LES GARANTIES LINGUISTIQUES : DROITS HUMAINS OU INSTRUMENTS D’INTÉGRATION SOCIALE AU CANADA∗

Michel Bastarache∗∗

INTRODUCTION

Pour bien comprendre la place des droits linguistiques comme instruments de protection des minorités, il faut d’abord s’interroger sur les notions en cause et sur le contexte socio-politique dans lequel on fera appel à ces droits. Les notions en cause sont la notion de droit fondamental et son application au droit linguistique, la notion de droit social par rapport à celle de droit légal, et aussi les notions de droit individuel et de droit collectif. La pertinence de ces notions est à mon avis facile à démontrer. Si le droit linguistique, ou certains droits linguistiques, sont des droits humains fondamentaux, ils sont universels et devraient trouver application dans tous les États où se trouvent des minorités linguistiques. Si ce sont des droits légaux, ils résultent de compromis politiques et tiennent leur importance de leur forme : ils peuvent être inscrits dans l’ordre constitutionnel ou dans des lois. Ils pourront alors être fondamentaux ou non. Si le droit linguistique est avant tout un droit social, sa justification doit se trouver dans la morale sociale et le devoir de le reconnaître comme un élément essentiel de la dignité humaine. Sa justification ne tient pas dans ce cas à une condition de nombre ou d’efficacité. La dimension collective du droit linguistique est assez apparente puisque la langue est avant tout un moyen de communication et un support pour les caractéristiques culturelles d’une communauté, mais la définition et l’exercice du droit sont normalement décrits en référant à des activités individuelles.

I – LES DROITS HUMAINS Le droit linguistique est-il un droit humain fondamental? Il y a plusieurs théories dans ce domaine, bien que les recherches publiées ne soient pas nombreuses ou

∗ Cette allocution a été présentée lors du colloque de Chiang Mai en 2012. ∗∗ Avocat et ancien juge à la Cour suprême du Canada.

très bien étayées1. La question est difficile parce que, au départ, il faut constater que la reconnaissance de droits linguistiques résulte le plus souvent de situations politiques où une majorité linguistique fait face à des revendications. Les membres de la majorité ne sentent pas le besoin d’établir le droit à l’usage de leur langue, cela va de soi. Si la législation linguistique résulte de revendications, c’est normalement un signe clair qu’elle a pour but d’éviter les conflits sociaux en faisant échec à la discrimination plutôt que de faire référence à la volonté de promouvoir la diversité culturelle et l’inclusion des locuteurs de la langue minoritaire dans la société civile. Il y a cependant un bon nombre d’États où la législation linguistique est survenue dans un contexte de domination politique par une minorité, comme dans les cas de colonialisme. Au Canada, c’est justement ce qui s’est produit. La conquête du Canada par l’Angleterre a amené le conquérant à imposer sa langue à la majorité en en faisant la langue de l’administration et de la justice, et aussi la langue du commerce. Cela a créé une situation de conflit qui ne s’est jamais démentie même après que le Canada soit devenu très largement anglophone. On a souvent prétendu que l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui prévoient le droit pour les minorités linguistiques « d’avoir en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d’employer leur propre langue » crée des obligations positives pour les États2. Cette position est fondée sur la volonté de maintenir les minorités culturelles comme une richesse et de reconnaître leur droit à l’existence et à la dignité. Or, ceci n’a rien à voir avec les compromis politiques qui expliquent les droits constitutionnels en matière de langue au Canada. Les droits reconnus dans la Loi constitutionnelle de 1867 sont simplement la reprise des droits reconnus à l’époque coloniale, des droits très limités qui servent à maintenir le statu quo après une période de troubles politiques3. La paix sociale viendrait du fait que le Québec aurait compétence sur les domaines qui importent au plan culturel; la Cour suprême du Canada verra en cela le devoir d’interpréter

1 Voir, par exemple, Tove Skutnabb-Kangas et Robert Phillipson, « Vers une déclaration universelle des droits humains linguistiques » (1990) 2 Langues modernes 27.

2 19 décembre 1966, 999 RTNU 171, art 27 (entrée en vigueur : 23 mars 1976, accession du Canada 19 mai 1976). Voir Syméon Karagiannis, « La protection des langues minoritaires au titre de l’article 27 du pacte international relatif aux droits civils et politiques » (1994) 18 Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme195 aux pp 197-204.

3 PG du Quebec c Blaikie, [1981] 1 RCS 312 à la p 330, 1981 CanLII 14 : « Le statut de l’anglais et du français devant les tribunaux du Québec au sens de l’art. 133 de l’A.A.N.B. révèle une pratique continue qui remonte presque au début du régime britannique ».

restrictivement les droits linguistiques en 1986, de manière à ne pas affecter les pouvoirs du Québec en matière de culture4. La Loi constitutionnelle de 1867 ne protège pas les francophones minoritaires à l’extérieur du Québec5. De fait, ceux-ci se croyaient protégés par un article qui garantissait la liberté de maintenir un réseau scolaire catholique puisqu’il y avait concordance entre religion et culture à l’époque6. Cet espoir sera anéanti par le conseil privé de Londres (la dernière autorité judiciaire à l’époque) et le refus du gouvernement fédéral d’avoir recours à une loi protectrice comme l’autorisait la constitution7. Le régime linguistique canadien n’a donc pas d’assise morale. La discrimination dont font l’objet les francophones des Maritimes, de l’Ontario et de l’Ouest est tolérée, les provinces adoptant des lois visant l’assimilation totale de la minorité linguistique provinciale, surtout en matière d’éducation 8 . De fait, il faudra attendre 1969 pour trouver les premières lois linguistiques au palier fédéral et au Nouveau-Brunswick 9. Ces lois sont écrites comme accordant des droits individuels spécifiques et non des droits collectifs; le droit collectif étant considéré comme un droit politique. Au Nouveau-Brunswick, seule province bilingue au Canada, le cheminement des droits est particulièrement révélateur. Les conflits sont fort anciens. Ils datent de l’application du Parliamentary Test Act de 1678 et du Conventicle Act de 1664, deux lois britanniques dites antipapistes qui ont pour effet de priver les catholiques francophones de leurs droits civiques10. Après la déportation de 1755

4 Bilodeau c P.G. (Man.), [1986] 1 RCS 449, 27 DLR (4e) 39; MacDonald c Ville de Montréal, [1986] 1 RCS 460, 27 DLR (4e) 321 [MacDonald] et Société des Acadiens c Association of Parents, [1986] 1 RCS 549, 27 DLR (4e) 406.

5 Voir Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, ann II, no 5, art 133 qui prévoit seulement des garanties linguistiques au palier fédéral et au Québec.

6 Ibid, art 93. Voir également Jacques-Yvan Morin et José Woehrling, Les constitutions du Canada et du Québec (du régime français à nos jours), Montréal, Éditions Thémis, 1992 aux pp 163-64.

7 RC Separate School Trustees c Mackell, [1917] AC 62, 32 DLR 1 (CP). 8 Voir Joseph Eliot Magnet, « Les écoles et la Constitution » (1983) 24:1 C. de D. 145 à la p

147, n 7 : « Public Schools Act, 40 Vict., c. 1 (Î.-P.-É.); Public Schools Act, S.B.C. 1958, c. 42, art. 62; Common Schools Act (1871), 34 Vict., c. 21 (N.-B.); An Act Respecting the Department of Education, S.M. 1890, c. 37; An Act Respecting Public Schools, S.M 1890, c. 38; Circular of Instructions pursuant to the Common Schools Act (1859), 22 Vict., c. 64, art. 119 et le Separate Schools Act (1863), 26 Vict., c. 5, art.26 (Ont.). La circulaire est parue dans 32 O.L.R. 252-4 »; et le Act to Provide that the English Language shall be the Official Language of the Province of Manitoba, 1890 (Man), c 14.

9 Loi sur les langues officielles, LC 1969, c 54; Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick, LNB 1969, c 14.

10 Voir F. W. Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge, 1963 à la p 338.

et le retour des acadiens en 1763, des lois très répressives seront adoptées et maintenues jusqu’en 1784. Une loi de 1759 éteint les droits de propriété des acadiens. Le régime s’estompe tranquillement à partir de 1783. Le Nouveau-Brunswick est créé en 1784. Les acadiens obtiennent le droit de vote en 1810, le droit de tenir des charges publiques en 1829, et le droit de se marier entre catholiques en 183411. Dès 1802, les écoles françaises ne sont pas tolérées parce que catholiques; en 1816 la loi proscrit nommément l’enseignement en français. En 1875, le gouvernement accepte un compromis sur l’enseignement en français en marge de la loi scolaire. Ceci est concrétisé dans un règlement en 1928 et un amendement législatif en 1947. La vraie réforme linguistique surviendra à partir de 1963. Il faudra attendre 1979 pour obtenir des conseils scolaires francophones malgré la Loi sur les langues officielle du Nouveau-Brunswick de 1969, qui prendra huit ans à être promulguée en entier, faut-il dire. Cette loi sera révisée en 200212. En 1981, le Nouveau-Brunswick adoptera la Loi reconnaissant l’égalité des deux communautés linguistiques officielles au Nouveau-Brunswick 13, dont certains éléments seront constitutionnalisés en 1993 :

La communauté linguistique française et la communauté linguistique anglaise du Nouveau-Brunswick ont un statut et des droits et privilèges égaux, notamment le droit à des institutions d’enseignement distinctes et aux institutions culturelles distinctes nécessaires à leur protection et à leur promotion14.

De fait, le sort des minorités francophones provinciales et territoriales ne sera changé qu’avec l’avènement, en 1982, de la Charte canadienne des droits et libertés, laquelle établit le droit à l’instruction dans la langue de la minorité provinciale dans tout le Canada et augmente les obligations au bilinguisme du gouvernement fédéral et de celui du Nouveau-Brunswick15. Si les droits linguis-tiques les plus importants sont inscrits dans la Constitution, est-ce à dire qu’il y a eu un changement fondamental d’orientation et que le Canada a reconnu un droit collectif au maintien de la culture minoritaire, un droit qui a son assise principale dans le droit à l’éducation dans des classes et des écoles homogènes gérées par les représentants de la minorité linguistique? On peut en douter d’une part parce que

11 Voir Jacques Vanderlinden, Se marier en Acadie française : XVIIe et XVIIIe siècles, Moncton, (N.-B.), Éditions d’Acadie, 1998.

12 Loi sur les langues officielles, LNB 2002, c O-0.5. 13 LRNB 2011, c 198. 14 Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982,

constituent l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11, art 16.1 [Charte]. 15 Ibid, art 16-23. Voir également Pierre Foucher, « Les Articles 16 à 22 de la Charte » (2013)

62 Sup Ct L Rev (2d) 379 et Michel Doucet, « L’Article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés » (2013) 62 Sup Ct L Rev (2d) 421.

l’adoption de ces dispositions fait suite à un conflit constitutionnel avec le Québec et prend les airs d’un autre compromis politique, d’autre part parce que les provinces n’ont pas consenti à mettre en œuvre les nouveaux droits consentis sans y être forcés par les tribunaux16. Ce sont de fait les tribunaux qui dans leurs jugements ont inscrit le fondement moral des droits et affirmé le devoir des gouvernements de promouvoir la diversité culturelle et le maintien des minorités de langues officielles. Par exemple, dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), art. 79(3), (4) et (7), la Cour suprême du Canada a conclu que les droits linguistiques doivent être interprétés de sorte à favoriser « l’épanouissement et la préservation de la minorité linguistique francophone dans la province »17. Le gouvernement fédéral a par la suite modifié sa Loi sur les langues officielles et inscrit l’obligation de promotion alors que le Québec adoptait un régime linguistique très protecteur des droits et privilèges de la majorité linguistique pour protéger celle-ci contre les forces assimilatrices dans le contexte nord-américain 18 . Il semble donc bien clair que les gouvernements n’ont pas volontairement adopté une philosophie aux termes de laquelle on favoriserait le droit à l’expression (le droit d’utiliser sa langue pour affirmer et développer son identité et de la transmettre) chez la minorité linguistique pour faciliter sa participation aux affaires publiques et à l’économie. La situation au Canada est paradoxale en ce sens que le discours juridique n’est souvent pas compatible avec le discours politique; force nous est de constater aussi que parfois le discours politique rejoint le discours juridique, mais que les actions gouvernementales ne semblent pas suivre. C’est dire qu’il y a toujours un écart entre l’égalité juridique formelle et l’égalité réelle. Reste qu’il y a une renaissance du fait français et que de plus en plus de minoritaires croient à la possibilité de prendre leur place dans la société sans renoncer à leur langue et leur culture19. La judiciarisation de grands enjeux sociaux a été avantageuse pour les minorités linguistiques. Ceci a provoqué des réactions chez une partie de la population qui

16 Voir notamment Mahé c Alberta, [1990] 1 RCS 342, 68 DLR (4e) 69 et Arsenault-Cameron c Île-du-Prince Édouard, 2000 CSC 1, [2000] 1 RCS 3.

17 [1993] 1 RCS 839 à la p 850, 100 DLR (4e) 723. 18 Voir, par exemple, Daniel Proulx, « La Loi 101, la clause-Québec et la Charte canadienne

devant la Cour suprême : un cas d’espèce? » (1985) 16 RGD 167. 19 Rodrigue Landry, « Autonomie culturelle et vitalité des communautés de langue officielle en

situation minoritaire » (2009) 11 RCLF 19.

s’inquiète de la montée en pouvoir des juges20, mais, en général, la population est satisfaite du nouvel ordre social et préfère une protection judiciaire contre les excès de l’administration publique. Est-ce que les normes et valeurs qui justifient le changement actuel signalent un véritable changement vis à vis les droits linguistiques? Et qu’en est-il dans ce contexte du multiculturalisme qui est en train de transformer la société canadienne? Au fond tout cela est une question de légitimité21. Aujourd’hui, la valeur symbolique de la Charte, l’importance incon-testable des principes fondamentaux du droit et de la culture des droits a imprégné tout exercice d’interprétation statutaire. Ce qui est très significatif c’est que la protection des minorités linguistiques qui a trouvé place dans la Charte canadienne des droits et libertés a trouvé un nouvel appui dans la décision de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec 22. Dans cet avis constitutionnel, la Cour affirme que la protection des minorités est un principe non écrit de la Constitution, une affirmation qui aurait le potentiel de changer les mentalités et de favoriser l’avènement d’une nouvelle culture politique23. Nous sommes dans une situation unique. Il est certain que le conflit Québec/Canada est au cœur des développements, mais il est aussi certain que nous ne sommes pas en train de lutter contre des mouvements sécessionnistes hors Québec. Les francophones hors Québec sont en quelque sorte les pions dans un jeu où ils ne sont pas les acteurs principaux. Malgré les nouvelles lois et les interprétations libérales de celles-ci par les tribunaux, les minorités sont encore victimes d’un sentiment d’insécurité. Les attentes et attitudes des groupes linguistiques n’ont pas changé de façon fondamentale.

II – L’INTÉGRATION SOCIALE Le régime fédéral doit et tente en fait de mettre l’accent sur la sécurité culturelle et l’intégration sociale des minorités linguistiques. Le problème n’est pas le résultat de prohibitions de l’utilisation de la langue minoritaire, mais de conditions sociales qui rendent l’égalité des chances illusoire pour qui ne veut pas employer la langue majoritaire. C’est d’ailleurs ce même problème qui explique le

20 Joseph Yvon Thériault, « Les langues méritent-elles une protection législative et constitutionnelle? » (2009) 11 RCLF 45.

21 Rodrigue Landry, « Légitimité et devenir en situation linguistique minoritaire » (2015) 5 Minorités linguistiques et société / Linguistic Minorities and Society 58.

22 [1998] 2 RCS 217, 161 DLR (4e) 385 [Renvoi relatif à la sécession]. 23 Marc Cousineau, « Le Renvoi sur la sécession du Québec : la résurrection des droits

linguistiques au Québec » (1999) 11 RNDC 147.

fait que plusieurs membres de la minorité se croient obligés de favoriser l’école du système scolaire majoritaire même si dans les faits, il a été démontré que le francophone qui fait son éducation en français a un rendement équivalent ou parfois supérieur dans les cours d’anglais à celui qui s’intègre au réseau majoritaire24. Il faut constater une évolution dans la reconnaissance des droits eux-mêmes. On a commencé par la reconnaissance de l’égalité des langues indépendamment des locuteurs. Cette thèse réductrice a permis de décider que le droit d’employer le français ou l’anglais devant un tribunal était un droit reconnu non seulement au justiciable, mais au juge, aux procureurs, aux greffiers, enfin à tous les participants au processus judiciaire 25 . Elle a permis de conclure que le droit d’utiliser la langue ne comprenait pas le droit d’être compris26. On s’est défait de cette vision des choses pour reconnaître l’égalité des locuteurs, notamment le droit de choisir l’une ou l’autre langue sans être désavantagé en raison de son choix27. Plus récemment, la Cour suprême du Canada a reconnu que le droit au procès dans la langue de son choix est collectif et qu’il comprend l’obligation pour le gouvernement de fournir une structure institutionnelle d’accueil pour les locuteurs des deux langues et non un simple accommodement pour chacun28. Il y a donc passage de l’obligation de ne pas nuire à l’obligation d’agir. Pour les membres de la minorité, le sens profond des droits constitutionnels est clair; il y a deux communautés linguistiques à desservir et un objectif fondamental, celui de l’égalité réelle. Pour répondre à la question initiale, je dois me référer à l’histoire ancienne et récente. Je ne crois pas que l’on voit au Canada les droits linguistiques comme des droits humains fondamentaux, même si la Cour suprême du Canada affirme que la protection des minorités est un principe non écrit de la Constitution29. Cela dit, je crois que l’on accepte que les droits garantis par la Constitution sont des

24 Voir notamment Rodrigue Landry, « Le présent et l’avenir des nouvelles générations d’apprenants dans nos écoles françaises » (1995) Éducation et Francophonie 13; Rodrigue Landry et Réal Allard, « L’exogamie et le maintien de deux langues et de deux cultures : le rôle de la francité familio-scolaire » (1997) 23 Revue des sciences de l’éducation 561; Rodrigue Landry et Réal Allard, « Langue de la scolarisation et développement bilingue : le cas des acadiens de la Nouvelle-Écosse » (2000) 5 DiversCité Langues.

25 MacDonald, supra note 4 au para 61. 26 Société des Acadiens, supra note 4. 27 Voir notamment la Loi sur les langues officielles, LRC 1985, c 31 (4e suppl), art 15(1) : « Il

incombe aux tribunaux fédéraux de veiller à ce que tout témoin qui comparaît devant eux puisse être entendu dans la langue officielle de son choix sans subir de préjudice du fait qu’il ne s’exprime pas dans l’autre langue officielle ».

28 R c Beaulac, [1999] 1 RCS 768, 173 DLR (4e) 193. 29 Renvoi relatif à la sécession, supra note 22.

droits fondamentaux même si leur objet est simplement la protection des minorités linguistiques30. Tranquillement, on semble se faire à l’idée que le droit linguistique vise la sécurité culturelle et le respect de la dignité des personnes et leur droit à l’expression31. En ce sens, on favorise maintenant l’objectif d’inté-gration, mais il semble y avoir chez la majorité une crainte persistante que la revendication pour des services va se transformer en revendication pour une certaine autonomie, laquelle trouve forme maintenant dans le droit à des écoles, des média, des hôpitaux... l’autonomie pourrait signifier le droit à la gestion de certains services publics ou à leur réorganisation32. Les développements récents montrent en tout cas que le statut des minorités n’est plus le même. Au plan politique, on sait que le discours a donné lieu à une demande pour un statut particulier pour le Québec ou encore l’affirmation constitutionnelle du fait que le Québec constitue une société distincte33. En pratique, on en est encore au point d’établir dans la loi des protections spécifiques pour les minorités linguistiques là où les forces politiques le requièrent. Est-ce que ces protections signifient que l’on voit les langues comme un actif culturel à préserver ou comme une nécessité politique? Le progrès se voit dans la tendance actuelle de favoriser l’utilisation des deux langues officielles, sauf au Québec où il semble que la Charte de la

30 Voir notamment Canada (Procureur général) c Viola (CAF), [1991] 1 CF 373, 123 NR 83 et Solski (Tuteur de) c Québec (Procureur général), 2005 CSC 14, [2005] 1 RCS 201.

31 Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 RCS 721 à la p 744, 19 DLR (4e) 1 et Ford c Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 712 aux pp 748-49, 54 DLR (4e) 577 [Ford].

32 Voir généralement Pierre Foucher, « Autonomie des communautés francophones minoritaires du Canada : le point de vue du droit » (2012) 1 Minorités linguistiques et société / Linguistic Minorities and Society 90.

33 Voir Brian O’Neal, « La société distincte : origine, interprétations, implications » (1995) Parlement du Canada : « le premier ministre Chrétien a déposé, devant la Chambre des communes, le 28 novembre, une motion dans laquelle est affirmée la reconnaissance du Québec comme société distincte et il est proposé que :

Attendu que le peuple du Québec a exprimé le désir de voir reconnaître la société distincte qu’il forme, 1) la Chambre reconnaît que le Québec forme au sein du Canada une société distincte; 2) la Chambre reconnaît que la société distincte comprend notamment une majorité

d’expression française, une culture qui est unique et une tradition de droit civil; 3) la Chambre s’engage à se laisser guider par cette réalité; 4) la Chambre incite tous les organismes du pouvoir législatif et exécutif du

gouvernement à prendre note de cette reconnaissance et à se comporter en conséquence ».

Voir également le Hansard révisé, numéro 087 de la 39e Législature, 1re session, 27 novembre 2006 : « Que cette Chambre reconnaisse que les Québécoises et les Québécois forment une nation au sein d’un Canada uni ».

langue française soit pour la minorité un instrument de lutte contre la discrimination34. On peut se demander si la judiciarisation de la question linguistique et en particulier la décision d’en faire une question constitutionnelle est une bonne chose dans le contexte socio-politique actuel. Il me semble que la réponse doive être positive parce que nous savons de façon certaine que l’assimilation linguistique aurait accéléré sans l’essor des écoles françaises hors Québec et que l’isolement de la minorité linguistique était incompatible avec les valeurs canadiennes en ce qui concerne les droits humains et le respect des minorités en général. Il semble que les décisions de la Cour suprême du Canada aient éduqué la population et montré que les gestes positifs ont de fait des effets bénéfiques sur la société canadienne. Malheureusement, plusieurs gouvernements continuent de bouder le développement initié par les tribunaux. Peut-être le changement dans les attitudes ne sera-t-il possible qu’au moment où les gouvernements cesseront de voir les revendications linguistiques comme des revendications politiques et jugeront qu’elles sont un phénomène social de nature culturelle. Une autre crainte mérite d’être signalée; il s’agit de la tendance à engouffrer tout ceci dans la question de la diversité culturelle et linguistique dans une société d’immigration. De fait, il y a une différence fondamentale entre la diversité culturelle et le respect de deux langues officielles, mais la notion de minorités historiques peut facilement perdre son sens à qui n’est pas conscient de l’importance de l’histoire dans le développement d’un pays. Il reste que la mobilité sociale et l’acculturation rendent les choses difficiles pour les membres de la minorité linguistique.

CONCLUSION La situation a bien changé au Canada depuis 1982 et nous avons maintenant un cadre juridique très fort pour restreindre les gouvernements et, de fait, leur forcer la main dans certaines juridictions. L’égalité ne peut pas être réalisée par des moyens juridiques toutefois; il faut des moyens financiers, de fait un engagement des gouvernements au plan politique. Il n’y a plus de contestation sérieuse de la légitimité des actions favorables au bilinguisme effectif, et cela constitue un progrès sérieux. Cependant, le succès est encore incertain.

34 Voir notamment Ford, supra note 31; Devine c Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 790, 55 DLR (4e) 641 et plus récemment l’arrêt Nguyen c Québec (Éducation, Loisir et Sport), 2009 CSC 47, [2009] 3 RCS 208.