à  la  mort  »92  que  la  tontine  et  

sa   descendante,   la   clause   d’accroissement,   l’économie   du   contrat   étant   basée   sur   la  

durée  de  vie  de  l’assuré  qui  en  constitue  le  risque.    

L’assurance  vie  est  cependant  multiple93  et  nous  retiendrons,  dans  le  cas  fréquent  ou  le  

souscripteur   est   également   l’assuré,   qu’elle   permet   le   versement   par   l’assureur   d’un  

capital   ou   d’une   rente   au   souscripteur   lui  même   s’il   survit   à   une   date   fixée,   ou   à   tout  

bénéficiaire  désigné  au  contrat,  en  cas  de  décès94.    

Aussi,   un   tel   contrat   ne  pourra   se  dénouer  que  de   la   volonté  de   son   souscripteur,   qui  

avant   acceptation   d’un   bénéficiaire   désigné   au   contrat,   dispose   seul   de   la   faculté   de  

rachat95,  ou  à  défaut,  par  la  réalisation  de  l’un  des  risques  couverts  (survie  ou  décès  dans  

le   cas   d’un   contrat   mixte,   comme   dans   l’hypothèse   retenue   plus   haut.)     Le   code   des  

assurances  prévoit  ainsi  à  l’Art.  L132-­‐14,  que  «  Le  capital  ou  la  rente  garantis  au  profit  

d’un   bénéficiaire   déterminé   ne   peuvent   être   réclamés   par   les   créanciers   du  

contractant.  »   La   cour   de   cassation   fait   en   outre   une   stricte   application   de   ces  

dispositions  au  détriment  du  droit  de  gage  général.  La  première  chambre  civile  au  terme  

d’un  arrêt  de  rejet,   livre  en  effet  un  attendu  de  principe  très  clair96,  selon  lequel  aucun  

                                                                                                               91  Y.  LAMBERT-­‐FAIVRE,  L.  LEVENEUR,  Droit  des  assurances,  Dalloz,  2011,  13e  éd.,  §888.    92  M.  COZIAN,  La  clause  de  tontine,  Droit  et  patrimoine,  1994,  n°20,  p.22.    93  On  dénombre  une  multitude  de  contrats  relevant  des  «  assurances  sur  la  vie  »  :  assurance  vie,  assurance  décès,  assurances  mixtes,  ces  dernières  se  déclinant  à  nouveaux  en  plusieurs  variétés  de  contrats.  94  Un   tel   schéma   semble   entrer   dans   le   cadre   des   «  assurances   à   capital   différé   avec   contre-­‐assurance  ».  95  Le   rachat   est   un   droit   strictement   personnel   de   l’assuré-­‐souscripteur  :   Art.   L132-­‐9   I   al.   2   C.  assur.  -­‐  Civ.  2e  5  juin  2008,  n°07-­‐14.077,  «  la  faculté  de  rachat  d'un  contrat  d'assurance  vie  est  un  droit   personnel   du   souscripteur   qui   ne   peut   être   exercé   par   son   mandataire   qu'en   vertu   d'un  mandat   spécial   prévoyant   expressément   cette   faculté.  »   -­‐   Le   fait   que   ce   droit   soit   rattaché   à   la  personne  du  souscripteur,  empêche  ses  créanciers  de  provoquer  le  rachat  par  la  voie  de  l’action  oblique  (Art.  1166  C.  civ.)    96  Civ.  1ère  28  avril  1998,  n°96-­‐10.333.  

      31  

créancier  du  souscripteur  ne  peut  saisir  entre  les  mains  de  l’assureur,  des  sommes  qui  

ne  lui  sont  pas  encore  dues,  dans  la  mesure  ou  le  contrat  ne  serait  pas  dénoué.    

La   cour   de   cassation   rejette   ainsi   le   pourvoi   d’un   receveur   principal   des   impôts,   qui  

entendait   saisir   par   avis   à   tiers   détenteur   signifié   entre   les   mains   d’un   assureur,   les  

sommes  desquelles  il  pourrait  être  redevable  au  souscripteur  d’un  contrat  d’assurance  

vie.  Si  l’argumentation  du  saisissant  se  fondait  sur  le  plein  exercice  de  son  droit  de  gage  

général,  en  vertu  duquel  tous  les  biens  de  son  débiteur  pouvaient  être  appréhendés,  peu  

important   leur   caractère   conditionnel   ou   à   terme,   il   faut   en   déduire   que   tout  

souscripteur  d’un  contrat  d’assurance-­‐vie  pourrait  ainsi  tenir  des  actifs  à  l’écart  de  son  

patrimoine  personnel,  échappant  par  conséquent  au  gage  général  de  ses  créanciers.  

 

45   Au   total,   la   clause   de   tontine   comme   le   contrat   d’assurance   vie,   constituent   de  

véritables   outils   de   gestion   du   patrimoine.   Elles   permettent   à   leurs   souscripteurs  

d’acquérir   ou   de   capitaliser   des   actifs   insaisissables,   alors   même   que   les   voies  

d’exécution   s’opposent   à   toute   insaisissabilité   qui   ne   serait   pas   textuellement   prévue.  

Ces  deux  mécanismes  consacrés  par  les  textes  et  la  jurisprudences,  contredisent  donc  la  

logique  unitaire  du  patrimoine,  en  permettant  de  tenir  à  l’écart  de  celui-­‐ci  certains  actifs.  

En  tenant  en  échec  les  créanciers  dans  l’exercice  de  leur  droit  de  gage  général  le  temps  

d’une   vie,   elles   constituent   de   redoutables   instruments   à   l’encontre   de   l’affectation  

générale  prévue  par  les  Art.  2284  et  2285  C.  civ.  Pour  autant,  le  droit  civil  ne  constitue  

pas  l’unique  branche  du  droit  à  autoriser  des  concessions  à  l’unité  patrimoniale.  Il  s’agit  

dès   lors   de   mettre   en   lumière   certaines   dispositions   du   droit   maritime   et   du   droit  

bancaire,   propres   à   mettre   à   mal   l’effectivité   du   droit   de   gage   général   à   travers   la  

constitution  de  «  fonds  ».    

 

 

 

 

   

      32  

Section  2  –  Les  entorses  à  l’unité  du  patrimoine  par  constitution  d’un  «  fonds  »  :  

    Au   titre   des   concessions   classiques   à   la   théorie   subjective,   la   constitution   de  

fonds  permet  également  d’envisager  des  universalités  de  droit  distinctes  du  patrimoine,  

qu’il  s’agisse  d’alimenter  un  fonds  au  delà  duquel  certains  créanciers  ne  pourront  plus  

exercer  leurs  droits  (§1)  ou  de  souscrire  les  parts  d’un  fonds  représentant  des  actifs  qui  

seront  tenus  à  l’écart  du  patrimoine  du  souscripteur  (§2).  

     

§ 1 – La fortune de mer, affectation patrimoniale classique concédée à

l’armateur :

   

46  «  L’exploitation  d’un  navire  ne  peut  être  bien  comprise  que  si  on  a  sans  cesse  

dans   l’esprit   cette   idée  que   le  propriétaire  du  navire  n’est  pas  un  débiteur   comme   les  

autres.  »97  Au  titre  des  «  universalités  se  détachant  plus  ou  moins  de  la  notion  classique  

de   patrimoine98  »,   il   s’agit   alors   de   dire   quelques   mots   de   la   «  fortune   de   mer  »,  

institution   permettant   au   propriétaire   d’un   navire,   de   limiter   les   risques   liés   à   la  

navigation.  Un  simple  rappel  sémantique  permet  en  partie  de  mesurer  toute   l’ampleur  

de   cette   institution.   La   fortune   en   effet,   au   delà   des   richesses   amassées,   s’interprète  

avant  tout  comme  le  «  sort  »99  ;  c’est  à  dire  comme  tout  ce  qui  peut  arriver  de  bon  ou  de  

mauvais  à  quelqu’un.  Aussi  faut  il  retenir  comme  sens  premier  à  la  fortune  de  mer  :  tout  

événement   qui   pourrait   survenir   lors   d’un   voyage   en   mer,   «  Tout   risque   de   mer  

fortuit100  »  qui   causerait  des  dommages  au  navire  ou  à   sa   cargaison.    On   constate  que  

l’expression   est   tout   à   fait   évocatrice,   puisque   la   fortune   de  mer   désigne   en   outre   un  

fonds,  constitué  par  un  armateur  à  destination  de  certains  créanciers  et  propre  à  limiter  

sa   responsabilité   pour   des   dommages   en   rapport   avec   la   navigation.   Ce   fonds  

constituant  une  fortune  de  mer  par  opposition  à  sa  fortune  de  terre.  Il  semblait  en  effet  

intéressant  de  souligner  la  richesse  de  ce  terme,  qui  désigne  tout  à  la  fois  :  l’événement  à  

la  source  d’une  affectation  patrimoniale  et  la  masse  d’actifs  affectés  elle-­‐même.    

                                                                                                               97  G.  RIPERT,  Droit  maritime,  Rousseau,  4e  éd.,  1950,  t.2,  §  1228.  98  Op.  cit.,  P.  TERRE,  F.  SIMLER,  §  19.    99  Le  mot  «  fortune  »  vient  en  effet  du  latin  fors,  qui  signifie  :  hasard,  sort.    100  Dalloz,  Lexique  des  termes  juridiques,  16e  éd.,  p.317.  

      33  

Aussi,  afin  de  tirer   les  conséquences  de  cette   institution  sur   le  droit  de  gage  général,   il  

s’agit  donc  de  présenter  brièvement  ses  sources  et  son  fonctionnement.  

 

47  Une  telle  limitation  de  responsabilité  repose  à  l’origine  sur  la  propriété  du  navire,  qui  

constitue   comme   nous   le   soulignions   plus   haut   un   bien   de   grande   valeur,   en   outre  

soumis  à  des  risques  eux  aussi  importants101.  Ainsi  c’est  l’armateur,  qui  représente  toute  

personne   exploitant   un   navire   qu’il   en   soit   propriétaire   ou   non102 ,   qui   voyait   sa  

responsabilité   limitée   par   cette   institution.   Le   régime   de   cette   limitation   de  

responsabilité,  aujourd’hui  prévu  par  la  Convention  de  Londres  du  19  novembre  1976  et  

en   droit   interne   par   le   Code   des   Transports,   aux   articles   L5121-­‐1   et   suivants103,  

s’applique   désormais   à   des   «  créances  »,   afin   de   couvrir   avec   plus   de   réalisme   un  

ensemble   plus   large   de   personnes   exposées   aux   mêmes   risques104 .   (Ainsi,   même  

l’assureur  responsabilité  civile  maritime  pourra  profiter  de  ce  régime,  selon  l’Art.  L173-­‐

24  C.  assur.)  

 

48   Ce   régime   aménagé   de   responsabilité   est   mis   en   œuvre   par   la   constitution   d’un  

«  fonds   de   limitation  »,   demandé   par   requête   au   président   du   Tribunal   de   Commerce  

compétent  par  celui  qui  entend  s’en  prévaloir105.  La  limitation  ne  pouvant  s’opérer  que  

pour   certaines   créances,   l’Art.   L5121-­‐3   C.   trans.   vise   celles   qui   sont   nées   de  

dommages  produits   à   bord   du   navire,   ou   en   relation   directe   avec   la   navigation   ou  

l’utilisation  du  navire.     La  Convention  de  Londres  détermine   en  outre  des  plafonds  de  

responsabilité,   selon   les   évènements   et   le   tonnage   du   navire,   qui   permettront   au  

responsable  d’alimenter  le  fonds  à  hauteur  des  limites  retenues  à  sa  responsabilité.    

L’institution  de  la  fortune  de  mer  propose  ainsi  à  celui  qui  deviendrait  débiteur,  du  fait  

des  risques  liés  à  la  navigation,  de  limiter  les  conséquences  financières  de  cet  événement  

et  donc   le  montant  de  sa  dette,  à   travers   la  constitution  d’un   fonds  au  delà  duquel  ses                                                                                                                  101  I.  CORBIER,  Armateur,  Rép.  Com.  Dalloz,  2002,  §  8.  102  Loi  n°69-­‐8  du  3  janvier  1969,  relative  à  l'armement  et  aux  ventes  maritimes,  Art.  1er.  103  Ces  dispositions  remplacent  celles  de   la  Loi  n°67-­‐5  du  3   janvier  1967,  relative  au  statut  des  navires  et  autres  bâtiments  de  mer,  abrogées  par  l’Ord.  n°2010-­‐1307  du  28  octobre  2010.  104  Seront   notamment   couverts  :   Le   propriétaire,   l’affréteur,   l’armateur,   le   capitaine,   les   autres  préposés  nautiques  et  terrestres  –  Art.  L5121-­‐2  C.  trans.    105  Selon  l’Art.  60  du  décret  n°67-­‐967  du  27  octobre  1967,  relatif  au  statut  des  navires  et  autres  bâtiments  de  mer,  la  requête  énonce  principalement  l’événement  au  cours  duquel  les  dommages  sont   survenus,   les  modalités   de   constitution   du   fonds   et   son  montant  maximum.   Un   état   des  créanciers   connu   du   requérant   et   les   pièces   justifiant   le   calcul   du   montant   du   fonds   sont  annexés.  

      34  

créanciers  d’infortune  ne  pourraient  plus  recourir  contre   lui.  On  soulignera  cependant  

que  le  fonds  de  limitation  ne  crée  pas  une  «  responsabilité  limitée  objective  ».  L’article  4  

de  la  Convention  de  Londres,  exclut  en  effet  le  bénéfice  d’un  tel  fonds  en  cas  de  «  faute  

inexcusable.»106  C’est   ensuite   par   un   véritable   traitement   collectif   et   judiciaire   des  

créances,   qu’est   apurée   la   dette   du   responsable   sur   ce   fonds.   Se   succèdent   en   effet  

déclaration,   vérification   et   état   des   créances,   conclus   par   une   répartition   des   fonds  

proportionnelle  au  montant  de  chacune107.    

 

49   Ainsi,   la   fortune   de   mer   revêt   les   caractéristiques   du   patrimoine   d’affectation,   la  

constitution  du  fonds,  représentant  l’affectation  d’un  actif  limité  au  paiement  d’un  passif  

déterminé.  Elle  présente  pour  autant  une  originalité  notable,  en  ce  que  la  limitation  du  

risque  intervient  a  postériori108.  L’affectation  patrimoniale  tendant  en  général  à  «  mettre  

le  patrimoine  à  l’abri  des  dettes  futures  ou  virtuelles.  »109,  si  cette  institution  correspond  

en  théorie  à  un  patrimoine  d’affectation,  elle  n’en  partage  pas  en  revanche   les  qualités  

pratiques,  qui  procèdent  de  l’organisation  patrimoniale.    

 

50   En   revanche,   elle   implique   incontestablement   des   conséquences   redoutables   à  

l’égard   de   l’effectivité   du   droit   de   gage   général.   Si   cette   institution   constitue   «  un  

dispositif  permettant  à   la   fois  de   limiter   la  responsabilité  du  propriétaire   (ou  de   toute  

autre   personne   désignée   par   l’Art.   L5121-­‐2   C.   trans.)   et   de   protéger   le   droit   des  

créanciers.  »110,   les   droits   de   ces   derniers   n’en   sont   pas  moins   bouleversés   dans   leur  

exercice.    Ainsi,  les  créanciers  du  responsable,  deviennent  créanciers  du  fonds  à  compter  

de  sa  constitution.  Dès  cet  instant,  ces  derniers  ne  peuvent  plus  exercer  aucun  droit  sur  

les   biens   du   responsable   pour   le   règlement   de   créances   auxquelles   la   limitation   est  

opposable111.    

                                                                                                               106  Art.  4  Conv.  Londres  1976  :  «  (…)  un  fait  ou  une  omission  personnels  commis  avec  l’intention  de  produire  un  tel  dommage,  ou  commis  témérairement  et  avec  conscience  qu’un  dommage  en  résulterait  probablement.  ».  107  L’Art.  L5121-­‐10  C.  assur.  organise  une  procédure  de  répartition  plus  complexe,  le  fonds  étant  lui  même  divisé   en  parties,   chacune   affectée   à   une   catégorie   de   créance,   qu’il   ne   s’agit   pas   ici  d’expliquer  d’avantage,  sauf  à  souligner  qu’il  existerait  une  affectation  dans  l’affectation.  108  Le  fonds  de  limitation  est  en  effet  constitué  après  la  réalisation  du  risque.  109  Op.  cit.,  D.  GRILLET-­‐PONTON,  §  2.  110  P.  CATALA,  La  nature  juridique  des  fonds  de  limitation,  Mélanges  Derrupé,  GLN  Joly-­‐itec,  1991,  p.  162.  111  Art.  L5121-­‐6  C.  trans.    

      35  

Ils   subissent   donc   une   limitation   de   leur   gage   général,   qui   ne   peut   dorénavant   plus  

s’exercer  que  sur  les  actifs  du  fonds.  Plus  encore,  le  bénéficiaire  du  fonds  peut  obtenir  la  

mainlevée  de  toute  saisie  sur  ses  biens  à  compter  de  sa  constitution112.    

Pour  autant,   cette  affectation  patrimoniale   répondant  à  des   situations  exceptionnelles,  

l’atteinte   à   l’effectivité   du   gage   général   des   créanciers   qui   en   résulte   doit   être   vue  

comme  résiduelle.  Aussi  s’agit-­‐il  de  s’intéresser  à  une  institution  plus  répandue  du  droit  

bancaire,   que   certains   auteurs   qualifient   de   patrimoine   d’affectation   et   dont   il   s’agit  

d’envisager  les  conséquences  sur  le  droit  de  gage  général.    

 

 

§ 2 – La nature discutée du fonds commun de placement.

      51   Faire   obstacle   au   droit   de   gage   général   de   ses   créanciers   ne   consiste   pas  

toujours  en  un  appauvrissement,  une  «  dissipation  ou     (un)   retranchement  d’éléments  

d’actifs  »113,  afin  de  «  faire  échec  au  recouvrement  d’une  créance  certaine  et  liquide.  »114  

On   a  même   souligné   plus   haut   qu’un   tel   comportement,   pouvait   être   caractérisé   dans  

l’acquisition  ou   la   capitalisation  d’actifs  hors  d’atteinte  des   créanciers.  Aussi,   d’aucuns  

décideront   d’allier   l’utile   à   l’agréable,   en   confiant   leurs   actifs   à   un   tiers   chargé   de   les  

faires  fructifier.  Ainsi  pourrait  on  résumer  l’objectif  poursuivi  par  le  souscripteur  auprès  

d’un  fonds  commun  de  placement,  dont  il  s’agit  plus  précisément  de  retenir  la  définition  

suivante  :   le   fonds   commun   de   placement,   qui   relève   de   la   catégorie   plus   large   des  

organismes   de   placement   collectifs   en   valeurs   mobilières   (OPCVM)115,   constitue   une  

«  copropriété  de  valeurs  mobilières  et  de  sommes  d’argent  placées  à  court   terme  ou  à  

vue.  »116  Il   est   donc   question   d’une   opération   à   trois   têtes,   par   laquelle   un   porteur  

souscrit  des  parts  auprès  d’un   fonds  commun,  à   charge  pour  une  société  commerciale  

d’assurer   la   gestion   de   ce   fonds,   dont   les   actifs   sont   placés   auprès   d’une   personne  

morale   dépositaire117  :   Le   fonds   commun   de   placement   constitue   ainsi   un   «  mode   de  

                                                                                                               112  Art.  L5121-­‐9  C.  trans.    113  Op.  cit.,  D.  GRILLET-­‐PONTON,  §  2.  114  Ibid.  115  Art.  L214-­‐4  CMF.    116  Lexique  des  termes  juridiques,  Dalloz,  16e  éd.,  2007,  p.  311.    117  L214-­‐24  CMF.  

      36  

gestion  indirecte  de  l’épargne  »118.  On  peut  enfin  souligner  qu’en  tant  que  copropriété,  le  

fonds   commun   n’a   pas   la   personnalité   morale 119  et   que   les   souscripteurs   par  

conséquent,  exercent  directement  un  droit  réel  de  propriété  sur  les  valeurs  mobilières  le  

composant.    

 

52  Aussi  la  doctrine  va  t-­‐elle  parfois  jusqu’à  qualifier  le  fonds  commun  de  placement  de  

patrimoine   d’affectation120.   Or,   s’il   s’avérait   qu’il   constitue   un  patrimoine   d’affectation  

tel   qu’on   l’a   définit   dans   nos   propos   introductifs,   il   faudrait   alors   en     déduire   que   les  

créanciers  personnels  d’un  porteur,  ne  peuvent  exercer  aucun  droit  sur  les  actifs  de  ce  

fonds,   tenus   à   l’écart   de   son   patrimoine.   Aussi   un   tel   placement,   en   permettant   au  

souscripteur  de  tenir  des  actifs  à  l’écart  du  gage  général  de  ses  créanciers,  contredirait  

par   la   même   l’effectivité   de   ce   droit.   Il   s’agit   donc   d’exposer   brièvement   par   quel  

raisonnement   le   professeur   BONNEAU   assimile   ce  mode   de   gestion   de   l’épargne   à   un  

patrimoine  d’affectation,   afin   de   tirer   toutes   les   conséquences  d’un   tel   instrument   sur  

l’effectivité  du  droit  de  gage  général.    

 

53   Le   fonds   commun  de   placement   présente   en   premier   lieu   une   parfaite   corrélation  

entre  son  actif  et  le  passif  qui  le  grève.  L’Art.  L214-­‐23  CMF  dispose  en  ce  sens  que  «  Les  

porteurs  de  parts  ne  sont  tenus  des  dettes  de  la  copropriété  qu’à  concurrence  de  l’actif  

du  fonds  et  proportionnellement  à  leur  quote-­‐part.  »  Ainsi  les  souscripteurs  ne  sont  pas  

tenus  des  dettes  du   fonds  au-­‐delà  du  montant  de   leurs  parts.  Or,   l’actif  du   fonds  étant  

constitué  de   l’ensemble  des  parts  souscrites,   les  dettes  du   fonds  ne  peuvent  donc  être  

recouvrées  au-­‐delà  de  cet  actif.      

Le  fonds  commun  de  placement  qui  revêt  ainsi  les  qualités  d’une  universalité  juridique,  

semble  en  outre  présenter  une  certaine  étanchéité.  Aussi   les   créanciers  personnels  de  

chaque  protagoniste  de   l’opération121,  ne  peuvent  exercer   leurs  droits  sur   les  actifs  du  

fonds  et  réciproquement,   les  créanciers  du  fonds  n’ont  pas  de  recours  à   l’encontre  des  

                                                                                                               118  T.  BONNEAU,  Les  fonds  communs  de  placement,  les  fonds  communs  de  créance  et  le  droit  civil,  RTD  Civ.,  1991,  p.1,  §  1.    119  Art.  L214-­‐20  CMF.  120  Op.  cit.,  T.  BONNEAU,  §  45  suiv.  121  On   peut   les   qualifier   de   «  créanciers   personnels  »   par   opposition   aux   créanciers   du   fonds,  dont  la  créance  est  née  de  la  conservation  ou  de  la  gestion  de  celui-­‐ci,  conformément  à  la  lettre  de  l’Art.  L216-­‐6.  

      37  

protagonistes122.  Une  telle  conséquence  résulte  de   la   lettre  de   l’Art.  L214-­‐6  CMF,  selon  

lequel   les   créanciers   du   fonds   n’ont   d’action   que   sur   ses   actifs,   par   opposition   aux  

«  créanciers  personnels  »,  qui  ne  peuvent  poursuivre  le  recouvrement  de  leurs  créances  

sur  les  actifs  du  fonds123.  

Enfin  s’agit-­‐il  de  noter  que  les  éléments  du  fonds,  présentent  une  unité  qui  procède  de  la  

fin   commune   à   laquelle   ils   sont   assignés.   En   effet,   une   telle   proposition   découle  

inévitablement  de  l’objectif  poursuivi  par   le   fonds  de  placement  :  La  conservation  et   la  

gestion   des   valeurs   mobilières   composant   le   fonds   dans   l’intérêt   commun   des  

souscripteurs  qui  participent  à  ses  produits.    

Au   total,   le   fonds  commun  semble   largement  s’apparenter  au  patrimoine  d’affectation.  

La  corrélation  entre  l’actif  et  le  passif  évoque  inévitablement  une  universalité  juridique  

et  son  unité  résulte  de  l’affectation  commune  des  biens  qui  le  composent  et  non  de  son  

titulaire.  

 

54  Pour  autant,  si  cette  apparence  existe  en  théorie,  on  ne  peut  affirmer  que  les  fonds  

communs  de  placement  présentent  les  intérêts  pratiques  du  patrimoine  d’affectation.  Un  

tel  patrimoine  en  effet,  conformément  à  la  conception  utilitariste  que  nous  en  retenons  

jusqu’à   présent,   consiste   principalement   dans   la   limitation   du   risque   qu’il   offre   à   son  

titulaire,  au  service  de  l’activité  pour  laquelle  il  le  crée.  Or,  cette  limitation  du  risque  ne  

peut   procéder   que   d’une   étanchéité   entre   son   patrimoine   personnel   et   son   (ou   ses)  

patrimone(s)  affecté(s).    A  contrario,  dans  le  cas  des  fonds  communs  de  placement,  si  les  

actifs  du  fonds  ne  se  fondent  pas  dans  le  patrimoine  des  souscripteurs,  les  parts  qui  les  

représentent   font  quant   à   elles  partie   intégrante  de   leur  patrimoine  personnel.    Ainsi,  

alors   que   cet   instrument   juridique   revêt   toutes   les   caractéristiques   d’un   patrimoine  

d’affectation,  s’affranchissant  de  l’artifice  d’une  personne  morale  à  la  tête  de  ses  actifs,  il  

ne   s’émancipe   pas   de   tous   les   inconvénients   de   la   société.   En   effet,   si   les   valeurs  

composant   le   fonds   ne   constituent   pas   un   actif   saisissable   pour   les   créanciers   du  

souscripteur,  ces  derniers,  comme  à  l’encontre  d’un  associé,  peuvent  néanmoins  exercer  

leurs   droits   sur   les   parts   qui   les   représentent   et   participent   à   l’assiette   de   leur   gage  

                                                                                                               122  Les   protagonistes   constituent   les   trois   acteurs   de   l’opération   de   placement  :   Les  souscripteurs,  le  dépositaire  et  la  société  de  gestion.    123  L’Art.  L214-­‐6  al.  2  vise  en  réalité    expressément   les  «  créanciers  du  dépositaire  »  et  non   les  «  créanciers  personnels  ».  Il  faut  pour  autant  interpréter  cette  disposition  comme  s’appliquant  à  tous  les  «  créanciers  personnels  »,  sous  peine  de  retirer  tout  sens  au  premier  alinéa.    

      38  

général.  Aussi  les  créanciers  d’un  souscripteur  peuvent-­‐ils  choisir  d’exercer  leur  droit  de  

gage   général   sur   les   parts   d’un   fonds   commun  de  placement  qu’il   détient,   par   le   biais  

d’une    saisie  des  valeurs  mobilières.    L’Art.  L231-­‐1  CPCE  pose  en  effet   le  principe  de   la  

saisie  et  de   la  vente  des  droits   incorporels  d’un  débiteur  et   les  Art.  R232-­‐1  suiv.  CPCE  

organisent  les  opérations  de  saisie.  

 

55  Il  s’agit  cependant  de  nuancer  cette  critique  quant  à  l’efficacité  du  fonds  commun  de  

placement   dans   la   limitation   du   gage   général   des   créanciers   du   souscripteur.  

Assurément,   les   valeurs   mobilières   ne   constituent   pas   les   actifs   les   plus   prisés   des  

créanciers.  Le  professeur  LEBORGNE  souligne  en  ce  sens  que  la  procédure  de  saisie  des  

valeurs  mobilières  «  demeure  difficile  à  mettre  en  œuvre  et  pas  toujours  satisfaisante  au  

stade   de   la   vente   forcée.  »124  Elle   subit   en   effet   les   contraintes   et   la   complexité   de  

diverses   branches   du   droit,   tel   que   le   droit   des   instruments   de   paiement   et   crédit,   le  

droit  bancaire  ou  encore  le  droit  boursier,  entrainant  notamment  une  incertitude  quant  

à  la  valeur  du  bien  saisi.    

 

56   Au   total,   le   fonds   commun  de   placement   aux   vues   de   nos   préoccupations,   n’aurait  

que   les   charmes   du   patrimoine   d’affectation.   S’il   en   présente   en   effet   toutes   les  

caractéristiques  juridiques,  il  ne  faut  pas  y  voir  autre  chose  qu’un  outil  de  placement  de  

l’épargne.  Ainsi,  l’atteinte  qu’il  porte  à  l’effectivité  du  droit  de  gage  général  semble  n’être  

qu’un  «  dommage  collatéral  »  dans  le  but  qu’il  poursuit.  Le  fonds  commun  de  placement  

en   ce   sens,   ne   porterait   atteinte   au   droit   de   gage   général   qu’en   pratique   et  

indirectement,  en  remplaçant  des  actifs  d’un  patrimoine,  par  des  biens  moins  attrayants  

et  aléatoires  dans  leur  réalisation.  Aussi  cet  instrument  juridique,  bien  qu’il  se  dispense  

du   recours   à   une   personne   morale   dans   l’affectation   de   biens,   ne   présente   pas   pour  

autant   plus   d’avantage   que   le   classique   recours   à   la   société   dans   la   gestion   du  

patrimoine.    

 

 

 

 

                                                                                                               124  Op.  cit.  A.  LEBORGNE,  §  1608.    

      39  

En   revanche,   on   peut   s’interroger   sur   les   vertus   de   l’EIRL   et   de   la   fiducie,   qui   créent  

quant   à   elles   l’unanimité   quant   à   leur   nature   de   patrimoine   d’affectation.   Plus  

généralement,   l’étude   de   ces   deux   dispositifs   nous   permettra   de   constater   si   la  

consécration  en  droit   français  de   la   théorie  des  patrimoines  d’affectation,  constitue  un  

outil   d’autant   plus   efficace   que   ceux   déjà   étudiés,   tendant   à   un   infléchissement  

particulier  de  l’effectivité  du  droit  de  gage  général.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

      40  

Partie  II  –  L’influence  des  patrimoines  d’affectation  sur  l’effectivité  du  droit  de  gage  général  :  

    Il   semble   que   le   législateur   ait   finalement   rompu   avec   le   dogme   de   l’unité  

patrimoniale,   dotant   le   droit   français   de   deux   patrimoines   d’affectation,   l’un   à  

destination   de   la   limitation   du   risque   entrepreneurial   (Titre   1)   et   l’autre   à   vocation  

généraliste,  procédant  d’un  transfert  fiduciaire  (Titre  2).    

Titre  1  –  Le  statut  d’EIRL,  affectation  patrimoniale  concédée  à  l’entrepreneur  individuel  :  

      Le  législateur  grâce  au  statut  d’EIRL,  permet  à  l’entrepreneur  de  limiter  le  gage  

de  ses  créanciers  professionnels  à  un  patrimoine  d’affectation  (Section  1).  Pour  autant,  

la  fragilité  du  cloisonnement  réalisé  entre  les  patrimoines  de  l’EIRL  semble  impliquer  un  

retour  fréquent  à  l’affectation  générale  (Section  2).    

 

Section  1  –  Le  gage  des  créanciers  de  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée  :         Bien   que   le   législateur   ait   finalement   consacré   l’existence   d’un   véritable  

patrimoine   d’affectation   à   destination   des   entrepreneurs   individuels   (§2),   le   statut  

d’EIRL,  loin  de  constituer  une  réponse  consensuelle  et  spontanée  à  la  problématique  du  

risque  entrepreneurial,  procède  d’une  réflexion  ancienne  et  constante,  sur  le  moyen  de  

concilier  effectivité  du  droit  de  gage  général  et  exercice  sécurisant  de  l’entreprise  (§1).    

 § 1 – Le pouvoir accordé à tout entrepreneur sur l’assiette du gage de ses

créanciers professionnels.

    57  La  question  du  gage  des  créanciers  de  l’EIRL  doit  être  abordée  au  regard  des  

mécanismes   antérieurs   à   sa   consécration   et   permettant   à   l’entrepreneur   de   limiter  

      41  

l’assiette   du   gage   offert   par   lui   à   ses   créanciers125.   Il   s’agira   à   ce   titre   de   mettre   en  

lumière  deux  dispositifs  toujours  en  vigueur  et  permettant  à  l’entrepreneur  d’une  part,  

d’orienter   ses   créanciers   professionnels   dans   leurs   poursuites,   d’autre   part,   de   tenir  

purement   et   simplement   certains   actifs   à   l’écart   de   l’exercice   de   leur   droit   de   gage  

général.      

 

58  En  ce  sens,   la   loi  du  11   février  1994126,  ajoutant  un  article  22-­‐1  à   la   loi  du  9   juillet  

1991127,   désormais   repris   à   l’Art.   L161-­‐1   CPCE,   offre   la   possibilité   à   l’entrepreneur  

individuel   de   diriger   ses   créanciers   professionnels   dans   le   recouvrement   de   leurs  

créances.     Aussi,   l’entrepreneur   individuel   peut   demander   à   tout   créancier  

professionnel,  poursuivant  le  recouvrement  d’une  créance  contractuelle  née  à  l’occasion  

de  son  activité,  d’exercer  en  priorité  ses  droits  sur  les  biens  nécessaires  à  l’exploitation  

de   son   entreprise.   Un   tel   mécanisme   procède   du   principe   de   subsidiarité   décrit   plus  

haut128,  le  débiteur  exerçant  bien  un  pouvoir  de  suggestion  à  l’égard  de  son  créancier.  

L’intérêt  de  ce  mécanisme  pour   l’entrepreneur  réside  uniquement  dans   la   faculté  qu’il  

lui  offre  d’essayer  de  préserver  ses  biens  personnels.  129  Aussi  pourrait  on  conclure  que  

cette   disposition,   en   contredisant   le   principe   de   saisissabilité   indifférenciée,   porte  

directement  atteinte  à  une  parfaite  application  de  l’Art.  2284  C.  civ.  Il  s’agit  néanmoins  

de  nuancer  l’efficacité  d’un  tel  dispositif.  Cette  subsidiarité  ne  concerne  avant  tout  que  le  

débiteur  entrepreneur  individuel.  Elle  ne  trouve  ensuite  à  s’appliquer  qu’aux  «  créances  

contractuelles  »   nées   de   son   activité130.   Enfin   et   surtout,   l’Art.   L161-­‐1   CPCE   laisse   au  

créancier   la   liberté   de   s’opposer   à   la   demande  de   son  débiteur,   s’il   «  établit   que   cette  

proposition  met  en  péril   le  recouvrement  de  sa  créance.  »131  Ainsi,  si   la  liberté  d’action  

                                                                                                               125  On  distinguera   le   sort  des   «  créanciers  personnels  »  de   l’entrepreneur   (dont   les  droits   sont  étrangers   à   l’activité   professionnelle   de   celui-­‐ci)   de   celui   de   ses   «  créanciers   professionnels  »  (dont  les  droits  sont  nés  à  l’occasion  de  l’exercice  de  l’activité  professionnelle  de  l’entrepreneur.)  126  Loi  n°94-­‐126  du  11  février  1994,  relative  à  l’initiative  et  à  l’entreprise  individuelle.  127  Loi  n°91-­‐650  du  9  juillet  1991,  portant  réforme  des  procédures  civiles  d’exécution.    128  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  19  suiv.    129  En  ce  sens,  Op.  cit.  A.  LEBORGNE,    §  481.    130  Ainsi,   l’entrepreneur   ne   pourra   bénéficier   de   cette   subsidiarité   lorsqu’il   engagera   sa  responsabilité   délictuelle   dans   le   cadre   de   son   activité   professionnelle.   Il   semble   au   contraire  qu’aucune  disposition   récente,   qu’il   s’agisse  de   la  déclaration  d’insaisissabilité  ou  de   l’EIRL  ne  distingue   entre   la   nature   des   créances   de   l’entrepreneur.   Seuls   les   droits   du   créancier   nés   à  l’occasion  de  l’exercice  de  l’activité  professionnelle  sont  en  effet  visés.  131  On  peut  souligner  le  fait  que  l’Art.  L161-­‐1  CPCE,  n’envisage  la  responsabilité  du  créancier  qui  refuse   la  proposition  de  son  débiteur  que  dans   le  cas  ou  ce  refus  procède  d’une  «  intention  de  nuire.  »   Ainsi,   le   débiteur   qui   voudra   engager   la   responsabilité   de   son   créancier   ne   pourra   se  

      42  

du   créancier   poursuivant   est   contrariée,   le   texte   prévoit   en   revanche   un   retour   à   la  

saisissabilité   indifférenciée   afin   de   garantir   l’effectivité   de   son   recouvrement.   Le  

professeur   CROCQ   conclut   logiquement   de   cette   protection   qu’elle   n’est   efficace   «  que  

dans  la  mesure  où  les  biens  professionnels  sont  suffisants  pour  satisfaire  les  créanciers  

professionnels.  »132  

 

59  Aussi  face  à  cette  protection  toute  relative,  procédant  nécessairement  d’une  certaine  

bonne   fois   et   d’un   volontarisme   des   parties   en   présence,   le   législateur   a   renforcé   la  

protection  offerte  à  l’entrepreneur.  Par  la  loi  du  1er  aout  2003133,  complétée  par  une  loi  

du   4   aout   2008134,   l’entrepreneur   individuel   s’est   vu   conférer   un   véritable   pouvoir  

créateur  d’insaisissabilité  dont  il  s’agit  de  tirer  d’avantage  de  conséquences  à  l’égard  du  

droit  de  gage  de  tous  ses  créanciers.  Les  Art.  L526-­‐1  suiv.  C.  com.  envisagent  en  effet  la  

possibilité  pour   l’entrepreneur   individuel,  de  déclarer   insaisissables   l’immeuble  ou  est  

fixée   sa   résidence  principale  et   tout  bien   foncier  bâtis  ou  non  qu’il  n’affecte  pas  à   son  

activité  professionnelle.  Cette  déclaration  reçue  par  notaire  à  peine  de  nullité  fait  l’objet  

d’une  double  publication135,  la  rendant  à  compter  de  ce  jour  opposable  à  tout  créancier  

dont  les  droits  naîtraient  à  l’occasion  de  L’activité  professionnelle  de  l’entrepreneur.    

   

60   Cette   déclaration   d’insaisissabilité   porte   à   plusieurs   titres   une   atteinte   franche   à  

l’effectivité  du  gage  général  des  créanciers  de  l’entrepreneur.  En  premier  lieu,  alors  que  

la  lettre  de  l’Art.  2284  C.  civ.  implique  que  tout  le  patrimoine  d’une  personne  répond  de  

l’ensemble   de   ses   dettes,   l’entrepreneur   peut   ici   purement   et   simplement   soustraire  

certains   de   ses   actifs   à   la   poursuite   de   ses   créanciers.   Ainsi,   certains   ont   pu   voir   un  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         contenter  de  rapporter  la  preuve  d’une  consistance  suffisante  des  biens  à  lui  proposés  et  devra  en   sus   démontrer   l’intention   de   nuire   de   son   créancier.   Il   nous   apparaît   que   ce   cas   de  responsabilité  ne  coïncide  pas  parfaitement  avec  la  disposition  qu’il  sanctionne,  offrant  d’autant  plus  de   liberté  au  créancier  professionnel  au  moment  d’accepter  ou  non  cette  proposition  tant  qu’il  ne  commet  pas  un  abus  de  droit.    132  P.   CROCQ,   Théorie   du   patrimoine   et   déclaration   d’insaisissabilité,   Revue   Lamy   Droit   Civil,  décembre  2010,  n°77,  p.  77,  §  7.  133  Loi  n°  2003-­‐721  du  1er  août  2003,  pour  l'initiative  économique.  134  Loi  n°  2008-­‐776  du  4  août  2008,  de  modernisation  de  l'économie.  135  Art.   L526-­‐2   al   2   et   3   C.   com  :   «  Lorsque   la   personne   est   immatriculée   dans   un   registre   de  publicité   légale   à   caractère   professionnel,   la   déclaration   doit   y   être   mentionnée.   Lorsque   la  personne  n'est  pas  tenue  de  s'immatriculer  dans  un  registre  de  publicité  légale,  un  extrait  de  la  déclaration  doit  être  publié  dans  un  journal  d'annonces  légales  du  département  dans  lequel  est  exercée  l'activité  professionnelle  (…)  »  

      43  

«  véritable   patrimoine   d’affectation  » 136  dans   cette   insaisissabilité   volontaire.   Pour  

autant,  ces  biens  immobiliers  (ou  plus  généralement  fonciers)  qui  font  partie  intégrante  

de   l’unique   patrimoine   de   l’entrepreneur   et   donc   de   l’assiette   du   gage   de   tous   ses  

créanciers,   ne   peuvent   être   considérés   comme   formant   une   universalité   juridique   qui  

s’en  distingue137.  Plus  encore,  ce  dispositif  d’insaisissabilité  volontaire,  en  ce  sens  qu’il  

n’est   pas   opposable   à   tous   les   créanciers   de   l’entrepreneur,   procède   d’un   traitement  

inégalitaire  de  ces  derniers,  contraire  à  l’esprit  de  l’Art.  2285  C.  civ.138  En  effet,  les  actifs  

déclarés   insaisissables  demeurent   le  gage  des  créanciers  personnels  de  l’entrepreneur,  

ainsi   que   de   ses   créanciers   professionnels   dont   les   droits   seraient   nés   avant   la  

publication  de  la  déclaration.    

Outre  une  discrimination  entre  créanciers  personnels  et  professionnels,  la  disposition  va  

jusqu’à   créer   une   inégalité   de   traitement   dans   une   même   catégorie   de   créanciers  ;  

certains   créanciers   professionnels   bénéficiant   d’une   surface   économique   moindre   en  

garantie  de   leurs  droits  nés  postérieurement  à   la  déclaration139.  Cette   inégalité  atteint  

son   paroxysme   dans   la   lettre   de   l’Art.   L526-­‐3   al.   4.   C.   com.   Cette   disposition   en  

permettant   au   déclarant   de   renoncer   au   bénéfice   de   sa   déclaration   au   profit   de   tout  

créancier,  pour  tout  ou  partie  de  ses  biens  fonciers,  multiplie  les  situations  particulières  

de  chaque  créancier.  Au  gré  des  renonciations  consenties  par  le  déclarant  (souvent  dans  

l’optique   d’obtenir   du   crédit),   on   assiste   inévitablement   à   une   évolution   difficilement  

perceptible  de  l’assiette  du  gage  de  chacun  de  ses  créanciers  sur  son  patrimoine.    

 

61   Enfin,   il   s’agit   de   souligner   que   ce   dispositif   survit   à   l’ouverture   d’une   liquidation  

judiciaire   à   l’encontre   de   l’entrepreneur.   Ainsi,   les   créanciers   à   qui   la   déclaration   est  

opposable   ne   peuvent   espérer   voir   leur   situation   modifiée   au   stade   d’un   traitement  

                                                                                                               136  Op.  cit.  A.  LEBORGNE,  §  606.    137  Si  ces  actifs  répondent  bien  d’un  passif  déterminé  (les  dettes  personnelles  de  l’entrepreneur  ou  ses  dettes  professionnelles  nées  avant  la  déclaration),  ils  restent  en  revanche  inévitablement  confondus   dans   le   patrimoine   de   leur   propriétaire,   ne   pouvant   former   une   universalité  autonome  qui  s’en  distingue.  Aussi,  même  s’ils  participent  à  l’idée  d’une  limitation  du  risque  des  affaires,  on  ne  peut  y  voir  une  véritable  «  affectation  »  en  ce  sens  qu’ils  continuent  à  répondre  de  dettes  qui  ne  sont  pas  toutes  nées  de  la  poursuite  d’un  but  commun.    138  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°  4.    139  Cette  schizophrénie  pourrait  être  poussée  plus  loin  selon  une  lecture  stricte  de  l’Art.  L526-­‐1  C.  com.  :  QUID  du  créancier  professionnel  qui  voudrait  poursuivre  le  recouvrement  de  plusieurs  créances,   l’une   antérieure   et   l’autre   postérieure   à   la   déclaration   d’insaisissabilité.   On   peut  s’interroger   sur   le   point   de   savoir   s’il   serait   contraint   d’engager   plusieurs   procédures   s’il  entendait  saisir  l’immeuble  de  son  débiteur  en  vertu  de  sa  première  créance.      

      44  

collectif  du  passif  de  l’entrepreneur.  Si  certains  auteurs  considéraient  auparavant  que  la  

déclaration  d’insaisissabilité  n’est  pas  opposable  au  liquidateur,  dès  lors  qu’elle  n’est  pas  

opposable  à  certains  créanciers  parties  à  la  procédure  collective140,  la  Cour  de  Cassation  

en  décide  aujourd’hui  autrement.  La  Chambre  Commerciale  dans  un  arrêt  du  13  mars  

2012141,   précise   que   l’immeuble   régulièrement   déclaré   insaisissable   en   vertu   de   l’Art.  

L526-­‐1  C.  com.  n’est  pas  «  incorporé  dans  le  périmètre  de  la  saisie  des  biens  appartenant  

au  débiteur  »  et  que   le   liquidateur   judiciaire  qui   représente   l’ensemble  des  créanciers,  

ne  peut  réaliser  un  actif  pour  lequel  certains  d’entre  eux  seulement  pourront  participer  

à  la  distribution.    

 

62   Si   ce   dernier  mécanisme  peu   respectueux  de   l’affectation   générale   témoigne  d’une  

grande  efficacité  dans  la  limitation  du  risque  entrepreneurial,  notamment  au  regard  du  

droit   des   entreprises   en  difficulté,   le   législateur   a  pour   autant   entendu  aller  plus   loin,    

consacrant  un  véritable  patrimoine  d’affectation  professionnel.    

 

 

§ 2 – La consécration assumée d’un patrimoine d’affectation professionnel.

      63   Le   statut   d’EIRL   issu   de   la   loi   du   15   juin   2010142,   semble   comme   nous  

l’annoncions,   constituer   «  la   dernière   couche   d’un   millefeuille   législatif  destiné   à  

protéger   l’entrepreneur   individuel   (…)  »143.  On   trouve   les  motivations  ayant  présidé   le  

choix  d’un  patrimoine  d’affectation  comme  réplique  à  cette  préoccupation  dans  l’étude  

d’impact   qui   accompagne   le   projet   de   loi   relatif   à   l’EIRL144.   Aussi,   afin   de   tirer   les  

conclusions   de   ce   patrimoine   d’affectation   quant   à   la   réponse   qu’il   apporte   à   la  

limitation  du  gage  offert  par  l’entrepreneur  à  ses  créanciers,  il  s’agit  d’en  présenter  tant  

les  motifs  que  le  fonctionnement.    

                                                                                                               140  F.  PEROCHON,  R.  BONHOMME,  Entreprises  en  difficulté,  instruments  de  crédit  et  de  paiement,  LGDJ,  7e  éd.,  2009,  §  423.    141  Com.  13  mars  2012,  n°10-­‐27.087  :  Le  liquidateur  judiciaire  soutenait  en  l’espèce  qu’il  pouvait  seul   réaliser   l’actif   immobilier   du   déclarant,   dès   lors   qu’en   tant   que   représentant   des   créanciers  parties  à  la  procédure  collective,  la  déclaration  n’était  pas  opposable  à  certains  d’entre  eux.  142  Loi  n°2010-­‐658  du  15  juin  2010  relative  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée.  143  P.   THERY,   Le   patrimoine   professionnel   d’affectation   (premières   analyses   de   l’EIRL),   Droit   et  patrimoine,  avril  2010,  n°191,  p.  85.  144  Projet  de  loi  relatif  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée  (EIRL),  Etude  d’impact,  janvier  2010.  

      45  

 

64  Le   législateur  afin  de   légitimer  aujourd’hui  ce  qu’il  avait  refusé  en  1985145,  part  du  

constat   de   l’insuffisance   des   dispositifs   déjà   existants   en   faveur   de   l’entrepreneur  

individuel.   Ainsi   sont   notamment   pointées   du   doigt   les   limites   de   l’EURL   et   de   la  

déclaration   d’insaisissabilité.   Bien   que   nous   ayons   décrit   l’EURL   comme   un   ersatz   de  

patrimoine   d’affectation,   prémices   d’une   EIRL     à   qui   l’on   refusait   la   dispense   d’un  

recours  à  l’écran  de  la  personnalité  morale  de  peur  de  contredire  l’unité  du  patrimoine,  

on   constate   presque   trente   ans   après   sa   création   qu’elle   ne   correspondrait   pas   à   la  

psychologie   et   à   la   culture   de   l’entrepreneur   individuel146.   Outre   la   complexité   de  

fonctionnement   de   l’EURL   qui   est   également   stigmatisée,   c’est   la   déclaration  

d’insaisissabilité  qui  semble  essuyer  le  plus  de  reproches147.    

En  ce  sens,  l’insuffisance  de  la  déclaration  d’insaisissabilité  résiderait  dans  le  fait  qu’elle  

ignore   le   patrimoine   mobilier   de   l’entrepreneur,   qui   reste   le   gage   de   ses   créanciers  

professionnels   et   que   ce   patrimoine   immobilier   constitue   de   toute   façon   la   garantie  

courante  des  dispensateurs  de  crédit,  réduisant  ainsi   la  portée  de  la  déclaration.  Enfin,  

qu’une  extension  du  champ  d’application  de  la  déclaration  à  d’autres  biens  créerait  une  

dissymétrie   entre   les   droits   des   créanciers   personnels   et   professionnels   de  

l’entrepreneur.  Aussi  le  législateur  conclut-­‐il  que  seul  un  patrimoine  d’affectation,  en  ce  

qu’il   permet   de   distinguer   l’actif   et   le   passif   personnel   de   l’actif   et   du   passif  

professionnel  et  qu’il  présente  une  étanchéité  des  deux  masses,  permet  de  répondre  tant  

aux  attentes  de  l’entrepreneur  individuel  qu’aux  intérêts  de  ses  créanciers148.    

 

65   Ainsi,   notons   que   le   statut   d’EIRL   qui   consiste   dans   l’instauration   d’un   patrimoine  

professionnel   d’affectation,   procède,   constat   pris   de   «  l’échec  »   de   la   déclaration  

d’insaisissabilité  ;   d’une   «  déclaration   de   saisissabilité  »149.     Le   Code   de   Commerce   qui  

organise  le  statut  de  l’EIRL  aux  articles  L526-­‐6  suiv.  et  R526-­‐3  suiv.  prévoit  en  ce  sens  

que   «  Tout   entrepreneur   individuel     peut   affecter   à   son   activité   professionnelle   un  

                                                                                                               145  Le   législateur   au   moment   de   consacrer   l’EURL   par   la   loi   n°87-­‐697   du   11   juillet   1985,  s’interrogeait  déjà  sur  l’opportunité  de  consacrer  un  patrimoine  d’affectation  professionnel,  tel  qu’il  était  présenté  par  le  rapport  CHAMPAUD  commandé  par  la  chancellerie.    146  Op.  cit.,  Projet  de  loi  relatif  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée,  p.  4,  §  1.2.1.    147  Op.  cit.,  Projet   de   loi   relatif   à   l’entrepreneur   individuel   à   responsabilité   limitée,   P.5,   §   1.2.2  suiv.  148  Op.  cit.,  Projet  de  loi  relatif  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée,  p.  8,  §  3.2  suiv.  149  H.  LETELLIER,  Les  avantages  de  l’EIRL,  Droit  et  patrimoine,  avril  2010,  n°191,  p.  77.    

      46  

patrimoine   séparé   de   son   patrimoine   personnel,   sans   création   d’une   personne  

morale.  »150  L’entrepreneur  doit  donc  déclarer  l’ensemble  des  biens  qu’il  entend  affecter  

à  l’assiette  du  gage  de  ses  créanciers  professionnels,  afin  qu’ils  forment  une  universalité  

juridique   distincte   de   son   patrimoine   personnel,   constituant   l’assiette   du   gage   de   ses  

créanciers  personnels  (ou  presque  !).  Le  patrimoine  affecté  constitue  ainsi   le  seul  gage  

des  créanciers  professionnels  et  le  patrimoine  personnel  ne  répond  quant  à  lui  que  des  

dettes   personnelles.   C’est   la   déclaration   qui   fait   naitre   cette   universalité   de   droit   à  

compter  de  sa  publication  à  un  registre  de  publicité  légale  défini151.  L’entrepreneur  doit  

y   faire   figurer   tous   ses  biens,  droits,   obligations  ou   sûretés  nécessaires   à   l’exercice  de  

son   activité   professionnelle   et   peut   y   ajouter   tous   ceux   qu’il   entend   utiliser 152 ,    

l’ensemble  devant  être  détaillé  dans  un  état  descriptif  précis.153  Enfin,  l’Art.  L526-­‐12    C.  

com.  précise  l’opposabilité  d’une  telle  affectation  aux  créanciers  de  l’entrepreneur  :  «  La  

déclaration   (est)   (…)   opposable   de   plein   droit   aux   créanciers   dont   les   droits   son   nés  

postérieurement  à  son  dépôt.  »  L’opposabilité  peut  néanmoins  s’étendre  aux  créanciers  

dont   les   droits   sont   nés   antérieurement,   à   condition   que   l’entrepreneur   le  mentionne  

dans  sa  déclaration  et  qu’il  avertisse  individuellement  ces  derniers  qui  peuvent  former  

opposition154.  Aussi  plusieurs  conclusions  peuvent-­‐elles  être  tirées  d’un  tel  dispositif.    

 

66   Même   si   le   patrimoine   d’affectation   s’apparente   à   une   «  déclaration   de  

saisissabilité  »,  il  procède  pour  autant  d’une  division  de  l’assiette  du  gage  des  créanciers  

de   son   titulaire,   visant   à   limiter   celui-­‐ci   à   des   actifs   déterminés   et   limités.   En   ce   sens,  

bien  qu’une  affectation  générale  règne  au  sein  de  chaque  universalité  juridique,  à  la  tête  

desquelles   se   trouve   un   unique   titulaire,   ses   créanciers   n’exerceront   les   prérogatives  

qu’ils  tiennent  de  l’Art.  2284  C.  civ  que  sur  une  fraction  de  ses  biens  et  non  sur  «  tous  ses  

biens  mobiliers  et  immobiliers,  présents  et  à  venir.  »  L’exercice  de  ces  prérogatives  est  

d’autant   plus   limité   depuis   le   1er   janvier   2013,   que   l’EIRL   a   la   possibilité   de   disposer  

                                                                                                               150  Art.  L526-­‐6  C.  com.    151  Art.  L526-­‐7  C.  com.    152  Art.  L526-­‐6  C.  com.    153  Art.  L526-­‐8  C.  com.    154  L’Art.  R526-­‐10  C.  com.  précise  que  les  créanciers  antérieurs  peuvent  former  opposition  dans  le  mois  suivant   l’information   individuelle  qu’ils  ont  reçue.  L’issue  d’une   telle  opposition  réside  nécessairement  dans  une  décision  de  justice,  conformément  à  la  lettre  de  l’Art.  L526-­‐12  C.  com  :  soit   l’opposition  est  rejetée,  soit   le   juge  ordonne  le  remboursement  des  créances  de  l’opposant  ou  la  constitution  de  garanties  suffisantes.    

      47  

d’autant  de  patrimoines  affectés  qu’il   exerce  d’activités  professionnelles  différentes155,  

lui  permettant  de  diviser  d’avantage  son  patrimoine.    

 

67   En   outre,   comme   en   matière   de   déclaration   d’insaisissabilité,   en   rendant   cette  

déclaration  d’affectation  opposable  de  plein  droit  aux  seuls  créanciers  postérieurs  à  sa  

publication,  L’Art.  L526-­‐12  C.  com.  crée  une  inégalité  entre  les  créanciers  professionnels  

dont   les  droits  sont  nés  avant   l’affectation  et   les  créanciers  professionnels  postérieurs,  

dont  les  droits  sont  nés  à  compter  de  la  déclaration.  Alors  que  les  premiers  conserveront  

un   droit   de   gage   général   sur   l’ensemble   des   biens   de   l’entrepreneur,   peu   important  

l’affectation   intervenue   ensuite,   les   seconds   verront   leur   gage   réduit   aux   seuls   biens  

affectés   à   l’activité  professionnelle  de   l’entrepreneur.   Il   y   a   effectivement   fort   à  parier  

pour  que   les   «  créanciers  professionnels   antérieurs  »,   refusent   toute   réduction  de   leur  

gage  et  forment  opposition  à  une  déclaration  qui  les  concernerait.    

 

68   Enfin,   si   les   textes   qui   régissent   la   constitution   et   le   fonctionnement   de   l’EIRL  

prévoient   un   seuil   concernant   le   montant   des   actifs   affectés,   au   delà   duquel   une  

évaluation   par   un   expert   est   obligatoire156 ,   ils   n’envisagent   pas   expressément   de  

montant   minimum   auquel   les   actifs   affectés   doivent   correspondre 157 .   Un   auteur  

envisage  en  ce  sens  avec   ironie   la  situation  suivante  :  «  L’entrepreneur  pourrait  même  

être  tenté  de  ne  pas  trop  faire   figurer  de  biens  sur  cette   liste  (…)  Pourquoi   l’avocat  ne  

porterait-­‐il   pas   sur   sa   déclaration   son   seul   costume   ou   sa   robe   d’avocat   (…)  ?  »158.  

Soulignons  qu’une  telle  situation,  dans  laquelle  l’entrepreneur  envisagerait  de  n’affecter  

qu’une   quantité   dérisoire   de   biens   à   son   activité   professionnelle,   constituerait   un  

véritable   outil   de   fraude   paulienne,   par   lequel   le   déclarant   réduirait   le   gage   de   ses  

créanciers  professionnels  à  peau  de  chagrin,  ces  derniers  (au  moins  pour  ceux  dont  les  

droits  sont  nés  après  la  déclaration)  ne  pouvant  exercer  leurs  droits  que  sur  ces  actifs.                                                                                                                    155  Art.  14.  Loi  n°2010-­‐658  du  15   juin  2010,  Relative  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée.  156  Art.  L526-­‐10  et  D526-­‐5  C.  com.    157  Notons  pour  autant  que  si  aucun  minimum  n’est  quantifié,   l’affectation  ne  procède  pas  d’un  choix   discrétionnaire   de   l’entrepreneur.   L’entrepreneur   qui   souhaiterait   doter   son   patrimoine  professionnel  du  strict  minimum,  devra  veiller  à  ce  que  l’on  ne  puisse  à  l’avenir,  lui  reprocher  un  manquement  grave  aux  règles  de  l’Art.  L526-­‐6  C.  com.  et  n’affecter  à  son  patrimoine  certes  rien  que  le  «  nécessaire  »,  mais  aussi,  tout  le  nécessaire.  Cependant,  le  nécessaire  peut  se  résumer  à  peu  de  chose  dans  certaines  activités  dans  lesquelles  la  responsabilité  est  pourtant  importante  :  Activités  de  service,  de  conseil  …    158  Op.  cit.,  H.  LETELLIER,  p.  77.    

      48  

 

69    Autant  d’éléments  tendent  incontestablement  à  contredire  un  plein  exercice  de  leur  

droit  de  gage  général  par  les  créanciers  de  l’entrepreneur.  Pour  autant,  il  semble  qu’une  

telle  atteinte  ne  puisse  réellement  se  concrétiser  qu’à   travers  un  cloisonnement  solide  

des  patrimoines  de  l’EIRL,  tenus  strictement  à  l’écart  les  uns  des  autres.    

 

Section  2  –  La  fragilité  du  cloisonnement  patrimonial  réalisé  par  l’entrepreneur,  gage  d’un  retour  à  l’affectation  générale  :           L’EIRL   avant-­‐même   de   procéder   à   sa   déclaration   d’affectation,   devra  

souvent   se   résoudre  à  grever   son  patrimoine  personnel  de  garanties  afin  d’obtenir  du  

crédit   (§1)   et   une   fois   la   déclaration   effectuée,   ce   dernier   sera   confronté   à   de  

nombreuses   cause  de  porosité  de   ses  patrimoines,   entrainant  un   retour   à   l’affectation  

générale  (§2).    

 

 § 1 – Un cloisonnement tué dans l’œuf : Le problématique accès au crédit de

l’EIRL.

        70   «  Aucune   entreprise   ne   vit   sans   crédit   et   aucune   banque   n’en   consent   sans  

garanties.  »159  Peut   être   ne   prête-­‐t-­‐on   pas   qu’aux   riches,  mais   au  moins   ne   prête-­‐t-­‐on  

qu’à  ceux  qui  acceptent  de  prendre  des  risques.  En  fait  de  «  risques  »  nous  envisageons  

évidemment   l’hypothèse   de   la   défaillance   de   l’emprunteur,   aléa   en   vertu   duquel   tout  

dispensateur   de   crédit   ne   consent   son   concours   qu’à   celui   qui   lui   offre   une   surface  

économique   suffisante   pour   palier   à   son   défaut   de   paiement.   Quel   établissement   de  

crédit  serait  alors  tenté  d’accompagner  un  entrepreneur  qui  n’entend  lui  offrir  pour  seul  

gage  que   les  biens  nécessaires  et  affectés  à   son  activité  professionnelle  ?   Il   s’agit  donc  

d’envisager   les   options   d’accès   au   crédit   de   l’EIRL,   afin   de   prendre  note   d’un  premier  

écueil   du   dispositif   dans   la   limitation   du   gage   de   ses   créanciers.   L’accès   au   crédit   de  

l’EIRL   peut   en   effet   être   envisagé   à   deux   moments   différents   (avant   ou   après   la  

                                                                                                               159  Op.  cit.,  P.  THERY,  §  1.    

      49  

déclaration   d’affectation),   plaçant   l’entrepreneur   dans   des   situations   dont   aucune   ne  

semble  conforme  au  but  qu’il  poursuit  à  travers  l’adoption  de  ce  statut.    

 

71   On   peut   avant   tout   envisager   la   situation   de   l’entrepreneur,   qui   solliciterait   un  

concours  financier  afin  d’acquérir  tout  ou  partie  des  actifs  nécessaires  à  l’exercice  de  son  

activité   professionnelle.   La   lettre   de   l’Art.   L526-­‐6   C.   com.   en   ce   sens,   selon   lequel   le  

patrimoine   affecté   de   l’entrepreneur   comprend   «  l’ensemble   des   biens,   droits,  

obligations  ou  sûretés  »  dont  il  est  titulaire  et  qui  sont  «  nécessaires  à  l’exercice  de  son  

activité   professionnelle  »,   semble   commander   que   l’entrepreneur,   au   moment   où   il  

procède   à   sa   déclaration   d’affectation,   est   déjà   en   possession   de   ces   actifs.     Aussi   la  

plupart   du   temps,   l’entrepreneur   qui   sollicitera   un   crédit   aux   fins   de   constituer   ce  

capital,  le  sollicitera  en  tant  que  titulaire  d’un  seul  patrimoine,  le  dépôt  de  la  déclaration  

qui   confère   seul   le   statut   d’EIRL   n’étant   pas   encore   intervenu.   Un   premier   constat  

extrêmement  simple  et  procédant  d’avantage  d’une  analyse  factuelle  que  d’une  analyse  

juridique  peut  ici  être  fait.  L’entrepreneur  au  moment  d’offrir  des  garanties  de  paiement  

au  prêteur,  sauf  à  ce  qu’il  se  contente  du  simple  cautionnement  d’un  tiers,  ne  disposera  

que   de   son   unique   patrimoine   afin   de   lui   consentir   des   sûretés   réelles.   A   ce   titre,  

l’entrepreneur  avant  même  de  pouvoir  jouir  d’un  statut  décrit  comme  protecteur  de  ses  

biens   personnels,   aura   souvent   grevé   ces   derniers   de   droits   réels   au   profit   d’un  

établissement  de  crédit,  afin  de  pouvoir  disposer  des  fonds  nécessaires  à  la  création  de  

son  entreprise.  Une  telle  situation,  si  elle  ne  constitue  pas  une  conséquence  directe  du  

statut   d’EIRL   se   doit   néanmoins   d’être   soulignée,   en   ce   qu’elle   tend   à   démontrer   que  

limitation  de  la  responsabilité  et  accès  au  crédit  ne  font  naturellement  pas  bon  ménage.  

 

72  Notons  ensuite  que  d’autres  situations,  qui  contredisent  autant  l’esprit  de  la  loi  du  15  

juin  2010,  découlent  quant  à  elles  directement  du  statut  particulier  d’EIRL.  Les  besoins  

d’un   entrepreneur   ne   se   résumant   pas   nécessairement   à   l’acquisition   des   biens  

nécessaires  à   l’exercice  de  son  activité,  d’aucuns  auront  en  effet  besoin  de  se  procurer  

du   crédit   en   cours  d’activité.  Ainsi,   l’EIRL  qui   sollicitera   un   concours   financier   afin   de  

développer   ses   activités,   se  présentera   cette   fois   au  dispensateur  de   crédit   comme  un  

entrepreneur  à  patrimoine  affecté.  Ce  patrimoine  affecté  constituant  l’unique  assiette  du  

gage   général   du   prêteur,   deux   postures   de   l’EIRL   sont   alors   envisageables   afin   de  

convaincre  ce  dernier  de  prêter  son  concours,  ou  tout  au  moins  de  «  l’argent  ».    

      50  

 

73   Aussi   la   première   posture   qui   permettrait   à   l’entrepreneur   de   s’attirer   les   faveurs  

d’un   établissement   de   crédit,   consisterait   à   affecter   une   quantité   d’actifs   à   son  

patrimoine   professionnel,   propre   à   offrir   une   large   assiette   au   gage   du   prêteur.  

Rappelons  que  l’Art.  L526-­‐6  C.  com,  distingue  entre  les  biens  «  nécessaires  »  à  l’activité  

professionnelle   de   l’entrepreneur   et   les   biens   qu’il   entend   simplement   utiliser   et   qu’il  

«  décide  d’y  affecter  ».  Si   l’affectation  des  premiers,  sur  lesquels  il  s’agira  de  revenir  au  

titre  de   la  perméabilité  des  patrimoines,  ne  procède  pas  d’un  choix  discrétionnaire  de  

l’entrepreneur 160 ,   celui-­‐ci   pourra   en   revanche   choisir   d’affecter   tout   bien,   droit,  

obligation  ou  sûreté  qui  pourrait   s’avérer  utile  à  son  activité,  permettant  par   la  même  

d’élargir  l’assiette  du  gage  de  ses  créanciers  professionnels  et  donc  de  son  prêteur161.  La  

doctrine   souligne   même   qu’un   tel   comportement   pourrait   permettre   aux   créanciers  

professionnels   de   prendre   des   sûretés   sur   des   biens   affectés162 ,   afin   de   devenir  

créanciers   privilégiés   au   sein   de   cette   masse   d’actifs.   C’est   certainement   la   position  

qu’adoptera  un  dispensateur  de  crédit  face  à  un  EIRL  qui  solliciterait  un  prêt.  

En  ce  sens,   la  nécessité  pour   l’EIRL  d’avoir  accès  au  crédit  et   les  garanties  nécessaires  

qui   accompagnent   tout   concours   financier,   tiendraient   en   échec   l’entrepreneur   qui  

entendrait   faire   obstacle   au   plein   exercice   du   droit   de   gage   général   de   ses   créanciers  

professionnels.   L’entrepreneur   qui   souhaitera   obtenir   du   crédit   et   développer   son  

entreprise,  devra  donc  jouer  le  jeu  d’une  large  affectation,  permettant  de  compenser  la  

division  de  l’assiette  du  gage  de  tous  ses  créanciers  et  leur  offrant  la  possibilité  d’exercer  

les  droits  qu’ils  tiennent  de  l’Art.  2284  C.  civ.  voire  de  prendre  des  garanties  sur  les  biens  

qui  composent  ce  patrimoine  affecté.    

 

74   Enfin,   la   dernière   posture   envisageable   de   l’EIRL   constitue   certainement   la   plus  

contradictoire     au   but   poursuivi   par   l’adoption   d’un   tel   statut.   En   effet,   l’EIRL   qui                                                                                                                  160  A   la   lumière   des   sanctions   prévues   par   l’Art.   L526-­‐12   C.   com   et   de   la   logique  même   d’un  patrimoine   professionnel   d’affectation,   il   s’agit   de   comprendre   que   l’entrepreneur   est  «  contraint  »   d’affecter   l’ensemble   des   biens   nécessaires   à   son   activité   professionnelle,   par  opposition  aux  autre  actifs,  qu’il  «  décide  (simplement)  d’y  affecter  »  et  dont  l’affectation  dépend  de  sa  seule  volonté.    161  Conformément  à  l’Art.  L526-­‐12  1°  C.  com.,  le  dispensateur  de  crédit  qui  accorde  un  concours  financier   nécessaire   à   l’activité   professionnelle   de   l’EIRL,   devient   bien   titulaire   d’un   droit   de  créance  né  à  l’occasion  de  l’exercice  de  cette  activité.  Il  s’agit  donc  d’un  créancier  professionnel  dont  les  droits  ne  peuvent  s’exercer  que  sur  le  patrimoine  affecté  de  l’entrepreneur.    162  V.  LEGRAND,  L’accès  au  crédit  de  l’EIRL  ou  comment  concilier  l’inconciliable  ?,  Petites  affiches,  7  octobre  2011,  n°200,  p  4  suiv.    

      51  

souhaitera  limiter  à  l’extrême  les  droits  de  ses  créanciers  professionnels,  en  n’affectant  

que   les   biens   strictement   nécessaires   à   son   activité,   sans   pourvoir   son   patrimoine  

professionnel  d’une  large  palette  de  biens  simplement  utiles,  sera  lui  aussi  rattrapé  par  

la   logique   impitoyable   du   crédit.   Ainsi   tout   établissement   de   crédit,   face   à   une   telle  

restriction   de   l’assiette   de   son   gage,   sollicitera   certainement   des   garanties   sur   le  

patrimoine  non  affecté  de  l’entrepreneur,  replaçant  l’entrepreneur  dans  la  situation  qu’il  

fuyait  :  l’affectation  de  biens  personnels  à  la  garantie  de  ses  dettes  professionnelles.  En  

ce  sens,  notons  qu’aucune  des  dispositions  légales  ou  réglementaires  régissant  le  statut  

d’EIRL  n’interdit  la  prise  de  garantie  sur  le  patrimoine  non  affecté  de  l’entrepreneur163.    

Aussi   l’EIRL   devra-­‐t-­‐il   sûrement   se   résigner   à   consentir   une   sûreté   réelle   sur   un   bien  

non  affecté,  afin  de  garantir  tout  concours  financier.      

 

75   Néanmoins   le   législateur   n’a   pas   été   totalement   muet   face   à   cette   problématique  

évidente  de  l’accès  au  crédit  de  l’EIRL  et  deux  mesures  ont  été  prises  :  dès  le  projet  de  loi  

relatif  à  l’EIRL  était  annoncée  la  nécessité  d’un  recours  à  des  «  garanties  extérieures  »164,  

notamment   à   travers   le   concours  d’OSEO,   entreprise  publique  offrant  des   «  dispositifs  

de  cautionnement  de  prêts  »165  et  le  recours  au  cautionnement  mutuel166.  En  outre,  dès  

le  31  mai  2011,  une  charte  était   signée  entre   le   secrétaire  d’Etat  chargé  des  petites  et  

moyennes  entreprises  et   la  Fédération  bancaire   française,   visant  à   ce  que   les  banques  

s’engagent  à  ne  pas  exiger  de  garanties  sur  les  biens  non  affectés  de  l’entrepreneur,  en  

cas  de  mise  en  œuvre  des  solutions  de  cautionnement,  avec  ou  sans   l’appui  d’OSEO167.  

Pour   autant,   force   est   de   constater   que   cette   charte   a   expiré   en   novembre   2012168  et  

n’ayant  pas  en  ce  qui  nous  concerne,  la  prétention  de  pouvoir  justifier  de  l’insuffisance  

du  recours  à  des  garanties  extérieures  à  satisfaire  la  frilosité  de  établissements  de  crédit,  

                                                                                                               163  Il   s’agira   cependant   d’exclure   toute   possibilité   pour   l’EIR,   de   cautionner   ses   dettes  professionnelles  :   nul   ne   pouvant   être   tenu   d’une   obligation   à   titre   principale   et   de   la   même  obligation  comme  caution  (Com.  28  avril  1964,  Bull.  civ.  1964,  IV,  n°215.)  164  Op.  cit.,  Projet  de  loi  relatif  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée,  p.  18,  §  4.7.  165  Charte  pour  l’accès  au  crédit  des  EIRL,  31  mai  2011,  Préambule.    166  La  SIAGI  et  la  fédération  nationale  des  SOCAMA  ont  en  ce  sens  été  mobilisés.  167  Charte  pour  l’accès  au  crédit  des  EIRL,  31  mai  2011,  Art.  2  al.  1.  168  La  Charte  pour  l’accès  au  crédit  des  EIRL  avait  été  conclue  le  31  mai  2011  pour  une  durée  de  18  mois.  

      52  

il   s’agira  de  surveiller   le  succès  de   l’EIRL  dans  un   futur  proche  afin  d’en  avoir   le  cœur  

net169.    

 

76  Quoi  qu’il  en  soit,   l’EIRL  qui  aura  bravé  l’obstacle  de  l’accès  au  crédit,  certainement  

au   prix   d’une   première   désillusion   quant   sa   capacité   à   réduire   le   gage   général   de   ses  

créanciers,  devra  se  méfier  d’une  certaine  porosité  de  son  patrimoine  professionnel,   le  

spectre  de  l’affectation  générale  le  guettant  toujours.    

   

§ 2 – L’étanchéité relative des patrimoines de l’EIRL.

 77   En   envisageant   la   problématique   de   l’accès   au   crédit   de   l’EIRL,   à   travers   la  

prise  de  garanties  des  créanciers  sur  le  patrimoine  non  affecté,  on  touchait  d’ores  et  déjà  

du  doigt  l’inconvénient  d’une  certaine  porosité  de  chaque  patrimoine,  les  créanciers  par  

le   jeu   des   sûretés   réelles,   pouvant   obtenir   des   droits   sur   les   actifs   composant   un  

patrimoine   ne   constituant   pas   l’assiette   de   leur   gage   général.   Pourtant,   bien   que  

l’étanchéité  entre  les  deux  ou  plusieurs  patrimoines  de  l’EIRL  soit  affirmée  à  l’Art.  L526-­‐

12   al.   6   C.   com.,   répondant   ainsi   aux   vœux  du   législateur170,   il   s’agit   de   souligner   que  

cette   étanchéité   est   loin   d’être   absolue.   L’affectation   spéciale   connait   de   nombreux  

aménagements,   de   telle   sorte   que   l’affectation   générale   ressurgira   souvent,   nuançant  

davantage  encore  la  possibilité  offerte  à  une  personne  physique  de  réduire  l’assiette  du  

gage  de  ses  créanciers  sans  recours  à  l’écran  d’une  personne  morale.  Nous  envisagerons  

ainsi  les  causes  de  retour  à  une  affectation  générale  prévues  par  la  Loi  du  15  juin  2010  

elle-­‐même,  puis  celles  organisées  par  l’ordonnance  du  9  décembre  2010171,  adaptant  le  

droit  des  entreprises  en  difficulté  au  statut  particulier  de  l’EIRL.    

 

78   Il   s’agit   avant   tout   de   noter   qu’une   parfaite   étanchéité   entre   les   patrimoines  

personnel  et  professionnel,  n’aurait  pu  passer  que  par  une  opposabilité  de  plein  droit  de  

l’affectation   à   l’ensemble   des   créanciers   de   l’entrepreneur,   sans   distinction   entre   les  

créanciers  «  antérieurs  »  et  «  postérieurs  ».  Offrir  aux  créanciers  professionnels,  dont  les                                                                                                                  169  Selon  l’INSEE,  sur  549  788  entreprises  crées  en  2011,  seulement  4  520  ont  adopté   le  statut  d’EIRL,  soit  moins  de  1.5%.    170  Op.  cit.,  Projet  de  loi  relatif  à  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée,  p.  8,  §  3.3.1.  171  Ord.   n°2010-­‐1512   du   9   décembre   2010,   Portant   adaptation   du   droit   des   entreprises   en  difficulté   et   des   procédures   de   traitement   des   situations   de   surendettement   à   l'entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée.  

      53  

droits  sont  nés  antérieurement  à  la  déclaration  d’affectation,  l’opportunité  de  conserver  

un  droit  de  gage  général   sur   l’ensemble  des  biens  de   leur  débiteur  entrepreneur,   sans  

que   les   effets   de   l’affectation   ne   leur   soit   opposable,   crée   nécessairement   un   lien  

permanent   entre   les   deux   masses   d’actifs,   sur   lesquelles   ces   créanciers   pourront  

indifféremment  exercer  leurs  droits172.  Une  telle  opposabilité  de  plein  droit  aurait  certes  

engendré   une   réduction   soudaine   de   l’assiette   du   gage   de   ces   créanciers,   mais   c’est  

pourtant  la  logique  à  laquelle  sont  soumis  les  créanciers  personnels  de  l’EIRL,  qui  voient  

fuir  certains  biens  composant   l’assiette  de   leur  gage  vers  un  patrimoine  professionnel,  

sur   lequel   ils   ne   peuvent   exercer   aucun   droit   selon   la   lettre   de   l’Art.   L526-­‐12   al   6   C.  

com.173  

 

79  Outre   ce  premier  pont  entre   les  deux  patrimoines  de   l’EIRL,   certaines  dispositions  

régissant   son   statut,   permettent   un   anéantissement   pur   et   simple   des   effets   de   la  

déclaration  d’affectation,  le  rendant  responsable  sur  l’ensemble  de  ses  biens.    

En  ce  sens,  les  créanciers  de  l’EIRL  pourront  envisager  un  retour  à  l’affectation  générale,  

chaque   fois   que   ce   dernier   se   sera   rendu   responsable   de   fraude   ou   de   manquement  

grave  dans  la  composition  de  son  patrimoine  professionnel174  ou  de  manquement  à  ses  

obligations   comptables175,   conformément   à   l’avant-­‐dernier   alinéa   de   l’Art.   L526-­‐12   C.  

com.  Cette  menace  ne  pourra  qu’encourager  à  nouveau  l’EIRL  à  jouer  le  jeu  d’une  réelle  

affectation,  en  offrant  une  assiette  suffisante  au  gage  des  créanciers  des  deux  «  camps  »,  

afin  d’éviter  de  s’attirer  les  vindictes  de  ces  derniers,  qui,  se  plaçant  sur  le  terrain  de  la                                                                                                                  172  L’Art.  L526-­‐12  C.  com.  al  2  et  3  implique,  dans  le  cas  ou  l’entrepreneur  déciderait  de  ne    pas  rendre  opposable  sa  déclaration  à  ses  créanciers  professionnels  «  antérieurs  »,  que  ces  derniers  puissent  continuer  à  exercer  leurs  droits  sur  l’ensemble  de  ses  biens.  Il  s’agit  de  noter  que  même  dans  le  cas  ou  l’entrepreneur  procèderait  aux  formalités  propres  à  leur  rendre  cette  déclaration  opposable,  ces  derniers  par  le  jeu  de  l’opposition,  pourraient  espérer  obtenir  le  remboursement  immédiat  de  leurs  créances  ou  l’obtention  de  garanties  de  paiement  suffisantes.    173  Il   s’agit   certainement   de   la   raison   pour   laquelle   l’Art.   L526-­‐12   C.   com.   in   fine,   permet   aux  créanciers  personnels  de   l’EIRL,  d’exercer   leurs  droits  sur   le  bénéfice  qu’il  aura  réalisé   lors  du  dernier  exercice  clos,  en  cas  d’insuffisance  de  son  patrimoine  non  affecté.      174  La  composition  du  patrimoine  doit   s’entendre  au  sens  des  Art.  L526-­‐6  et  R526-­‐3-­‐1  C.   com.,  qui  prévoient  que  l’entrepreneur  est  tenu  d’affecter  tous  les  biens,  droits,  obligations  ou  sûretés  nécessaires  à  son  activité  professionnelle,   les  biens  nécessaires  étant  ceux  qui  ne  peuvent  être  utilisés  que  dans  le  cadre  de  son  activité.  Ainsi,  le  «  manquement  »  de  l’EIRL  dans  la  composition  de   son   patrimoine,   semble   renvoyer   à   la   conservation   d’actifs   «  nécessaires  »   dans   son  patrimoine  personnel  et   la  «  fraude  »   renverrait  quant  à  elle  à   la  «  fraude  paulienne  »  de   l’Art.  1167  C.  civ.    175  Selon   l’Art.   L526-­‐13   C.   com.,   l’activité   à   laquelle   le   patrimoine   est   affecté   doit   faire   l’objet  d’une   comptabilité   autonome,   pour   les   besoins   de   laquelle   l’entrepreneur   devra   ouvrir   un   ou  plusieurs  comptes  bancaires  exclusivement  dédiés.  

      54  

fraude,  du  manquement  grave,  ou  des   flux   financiers  anormaux  entre  ses  patrimoines,  

procédant   d’une   comptabilité   non   conforme   aux   prescriptions   de   la   loi,   tenteraient  

d’obtenir  l’extension  de  leur  gage  à  l’ensemble  de  ses  biens.  En  outre,  dans  l’hypothèse  

ou   l’EIRL   procèderait   à   l’affectation   d’actifs   (autres   que   des   liquidités),   d’une   valeur  

déclarée  supérieure  à  trente-­‐mille  euros176,   il  devra  veiller  à   faire  évaluer  ces  derniers  

par  l’un  des  professionnels  désignés  à  l’Art.  L526-­‐10  C.  com.,  au  risque  de  voir  encore  et  

toujours,   sa   responsabilité   engagée   sur   l’ensemble   de   ses   biens   durant   cinq   ans,   à  

hauteur  de  la  différence  entre  la  valeur  déclarée  et  la  valeur  réelle  de  ces  biens  au  jour  

de  l’affectation177.    

Enfin,  notons  que  le  fisc  et  les  organismes  de  sécurité  sociale  jouissent  également  d’une  

extension  spéciale  de  leur  gage  à  l’ensemble  des  biens  de  l’EIRL178,   lorsque  celui-­‐ci  par  

des   manouvres   frauduleuses   ou   des   manquements   graves   et   répétés   à   la   législation    

fiscale  ou  de  la  sécurité  sociale,  aura  rendu  impossible  le  recouvrement  des  impositions,  

pénalités,   cotisations   ou   contributions   sociales   dont   il   est   redevable   au   titre   de   son  

activité   professionnelle.179  Le   fisc   pouvant  même   se   prévaloir   de   cette   extension   pour  

des  dettes  fiscales  étrangères  à  son  activité  professionnelle,  l’EIRL  afin  de  conserver  les  

bénéfices  de  son  affectation  patrimoniale,  devra  être    aussi  vigilant  au  titre  de  sa  fiscalité  

personnelle  que  de  la  fiscalité  de  son  entreprise.    

 

80   Par   ailleurs,   à   quel   moment   l’entrepreneur   devrait-­‐il   le   plus   compter   sur   une  

séparation  étanche  de  ses  patrimoines  personnel  et  professionnel,   si   ce  n’est  à   l’heure  

du  dépôt  de  bilan  ?  Ainsi,  bien  qu’il  existe  de  nombreuses  causes  d’anéantissement  du  

cloisonnement  patrimonial  de   l’EIRL  en   cours  d’exploitation   (lorsqu’il   est   in  bonis),   au  

profit  de  ses  créanciers,  c’est  d’avantage  au  jour  ou  l’entrepreneur  se  trouvera  en  état  de  

cessation   des   paiements180,   que   ses   créanciers   professionnels   pourraient   voir   d’un  

                                                                                                               176  Ce  seuil  est  fixé  par  l’Art.  R526-­‐5  C.  com.  177  Art.  L526-­‐10  al  4  C.  com  ;  Notons  qu’en  vertu  de  l’alinéa  3  du  même  article,  l’EIRL  qui  aurait  recouru  à  une  telle  évaluation  mais  qui  aurait  décidé  de  déclarer  une  valeur  supérieure,  verrait  sa  responsabilité  engagée  dans  les  mêmes  conditions  à  hauteur  de  la  différence  entre  la  valeur  évaluée  et  celle  déclarée.    178  Art.  L273  B  LPF.  et  L133-­‐4-­‐7  CSS.    179  Une   décision   de   justice   ayant   constaté   ces   manœuvres   frauduleuses   ou   ces   manquements  graves  et  répétés,  sera  néanmoins  nécessaire  au  fisc  ou  aux  organismes  de  sécurité  sociale,  afin  de  se  prévaloir  d’une  telle  extension  de  leur  gage.    180  Selon  l’Art.  L631-­‐1  C.  com.,  l’état  de  cessation  des  paiements  est  caractérisé  par  l’impossibilité  pour  un  débiteur,  de  faire  face  à  son  passif  exigible  avec  son  actif  disponible.  

      55  

mauvais  œil   la   limitation  de  leur  gage,  surtout  s’ils  devaient  être  soumis  à  la  discipline  

collective  d’un  redressement  ou  d’une  liquidation  judiciaire  de  leur  débiteur  EIRL.    

 

81   En   effet,   si   une   procédure   collective   est   par   principe   ouverte   à   l’encontre   d’un  

débiteur   et   non   d’un   patrimoine181 ,   que   «  Le   principe   d'unité   du   patrimoine   des  

personnes   juridiques   interdit  (ainsi)   l'ouverture  de  deux  procédures  collectives  contre  

un   seul  débiteur,  même   si   celui-­‐ci   exerce  des   activités  distinctes  ou  exploite  plusieurs  

fonds.  »182  et  que  l’ensemble  des  biens  de  ce  débiteur  doit  être  saisi  par  l’effet  réel  de  la  

procédure   collective,   qui   correspond   à   «  la   mise   en   œuvre   du   gage   commun   des  

créanciers   dans   la   procédure   collective  »183,   telle   n’est   pas   la   logique   applicable   au  

traitement  des  difficultés  de  l’EIRL.  Le  législateur  afin  de  respecter  l’esprit  de  la  loi  du  15  

juin   2010   et   le   bénéfice   d’une   réelle   limitation   du   risque   à   l’entrepreneur   individuel,  

organise   un   traitement   des   difficultés   «  des   activités   professionnelles   exercées   par   un  

entrepreneur   individuel   à   responsabilité   limitée   (…)   patrimoine   par   patrimoine.  »184  

Ainsi,   comme   lorsque   l’EIRL     est   in   bonis,   la   mise   en  œuvre   du   gage   commun   de   ses  

créanciers   se   réalisera   uniquement   sur   les   actifs   affectés   à   l’activité   ayant   donné  

naissance  à  leurs  droits.  

 

82   Pour   autant,   cette   limitation   de   leur   gage   n’est   pas   absolue   et   une   porosité   du  

patrimoine   d’affectation   de   l’EIRL   est   à   nouveau   engendrée   par   les   textes,   qui  

permettent   d’envisager   une   diffusion   de   l’effet   réel   de   la   procédure   collective   à   son  

patrimoine   personnel185.   Le   droit   des   procédures   collectives   envisage   d’abord   un   cas  

d’extension  de  la  procédure  aboutissant  à  une  réunion  de  deux  ou  plusieurs  patrimoines  

de   l’EIRL.   Ainsi   le   mandataire   judiciaire,   organe   représentant   l’intérêt   collectif   des  

créanciers,  pourra  notamment  solliciter  la  réunion  du  patrimoine  personnel  de  l’EIRL  à  

son   patrimoine   professionnel   visé   par   la   procédure,   «  en   cas   de   confusion   avec   celui-­‐

                                                                                                               181  En  ce  sens,  les  conditions  d’ouverture  d’une  procédure  de  sauvegarde,  de  redressement  ou  de  liquidation  judiciaire,  sont  respectivement  envisagées  par  les  Art.  L620-­‐1  suiv.,  L631-­‐1  suiv.  et  L640-­‐1  suiv.  C.  com,  qui  désignent  tous  un  «  débiteur  »  et  non  un  patrimoine.    182  Com.  19  février  2002,  n°96-­‐22.702.  183  M.   SENECHAL,   L’effet   réel   de   la   procédure   collective   :   essai   sur   la   saisie   collective   du   gage  commun  des  créanciers,  thèse,  Litec,  2002,  n°  5.  184  Art.  L680-­‐1  C.  com.    185  En   ce   sens,   voir  :   J.   –F.   QUIEVY,   Entreprise   individuelle   à   responsabilité   limitée   (EIRL),  Rèp.  Sociétés  Dalloz,  septembre  2011,  §  132  suiv.    

      56  

ci.  »186  Les   créancier   de   l’EIRL   pourront   à   ce   titre   envisager   un   retour   à   l’affectation  

générale,  toutes  les  fois  que  les  critères  prétoriens  de  la  confusion  de  patrimoine  seront  

réunis   (une   imbrication   comptable   rendant   impossible   l’identification   des   différentes  

masses   patrimoniales   ou   des   flux   financiers   anormaux   entre   les   patrimoines   de  

l’EIRL)187,  mais  également  dans  les  cas  prévus  à  l’Art.  L526-­‐12  C.  com.,  lorsque  l’EIRL  se  

sera   rendu   coupable   de   fraude,   de   manquement   grave   dans   la   composition   de   son  

patrimoine  professionnel  ou  à  ses  obligations  comptables188.  

Enfin,  en  cas  de  liquidation  judiciaire  ouverte  à  raison  d’une  activité  professionnelle  de  

l’EIRL,   l’Art.  L651-­‐1  C.   com.  aménage   l’action  en  comblement  de  passif   à   l’encontre  de  

l’entrepreneur189.  Ainsi,  lorsque  la  liquidation  judiciaire  d’une  activité  professionnelle  à  

patrimoine  affecté  aura  laissé  apparaître  une  insuffisance  d’actif  et  que  l’EIRL  à  la  tête  de  

cette  activité  aura  contribué  à  cette   insuffisance  par  une  ou  des   faute(s)  de  gestion,   le  

Tribunal   saisi   de   la   procédure   collective   pourra  mettre   à   sa   charge   tout   ou   partie   de  

l’insuffisance   d’actif,   qui   s’imputera   sur   son   patrimoine   non   affecté.190  A   ce   titre,   les  

créanciers  de  l’EIRL  qui  n’auraient  pas  obtenu  la  réunion  de  ses  patrimoines  au  cours  de  

la   procédure   collective   ouverte   à   raison   de   son   activité   professionnelle,   pourront  

envisager  une  condamnation  à  titre  personnel  de  ce  dernier,  à  régler  tout  ou  partie  des  

créances  nées  à   l’occasion  de  cette  activité  et  que  les  actifs  professionnels  auraient  été  

insuffisants  à  couvrir.  Pour  autant,  on  peut  se  demander  si  la  faute  de  gestion  d’un  EIRL  

dans  le  cadre  de  son  activité  professionnelle,  ne  coïncidera  pas  souvent  avec  l’ensemble  

de   ses   obligations   légales   susvisées   et   dont   la   violation   serait   susceptible   en   amont  

d’être   sanctionnée   par   une   extension   de   la   procédure   collective   à   son   patrimoine  

personnel.    

 

83  Au   total,   il   semble  que   le   statut  d’EIRL  consacré  par   la   loi  du  15   juin  2010  souffre  

«  d’insuffisances  congénitales  »  et  que  l’atteinte  qu’il  porte  au  droit  de  gage  général  soit  

                                                                                                               186  Art.  L621-­‐2  al  3  C.  com.  187  En   ce   sens,   voir  :   M.   SENECHAL,   Le   patrimoine   affecté   à   l’épreuve   du   droit   des   procédures  collectives,  Droit  et  patrimoine,  avril  2010,  n°191,  p  96.  188  Art.  L621-­‐2  al  3  C.  com.  189  Les   Art.   L651-­‐1   suiv.   C.   com.   organisent   le   régime   de   la   «  responsabilité   pour   insuffisance  d’actif  ».   Elle   permet   au   Tribunal   saisi   de   la   procédure   collective,   de  mettre   tout   ou   partie   du  passif   social   à   la   charge  du  dirigeant,   lorsque   la   liquidation   judiciaire   aura   fait   apparaître  une  insuffisance  d’actifs  et  que  ce  dernier  aura  contribué  à  cette  insuffisance  par  sa  ou  ses  faute(s)  de  gestion.  190  Art.  L651-­‐2  al.  2  C.  com.  

      57  

d’avantage  théorique  que  pratique.  En  effet,  on  a  pu  noter  que  le  dispositif  portait  en  lui-­‐

même  de  nombreux  facteurs  de  remise  en  cause  de  l’affectation,  de  sorte  que  l’EIRL  s’il  

veut   bénéficier   d’une   limitation   de   responsabilité   pérenne,   devra   procéder   à   une  

déclaration   d’affectation   raisonnée,   offrant   un   gage   satisfaisant   à   l’ensemble   des  

créanciers  des  «  deux  (ou  plusieurs)  camps.  »  

Par  ailleurs,  l’entrepreneur  restant  à  la  tête  de  son  ou  ses  patrimoine(s)  professionnel(s)  

d’affectation,   il   s’agira   finalement   d’envisager   le   cas   du   patrimoine   fiduciaire,   qui  

procède  quant  à  lui  d’un  transfert  d’actifs  confiés  à  un  tiers.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

      58  

Titre  II  –  Le  patrimoine  d’affectation  fiduciaire  :         La   fiducie   dont   le   régime   est   organisé   au   sein   du   Code   civil,   procède   d’une  

affectation  patrimoniale  quel  que  soit  le  but  qu’elle  poursuit,  contredisant  ainsi  la  lettre  

des  Art.  2284  et  2285  C.  civ.  (Section  1).  Il  semble  pour  autant  qu’une  telle  contrariété  

théorique  au  droit  de  gage  général  puisse  être  relativisée  en  pratique  (Section  2).      

 

Section  1  –  Une  affectation  patrimoniale  contraire  à  l’esprit  du  droit  de  gage  général  :        

L’affectation   d’actifs   par   la   voie   de   la   fiducie,   procède,   contrairement   à  

l’affectation  professionnelle  de  l’EIRL,  d’un  transfert  de  propriété  des  biens  affectés  (§1),  

de   sorte   qu’ils   sont   strictement   tenus   à   l’écart   du   gage   des   créanciers   du   constituant  

(§2).  

    § 1 – Consécration d’une affectation par transfert de propriété :

        84  Selon  la  lettre  de  l’Art.  2011  C.  civ,  «  La  fiducie  est  l’opération  par  laquelle  un  

ou   plusieurs   constituants   transfèrent   des   biens,   des   droits   ou   des   sûretés,   ou   un  

ensemble   de   biens,   de   droits   ou   de   sûretés,   présents   ou   futurs,   à   un   ou   plusieurs  

fiduciaires   qui,   les   tenant   séparés   de   leur   patrimoine   propre,   agissent   dans   un   but  

déterminé  au  profit  d’un  ou  plusieurs  bénéficiaires.  »  La   formule  qui  ouvre   le   titre  XIV  

du  Livre  III  du  Code  consacré  à   la   fiducie  a   le  bénéfice  de   la  clarté  et  du  détail,  offrant  

une  définition  démonstrative  de  ce  qu’est  la  fiducie  pour  qui  a  déjà  une  certaine  idée  de  

ce  que  recouvre  cette  «  institution.  »    Le  mécanisme  qui  découle  des  Art.  2011  suiv.  C.  

civ.  n’est  effectivement  pas  novateur  en   lui  même.  Les  racines   les  plus  anciennes  de   la  

fiducie  proviendraient  en  ce  sens  du  droit  romain  et  le  droit  français  semble  de  longue  

date   compter  des   formes   innomées  de   fiducie  dans   ses  dispositions,   dont   il   s’agira  de  

dire  quelques  mots  avant  de  présenter  les  particularités  de  ce  patrimoine  d’affectation  

consacré  la  loi  du  19  février  2007191.  

 

                                                                                                               191  Loi  n°2007-­‐211  du  19  février  2007,  instituant  la  fiducie.  

      59  

85  La  fiducie  qui  repose  sur  la  «  confiance  »192  était  en  effet  connue  en  droit  romain  sous  

deux   formes  :   Le   pactum   fiduciae   cum   amico   et   le   pactum   fiduciae   cum   creditore.   Ces  

deux   «  pactes  »   organisaient   le   transfert   d’un   bien   du   patrimoine   de   son   propriétaire,  

«  le  constituant  »,  au  patrimoine  d’un  tiers,  «  le   fiduciaire  »,  qui   le  conservait  afin  de   le  

gérer  dans  le  premier  cas  ou  à  titre  de  garantie  dans  le  second  cas,  à  charge  pour  lui  de  

le  restituer  au  constituant  ou  à  un  tiers  désigné  une  fois  le  pacte  dénoué.    

L’institution  connut  un  renouveau  dès  le  XIe  siècle  en  offrant  aux  Croisés  l’opportunité  

de   faire   gérer   leurs   biens   durant   leurs   pèlerinages   armés.   Enfin   si   le   mécanisme  

fiduciaire   s’est   ensuite   fait   oublier   en   France,   il   perdura   notamment   en   Angleterre   à  

travers   l’institution   du   «  trust  »193,   par   laquelle   un   settlor   (le   constituant)   investit   un  

trustee   (le   fiduciaire)   de   la   propriété   de   biens   qu’il   gère   au   profit   d’un  beneficiary   (le  

bénéficiaire.)  ou  d’une  fin  particulière.    

 

86   Le   trust   étant   «  l’ange   gardien   de   l’anglo-­‐saxon,   l’accompagnant   partout  

impassiblement,  du  berceau  jusqu’au  tombeau  (…)  des  Accords  des  plus  grandes  guerres  

au  plus   simple  héritage,  du  plus   audacieux   complot  de  Wall   Street   à   la  protection  des  

petits   enfants   (…)  »194,   on   imagine   aisément   le   potentiel   d’une   institution   servant   des  

causes  si  hétéroclites  et   il  n’est  donc  pas  étonnant  que   le  droit   français   soit  de   longue  

date  émaillé  de  dispositions  que  l’on  pourrait  considérer  comme  des  «  avatars  »195  de  la  

fiducie.   Certains   dispositifs   juridiques   permettent   en   ce   sens   de   confier   la   gestion   de  

droits  ou  de  biens  à  un  tiers  à  qui  ils  sont  transférés  et  s’apparenteraient  à  ce  titre  à  une  

forme  de  «  fiducie-­‐gestion  »,   l’une  des  déclinaisons  de   la   fiducie  que  nous  mettrons  en  

lumière.  Ainsi,  un  fonds  commun  de  placement  consiste  en  l’administration  de  titres  par  

une   société   de   gestion   dans   l’intérêt   des   porteurs   qui   en   sont   les   copropriétaires.   Le  

mandat   à   effet   posthume196  également,   prévu   aux   Art.   812   suiv.   C.   civ.,   permet   au   de  

                                                                                                               192  Du  latin  fides  qui  signifie  «  confiance  »,  «  foi  ».    193  On  retrouve  à  nouveau   l’idée  de  «  confiance  »  dans   la   traduction  de  «  trust  »  de   l’anglais  au  français.    194  P.  LEPAULLE,  Traité  théorique  et  pratique  des  trusts  en  droit  interne,  en  droit  fiscal  et  en  droit  international,  Paris  :  Rousseau,  1932,  p.  114.    195  L’exposé   des   motifs   des   la   proposition   de   loi   instituant   la   fiducie,   souligne   en   ce   sens  l’existence  de   fiducies  «  innomées  »  dans   le  système   juridique   français,  qui  n’auraient  pas  reçu  de   la   loi   cette   qualification,   mais   qui   en   auraient   au   moins   les   principales   caractéristiques  :  http://www.senat.fr/leg/ppl04-­‐178.html  196  Le  mandat   plus   généralement,   prévu   aux   Art.   1984   suiv.   C.   civ,   permet   à   une   personne,   le  mandant,  de  conférer  un  pouvoir  à  un  mandataire  afin  qu’il  fasse  «  quelque  chose  en  son  nom  »  et  peut  ainsi  constituer  un  outil  de  gestion  de  biens  

      60  

cujus  de  son  vivant,  de  confier  la  gestion  de  ses  biens  héréditaires  à  un  tiers  chargé  de  

les  administrer  pour  le  compte  et    dans  l’intérêt  d’un  ou  plusieurs  héritiers  désignés197.  

D’autres   dispositions   légales,   offrant   l’opportunité   d’user   de   la   propriété   à   titre   de  

garantie  s’apparenteraient  quant  à  elles  à  la  «  fiducie-­‐sûreté  »,  une  deuxième  déclinaison  

du  contrat  de  fiducie  qu’il  s’agira  de  présenter.    

En   ce   sens   le   Code   Civil   prévoit   que   la   propriété   peut   être   «  retenue   à   titre   de  

garantie  »198.  La  clause  de  réserve  de  propriété  prévue  à  l’Art.  2367  C.  civ.  permet  à  ce  

titre   au   vendeur   de   «  retenir  »   la   propriété   du   bien   vendu,   contrairement   aux  

prescriptions  de  l’Art.  1583  du  même  code,  en  garantie  du  complet  paiement  du  prix.  A  

l’opposé   le  droit  des  affaires,  par   la  pratique  des  «  Bordereaux  de  cession  de  créances  

professionnelles  »,   permet   la   garantie   d’une   créance   par   un   transfert   de   propriété199  

vers  le  patrimoine  d’un  créancier.  Notons  qu’autant  de  mécanismes,  bien  qu’ils  servent  

tous   la   cause  d’une   gestion   ou  d’une   garantie,   organisée  par   le   biais   d’un   transfert   de  

propriété,   aboutissent   à   une   confusion   des   droits   ou   des   biens   transférés   dans   le  

patrimoine   propre   du   «  pseudo-­‐fiduciaire  »,   incompatible   avec   les   caractéristiques   du  

trust  dont  les  biens  «  constituent  une  masse  distincte  et  ne  font  pas  partie  du  patrimoine  

du  trustee  »200.  

 

87  Ainsi  peut  on  expliquer  que  la  France,  dans  un  soucis  de  compétitivité  juridique201    à  

l’égard  des  Etats   reconnaissant   la  pratique  du   trust   ou  de  mécanismes  équivalents,   ait  

décidé  par   la   loi  du  19   février  2007  de  doter  son  arsenal   juridique  d’une   fiducie  (bien                                                                                                                  197  Les   libéralités  graduelles  et  résiduelles  prévues  aux  Art.  1048  suiv.  et  1057  suiv.  C.  civ.,  qui  constituent  d’autres  mécanismes  propres  au  droit  des  succession,  semblent  s’apparenter  à  des  formes  de  «  fiducie-­‐mutation  »,  en  ce  qu’elles  permettent  de  transférer  un  droit  ou  un  bien  dans  le  patrimoine  d’un  tiers,  à  charge  pour  ce  dernier  de  le  conserver,  de  l’administrer  si  besoin  est  le   temps  de   sa  vie  et  de   le   transmettre  à  un  second  gratifié  désigné  à   l’acte  à   son  décès.  Nous  choisirons   de   ne   pas   traiter   de   la   fiducie   transmission   ou  mutation,   dans   la  mesure   ou     l’Art.  2013    C.  civ  en  interdisant  tout  contrat  de  fiducie  procédant  d’une  intention  libérale  au  profit  du  bénéficiaire,  restreint  considérablement  l’attrait  d’une  telle  opération.  198  Livre  IV,  Titre  II,  Sous-­‐titre  II,  Chapitre  IV,  Section  première  du  Code  Civil  :  «  De  la  propriété  retenue  à  titre  de  garantie.  »  199  L’Art.   L313-­‐23   CMF   prévoit   en   ce   sens   qu’un   établissement   de   crédit   peut   exiger   d’un  professionnel   dans   le   cadre  d’un   concours   financier,   la   cession  de   «  toute   créance  que   celui-­‐ci  peut  détenir  sur  un  tiers  »  comme  garantie  du  prêt.    200  Art.  2  de  la  Convention  de  La  Haye  du  1er  juillet  2005,  relative  à  la  loi  applicable  au  trust  et  à  sa  reconnaissance,  signée  par  la  France  le  26  novembre  1991.  201  L’exposé  des  motifs  de  la  proposition  de  loi  instituant  la  fiducie  souligne  le  fait  que  la  France  ne   connaît  pas  «  d’institution  équivalente  au  «  trust  »  »  et  que   les   résultats  de   cette   institution  pourraient   être  obtenus   avec   «  la  pratique   (…)  de   la   fiducie.  »  :  http://www.senat.fr/leg/ppl04-­‐178.html  

      61  

nommée   cette   fois),   dans   laquelle   «  les   éléments   d’actif   et   de   passif   transférés   (…)  

forment   un   patrimoine   d’affectation.  »202.   Le   choix   d’organiser   le   régime   de   la   fiducie  

dans   le   Code   Civil   n’est   pas   anodin.   Rompant   ainsi   avec   la   multitude   «  d’objet  

juridiques  »  spécialisés  et  destinés,  ou  tout  au  moins  utilisés  à  des  fins  particulières  de  

gestion   du   patrimoine,   la   fiducie   telle   qu’elle   est   instituée   en   France   se   veut   être   un  

instrument  généraliste  et  transdisciplinaire203.    

Notons   à   ce   titre   que   le   législateur   n’a   pas   cantonné   la   fiducie   à   une   fin   particulière,  

l’opération   n’étant   guidée   que   par   un   «  but   déterminé  »   par   les   parties   au   contrat   et  

seule   la   fiducie   procédant   d’une   intention   libérale   au   profit   du   bénéficiaire   étant  

expressément   proscrite 204 .   Ainsi   dans   le   cadre   d’une   opération   fiduciaire,   toute  

personne   physique   ou   morale   pourra   transférer   des   biens,   droits   ou   sûretés205  à   un  

établissement   de   crédit,   d’assurance   ou   un   avocat206,   à   charge   pour   lui   de   les   tenir  

séparés   de   son   patrimoine   propre   et   d’agir   dans   un   but   et   au   profit   d’un   bénéficiaire  

déterminé  au  contrat207.  La  durée  du  transfert  devra  également  être  prévue  au  contrat  et  

ne   pourra   excéder   quatre-­‐vingt-­‐dix   neuf   ans208.   Si   le   Code   Civil   reste   pour   le   moins  

lacunaire  quant  à  la  nature  du    transfert  de  ces  actifs  au  sein  d’un  patrimoine  fiduciaire,  

la  doctrine  s’accorde  généralement  pour  y  voir  un  transfert  de  propriété209  et  au  moins  

deux  dispositions  du  Code  semblent  confirmer  cette  interprétation210.  Enfin,  bien  que  la  

fiducie   semble   pouvoir   constituer   une   institution   protéiforme,   vu   la   rédaction  

«  libérale  »   de   l’Art.   2011   C.   civ   qui   la   définit,   on   pourra   néanmoins   retenir   deux  

utilisations  particulières  d’un  tel  dispositif  :  La  gestion  autonome  d’actifs,  placés  dans  un                                                                                                                  202  Art.  12  de  la    Loi  n°2007-­‐2011  du  19  février  2007,  instituant  la  fiducie.  203  Aussi   attrayants   soient-­‐ils,   les   dispositifs   permettant   de   tenir   des   actifs   à   l’écart   de   son  patrimoine  aux  fins  de  poursuivre  un  but  déterminé,  procèdent,  au  moins  pour  ceux  que  l’on  a  présentés   dans   ces   lignes   de   droits   spéciaux   (droit   des   sociétés,   droit   maritime,   droit   des  assurances…)   et   pour   ceux   qui   relèvent   du   Code   civil   comme   la   transmission   successorale,   il  s’agit  de  souligner  qu’ils  ne  s’exercent  que  dans  des  situations  particulières  et  prédéfinies.    204  Art.  2011  et  2013  C.  civ.    205  On  déduit  l’ouverture  de  la  fiducie  aux  constituants  personnes  physique  de  l’Art.  2017  al.  2  C.  civ.    206  En  ce  sens,  voir  :  Art.  2015  C.  civ.  ;  outre  ces  trois  fiduciaires  fréquemment  présentés,  la  liste  complète  compte  également  les  entreprises  d’investissement,  le  Trésor  public,  la  Banque  de  Rance,  La  Poste  et  la  Caisse  des  dépôts  et  consignations.  207  Art.  2011  C.  civ.    208  Art.  2018  C.  civ.    209  En  ce  sens,  voir  :  B.  FRANCOIS,  Fiducie,  Rèp.  Sociétés  Dalloz,  septembre  2001,  §  19  suiv.  ;  M.  GRIMALDI,  L’introduction  de   la   fiducie  en  droit   français,  Revue  de  droit  Henri  Capitant,   30   juin  2011,  n°2,  §  9  suiv.    210  Les  Art.  2372-­‐1  et  2488-­‐1  C.  civ.  disposent  tous  deux  que  «  La  propriété  d’un  bien  (…)  peut  être  cédée  à  titre  de  garantie  (…)  en  vertu  d’un  contrat  de  fiducie  (…)  »  

      62  

patrimoine   fiduciaire   dans   le   cadre   d’une   «  fiducie-­‐gestion  »   et   la   constitution   d’une  

sûreté   au  profit   d’un   créancier   par   le   jeu  de   la   «  propriété   cédée   à   titre   de   garantie  »,  

dans  le  cadre  d’une  «  fiducie-­‐sûreté  »211.    

 

88  Ainsi,   les  actifs  fiduciaires  procédant  d’un  transfert  de  propriété  de  biens,  droits  ou  

sûretés  appartenant  au  constituant  et  ce  patrimoine  fiduciaire  devant  être  tenu  à  l’écart  

du   patrimoine   propre   de   celui   qui   le   conserve   où   le   gère,   il   paraît   légitime   de  

s’interroger  sur  les  droits  des  créanciers  des  parties  à  l’opération  sur  ces  actifs  isolés.    

 

 § 2 – Un patrimoine fiduciaire tenu à l’écart du gage général des créanciers du

constituant.

      89  Le  patrimoine  fiduciaire  a-­‐t-­‐on  précisé,  constitue  un  patrimoine  d’affectation.  

En  vertu  de  la  loi  d’une  part,  puisque  l’Art.  12  de  la  Loi  du  19  février  2007  le  prévoit  et  

d’autre  part  car  ce  que  la  loi  a  prévu  peut  être  démontré  :  la  fiducie  procède  en  effet  de  

l’affectation   d’actifs   à   un   but   (notamment   leur   gestion   ou   leur   conservation   à   titre   de  

garantie)   et   ces   actifs   ne   répondent   que   d’un   passif   propre  ;   les   dettes   nées   de   leur  

conservation  ou  de  leur  gestion,  en  vertu  de  l’Art.  2025  al.  1  C.  civ.212    

Ainsi,  les  créanciers  personnels213  du  constituant  et  ceux  du  fiduciaire  n’ont  aucun  droit  

sur  les  actifs  fiduciaires214.  

 

90  Un  tel  constat  concernant  les  créanciers  personnels  du  fiduciaire  n’implique  pas  pour  

autant  une  restriction  à  l’exercice  de  leur  droit  de  gage  général.  Si  le  fiduciaire  est  bien  à  

la  tête  d’un  ou  plusieurs  patrimoine(s)  d’affectation,  tenu(s)  à  l’écart  de  son  patrimoine  

                                                                                                               211  Ces   deux   utilisations   sont   respectivement   régies   par   les   Art.   2011   à   2030   C.   civ   pour   la  «  fiducie-­‐gestion  »   et   les   Art.   2372-­‐1   à   2372-­‐5   et   2488-­‐1   à   2488-­‐5   C.   civ.   pour   la   «  fiducie-­‐sûreté  ».  212  Ainsi  le  patrimoine  fiduciaire,  comme  tout  patrimoine  d’affectation,  correspond  à  une  masse  d’actifs,  tous  regroupées  à  une  fin  commune  et  présentant  les  caractéristiques  d’une  universalité  juridique  en  ce  sens  qu’il  présente  une  stricte  corrélation  entre  son  actif  et  un  passif  propre.  213  On  qualifiera  à  nouveau  de  «  créanciers  personnels  »  les  créanciers  dont  les  droits  ne  sont  pas  nés  à  l’occasion  de  la  conservation  ou  de  la  gestion  du  patrimoine  affecté.  214  Les  Art.  2011  et  2024  C.  civ.  confirment  cette  affirmation  quant  aux  créanciers  du  fiduciaire.  Il  s’agira   cependant   concernant   les   créanciers   personnels   du   constituant,   de   nuancer   cette  proposition   en   cas   de   fraude   à   leurs   droit   ou   de   droit   de   suite   attaché   à   une   sûreté   publiée  antérieurement  au  contrat  de  fiducie,  conformément  au  premier  alinéa  de  l’Art.  2025  C.  civ.    

      63  

propre,   il   s’agit  néanmoins  de   souligner  qu’un  patrimoine   fiduciaire  ne   se   compose     à  

priori   pas   d’actifs   provenant   de   l’assiette   du   gage   naturel   de   ses   créanciers   (ce  

patrimoine   n’est   pas   doté   par   des   actifs   provenant   de   son   patrimoine   propre).   En   ce  

sens,   le   professeur   GRIMALDI   souligne   que   «  (…)   jamais   le   fiduciaire   n’est   riche   des  

actifs  fiduciaires  :  jamais  il  ne  peut  les  aliéner  à  son  profit  ni  ne  fait  siens  leurs  fruits  ;  sa  

propriété  n’accroit  pas   son  capital  ni  ne   lui  procure  de   revenus   (…)  »215  La  gestion  en  

réalité  est  faite  au  profit  d’un  bénéficiaire  au  sens  de  l’Art.  2011  C.  civ.  et  le  fiduciaire  en  

rend   compte   au   constituant,   conformément   à   l’Art.   2022  du  même  Code.   Le   fiduciaire  

n’est  ainsi  riche  que  des  revenus  qu’il  tire  du  contrat  de  fiducie  lui-­‐même,  c’est  à  dire  de  

la   rémunération   versée   par   le   constituant   dans   le   cadre   de   l’opération   et   qui   se   fond  

quant  à  elle  dans  son  patrimoine  propre,  gage  de  ses  créanciers  personnels.    

En  outre,  bien  que  l’activité  de  fiduciaire  ait  finalement  été  ouverte  aux  membres  de  la  

profession  d’avocat,  dont  on  ne  peut  affirmer   leur  solvabilité  comme  une  évidence,  on  

constatera  néanmoins  que   les  deux  autres  catégories  de   fiduciaires  (établissements  de  

crédit   ou  d’assurance)   offrent   généralement   une   surface   économique   suffisante   à   leur  

créanciers  avant  que  ces  derniers  n’aient  à  s’intéresser  au(x)  patrimoine(s)  fiduciaire(s)  

qu’ils  détiennent  et  dont  on  a  souligné  qu’ils  n’étaient  pas  réellement  riches.    

 

91   Aussi   la  menace   viendrait   d’ailleurs   et   c’est   au   gage   des   créanciers   du   constituant  

dont   il   s’agit   de   s’intéresser   plus   particulièrement.     Les   créanciers   personnels   du  

constituant  ne  peuvent  saisir  les  actifs  du  patrimoine  fiduciaire.  En  ce  sens,  la  loi  offrirait  

la  possibilité  à  tout  constituant,  en  transmettant  à  un  fiduciaire  certains  biens,  droits  ou  

sûretés  dont  il  est  titulaire,  de  tenir  volontairement  ces  actifs  à  l’écart  du  gage  général  de  

ses   créanciers   personnels.   Ce   constat   s’applique   aussi   bien   à   la   fiducie-­‐gestion   qu’à   la  

fiducie-­‐sûreté,   pour   laquelle   le   patrimoine   fiduciaire   s’il   n’est   conservé   qu’à   titre   de  

garantie  par  le  fiduciaire  reste  néanmoins  soumis  aux  dispositions  générales  régissant  la  

fiducie216.  Ainsi  la  loi,  conformément  à  la  logique  du  patrimoine  d’affectation,  permet  au  

                                                                                                               215  M.  GRIMALDI,  théorie  du  patrimoine  et  fiducie,  Rev.  Lamy  droit  civil,  décembre  2010,  n°  77,  p.  74,  §  5.  216  En  ce  sens,   les  Art.  2372-­‐1  et  2488-­‐1  C.  civ.,  renvoient  aux  Art.  2011  à  2030  C.  civ.,  qui  sauf  dérogations  expresse  régissent  le  contrat  de  fiducie-­‐sûreté.    

      64  

constituant  de  réduire  l’assiette  du  droit  de  gage  général  de  ses  créanciers  par  sa  seule  

volonté217.    

 

92   Pour   autant,   si   comme   le   laisse   penser   la   lettre   de   l’Art.   2011   C.   civ.   la   fiducie  

s’inscrivait  toujours  dans  une  opération  triangulaire,  dans  laquelle  la  conservation  ou  la  

gestion   des   actifs   fiduciaires   se   réalise   au   profit   d’un   tiers   bénéficiaire,   la   situation  

susvisée   n’aurait   rien   de   choquant.   Le   droit   de   gage   général   épousant   en   effet   les  

fluctuations   du   patrimoine218,   le   constituant   qui   agit   au   profit   d’un   tiers   bénéficiaire  

pourrait  tout  aussi  bien  lui  céder  directement  ces  biens,  droits  ou  sûretés,  sans  recours  à  

un  contrat  de  fiducie  et  réduirait  d’autant  l’assiette  du  gage  de  ses  créanciers.219    

En  ce  sens,  tant  qu’une  transmission  des  actifs  fiduciaires  à  un  tiers  bénéficiaire  procède  

de  l’opération,  il  semble  que  le  même  résultat  puisse  être  atteint  par  une  cession  directe  

de  ces  actifs  à  ce  tiers,  opération  conforme  à  l’esprit  de  l’Art.  2284.  C.  civ.    

 

93  Aussi   ce  qui   interpelle   en   réalité,   c’est   la  possibilité  de   confusion  prévue  par   la   loi  

entre  les  qualités  de  constituant,  de  fiduciaire  et  de  bénéficiaire,  qui  concrétise  l’atteinte  

potentielle   au   droit   de   gage   général   des   créanciers   du   constituant.   L’Art   2016   C.   civ.  

prévoit   à   ce   titre  que   «  Le   constituant  ou   le   fiduciaire  peut   être   le  bénéficiaire   (…)  du  

contrat   de   fiducie.  »   Ainsi,   lorsque   le   constituant   cumulera   également   la   qualité   de  

bénéficiaire,  ce  dernier  pourra  à  son  profit,  tenir  certains  de  ses  actifs  hors  de  portée  de  

ses  créanciers,  tout  en  profitant  des  fruits  éventuellement  générés  par  l’opération  et  in  

fine,  de  la  restitution  desdits  actifs  en  pleine  propriété  au  terme  du  contrat220.  En  vertu  

des   dispositions   régissant   la   fiducie,   toute   personne   physique   ou   morale   peut   alors  

décider   de   transférer   une   partie   de   son   patrimoine   à   un   fiduciaire   (pensons   à   un  

portefeuille  de  titres  ou  à  des  biens  immobiliers),  à  charge  pour  lui  d’en  tirer  le  meilleur  

                                                                                                               217  Si   le   contrat   de   fiducie   constitue   un   contrat   synallagmatique,   en   ce   sens   que   les   parties   à  l’opération   ont   des   obligations   réciproques   (transmettre   des   actifs   pour   le   constituant   et   les  administrer  conformément  au  but  déterminé  au  contrat  pour  le  fiduciaire),  l’opération  à  la  base  peut  bien  procéder  de  la  volonté  du  constituant  qui  décide  d’y  recourir.    218  En  ce  sens,  Voir  :  supra  n°  3.    219  Ainsi  comme  pour  toute  aliénation,  s’il  devait  résulter  de  la  conclusion  du  contrat  de  fiducie  un  obstacle  au  recouvrement  de  sa  créance  pour  le  créancier  du  constituant,  ce  dernier  pourrait  se  prévaloir  de  l’action  paulienne  ;  En  ce  sens,  voir  :  infra,  n°  97.  220  Bien   sur,   ce   capital   ainsi   constitué   et   transféré   entre   les  mains   d’un   fiduciaire   ne   sera   pas  totalement    insaisissable,  puisqu’il  répondra  des  dettes  nées  de  sa  conservation  ou  de  sa  gestion.  

      65  

emploi221  et   se   désigner   comme   bénéficiaire   de   l’opération.   Dans   un   tel   schéma,   le  

constituant   tient   une   fraction   de   son   patrimoine   à   l’écart   du   gage   de   ces   créanciers  

durant   le   temps   de   l’opération222,   sans   perdre   la   valeur   économique   de   ces   actifs  

destinés   à   réintégrer   son   patrimoine.   Notons   que   par   une   convention   de   mise   à  

disposition   le  constituant  pourra  même  se  réserver   le  droit  de  conserver   la   jouissance  

du  bien  qu’il   a  placé  hors  de  portée  de  ses  créanciers223.  En  ce  sens,   la   fiducie-­‐gestion  

lorsqu’elle   est   utilisée   à   des   fins   de   gestion   patrimoniale   semble   particulièrement  

attentatoire  aux  droits  des  créanciers  du  constituant.  

 

94  On  constate  finalement  qu’une  telle  affectation  fondée  sur  un  transfert  de  propriété,  

semble  opposer  un  cloisonnement  patrimonial  solide  aux  créanciers  du  constituant,  qui  

voient  fuir  certains  actifs  composant  l’assiette  de  leur  gage  général  sans  qu’ils  n’aient  en  

retour   un   droit   de   poursuite   subsidiaire   sur   les   biens   fiduciaires   .   Aussi   s’agit-­‐il  

d’envisager   la   protection   accordée   à   leurs   droits,   de   nature   à   reconstituer  

ponctuellement  l’assiette  de  leur  gage.    

 

Section  2  –  Une  atteinte  au  droit  de  gage  général  à  relativiser  :         L’atteinte   portée   par   la   fiducie   au   droit   de   gage   général   peut   être   nuancée   à  

double   titre,   les   dispositions   qui   la   régissent   organisent   d’une   part   la   protection   des  

droits  des  créanciers  du  constituant   (§1)  et   la   fiducie  d’autre  part,   semble   faire   l’objet  

d’une  utilisation  relativement  circonscrite  en  pratique  (§2).    

    § 1 – La protection du gage des créanciers du constituant.

   

95  Alors  même  que  nous  ne  nous  étions  pas  particulièrement  préoccupé  du  gage  

des  «  créanciers  de  la  fiducie  »224,  qui  s’exerce  naturellement  sur  le  patrimoine  fiduciaire  

dont   la     conservation   ou   la   gestion   a   donné   naissance   à   leurs   droits,   force   est   de                                                                                                                  221  En  ce  sens,  Op.  cit.,  B.  FRANCOIS,  §  38  suiv.    222  Dont  la  durée  pourra  atteindre  quatre-­‐vingt-­‐dix  neuf  ans  selon  l’Art.  2018  C.  civ.    223  Art.  2018-­‐1  C.  civ.    224  Ceux  dont   les  droits  sont  nés  à   l’occasion  de  la  conservation  ou  de  la  gestion  du  patrimoine  fiduciaire.  

      66  

constater   que   c’est   à   eux   que   la   loi   réserve   le   sort   le   plus   favorable.   Le   patrimoine  

fiduciaire   en   effet   n’est   pas   étanche   à   leur   égard,   de   sorte   ces   créanciers   semblent  

disposer   d’un   droit   de   gage   subsidiaire.   Cette   proposition   se   justifie   au   regard   de   la  

lettre   de   l’Art.   2025   C.   civ.   qui   dispose   qu’   «  En   cas   d’insuffisance   du   patrimoine  

fiduciaire,   le   patrimoine  du   constituant   constitue   le   gage   commun  de   ces   créanciers  ».  

Ainsi,   l’affectation  patrimoniale  réalisée  par  le   jeu  d’un  transfert  de  propriété  ne  serait  

plus   opposable   aux   créanciers   de   la   fiducie   lorsque   par   une   insuffisance   d’actifs,   le  

patrimoine  fiduciaire  ne  serait  plus  à  même  de  les  désintéresser.  De  ce  fait,  après  avoir  

exercé   leurs   droits   sur   les   actifs   fiduciaires,   ces   derniers   pourraient   envisager   de  

reprendre   leurs   poursuites   sur   les   biens   propres   du   constituant.225  Aussi   pourrait-­‐on  

s’attendre   à   trouver   dans   le   Code   Civil   une   disposition   équivalente   au   profit   des  

créanciers   du   constituant,   leur   conférant   un   droit   de   poursuite   subsidiaire   sur   le  

patrimoine   fiduciaire226.   Ce   n’est   pourtant   pas   ce   que   le   législateur   a   prévu227  et   on  

comprend  mal  en  quoi  les  créanciers  du  constituant  auraient  moins  de  légitimité  que  les  

créanciers  de  la  fiducie  à  être  titulaire  d’un  droit  de  poursuite  subsidiaire,  remettant  en  

cause   l’étanchéité  de   l’affectation.  Plus  encore,   les  dispositions  relatives  à   la   fiducie  ne  

prévoient   pas   de   mécanisme   protecteur   particulier   des   droits   des   créanciers   du  

constituant   A   ce   titre,   afin   d’envisager   la   protection   des   droits   des   créanciers   du  

constituant,   il  s’agit  de  se  référer  à  des  dispositions  générales  du  droit  civil  auxquelles  

les  dispositions  relatives  à   la   fiducie  renvoient,  ou  encore  aux  droit  des  entreprises  en  

difficultés,   le   législateur   n’ayant   pas   prévu   de   dispositions   spécialement   dédiées   à  

l’anéantissement  de  l’affectation  fiduciaire  comme  il  la  fait  pour  l’EIRL.  

 

 

                                                                                                               225  L’Art.  2025  al  2  et  3  C.  civ.  prévoit  cependant  que   le  déficit  du  patrimoine  fiduciaire  pourra  être   mis   à   la   charge   du   fiduciaire   lorsque   le   contrat   le   prévoit   expressément,   voire   que   les  poursuites   des   créanciers   de   la   fiducie   seront   cantonnées   au   seul   patrimoine   fiduciaire   pour  ceux   qui   l’ont   expressément   accepté.   Pour   autant   les   situations   dans   lesquelles   le   fiduciaire  acceptera  de  prendre  à  sa  charge  le  passif    fiduciaire  et  les  créanciers  de  la  fiducie  de  limiter  leur  droit  devraient  être  assez  rares.    226  A  plus  forte  raison  lorsque  le  constituant  est  également  le  bénéficiaire  du  contrat  de  fiducie,  ces   biens   n’étant   tenus   que   temporairement   à   l’écart   de   son   patrimoine   dans   lequel   ils   sont  destinés  à  être  réintégrés.    227  Rappelons   qu’en   vertu   de   l’Art.   2025   al.   1   C.   civ.,   les   créanciers   du   constituant   n’on   aucun  droit  sur  le  patrimoine  fiduciaire  qui  ne  répond  que  des  dettes  nées  de  sa  conservation  ou  de  sa  gestion.  

      67  

96   Notons   en   premier   lieu   que   les   créanciers   du   constituant   titulaires   d’une   sûreté  

réelle  sur    un  bien  qu’il  décide  de  transférer  au  fiduciaire  ne  sont  pas  démunis  face  à  la  

réduction  de  l’assiette  de  leur  gage  général.  L’Art.  2025  al  1  C.  civ  bien  qu’il  exclut  toute  

saisie   du   patrimoine   fiduciaire   par   les   créanciers   du   constituant,   réserve   néanmoins  

l’hypothèse  «  d’un  droit  de  suite  attaché  à  une  sûreté  publiée  antérieurement  au  contrat  

de   fiducie.  »228  Ainsi,   ces   créanciers   titulaires  d’une   sûreté   réelle   sur  un  bien   transféré  

dans  un  patrimoine  fiduciaire  pourront  toujours  saisir  le  bien  qu’elle  grève,  à  condition  

que  cette  sûreté  ait  été  publiée  avant  que  ne  soit  conclu  le  contrat  de  fiducie.    

Il  s’agit  de  souligner  que  les  sûretés  publiées  entre  la  conclusion  du  contrat  de  fiducie  et  

son  enregistrement,  prévu  par  l’Art.  2019  C.  civ.,  ne  semblent  pas  conférer  un  tel  droit.  

L’enregistrement  du  contrat  de  fiducie  ne  conditionne  en  effet  que  sa  validité  et  non  son  

opposabilité  au  tiers,  de  sorte  que  celui-­‐ci  serait  opposable  aux  tiers  de  plein  droit  dès  sa  

conclusion.   Enfin,   cette   opportunité   de   saisir   des   actifs   fiduciaires   ne   concernant  

évidemment  pas   les  créanciers  chirographaires,   ils  devront  avant   tout  compter  sur   les  

dispositions   générales   du   droit   des   obligations   afin   de   protéger   leurs   droits   sur   le  

patrimoine  du  constituant.    

 

97   Ainsi,   bien   que   les   créanciers   chirographaires   du   constituant   n’aient   aucun   droit  

particulier  sur   les  actifs   fiduciaires,   l’Art.  2025  al.  1  C.  civ  réserve  néanmoins   le  cas  de  

«  fraude  »  à  leurs  droits,  renvoyant  sans  équivoque  ces  derniers  à  se  prévaloir  de  l’action  

paulienne  de  l’Art.  1167  C.  civ.  L’ouverture  de  l’action  paulienne  à  l’égard  des  créanciers  

du  constituant  se  conçoit  tout  à  fait.  Dans  la  mesure  ou  le  contrat  de  fiducie  procède  d’un  

transfert   de   propriété   d’actifs   composant   le   patrimoine   du   constituant,   ses   créanciers  

subissent  de  facto  une  diminution  de  l’assiette  de  leur  gage.  

Aussi,   seuls   les   créanciers   dont   les   droits   sont   nés   antérieurement   à   la   conclusion   du  

contrat  de   fiducie  seront   fondés  à  se  prévaloir  de   la   fraude  paulienne  de   leur  débiteur  

constituant229.  La  sanction  de  la  fraude  paulienne  étant  l’inopposabilité  au  créancier  de  

l’acte   passé   en   fraude  de   ses   droits,   ce   dernier   en   cas   de   succès  de   son   action  pourra  

saisir   les   biens   composant   le   patrimoine   fiduciaire   à   hauteur   du   montant   de   sa  

                                                                                                               228  Ce   droit   de   suite   attaché   à   une   sûreté,   résultera   la   plupart   du   temps   d’une   hypothèque   ou  d’un   nantissement,   consentis   sur   un   immeuble   ou   des   droits   incorporels   transférés   dans   un  patrimoine  fiduciaire.    229  En  ce  sens,  voir  :  Civ.  1ère  1er  janvier  1984  n°  82-­‐15.146.  Il  faut  qu’un  principe  de  créance  au  moins  ait  existé  avant  l’acte  frauduleux,  afin  que  le  créancier  puisse  exercer  l’action  paulienne.  

      68  

créance230.     S’agissant   d’une   inopposabilité   au   seul   créancier   dont   l’action   a   prospéré,  

l’affectation   fiduciaire   ne   sera   pas   remise   en   cause   au   profit   des   autres   créanciers   du  

constituant  et  le  contrat  de  fiducie  ne  sera  en  rien  anéanti.    

Le   créancier   qui   entend   se   prévaloir   d’une   telle   action   doit   néanmoins   rapporter   la  

preuve   de   la   réunion   des   conditions   de   la   fraude   paulienne  :   une   modification   de   la  

composition  du  patrimoine  du  constituant  de  nature  à   faire  obstacle  au  recouvrement  

de  sa  créance231  et  le  caractère  frauduleux  de  la  conclusion  du  contrat  de  fiducie232.  Dans  

la  mesure  ou  le  contrat  de  fiducie  devrait  en  pratique  constituer  un  contrat  conclu  à  titre  

onéreux233,   le  créancier  du  constituant  afin  d’exercer  l’action  paulienne,  devra  veiller  à  

rapporter   la   preuve   de   la   complicité   frauduleuse   du   fiduciaire234.   Enfin,   l’opération  

fiduciaire   étant   temporaire235  et   les   biens   transférés   étant   destinés   à   réintégrer   le  

patrimoine  du  constituant   lorsque  celui-­‐ci  est  également   le  bénéficiaire  du  contrat,   les  

juges   saisis   d’une   action   paulienne   contre   un   fiduciaire 236  devront   logiquement  

apprécier  la  durée  pour  laquelle  a  été  conclue  le  contrat  afin  de  pouvoir  caractériser  une  

fraude.   Il   semble   en   revanche  que   la  durée   importe  peu   lorsque   sera  désigné  un   tiers  

bénéficiaire.  

 

 

 

                                                                                                               230  En   ce   sens,   voir  :   Civ  1ère   30  mai  2006  n°02-­‐13.495,   «  l'inopposabilité  paulienne  autorise   le  créancier   poursuivant,   par   décision   de   justice   et   dans   la   limite   de   sa   créance,   à   échapper   aux  effets  d'une  aliénation  opérée  en  fraude  de  ses  droits,  afin  d'en  faire  éventuellement  saisir  l'objet  entre  les  mains  du  tiers  »  231  En   ce   sens,   voir  :   P.   –Y.   GAUTIER,   F.   PASQUALINI,     Action   paulienne,   Rép.   Civ.   Dalloz,  septembre  2006,  §  43  ;   la  situation  patrimoniale  du  débiteur  caractérisant   la   fraude  paulienne  n’implique   pas   forcément   son   insolvabilité   et   peut   résider   dans   une   modification   de   la  consistance  de  son  patrimoine.  232  Civ  1ère  19  mai  1985  n°83-­‐17.329  ;  La  fraude  paulienne  (…)  résulte  de  la  seule  connaissance  que  le  débiteur  (…)  (a)  du  préjudice  causé  au  créancier  par  l’acte  litigieux.  »  233  Si  aucune  disposition  n’interdit  qu’un  contrat  de  fiducie  soit  conclu  à  titre  gratuit  (tant  qu’il  ne  procède  pas  d’une  intention  libérale  au  profit  du  bénéficiaire,  conformément  à  l’Art.  2013  C.  civ.),  la  qualité  de  fiduciaire  étant  limité  ratione  personae  et  seuls  les  avocats,  les  établissements  bancaires  et  d’assurance  pouvant  avoir  cette  qualité,  sauf  philanthropie  de  leur  part,  il  y  a  peu  de  chance  que  l’on  rencontre  des  contrats  de  fiducie  conclu  à  titre  gratuit.    234  En  ce  sens,  voir  :  Civ  1ère  27  juin  1984  n°83-­‐12.749,  «  lorsqu'il  s'agit  d'un  acte  à  titre  onéreux,  le   créancier   qui   exerce   l'action   paulienne   doit   prouver   la   complicité   de   fraude   du   tiers  acquéreur  »  235  En  ce  sens,  voir  :  supra,  n°87.  236  En  ce  sens,  voir  :  Com.  4  juin  1969,  Bull.  civ.  IV  ,  n°207  :  «  L’action  révocatoire  de  l’article  1167  du  Code  civil  doit  être  dirigée  contre  le  tiers-­‐acquéreur  ».  

      69  

98     Aussi,   le   succès   de   l’action   paulienne   étant   soumis   à   de   strictes   conditions,   les  

créanciers  du   constituant  pourront   également   compter   sur   le  droit  des  entreprises  en  

difficulté   en   cas   d’ouverture   d’un   redressement   judiciaire   contre   ce   dernier,   afin   de  

protéger   l’assiette   de   leur   gage.   Le   code   de   commerce   en   soumettant   les   transferts  

fiduciaires   aux   nullités   de   droit   de   la   période   suspecte237  offre   une   protection   très  

souple  et  très  efficace  aux  créanciers  du  constituant.  A  ce  titre,  l’Art.  L632-­‐1  I  9°  C.  com.  

dispose  que  «  Tout  transfert  de  biens  ou  de  droits  dans  un  patrimoine  fiduciaire  (…)  »238  

est  nul  dès  lors  qu’il  est  intervenu  postérieurement  à  la  date  de  cessation  des  paiements.  

Ainsi,   la   date   de   cessation   des   paiements   pouvant   être   reportée   jusqu’à   dix-­‐huit  mois  

avant   la   date   du   jugement   d’ouverture  de   la   procédure   collective239,   les   créanciers   du  

constituant   pourront   obtenir   la   nullité   de   tout   acte   de   transfert   dans   un   patrimoine  

fiduciaire   intervenu   jusqu’à   dix-­‐huit   mois   avant   l’ouverture   d’une   procédure   de  

redressement  judiciaire  à  son  encontre,  de  sorte  que  les  biens  transférés  réintègreront  

son   patrimoine   afin   d’être   soumis   à   la   procédure   collective.   Enfin,   s’agissant   d’une  

nullité  de  droit,  par  oppositions  aux  «  nullités  facultatives  »  prévues  par  l’Art.  L632-­‐2  C.  

com.,   les   créanciers   du   constituant   n’auront   pas   à   rapporter   la   preuve   de   l’intention  

frauduleuse  de   leur  débiteur  ou  du  fiduciaire  et   laisseront   les  organes  de   la  procédure  

collective  exercer  l’action.    

 

99   Au   total,   il   semble   que   les   dispositions   nécessaires   à   prévenir   toute   atteinte   aux  

droits  des  créanciers  du  constituant  soient  prévues.  L’action  paulienne  constitue  un  outil  

de   protection   individuelle   des   créanciers   relativement   souple240 ,   procédant   d’une  

certaine  conciliation  entre  le  droit  du  constituant  de  disposer  de  ses  biens  (en  vertu  de  

l’Art.  544  C.  civ.)  et  la  protection  des  droits  de  ses  créanciers.  Quant  à  la  nullité  de  tout  

transfert   fiduciaire   en   période   suspecte,   elle   semble   largement   prévenir   la   fraude   du  

                                                                                                               237  Les  nullités  de  droit  de  la  période  suspecte  sont  prévues  à  l’Art.  L632-­‐1  C.  com.  et  permettent  d’anéantir   un   certain   nombre   d’actes   passés   par   le   débiteur   depuis   la   date   de   cessation   des  paiements.   Selon   l’Art.   L632-­‐4   du   même   Code,   «  L'action   en   nullité   est   exercée   par  l'administrateur,   le  mandataire   judiciaire,   le  commissaire  à   l'exécution  du  plan  ou   le  ministère  public.  Elle  a  pour  effet  de  reconstituer  l'actif  du  débiteur  »  238  En  vertu  de  la  même  disposition,  la  nullité  ne  sera  cependant  pas  encourue  si  le  transfert  est  intervenu  à  titre  de  garantie  d'une  dette  concomitamment  contractée.  239  Art.  L631-­‐8  C.  com.    240  En   effet,   sa   mise   en   œuvre   s’inscrivant   dans   un   débat   judiciaire,   cette   action   permet   de  prendre  en  considération  les  caractéristiques  de  chaque  cas  d’espèce.    

      70  

constituant   «  aux   abois  »,   qui   tenterait   de   protéger   un   certain   nombre   d’actifs   qu’il  

souhaiterait  tenir  temporairement  à  l’écart  de  son  patrimoine.  

Par  ailleurs,  dès  lors  que  la  réduction  de  l’assiette  du  gage  des  créanciers  du  constituant  

constitue  un  principe  de  base  du  contrat  de   fiducie,   il   s’agit   finalement  de  s’interroger  

sur  les  perspectives  de  développement  de  la  fiducie  en  pratique,  notamment  auprès  des  

«  particuliers  »,  afin  de  prendre  la  mesure  de  la  contrariété  qu’elle  exercera  réellement  

sur  l’effectivité  du  droit  de  gage  général.  

 

 

§ 2 – Une utilisation circonscrite de la fiducie en pratique.

 

 

100  Alors  que  l’on  a  déjà  relativisé  l’atteinte  portée  par  la  fiducie  au  droit  de  gage  

général   des   créanciers,   en   soulignant   l’existence   de   dispositions   propres   à   éviter   d’en  

faire   un   outil   de   fraude   à   leurs   droits,   il   semble   pertinent   de   s’interroger   sur  

l’épanouissement   d’un   tel   dispositif   en   pratique.   En   effet,   le   poids   de   la   fiducie   dans  

l’éventuel  infléchissement  de  l’affectation  générale,  ne  pourrait  se  mesurer  qu’au  regard  

du  développement,   de   la   banalisation  d’une   telle   institution  dans   le   paysage   juridique  

français  ;   est-­‐ce   un   dispositif   de   niche   ou   une   large   consécration   de   l’affectation  

patrimoniale  en  droit  civil  ?  L’objet  de  cette  étude  n’ayant  par  pour  ambition  d’apporter  

une   réponse   tranchée   à   une   telle   question,   il   s’agira   simplement   en   l’état   de   nos  

recherches  de  porter  une  appréciation  sur  cette  interrogation.    

 

101  Nous  soulignions  plus  haut  que  le  choix  du  Code  civil  pour  accueillir  les  dispositions  

relatives  à  la  fiducie,  suggérait  l’idée  d’un  instrument  généraliste241,  de  sorte  qu’à  limage  

du  trust,   la  fiducie  pourrait  devenir  un  «  objet  juridique  »  d’usage  courant242  au  service  

de   chaque   citoyen,   comme   peuvent   l’être   le  mandat   ou   le   cautionnement   lorsqu’il   est  

question   de   gestion   ou   de   garantie.   Pourtant,   le   peu   de   chiffres   que   l’on   trouve  

concernant  la  fiducie  ne  permet  pas  d’affirmer  qu’en  six  ans  d’existence,  cette  institution  

ait   connu   un   épanouissement   particulier   en   droit   français  :   selon   M.   DUBERTET,  

                                                                                                               241  En  ce  sens,  voir  :  supra  n°  87.  242  En  ce  sens,  voir  :  supea  n°  86.  

      71  

membre   de   l’AFF243  «  près   de   trente   fiducies   ont   été   réalisées   en   2011   et   plus   d’une  

centaine   de   fiducies   sont   activées   aujourd’hui.  »244     Il   semble   en   effet,   répondant   ainsi  

aux  vœux  du  législateur245,  que   la  pratique  de   la   fiducie  se  doit  d’avantage  développée  

dans   le   cadre   du   droit   des   affaires,   afin   de   réaliser   des   opérations   qui   l’étaient  

auparavant  par  le  biais  de  trust  étrangers246,    

 

102   Aussi,   en   limitant   la   qualité   de   fiduciaire   à   certaines   personnes   seulement,   l’Art.  

2015  C.  civ.  semble  restreindre  en  pratique   l’opportunité  d’user  de   la   fiducie  gestion  à  

des   fins   de   simple   gestion   patrimoniale,   notamment   pour   des   particuliers.   En   effet,  

lorsqu’il  s’agira  de  transférer  des  actifs  immobiliers  afin  de  les  faire  gérer  et  qu’il  en  soit  

tiré   le   meilleur   profit,   la   qualité   d’entreprise   d’assurance,   d’établissement   de   crédit,  

d’investissement   ou   d’avocat   pourra   sembler   peu   pertinente.   Le  même   raisonnement  

vaudrait  pour  d’autres  actifs  et  un  auteur  envisage  en  ce  sens  la  transmission  de  fonds  

de   commerce,   de  bateaux  ou   encore  de  d’instruments   financiers,   concluant   cependant  

que  les  fiduciaires  actuels  «  n’ont  guère  paru  enclins  à  gérer  de  tels  biens  en  fiducie.  »247  

 

103   Ainsi,   bien   qu’elle   paraisse   recevoir   un   accueil   favorable   en   droit   des   affaires,   il  

semble   que   la   fiducie   ne   constitue   pas   encore   aujourd’hui   un   mécanisme   juridique  

courant   du   droit   civil.   A   ce   titre,   en   tant   qu’outil   de   division   du   patrimoine,   dont   les  

conséquences  sur   le  gage  général  des  créanciers  semblent   limitées  pas   la   loi,   la   fiducie  

ne  constituerait  pas  pour  l’heure  une  source  majeure  d’infléchissement  du  droit  de  gage  

général.    

 

 

 

 

                                                                                                               243  L’AFF  (Association  française  des  fiduciaire)  est  une  association  créée  à  l’initiative  de  la  Caisse  des   Dépôts   et   consignations   et   de   sociétés   de   crédit   et   d’investissement   afin   de   centraliser  l’actualité  et  les  informations  relatives  à  la  fiducie  :  www.asso-­‐aff.org    244  S.  SILGUY,  La  fiducie,  une  réussite  ?,  Revue  Lamy  Droit  Civil,  2013,  n°104,  p.  60.  245  En  ce  sens,  voir  :  supra  n°  87.  246  En  ce  sens,  voir  :  Op.  cit.  B.  François,  §  43  suiv  .  247  Op.  cit.,  B.  FRANCOIS,  §  39.  

      72  

104   Plus   généralement   et   à   titre   de   conclusion,   il   nous   apparaît   que   le   droit   de   gage  

général   formulé   par   les   Art.   2284   et   2285   C.   civ   n’aurait   pas   plié   sous   le   poids   des  

dispositions  dérogatoires.    

Le  droit  de  gage  général  comme  nous  avons  tenté  de  le  souligner,  constitue  un  principe  

émaillé   d’exceptions,   procédant   de   cette   préoccupation   antagoniste   qu’est   la  

préservation   du   patrimoine,   notamment   dans   le   cadre   d’une   limitation   du   risque  

entrepreneurial.    

Ainsi,   les   patrimoines   d’affectation   consacrés   par   le   législateur   en   droit   français   à  

travers   le  statut  d’EIRL  et   la   fiducie  ne  constitueraient  qu’une  atteinte  supplémentaire  

au   principe   d’affectation   générale,   simplement   fondée   sur   une   fiction   nouvelle   :   la  

possibilité   d’affecter   un   ensemble   d’actifs   à   une   fin   commune   afin   qu’ils   forment   une  

universalité   de   droit,   de   sorte   qu’ils   ne   répondent   plus   que   des   dettes   nées   de   leur  

conservation  ou  de  leur  gestion  et  d’un  point  de  vue  pratique,  que  les  actifs  non  affectés  

soient  préservés  des  risques  liés  au  but  poursuivi  par  l’affectation.    

En  effet,  la  même  atteinte  avait  précédemment  pu  se  concrétiser  dans  une  autre  fiction  

juridique  que  constitue   la  personne  morale,  à   travers   l’utilisation  de   la  société  comme  

«  outil   de   séparation   des   patrimoines  »248.   Plus   encore,   une   multitude   d’atteintes   au  

droit   de   gage   général   avaient   pu  prendre  naissance  dans  de   simples   aménagements   à  

l’unité   du   patrimoine249  et   nous   avions   même   pu   relever   qu’une   forme   d’affectation  

tacite  des  biens,   signe  d’une  hiérarchie  dans   la   valeur   attachée   à   ces  derniers  pouvait  

exister  en  droit  de  l’exécution  forcée250.    

Aussi  un  auteur  souligne-­‐t-­‐il  qu’il  faut  «  défendre  le  principe  d’unité  du  patrimoine  (…)  

(qu’)un   principe   est   l’expression   d’une   hiérarchie   des   valeurs   (…)   la   traduction   d’un  

modèle,  d’une  préférence  exprimée  par  le  législateur  ou  le  juge.  Peu  importe  le  nombre  

des  exceptions,  elles  ne  suffisent  pas  à  remettre  en  cause  la  supériorité  axiologique  du  

principe  ainsi  formulé.  »251      

Le  même  raisonnement  pourrait   s’appliquer  au  droit  de  gage  général  qui   semble  à   lui  

seul  induire  l’idée  d’unité  patrimoniale,  en  ce  sens  qu’il  prévoit  que  tout  «  l’avoir  »  d’une  

personne  répond  indistinctement  de  l’ensemble  de  ses  dettes.  Or,    l’ensemble  des  biens  

de  cette  personne  composant  son  patrimoine,  la  théorie  subjective  n’aurait  alors  qu’une  

                                                                                                               248  En  ce  sens,  voir  :  n°  23  suiv.    249  En  ce  sens,  voir  :  n°  34  suiv.    250  En  ce  sens,  voir  :  n°  18  suiv.    251  M.  MEKKI,  Le  patrimoine  aujourd’hui,  JCP  G,  2011,  n°  46,  p.  2252,  §  36.  

      73  

valeur   explicative   du   principe   d’affectation   générale252 .   Le   droit   de   gage   général  

constituerait   le   principe   juridique   (et  moral)   selon   lequel  qui   s’oblige,  oblige   le   sien   et  

toute   disposition   contraire,   visant   à   préserver   une   fraction   du   patrimoine,   n’en  

constituerait  qu’un  simple  aménagement  nécessaire  à  en  tempérer  la  rigueur.    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                   252  Notons  en  ce  sens  que  c’est  la  théorie  du  patrimoine  qui  s’est  en  partie  construite  à  partir  du  droit   de   gage   général   et   non   l’inverse.   En   effet,   la   première   édition   des   travaux   de  systématisation  de   la  notion  de  patrimoine  par  Aubry  et  Rau  en  France  date  de  1838,  plus  de  trente  années  après  la  consécration  du  droit  de  gage  général  dans  le  Code  civil  de  1804  aux  Art.  2092  et  2093.    

      74  

Table  des  matières  :    

PARTIE  1  –  LES  VOIES  CLASSIQUES  DE  CONTOURNEMENT  DE  L’AFFECTATION  GENERALE:  9  TITRE  I  –  LES  LIMITATIONS  AU  GAGE  GENERAL  DES  CREANCIERS  SANS  ATTEINTE  A  L’UNITE  DU  PATRIMOINE.  ................................................................................................................................................................................................  9  Section  1  –  Les  procédures  civiles  d’exécution,  source  d’affectation  tacite  des  biens.  ......................  9  

§  1  –  La  mise  en  œuvre  du  droit  de  gage  général  et  le  principe  de  saisissabilité  indifférenciée.  ..............................  9  §  2  –  Une  saisissabilité  largement  suggérée  en  pratique.  .........................................................................................................  12  

Section  2  –  Le  droit  des  sociétés,  limitation  du  gage  des  créanciers  par  contournement  de  l’unité  du  patrimoine  :  ...............................................................................................................................................  15  

§  1  –  La  société,  outil  de  séparation  des  patrimoines.  ...............................................................................................................  15  §  2  –  Le  droit  des  sociétés,  une  réponse  à  la  gestion  du  risque  entrepreneurial.  ..........................................................  19  

TITRE  II  –  CONCESSIONS  «  CLASSIQUES  »  A  LA  THEORIE  SUBJECTIVE,  SOURCES  D’AMENAGEMENTS  DU  DROIT  DE  GAGE  GENERAL  :  .........................................................................................................................................................  24  Section  1  –  Les  entorses  du  droit  civil  à  l’unité  du  patrimoine  :  ..............................................................  24  

§  1  –  Le  droit  des  successions,  source  classique  d’exceptions  à  l’unité  du  patrimoine  et  aménagement  du  droit  de  gage  général.  ...............................................................................................................................................................................  24  §  2  –  La  tontine  et  l’assurance  vie  au  service  d’une  limitation  du  gage  général  des  créanciers.  .............................  28  

Section  2  –  Les  entorses  à  l’unité  du  patrimoine  par  constitution  d’un  «  fonds  »  :  .........................  32  §  1  –  La  fortune  de  mer,  affectation  patrimoniale  classique  concédée  à  l’armateur  :  ..................................................  32  §  2  –  La  nature  discutée  du  fonds  commun  de  placement.  ......................................................................................................  35  

PARTIE  II  –  L’INFLUENCE  DES  PATRIMOINES  D’AFFECTATION  SUR  L’EFFECTIVITE  DU  DROIT  DE  GAGE  GENERAL  :  ......................................................................................................................  40  TITRE  1  –  LE  STATUT  D’EIRL,  AFFECTATION  PATRIMONIALE  CONCEDEE  A  L’ENTREPRENEUR  INDIVIDUEL  :  .............................................................................................................................................................................................  40  Section  1  –  Le  gage  des  créanciers  de  l’entrepreneur  individuel  à  responsabilité  limitée  :  ........  40  

§  1  –  Le  pouvoir  accordé  à  tout  entrepreneur  sur  l’assiette  du  gage  de  ses  créanciers  professionnels.  .............  40  §  2  –  La  consécration  assumée  d’un  patrimoine  d’affectation  professionnel.  .................................................................  44  

Section  2  –  La  fragilité  du  cloisonnement  patrimonial  réalisé  par  l’entrepreneur,  gage  d’un  retour  à  l’affectation  générale  :  ............................................................................................................................  48  

§  1  –  Un  cloisonnement  tué  dans  l’œuf  :  Le  problématique  accès  au  crédit  de  l’EIRL.  ................................................  48  §  2  –  L’étanchéité  relative  des  patrimoines  de  l’EIRL.  ...............................................................................................................  52  

TITRE  II  –  LE  PATRIMOINE  D’AFFECTATION  FIDUCIAIRE  :  .......................................................................................  58  Section  1  –  Une  affectation  patrimoniale  contraire  à  l’esprit  du  droit  de  gage  général  :  ...........  58  

§  1  –  Consécration  d’une  affectation  par  transfert  de  propriété  :  ........................................................................................  58  §  2  –  Un  patrimoine  fiduciaire  tenu  à  l’écart  du  gage  général  des  créanciers  du  constituant.  .................................  62  

Section  2  –  Une  atteinte  au  droit  de  gage  général  à  relativiser  :  ...........................................................  65  §  1  –  La  protection  du  gage  des  créanciers  du  constituant.  .....................................................................................................  65  §  2  –  Une  utilisation  circonscrite  de  la  fiducie  en  pratique.  ....................................................................................................  70