UNIVERSIT DE CERGY-PONTOISE COLE DOCTORALE DE DROIT ET SCIENCES HUMAINES

LLABORATION DUNE NOTION JURIDIQUE DE SERVICE PUBLIC

INDUSTRIEL ET COMMERCIAL

(RETOUR SUR UN INSTRUMENT DE LA MISE EN UVRE DUNE SPARATION DU

POLITIQUE ET DE L CONOMIQUE EN DROIT ADMINISTRATIF FRANAIS)

THSE POUR LE DOCTORAT EN DROIT PUBLIC

Prsente et soutenue publiquement le 19 fvrier 2010

par

Sandrine GARCERIES

Tome 1

Jury :

M. Patrice CHRTIEN, professeur luniversit de Cergy-Pontoise (Directeur de thse)

Mme Laetitia JANICOT, professeur luniversit de Cergy-Pontoise

Mme Hlne PAULIAT, professeur luniversit de Limoges

Mme Dominique POUYAUD, professeur luniversit de Paris Descartes, Paris V (Rapporteur)

M. Grard QUIOT, professeur luniversit de Nice-Sophia Antipolis (Rapporteur)

LLABORATION DUNE NOTION JURIDIQUE DE SERVICE PUBLIC INDUSTRIEL ET COMMERCIAL

(RETOUR SUR UN INSTRUMENT DE LA MISE EN UVRE DUNE SPARATION DU POLITIQUE ET DE L CONOMIQUE EN DROIT ADMINISTRATIF FRANAIS)

LISTE DES PRINCIPAUX SIGLES ET ABRVIATIONS

aff. affaire

AJDA Actualit juridique Droit administratif

AJFP Actualit juridique de la fonction publique

al. alina

AN Assemble nationale

APD/APDSJ Archives de Philosophie du droit / et de sociologie juridique

Arch. Parl. Archives parlementaires

art. article

Ass. Assemble du contentieux du Conseil dEtat

BDP Bibliothque de droit public

BPD Bibliothque de philosophie du droit

BSA Bibliothque de science administrative

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

c/ contre

CA Cour dappel

CAA Cour administrative dappel

CC Conseil constitutionnel

CCAAOF Conseil du contentieux administratif de lAfrique occidentale franaise

CCass. Cour de cassation

CE Conseil dEtat

CGCT Code gnral des collectivits territoriales

CGI Code gnral des impts

chron. chronique

CJCE Cour de justice des Communauts europennes

CJEG Cahiers juridiques de llectricit et du gaz

coll. collection

concl. conclusions

D. Recueil Dalloz

DA (ou Dr. adm.) Droit administratif

dir. sous la direction de

DP Recueil Dalloz priodique

Droits Revue franaise de thorie juridique. Droits.

d. dition

EDCE tudes et documents du Conseil dEtat

Europe Revue Europe

fasc. fascicule

GAJA Grands arrts de la jurisprudence administrative

Gaz. Pal. Gazette du Palais

GDJDA Grandes dcisions de la jurisprudence de droit administratif

JCP Juris-Classeur priodique (La Semaine juridique)

JCP A Juris-Classeur priodique (La Semaine juridique) administrations et collectivits territoriales

JEV Annuaire europen dhistoire de ladministration publique

JOCE Journal officiel des Communauts europennes

JORF (ou JO) Journal officiel de la Rpublique franaise

L. Loi

LGDJ Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

LPA Les Petites Affiches

not. notamment

obs. observations

op. cit. ouvrage prcit

prc. prcit

PUF Presses universitaires de France

PUG Presses universitaires de Grenoble

PULIM Presses universitaires de Limoges

QSJ Que sais-je ?

RA La Revue administrative

RCLJ Revue critique de lgislation et de jurisprudence

RDP Revue du droit public et de la science politique

Rec. Recueil des dcisions du Conseil dEtat (Lebon)

Rec. CJCE Recueil des arrts de la Cour de justice des Communauts europennes

rd. rdition

RFAP Revue franaise dadministration publique

RFDA Revue franaise de droit administratif

RGA Revue gnrale dadministration

RHD Revue historique de droit franais et tranger

RHMC Revue dhistoire moderne et contemporaine

RMC UE Revue du March commun et de lUnion europenne

RTD eur. ou RTDE Revue trimestrielle de droit europen

S. Recueil Sirey

SPA service public administratif

SPIC service public industriel et commercial

St (ou Soc.) Socit

suppl. supplment

t. tome

TA Tribunal administratif

TC Tribunal des conflits

TCE Trait instituant la Communaut europenne (avant sa modification par le Trait de Lisbonne)

TFUE Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne

trad. traduction

Trib. Tribunal

TUE Trait sur lUnion europenne

v. (ou V.) voir

vol. volume

SOMMAIRE

(Tome 1)

INTRODUCTION GENERALE

Premire Partie LE TEMPS DES PRECURSEURS

Constitution dune problmatique juridique au XIXe sicle et les premires rponses du droit

CHAPITRE I DES SERVICES INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX ASSUMES OU ASSURES PAR LETAT ET LES COMMUNES, UNE EXPANSION AVEREE AU COURS DU XIXE SIECLE Elments pour la constitution dun problme

CHAPITRE II DES SERVICES INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX ASSURES PAR LTAT : LES REPONSES DU DROIT AVANT LA REVELATION DUNE NOTION JURIDIQUE DE SERVICE PUBLIC

CHAPITRE III LA MUNICIPALISATION DES SERVICES INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX SAISIE PAR LE DROIT Elments pour la dtermination lchelon local des conditions juridiques de lavnement dune notion de

service public industriel et commercial

(Tome 2)

Deuxime Partie LE TEMPS DES FONDATEURS

Lavnement dune notion juridique de service public industriel et commercial

CHAPITRE I DES ELEMENTS TIRES DE LA REVELATION DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

CHAPITRE II LINVENTION SANS LA LETTRE Larrt du Bac dEloka ou le mythe des origines dune notion juridique de service public industriel et

commercial

CHAPITRE III LINVENTION DANS LA LETTRE La perce en droit positif dune notion juridique de service public industriel et sa rception (annes

1920/1930)

Troisime Partie LE TEMPS DES RENOVATEURS

Devenir dune notion fonctionnelle de service public industriel et commercial

CHAPITRE I LA MISE EN PLACE DUNE DISTINCTION CONTEMPORAINE Le jeu dune instrumentalisation

CHAPITRE II RE-NOUVEAU DUNE ELABORATION SOUS LEFFET DE LA CONSTRUCTION DE NOTIONS COMMUNAUTAIRES APPROCHANTES Hypothse du retour dune imagination constituante

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE GENERALE

TABLE DES MATIERES

1

INTRODUCTION GENERALE

Depuis quune notion juridique de service public industriel et commercial a

fait son apparition en droit positif, au lendemain de la Premire Guerre mondiale, les

questions de son bien-fond, de son utilit, de sa cohrence, de sa consistance, et partant

de sa prennit, nont cess dtre poses, au point dailleurs de paratre en constituer le

ressort. A tout le moins, cette notion des plus familires du droit administratif ainsi

quen atteste du reste ce frquent recours lacronyme SPIC prsente demble la

particularit davoir fait couler beaucoup dencre, sans jamais tre vritablement

parvenue recueillir les faveurs de publicistes qui, pourrait-on dire, au mieux sen sont

accommods, au pire lont rejete sans appel. Pourquoi ds lors inviter une fois de plus

revenir sur cette notion ? Quest-ce qui peut justifier dentreprendre nouveau une

recherche juridique dans un domaine qui en compte dj tellement ? Tout na-t-il pas

t dit ou tent ? Lorsquune notion savre pareillement de nature susciter autant de

controverses et de questionnements sur sa consistance relle et sur son avenir en droit

administratif, difficile a priori de ne pas penser que, finalement, nul aspect la

concernant, nul problme sy rattachant na pu chapper aux recherches doctrinales 1

dj si nombreuses Tant de rflexions ont t livres quassurment ici aussi il

peut paratre vain desprer apporter encore une pierre ldifice 2 !

Prcisment ! Dun ct, tout semble avoir t dit, redit et dmontr propos de

cette notion, mais de lautre, force est pourtant de sincliner : aujourdhui encore, le

service public industriel et commercial subsiste, il fait plus que jamais partie du

droit positif , et en dfinitive les critiques formules contre lui ny [auront] rien

[chang] 3 ! Incontestablement, une notion de service public industriel et commercial

gnre une distinction des services publics administratifs et des services publics

industriels et commerciaux qui oriente toujours le droit positif 4, qui existe ()

1 - Selon une formule emprunte M. HECQUARD-THERON, Essai sur la notion de rglementation, Paris, LGDJ,

1977, dans son Introduction gnrale. 2 - Observation emprunte M. DEGUERGUE, De quelques difficults de la notion de service social , AJDA

2008.179. 3 - J.-F. LACHAUME, Actualit des conclusions de Matter et de la jurisprudence "Bac dEloka" , in Services

publics industriels et commerciaux : questions actuelles, J.-B. AUBY et S. BRACONNIER (dir.), Paris, LGDJ, coll.

Dcentralisation et dveloppement local , 2003, p. 6. 4 - P. ESPLUGAS, Le service public, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit/ Droit public , 1997, p. 67.

2

reprise et maintenue, malgr les critiques dont elle est la cible 5. Et, sans nul doute,

mme pour les partisans dun Droit du service public, cette distinction demeure

essentielle en pratique 6, compte tenu des consquences juridiques qui en dcoulent

7,

parce que toujours la jurisprudence confre la qualification des services publics une

importance considrable 8. Aussi, par-del la controverse doctrinale, subsiste une

ralit incontournable du droit positif. Dune part, quand bien mme parfois le

lgislateur semble se jouer de la distinction, nombre de services ou encore

dtablissements publics sont expressment qualifis dindustriels et commerciaux9. Si,

ainsi que le constatait B. SEILLER, dans un certain nombre de domaines, de plus en plus

frquemment les autorits normatives prfrent plutt () ignorer la distinction, en

dcidant de soumettre aux mmes dispositions les services publics administratifs et

industriels et commerciaux 10

, paralllement, J.-B. AUBY observait toutefois que la

liste se faisait impressionnante des services publics locaux dont les textes et la

jurisprudence () ont rcemment prcis quils taient industriels et commerciaux,

alors que leur nature ntait [jusqu prsent] pas certaine, ou pouvait varier en fonction

de leurs modalits de fonctionnement 11

. Dautre part, assurment, la notion de service

public industriel et commercial est toujours trs prsente, encore aujourdhui, en

jurisprudence. Lanne 2009, entre autres, en apporte lillustration relativement au

contentieux des services dexploitation des pistes de ski et des remontes mcaniques

5 - J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services publics, Paris, Armand Colin, coll. U, 2

e d.,

2000, p. 53. Pour S. BRACONNIER galement Force est pourtant dadmettre que () la distinction () a

subsist (Droit des services publics, Paris, PUF, coll. Thmis/Droit public , 2e d., 2007, p. 240).

6 - V. G. J. GUGLIELMI et G. KOUBI, Droit du service public, Montchrestien, coll. Domat/Droit public , 2000,

n 192, p. 77, mme sils considrent quil nexiste pas de synonymie entre service public et services publics

(op. cit., n 182, p. 73) et que Le droit des services publics nest ni la source ni une consquence dun droit du

service public. Il est issu dun approfondissement de la distinction entre service public administratif et service

public industriel ou commercial () rsultat de la relecture du droit du service public travers le prisme du

march () (op. cit., n 186, p. 75). 7 - Un service public administratif est soumis en grande partie au droit public pour ses rapports avec les usagers,

le personnel et la plupart des tiers, tout comme son rgime financier, fiscal ou comptable, alors quun service

public industriel et commercial est en principe soumis au droit priv. La distinction des deux catgories de

services publics concourt lidentification du droit applicable et du juge comptent pour trancher les litiges. 8 - V. B. SEILLER, Lrosion de la distinction SPA- SPIC , AJDA 2005, p. 417 : hormis le respect des "lois

de Rolland ", la notion de service public ne dploie par elle-mme que fort peu de consquences juridiques. En

revanche, la jurisprudence confre la qualification des services publics une importance considrable. Le

caractre administratif ne sera pas attribu dans les mmes conditions aux actes unilatraux ou contractuels selon

quils se rapportent la gestion dun [SPA] ou dun [SPIC]. Le constat est identique pour lattribution de la

qualit dagent public ou pour lengagement de la responsabilit des personnes publiques () . 9 - V. par exemple, pour une liste (non exhaustive), R. MOULIN et P. BRUNET, Droit public des interventions

conomiques, Paris, LGDJ, coll. Droit des affaires , 2007, n 82, p. 226. 10

- B. SEILLER, Lrosion de la distinction , article prcit notre note 8, p. 421. 11

- J. B. AUBY et S. BRACONNIER (dir.), Services publics industriels et commerciaux : questions actuelles, op.

cit. notre note 3, Conclusion , p. 236 : La qualification prospre en dpit des hsitations que lon peut avoir

sur son soubassement intellectuel .

3

avec les dcisions du Conseil dEtat Mlle Beaufils et autres et du Tribunal des conflits

Syndicat mixte des stations de lAudibergue12

. Tout un discours tenu sur une notion

juridique de service public industriel et commercial parat bien se heurter cette ralit

qui subsiste, en dplorer lartifice, pour finalement dboucher en quelque sorte sur une

impasse : la vacuit dnonce nempche pas cette notion de perdurer ! Adopter une

approche consistant non plus interroger sa pertinence, mais comprendre les raisons

de son laboration et de sa survivance ne permettrait-il pas, sinon den sortir, du moins

davoir de nouvelles perspectives ?

Force est de le constater, jusqu il y a peu, cette voie ne constituait pas

vritablement, loin sen fallait, le chemin de prdilection des juristes qui dploraient

avant toute chose linconsistance dune notion juridique de service public industriel et

commercial : le raisonnement tenu conduisait en effet le plus souvent tablir, pour

celle-ci, des raisons de ne pas ou de ne plus tre ! Cependant, depuis quelque temps,

une volution est pour le moins perceptible dans lapproche de cette notion. Si toujours

lambigut de la distinction des deux services publics reste dnonce, la question du

devenir de la notion de service public industriel et commercial sapprhende

diffremment. J.-F. LACHAUME prsentait de manire loquente le ton dun renouveau

du discours juridique : la permanence de la notion amne () ncessairement

sinterroger sur les raisons de cette longvit, alors mme quelle na gure les faveurs

de la doctrine et que le juge lui-mme a parfaitement conscience que lidentification du

SPIC et la dfinition de son rgime juridique sont quelque fois dune redoutable

complexit (). Pourtant, cest ainsi et, ds lors, on doit ncessairement sinterroger sur

12

- CE 19 fvrier 2009, Mlle Beaufils et autres, RFDA 2009.777, note D. POUYAUD ; DA 2009, n 76, note G.

MOLLION : lexploitation des pistes de ski, incluant notamment leur entretien et leur scurit, constitue un

service public industriel et commercial, mme lorsque la station de ski est exploite en rgie directe par la

commune ; quen raison de la nature juridique des liens existant entre les services publics industriels et

commerciaux et leurs usagers, lesquels sont des liens de droit priv, les tribunaux judiciaires sont seuls

comptents () (unification de la situation de lusager des remontes mcaniques et de celle de lusager des

pistes de ski ; la solution retenue, comme lindique D. POUYAUD, ntait pas vidente : le service dexploitation

des pistes de ski est qualifi de service public industriel et commercial alors quil sagit l dun service gratuit,

visant assurer la scurit, assur au surplus en rgie en lespce) et TC 6 avril 2009 Syndicat mixte des

stations de lAudibergue ( mentionner au Recueil Lebon, source : Lgifrance.gouv.fr), aff. C3684 :

Considrant que larticle L 342-13 du Code du tourisme issu de larticle 47 de la loi du 9 janvier 1985 relative

au dveloppement et la protection de la montagne dispose que lexcution du service des remontes

mcaniques et pistes de ski est assure soit en rgie directe, soit en rgie par une personne publique sous forme

de service public industriel et commercial, soit par une entreprise ayant pass cet effet une convention dure

dtermine avec lautorit comptente ; queu gard la nature juridique du service industriel et commercial

assur en lespce () laction engage par [un] usager de ce service, relve de la comptence des tribunaux de

lordre judiciaire (renvoi la jurisprudence prcite du Conseil dEtat).

4

ce que cette notion a dactuel () 13

. Dans ce changement de perspective, la

nouvelle donne europenne 14

y est pour beaucoup. La bataille qui stait engage au

dbut des annes 1990 ne le laissait toutefois pas prsager. Sans nul doute, la question

du devenir des services publics industriels et commerciaux tait pose. Est-ce pour eux

le "chant du cygne" ou un "autrement" ? , avait-on pu se demander15

. Le pire tait

mme envisag, le droit communautaire tant globalement suspect dattenter au

caractre de service public des services publics industriels et commerciaux pour

mieux les assimiler aux entreprises ordinaires sur le march. Nanmoins, par-del le

dualisme des catgories juridiques service public administratif et service public

industriel et commercial , ctait bien davantage la dfense du service public la

franaise qui se trouvait au cur de toutes les proccupations. Depuis, la bataille du

service public et du droit communautaire a volu. Le dbat a port ses fruits, et tout

le monde reconnat peu ou prou, mme si des difficults subsistent, que lon assiste

une certaine forme de rconciliation 16

: si, en France, il est tenu compte des impratifs

de la construction europenne emportant une mutation des services publics, lapproche

communautaire a, elle aussi, volu. Assurment, dans cette relativisation dun impact,

la parent dcouverte entre la notion europenne de service dintrt conomique

gnral et la notion franaise de service public industriel et commercial, a jou un rle

notable. Mais pourtant, l encore, ce nest pas ncessairement de bon augure pour la

notion juridique de service public industriel et commercial

En effet, si globalement la prennit dune notion franaise de service public nest

plus aujourdhui vritablement perue comme tant menace par le droit

communautaire, force est de constater que la construction dune notion europenne de

service dintrt conomique gnral est prsente par certains juristes comme arrivant

au secours dune notion juridique de service public industriel et commercial juge

dfaillante en droit administratif franais17

. Les dveloppements du droit

13

- J.-F. LACHAUME, Actualit des conclusions de Matter , article prcit notre note 3, p. 6. 14

- Selon la formule issue du Rapport public du Conseil dEtat pour 1994, Service public, services publics :

dclin ou renouveau, Paris, La Documentation franaise, EDCE n 46, 1995, p. 38. 15

- M. VOISSET, Le service public autrement. De quelques effets du droit communautaire sur le droit franais

des services publics industriels et commerciaux , RFDA 1995.305. 16

- V. par exemples Y. GAUDEMET, Le service public lpreuve de lEurope : vrais et faux procs ,

Mlanges B. Jeanneau, Paris, Dalloz, 2002, p. 480, ou encore J.-F. LACHAUME, Service public, service

dintrt conomique gnral, service universel : une mutation communautaire ? , in Lavenir des missions de

service public en Europe, H. PAULIAT (dir.), PULIM, 1999, p. 26. 17

- V. A.-S. MESCHERIAKOFF, SPIC locaux et droit communautaire , in Services publics industriels et

commerciaux : questions actuelles, op. cit. notre note 3, p. 19 : Le droit europen a donc contribu non

seulement la cohrence conceptuelle de la notion de SPIC, mais galement une meilleure dtermination de

5

communautaire lui auraient fait prendre un vritable bain de jouvence 18

, aboutissant

au renforcement de la notion 19

. Cette notion parat donc quelque peu retrouver, dans

le discours juridique, sinon sa, du moins une raison dtre20

. Nanmoins, si elle semble

ainsi reprendre actuellement sens et intrt aux yeux de certains, cest parce quelle est

perue sortir remodele21

de sa confrontation avec les impratifs du droit

communautaire. Autant dire alors que la nouvelle approche ne marque pas un

renoncement au discours juridique tenu jusque l et visant dnoncer son inconsistance

et son incohrence ! Au contraire, pourrait-on dire, celui-ci se trouve par l mme,

dune certaine manire, confort et valid

Au demeurant, et pour de plus en plus de juristes, le sort de la notion juridique de

service public industriel et commercial parat en ralit dores et dj scell, tout

comme celui dune distinction des services publics administratifs et des services publics

industriels et commerciaux. De mme que lmergence dun vocabulaire en droit

communautaire a pu quasiment conduire D. TRUCHET renoncer lexpression de

service public pour lui prfrer celle de service dintrt gnral 22

, ladoption des

distinctions formules par le droit communautaire ne sera certainement pas sans

consquence pour la notion juridique de service public industriel et commercial. Pour S.

son rgime juridique et B. SEILLER, Lrosion de la distinction , article prcit notre note 8, qui compte

tenu de la proximit conceptuelle , envisageait, en consquence, la re-constitution dune dualit des services

publics , suggrant un retour aux sources dune distinction franaise SPA-SPIC (p. 421). 18

- Le droit europen donne ainsi un "coup de jeune" notre thorie du SPIC qui parat vieille avant davoir

t adulte , concluait A.-S. MESCHERIAKOFF dans son article prcit notre note prcdente ( SPIC locaux et droit

communautaire , p. 28) ; le droit communautaire allait lui donner un sacr coup de jeune , expliquait J.-F.

LACHAUME ( Actualit des conclusions de Matter , article prcit notre note 3, p. 10). 19

- J.-B. AUBY et S. BRACONNIER (dir.), Services publics industriels et commerciaux : questions actuelles, op.

cit. notre note 3, p. 13. 20

- Selon que lon considre quil sagit dun salutaire retour aux sources de la notion (la parent

dinspiration librale mise en vidence entre la philosophie des conclusions du commissaire du gouvernement P.

MATTER sur la dcision Bac dEloka TC 22 janvier 1921 Colonie de la Cte dIvoire c/ Socit commerciale

de lOuest africain et celle de larticle 86 2 du Trait CE / nouvel article 106-2 du TFUE), ou dune salutaire

correction dune notion franaise juge incohrente parce que signifiant que lintrt gnral doit tre

satisfait selon des moyens conus pour la ralisation des intrts particuliers (le droit communautaire fait

apparatre que le service public industriel et commercial est une activit industrielle et commerciale affecte de

contraintes dintrt gnral). 21

- La conception du service dintrt conomique gnral, explique A.-S. MESCHERIAKOFF ( SPIC locaux et

droit communautaire , article prcit notre note 17), va pouvoir servir de modle celle du service

public industriel et commercial. 22

- D. TRUCHET, Renoncer lexpression service public , AJDA 2008.553, et en raction : G. MARCOU,

Maintenir lexpression et la notion de service public , AJDA 2008.833, ainsi que G. J. GUGLIELMI et G.

KOUBI, Le droit, comme la langue, vit dans la conscience populaire , AJDA 2008.1169 et M. LOMBARD,

Mots et valeurs du service public , AJDA 2008.1225. Mais D. TRUCHET a pour linstant ! renonc

renoncer : v. son Droit administratif, PUF, coll. Thmis/Droit public , 2008, p. 321 : Nous navons pas

os franchir le pas () par fidlit au vocabulaire, vieilli mais traditionnel, qui est encore celui de la lgislation

et de la jurisprudence. Pour combien de temps ? Cependant, v. le choix de lintitul du Chapitre II de sa

Cinquime Partie : Le service public (Le service dintrt gnral)

6

BRACONNIER, le droit communautaire promeut une conception du service public qui,

sans remettre en cause les fondements dgags par le droit franais depuis des

dcennies, contribue redessiner les frontires tablies entre les diverses activits

dintrt gnral, au point dencourager lmergence dune nouvelle typologie du

service public : une nouvelle distinction se substitue celle, obsolte , des services

publics administratifs et des services publics industriels et commerciaux23

. Pour S.

BOUSSARD, la jurisprudence du Conseil dEtat Ordre des avocats au barreau de Paris

en date du 31 mai 200624

suggrait dj, littralement , labandon de la

catgorie des services publics industriels et commerciaux pour lui substituer une autre

catgorie, lactivit conomique exerce dans un intrt public, laquelle voque la

notion communautaire de service dintrt conomique gnral 25

. Derrire la question

du vocabulaire, la disparition annonce de la notion de service public industriel et

commercial impliquerait que les activits conomiques dintrt gnral des personnes

publiques ne soient plus ligibles au titre dune qualification juridique de service

public ! Evolution ou rvolution ? La notion juridique de service public industriel et

commercial ne serait-elle pas, par essence, un instrument juridique capable de rpondre

aux mutations quimplique le droit communautaire ? Seul un retour sur llaboration

dune notion juridique de service public industriel et commercial pourrait apporter des

lments de rponse Assurment la lecture des lments constitutifs dun discours

contemporain offre des perspectives pour une nouvelle recherche juridique (I.) en lui

dictant son objet et sa mthode (II.).

23

- S. BRACONNIER, Droit des services publics, Paris, PUF, coll. Thmis/Droit public , 2e d., 2007, p. 241.

24 - RFDA 2006.1048, concl. D. CASAS ; AJDA 2006.1584, chron. C. LANDAIS et F. LENICA ; JCP/A 2006.113,

note F. LINDITCH. 25

- S. BOUSSARD, Lclatement des catgories de service public et la rsurgence du "service public par

nature" , RFDA 2008.43.

7

I. LECTURE DES ELEMENTS CONSTITUTIFS DUN DISCOURS CONTEMPORAIN

- Les enjeux dune nouvelle recherche juridique -

La notion de service public industriel et commercial a-t-elle un avenir en droit

administratif franais ? Depuis les annes 1920, et peut-tre mme ds linstant o le

vocable est apparu formul en toutes lettres dans la jurisprudence du Conseil dEtat26

,

cette question na cess dtre pose par les juristes27

. Il semble, lire les

dveloppements dun discours contemporain, quelle pourrait bien finir par ne plus se

poser du tout, ou ne plus tre pose. Ltat des lieux dun discours tenu entre

permanence (1-), renouveau (2-) et perspectives offertes par une mutation (3-)

dmontre lenvi lintrt de sattacher nouveau cette question.

1- Permanence

Des difficults existentielles rcurrentes

Lide a toujours t forte de se dfaire de cette catgorie juridique, considre ici

comme une erreur majeure de notre droit administratif 28

, juge l ni trs glorieuse,

ni trs enrichissante pour lesprit 29

, voire foncirement dtestable 30

ou encore

tellement nfaste 31

, dune hrdit incertaine, associant contre nature service

public et mthodes du secteur priv, lui [ayant] valu demble une constitution

dbile 32

. Rpute ne, plus ou moins directement, la suite dun naufrage, celui du

26

- Il est permis de considrer que le commissaire du gouvernement RIVET cartait ab initio lintrt dune

notion de service public industriel et commercial dans ses conclusions sur laffaire Robert Lafrgeyre juge par

le Conseil dEtat le 26 janvier 1923 (RDP 1923 p. 237), alors mme que le Conseil dEtat y avait fait

expressment rfrence dans sa dcision du 23 dcembre 1921 Socit gnrale darmement (RDP 1922 p.74). 27

- B. SEILLER, il y a peu, posait encore la question : Quatre-vingts ans aprs son laboration, la jurisprudence

du Bac dEloka () a-t-elle encore un avenir ? Est-il encore possible de prsenter le droit des services publics

comme clat entre les services publics administratifs, qui seraient soumis au droit administratif et au juge du

mme nom et les services publics industriels et commerciaux relevant le plus souvent du droit priv et du juge

judiciaire ? (Droit administratif, 2. Laction administrative, Flammarion, coll. ChampsUniversit/Droit , n

3056, 2e d, 2005, p. 303).

28 - P. WEIL, Le critre du contrat administratif en crise , Mlanges offerts Marcel Waline, Paris, LGDJ,

1974, tome II, p. 837. 29

- M. WALINE, note sous TC 22 janvier 1955, Naliato, RDP 1955, p. 716. 30

- F.-P. BENOIT, note sous CCass. 30 octobre 1957, Veuve Radux c/ Ville dAsnires, JCP 1958-II-10418 (bis). 31

- J. LEMASURIER, A propos de service public des Postes et Tlcommunication. Rflexions sur la distinction

des services publics administratifs et des services publics industriels et commerciaux , AJDA 1969 p. 149. 32

- B. SEILLER, Droit administratif, 2. Laction administrative, op. cit. notre note 27, p. 303.

8

Bac dEloka33

, elle est suspecte den avoir provoqu son tour un autre, celui de tout

un droit administratif34

.

Globalement, et sans entrer ds prsent dans les dtails, trois types darguments

ont t opposs la constitution dune catgorie juridique de service public caractre

industriel et commercial :

ces services tant objet conomique , ils ont t rputs, en raison dune certaine

conception des attributions de lEtat, de nature prive ; ils ne pouvaient tre en

consquence qualifis de services publics .

ces services ne pouvaient tre considrs comme de vritables services publics en

raison dune certaine systmatisation associant service public et droit

administratif , puisque ces services restaient dans une large mesure soumis aux rgles

du droit priv.

en consquence de ladoption dune conception unitaire de la notion de service public,

ces services ont t rputs tre des services publics comme les autres , soumis un

mme rgime juridique ; ils ne pouvaient donc constituer en aucune faon une catgorie

juridique spcifique de service public.

Force est de constater quaujourdhui encore, en dpit des controverses, non

seulement une notion de service public industriel et commercial demeure toujours une

ralit du droit positif, mais quen outre cette ralit reste perue comme tant

problmatique. Dun ct, pourrait-on dire, des juges et des textes35

continuent

qualifier des services de service public industriel et commercial pour en tirer un

certain nombre de consquences juridiques. Une Union nationale des services publics

industriels et commerciaux (UNSPIC) sest mme constitue et semble bien participer

33

- TC 22 janvier 1921, Socit commerciale de lOuest africain (arrt dit du Bac dEloka ), D. 1921-3-1, concl.

P. MATTER. 34

- Cest tout le sens de cette crmonie commmorative du cinquantenaire de larrt Socit commerciale de

lOuest africain relate par A.-S. MESCHERIAKOFF ( Larrt du Bac dEloka. Lgende et ralit dune gestion

prive de la puissance publique , RDP 1988.1059) au cours de laquelle les professeurs de droit en poste

Abidjan ont immerg un vieux manuel de droit administratif lendroit mme o le naufrage du Bac dEloka

avait eu lieu. 35

- Certains textes qualifient une activit de service public industriel et commercial (par exemple larticle L.

2224-11 du Code gnral des collectivits territoriales pour les services publics dassainissement qui doivent tre

financirement grs comme des services publics caractre industriel et commercial ), dautres qualifient

une entit (par exemple article 10 de la loi du 1er

aot 2003 dorientation et de programmation pour la ville et la

rnovation urbaine qualifiant de tel lAgence Nationale pour la rnovation urbaine), dautres enfin se rfrent

expressment la catgorie juridique (par exemple larticle L 2221-1 du Code gnral des collectivits

territoriales propos des rgies locales), mme si la tendance est plutt lindistinction dans les textes, comme

la mis en vidence B. SEILLER ( Lrosion de la distinction , article prcit notre note 8, p. 420).

9

au processus de formation du droit36

. De lautre, faisant face, et tout en prenant acte de

cette ralit, des juristes prsentent toujours des analyses mettant en vidence une

notion insaisissable, inconsistante, fluctuante, complexe dans le rgime juridique quelle

engendre, et finalement dune toute relative valeur opratoire37

. Les efforts dune

critique paraissent avoir t vains et la situation semble quelque peu bloque . Telle

quelle est perue par le discours juridique, cette notion de service public industriel et

commercial ressort moribonde. Nanmoins elle subsiste. Il faudrait pouvoir

lexpliquer Et sil y a l le symptme de ce qui pourrait tre un dcalage entre le droit

tel quil est et le droit tel quil devrait tre ou tel quil est peru, il faudrait pouvoir en

comprendre les mcanismes !

a/ Ralit du droit positif, le service public industriel et commercial prsente

toutes les caractristiques dune notion, au sens o lentendait par exemple F.-P.

BENOIT, savoir un outil qui permet doprer des "qualifications" en vue de procder

"limputation" de rgimes juridiques dtermins , un outil permettant de qualifier

des faits, cest dire de les faire rentrer dans une catgorie connue et rpertorie,

laquelle ces faits paraissent correspondre et, en consquence, de leur dclarer applicable

le rgime juridique tabli pour cette catgorie 38

. Si des qualifications textuelles

existent, cette opration est principalement conduite par les juges39

. Depuis 195640

, et

36

- Il existe une Union nationale des services publics industriels et commerciaux qui est intervenue par exemples

auprs du Haut Conseil du secteur public dans le cadre de la rgulation des services publics (v. S. BRACONNIER,

La rgulation des services publics , RFDA 2001.52) ou auprs des parlementaires dans le cadre de la

rdaction de Rapports sur les projets ou propositions de loi notamment en matire locale. Elle est lorigine

galement de la dcision du Conseil dEtat (Ass.) en date du 5 mars 2003 UNSPIC publie au Lebon (JCP/A

2003.1322 ; AJDA 2003.722). Constitue au dbut de 1986, elle regroupe des syndicats professionnels qui

rassemblent leur tour de grandes entreprises prives (comme la Compagnie gnrale des eaux) qui prennent en

charge les services publics locaux dans les secteurs de la distribution de leau, du retraitement des dchets, du

ramassage des ordures mnagres Cette Union a pour objet de promouvoir les services publics industriels et

commerciaux grs par le secteur priv , ou encore convaincre le politique que la gestion de ces services

publics est la vocation des entreprises prives (v. R. HERTZOG, P. HEITZ, T. SCHMITT et G. SIAT, Grands

services publics locaux , Annuaire des collectivits locales, t. 6, 1986, p. 247, et notamment p. 258). 37

- B. SEILLER indiquait quen raison de la complexit de la matire , pour le seul premier semestre 2004,

cette distinction tait en cause dans un tiers des arrts rendus par le Tribunal des conflits ( Lrosion de la

distinction , article prcit notre note 8, p. 418). En entreprenant, fin 2009, une recherche rapide sur le site

Internet du Conseil dEtat partir de lexpression service public industriel et commercial , il est permis

dobserver que cette inflation se confirme dans la jurisprudence du Tribunal des conflits. Depuis la dcision Bac

dEloka de 1921, au total 150 dcisions ont t rendues par la Haute juridiction paritaire (95 ont t publies au

Recueil Lebon) dont 58 depuis 2004 (source : Lgifrance.gouv.fr) ! 38

- F.-P. BENOIT, Notions et concepts, instruments de la connaissance juridique. Les leons de la philosophie

du droit de Hegel , Mlanges en lhonneur du professeur Gustave Peiser, PUG, 1995, p. 27. 39

- Cette qualification est en ralit systmatique en dehors de toute qualification lgislative expresse, le juge

nhsitant pas requalifier le caractre dun service ou dun tablissement public fix par dcret sil considre

quil ne correspond pas lactivit relle de celui-ci, v. notamment : TC 24 juin 1968 Socit Distilleries

Bretonnes et Socit dapprovisionnements alimentaires (2 arrts), Rec. p. 801, concl. GEGOUT ; AJDA 1969 p.

311, note A. de LAUBADERE ; D. 1969 p. 117, note J. CHEVALLIER ; JCP 1969-II- 15 764, concl. GEGOUT, note

10

suite un effort de systmatisation du juge administratif crivait P. SANDEVOIR41

,

les composants, toujours actuels, dun critre jurisprudentiel didentification du service

public industriel et commercial ont t poss : un service public est reconnu comme

tant caractre industriel et commercial par les juridictions si, au point de vue de

son objet, de lorigine de ses ressources et de ses modalits de fonctionnement42

, il

ressemble une entreprise prive43

. Jusqu il y a peu, il suffisait quil en diffre

lun de ces trois points de vue pour quil soit tenu pour administratif, tout service public

tant prsum administratif , quil soit gr par une personne publique ou par une

personne prive44

. La qualification "industriel et commercial" dun service public

emporte des consquences juridiques importantes, qui font dailleurs tout lintrt dune

distinction au sein des services publics : les relations juridiques qui stablissent entre

les services publics industriels et commerciaux et les usagers, le personnel et les tiers

sont en principe rputes tre rgies par le droit priv et leur contentieux relever en

consquence de la comptence du juge judiciaire, la diffrence des services publics

administratifs.

Reste quen premire analyse, par-del cette mcanique somme toute assez

simple, cest labsence, mme encore lheure actuelle, de critre sr

J. DUFAU ( propos du FORMA) ; TC 26 octobre 1987 Centre franais du commerce extrieur, JCP 1988-

21042, note J. DUFAU ; TC 19 fvrier 1990 Espie, AJDA 1990 p. 468, concl. B. STIRN. 40

- CE (Ass.) 16 novembre 1956 Union syndicale des industries aronautiques, Rec p. 434, AJDA 1956 p. 489,

chron. J. FOURNIER et G. BRAIBANT, D. 1956 p. 759, concl. P. LAURENT, JCP 1957-II-9968 note C. BLAEVOET,

S. 1957 p. 38, concl. LAURENT. 41

- P. SANDEVOIR, Les vicissitudes de la notion de service public industriel et commercial , Mlanges

Stassinopoulos, Paris, LGDJ, 1974, p. 323. 42

- Trois conditions cumulatives, comme le prsente clairement le Conseil dEtat dans son avis du 20 octobre

2000 (AJDA 2001 p. 394, avec les conclusions du commissaire du gouvernement D. CHAUVAUX rappelant que

les trois conditions doivent se trouver remplies simultanment ), relatives sa comparabilit avec une

activit prive commerciale selon la formule de J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT (Grands services

publics, coll. U, Armand Colin, 2e dition 2000, p. 58). Mais depuis la jurisprudence du Tribunal des conflits du

21 mars 2005 Mme Alberti-Scott (RFDA 2006.119 avec la note de J.-F. LACHAUME, Lidentification dun

service public industriel et commercial : la neutralisation du critre fond sur les modalits de gestion du

service ), la question se pose de savoir si une volution nest pas en cours, volution que confirmerait du reste

la dcision du Conseil dEtat du 19 fvrier 2009 Mlle Beaufils et autres, prcite notre note 12. Lide se fait jour

que le critre tir de lobjet de lactivit primerait sur les deux autres (v. dans le mme sens L. JANICOT,

Lidentification du service public gr par une personne prive , RFDA 2008.72 et la note 44). 43

- Selon la formule du commissaire du gouvernement BERTRAND, un service public nest industriel et

commercial, quand il na pas t dfini comme tel par une loi, qu la triple condition que les oprations formant

son activit soient identiques celles auxquelles se livrent ou pourraient se livrer des particuliers ou des

entreprises prives, que son financement soit assur pour lessentiel par des recettes provenant des redevances

verses par les usagers comme prix des prestations fournies, et quenfin sa gestion soit assure selon les rgles

du droit priv (concl. sur CE 26 janvier 1968, Dame Maron, AJDA 1968 p. 293). 44

- On ne trouve pas crivaient J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT une prsomption inverse selon

laquelle tout service public gr par une personne prive serait rput industriel et commercial (Grands

services publics, op. cit. notre note 42, p. 58), pour souligner limportance actuelle du phnomne de la gestion de

service public administratif par des personnes prives.

11

didentification 45

du service public industriel et commercial qui prsente une difficult

majeure. Des qualifications textuelles coexistent avec des qualifications

jurisprudentielles. Certains textes posent des qualifications contraires celles

auxquelles aurait abouti la jurisprudence, ou encore envisagent des qualifications

incertaines46

. Dans le mme temps, des difficults et des doutes naissent de la mise en

uvre du critre jurisprudentiel didentification qui, au fil du temps, sest diversifi et

complexifi47

. La mthode du faisceau dindices, si elle laisse une large libert

dapprciation au juge, ne facilite pas la conceptualisation. Les trois conditions formant

actuellement le critre didentification du service public industriel et commercial sont

censes tre cumulatives, et pourtant des carts ont pu tre faits48

. Au surplus, analyse

45

- P. ESPLUGAS, Le service public, Dalloz, coll. Connaissance du droit/Droit public , 1997, p. 64. 46

- Il est rare quun texte qualifie expressment un service dtermin dindustriel et commercial. En revanche,

ltablissement public charg de grer un ou plusieurs services publics fait souvent lobjet dune qualification par

le texte linstituant. Il serait somme toute assez logique de sattendre ce que la qualification donne sinspire de

la nature du service public gr, ce qui permettrait de dduire de cette qualification textuelle le caractre

administratif ou industriel et commercial du service. Sil arrive quil en soit ainsi, la concidence est loin dtre

systmatique. Sans compter les hypothses o les textes sabstiennent de toute qualification et celles o

ltablissement public est charg la fois dun service public administratif et dun service public industriel et

commercial (hypothse dite des tablissements publics double visage ), auxquels peuvent sajouter des

activits qui ne prsentent pas un caractre de service public, certains tablissements publics qualifis d

"industriels et commerciaux" par un texte dorigine lgislative ou rglementaire savrent grer un service public

qui serait qualifi d "administratif " par le juge et inversement (hypothse des tablissements publics visage

invers ). De nombreux juristes ont dailleurs soulign lattitude opportuniste de lautorit lgislative ou

rglementaire instituant ltablissement public : la qualification d "industriel et commercial" dun tablissement

public dcoulait davantage de la volont dchapper aux contraintes juridiques dune gestion administrative

que de la nature du service public gr. Il y a l de quoi enrichir, considrait B. SEILLER la tratologie

juridique de biens despces effrayantes ( Lrosion de la distinction , article prcit notre note 8, p.

420). V. en outre sur ces points notamment P. SANDEVOIR, Les vicissitudes de la notion , article prcit

notre note 41, p. 317 et s. ; D. LINOTTE, A. MESTRE et R. ROMI, Services publics et droit public conomique, Litec,

2e dition, 1992, p. 70, n 115 et J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit.

notre note 42, p. 57. 47

- V. les analyses de J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit. notre note

42, p. 53-57 et, entre autres, les Thses de C. BURON, La distinction entre les services publics administratifs et

les services publics industriels et commerciaux, Thse dactylographie, Universit dOrlans, 1971, 2 tomes

(518 pages) et de E. GOUGUIA, Lambigut de la distinction SPA/SPIC, Thse dactylographie, Universit de

Caen, 1990 (442 pages). 48

- En plus de ce qui a dj t dit sur une volution actuellement constate (primaut du critre tir de lobjet :

v. notre note 42), parfois remarque-t-on que labsence de lune des trois conditions nempche pas de faire tomber

la prsomption dadministrativit de service. Ainsi, quant la condition relative au mode de financement du

service qui suppose que le service public industriel trouve les ressources ncessaires son fonctionnement dans

les redevances payes par les usagers en contrepartie de la prestation assure, J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et

H. PAULIAT constatent quil existe, ils sont trs rares, quelques SPIC gratuits (), et de nombreux SPA pour

lesquels les usagers, ou tout au moins certains dentre eux, acquittent des redevances en contrepartie du service

() (Grands services publics, op. cit. notre note 42, p. 60) et expliquent que le mode de fonctionnement nest

quun seul lment pris en considration par le juge parmi dautres et, lui seul, il nest pas dterminant . De

la mme faon, R. CHAPUS (Droit administratif gnral, tome I, Montchrestien, Prcis Domat/Droit public,

2000, 14e d.) relve quen principe un service public assur en rgie par une personne publique est prsum

administratif, mais que parfois le caractre industriel ou commercial est reconnu par le juge alors mme que le

service public est exploit en rgie. Lexplication avance ne peut tre que de la mme nature que celle prsente

par J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT : sil y a doute, il profite la prsomption. Il y a l un facteur

intressant de simplification de diagnostic. Mais lorsquil ny a pas matire douter, la gestion en rgie ne

12

une une, chacune des trois conditions est susceptible de soulever un problme

dinterprtation, pouvant donner lieu des conclusions divergentes selon le juge qui

entreprend la qualification.

Tous ces problmes tenant lidentification du service public industriel et

commercial rendent trs incertaines les frontires de cette catgorie 49

. Le cadre des

difficults inhrentes toute opration de qualification est dpass : loutil lui-mme est

peru comme tant fuyant. La conclusion tombe dune seule et mme voix : une activit

de service public peut, selon les poques, ou au cours dune mme priode, dune

collectivit publique lautre, tre dclare soit administrative, soit industrielle et

commerciale. En droit franais, les textes et la jurisprudence semblent bien faire preuve

de cette agilit faire passer une activit de la catgorie du service public

administratif celle du service public industriel et commercial, ou inversement 50

. Il

est permis de se rsigner et de se contenter () de dresser des listes dexemples sans

la moindre prtention de parvenir une tude exhaustive 51

. Sophie NICINSKI52

prsente ainsi une typologie reprsentative de lensemble des incertitudes et des

fluctuations : On distinguera trois types de services. Les premiers ont toujours t

considrs comme industriels et commerciaux, sauf exception53

. Les seconds sont tantt

considrs comme industriels et commerciaux, tantt comme administratifs, en vertu

dune analyse au cas par cas de leur objet, de leurs modalits de fonctionnement ou de

saurait tre une contre-indication la qualification de service industriel et commercial (Grands services

publics, op. cit. notre note 42, p. 588). Pourtant, parfois, la rationalit ne parat tre daucun secours : lorsquun

service bnficie dun monopole lgal, on devrait estimer que ses modalits de fonctionnement lui impriment un

caractre administratif. [Or] la jurisprudence ne fait pas dun tel monopole une contre-indication du caractre

industriel et commercial du service. On aimerait savoir pourquoi (ibidem, p. 588). Dautres juristes ont pu

estimer que lexistence dun monopole empchait de considrer que, du point de vue son objet, le service en

question pouvait tre comparable celui dune activit prive, ce qui ne manque pas de poser dautres

problmes 49

- Formule emprunte D. LINOTTE, A. MESTRE et R. ROMI, Services publics et droit public conomique, op.

cit. notre note 46, p. 67. 50

- L. DUBOUIS, Le service public et la construction communautaire , RFDA (2) mars-avril 1995, p. 292. Et

sans voquer cette hypothse envisage par J.-F. LACHAUME du Service public double visage : On est en

droit de se demander aujourdhui sil nexiste pas des hypothses dans lesquelles un mme service public

appartiendrait simultanment [ la catgorie des services publics administratifs et la catgorie des services

publics industriels et commerciaux] pour le mme service public, dpendant de la mme autorit organisatrice

et cela sur une mme priode, en raison de deux modes de rmunrations adopts selon les usagers ( Brves

remarques sur les services publics double visage , RFDA 2003.662). 51

- P. SANDEVOIR, ( Les vicissitudes de la notion , article prcit notre note 41, p. 317) le constatait dj,

tout comme le font aujourdhui J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT (Grands services publics, op. cit.

notre note 42, p. 59). 52

- S. NICINSKI, Lusager du service public industriel et commercial, Prface Laurent RICHER, Paris,

LHarmattan, coll. Logiques juridiques , 2001, p. 2, n 4. 53

- Rentreraient dans ce type de service public industriel et commercial, selon lauteur, notamment la

distribution dlectricit et de gaz, les transports ferroviaires, les abattoirs, lexploitation des halles et marchs,

ladministration des monnaies et mdailles

13

la provenance de leurs ressources. Le juge opre au coup par coup, sans que lon puisse

discerner dans le temps de grands revirements jurisprudentiels54

. Les troisimes sont

ceux qui ont fait lobjet de nets revirements de jurisprudence, ou dont la nature a t

dfinitivement fixe par une loi 55

.

Le droit positif distingue nettement des services publics industriels et

commerciaux et des services publics administratifs, et exclusivement ces services56

. Des

consquences juridiques opposes en dcoulent. Il faudrait donc pouvoir clairement les

identifier pour les distinguer. Le caractre administratif se prsume, le caractre

industriel et commercial juridiquement se recherche. Tout le jeu de la prsomption

consiste faire reposer la distinction sur la dtermination du caractre industriel et

commercial du service. Or cette recherche savre complexe. Ces difficults nourrissent

une critique lgard de la notion de service public industriel et commercial qui parat

peu homogne et bien insaisissable. En fin de compte, cest un problme de dfinition

des frontires qui se pose.

54

- Essentiellement en raison des modalits de fonctionnement ou de lorigine des ressources dailleurs ! Les

bacs et passages deau pour S. NICINSKI seraient un service public industriel et commercial de ce type, dautres

considreront quils sont dfinitivement administratifs , soit pour marquer que le juge a remis en cause la

notion de service public industriel et commercial sur le terrain mme o elle avait vu le jour larrt dit du Bac

dEloka , soit simplement pour indiquer quil y a dsormais un SPIC de moins (Cour Suprme de Cte

dIvoire, 14 janvier 1970, Socit des Centaures routiers, AJDA 1970 p. 560, rapport BERNARD ; TA Poitiers 7

juin 1972, Denoyez, D. 1974, p. 29 ; CE 10 mai 1974 Denoyez et Chorques, AJDA 1974, p. 298, RDP 1975, p.

467, RA 1974, p. 440, D. 1975, p. 393 ; TC 15 octobre 1973 Barbou, AJDA 1974, p. 94, JCP 1975-II-18045, D.

1975, p. 185 ; CE 10 juillet 1989 Rgie dpartementale des passages deau de la Charente-Maritime RFDA

1991, p. 180). Lenlvement des ordures mnagres, lexploitation dune piscine ou dun camping municipal

sont les types mmes de ces services publics soumis au cas dune analyse minutieuse. 55

- Cest notamment le cas des services des postes et tlcommunications, autrefois qualifis dadministratifs (V.

TC 24 juin 1968 Ursot, Rec. p. 797 ; JCP 1968-II-15 646 concl. GEGOUT, note J. DUFAU ; D. 1969, p. 416, note

J. du BOIS DE GAUDUSSON ; J. LEMASURIER, A propos de service public des postes et tlcommunications.

Rflexions sur la distinction des services publics administratifs et les services publics industriels et

commerciaux , AJDA 1969, p. 139), et qui aujourdhui sont considrs comme tant industriels et

commerciaux en raison de la loi du 2 juillet 1990 (Loi n 90-568 du 2 juillet 1990, JO du 8 juillet 1990

modifie par la loi n 660 du 26 juillet 1996) qui soumet au droit priv les relations des exploitants publics

avec leurs usagers, leurs fournisseurs et les tiers, qui donne comptence au juge judiciaire pour connatre de ces

litiges sauf ceux relevant par leur nature du juge administratif (art. 25), et qui soumet leur comptabilit aux

mmes rgles que celles applicables aux entreprises de commerce (art. 15). Rentre galement dans ce type de

service public industriel et commercial, le service extrieur des pompes funbres (Avis CE, section de lintrieur,

19 dcembre 1995, n 135 102, EDCE n 47, p. 427). 56

- Cest, pour reprendre la formule de R. CHAPUS (Droit administratif gnral, op. cit. notre note 48, p. 59),

toute l exhaustivit de la distinction des services publics administratifs et des services publics industriels et

commerciaux que consacre le Tribunal des conflits en abandonnant la jurisprudence Naliato (TC 29 janvier

1955, Rec. p. 614 ; D. 1956, p. 58 note C. EISENMANN ; DA 1955, p. 53, concl. J. CHARDEAU ; RDP 1955, p.

716, note M. WALINE). V. TC 4 juillet 1983, Gambini, Rec. p. 540 ; JCP 1984, n 20 275, concl. D.

LABETOULLE ; RDP 1983, p. 1381, note J. M. AUBY.

14

b/ Lopposition entre ce qui est administratif et ce qui est industriel et

commercial est juge fort artificielle57

. Ce que lanalyse du droit positif met en

vidence lorsquil est conclu au flou, lambigut de la distinction des services publics

administratifs et des services publics industriels et commerciaux, cest labsence dune

diffrenciation objective. On saperoit nettement crivait J.-F. LACHAUME, quil

nexiste pas ou pratiquement pas objectivement des SPIC et des SPA 58

. La

distinction ne concerne pas les activits en soi 59

: il ny a pas dactivits par nature

administratives ou industrielles ou commerciales60

. Cest dj prendre le contre-pied des

conclusions du commissaire du gouvernement P. MATTER sur larrt Bac dEloka,

perues pourtant traditionnellement comme tant lorigine de cette distinction et de

linvention de la notion de service public industriel et commercial61

.

Si une distinction, en tant quelle tmoigne dune volont dexplication des

solutions juridictionnelles, existe indpendamment des notions distingues en elles-

mmes, essentiellement de par les fonctions quelle assure 62

, force est de constater que

dans le discours actuel, cette fonction nest plus trs bien perue, et tout le moins nest

plus perue comme tant celle dune diffrenciation objective faite au sein des activits

de services publics. Une activit qui serait par nature industrielle ou commerciale peut

tre qualifie de service public administratif ou de service public industriel et

commercial en raison du type de la gestion adopte. En mme temps, certains services

57

- G. DUPUIS, M. J. GUEDON et P. CHRETIEN, Droit administratif, Armand Colin, coll. U, 7e d., 2000, p. 427.

58 - J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit. notre note 42, p. 60.

59 - G. J. GUGLIELMI, G. KOUBI, Droit du service public, op. cit. notre note 6, n 190, p. 76.

60 - Ctait dj la position de F.-P. BENOIT qui ajoutait que ni les activits, ni les services, nont de nature par

eux-mmes. Il nexiste donc aucun service qui par sa nature soit, objectivement, industriel ou commercial (Le

droit administratif franais, Dalloz 1968, n 1500, p. 798). 61

- Certains services sont de la nature, de lessence mme de lEtat ou de ladministration publique ; il est

ncessaire que le principe de la sparation des pouvoirs en garantisse le plein exercice, et leur contentieux sera

de la comptence administrative. Dautres services, au contraire, sont de nature prive, et sils sont entrepris par

lEtat, ce nest quoccasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne sen est charg, et quil

importe de les assurer dans un intrt gnral ; les contestations que soulve leur exploitation ressortissent

naturellement de la juridiction de droit commun . (Extrait des conclusions MATTER sur TC 22 janvier 1921

Socit commerciale de lOuest africain, Rec. p. 91, D. 1921-3-1 et S. 1924-3-34). 62

- M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit de la responsabilit administrative,

Paris, LGDJ, BDP tome 171, 1994, p. 517 : Si ltablissement de la distinction est exclusivement doctrinal, les

concepts dont la distinction spcifie les divers sens sont incontestablement crs par le juge dans la recherche des

solutions juridictionnelles. Ce qui nimplique pas pour autant que le juge sattache dfinir ncessairement les-

dits concepts. Il les utilise certes, mais souvent sans sinterroger sur les notions et les dfinitions quils

supposent. Conus fonctionnellement pour rsoudre des litiges, le juge ne cherche pas lessence des concepts, et

le plus souvent ne donne pas leur dfinition (). Il revient alors la doctrine de prciser les dfinitions afin

dexprimer lessence dune notion ou dun concept. Mais cette tape relve de la conceptualisation qui est

totalement absente de ltablissement des distinctions. En effet, la rflexion doctrinale oppose un sens un

autre, mieux une fonction de la notion une autre, sans chercher dfinir la notion en elle-mme (p. 516,

souligns par nous).

15

publics ne sont commerciaux que de nom, afin dtre soustraits aux contraintes de

puissance publique inhrentes au rgime des services administratifs 63

. Autrement dit,

des activits administratives dintrt gnral sont qualifies de service public industriel

et commercial, tandis que des activits industrielles ou commerciales dintrt gnral

peuvent tre qualifies de service public administratif.

A tout le moins, cette ambigut conceptuelle de la distinction des deux catgories

de services publics pourrait ventuellement [tre] tolrable si, dun autre ct,

concrtement elle favorisait une identification simple du rgime juridique

applicable 64

. Or, il nen est rien. La dtermination du caractre du service public ne

suffit pas tablir le droit applicable ce dernier. Autrement dit, sur le plan de lanalyse

du rgime juridique, des difficults subsistent galement65

. Idalement, le rattachement

dun service public lune des deux catgories emporte lapplication dun rgime

juridique prtabli, lun constitu en majorit de rgles de droit public, lautre constitu

en majorit de rgles de droit priv66

. La distinction du service public administratif

et du service public industriel et commercial renvoie limage dune distinction droit

public/droit priv au sein dune notion fdrative de service public . Limage est

nanmoins floue et la reprsentation demeure imparfaite puisque les services publics

industriels et commerciaux ne sont pas entirement soumis au droit priv et que les

services publics administratifs ne sont pas non plus entirement rgis par le droit

public67

. Service public administratif et service public industriel et commercial relvent

tous deux dun rgime mixte. Seule la part respective du droit public et celle du droit

priv varie lintrieur de chacune des deux catgories. Si ltablissement dune

distinction met en uvre () particulirement labstraction des cas despce, dans le

but prcis dexpliquer une rgle en lopposant une autre et possde une vertu

63

- D. LINOTTE, A. MESTRE et R. ROMI, Services publics et droit public conomique, op. cit. notre note 46, p. 70

n 115 ; V. galement P. SANDEVOIR, Les vicissitudes de la notion , article prcit notre note 41, p. 329,

relevant quun service dont lactivit nest pas en elle-mme industrielle et commerciale peut tre assimil la

notion de SPIC ds lors que sa gestion diffre plus ou moins de la gestion administrative classique . 64

- B. SEILLER, Lrosion de la distinction , article prcit notre note 8, p. 419. 65

- La notion a t et est encore prsente comme tant lune des causes de la crise de la notion de service

public. V. J.-L. DE CORAIL, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franais,

Prface de P. COUZINET, Paris, LGDJ, 1954 et J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services

publics, op. cit. notre note 42, p. 64. 66

- Cest la prsentation que fait par exemple D. LOSCHAK dans sa Thse de doctorat : les deux catgories de

services sont soumises des rgimes juridiques opposs, notamment en matire de responsabilit, de contrats, ou

de statut du personnel (Le rle politique du juge administratif franais, Paris, LGDJ, BDP tome CVII, 1972, p.

147, soulign par nous). 67

- V. J. LAMARQUE, Recherches sur lapplication du droit priv aux services publics administratifs, Paris,

LGDJ, BDP tome XXV, 1960.

16

pdagogique, une fonction explicative 68

, force est de constater que telle quelle ressort

du discours, la distinction du service public administratif et du service public industriel

et commercial ny parviendrait pas.

Actuellement, pour le plus grand nombre, la distinction des services publics

administratifs et des services publics industriels et commerciaux nest autre quune

distinction de la gestion publique et de la gestion prive 69

. A ct de lhypothse

de lusage fait par ladministration de certains procds de droit priv loccasion de la

gestion dun service public (la gestion prive des services publics ), certains services

publics ont t considrs dans leur ensemble comme fonctionnant sous le rgime de

la gestion prive 70

(les services publics gestion prive ). Ds lors quau cas

particulier de la gestion prive des services publics sest ajoute lhypothse des

services publics gestion prive, il est possible denvisager la constitution dune

distinction des services publics gestion publique qui peuvent avoir recours la

gestion prive , et des services publics gestion prive . Dautres juristes,

considrant que tous les services publics sont affects par une multiple privatisation71

,

proposent de clarifier la diversit des rgimes juridiques en fonction des organes et de

la nature des activits . Une certaine graduation stablit : chaque service public a

son rgime propre fait de droit public et de droit priv mais, globalement, les services

grs par des personnes publiques sopposent aux services grs par des personnes

prives, plus nettement que les services administratifs aux services industriels et

commerciaux 72

.

Jeu de la prsomption dadministrativit de toute activit de service public, il

devrait revenir une notion de service public industriel et commercial le soin de

68

- M. DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine, op. cit. notre note 62, p. 515. 69

- Cette assertion ne fait cependant pas lunanimit. Pour J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT,

lappellation souvent utilise pour les SPIC et selon laquelle ils constituent des "services publics gestion

prive" () doit tre utilise avec prudence car [les juges] ont clairement montr depuis une quarantaine

dannes leur volont de ne pas soumettre intgralement au droit priv lorganisation et mme la gestion des

SPIC. A vrai dire, le juge a limit en surface mais, lintrieur de cette surface, tendu en profondeur,

lapplication du droit priv (Grands services publics, op. cit. notre note 42, p. 64). 70

- Cest la prsentation faite notamment par les auteurs des Grands arrts de la jurisprudence administrative,

loccasion de la prsentation de larrt dit Bac dEloka (par exemple la 12e d., 1999, n 39, p. 224) : avant

1921 cette notion [de gestion prive] demeurait limite des oprations isoles, telles que la gestion du domaine

priv ou la conclusion de certains contrats : nul naurait admis alors que des services entiers puissent tre

considrs comme fonctionnant sous le rgime de la gestion prive. Linnovation fondamentale de larrt Socit

commerciale de lOuest africain consiste prcisment dans lapplication de la notion de la gestion prive des

services publics entiers, pris dans leur ensemble, en bloc . 71

- G. DUPUIS, M. J. GUEDON et P. CHRETIEN, considrent en effet que la privatisation se prsente sous trois

formes () : utilisation du droit priv, transfert de la gestion dun organisme public une association prive ou

une socit commerciale, introduction de capitaux privs (Droit administratif, op. cit. notre note 57, p. 507).

17

marquer, au sein du service public, une dlimitation entre ce qui est administratif et

ce qui est industriel et commercial . Or, la capacit dune notion de service

public industriel et commercial tracer cette frontire apparat douteuse, et le sens

dune distinction du service public administratif et du service public industriel et

commercial napparat plus clairement. Du reste, cette notion de service public

industriel et commercial, qui repose finalement sur une analogie du service public et de

lentreprise prive, est de nature remettre en question cette distinction fondamentale

faite en droit administratif entre ce qui constitue un service public et ce qui nen

constitue pas un. Difficile en consquence de distinguer parmi les activits

industrielles et commerciales, ce qui est service public et ce qui ne lest pas 73

, ceci

dautant plus que, par suite dune politique de diversification des activits des

entreprises publiques, certaines entreprises de service public se sont trouves assurer

galement des activits caractre purement industriel ou commercial74

. Lide dune

ressemblance du service public et de lentreprise prive quinduit une notion de service

public industriel et commercial, perue comme tant dune efficacit et dune utilit

douteuse dans le cadre dune distinction SPA/SPIC , savre cette fois dangereuse

pour le maintien dune distinction du service public et de lentreprise qui ne constitue

pas un service public. La question est pose : ne vaudrait-il pas mieux abandonner cette

notion de service public industriel et commercial et renoncer toute distinction, qui ne

serait du reste quartificielle, au sein dune notion de service public ?

2- Renouveau

La fin dune catgorie juridique ?

Depuis vingt ans, un certain nombre de travaux mens sur un plan conceptuel

donnent penser quune volution sest produite dans le discours juridique tenu. Tout

dabord, dmarche pour le moins significative, sest gnralise une tendance la

relecture des origines de la notion de service public industriel et commercial (a/).

Ensuite, certaines tudes invitent considrer que le stade des difficults

existentielles que connat cette notion doit tre dpass, certains publicistes nhsitant

plus en quelque sorte dresser un constat de dcs son endroit (b/). Faut-il voir l

72

- G. DUPUIS, M. J. GUEDON et P. CHRETIEN, Droit administratif, op. cit. notre note 57, p. 508. 73

- G. DUPUIS, M. J. GUEDON, P. CHRETIEN, Droit administratif, op. cit. notre note 57, 8e dition, 2002, p. 503.

74 - V. sur ce point les nombreux dveloppements de P. SANDEVOIR, Les vicissitudes de la notion , article

prcit notre note 41, p.317 et s.

18

de nouvelles tentatives doctrinales pour sortir dune impasse ? Ny a-t-il pas l plus

profondment des signes indiquant quune rupture sest produite ? Toujours est-il que,

dans ce cadre, la question, pourtant bien rcurrente, de savoir si une notion de service

public industriel et commercial peut avoir un quelconque avenir en droit administratif,

pourrait bien ne plus se poser du tout !

a/ Alors quil tait traditionnellement enseign depuis plusieurs dcennies que

larrt Socit commerciale de lOuest africain, avait introduit en droit une notion de

service public industriel et commercial en dcidant de soumettre un service public

aux rgles du droit commun, provoquant ainsi une scission au sein du service public

ou une division des services publics en deux catgories juridiques, des voix se sont

leves, essentiellement depuis la fin des annes 1980, pour affirmer quil nen avait

rien t75

, et que chose rellement stupfiante, proprement parler incroyable ()

voil maintenant plus de cinquante ans que la doctrine du droit administratif, peu prs

unanime, sacharne faire dire ceux qui jugrent laffaire du Bac dEloka exactement

le contraire de ce quils voulurent dire et dirent effectivement 76

. On le pressent dj,

proposer une relecture des origines supposes de cette notion est loin de constituer une

dmarche insignifiante. En brisant le lien unissant pour le plus grand nombre cette

catgorie de service public la jurisprudence dite du Bac dEloka , on ne tente pas autre

chose que dbranler ce qui pourrait tre les fondements classiques du service public

industriel et commercial.

) Au pire concluait A.-S. MESCHERIAKOFF77

, le Bac

dEloka nest mme pas un service public, au mieux, il ny a quun cas de gestion

prive du service public comme on en connaissait dj en 1921 ; ni la dcision du

Tribunal des conflits, ni les conclusions du commissaire du gouvernement P. MATTER

sur cette affaire ninventrent cette catgorie juridique, contrairement ce quaffirme le

rcit traditionnel de ses origines. G. QUIOT est all plus loin : si A.-S. MESCHERIAKOFF

hsite encore, il ne fait aucun doute pour lui que quoi quen pensent tous ceux,

75

- Principalement la suite des travaux dA.-S. MESCHERIAKOFF ( Larrt du Bac dEloka. Lgende et ralit

dune gestion prive de la puissance publique , RDP 1988.1059 ; Droit des services publics, Paris, PUF, coll.

Droit fondamental , 1re

d., 1991, n 20, p. 58), de G. QUIOT (Aux origines du couple gestion prive -

gestion publique . Recherche sur la formation de la thorie de la gestion prive des services publics, Thse

dactylographie, Universit de Nice-Sophia-Antipolis, 1992, p. 542 et s.) et de F. BURDEAU (Histoire du droit

administratif, Paris, PUF, coll. Thmis/Droit public , 1re

d., 1995, p. 310 et s.). 76

- G. QUIOT, Aux origines du couple , thse prcite notre note 75, p. 548. 77

- A.-S. MESCHERIAKOFF, Larrt du Bac dEloka , article prcit notre note 75, p. 1067.

19

innombrables, qui () enseignent que larrt du Bac dEloka a introduit dans notre

droit la notion de service public industriel et/ou commercial, les magistrats du Tribunal

dnient ce service la qualit de service public 78

. Par cette dcision du 22 janvier

1921, les juges du Tribunal des conflits nont pas reconnu la comptence judiciaire pour

cette raison que le service du Bac tait un service public gr comme laurait t une

entreprise exploite par un industriel ordinaire . En consquence, cette dcision na

pas pu introduire une distinction des services publics administratifs et des services

publics industriels et/ou commerciaux, ou si lon prfre , G. QUIOT relevant qu

un service public nest industriel et commercial que sil est gestion prive 79

, une

distinction des services publics gestion publique et des services publics gestion

prive . La vritable rvolution de la jurisprudence Bac dEloka serait ailleurs, elle

consisterait prcisment exclure de la catgorie des services publics certains services

administratifs dintrt gnral, considrant que ceux-ci sont de nature prive, et non

publics . Ce nest donc pas dun service public industriel et commercial dont il aurait

t question dans cette jurisprudence place pourtant son origine.

Cette catgorie juridique reposerait par consquent sur une interprtation

collective errone de la dcision du Tribunal des conflits et des conclusions de P.

MATTER. Mais, si erreur il y a, sest-on vritablement intress ses causes ? Sest-

on vritablement interrog sur les raisons pour lesquelles depuis plusieurs dcennies

la doctrine du droit administratif, peu prs unanime, sacharne faire dire cette

jurisprudence ce que manifestement elle ne dit pas ? Ne serait-ce pas l prcisment

dans cet acharnement quune notion de service public industriel et commercial

prendrait finalement un sens ? Autrement dit, si ce qui est traditionnellement enseign

constitue effectivement une lgende, comme laffirme A.-S. MESCHERIAKOFF rcit

caractre merveilleux, o les faits historiques sont transforms par limagination

populaire ou par linvention potique selon une dfinition usuelle , ny aurait-il pas

l trs exactement ce qui doit tre lu , comme lindique clairement ltymologie du

terme lgende ? Une lgende nest-elle pas galement une cl qui claire la

comprhension dune reprsentation du rel comme par exemples une carte

gographique ou un plan topographique , qui la prcise en lui donnant un sens et une

dimension ?

78

- G. QUIOT, Aux origines du couple , thse prcite notre note 75, p. 617. 79

- G. QUIOT, Aux origines du couple , thse prcite notre note 75, p. 10.

20

Cette question mrite dtre pose dautant plus que J. CADART, dans les annes

1950, en mettant jour lexistence dune notion judiciaire de service public ,

adoptait dj cette soi-disant nouvelle interprtation de la jurisprudence dite du Bac

dEloka, sans pour autant briser le lien intime qui la retenait une notion

administrative de service public industriel et commercial80

. Pour ce juriste, deux

conceptions du service public coexisteraient cette poque en droit positif, lune

administrative, orthodoxe, dominante, donnant naissance en son sein une distinction

des services publics administratifs et des services publics industriels et commerciaux,

lautre plus hrtique, minoritaire, mais dune relative constance chez les magistrats

judiciaires, aboutissant une autre classification des services organiss par les

collectivits administratives, la distinction des services publics et des services privs. Si,

selon son analyse, les frontires de ces deux distinctions ne concidaient pas le service

public des juges judiciaires tant infiniment plus restreint que le service

public proprement administratif des tribunaux administratifs et les services privs

comprenant non seulement les SPIC mais aussi bon nombre de services dits

administratifs par les juges administratifs81

, il nen restait pas moins, pour J.

CADART, que la notion administrative de service public industriel et commercial et la

notion judiciaire de service priv [avaient] une origine commune , les conclusions

MATTER de 1921 sur laffaire du Bac dEloka82

. Briser le lien sacr tiss entre la

jurisprudence Bac dEloka et le service public industriel et commercial, en mettant

jour que, dans la lettre, cette jurisprudence ninvente pas une nouvelle catgorie de

service public , puisquil ntait question que dun service priv, ne peut donc suffire

tuer dans luf notre notion.

) Ny aurait-il alors l quun coup dpe dans leau ? Si

effectivement un consensus sest form autour dune relecture de la jurisprudence Bac

dEloka, sil nest plus vritablement crit que par cette dcision, suivant les

conclusions du commissaire du gouvernement P. MATTER, les juges du Tribunal des

conflits ont soumis un service public au droit commun83

, crant une nouvelle catgorie

80

- J. CADART, Les tribunaux judiciaires et la notion de service public : la notion judiciaire de service public.

Contribution ltude du problme de la rpartition des comptences entre les deux ordres de juridictions,

Annales de lUniversit de Lyon, Librairie du recueil Sirey, 1954. 81

- J. CADART, Les tribunaux judiciaires et la notion de service public, op. cit. notre note 80, p. 56. 82

- J. CADART, Les tribunaux judiciaires et la notion de service public, op. cit. notre note 80, p. 68. 83

- J. LEMASURIER navait pas hsit en 1969 inscrire au cur de la dcision du Tribunal des conflits de 1921

la notion de service public : en effectuant, moyennant rmunration, les oprations de passage des pitons et

des voitures dune rive lautre de la lagune, la colonie de la Cte dIvoire exploite un service public de

21

juridique, le service public industriel et commercial, distincte du service public

administratif, force est de constater que le consensus sarrte bien l. Des divergences

apparaissent ds lors quil sagit de mesurer la porte de cette relecture quant

lmergence dune catgorie juridique de service public industriel et commercial. Pour

A.-S. MESCHERIAKOFF, cette invention nest pas dorigine jurisprudentielle, mais est un

pur produit doctrinal visant combattre le dveloppement dune thorie de la

gestion prive84

. Pour G. QUIOT, elle rsulte de la jurisprudence du Conseil dEtat

Socit gnrale darmement du 23 dcembre 192185

, homologue bien plus tard par le

Tribunal des conflits86

, et na toujours t quune mise en uvre de la thorie de la

gestion prive. Le professeur R. CHAPUS, dans les diffrentes ditions de son Droit

administratif gnral87

, quant lui, campait sur sa position premire dtudier la notion

de service public industriel et commercial telle quelle rsultait du droit positif le plus

rcent, cest--dire suivant la mise en uvre des critres issus de la jurisprudence du

Conseil dEtat Union syndicale des industries aronautiques du 16 novembre 195688

.

Mais pour le plus grand nombre, cette notion de service public industriel et

commercial reste dune faon ou dune autre lie la jurisprudence du Tribunal des

conflits de 1921. Elle est issue dune interprtation de larrt du Bac dEloka Et quoi

quon en dise, difficile de ne pas penser que quelque chose dessentiel rside sous cette

perptuation dun rcit des origines. Si J.-F. LACHAUME ncrit plus par exemple que les

transport, dans les mmes conditions quun industriel ordinaire ( A propos de service public des Postes et

Tlcommunication , article prcit notre note 31, p. 149, soulign par nous). 84

- V. notamment A.-S. MESCHERIAKOFF, Larrt du Bac dEloka , article prcit notre note 75. 85

- G. QUIOT, Aux origines du couple , thse prcite notre note 75, notamment p. 660 et s. 86

- TC 22 janvier 1955 Naliato, Revue pratique de droit administratif, 1955, p. 53, concl. J. CHARDEAU ; G.

QUIOT, Aux origines du couple , thse prcite notre note 75, p. 787 et s. 87

- R. CHAPUS, Droit administratif gnral, Tome I, Montchrestien, Prcis Domat (15e dition 2001).

88 - CE (Ass), conclusions LAURENT, S. 1957, p. 38. R. CHAPUS, indiquait A.-S. MESCHERIAKOFF ( Larrt du

Bac dEloka , article prcit notre note 75, p. 1063 et la note 20), prfre citer la jurisprudence Socit

gnrale darmement, lappui de ses dveloppements sur le service public industriel et commercial, plutt que

la jurisprudence du Bac dEloka. Cette assertion nous parat devoir tre nuance. Dans la 4e dition de son Droit

administratif gnral (1988, p. 384, n 641) tout comme dans la 14e (2000, p. 577, n

os 761 et 762), ces deux

jurisprudences sont tudies dans le cadre de la problmatique de la qualification de service public pour

certaines activits administratives. La jurisprudence Socit commerciale de lOuest africain vient illustrer la

thse librale qui refusait de considrer juridiquement un service industriel et commercial comme tant un

service public . Si R. CHAPUS ncrit pas que le service du Bac dEloka tait pour le Tribunal des conflits un

service priv, il relve clairement que celui-ci a bien pris soin de ne pas qualifier ce service de service

public ! La jurisprudence Socit gnrale darmement, quant elle, est cite propos dun courant de pense

qui tendait ne rputer service public que les services soumis un rgime juridique de droit public. Ds

1921 relve R. CHAPUS, le Conseil dEtat avait qualifi de service public industriel et commercial une activit

commerciale de lEtat, ce qui revenait dire que la considration du rgime applicable tait indiffrente quant

la qualification de service public de lactivit en cause. On peut donc considrer que le professeur CHAPUS

semble bien vouloir viter de tomber dans le pige dune quelconque gnalogie abusive : la notion de service

public industriel et commercial qui soffre ltude en droit positif, cest pour lui celle qui rsulte de la

jurisprudence Union syndicale des industries aronautiques de 1956.

22

services publics industriels et commerciaux sont ns juridiquement avec la clbre

dcision du Tribunal des conflits () dite du Bac dEloka 89

, il nen demeure pas

moins pour lui que cest bien larrt de 1921 qui, par ricochet en quelque sorte, va se

trouver lorigine de la catgorie des SPIC 90

: le juge administratif a qualifi de

SPIC , ce que P. MATTER appelait service de nature prive 91

. F. BURDEAU

nadopte pas une autre position92

. Si la jurisprudence Bac dEloka ninaugure en rien

une thorie des services publics industriels et commerciaux , parce quil est jug que

le service en cause tait de sa nature priv , elle nen demeure pas moins le

dtonateur suivant lexplication quil avance : si, pour particuliers quils fussent,

ces services taient dits publics, la juridiction administrative recouvrait des titres

revendiquer au moins une partie du contentieux n de leur fonctionnement 93

, ce qui

fut dit et fait par le Conseil dEtat ds laffaire Socit gnrale darmement94

de 1921.

Cette relecture des origines supposes dune notion de service public industriel et

commercial est trs certainement de nature semer le trouble sur sa consistance et

accentuer son caractre artificiel. Elle semble surtout tre destine dterminer une

histoire de la construction de cette notion en droit qui lgitimerait un discours

actuellement tenu sur la ralit dune distinction du service public administratif et

du service public industriel et commercial . G. QUIOT notamment a bien pris soin de

dfinir sa dmarche historique. Il part dune conception actuelle du service public

industriel et commercial un service public gestion prive et en recherche lorigine.

Autrement dit, sa recherche porte sur cette question de savoir comment sest labor en

droit ce qui aujourdhui parat constituer une notion de service public industriel et

commercial. Ce faisant, il npuise pour autant pas tout ce quaurait nous enseigner

lhistoire de llaboration dune notion de service public industriel et commercial. La

dmarche adopte peut donner penser quen fin de compte, la notion de service public

industriel et commercial a toujours t catgorie permanente un service public

gestion prive. Or, rien ninterdit de penser au contraire que, par-del les fausses

89

- J.-F. LACHAUME, Grands services publics, Paris, Masson, coll. Droit/sciences conomiques , 1989, p. 54-

57. 90

- J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU et H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit. notre note 42, p. 47-64. 91

- Ibidem, p. 51. 92

- F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, op. cit. notre note 75, p. 312. 93

- Larrt du Bac dEloka aurait logiquement eu pour consquence de soustraire la connaissance du juge

administratif un vaste domaine, et celui-ci, afin de prserver une comptence quimpliquait ses yeux la

df