Les mécanismes d'indemnisation des consommateurs dans l ... · Catherine Rossi, pour leurs commentaires précieux et constructifs. D’un point de vue financier, j’ai pu bénéficier

Les mécanismes d’indemnisation des consommateurs dans l’industrie des services financiers au Québec

Mémoire

Martin Côté

Maîtrise en droit Maître en droit (LL.M.)

Québec, Canada

© Martin Côté, 2014

iii

RÉSUMÉ

Les premières années du 21e siècle ont été marquées par des scandales financiers d’importance dont ont souffert plusieurs investisseurs au Québec et ailleurs au Canada. En tenant compte des conséquences dévastatrices de nature économique, sociale et psychologique de ces évènements, l’objectif du présent mémoire est d’évaluer si les mécanismes d’indemnisation actuellement en vigueur au Québec dans l’industrie des services financiers offrent une protection adéquate aux consommateurs. Le premier chapitre dresse le portrait du secteur financier d’aujourd’hui, alors que le deuxième chapitre examine les risques auxquels fait face l’investisseur de détail, les conséquences de ces risques de même que les mesures de protection mises en place par le législateur. Sur cette base, le troisième chapitre analyse certaines mesures de protection que sont les mécanismes d’indemnisation, afin de vérifier l’hypothèse de départ et de proposer, s’il y a lieu, des pistes de réflexion et de solution en vue de bonifier l’encadrement actuel.

v

TABLE DES MATIÈRES

RÉSUMÉ ................................................................................................................................ iii

TABLE DES MATIÈRES ............................................................................................................ v

LISTE DES TABLEAUX ............................................................................................................ ix

LISTE DES ABRÉVIATIONS ..................................................................................................... xi

REMERCIEMENTS ET DÉDICACE .......................................................................................... xv

Introduction ........................................................................................................................... 1

Chapitre I : Le portrait du secteur financier au Québec ................................................ 13 1. L’évolution du secteur financier .................................................................................... 13

1.1 Les banques ............................................................................................................ 14 1.2 Les compagnies d’assurance ................................................................................. 16 1.3 Les cabinets de courtage en valeurs mobilières .................................................. 17 1.4 Les institutions de dépôt ....................................................................................... 19 1.5 Le décloisonnement des institutions financières ................................................. 20

2. Les services financiers et leur encadrement ................................................................. 23 2.1 Les services d’investissement ................................................................................ 24

2.1.1 Les professionnels et leurs fonctions ............................................................. 24 2.1.1.1 Les courtiers ............................................................................................. 25 2.1.1.2 Les conseillers ........................................................................................... 28 2.1.1.3 Les entreprises en planification financière ............................................ 29 2.1.1.4 Les acteurs responsables de la gestion des fonds d’investissement ..... 31

2.1.2 Les autorités d’encadrement .......................................................................... 33 2.2 Les services d’assurance ....................................................................................... 35 2.3 Les services des institutions de dépôt ................................................................... 40

Conclusion du chapitre I .................................................................................................... 43

Chapitre II : Les mesures de protection et la gestion des risques .................................. 45 1. Nomenclature des risques financiers ............................................................................. 46

1.1 Typologie des risques financiers ........................................................................... 46 1.2 Les risques dans le contexte de la production et de la distribution de produits et services financiers .................................................................................................... 50

1.2.1 Description des risques ................................................................................... 51 1.2.2 Facteurs favorisant la survenance des risques ............................................. 53

2. Conséquences de la matérialisation des risques financiers ......................................... 57 2.1 Coûts primaires ..................................................................................................... 59 2.2 Coûts secondaires .................................................................................................. 63

3. Mesures de protection des consommateurs vis-à-vis les risques financiers .............. 64 3.1 Catégorisation et description des mesures de protection ................................... 65

vi

3.1.1 Mesures ex ante .............................................................................................. 66 3.1.2 Mesures ex post ............................................................................................... 72

3.1.2.1 Les mécanismes de sanctions .................................................................. 73 3.1.2.2 Les mécanismes d’indemnisation ........................................................... 75

3.2 Facteurs à considérer dans le choix des mesures de protection ........................ 79 3.2.1 Les notions d’efficience et d’efficacité .......................................................... 80 3.2.2 La fréquence et l’importance des pertes causées par les risques financiers ................................................................................................................................... 83

Conclusion du chapitre II .................................................................................................. 87

Chapitre III : Les mécanismes d’indemnisation : analyse et évaluation ...................... 89 1. Les services non judiciarisés de règlement des différends .......................................... 90

1.1 La médiation et la conciliation ............................................................................. 90 1.1.1 L’Ombudsman des assurances de personnes (OAP) .................................. 92 1.1.2 Le Service de conciliation en assurance de dommages (SCAD) ................. 93 1.1.3 L’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (OSBI) ........... 94 1.1.4 ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires (ADRBO) .................................................................................................................. 97 1.1.5 L’Autorité des marchés financiers (AMF) ................................................... 99

1.2 L’arbitrage : Le Centre canadien d’arbitrage commercial (CCAC) ............. 101 1.3 Constats ................................................................................................................ 104

1.3.1 La force exécutoire des décisions rendues .................................................. 105 1.3.2 L’adhésion libre et volontaire des institutions participantes ................... 108 1.3.3 Les acteurs visés par le processus d’arbitrage et les coûts d’accès à ce mécanisme .............................................................................................................. 110 1.3.4 L’objectif des services offerts: voir au-delà de la simple indemnisation pécuniaire ............................................................................................................... 111

2. Les fonds d’indemnisation ........................................................................................... 114 2.1 Les fonds couvrant l’insolvabilité ...................................................................... 114

2.1.1 La Société d’assurance-dépôts du Canada (SADC) .................................. 115 2.1.2 Le Fonds d’assurance-dépôts du Québec (FADQ) .................................... 119 2.1.3 Assuris ........................................................................................................... 122 2.1.4 La Société d’indemnisation en matière d’assurance IARD (SIMA) ........ 126 2.1.5 Le Fonds canadien de protection des épargnants (FCPE) ....................... 131

2.2 Le fonds couvrant les comportements déviants : le fonds d’indemnisation des services financiers (FISF) ......................................................................................... 139

2.2.1 Critères d’admissibilité ................................................................................ 141 2.2.2 Règles de forme, procédure administrative et droit d’appel .................... 147

2.3 Constats ................................................................................................................ 151 2.3.1 Les institutions et les intermédiaires couverts ........................................... 151

vii

2.3.1.1 Les acteurs responsables de la production et de la distribution des produits financiers ............................................................................................. 152 2.3.1.2 Les acteurs responsables de la gestion des fonds collectifs ................. 155

2.3.2 Le champ d’application de la couverture ................................................... 158 2.3.2.1 Les produits ............................................................................................ 158 2.3.2.2 Les risques ............................................................................................... 160

2.3.3 Le financement .............................................................................................. 167 Conclusion du chapitre III ............................................................................................... 173

Conclusion générale .......................................................................................................... 175

Bibliographie ..................................................................................................................... 177

Table de la législation citée .............................................................................................. 209

Table de la jurisprudence citée ........................................................................................ 213

Annexe I – Les fonctions des institutions financières .................................................... 216

Annexe II – Les prestataires de services d’investissement ............................................ 220

Annexe III – Les prestataires de services d’assurance: certifications et modes d’exercice ........................................................................................................................... 223

Annexe IV – Les fonctions exercées par les prestataires de services financiers ......... 227

Annexe V – Les autorités d’encadrement ....................................................................... 229

Annexe VI – Les risques pour l’investisseur de détail ................................................... 231

Annexe VII – Les mesures de protection ........................................................................ 232

Annexe VIII – Fréquence et importance des principales catégories de risques financiers ............................................................................................................................ 233

Annexe IX – Les services non judiciarisés de règlement des différends ...................... 234

Annexe X – Les fonds d’indemnisation dans le secteur de la production et de la gestion ............................................................................................................................................ 236

Annexe XI – Les fonds d’indemnisation dans le secteur de la distribution ................. 238

Annexe XII – Portrait global des mécanismes d’indemnisation au Québec ............... 239

Annexe XIII – Vers un mécanisme unifié d’indemnisation pour les distributeurs et les gestionnaires de produits financiers : le Fonds de protection des consommateurs de services financiers ............................................................................................................. 241

ix

LISTE DES TABLEAUX

Tableau 1 : Les options face au risque .............................................................................. 65

Tableau 2: Protection offerte par Assuris ...................................................................... 124

Tableau 3 : Calcul de la somme protégée sur un produit d'assurance-vie .................. 125

Tableau 4 : Calcul de la somme protégée sur un produit de dépôt .............................. 125

Tableau 5 : Protection offerte par SIMA ........................................................................ 129

Tableau 6 : Protection offerte par le FCPE .................................................................... 135

xi

LISTE DES ABRÉVIATIONS

ACCAP Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes

ACCOVAM Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières

ACFC Agence de la consommation en matière financière du Canada

ACFM Association canadienne des courtiers de fonds mutuels

ACVM Autorités canadiennes en valeurs mobilières

ADRBO ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires

AMF Autorité des marchés financiers

BAC Bureau d’assurance du Canada

BDR Bureau de décision et de révision

BRI Banque des règlements internationaux

BSIF Bureau du surintendant des institutions financières

CAVAC Centre d’aide aux victimes d’actes criminels

CCAC Centre canadien d’arbitrage commercial

CCQ Code civil du Québec

CCR Code criminel

CCRRA Conseil canadien des responsables de la réglementation d’assurance

CELI Compte d’épargne libre d’impôt

CHAD Chambre de l’assurance de dommages

CICV Contrat individuel à capital variable

CPC Code de procédure civile

CPI Corporation de protection des investisseurs

CSF Chambre de la sécurité financière

FADQ Fonds d’assurance-dépôts du Québec

FCA Financial Conduct Authority

xii

FCPE Fonds canadien de protection des épargnants

FERR Fonds enregistré de revenu de retraite

FESG Fonds pour l’éducation et la saine gouvernance

FISF Fonds d’indemnisation des services financiers

FOS Financial Ombudsman Service

IARD Incendie, accidents et risques divers

IQPF Institution québécoise de planification financière

LAA Loi sur l’assurance automobile

LAD Loi sur l’assurance-dépôts

LAMF Loi sur l’Autorité des marchés financiers

LATMP Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles

LCSF Loi sur les coopératives de services financiers

LDPSF Loi sur la distribution de produits et services financiers

LFI Loi sur la faillite et l’insolvabilité

LID Loi sur les instruments dérivés

LIM Loi sur les intermédiaires de marché

LSA Loi sur les assurances

LSADC Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada

LSB Loi sur les banques

LSDA Loi sur les sociétés d’assurance

LSFP Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt

LSFSE Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne

LVM Loi sur les valeurs mobilières

OAP Ombudsman des assurances de personnes

OAR Organisme d’autoréglementation

xiii

OCRCVM Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières

OSBI Ombudsman des services bancaires et d’investissement

RCSF Réseau de conciliation du secteur financier

Règlement 31-103 Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites

REER Régime enregistré d’épargne-retraite

SADC Société d’assurance-dépôts du Canada

SCAD Service de conciliation en assurance de dommages

SIMA Société d’indemnisation en matière d’assurance IARD

STP Service du traitement des plaintes

xv

REMERCIEMENTS ET DÉDICACE

La présente étude n’aurait pu être réalisée sans l’apport inestimable de certaines personnes. Je tiens tout d’abord à remercier ma directrice de recherche, la professeure Raymonde Crête qui, dès ma deuxième année de baccalauréat, m’a accordé sa confiance et m’a initié au plaisir de la recherche. Son humanité de même que sa grande érudition ont été des sources d’inspiration pour moi tout au long de cette aventure. J’aimerais également témoigner toute ma gratitude à l’égard de la professeure Cinthia Duclos dont nos nombreuses discussions ont permis de faire évoluer mes réflexions et surtout d’éclairer ma lanterne à l’égard de l’encadrement juridique des services financiers qui est fort complexe. De plus, j’aimerais remercier les professeurs Daniel Gardner, Jean-François Guimond, Marc Lacoursière, Frédéric Levesque, Catherine Rossi et Ivan Tchotourian pour leurs suggestions pertinentes lors de rencontres individuelles qui ont permis de bonifier le présent texte. Merci également à mes évaluateurs, les professeurs Raymonde Crête, Patrick Mignault et Catherine Rossi, pour leurs commentaires précieux et constructifs. D’un point de vue financier, j’ai pu bénéficier du soutien de plusieurs organismes afin de pouvoir me consacrer entièrement à la réalisation de ce projet. Je tiens donc à exprimer toute ma reconnaissance aux organismes suivants : le Conseil de recherches en sciences humaines, le Fonds de recherche du Québec sur la société et la culture, le Fonds Jacques-Deslauriers, la Chaire d’assurance et de services financiers L’Industrielle-Alliance, la Chaire de rédaction Louis-Philippe Pigeon, le Fonds pour l’éducation et la saine gouvernance de l’Autorité des marchés financiers ainsi que la Faculté de droit de l’Université Laval. Enfin, il va sans dire que j’ai pu compter sur le soutien constant de ma famille et de mes amis pour m’encourager dans ce cheminement. J’aimerais remercier plus particulièrement ma mère pour avoir su me montrer dès mon plus jeune âge l’importance de maîtriser la langue de Molière. Mes derniers mots vont tout naturellement à ma conjointe Mélissa qui a fait preuve de beaucoup de compréhension et qui n’a cessé de me soutenir tout au long de ce processus.

1

Introduction

Au cours des quatre dernières décennies, des changements importants survenus dans

l’économie canadienne ont eu pour effet de modifier l’approche conservatrice des

consommateurs au regard de la gestion de leur patrimoine financier. Le faible rendement

des produits financiers garantis de même que le désengagement de l’État et des entreprises

dans l’épargne des individus obligent l’investisseur de détail à prendre part aux marchés

financiers afin d’assurer sa sécurité financière. En effet, investir dans des titres à revenu

fixe ou dans un compte à intérêts quotidiens permet difficilement de générer une

croissance supérieure aux coûts liés à l’inflation. Il en résulte que le pouvoir d’achat des

investisseurs diminue avec les années. En ce sens, ces derniers ne peuvent adopter le statu

quo et doivent diversifier leur patrimoine en investissant dans certains produits non-

garantis et prendre ainsi davantage de risques en vue de générer un rendement suffisant.

Depuis le récent recul de la sécurité sociale au Québec, cette approche s’avère d’autant

plus nécessaire, particulièrement en ce qui concerne les régimes de retraite1. En effet, si un

citoyen désire conserver un pouvoir de consommation à sa retraite équivalant à celui qu’il

avait durant sa vie active, les prestations offertes par les régimes d’assurance sociale, c’est-

à-dire le Régime de base de la Sécurité de la vieillesse et le Régime des rentes du Québec,

ne sont pas suffisantes. Cet écart doit être comblé par des initiatives privées, notamment

par des régimes complémentaires de retraite et par l’épargne personnelle. Or, plusieurs

risques portent atteinte à la viabilité des initiatives de retraite comme le souligne la Régie

des rentes du Québec dans une étude menée en 20102. Parmi ces risques, on peut penser à

ceux affectant la capacité d’un individu à épargner (p. ex. l’invalidité, le divorce, le décès

du conjoint), à ceux liés à de mauvaises conjonctures économiques (p. ex. les faibles taux

d’intérêt, les faibles salaires, les crises financières), à ceux liés à la démographie (p. ex.

1 Sur le recul de la protection sociale au Canada et au Québec, voir René AUCLAIR, Introduction à la sécurité sociale au Québec, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 2003, p. 1-20. 2 RÉGIE DES RENTES DU QUÉBEC, Constats et enjeux concernant le système de retraite québécois, Document, 2010, p. 21-22, en ligne : http://www.rrq.gouv.qc.ca/SiteCollectionDocuments/www.rrq.gouv.qc/Francais/publications/etudes/constats_enjeux_retraite.pdf (consulté le 26 août 2014).

2

l’évolution de la longévité) ou encore aux risques que l’environnement législatif soit

modifié (p. ex. les modifications des règles fiscales concernant les produits financiers).

Dans un régime de retraite privé à prestations déterminées, ces risques sont mis en

commun et sont assumés principalement par l’employeur qui fait la promesse à l’employé

de lui verser une rente, généralement déterminée au préalable, lors du moment venu de sa

retraite. En ce sens, si les marchés financiers subissent une baisse, les manques à gagner

devront être absorbés par l’employeur et par les travailleurs actifs qui cotisent au régime3.

Dans un régime de retraite privé à cotisations déterminées, l’individu assume les risques,

aucune rente n’étant promise et le niveau de remplacement de revenu variant en fonction

des rendements et des taux d’intérêt4. Lorsqu’un employeur transforme son régime de

prestations déterminées en un régime de cotisations déterminées, la plupart des risques sont

transférés de l’employeur vers l’employé5. En 2011, sur approximativement 3 954 000

travailleurs au Québec, 164 000 participent à un régime à cotisations déterminées,

1 379 000 à un régime à prestations déterminées, alors que la plupart des autres travailleurs

ne bénéficient d’aucun régime collectif6. Compte tenu des lourds déficits accumulés par les

régimes de retraite à prestations déterminées, les employeurs offrent de plus en plus aux

nouveaux employés la possibilité de cotiser à un régime à cotisations déterminées, ce qui

leur est moins favorable. En 2000, la Régie des rentes du Québec surveillait 1 160 régimes

actifs à prestations déterminées, alors que ce nombre est passé à 787 au 31 décembre

20117. Cette diminution du niveau de sécurité financière des consommateurs a pour

conséquence que ces derniers devront, en grande majorité, avoir recours à l’épargne

personnelle afin d’assurer leurs besoins de consommation.

Or, la croissance de l’épargne personnelle est inextricablement liée à la solidité et à la

bonne performance des marchés financiers. Ces derniers ont connu des mutations 3 Id., p. 40, 68; COMITÉ D’EXPERTS SUR L’AVENIR DU SYSTÈME DE RETRAITE QUÉBÉCOIS, Innover pour pérenniser le système de retraite : un contrat social pour renforcer la sécurité sociale de tous les travailleurs québécois, Rapport, 2013, p. 30. 4 RÉGIE DES RENTES DU QUÉBEC, préc., note 2, p. 41, 67; COMITÉ D’EXPERTS SUR L’AVENIR DU SYSTÈME DE RETRAITE QUÉBÉCOIS, préc., note 3, p. 30. 5 RÉGIE DES RENTES DU QUÉBEC, préc., note 2, p. 49. 6 COMITÉ D’EXPERTS SUR L’AVENIR DU SYSTÈME DE RETRAITE QUÉBÉCOIS, préc., note 3, p. 33. 7 Id., p. 94.

3

majeures8 qui se sont manifestées par la libéralisation des marchés, l’innovation financière

et par le décloisonnement des institutions. Tout en reconnaissant les effets bénéfiques de

ces changements qui ont rendu les marchés de capitaux plus libres, plus concurrentiels et

plus efficaces9, force est de constater qu’ils ont également engendré des crises financières

d’importance10. Soulignons les désastres financiers dus à la volatilité des taux de change et

à l’insuffisance des capitaux propres (p. ex. la faillite de la banque Herstatt en 1974, la

crise boursière de 1987), à la mauvaise utilisation des produits dérivés (p. ex. la faillite du

conglomérat industriel allemand Metallgesellschaft en 1994, la faillite du comté d’Orange

de la Californie en 1994, la faillite de la banque anglaise Barrings en 1995), au phénomène

de la titrisation (p. ex. la crise des papiers commerciaux de 2007 à 2009) ou encore à la

suite des comportements déviants de certains professionnels du secteur financier (p. ex. la

faillite de la société d’investissement Bernard L. Madoff Investment Securities LLC en

2008-2009)11. Cette complexification du secteur financier accroît les risques auxquels fait

face l’épargnant.

En somme, puisque les consommateurs doivent dorénavant participer aux marchés

financiers et que ces marchés comportent plusieurs risques, il est légitime de s’attendre à

ce que l’industrie des services financiers mette en place un encadrement approprié afin de

répondre aux besoins financiers des investisseurs tout en assurant que leurs actifs sont

protégés. En ce sens, les régulateurs à l’échelle mondiale ont cherché depuis plusieurs

années à assurer la stabilité du système financier par la mise en place de diverses mesures

de protection. Les premiers efforts ont eu pour but de réaliser une convergence

internationale des réglementations de contrôle bancaire régissant le niveau des fonds

8 Sur le phénomène de la mutation des marchés financiers, voir Alain GÉLINAS, Le financement public au Québec : la protection des investisseurs face aux besoins de capitaux des entreprises, Thèse de doctorat, Montréal, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, p. 1-84. 9 ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES, Les risques systémiques dans les marchés des valeurs mobilières, Paris, OCDE, 1991, p. 10. 10 Philippe D’ARVISENET et Jean-Pierre PETIT, Économie Internationale : la place des banques, Paris, Dunod, 1999, p. 297, cité dans Jean DUPUIS, Les accords de Bâle sur les fonds propres, Ottawa, Bibliothèque du Parlement, 30 octobre 2006, p. 3; Eugene H. ROTBERTG, « La prise de risques dans le secteur des services financiers », dans ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES, La gestion des risques dans les services financiers, Paris, OCDE, 1992, p. 10 et suiv. 11 Philippe JORION, Value at Risk, The New Benchmark for Managing Financial Risk, 2e éd., McGraw-Hill, New York, 2001, p. 31-50; Thierry RONCALLI, La gestion des risques financiers, Paris, Economica, 2004, p. 15-18.

4

propres des banques internationales, ce qui mena à l’adoption en 1988 de l’Accord mieux

connu sous le nom de « Bâle I »12. D’autres mesures ont eu pour objectif de prévenir ces

débâcles financières en s’assurant que la loi soit appliquée adéquatement (enforcement),

notamment par l’imposition de normes de conduite, de contrôles internes et d’une

réglementation prudentielle régissant les activités.

Bien que ces diverses mesures permettent de minimiser la probabilité d’une perte résultant

de la survenance d’un risque financier, il est impossible de réduire cette probabilité à

zéro13. Les mécanismes d’indemnisation permettent de gérer ces risques résiduaires.

Dernier filet de protection des investisseurs, ces mécanismes sont d’une importance

capitale puisqu’ils permettent aux épargnants d’obtenir réparation des pertes subies lorsque

les moyens préventifs s’avèrent inefficaces.

Conscient de l’importance d’établir des mécanismes d’indemnisation pour protéger les

consommateurs, les régulateurs ont tôt pris des initiatives à cet égard. Au Québec, les

premiers efforts visaient à prévenir le risque d’insolvabilité des institutions de dépôt par la

mise en place de fonds d’indemnisation dès 196714. À ces mécanismes s’ajoutent, vers la

fin des années 1980, d’autres fonds d’indemnisation visant à protéger les investisseurs

faisant affaire avec des compagnies d’assurance ou des courtiers en valeurs mobilières de

même que des services non judiciarisés de règlement des différends15. À la même époque,

les pays membres de l’Union européenne adoptent le 3 mars 1997 une directive relative

aux systèmes d’indemnisation des investisseurs obligeant chaque État membre à instaurer

sur son territoire un ou plusieurs systèmes d’indemnisation16.

12 Alain VERBOOMEN et Louis DE BEL, Bâle II et le risque de crédit : les règles actuelles et leur évolution sous Bâle III, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 14 et suiv. 13 Jean-François GUIMOND,« Solutions à explorer pour améliorer les mécanismes d’indemnisation au Québec », dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 445. 14 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Guide de référence – Les mécanismes de protection, Document, Québec, 2011, p. 19 et suiv., en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/AMF-guide-ref_mecanisme-protection.pdf (consulté le 26 août 2014); Infra, Section III - 2.1 Les fonds couvrant l’insolvabilité. 15 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 14, p. 23 et suiv. 16 CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Directive 97/9/CE relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Document, Journal officiel des Communautés européennes, 26. 3. 97, en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1997:084:0022:0031:FR:PDF (consulté le 26 août 2014).

5

Toutefois, la question de l’indemnisation est réellement mise de l’avant au Québec en 2005

à la suite du scandale financier Norbourg orchestré par Vincent Lacroix et par ses acolytes.

Le 24 août 2005, l’Autorité des marchés financiers (ci-après « AMF » ou « Autorité »),

gendarme des marchés financiers au Québec, saisit le Bureau de décision et de révision en

valeurs mobilières d’une demande visant à faire bloquer les fonds détenus par Norbourg

Gestion d’Actifs inc. en raison de distorsions importantes entre les actifs sous gestion

déclarés dans les états financiers de l’entreprise et la valeur réelle des actifs détenus, pour

un manque à gagner de plus de 70 millions de dollars17. Le 25 août 2005, la GRC effectue

une perquisition dans les locaux du Groupe Norbourg et, peu de temps après, la firme de

comptables Ernst & Young est chargée de l’administration provisoire des fonds18. Dans

son rapport du 26 septembre 2005, un mois après la perquisition, la firme Ernst & Young

constate un détournement de fonds de 130,1 millions de dollars, ce qui a affecté de manière

brutale la vie de 9200 investisseurs, anéantissant du même coup les rêves de retraite de

milliers de personnes qui ont dû retourner travailler pour subvenir à leurs besoins19.

Interpelée par ce scandale d’importance, la Commission des finances publiques du Québec

lance en février 2006 une consultation publique ayant pour thème les fonds communs de

placement et la protection des épargnants20. Dans ce contexte, la Commission se penche

sur diverses problématiques, notamment celle de l’indemnisation des épargnants21.

Plusieurs intervenants ayant soumis un mémoire sont d’avis que les mécanismes

d’indemnisation actuellement en place au Québec comportent plusieurs lacunes qui mettent

17 Pour les ordonnances de blocage, voir Autorité des marchés financiers c. Norbourg gestion d’actifs inc., 2005 QCBDRVM 18 (CanLII); Autorité des marchés financiers c. Norbourg gestion d’actifs inc., 2005 QCBDRVM 19 (CanLII). 18 Yvon LAPRADE, Autopsie du scandale Norbourg, Montréal, Québec Amérique, 2009, p. 20; Philippe TERNINCK, Dans l’antre de Norbourg, Montréal, Les éditions voix parallèles, 2008, 236 p. 19 Jean ST-GELAIS, « Le rôle de l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») : de la surveillance des gestionnaires de fonds à la protection des investisseurs », dans Antoine LEDUC (dir.), Les récents scandales financiers au Québec en matière de fonds communs de placement, vol. 1, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 2 et suiv. 20 COMMISSION DES FINANCES PUBLIQUES, Les fonds communs de placement : la protection des épargnants au Québec, Document de consultation, Québec, mars 2006, 35 p., en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_7529&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014). 21 Id., p. 15 et suiv.

6

en péril la protection des consommateurs22. Pour sa part, l’Autorité des marchés financiers

croit qu’il est prématuré d’étendre la couverture du Fonds d’indemnisation des services

financiers (ci-après « FISF »), fonds d’indemnisation protégeant les investisseurs contre les

pertes résultant de comportements déviants de certains intermédiaires de marché au

Québec. Elle considère qu’une analyse plus approfondie est nécessaire23.

Quelques mois plus tard, en janvier 2007, l’Autorité des marchés financiers, par

l’entremise du FISF, rembourse des sommes totalisant 31 666 983,14$ à 885 réclamants

sur les 9200 investisseurs floués dans l’affaire Norbourg24. Le nombre peu élevé de

réclamations accueillies ne manque pas de choquer l’opinion publique, comme en

témoignent les nombreux articles publiés dans les médias à ce sujet25. Contrariés par le

rejet de leur demande d’indemnisation présentée à l’Autorité, 138 investisseurs victimes de

cette fraude demandent au tribunal d’annuler les décisions rendues par le Directeur de

22 MOUVEMENT D’ÉDUCATION ET DE DÉFENSE DES ACTIONNAIRES, Mémoire adressé à la Commission des finances publiques, Mémoire, Québec, 10 avril 2006, p. 19-20, en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_1941&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014); Jean-François GUIMOND, Mémoire sur le document de consultation intitulé « Les fonds communs de placement : la protection des épargnants au Québec », Mémoire, Québec, 6 février 2007, 55 p., en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_1955&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014); FONDS D’INVESTISSEMENT FMOQ INC., Sommaire du mémoire de la société Les Fonds d’investissement FMOQ inc., Mémoire dans le cadre de la consultation générale sur la protection des épargnants et les fonds communs de placement, Québec, avril 2006, p. 5-6, en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_1975&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014); COALITION POUR LA PROTECTION DES INVESTISSEURS, Pour éviter un autre Norbourg… Et voir au-delà – Pour une politique nationale d’épargne et d’investissement, Mémoire présenté à la Commission des finances publiques, Québec, Septembre 2006, 71 p., en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_2007&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014). 23 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Mandat d’initiative – Les fonds communs de placement : la protection des épargnants au Québec, Mémoire préparé dans le cadre de la consultation publique de la Commission des finances publiques, Québec, 14 avril 2006, p. 55, en ligne : http://www.assnat.qc.ca/Media/Process.aspx?MediaId=ANQ.Vigie.Bll.DocumentGenerique_2091&process=Default&token=ZyMoxNwUn8ikQ+TRKYwPCjWrKwg+vIv9rjij7p3xLGTZDmLVSmJLoqe/vG7/YWzz (consulté le 26 août 2014). 24 Pellemans c. Lacroix, 2007 QCCS 5913, par. 8. 25 Jean-François PARENT, « Distribution des fonds Norbourg : Puni d’un côté, mais pas de l’autre », Finance et Investissement, mi-octobre 2007, p. 1-3; Ronald MCKENZIE, « Entente Norbourg : l’indemnisation des investisseurs est à revoir », Conseiller.ca, 19 janvier 2011, en ligne : http://www.conseiller.ca/nouvelles/norbourg-l’indemnisation-des-investisseurs-est-a-revoir-27820 (consulté le 26 août 2014).

7

l’indemnisation et d’ordonner l’indemnisation. Le juge Bernard Godbout accueille cette

requête dans un jugement rendu le 8 novembre 201026. Cette décision est initialement

portée en appel par l’Autorité, mais les parties règlent finalement le dossier à l’amiable en

janvier 2011 pour la somme de 55 millions de dollars27. Cette décision est entérinée par la

Cour supérieure le 23 mars 2011, ce qui a pour effet d’indemniser l’ensemble des 9200

victimes de l’affaire Norbourg28.

Que faut-il retenir de la saga Norbourg? Les investisseurs ayant finalement obtenu

réparation, doit-on conclure que les consommateurs sont dorénavant adéquatement

protégés? En d’autres termes, si un autre scandale de type « Norbourg » survenait

éventuellement, la protection offerte aux consommateurs serait-elle différente?

Bien que des modifications importantes ont été apportées à l’encadrement juridique des

fonds d’investissement à la suite de l’affaire Norbourg29, la couverture du FISF qui

prévalait en 2004 n’a pas été modifiée30, ce qui apparaît problématique. À cet égard, les

initiatives prises par les autorités en valeurs mobilières en vue de minimiser les risques de

pertes financières liés au comportement déviant de certains individus sont à saluer (p. ex. la

mise en place de comités d’examen indépendant des fonds d’investissement visant à

examiner les questions de conflit d’intérêts31). Il n’en reste pas moins que ce risque ne peut

être totalement contrôlé, comme mentionné précédemment. En effet, selon une étude de

2009 réalisée par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ci-après « ACVM »),

1,3 millions de Canadiens auraient été victimes de fraude financière à un moment ou un

autre de leur vie32.

26 3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306, par. 202-208. 27 Pellemans c. Lacroix, 2011 QCCS 1345, par. 155. 28 Id. 29 Voir les modifications aux règlements des Autorités canadiennes en valeurs mobilières visant les fonds d’investissement, notamment l’interdiction pour le gestionnaire du fonds d’agir à titre de dépositaire ou de sous-dépositaire, Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, c. V-1.1, r. 39, art. 6.1 (6). 30 Michel GIRARD, Rien n’a changé, La Presse, 22 septembre 2009. 31 Voir Règlement 81-107 sur le comité d’examen indépendant des fonds d’investissement, c. V-1.1, r. 43. 32 IPSO REID, CSA Investor Index 2009, Rapport préparé pour les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, 5 octobre 2009, 106 p., en ligne : http://www.autorites-valeurs-mobilieres.ca/uploadedFiles/General/pdfs/CSA%20Investor%20Index%202009%20Final_EN.pdf (consulté le 26 août 2014); FAIR CANADA, Un rapport sur une décennie de scandales financiers, Rapport, février 2011, 43 p., en ligne : http://faircanada.ca/wp-content/uploads/2009/03/Financial-scandals-paper-Final_FR1.pdf (consulté le 26 août 2014).

8

Prenant acte de cette réalité et de l’importance de la question de l’indemnisation des

victimes de fraudes financières, le ministre des Finances du Québec et le ministre délégué

aux Finances demandent à l’Autorité de mener une consultation sur l’indemnisation des

victimes de crimes financiers. En décembre 2011, l’Autorité lance cette consultation dans

laquelle elle pose aux différents acteurs de l’industrie 22 questions divisées en 7 enjeux33.

La consultation prend fin le 9 mars 2012. Au terme de celle-ci, l’Autorité reçoit un total de

34 mémoires en provenance d’intervenants de tous les horizons, notamment d’intervenants

issus du secteur de l’épargne collective, de l’industrie de l’assurance, d’organismes

d’autoréglementation (ci-après « OAR ») et d’organismes ou d’associations de

consommateurs. Certains mémoires proviennent également de cabinets d’avocats ou de

groupes d’universitaires34. Tout récemment, l’Autorité a publié un document présentant les

résultats de la consultation et les orientations qu’elle entend prendre au sujet de

l’indemnisation des victimes de fraude financière au Québec35. Ces propositions devraient

mener à des modifications législatives prochainement.

En ce moment, les mécanismes d’indemnisation proviennent de sources diverses. Au

Québec, le FISF couvre les victimes de fraude, de manœuvres dolosives ou de

détournement de fonds dont est responsable une personne inscrite au sens de la Loi sur la

distribution de produits et services financiers (ci-après « LDPSF »)36. À ce mécanisme

s’ajoutent ceux mis en place notamment par les gouvernements et par différents

organismes d’autoréglementation, tels le Fonds canadien de protection des épargnants37

(ci-après « FCPE »), la Corporation de protection des investisseurs38 (ci-après « CPI »),

33 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Avis de consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Document, 9 décembre 2011, 6 p., en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/avis-consultation-indemnisation.pdf (consulté le 26 août 2014). 34 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Fonds d’indemnisation des services financiers - Présentation des résultats de la consultation et des orientations proposées, Rapport, Québec, 2013, p. 9, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/consultations/anterieures/indemnisation/resultatsconsultation_septembre2013.pdf (consulté le 26 aoûtt 2014). 35 Id. 36 L.R.Q., c. D-9.2, art. 258. 37 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Accueil, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/homepage.aspx (consulté le 26 août 2014). 38 ASSOCIATION CANADIENNE DES COURTIERS DE FONDS MUTUELS, MFDA Investor Protection Corporation, en ligne : http://www.mfda.ca/ipc/index.html (consulté le 26 août 2014).

9

Assuris39, la Société d’assurance-dépôts du Canada40 (ci-après « SADC ») de même que les

recours possibles en vertu du droit commun41. Une analyse sommaire montre qu’il existe

un écart important dans la protection offerte laquelle varie selon le type de service

financier rendu et le régime d’inscription du professionnel desservant ces services42, ce que

le consommateur ignore bien souvent. Cette situation apparaît hautement problématique.

Dans une optique de protection des épargnants, nous analyserons les différents mécanismes

d’indemnisation existant dans l’industrie des services financiers au Québec en vue de

déterminer si le consommateur bénéficie d’une protection adéquate. Précisons que dans

cette étude, nous chercherons plus particulièrement à vérifier si l’« investisseur de détail »

(certains auteurs utilisent le terme « petit investisseur ») bénéficie d’une protection

adéquate. En ce sens, « l’investisseur qualifié » de même que « l’investisseur

institutionnel » ne seront pas au centre des préoccupations de nos recherches. Ces derniers

bénéficient généralement de connaissances en investissements ou peuvent facilement avoir

accès à des ressources leurs permettant d’acquérir rapidement ces connaissances et sont

donc moins exposés aux différents risques financiers. Selon les constats de notre analyse,

nous soumettrons des pistes de réflexion et d’action afin d’améliorer l’encadrement

actuel43.

Dans cette perspective, nous dresserons, dans un premier temps, le portrait de l’industrie

des services financiers au Québec et au Canada. Cet exercice est nécessaire puisque la

protection offerte aux épargnants varie en fonction de variables, telles l’inscription

39 ASSURIS, Assuris – Protection de vos produits d’assurance vie, en ligne : http://www.assuris.ca/client/assuris/assuris_lp4w_lnd_webstation.nsf/welcome_fr.html?ReadForm (consulté le 26 août 2014). 40 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, La SADC – Qui nous sommes et ce que nous faisons, en ligne : http://www.sadc.ca/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014). 41 Recours en vertu d’une inexécution contractuelle (art. 1458 CCQ.) ou des principes de la responsabilité civile (art. 1457 CCQ). 42 À titre d’exemple, un consommateur qui désire obtenir des parts d’organisme de placement collectif n’obtiendra pas une protection équivalente selon que ce dernier fasse affaire avec un représentant inscrit en tant que représentant de courtier en épargne collective ou de représentant de courtier en placement. 43 Sur la distinction entre ces catégories d’investisseurs, voir Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus et d’inscription, c. V-1.1, r. 21, art. 1.1 « investisseur qualifié »; Carole TURCOTTE, « Placements privés », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 3, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 3/15-3/17. Pour une tentative de définir le « petit investisseur », voir Julie BIRON, La responsabilité de l’intermédiaire de marché et la protection du petit investisseur : à la recherche d’un certain équilibre, Mémoire de maîtrise, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, p. 6-7.

10

professionnelle et le produit financier vendu. Ce sera l’occasion d’examiner l’évolution

historique du secteur financier et, plus particulièrement, le phénomène du décloisonnement

des institutions financières, celui-ci ayant eu un impact majeur sur le paysage financier que

nous connaissons aujourd’hui. Nous examinerons ensuite les différents services financiers

offerts au consommateur et identifierons les acteurs de l’industrie de même que les

autorités qui encadrent ce secteur d’activité.

Dans un deuxième temps, nous analyserons les risques financiers auxquels fait face le

consommateur dans le contexte de la production et de la distribution de produits et services

financiers. Cette présentation des risques est nécessaire en vue de cerner les mécanismes

les plus efficaces. Comme le mentionne le professeur Jean-François Guimond, s’exprimant

dans le cadre de la consultation menée par la Commission des finances publiques en 2006,

« il faut éviter de proposer un mécanisme d’indemnisation sans s’assurer que c’est le

moyen le moins coûteux (et surtout viable à long terme) parmi l’ensemble des moyens

disponibles. Il ne faut surtout pas décider du principe d’en créer un et d’ensuite se

demander quelles en seront les modalités de fonctionnement »44. Nous débuterons en

effectuant la nomenclature des risques financiers pour ensuite examiner les conséquences

de la matérialisation de ces risques. Nous terminerons en décrivant sommairement les

différentes mesures de protection permettant de gérer les risques financiers au Québec afin

d’avoir une bonne vue d’ensemble du filet de protection dont bénéficient les investisseurs.

En dernier lieu, nous analyserons et évaluerons certaines mesures de protection, soit les

mécanismes d’indemnisation en vue de déterminer si ceux-ci assurent une protection

adéquate des consommateurs. À cette fin, nous décrirons ces mécanismes tout en faisant

ressortir les forces et les faiblesses de l’encadrement actuel. Soulignons que notre analyse

s’inscrit dans le cadre de la réflexion entamée par l’Autorité des marchés financiers sur la

question de l’indemnisation en 2011. Comme point d’appui, nous nous servirons des

44 J.-F. GUIMOND, préc., note 22, p. 4. Une mise en garde similaire est émise quelques années plus tard par des professeurs de la Faculté d’administration de l’Université de Sherbrooke qui se sont exprimés dans le cadre de la consultation sur l’indemnisation menée par l’AMF. Voir GROUPE DE RECHERCHE EN FINANCE APPLIQUÉE, Commentaires et propositions des membres du GREFA, Mémoire présenté à la Consultation de l’AMF sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Québec, 9 mars 2012, p. 13, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/20-Indemnisation_GREFA.pdf (consulté le 26 août 2014).

11

commentaires exprimés dans le cadre de cette consultation pour bonifier nos réflexions. En

terminant, ajoutons que cette étude s’inscrit dans le cadre des travaux menés par les

membres du Groupe de recherche en droit des services financiers de l’Université Laval. En

effet, ce mémoire permettra d’enrichir ces travaux dans la mesure où ceux-ci n’ont pas

porté spécifiquement sur la thématique de l’indemnisation des consommateurs de services

financiers45. À notre connaissance, aucune étude juridique n’a examiné de manière

spécifique les mécanismes d’indemnisation dans le secteur financier au Québec.

45 Pour les travaux de ce Groupe, voir GROUPE DE RECHERCHE EN DROIT DES SERVICES FINANCIERS, Publications, en ligne : https://www.grdsf.ulaval.ca/publications (consulté le 26 août 2014).

13

Chapitre I : Le portrait du secteur financier au Québec

L’objet de ce mémoire porte sur les mécanismes d’indemnisation des consommateurs de

services financiers au Québec. La question de l’indemnisation que nous abordons dans les

pages qui suivent s’inscrit dans un contexte particulier, soit celui des services financiers.

Par opposition à certains mécanismes d’indemnisation étatiques pour lesquels il n’est

nullement nécessaire de définir le secteur d’activité (p. ex. l’indemnisation en matière

d’automobile, en matière d’accidents du travail, etc.), il en va autrement pour le secteur

financier qui se caractérise par sa complexité. La protection du consommateur variant en

fonction du service offert et de l’inscription des personnes assujetties, il convient de définir

les principales composantes de ce secteur. À cette fin, nous analyserons, en premier lieu,

l’évolution des différents types d’institutions financières au Canada soit les banques, les

compagnies d’assurance, les courtiers en valeurs mobilières de même que les autres

institutions de dépôt (sociétés de fiducie et de prêt, caisses d’épargne et de crédit). Nous

nous concentrerons sur l’évolution des services offerts par ces institutions et sur l’impact

du décloisonnement sur les fonctions traditionnelles assumées par celles-ci (1). Nous

analyserons ensuite les services financiers offerts aux consommateurs tout en présentant

les intermédiaires appelés à offrir ces services ainsi que les autorités d’encadrement qui

assurent la supervision des professionnels du secteur financier (2).

1. L’évolution du secteur financier

Le secteur financier joue un rôle capital dans nos sociétés contemporaines. Piliers de

l’économie, les institutions financières figurent parmi les plus importants employeurs au

Canada. En 2012, le Mouvement des caisses Desjardins employait 44 942 employés et

détenait 196 706 milliards de dollars d’actifs, figurant ainsi en tant que première société en

importance au Québec46. Bien que cette réalité apparaisse évidente, le paysage financier

que nous connaissons aujourd’hui est relativement nouveau. En effet, la convergence des

services à l’intérieur de grands conglomérats financiers fait suite à des modifications

46 LES AFFAIRES, Les 500 au Québec : le classement des plus importantes sociétés québécoises en 2012, Classement, en ligne : http://www.lesaffaires.com/classements/les-500/liste (consulté le 26 août 2014).

14

importantes survenues dans les années 1980. Avant cette période, l’industrie se

caractérisait par le cloisonnement des différents services financiers par type d’institution.

L’on retrouvait essentiellement les banques, les caisses d’épargne et de crédit, les sociétés

d’assurance, les sociétés de fiducie et de prêt, ainsi que les cabinets de courtage en valeurs

mobilières offrant un service unique. Or, en raison notamment de la mondialisation de

l’économie, de la concurrence étrangère et de la convergence intersectorielle, les autorités

d’encadrement ont adopté de nouvelles législations permettant de décloisonner les

institutions financières47. Le nouveau regroupement de services amène son lot de confusion

en ce qui a trait aux caractéristiques spécifiques de chaque produit et service offert. Pour

bien établir les bases qui nous permettront d’analyser les mécanismes d’indemnisation,

notre projet est, dans la présente section, de dresser la genèse des quatre piliers

traditionnels du secteur financier canadien que sont les banques, les compagnies

d’assurance, les cabinets de courtage en valeurs mobilières et les autres institutions de

dépôt (sociétés de fiducie et de prêt, caisses d’épargne et de crédit). À notre avis, cette

analyse est nécessaire puisqu’elle permettra de mieux saisir les différences qui existent

entre les services offerts par ces nouveaux conglomérats financiers et de mettre l’accent sur

les fonctions exercées plutôt que sur les institutions elles-mêmes. Cet exercice est d’autant

plus nécessaire si l’on considère que la réglementation applicable est toujours cloisonnée

selon ces fonctions classiques, malgré les mutations du secteur financier qui tendent à faire

converger ces services au sein d’une même institution.

1.1 Les banques

En guise d’introduction, il convient de se questionner sur le rôle traditionnel poursuivi par

les banques. Comme dénominateur commun, nous remarquons que ces entités ont comme

rôle de gérer l’argent des consommateurs selon différents paramètres. En d’autres mots,

47 Raymonde CRÊTE et Cinthia DUCLOS avec la collaboration de Guillaume TALBOT-LACHANCE, « L’évolution de la réglementation du marché public des valeurs mobilières et de l’industrie des services de placement », dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 31; Christopher C. NICHOLLS, Financial Institutions : The Regulatory Framework, Markham, LexisNexis, 2008, p. 11-13; Raymond THÉORET, « Le mouvement de déréglementation financière au Canada », (1987) 63 L’Actualité économique 424, p. 425; Infra, Section I - 1.5 Le décloisonnement des institutions financières.

15

ces institutions financières ont comme fonction commune de faciliter l’allocation et le

déploiement des ressources financières48. Ce constat amène certains auteurs à souligner

que « la monnaie est une institution, le système financier, une architecture d’institutions

qui remplissent de tels rôles. (…) Monnaie et système financier concrétisent une solution

institutionnelle à des problèmes de coordination des activités des agents économiques »49.

Sans remonter aux origines antiques50, et plus près de nous, l’on assiste à la création des

premières institutions bancaires québécoises et canadiennes au tournant du 18ième siècle

afin de mieux répondre aux besoins des échanges commerciaux qui dépendent jusqu’alors

du bon vouloir de l’empire Britannique. Dès 1792, deux compagnies montréalaises et une

compagnie anglaise signent une entente en vue d’établir la Canada Banking Company51.

Toutefois, la guerre ainsi que des conditions économiques défavorables font avorter le

projet52. La mondialisation et la rareté des devises en circulation nuisent au commerce,

d’où la nécessité évoquée par les commerçants de l’époque de créer une banque au Bas-

Canada. Malgré les doléances émises par ces derniers en 1807, ce n’est qu’en 1817 que la

Banque de Montréal se forme par simple association de ses membres avant même l’octroi

d’une charte constitutive53. Surviennent par la suite successivement la création de la

Banque de Québec et de la Banque du Canada en 1818. Ces trois banques opèrerent sans

48 Robert C. MERTON, « The Financial System and Economic Performance », (1990) 12 Journal of Financial Services Research 263, p. 263. 49 Gilles PAQUET et Jean-Pierre WALLOT, « Le système financier bas-canadien au tournant du XIXe siècle », (1983) 59 L’Actualité économique 456, p. 457. 50 Pour une analyse exhaustive de l’évolution des modes de paiement, voir Marc LACOURSIÈRE, « Analyse de la trajectoire historique de la monnaie électronique », (2007) 48 C. de D. 373, p. 375 et suiv.; Marc LACOURSIÈRE, Proposed Uniform Rules for Business-to-Business Payments on the Internet : Adaptation of Documentary Credit Rules for North American Small and Medium-Size Enterprises, Thèse de doctorat, Toronto, Faculté des études supérieures, Osgoode Hall Law School, York University, p. 39-55; Raymond DE ROOVER, Business, Banking, and Economic Theory in Late Medieval and Early Modern Europe, Chicago, The University of Chicago Press, 1974, 383 p.; Raymond DE ROOVER, Money Banking and Credit in Mediaeval Bruges, Massachusetts, The Medieval Academy of America, 1948, 420 p. 51 G. PAQUET et J.-P. WALLOT, préc, note 49, p. 469.; Roeliff MORTON BRECKENRIDGE, The History of Banking in Canada, Washington, National Monetary Commission, 1910, p. 3; Edward Peter NEUFELD, The Financial System of Canada, Toronto, Macmillan of Canada, 1972, p. 71 et suiv. 52 G. PAQUET et J.-P. WALLOT, préc, note 49, p. 469. 53 Id. p. 507 et suiv.; Claude CARDINAL, De la fraternité au conglomérat (Une histoire des compagnies d’assurance-vie québécoise) 1850-1995, Montréal, Guérin, 2010, p. 1; Jean-Pierre PARÉ, « La doyenne des banques québécoises : la Banque de Montréal », (1992) 29 Cap-aux-Diamants : la revue d’histoire du Québec 36, p. 36-39.

16

charte jusqu’en 182254. Les fonctions de ces banques étaient alors de recevoir des dépôts,

effectuer des prêts, échanger des devises étrangères et émettre du papier-monnaie55. Ces

initiatives d’alors ont jeté les bases de notre système bancaire contemporain56, bien que le

spectre d’intervention des banques ait eu tendance à s’accroître avec les années57.

1.2 Les compagnies d’assurance

Parallèlement à l’ouverture des premières banques, on assiste également à la création des

premières sociétés de secours mutuels, entités ayant pour objectif de mutualiser les risques

de façon analogue à ce que font les compagnies d’assurance contemporaines, mais sur la

base de motifs différents58. En 1789, une vingtaine de marchands et de petits artisans

fondent la Société bienveillante de Québec. Cette société de cinq membres offre au moyen

de cotisations de deux shillings et six pences par mois, une indemnité de 15 shillings par

semaine aux membres malades, estropiés, aveugles ou victimes des infirmités liées au

vieillissement59. D’autres sociétés semblables se forment dans les décennies suivantes60.

Tant en France qu’au Québec, les compagnies d’assurance sur la vie ont de la difficulté à

s’implanter. L’église imposant ses dogmes à cette époque, une certaine réticence règne

54 R. MORTON BRECKENRIDGE, préc., note 51, p. 4; COMMISSION ROYALE SUR LA BANQUE ET LA MONNAIE AU CANADA, Rapport de la Commission royale sur la banque et la monnaie au Canada, Rapport, Ottawa, Bureau du Conseil privé, 1933, p. 14, en ligne : http://epe.lac-bac.gc.ca/100/200/301/pco-bcp/commissions-ef/macmillan1933-fra/macmillan1933-fra.pdf (consulté le 26 août 2014) (ci-après « Rapport Macmillan »). 55 Christopher C. NICHOLLS, «The Regulation of Financial Institutions : A Reflective but Selective Retrospective », (2011) 50 Canadian Business Law Journal 129, p. 131-132. 56 J.-P. PARÉ, préc., note 53, p. 37. 57 Ces fonctions principales sont incluses dans la notion de « prestation de services financiers » définie à l’article 409 de la Loi sur les banques, L.C. 1991, c. 46 (ci-après « LSB »). Sur le sujet des opérations et des activités bancaires, voir Nicole L’HEUREUX, Édit FORTIN et Marc LACOURSIÈRE, Droit bancaire, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 24 et suiv.; M.H. OGILVIE, Canadian Banking Law, 2e éd., Scarborough, Carswell, 1998, p. 299-338. 58 Les mutuelles avaient à l’époque pour mission d’assurer leurs membres en échange d’une cotisation per capita sans égard au risque par opposition aux compagnies d’assurance qui poursuivent un objectif de profit par le biais du contrat d’assurance qui est un acte purement commercial. Voir Martin PETITCLERC, La solidarité face au marché. Quelques réflexions sur l’histoire de la Mutualité au Québec, Cahiers du CRISES, Collections Études théoriques, mai 2002, p. 7; C. CARDINAL, préc., note 53, p. 2. 59 Martin PETITCLERC, Une forme d’entraide populaire : histoire des sociétés québécoises de secours mutuels au 19e siècle, Thèse de doctorat, Montréal, Faculté des études supérieures, Université du Québec à Montréal, 2004, p. 70. 60 M. PETITCLERC, préc., note 58, p. 4.

17

quant à l’idée de faire du profit sur la mort d’un proche61. Ces motifs sociologiques

expliquent pourquoi les compagnies d’assurance de dommages (« I.A.R.D.») visant à

couvrir l’incendie, les accidents et risques divers, apparaissent préalablement aux sociétés

d’assurance sur la vie et ce, dès 180462. La première société d’assurance de dommages à

s’établir au Québec est la Compagnie d’assurance incendie du Québec en 181963. En ce qui

concerne les compagnies d’assurance sur la vie, il faut attendre en 1847 pour que Hugh C.

Baker, banquier et mathématicien, fonde la première compagnie canadienne d’assurance

sur la vie, la Canada Life, qui est incorporée par la loi deux ans plus tard en 184964. En

1870, la Sun Life, fondée par Matthew H. Gault, devient la première compagnie

d’assurance-vie canadienne avec un siège social au Québec65. Les compagnies d’assurance

avaient pour fonction principale de faire souscrire à leurs clients des contrats d’assurance66.

L’assurance au Québec vise aujourd’hui les catégories principales que sont l’assurance de

personnes, l’assurance de dommages et l’assurance maritime67.

1.3 Les cabinets de courtage en valeurs mobilières

Le marché des valeurs mobilières est apparu de façon informelle et désorganisée. En effet,

les premières négociations de valeurs au Canada auraient eu lieu entre un petit groupe de

courtiers qui négociait les actions du premier chemin de fer canadien dans un café de

61 Robert C. H. SWEENY, « Un effort collectif québécois : la création, au début du XXe siècle, d’un marché privé et institutionnalisé de capitaux », (1995) 49 Revue d’histoire de l’Amérique française 35, p. 38; Bernard GIBAUD, « Les mutuelles et les compagnies d’assurance sur le chantier de la protection sociale, 1850-1914 », (1995) 33 Lien social et Politiques 64, p. 67-68. 62 Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 28-29. 63 Gilles BERNIER, « Le marché canadien de l’assurance de personnes : évolution et changements depuis 1990 » , Présentation dans le cadre du Colloque AVA 2005, Québec, 10 novembre 2005, p. 9, en ligne : http://www4.fsa.ulaval.ca/files/content/sites/fsa/files/sections/La_recherche/chaires_recherche/industrielleAlliance/colloques/9-congres_ava.pdf (consulté le 26 août 2014). 64 C. CARDINAL, préc., note 53, p. 2; Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 29; E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 221. Il est à noter que cette première compagnie d’assurance sur la vie au Canada existe toujours sous la dénomination sociale de « Canada-Vie ». Voir CANADA-VIE, À propos de la compagnie, en ligne : http://www.canadavie.com/003/Accueil/Aproposdelacompagnie/Apercudelacompagnie/index.htm (consulté le 26 août 2014). 65 C. CARDINAL, préc., note 53, p. 2. 66 C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 132. 67 Règlement d’application de la Loi sur les assurances, R.R.Q., c. A-32, r.1, art. 11-29. Pour un exposé complet de l’encadrement des compagnies d’assurance aujourd’hui, voir C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 107-119.

18

Montréal en 183268. L’organisation des premières bourses de valeurs prend son essor dès

les années 1830 et 1840 avec la création des bourses de Montréal et de Toronto69. Il faut

toutefois attendre en 1874 et 1878 respectivement pour que ces organisations soient

législativement reconnues par le biais de chartes constitutives70.

Parallèlement à l’apparition des bourses, on assiste également à l’essor du commerce des

obligations au Canada dans les années 1880 avec l’ouverture de plusieurs maisons de

courtage. À leurs débuts, ces entités nouvelles concentrent leurs activités à la vente

d’obligations des gouvernements et des municipalités. Elles ont toutefois diversifié leurs

opérations au début du 20ième siècle, en variant la quantité et la nature des valeurs offertes

au public71. Afin de répondre aux demandes croissantes de souscriptions intérieures,

plusieurs nouvelles maisons de courtage sont mises sur pied. Ainsi, en 1916 est créée

l'Association des marchands d'obligations du Canada composée de 32 maisons dont la

plupart font affaire à Montréal et à Toronto72. Cette association est l’ancêtre de

l’Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (ci-après « ACCOVAM »),

devenue en 2008 l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs

mobilières (ci-après « OCRCVM »)73. Jusque dans les années 1980, les maisons de

courtage en valeurs mobilières et les bourses ont pour principales fonctions l’émission de

titres à revenu fixe et de titres en participation sur les marchés publics de même que

l’intermédiation de valeurs auprès des investisseurs74.

68 R. CRÊTE, C. DUCLOS et G. TALBOT-LACHANCE, préc., note 47, p. 12; Stéphane ROUSSEAU, L’encadrement du secteur des valeurs mobilières par les provinces : coopération, harmonisation et innovation, Montréal, Éditions Thémis, 2012, p. 3; E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 459 et suiv. 69 R. CRÊTE, C. DUCLOS et G. TALBOT-LACHANCE, préc., note 47, p. 13; S. ROUSSEAU, id.; Ranald C. MICHIE, « The Canadian Securities Market 1850-1914 », (1988) 62 The Business History Review 35, p. 39. 70 Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 26. 71 Id., p. 27. 72 Id. 73 Pour une description de l’OCRCVM en tant qu’autorité d’encadrement, voir Cinthia DUCLOS avec la collaboration de Raymonde CRÊTE et Audrey LÉTOURNEAU, « Les autorités d’encadrement », dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 137-144; Infra, Section I - 2.1.2 Les autorités d’encadrement. 74 C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 132.

19

1.4 Les institutions de dépôt

Parmi les institutions financières au Canada figurent également certaines institutions de

dépôt autres que les banques. Au Québec, ces institutions sont essentiellement les sociétés

de fiducie et de prêt (également désignées comme étant des sociétés de fiducie et d’épargne

selon la loi provinciale75) de même que les caisses d’épargne et de crédit (p. ex. le

Mouvement des Caisses Desjardins). Les institutions de dépôt apparaissent plus

tardivement dans le paysage financier canadien. La première société de prêts hypothécaires

au Canada est la Lambton Loan and Investment Company en 184476. Leurs principales

activités sont alors liées au prêt d’argent sur garantie foncière, qui consiste à prêter de

l’argent à leurs membres contre une garantie sur des immeubles. En effet, leur objectif est

de prêter de l’argent à ceux qui veulent construire des maisons d’habitation, plutôt que

faire des prêts aux particuliers ou des placements en valeurs77. En 1874, la Loi des sociétés

de construction autorise ces organisations à recevoir de l’argent en dépôt et à émettre des

obligations, sous réserve de certaines restrictions quant aux sommes reçues78. Les sociétés

de fiducie apparaissent subséquemment, la première étant constituée en Ontario en 188279.

Le rôle des premières sociétés de fiducie est défini dans le Rapport Porter comme étant :

Un commerce d’intermédiaire semblable à celui des compagnies de prêts hypothécaires, encore qu’elles mettent moins l’accent sur les hypothèques et davantage sur les placements en valeurs; elles diffèrent des compagnies de prêts et des autres institutions par le droit qu’elles possèdent de recevoir des biens en fidéicommis et d’assumer d’autres fonctions fiduciaires.80

Les fonctions assumées par ces institutions sont diverses, notamment agir à titre

d’exécuteur, de curateur, d’administrateur nommé par testament ou autrement,

75 Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne, L.R.Q., c. S-29.01 (ci-après « LSFSE »). 76 Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 27; E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 180 et suiv. 77 COMMISSION ROYALE D’ENQUÊTE SUR LE SYSTÈME BANCAIRE ET FINANCIER, Rapport de la Commission royale d’enquête sur le système bancaire et financier, Rapport, Ottawa, Bureau du Conseil privé, 1964, p. 195, en ligne : http://epe.lac-bac.gc.ca/100/200/301/pco-bcp/commissions-ef/porter1964-fra/porter1964-fra.htm (consulté le 26 août 2014) (ci-après « Rapport Porter »). 78 Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 27. 79 Rapport Porter, préc., note 77, p. 195; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 135; E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 293-294. 80 Id.

20

d’administrateur du bien d’autrui, d’agent financier, etc81. Pour ce qui est des caisses

d’épargne et de crédit, la première caisse populaire au Québec est créée par Alphonse

Desjardins en 1900 à Lévis82. Cette société coopérative a alors pour fonctions

d’encourager ses membres à épargner et de consentir des prêts à la consommation83. Il est

à souligner que le rôle des institutions de dépôt depuis le 20ième siècle s’apparente

beaucoup à celui des banques. Cela s’explique notamment par le fait que les banques se

sont vues octroyer des pouvoirs étendus, notamment celui de consentir des hypothèques

sur des prêts résidentiels, ce qui leur était interdit auparavant84. Ces raisons amènent la

Cour suprême du Canada à mentionner, dans un jugement de 1979, que « 99 pour 100 des

opérations actuelles de la compagnie (une société en fiducie) sont identiques aux

opérations effectuées par les banques à charte »85.

Pour un résumé des principales fonctions assumées par chacun de ces quatre piliers

financiers de même qu’une liste sélective des produits et services offerts aujourd’hui, le

lecteur pourra consulter l’Annexe I du présent texte.

1.5 Le décloisonnement des institutions financières

L’analyse menée précédemment met en évidence les fonctions spécifiques associées

traditionnellement à chacun des piliers financiers, alors que la propriété de chacune d’elle

était distincte. Cette approche compartimentée des institutions financières était similaire

aux États-Unis et se justifiait en raison d’une volonté de vouloir empêcher que les pertes

d’une filiale aient des répercussions néfastes sur une autre filiale relevant de la même

entité86. Pour reprendre une expression commune, on voulait éviter que « tous les œufs

81 Rapport Macmillan, préc., note 54, p. 45; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 135; R. THÉORET, préc., note 47, p. 425; C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 138. 82 Rapport Porter, préc., note 77, p. 175 ; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 11. 83 Rapport Porter, préc., note 77, p. 180. 84 C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 11; R. THÉORET, préc., note 47, p. 426; C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 132; Christopher C. NICHOLLS, « Financial Institution Reform : functional Analysis and Illustrative Look at Deposit Insurance », (1998) 13 Banking & Finance Law Review 235. 85 Canadian Pioneer Management Ltd. et autres c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan et autres, [1980] 1 R.C.S. 433, par. 445 cité dans C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 136. 86 C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 11; R. THÉORET, préc., note 47, p. 426; C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 132.

21

soient placés dans le même panier »87. Par ce modèle d’encadrement, l’objectif était de

favoriser une saine concurrence entre les institutions88. Malgré ces objectifs louables,

plusieurs changements politiques et économiques survenus depuis l’apparition de ces

institutions ont rendu nécessaire la modification du paysage financier connu jusqu’alors.

La mondialisation de l’économie, la concurrence étrangère ainsi que la convergence

intersectorielle ont mené au phénomène de décloisonnement des institutions par le biais de

modifications législatives89. La première brèche dans cette structure traditionnelle fut

l’adoption du 1954 Bank Act qui a eu pour effet de permettre aux banques d’effectuer des

prêts hypothécaires résidentiels, activité qui leur était auparavant interdite90. Dans les

années qui ont suivi, plusieurs rapports ont prôné l’assouplissement de l’encadrement,

soulignant la trop grande rigidité du cadre réglementaire canadien91. En effet, considérant

la diminution de plus en plus marquée de débouchés pour les institutions et le vent de

libéralisme mondial de même que la concurrence internationale accrue, les gouvernements

provinciaux et le gouvernement fédéral désiraient permettre à celles-ci de diversifier leurs

activités pour être plus compétitives face aux nouvelles réalités du marché. Conscient des

nouveaux besoins de l’industrie, le législateur fait tomber progressivement les barrières

empêchant les acquisitions croisées entre les différents piliers financiers (cross-pillar

ownership). À titre d’exemple, en 1987, l’Ontario modifie sa Loi sur les valeurs mobilières

pour permettre dorénavant aux banques d’obtenir 100% du capital-actions des cabinets de

courtage en valeurs mobilières92. La Commission des valeurs mobilières du Québec adopte

87 Id. 88 C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 132. 89 Notre objectif est ici d’exposer quelques étapes du décloisonnement des institutions financières pour permettre de bien comprendre ce phénomène. Pour une analyse exhaustive, le lecteur pourra consulter avec intérêt l’analyse magistrale effectuée par Me Alain Gélinas, ancien président du Bureau de décision et de révision en valeurs mobilières du Québec, à l’occasion de ses recherches doctorales. Voir A. GÉLINAS, préc., note 8, p. 89-229. 90 Mentionnons notamment les effets sur l’économie de la première et de la deuxième guerre mondiale ainsi que le Krach boursier de 1929. Pour l’historique de cette évolution que nous ne pouvons décrire ici avec précision, voir Rapport Macmillan, préc., note 54; Rapport Porter, préc., note 77. 91 L’on vise notamment les rapports Porter (1964), Parizeau (1969) et celui du Conseil économique du Canada intitulé Efficacité et réglementation (1976). Voir le détail dans R. THÉORET, préc., note 47, p. 428. 92 Ontario Regulation 345 / 87, s. 13, modifiant la Partie XI de la Loi sur les valeurs mobilières, R.S.O. 1980, c. 466., cité dans C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 138. Voir également Stéphane ROUSSEAU, « L’influence des investisseurs institutionnels sur la régie d’entreprise au Canada », (1996) 37 C. de D. 305, p. 313.

22

une position similaire93. De son côté, en 1987 le législateur fédéral modifie la Loi sur les

banques pour permettre aux institutions bancaires d’acquérir les firmes de courtage94. En

1992, une réforme de l’encadrement des institutions financières permet aux banques de

procéder à l’acquisition des compagnies d’assurance et des sociétés de fiducie, et

inversement, de permettre aux compagnies d’assurance et aux sociétés de fiducie

d’acquérir les autres institutions financières95. Ces modifications ont bénéficié

majoritairement aux grandes banques canadiennes, ces dernières ayant pris le contrôle, en

une dizaine d’années, de la plupart des principales maisons de courtage canadiennes par le

biais de filiales96.

L’analyse de ces modifications réglementaires fait ressortir deux constats. Premièrement,

le secteur financier canadien peut aujourd’hui être qualifié d’oligarchique, dans la mesure

où quelques puissants conglomérats financiers offrent, par leurs filiales, l’ensemble des

services financiers disponibles. En effet, en 2003, les six plus grands groupes financiers du

Canada détenaient six des sept plus grandes maisons de courtage, possédant ainsi 90% de

l’actif bancaire et 70% du chiffre d’affaires des maisons de courtage97.

Deuxièmement, cette convergence est également notable dans les produits financiers eux-

mêmes98. À titre d’exemple, des valeurs mobilières comportent dorénavant des

caractéristiques de produits d’assurance et vice-versa. En effet, les assureurs de personnes

peuvent offrir de façon exclusive à leurs clients de souscrire à un contrat individuel à

capital variable (ci-après « CICV ») afférent à un ou à des fonds distincts. Bien que très

93 R. THÉORET, préc., note 47, p. 429; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 41-43. 94 Jean-Marc SURET et Cécile CARPENTIER, Réglementation des valeurs mobilières au Canada, Québec, Commission des valeurs mobilières du Québec, 2003, p. 124; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 12; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 43. 95 C. C. NICHOLLS, préc., note 55, p. 141; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 46. 96 R. CRÊTE, C. DUCLOS et G. TALBOT-LACHANCE, préc., note 47, p. 32; J.-M. SURET et C. CARPENTIER, préc., note 94, p. 125-126. 97 Les six plus grands groupes financiers sont BMO Groupe financier, la CIBC, la Banque Nationale du Canada, la Banque Royale du Canada, la Banque de Nouvelle Écosse et le Groupe Financier Banque TD, possédant respectivement les maisons de courtage suivantes : BMO Nesbitt Burns, CIBC World Markets, Financières Banque Nationale, RBC Dominion Valeurs Mobilières, Scotia Capital Inc. et TD Securities. Voir GROUPE DE TRAVAIL SUR L’ENCADREMENT DU SECTEUR FINANCIER, Pour un encadrement intégré et simplifié du secteur financier au Québec, Rapport, Québec, Ministère des Finances, 2001, p. 15, en ligne : http://collections.banq.qc.ca/ark:/52327/bs42025 (consulté le 26 août 2014); J.-M. SURET et C. CARPENTIER, préc., note 94, p. 126. 98 Rapport Martineau, préc., note 97, p. 11.

23

similaires aux parts de fonds d’investissement, les CICV sont en fait des contrats de rente

avec un certain capital garanti, généralement variant de l’ordre de 75% à 100%. Les primes

fournies à l’assureur pour assurer le service de la rente seront investies dans les fonds

distincts de l’assureur qui sont généralement composés de différentes valeurs mobilières.

Ce produit financier offre donc aux investisseurs la protection de leur capital tout en leur

permettant de participer à la croissance des marchés de valeurs99. En réponse à cette

incursion des assureurs dans ces parts de marché traditionnellement réservées aux courtiers

en épargne collective et en placement, ces derniers ont élaboré des produits basés sur le

rendement d’actions avec une protection de capital assimilable aux produits d’assurance

classiques100. Bien que similaires, ces produits financiers comportent plusieurs différences

quant à leur nature juridique, ce qui est une source de confusion pour le consommateur.

2. Les services financiers et leur encadrement

Dans le secteur financier du Québec contemporain, plusieurs consommateurs font appel

aux services de professionnels aussi appelés intermédiaires de marché, c’est-à-dire les

courtiers, les cabinets, les conseillers, les entreprises en planification financière de même

que leurs représentants respectifs (ci-après désignés « prestataires de services financiers »,

« professionnels financiers » ou « professionnels de la finance ») avec pour objectif de

faire fructifier leurs épargnes en vue de répondre à leurs besoins de consommation et

d’assurer leur retraite101. Dans la section précédente, nous avons donné un aperçu du

secteur financier, en mettant l’accent sur les institutions financières et les principales

fonctions exercées par celles-ci. Dans les prochaines lignes, nous décrirons les différents

acteurs offrant les services à l’intérieur de ces mêmes institutions. Nous examinerons

également les autorités appelées à encadrer le secteur financier au Québec. Pour y parvenir,

nous définirons ces différents acteurs en fonction de leur champ d’activités, soit les

99 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, Cours sur le commerce des valeurs mobilières au Canada, T. 2, Toronto, CSI, 2011, p. 20/5. 100 Ces produits sont désignés comme étant des « fonds protégés ». Voir Id., p. 20/18; J.-F. GUIMOND, préc., note 13, p. 442. 101 Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers – Encadrement des services de placement, coll. CÉDÉ, vol. 1, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 1.

24

services d’investissement (2.1), les services d’assurance (2.2) ainsi que les services offerts

par les institutions de dépôt (2.3).

2.1 Les services d’investissement102

Dans le contexte de l’offre de valeurs mobilières, divers intermédiaires sont appelés à

intervenir dans le processus de production, de gestion et de distribution. Ces professionnels

sont encadrés par des sources législatives diverses, notamment la Loi sur les valeurs

mobilières103 (ci-après « LVM »), la Loi sur les instruments dérivés104 (ci-après « LID ») et

le Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations

continues des personnes inscrites105 (ci-après « Règlement 31-103 »). Tenant compte de la

complexité des services d’investissement, une analyse plus poussée que pour les autres

services financiers sera effectuée. En ce sens, nous définirons les professionnels offrant des

services d’investissement et les fonctions exercées par ces derniers (2.1.1) de même que les

principales autorités d’encadrement assurant la supervision de ces acteurs au Québec

(2.1.2). Afin d’éviter les redondances lors de l’analyse des autres services financiers, nous

référerons à la description des autorités qui sera effectuée dans la présente section.

2.1.1 Les professionnels et leurs fonctions

Divers professionnels sont appelés à offrir des services d’investissement aux

consommateurs québécois. Les courtiers et leurs représentants effectuent des opérations

sur valeurs (2.1.1.1) alors que les conseillers offrent des conseils en complémentarité à ces

opérations, ce qui peut se traduire par la gestion d’un portefeuille de valeurs (2.1.1.2). Pour

leur part, les entreprises en planification financière et les planificateurs financiers offrent

des conseils généraux afin de dresser une stratégie financière globale pour leurs 102 Cette section synthétise l’exposé effectué par certaines auteures dans le secteur des services de placement, tout en le complétant. Voir Raymonde CRÊTE et Cinthia DUCLOS, « Le portrait des prestataires de services de placement », dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 45-115; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 117-169. 103 L.R.Q., c. V-1.1. 104 L.R.Q., c. I-14.01. 105 c. V-1.1, r. 10.

25

clients (2.1.1.3). Finalement, dans le contexte de l’offre de produits financiers gérés,

certains acteurs sont chargés de la gestion des fonds d’investissement, véhicule juridique

par l’entremise duquel sont offerts ces produits (2.1.1.4). Nous examinerons ces différents

intervenants ainsi que leurs fonctions.

2.1.1.1 Les courtiers

En droit financier, les « courtiers » sont des entreprises qui exercent des opérations sur

valeurs106. Depuis 2009, le Règlement 31-103 prévoit cinq catégories d’inscription, soit les

courtiers en placement, les courtiers en épargne collective, les courtiers en plans de bourses

d’études, les courtiers sur les marchés dispensés et les courtiers d’exercice restreint107. À

ces cinq catégories s’ajoute celle de courtier en dérivés, tel que prévu par la LID et son

règlement d’application108.

Le courtier en placement peut agir à titre de courtier ou de placeur à l’égard de tous les

titres109. Lorsqu’il agit à titre de placeur, le courtier en placement achète des valeurs

mobilières directement de l’émetteur sur le marché primaire pour les revendre à des

acquéreurs intéressés110. L’activité de « courtier » consiste par la suite à revendre ces titres

sur le marché secondaire entre les investisseurs111. Le courtier en épargne collective est,

pour sa part, limité à la négociation des titres d’organismes de placement collectifs et de

fonds d’investissement112. Il en va de même pour le courtier en plans de bourses d’études

qui ne peut offrir que des titres de plans de bourses d’études ou des plans d’épargne-

études113. Le courtier sur le marché dispensé est appelé à offrir des titres placés sous le

106 LVM, art. 5; LID, art. 3; Clément MABIT, Le régime de sanctions disciplinaires applicable aux courtiers en placement, vol. 2, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 9; R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 76 et suiv. 107 Règlement 31-103, art. 7.1; C. MABIT, préc., note 106, p. 12-13; R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 76-77. 108 LID, art. 58; Règlement sur les instruments dérivés, c. I-14.01, r. 1, art. 11.1 et 11.2. 109 Règlement 31-103, art. 7.1 (2) a). 110 Neil KRAVITZ et Sébastien ROY, « Appel public à l’épargne : régime du prospectus », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 2, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 2/9; LVM, art. 5 « placeur ». 111 LVM, art. 5 « conseiller ». 112 Règlement 31-103, art. 7.1 (2) b). 113 Règlement 31-103, art. 7.1 (2) c).

26

régime d’une dispense de prospectus114. Quant à lui, le courtier d’exercice restreint peut

agir à titre de courtier selon les conditions particulières auxquelles est subordonnée son

inscription115. Finalement, le courtier en dérivés peut effectuer des opérations sur

« dérivés », soit des options, swaps, contrats à terme, contrats de différence, etc116. Leurs

représentants respectifs peuvent offrir tous les titres pour lesquels l’entreprise est autorisée

à agir117. Il s’agit de la fonction de « négociation ».

Dans le contexte financier, la négociation consiste essentiellement en l’achat et en la vente

d’un instrument financier118. En droit français, le législateur définit nommément la

négociation comme l’activité consistant à acquérir ou à vendre des instruments

financiers119. Selon les professeurs Thierry Bonneau et France Drummond,

l’intermédiation aux fins de négociation des instruments financiers fait intervenir deux

métiers : la réception et la transmission d’ordres sur les marchés boursiers et l’exécution

d’ordres ou négociation pour le compte d’un tiers120. En vertu du droit financier québécois,

seulement certaines personnes sont autorisées à négocier des valeurs mobilières. La LVM

prévoit que le courtier peut placer une valeur mobilière ou effectuer des opérations sur

valeurs121. Toute personne négociant un titre sans être inscrite auprès de l’Autorité

contrevient à la LVM et commet ainsi une infraction122. La LID et la LDPSF prévoient des

114 Règlement 31-103, art. 7.1 (2) d). 115 Règlement 31-103, art. 7.1 (2) e). 116 LID, art. 3, « dérivé » et « courtier ». 117 Règlement 31-103, art. 2.1 (2) a). 118 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 60. Voir OFFICE QUÉBÉCOIS DE LA LANGUE FRANÇAISE, Le grand dictionnaire terminologique, « négociation », en ligne : http://gdt.oqlf.gouv.qc.ca/Resultat.aspx (consulté le 26 août 2014). L’Office réfère à plusieurs définitions du terme « négociation » comme étant notamment la « transmission d’un titre ou d’un effet de commerce à un tiers... » (Institut Canadien des Comptables Agréés, 2006), « l’opération d’achat ou de vente de marchandises ou d’instruments financiers... » (Institut Canadien des Comptables Agréés, 2006) ou « l’opération d'achat ou de vente d'instruments financiers effectuée dans le but de réaliser un profit, le plus souvent à court terme » (Louis Ménard, 2000). 119 Règlement général du Conseil des marchés financiers, art. 2-1-5, cité dans Hubert DE VAUPLANE et Jean-Pierre BORNERT, Droit des marchés financiers, 3e éd., Paris, Litec, 1998, p. 98. Certains auteurs associent également la négociation au « transfert défini de titres financiers ». Voir Alain COURET et al., Droit financier, 2e éd., Paris, Dalloz, 2012, p. 843; Anne-Dominique MERVILLE, Droit des marchés financiers, Paris, Gualino, 2006, p. 99 et suiv. 120 Thierry BONNEAU et France DRUMMOND, Droit des marchés financiers, 3e éd., Paris, Economica, 2010, p. 276. 121 LVM, art. 5. 122 LVM, art. 5, 148; Stéphane ROUSSEAU, Loi sur les valeurs mobilières annotée – Autres lois, règlements et normes, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 41-42.

27

dispositions similaires en indiquant que seules les personnes dûment autorisées peuvent

effectuer de la négociation sur valeurs123. Accessoirement à la négociation, le représentant

du courtier peut conseiller son client sur les titres que le courtier est autorisé à offrir124.

Dans le cadre de la relation entre un prestataire de services financiers et son client,

l’obligation de conseil sera à intensité variable. Cette intensité pourra varier en fonction de

différents paramètres, notamment le service rendu ou l’entente contractuelle intervenue

entre les parties. De façon purement accessoire lorsqu’il s’agit d’une simple négociation de

valeurs, le conseil pourra, au contraire, constituer l’objet prédominant du contrat lorsque

celui-ci vise uniquement des conseils financiers125. Prolongement de la fonction de conseil,

on parlera alors de la fonction de gestion de portefeuille126. La nature particulière de ce

service commandera une obligation de conseil accrue. Les parties peuvent également

convenir de l’intensité de cette obligation dans le cadre d’un contrat de gestion de

portefeuille127. À cet égard, l’OCRCVM, organisme d’autoréglementation encadrant les

courtiers en placement et leurs représentants au Canada, prévoit différents types de

comptes en fonction de la délégation de pouvoirs du client128. Le compte « carte blanche »

désigne un compte pour lequel le client donne au courtier membre le pouvoir

discrétionnaire de choisir les placements et d’exécuter des ordres en son nom de façon

temporaire129. Le « compte géré » désigne quant à lui le compte pour lequel les décisions

123 LID, art. 3, 149; LDPSF, art. 14, 15, 461. 124 Règlement 31-103, art. 8.23; Règlement sur les instruments dérivés, préc., note 108, art. 11.1. 125 Pour la variabilité de l’obligation de conseil en fonction du service financier rendu, voir Rasha HATTAB, De l’obligation de conseil des prestataires de services d’investissement, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2006, p. 35-36; T. BONNEAU et F. DRUMMOND, préc., note 120, p. 285-301; H. DE VAUPLANE et J.-P. BORNERT, préc., note 119, p. 100, 110-111. 126 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 66 et s. 127 Selon Me Lise I. Beaudoin, le contrat de gestion de portefeuille se résume pour l’essentiel à trois intensités d’intervention : le contrat qui exclut tout pouvoir de gestion, le contrat qui délègue certains pouvoirs de gestion et le contrat qui délègue la gestion pleine et entière d’un portefeuille de valeurs mobilières. Voir Lise I. BEAUDOIN, Le contrat de gestion de portefeuille de valeurs mobilières, Cowansville, Yvon Blais, 1994, p. 10. 128 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle 1300 – Contrôle des comptes, art. 3, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=211312342&tocID=639 (consulté le 26 août 2014). 129 Id.; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, Cours relatif au Manuel sur les normes de conduite, Toronto, CSI, 2013, p. 4/20-4/21.

28

de placement sont prises de façon continue par le courtier membre. Il s’agit donc d’un

pouvoir discrétionnaire permanent qui est délégué par le client au courtier130.

2.1.1.2 Les conseillers

Les intermédiaires peuvent également s’inscrire en tant que « conseiller », soit une

personne exerçant l’activité consistant à conseiller autrui en matière d’investissement ou à

gérer un portefeuille de valeurs131. L’obligation d’inscription à titre de conseiller vise les

personnes qui fournissent des conseils personnalisés, c’est-à-dire des conseils répondant

aux besoins et à la situation du client par opposition au conseil précis donné sur un produit

financier et ce, de façon accessoire lors de la vente par un courtier ou son représentant132.

Lato sensu, le conseil s’entend de l’opinion donnée à quelqu’un sur ce qu’il doit faire133.

Pour plusieurs professionnels, dont les prestataires de services financiers, cette notion de

conseil est cristallisée par le droit en « devoir de conseil », s’entendant comme

« l’obligation qui incombe à un officier public d’éclairer son client ou la personne qui le

consulte sur la nature et les conséquences de ses actes ou conventions… »134. En droit

français, le conseil en investissement est défini comme « le fait de fournir des

recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de

l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des

instruments financiers »135. Selon cette définition, l’obligation de conseil se distingue de

l’obligation d’information ou de renseignement « qui a pour unique objet de porter à la

connaissance du cocontractant certains éléments d’information de façon purement

130 Id. 131 LVM, art. 5, « conseiller »; LID, art. 3, « conseiller »; R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 95 et suiv. 132 Instruction générale relative au Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, art. 3.11 et suiv., en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/reglementation/valeurs-mobilieres/31-103/2013-07-15/2013juil15-31-103-ig-vadmin-fr.pdf (consulté le 26 août 2014); R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 96. 133 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 63; R. HATTAB, préc., note 125, p. 35-36. 134 Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, 4e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2010, p. 201. 135 Code monétaire et financier, France, 2014, art. D. 321-1, 5, en ligne : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072026 (consulté le 26 août 2014); T. BONNEAU et F. DRUMMOND, préc., note 120, p. 298; Jeanne France DE VILLENEUVE, Le dictionnaire technique de la bourse et des marchés financiers, Paris, Soficom, 2005-2006, « conseiller en investissement financier », p. 148-149; H. DE VAUPLANE et J.-P. BORNERT, préc., note 119, p. 110.

29

objective et précise… »136. L’objet de l’obligation de conseil est, pour sa part, plus large en

ce sens que le prestataire doit indiquer à l’autre partie les conséquences positives et

négatives de l’acte envisagé137.

La personne tenue de s’inscrire comme conseiller en vertu de la législation en valeurs

mobilières peut s’inscrire dans la catégorie de gestionnaire de portefeuille, de gestionnaire

de portefeuille d’exercice restreint ou de gestionnaire de portefeuille en dérivés138. Le

gestionnaire de portefeuille peut agir à titre de conseiller à l’égard de tous les titres, alors

que le gestionnaire de portefeuille d’exercice restreint ne peut agir à titre de conseiller que

dans les conditions auxquelles son inscription est subordonnée139. Les représentants du

conseiller peuvent s’inscrire dans la catégorie de représentant-conseil ou de représentant-

conseil adjoint140. Le représentant-conseil peut agir à titre de conseiller à l’égard des

mêmes titres que le conseiller141. Pour sa part, le représentant-conseil adjoint pourra

conseiller à l’égard des mêmes titres, mais ses conseils devront être préalablement

approuvés par un représentant-conseil142.

2.1.1.3 Les entreprises en planification financière

Les entreprises en planification financière (i.e. représentant autonome, société autonome

ou cabinet en planification financière)143 par l’intermédiaire des planificateurs financiers

offrent également des services d’investissement au consommateur. En ce qui concerne la

planification financière, la LDPSF est plutôt laconique quant à la définition de cette

discipline. En effet, l’article 11 LDPSF prévoit que le planificateur financier est la

personne physique qui utilise le titre de planificateur financier. L’article 57 LDPSF précise

que nul ne peut obtenir de l’Autorité un certificat l’autorisant à utiliser le titre de

planificateur financier à moins d’être titulaire d’un diplôme de planificateur financier

136 R. HATTAB, préc., note 125, p. 41. 137 Id., p. 42. 138 Règlement 31-103, art. 7.2 (1); Règlement sur les instruments dérivés, préc., note 108, art. 11.4. 139 Règlement 31-103, art. 7.2 (2). 140 Règlement 31-103, art. 2.1 (1) b) et c). 141 Règlement 31-103, art. 2.1 (2) b). 142 Règlement 31-103, art. 2.1 (2) c). 143 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 105.

30

décerné par l’Institut québécois de planification financière (ci-après « IQPF »). L’IQPF

définit le planificateur financier de la façon suivante :

Le planificateur financier est un professionnel des finances personnelles, un généraliste qui peut analyser les aspects stimulants et complexes de la situation financière du client, élaborer un plan d’action personnalisé et référer, au besoin, à des spécialistes. En tant que professionnel qui exerce un rôle-conseil, le planificateur financier est un bon communicateur. Il devient le confident de son client et discute avec lui des différents aspects de sa vie personnelle, familiale et professionnelle144.

Le planificateur financier établit son plan d’action en tenant compte des sept domaines

d’intervention de la planification financière que sont les aspects légaux, l’assurance, la

finance, la fiscalité, les placements, la retraite et la succession145. Pour sa part, la Chambre

de la sécurité financière (ci-après « CSF »), organisme d’autoréglementation encadrant les

planificateurs financiers au Québec146, définit ces derniers de la façon suivante :

Le planificateur financier est un professionnel généraliste qui effectue une planification financière personnelle comprenant vos objectifs et des stratégies financières, fiscales, légales et successorales pour les atteindre avec la coordination d’autres professionnels dans les différents champs d’activités, notamment de l’assurance, des aspects légaux, de la finance, de la fiscalité, des placements, de la retraite et de la succession147.

144 INSTITUT QUÉBÉCOIS DE LA PLANIFICATION FINANCIÈRE, Devenir planificateur financier, en ligne : http://www.iqpf.org/futuretudiant.fr.html (consulté le 26 août 2014). 145 Id.; INSTITUT QUÉBÉCOIS DE LA PLANIFICATION FINANCIÈRE, Normes professionnelles : planification financière personnelle, Document, Québec, 2006, p. 11, en ligne : http://www.iqpf.org/userfiles/File/outils/normes-iqpf2006.pdf (consulté le 26 août 2014); R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 101; Dominic PARADIS et Mélanie VIGUIÉ-BILODEAU, « Notions fondamentales sur la réglementation du marché des valeurs mobilières », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 1, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 1/36. 146 La Chambre a pour mission d'assurer la protection du public en maintenant la discipline et en veillant à la formation et à la déontologie de ses membres. Les planificateurs financiers sont membres de la Chambre. Voir LDPSF, art. 289, 312; Infra, Section I - 2.1.2 Les autorités d’encadrement. 147 CHAMBRE DE LA SÉCURITÉ FINANCIÈRE, Champs de pratique et profil de ses membres, en ligne : http://www.chambresf.com/fr/chambre/champs-pratique-membres/ (consulté le 26 août 2014); R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 102.

31

Il ressort de ces définitions que le planificateur financier ne peut offrir que des services de

conseils généraux aux clients, ce dernier étant un « généraliste » du secteur financier148. À

l’instar du gestionnaire de portefeuille, il ne peut intervenir directement dans le processus

de négociation des produits financiers à moins d’obtenir les certificats complémentaires, ce

qui est souvent une source de confusion pour le consommateur149.

2.1.1.4 Les acteurs responsables de la gestion des fonds

d’investissement

Dans le contexte des services d’investissement, certains acteurs sont également

responsables de la gestion des fonds d’investissement. Les fonds d’investissement sont

définis comme étant « tout organisme de placement collectif ou fonds d’investissement à

capital fixe »150. Pour sa part, l’organisme de placement collectif est défini de la façon

suivante :

« organisme de placement collectif »: 1° l'émetteur qui a pour objet principal d'investir des sommes fournies par les porteurs de ses titres et dont les titres donnent à leur porteur le droit de recevoir sur demande, sans délai ou dans un délai déterminé, un montant calculé en fonction de la valeur d'une quote-part de la totalité ou d'une partie de l'actif net, y compris un fonds séparé ou un compte en fiducie, de l'émetteur; 2° un organisme de placement collectif désigné en vertu de l'article 272.2 ou déterminé par règlement151.

Selon cette définition, les titres des fonds d’investissement peuvent être qualifiés de

« produits financiers gérés » dans la mesure où leur valeur dépendra de la gestion qui aura

été faite des actifs investis dans le fonds d’investissement par les différents acteurs.

Certains de ces intervenants sont chargés de l’administration générale du fonds, d’autres de

148 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 102. 149 Id.; OFFICE DES PROFESSIONS DU QUÉBEC, Planificateurs financiers – Analyse, constats et questions sur leur encadrement actuel, Document, Québec, 2007, p. 9, en ligne : http://www.opq.gouv.qc.ca/fileadmin/documents/Publications/Rapport_etude/AnaConsulPlFin.pdf (consulté le 26 août 2014); Larrivée c. Proteau, 2011 QCCS 1395, par. 78. 150 LVM, art. 5 « fonds d’investissement ». 151 LVM, art. 5 « organisme de placement collectif ».

32

la gestion du portefeuille ou encore de la conservation des actifs qui le composent152. Il

s’agit du fiduciaire, du conseil d’administration ou du commandité selon la forme juridique

du fonds (1), du gestionnaire de fonds d’investissement (2), du gestionnaire de portefeuille

(3), du dépositaire (4) et du registraire (5).

Lorsque le fonds d’investissement est constitué sous forme de fiducie, la convention de

fiducie confiera au fiduciaire la responsabilité de détenir et d’administrer les actifs du

fonds d’investissement conformément à cette convention153. Si le fonds est constitué en

société en commandite ou en société par actions, le commandité et le conseil

d’administration seront responsables respectivement de cette administration154. Lorsque le

fonds d’investissement est constitué en fiducie, le fiduciaire peut déléguer la responsabilité

de l’administration du fonds au « gestionnaire de fonds d’investissement » ou assumer lui-

même cette fonction à la condition, dans ce dernier cas, de s’inscrire à titre de gestionnaire

de fonds d’investissement en vertu du Règlement 31-103155.

Pour sa part, le gestionnaire de fonds d’investissement, désigné également « société de

gestion » ou « gérant », est l’entité qui, au sens de la réglementation sur les valeurs

mobilières, dirige l’entreprise, les activités et les affaires du fonds d’investissement,

comme le prévoit la convention de gestion156. Le gestionnaire de fonds d’investissement

établit un ou plusieurs OPC, effectue leur mise en marché et voit à leur gestion

quotidienne. Selon le Règlement 31-103, le gestionnaire de fonds d’investissement doit

s’inscrire auprès de l’AMF et respecter les obligations prévues par règlement.

152 Précisons que pour les fins de cette description, nous excluons les acteurs chargés de la « surveillance » des fonds d’investissement, c’est-à-dire l’auditeur de même que le comité d’examen indépendant. Sur cette catégorisation des acteurs, voir Raymonde CRÊTE et Martin CÔTÉ, « Le reconnaissance juridique de la spécificité des services de gestion de patrimoine dans l’industrie des fonds d’investissement », dans Thierry GRANIER (dir.), Les fonds d’investissement, Paris, Lamy, Collection Axe Droit, 2013, p. 26. 153 Marie BRAULT et Anick MORIN, « Fonds d’investissement », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 12, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 12 / 11. 154 Id. 155 R. CRÊTE et M. CÔTÉ, préc., note 152, p. 26-27. 156 LVM, art. 5 « gestionnaire de fonds d’investissement »; Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, préc., note 29, art. 1.1.

33

Quant à lui, le gestionnaire de portefeuille est nommé par le gestionnaire de fonds

d’investissement. Il s’agit d’un conseiller tel que défini précédemment157. Ses principales

fonctions consistent à définir les orientations de placement du fonds et à prendre les

décisions pour le compte du fonds d’investissement conformément aux objectifs de l’OPC

prévus dans la convention de gestion de portefeuille. Ce professionnel transige également

les titres détenus dans le portefeuille du fonds et collabore avec les courtiers158.

Un dépositaire est également désigné par le fonds d’investissement afin d’assurer la garde

de l’actif du portefeuille159. Essentiellement, le dépositaire a comme mission de conserver

les titres appartenant au fonds. Pour faciliter ce processus, un registraire assure la mise à

jour des différents registres afin de rendre compte des acquisitions et des rétrocessions

quotidiennes, de même que des achats des fractions d’actions et des réinvestissements des

dividendes160.

2.1.2 Les autorités d’encadrement

En ce qui concerne les services d’investissement, plusieurs autorités assurent la supervision

de ce secteur d’activités. Au Québec, il s’agit essentiellement de l’Autorité des marchés

financiers, de la Chambre de la sécurité financière et de l’Organisme canadien de

réglementation du commerce des valeurs mobilières. L’Autorité a pour mission

d’appliquer les lois relatives à l’encadrement du secteur financier, notamment dans les

domaines de l’assurance, des valeurs mobilières, des institutions de dépôt – à l’exception

des banques – et de la distribution de produits et services financiers161. L’Autorité vise

essentiellement à rendre les marchés financiers efficients tout en assurant la protection des

consommateurs162. En somme, l’Autorité est le principal organisme au Québec encadrant

le secteur financier dans son ensemble, excluant le secteur bancaire. Soulignons que cette 157 Supra, Section I - 2.1.1.2 Les conseillers. 158 M. BRAULT et A. MORIN, préc., note 153, p. 12 / 12. 159 Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, préc., note 29, art. 1.1, « dépositaire ». 160 R. CRÊTE et M. CÔTÉ, préc., note 152, p. 29. 161 LAMF, art. 4; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, À propos de l’Autorité –Mission, en ligne : http://www.canlii.ca/fr/qc/legis/lois/rlrq-c-a-33.2/derniere/rlrq-c-a-33.2.html (consulté le 26 août 2014); Carole TURCOTTE, Le droit des valeurs mobilières, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 19; D. PARADIS et M. VIGUIÉ-BILODEAU, préc., note 145, p. 1/6. 162 LAMF, art. 8; LVM, art. 276; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 59-60.

34

approche centralisée ne prévaut pas pour les autres provinces et territoires canadiens, où

différentes entités assument pareilles fonctions163.

Créé le 1er juin 2008164, l’OCRCVM est un organisme d’autoréglementation reconnu par

l’Autorité des marchés financiers en vertu d’une délégation de pouvoirs165. Sa fonction est

d’établir des règles qui régissent la compétence, les activités et la conduite financière des

sociétés membres et de leurs employés inscrits, et en assurer l’application166. Elle établit

aussi des règles d’intégrité régissant les opérations effectuées sur les marchés boursiers

canadiens et en assure la mise en application. L’OCRCVM définit la société membre

comme un « courtier en valeurs mobilières », soit la personne physique ou morale qui

exerce les fonctions de courtier (à titre de contrepartiste) ou d’agent de change (à titre de

mandataire) en effectuant des opérations sur des titres et des contrats à terme de

marchandises ou des options pour le compte de clients et comprend, sans restriction,

l’exercice des fonctions de preneur ferme ou de conseiller167. L’OCRCVM utilisant une

désignation désuète, il faut en comprendre que le « courtier en valeurs mobilières » réfère

au « courtier en placement », tel que défini dans le Règlement 31-103168. Soulignons que

l’OCRCVM est l’organisme encadrant les courtiers et les représentants en placement pour

l’ensemble des provinces et des territoires canadiens169.

163 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, Cours sur le commerce des valeurs mobilières au Canada, T. 1, Toronto, CSI, 2011, p. 3/8. 164 C. MABIT, préc., note 106, p. 27. 165 L’Autorité peut déléguer à un organisme reconnu l’application de tout ou partie des fonctions et pouvoirs que lui confère la loi. Voir LAMF, art. 59 et 61; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Décision no. 2008-PDG-0126, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/bourses-oar-chambres/3div-decis-reconn-ocrcvm-t-oar-2008pdg-0126.pdf (consulté le 26 août 2014); C. TURCOTTE, préc., note 161, p. 58-59. 166 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Notre rôle et notre mandat, en ligne : http://www.ocrcvm.ca/about/ourroleandmandate/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014). 167 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres – Règle 1, interprétation et effets, art. 1, « courtier en valeurs mobilières », « société courtier membre », en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=211312342&tocID=4 (consulté le 26 août 2014). 168 Règlement 31-103, art. 7.1 (1) a), 7.1 (2) a). 169 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 165, p. 1; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 137 et suiv.; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/9-3/10.

35

Quant à elle, la CSF est un organisme d’autoréglementation reconnu par l’Autorité en vertu

d’une habilitation législative directe170. La CSF a pour mission d'assurer la protection du

public en maintenant la discipline et en veillant à la formation et à la déontologie de ses

membres qui oeuvrent dans cinq disciplines et catégories d'inscription, soit le courtage en

épargne collective, la planification financière, l’assurance de personnes, l’assurance

collective de personnes et le courtage en plans de bourses d’études171. Pour y parvenir, la

CSF est habilitée à adopter des règles déontologiques et à imposer des sanctions

disciplinaires à ses membres172. Précisons que la compétence de la CSF ne s’étend qu’à ses

membres, c’est-à-dire les personnes physiques agissant à titre de représentant au Québec,

tel qu’identifié à l’article 289 LDPSF173. Ailleurs au Canada, l’Association canadienne des

courtiers de fonds mutuels (ci-après « ACFM ») est chargée de l’encadrement des courtiers

en épargne collective et de leurs représentants. Au Québec, l’Autorité demeure responsable

de l’encadrement disciplinaire des courtiers et de leurs dirigeants, ce que certains auteurs

considèrent comme une lacune de la réglementation actuelle174.

Pour un tableau synthétique exposant les différents acteurs agissant dans le secteur des

services d’investissement, le lecteur peut se référer à l’Annexe II du présent texte.

2.2 Les services d’assurance

La LDPSF prévoit les normes applicables aux intermédiaires en assurance. La personne

physique, désignée comme étant le « représentant », exerce ses activités dans chaque

discipline ou chaque catégorie pour laquelle elle y est autorisée à agir par certificat de

l’Autorité. Il existe trois disciplines en assurance. Il s’agit de l’assurance de personnes (1),

170 LDPSF, art. 284 et suiv.; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 144. 171 CHAMBRE DE LA SÉCURITÉ FINANCIÈRE, Mission, en ligne : http://www.chambresf.com/fr/chambre/ (consulté le 26 août 2014). 172 LDPSF, art. 312 al. 2, 351.1 et suiv.; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 145. 173 LDPSF, art. 289, 312 al. 5. 174 Raymonde CRÊTE, Cinthia DUCLOS et Frédéric BLOUIN, « Les courtiers en épargne collective, leurs dirigeants et leurs représentants sont-ils à l’abri de sanctions disciplinaires au Québec? », (2012) 42 R.G.D. 267, p. 411-418.

36

l’assurance collective de personnes (2) et l’assurance de dommages (3)175. Selon la loi,

sont des représentants en assurance le représentant en assurance de personnes, le

représentant en assurance collective, l’agent en assurance de dommages et le courtier en

assurance de dommages176.

Les représentants en assurance peuvent exercer selon trois modes d’exercice : agir pour le

compte d’un cabinet (1), être inscrit comme représentant autonome (2) ou être associé ou

employé d’une société autonome (3)177. L’exigence du mode d’exercice par rattachement à

une entreprise est à la base de la LDPSF. Ce fonctionnement confère au consommateur une

certaine protection, dans la mesure où le cabinet est responsable du préjudice causé à un

client par toute faute commise par un de ses représentants dans l’exécution de ses

fonctions178. Bien qu’il ne s’agisse pas d’un mode d’exercice à proprement parler,

soulignons également la possibilité pour les assureurs d’offrir des produits d’assurance par

l’entremise d’un distributeur, ce que la loi qualifie de « distribution sans représentant ». Le

distributeur est une personne qui, dans le cadre de ses activités qui ne sont pas du domaine

de l’assurance, offre de façon accessoire, pour le compte d’un assureur, un produit

d’assurance afférent uniquement à un bien qu’elle vend ou qui y fait adhérer un client179.

Est réputé être un produit d’assurance afférent uniquement à un bien l’assurance-voyage,

l’assurance-location ou l’assurance remplacement d’un véhicule et l’assurance sur les

cartes de crédit et de débit180.

175 LDPSF, art. 13. Les représentants en assurance de personnes, en assurance collective de personnes ou en assurance de dommages sont autorisés à vendre des produits d’assurance de personnes ou des rentes, individuellement ou collectivement. Ces produits sont des contrats de rente et d’assurance tel que définis dans le Code civil du Québec (ci-après « CCQ »). La définition de contrat de rente est prévue à l’article 2367 CCQ et celle du contrat d’assurance à l’article 2389 CCQ. L’article 2391 CCQ prévoit que l’assurance terrestre comprend l’assurance de personnes et l’assurance de dommages. Pour une illustration des représentants en assurance et des produits qu’ils sont appelés à offrir, voir Sébastien LANCTÔT, Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation et obligations, Markham, LexisNexis, 2008, p. 6. 176 LDPSF, art. 2; S. LANCTÔT, préc., note 175, p. 4 et 5. 177 LDPSF, art. 14; Annick GUÉRARD-KERHULU, L’assurance de personnes au Québec, Brossard, CCH, octobre 2013, p. 80-150 et 80-260; Martine GAGNON, Protection des consommateurs d’assurances : forces et lacunes de la Loi sur la distribution de produits et services financiers, Mémoire de maîtrise, Québec, Faculté des études supérieures, Université Laval, p. 28. 178 LDPSF, art. 80. 179 LDPSF, art. 408; A. GUÉRARD-KERHULU, préc., note 177, p. 93-350 et suiv.; M. GAGNON, préc., note 177, p. 84 et suiv. 180 LDPSF, art. 424.

37

Le cabinet peut être unidisciplinaire ou multidisciplinaire selon qu’il offre, par l’entremise

de ses représentants, des produits et services dans une seule ou plusieurs disciplines181.

Seule une personne morale ayant un établissement au Québec peut agir à ce titre. La loi

précise que peuvent notamment agir comme cabinet un assureur, une banque, une société

de fiducie et de prêt, une coopérative de services financiers, un courtier et un conseiller en

valeurs mobilières182. Pour sa part, le représentant autonome est une entreprise

individuelle. Elle est composée d’un seul propriétaire qui dirige toutes les activités de

l’entreprise183. L’entreprise constitue un élément du patrimoine de son propriétaire et n’a

pas une personnalité juridique distincte184. Quant à elle, la société autonome est une société

dont tous les associés sont des représentants inscrits au sens de la LDPSF185. D’un point de

vue juridique, une telle société peut être qualifiée de société en nom collectif telle que

désignée dans le Code civil du Québec. Une société en nom collectif est un « contrat de

société par lequel les parties conviennent, dans un esprit de collaboration, d’exercer une

activité, incluant celle d’exploiter une entreprise, d’y contribuer par la mise en commun de

biens, de connaissances ou d’activités et de partager les bénéfices »186. Cette forme

juridique d’entreprise ne bénéficie pas de la personnalité juridique distincte. Ses membres

sont donc personnellement responsables des dettes de l’entreprise187.

Un autre professionnel encadré par la LDPSF exerce dans le secteur de l’assurance soit

l’expert en sinistre. L’expert en sinistre est la personne physique qui, en assurance de

dommages, enquête sur un sinistre, en estime les dommages ou en négocie le règlement188.

À la face même de cette définition, on constate que l’entreprise d’expertise en sinistre et

ses représentants n’interviennent pas dans le processus de production, de gestion et de

distribution des produits financiers. Le représentant autorisé à agir dans cette catégorie

peut porter le titre d’expert en sinistre en assurance de dommages des particuliers auquel 181 LDPSF, art. 70; A. GUÉRARD-KERHULU, préc., note 177, p. 90-100; M. GAGNON, préc., note 177. 182 LDPSF, art. 72. 183 LDPSF, art. 128; A. GUÉRARD-KERHULU, préc., note 177, p. 80-260 et 91-750. 184 CCQ, art. 298, 309, 1525, 2188. Voir également Nabil N. ANTAKI et Charlaine BOUCHARD, Droit et pratique de l’entreprise, T.1, 2e éd., coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 195; Nicole LACASSE, Droit de l’entreprise, 8e éd., Québec, Éditions Narval, 2011, p. 53 et suiv. 185 LDPSF, art. 128, al. 2. 186 CCQ, art. 2186. 187 CCQ, art. 2221; Supra, note 184. 188 LDPSF, art. 10; CHAMBRE DE L’ASSURANCE DE DOMMAGES, Quoi faire en cas de sinistre?, en ligne : http://www.chad.ca/fr/en-cas-de-sinistre.html (consulté le 26 août 2014).

38

cas il n’est autorisé à agir qu’à l’égard de sinistres portant sur les biens et sur la

responsabilité civile de nature domestique d’une personne physique ou sur les immeubles

d’habitation d’au plus six logements189. Pour sa part, le représentant portant le titre

d’expert en sinistre en assurance de dommages des entreprises n’est autorisé à agir qu’à

l’égard des sinistres des entreprises, y compris des travailleurs autonomes190.

Certains acteurs sont également chargés de la gestion des fonds collectifs administrés par

les assureurs. Ces fonds, qualifiés de « fonds distincts », sont définis par l’AMF comme

étant des « Fonds émis par les assureurs (…) similaire à un fonds commun de placement,

mais comportant des garanties additionnelles »191. Certains produits d’investissement

offerts par l’entremise de ces fonds sont encadrés par la Ligne directrice sur les contrats

individuels à capital variable afférents aux fonds distincts (ci-après « Ligne directrice sur

les CICV »)192. La ligne directrice sur les CICV traite des fonctions de « conseiller » et de

« gestionnaire ». Dans les définitions, on indique que le conseiller est une personne ou une

société qui exerce ou se présente comme exerçant l’activité consistant à conseiller autrui

(p. ex. un fonds d’investissement) en matière d’investissement en valeurs, d’achat ou de

vente de valeurs193. Pour sa part, le gestionnaire est défini comme une personne ou une

société qui a le pouvoir ou la responsabilité de diriger les affaires du fonds distinct et dont

les fonctions consistent notamment à gérer le portefeuille de ce fonds et à fournir des

conseils à cet égard194. Le gestionnaire et le conseiller peuvent être l’assureur. Or, lorsque

ce n’est pas le cas, il faut indiquer le nom et l’adresse de la personne qui remplit cette

fonction de même que le lien entre cette personne et l’assureur dans la notice explicative. Il

189 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Expertise en règlement de sinistres, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/expertise-reglement-de-sinistres.html (consulté le 26 août 2014). 190 Id. 191 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Glossaire financier – Fonds distinct, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/f-fr-conso.html (consulté le 26 août 2014). Voir également Loi sur les assurances, L.R.Q., c. A-32, art. 280 (ci-après « LSA »). 192 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur les contrats individuels à capital variable afférents aux fonds distincts, Janvier 2011, 67 p., en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-assurance/LD_Fonds-distincts_2010-12-07_CQ.pdf (consulté le 26 août 2014). 193 Ligne directrice sur les CICV, Définitions, « conseiller », p. 8. 194 Ligne directrice sur les CICV, Définitions, « gestionnaire », p. 10.

39

faut également indiquer les dispositions qui ont été prises pour éviter les conflits

d’intérêts195.

En ce qui concerne les autorités d’encadrement dans le secteur de l’assurance, les

principaux acteurs agissant à ce titre sont la CSF, la Chambre de l’assurance de dommages

(ci-après « CHAD ») de même que l’Autorité des marchés financiers. Au Québec, tout

comme pour le secteur des valeurs mobilières, l’AMF est l’autorité principale responsable

de réglementer ce secteur d’activités196. Pour sa part, la CSF a pour mission d'assurer la

protection du public en maintenant la discipline et en veillant à la formation et à la

déontologie de ses membres qui oeuvrent dans cinq disciplines et catégories d'inscription,

dont l’assurance de personnes, l’assurance collective de personnes et le courtage en plans

de bourses d’études197. Quant à elle, la CHAD poursuit la même mission eu égard aux

agents et courtiers en assurance de dommages ainsi que pour les experts en sinistre198.

D’autres organismes participent à l’élaboration du cadre réglementaire en assurance de

personnes au Québec et au Canada. Le Conseil canadien des responsables de la

réglementation d’assurance (ci-après « CCRRA ») regroupe l’ensemble des autorités

provinciales en assurance et a pour mandat de faciliter et de promouvoir un régime de

réglementation canadien qui veille avec efficacité aux intérêts du public199. Cet organisme

est le pendant des ACVM pour le secteur des valeurs mobilières. L’Autorité agit à titre de

membre pour le Québec.

Un autre organisme d’importance, l’Association canadienne des compagnies d’assurances

de personnes (ci-après « ACCAP »), est une association sans but lucratif représentant 99%

195 Ligne directrice sur les CICV, p. 55. 196 LAMF, art. 4; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, À propos de l’Autorité –Mission, en ligne : http://www.canlii.ca/fr/qc/legis/lois/rlrq-c-a-33.2/derniere/rlrq-c-a-33.2.html (consulté le 26 août 2014); C. TURCOTTE, préc., note 161, p. 19; D. PARADIS et M. VIGUIÉ-BILODEAU, préc., note 145, p. 1/6; Supra, Section I - 2.1.2 Les autorités d’encadrement. 197 CHAMBRE DE LA SÉCURITÉ FINANCIÈRE, Mission, en ligne : http://www.chambresf.com/fr/chambre/ (consulté le 26 août 2014). 198 CHAMBRE DE L’ASSURANCE DE DOMMAGES, Mission, en ligne : http://www.chad.ca/fr/mission.html (consulté le 26 août 2014). 199 CONSEIL CANADIEN DES RESPONSABLES DE LA RÉGLEMENTATION D’ASSURANCE, À propos du CCRRA, en ligne : http://www.ccir-ccrra.org/fr/about/ (consulté le 26 août 2014).

40

des sociétés membres oeuvrant dans le secteur de l’assurance au Canada200. Elle a pour

mission de répondre à certains objectifs stratégiques, notamment celui de créer un climat

législatif et réglementaire qui favorise les activités de ses membres201. Pour sa part, le

Bureau d’assurance du Canada (ci-après « BAC ») assume un rôle similaire pour les

sociétés offrant de l’assurance de dommages. En effet, le BAC représente la majorité des

assureurs de dommages et sa mission consiste à représenter ses membres tout en renforçant

leur environnement professionnel, notamment en intervenant dans des dossiers législatifs

et réglementaires et en participant à l’élaboration de projets de loi202. En matière

d’assurance, soulignons que les provinces et les territoires réglementent de façon distincte

les intervenants du secteur, contrairement au secteur des valeurs mobilières où l’approche

est harmonisée et centralisée203.

Pour un tableau synthétique exposant les différents intermédiaires en assurance et leur

mode d’exercice, le lecteur peut se référer à l’Annexe III du présent texte.

2.3 Les services des institutions de dépôt

L’encadrement des services offerts par les institutions de dépôts (banques, caisses

d’épargne et de crédit, sociétés de fiducie et de prêt) diffère de celui applicable aux

secteurs de l’assurance et des valeurs mobilières. En effet, une analyse de la législation

réglementant ces entités montre qu’aucun encadrement juridique distinctif ne s’applique

aux individus offrant des services strictement bancaires (p. ex. les opérations bancaires, les

prêts personnels, les services hypothécaires) ou propres aux sociétés de fiducie et de prêts

(p. ex. agir à titre de tuteur, curateur, liquidateur, fiduciaire, etc.). En effet, les personnes

200 ASSOCIATION CANADIENNE DES COMPAGNIES D’ASSURANCES DE PERSONNES, À propos de l’ACCAP – Mandat et objectifs, en ligne : https://www.clhia.ca/domino/html/clhia/clhia_lp4w_lnd_webstation.nsf/page/EC08C1B616CDC22185257817005F2660?OpenDocument (consulté le 26 août 2014). 201 Id. 202 BUREAU D’ASSURANCE DU CANADA, Qu’est-ce que le BAC ? – La mission du BAC, en ligne : http://www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_le_bac/mission.asp (consulté le 26 août 2014). 203 En matière d’assurance, aucun organisme d’autoréglementation n’est reconnu pour l’ensemble des provinces et territoires canadiens. Pour une liste sommaire des différentes autorités responsables, voir AGENCE DE LA CONSOMMATION EN MATIÈRE FINANCIÈRE DU CANADA, Organismes de surveillance fédéraux et autres organismes de réglementation, en ligne : http://www.fcac-acfc.gc.ca/Fra/auSujet/Pages/Federalo-Organism.aspx (consulté le 26 août 2014).

41

physiques offrant ces services ne sont pas tenues de s’inscrire auprès d’une autorité

compétente pour obtenir leur droit d’exercice, seules les institutions étant soumises à des

normes d’inscription. Pour une société de fiducie, tant québécoise que canadienne, ce sont

les administrateurs qui agissent comme représentants et mandataires de la société204. Ces

derniers ont l’obligation d’agir avec prudence et diligence205. Il en va de même pour les

administrateurs des coopératives de services financiers206.

Dans ce secteur d’activités, l’encadrement est assuré par l’AMF ainsi que par le Bureau du

surintendant des institutions financières (ci-après « BSIF »). Créé en 1987207, le BSIF est

l’organisme de réglementation canadien de toutes les institutions financières constituées en

vertu d’une loi fédérale208. Il surveille et réglemente les banques et les sociétés

d’assurance, les sociétés de fiducie et de prêt, ainsi que les régimes de retraite privés de

compétence fédérale209. Son objectif est d’assurer le contrôle réglementaire de ces

organismes fédéraux en vue d’accroître la confiance du public envers le système financier

canadien210. Outre le secteur bancaire qui est de la compétence exclusive du gouvernement

fédéral211, il est important de souligner que l’Autorité des marchés financiers encadre au

Québec les sociétés d’assurance, les caisses d’épargne et de crédit, les coopératives de

services financiers ainsi que les sociétés de fiducie qui sont constituées en vertu d’une loi

provinciale.

204 LSFSE, art. 92, 107, 109; Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, L.C. 1991, c. 45, art. 161 (ci-après « LSFP »). 205 LSFSE, art. 162. Des obligations sont également prévues dans le Code civil du Québec pour les personnes agissant à titre de curateur ou de tuteur (art. 282, 286) ou à titre de fiduciaire (art. 1274-1292). Voir également Audrey LÉTOURNEAU, Le contrat de service, le mandat et le régime de l’administration du bien d’autrui : similitudes, différences et incidences dans le contexte des services d’investissement, Mémoire de maîtrise, Faculté des études supérieures, Université Laval, 164 p. 206 Loi sur les coopératives de services financiers, L.R.Q., c. C-67.3, art. 99, 102, 103 (ci-après « LCSF »). 207 En vertu de la Loi sur le Bureau du surintendant des institutions financières, L.R.C., 1985, c. 18. Pour l’historique du BSIF, voir BUREAU DU SURINTENDANT DES INSTITUTIONS FINANCIÈRES, Le Bureau – Qui sommes-nous? – Notre historique, en ligne : http://www.osfi-bsif.gc.ca/Fra/osfi-bsif/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014). 208 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3-6. 209 BUREAU DU SURINTENDANT DES INSTITUTIONS FINANCIÈRES, Le Bureau – Qui sommes-nous?, en ligne : http://www.osfi-bsif.gc.ca/Fra/osfi-bsif/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014). 210 Loi sur le Bureau du surintendant des institutions financières, préc., note 207, art. 3.1. 211 Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c. 3, art. 91 (15).

42

Pour un aperçu des fonctions exercées par les intermédiaires de même qu’un sommaire des

autorités encadrant les différentes institutions financières au Québec, le lecteur pourra

consulter les annexes IV et V du présent texte.

43

Conclusion du chapitre I

En conclusion, malgré l’évolution du secteur financier qui place le consommateur au

centre d’un « pénible labyrinthe », pour reprendre les commentaires des auteurs du Rapport

Martineau212, il est important de rappeler les fonctions traditionnelles offertes par les

nouveaux conglomérats financiers. En effet, malgré le décloisonnement des institutions

financières, la réglementation applicable est encore articulée en fonction des piliers

classiques définis précédemment213. La protection varie selon le service offert (p. ex. la

production ou la distribution de produits financiers), le titre du professionnel agissant à tire

d’intermédiaire (p. ex. le représentant en assurance de personnes, le représentant de

courtier en épargne collective, etc.214) de même que selon le produit financier offert (p. ex.

un contrat de fonds distincts, des parts de fonds d’investissement, des actions, etc.). Il est

donc important de bien qualifier la nature du service offert et les personnes offrant le

service pour être en mesure de déterminer la protection offerte au consommateur. Cette

qualification permettra de se référer aux autorités d’encadrement qui ont compétence en la

matière en cas de besoin ainsi que de faire appel aux mécanismes d’indemnisation

appropriés qui seront analysés au chapitre III de la présente étude.

212 Rapport Martineau, préc., note 97, p. iii. 213 Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Cinthia DUCLOS, Audrey LÉTOURNEAU, Clément MABIT et Geneviève BRISSON, « La prévention des manquements professionnels : pistes de réflexion et d’action sur l’encadrement juridique et organisationnel des services de placement », dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 582-583. 214 Pour l’identification des prestataires, voir Supra, Section I - 2. Les services financiers et leur encadrement.

Chapitre II : Les mesures de protection et la gestion des risques

D’un point de vue terminologique, l’« indemnisation » est définie dans le langage courant

comme étant l’action d’indemniser ou la fixation d’un paiement ou d’une indemnité215

alors qu’une « indemnité » est définie comme ce qui est attribué à quelqu’un en réparation

d’un dommage, d’un préjudice, ou de la perte d’un droit216. Les dictionnaires juridiques

reprennent pour l’essentiel ces mêmes définitions217. En droit civil québécois,

l’indemnisation est un concept central du droit de la responsabilité, tant contractuelle

qu’extracontractuelle. Elle consiste en l’octroi de dommages-intérêts dus à un créancier en

compensation d’une perte subie ou d’un gain dont il est privé218. L’indemnisation se

manifeste également en tant que mesure de protection sociale, soit lorsqu’un individu est

indemnisé à la suite de la survenance d’un risque déterminé par le biais d’un régime

étatique ou privé.

Dans cette recherche de compensation, différents mécanismes d’indemnisation permettent

de réparer un préjudice. Dans le troisième chapitre, nous examinerons les mécanismes

s’appliquant plus particulièrement dans le contexte des services financiers. Toutefois, dans

le présent chapitre, nous traiterons de ce que nous qualifions comme étant la « rationalité

des mécanismes de protection », c’est-à-dire la raison pour laquelle ces mécanismes sont

mis en place et la fonction commune de ceux-ci. À cet égard, les développements effectués

en sciences de l’administration sont particulièrement féconds. En effet, envisagés plus

largement, les mécanismes visant à protéger les consommateurs remplissent deux fonctions

principales, soit une fonction préventive et une fonction curative. Les mécanismes ayant

une fonction préventive (ci-après « mesures ex ante ») ont pour but de prévenir la

215 Paul ROBERT, Le Petit Robert, Paris, Éditions Le Robert, 2013, p. 1310; Marie-Éva DE VILLERS, Multi Dictionnaire de la langue française, 5e éd., Montréal, Québec Amérique, 2011, p. 874. 216 Id. Pour une analyse poussée de la signification de la notion d’indemnité en droit privé et sur l’étymologie de ce terme, voir Cécile LE GALLOU, La notion d’indemnité en droit privé, T. 486, Paris, L.G.D.J., 2007, p. 1-27. 217 Hubert REID, préc., note 134, p. 319-320; CENTRE DE RECHERCHE EN DROIT PRIVÉ ET COMPARÉ DU QUÉBEC, Dictionnaire de droit privé et Lexiques bilingues, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1991, p. 303; Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 9e éd., Paris, Presses Universitaires de France, 2011, p. 533. Dans le contexte des services financiers, voir l’exposé de la juge Danielle Blondin dans l’affaire Produits forestiers Dubé inc. c. Agence nationale d'encadrement du secteur financier, 2005 CanLII 44101 (QC CS), par. 58-65. 218 CCQ, art. 1611.

46

survenance du risque que l’on cherche à éviter, alors que les mécanismes ayant une

fonction curative (ci-après « mesures ex post ») servent à compenser les dommages

résultant de la réalisation du risque lorsque les mécanismes préventifs ont été défaillants.

Aux fins de cette qualification en deux temps, les mécanismes d’indemnisation sont

considérés en tant que mesures ex post. Le risque étant le dénominateur commun à

l’ensemble de ces mesures, nous identifierons, en premier lieu, les risques financiers, en

définissant plus particulièrement ceux qui portent atteinte aux intérêts du consommateur

dans le contexte de la production et de la distribution de produits et services financiers (1).

Nous analyserons ensuite les conséquences de la matérialisation de ces risques (2) pour

finalement examiner les moyens dont disposent les autorités pour gérer ceux-ci afin de

protéger adéquatement les consommateurs (3).

1. Nomenclature des risques financiers

Dans la section qui suit, notre objectif sera, dans un premier temps, de définir les

principaux risques tels que définis à l’origine dans le secteur bancaire (1.1). Cette

qualification permettra par la suite d’examiner plus particulièrement ceux qui portent

atteinte aux intérêts du consommateur dans le contexte de la production et de la

distribution de produits et services financiers (1.2). À cette occasion, nous examinerons ces

risques spécifiques de même que les facteurs favorisant la survenance de ceux-ci.

1.1 Typologie des risques financiers

L’évolution de la notion de « risque financier » est plutôt récente et fait suite aux

modifications importantes des marchés financiers qui se sont manifestées notamment par la

libéralisation et le décloisonnement des institutions financières219. Plus précisément, dans

le contexte bancaire, l’expansion des activités internationales de crédit au cours des années

219 Philippe CHARLOT, « Définitions et mesures des risques financiers », dans Lucas DUFOUR (dir.), Le risque dans sa diversité : une approche pluridisciplinaire, Paris, Lavoisier, 2008, p. 189; Supra, Introduction; Section I - 1.5 Le décloisonnement des institutions financières.

47

1970 a occasionné plusieurs crises financières sur les marchés internationaux220. Ces crises

ont eu pour effet de diminuer la liquidité et les fonds propres dont disposaient les banques,

augmentant ainsi leur risque d’insolvabilité. Cette situation était inquiétante si l’on

considère que la confiance du public est intrinsèquement liée à la capacité de l’institution

financière de rencontrer ses obligations à échéance. Si les déposants estiment qu’ils

risquent de perdre leurs dépôts, les probabilités augmentent qu’ils retirent massivement

leurs avoirs221. En réponse à cette problématique, la Banque des règlements internationaux

(ci-après « BRI »), organisme international des banques visant à favoriser la coopération

internationale dans la quête de stabilité monétaire et financière, met sur pied le Comité des

règles et pratiques de contrôle bancaire (ci-après « Comité de Bâle »). Ce comité a alors

pour mission d’examiner la réglementation bancaire et d’apporter des solutions pour

assurer la stabilité financière des institutions. L’objectif des différents gouvernements par

la création de ce Comité est essentiellement d’élaborer des mesures permettant de prévenir

le « risque systémique », c’est-à-dire le risque que la faillite d’une grande banque entraîne

d’autres faillites bancaires et éventuellement l’effondrement du système financier dans son

ensemble222.

En 1988, le Comité de Bâle présente un rapport223 visant à réaliser une convergence

internationale des réglementations de contrôle bancaire régissant le niveau des fonds

propres des banques internationales, rapport qui mène à l’accord mieux connu sous le nom

de « Bâle I »224. Dans la détermination du ratio de fonds propres, le Comité souligne que

les responsables des banques doivent se prémunir contre plusieurs types de risques, mais

220 P. D’ARVISENET et J.-P. PETIT, préc., note 10, p. 297; E. H. ROTBERTG, préc., note 10, p. 10 et suiv.; ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES, préc., note 9, p. 7-11. 221 J. DUPUIS, préc., note 10, p. 1. 222 COMITÉ DE BÂLE, Principes fondamentaux pour les systèmes de paiement d’importance systémique, Rapport, janvier 2001, p. 89, en ligne : http://www.bis.org/publ/cpss43fr.pdf (consulté le 26 août 2014); John HULL, Christophe GODLEWSKI et Maxime MERLI, Gestion des risques & institutions financières, 3e éd., Montreuil, Pearson France, 2013, p. 252; ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES, préc., note 220, p. 15; Édith VÉZINA, L’évolution des systèmes de paiement : vers un système de paiement international d’importance systémique opérant en milieu ouvert, Thèse de doctorat, Québec, Faculté des études supérieures, Université Laval, p. 90 et suiv. 223 COMITÉ DE BÂLE, Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres, Rapport, juillet 1988, en ligne : http://www.bis.org/publ/bcbs04afr.pdf (consulté le 26 août 2014); J. DUPUIS, préc., note 10, Annexe I. 224 A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 14 et suiv.

48

que le plus important est le risque de crédit225. Une des principales critiques du protocole

de Bâle I est que la détermination du risque tient presque exclusivement compte du risque

de crédit, ce qui ne reflète pas fidèlement les risques que prennent les banques226. Pour

cette raison, en 1996, le Comité de Bâle modifie l’accord initial pour y incorporer le risque

de marché227. Finalement, le 26 juin 2004, le Comité publie un nouveau dispositif mieux

connu sous le nom de « Bâle II » dans lequel est ajouté, dans la pondération du ratio des

fonds propres, la notion de risque opérationnel.

Le Comité de Bâle définit le risque de crédit comme étant « le risque d’une défaillance de

la contrepartie »228. En d’autres termes, il s’agit du « risque encouru par le créancier de

perdre tout ou partie de sa créance en raison de la défaillance, ou défaut, de son

débiteur »229. Certains auteurs distinguent deux risques de crédit, soit le « risque de

défaut » et le « risque de dégradation de la qualité du crédit »230. Le risque de défaut, aussi

appelé risque de crédit « pur », correspond à l’incapacité du débiteur de faire face à ses

obligations, alors que le risque de dégradation de la qualité du crédit représente le risque

que la perception de la qualité de l’emprunteur se détériore et que, du même coup, la prime

de risque associée à cet emprunteur augmente, ayant ainsi pour conséquence de faire

diminuer la valeur de marché de cette dette231. Le Comité de Bâle considère qu’il y a

réalisation du risque de crédit lorsque survient l’un des quatre éléments suivants :

1. L’emprunteur ne peut plus honorer ses obligations de remboursement en totalité.

225 COMITÉ DE BÂLE, préc., note 223, p. 11. 226 Ariane CHAPELLE, Georges HÜBNER et Jean-Philippe PETERS, Le risque opérationnel : Implications de l’Accord de Bâle pour le secteur financier, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 11; J. DUPUIS, préc., note 10, p. 5. 227 A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 18-19; A. CHAPELLE, G. HÜBNER et J.-P. PETERS, préc., note 226, p. 11-12. 228 COMITÉ DE BÂLE, préc., note 220, p. 11; COMITÉ DE BÂLE, préc., note 222, p. 89. Pour l’Autorité des marchés financiers au Québec, le risque de crédit est défini comme étant le « risque qu’une société ne soit plus en mesure de remplir ses obligations. Dès que la situation financière d’une société ou d’un état se détériore ou que des investisseurs pensent que cela peut être le cas, la valeur du placement peut diminuer ». Voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Glossaire financier, « Risque de crédit », en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/r-fr-conso.html (consulté le 26 août 2014). 229 É. VÉZINA, préc., note 222, p. 64; A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 38; P. CHARLOT, préc., note 219, p. 193; J. HULL, C. GODLEWSKI et M. MERLI, préc., note 222, p. 252 et suiv., 335. 230 Thierry RONCALLI, préc., note 11, p. 105-106; P. CHARLOT, préc., note 219, p. 193. 231 Id.

49

2. Il y a survenance d’un évènement de crédit. 3. L’emprunteur est en défaut de paiement depuis 90 jours sur l’un de ses crédits. 4. L’emprunteur est en faillite juridique.232

Quant à lui, le risque de marché est le risque de subir une perte en raison d’une évolution

défavorable du prix d’un actif233. Le risque de marché comporte deux volets distincts soit

le « risque spécifique » et le « risque général ». Le risque spécifique est lié à une variation

du cours de la valeur mobilière imputable à l’émetteur de l’instrument (p. ex. les affaires

de la société sont en déclin, ce qui a pour effet de faire diminuer la valeur de l’action),

tandis que le risque général est lié à une variation du cours de la valeur mobilière pour des

raisons indépendantes de l’émetteur de l’instrument (p. ex. un mouvement général des taux

d’intérêt)234.

Finalement, le risque opérationnel est défini par le Comité de Bâle comme étant « le risque

de pertes résultant de carences ou de défaillances attribuables à des procédures, personnes

et systèmes internes ou à des évènements extérieurs. La définition inclut le risque

juridique235, mais exclut les risques stratégiques et d’atteinte à la réputation »236. Bien que

la ligne réglementaire scinde le risque opérationnel en sept catégories237, il est possible de

réduire ce nombre à trois, soit le risque de fraude, le risque de sécurité et le risque de

232 COMITÉ DE BÂLE cité dans T. RONCALLI, préc., note 11, p. 106; P. CHARLOT, préc., note 219, p. 193. 233 J. HULL, C. GODLEWSKI et M. MERLI, préc., note 222, p. 41; A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 40; P. CHARLOT, préc., note 219, p. 192; T. RONCALLI, préc., note 11, p. 35. Pour l’Autorité des marchés financiers au Québec, le risque de marché est défini comme le « Risque que la valeur du titre suive les tendances du marché. Les mauvaises nouvelles affectant un secteur d’activité peuvent faire diminuer la valeur du titre d’une société ». Voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Petit lexique des investissements, « Risque de marché », p. 3, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/publications/conso/investissement/03-Petit-Lexique.pdf (consulté le 26 aoôut 2014). 234 A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 40-41; T. RONCALLI, préc., note 11, p. 36. 235 Le risque juridique est le risque de pertes en cas d’application de dispositions légales ou réglementaires non conformes aux prévisions ou en cas d’impossibilité de faire exécuter un contrat. Voir COMITÉ DE BÂLE, préc., note 222, p. 89; E. VÉZINA, préc., note 222, p. 101 et suiv. 236 COMITÉ DE BÂLE, The New Basel Capital Accord, Document de consultation, janvier 2001, p. 94, en ligne : http://www.bis.org/publ/bcbsca03.pdf (consulté le 26 août 2014); COMITÉ DE BÂLE, préc., note 222, p. 89; A. CHAPELLE, G. HÜBNER et J.-P. PETERS, préc., note 226, p. 7; E. VÉZINA, préc., note 222, p. 69; J. HULL, C. GODLEWSKI et M. MERLI, préc., note 222, p. 410 et suiv.; A. VERBOOMEN et L. DE BEL, préc., note 12, p. 41-42; T. RONCALLI, préc., note 11, p. 159-160; P. CHARLOT, préc., note 219, p. 193-194. 237 COMITÉ DE BÂLE, préc., note 236, p. 95; A. CHAPELLE, G. HÜBNER et J.-P. PETERS, préc., note 226, p. 15.

50

procédures. Le risque de fraude vise les évènements externes (p. ex. un hold-up, de faux

chèques) et les malversations internes ou comportements déviants de la part d’un membre

de l’entreprise. La notion de sécurité englobe la sécurité physique des bâtiments et des

actifs (p. ex. une effraction, un incendie, des dégâts divers) de même que la sécurité

informatique et des systèmes (p. ex. une panne ou un piratage informatique). Pour sa part,

le risque de procédures concerne le risque qu’une erreur survienne dans le traitement des

opérations (p. ex. une erreur d’encodage, de traitement, de communication, de paiement,

etc.)238.

1.2 Les risques dans le contexte de la production et de la distribution de produits et services financiers

L’identification des risques est la première étape de tout exercice de gestion de risques.

Dans le cadre de la relation avec un intermédiaire ou un émetteur de produit financier, le

consommateur s’expose à divers risques. Ceux-ci varieront en fonction de différents

paramètres qu’il convient de circonscrire adéquatement. Tout d’abord, les risques sont

présents à toutes les étapes de la relation financière, que ce soit initialement lors de la

production et, par la suite, lors de la gestion du produit financier par l’institution financière

ou lors de sa distribution par l’intermédiaire de marché. Qui plus est, un autre facteur

d’importance qui fera varier les risques concerne le statut juridique des acteurs appelés à

produire les produits financiers (p. ex. un assureur, une institution de dépôt, une banque)

ainsi qu’à les distribuer (p. ex. un cabinet en assurance, une société autonome en assurance,

un courtier en épargne collective, un courtier en placement, etc.), ces derniers étant soumis

à des encadrements juridiques différents. Enfin, la nature du produit financier lui-même

pourra faire varier les risques (p. ex. une part de fonds d’investissement, un contrat

d’assurance, etc.).

Bien que ces paramètres puissent influer sur l’exposition au risque à laquelle fait face le

consommateur, les catégories de risques restent pour l’essentiel les mêmes. La première

catégorie de risques à laquelle est toujours exposé le consommateur est celle du risque de

marché. Le risque lié aux aléas du marché est celui qui peut faire en sorte que les actifs

238 A. CHAPELLE, G. HÜBNER et J.-P. PETERS, préc., note 226, p. 7-8.

51

détenus par l’investisseur perdent de la valeur239. Ce risque étant inhérent à la plupart des

investissements, exception faite de certains titres à revenu fixe (p. ex. les obligations

d’épargne du Canada, les bons du trésor, etc.), il est normal que celui-ci ne fasse pas l’objet

de mesures de protection par les autorités réglementaires240. La seconde catégorie de risque

est celle du risque de crédit. Le risque de crédit est qualifié comme le risque de défaut de la

contrepartie241. Finalement, la dernière catégorie de risque est celle du risque opérationnel,

soit le risque de pertes résultant de carences ou de défaillances attribuables à des

procédures, personnes et systèmes internes ou à des évènements extérieurs242. Dans les

prochaines lignes, nous traiterons des risques qui portent atteinte aux intérêts du

consommateur de services financiers (1.2.1). Nous nous pencherons ensuite sur certains

facteurs qui exacerbent ces mêmes risques (1.2.2).

1.2.1 Description des risques

Le premier risque général, qui est d’ailleurs celui que tend à couvrir l’ensemble des fonds

d’indemnisation au Canada dans le contexte des services financiers, est le risque

d’insolvabilité, type de risque de crédit. L’insolvabilité est le risque que le créancier ne soit

pas à même de respecter ses engagements envers le débiteur à échéance. D’un point de vue

juridique, la personne insolvable est définie de la façon suivante :

Personne qui n’est pas en faillite et qui réside au Canada ou y exerce ses activités ou qui a des biens au Canada, dont les obligations, constituant à l’égard de ses créanciers des réclamations prouvables aux termes de la présente loi, s’élèvent à mille dollars et, selon le cas : a) qui, pour une raison quelconque, est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance; b) qui a cessé d’acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance; c) dont la totalité des biens n’est pas suffisante, d’après une juste estimation, ou ne suffirait pas, s’il en était disposé lors d’une vente bien conduite par

239 Supra, note 233. 240 OXERA, Description and assessment of the national investor compensation schemes established in accordance with Directive 97/9/EC, Rapport préparé pour la Commission Européenne (marché intérieur et services), janvier 2005, p. 91. 241 Supra, note 228. 242 Supra, note 236.

52

autorité de justice, pour permettre l’acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir243.

Ce risque est présent tant au sein de l’institution financière elle-même qui est susceptible

de faire faillite qu’auprès des tiers qui sont appelés à détenir les fonds des investisseurs. À

ce titre, l’on peut penser à l’intermédiaire de marché ou au dépositaire qui est désigné pour

assurer la garde des actifs. Généralement, le dépositaire, aussi appelé gardien de valeurs,

est une banque ou une société de fiducie244. Pour minimiser le risque d’insolvabilité,

soulignons que les courtiers en valeurs mobilières, les cabinets en assurance de même que

les institutions de dépôt sont tenus de garder les actifs des clients séparément de leurs

propres biens, rencontrer certaines normes en matière de solvabilité et acquérir une

assurance couvrant la responsabilité245.

Dans le cadre de la relation avec un professionnel du secteur financier, divers risques

opérationnels peuvent entraîner une perte financière. Ces risques peuvent être regroupés en

deux catégories, soit les gestes intentionnels (p. ex. fraude, manœuvres dolosives,

détournement de fonds) ou les gestes non intentionnels pouvant également être qualifiés de

fautes professionnelles (p. ex. mauvais conseils, erreurs, omissions) qui auront été posés

par les acteurs agissant pour le compte de l’investisseur. En ce qui concerne les gestes

intentionnels que sont la fraude, les manœuvres dolosives ou le détournement de fonds,

l’ensemble de ces actes ont pour objectif le vol ou l’appropriation indue de l’argent du

consommateur. Selon le professeur Hubert Reid, la fraude se définit comme « l’acte

accompli de mauvaise foi avec l’intention de porter atteinte aux droits ou aux intérêts

d’autrui ou d’échapper à l’application de la loi »246. Pour sa part, la notion de manœuvres

dolosives découle de la notion de dol prévue à l’article 1401 CCQ. Selon les auteurs Jean-

243 Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. (1985), ch. B-3, art. 2 « personne insolvable ». Voir également Jacques DESLAURIERS, La faillite et l’insolvabilité au Québec, 2e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2011, p. 4 et suiv.; L. W. HOULDEN, G. B. MORAWETZ et Janis SARRA, Bankruptcy and Insolvency Law of Canada, 3e éd., vol. 1, Toronto, Carswell, 2009, p. 1-38. 244 Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, préc., note 29, art. 6.2; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 99, p. 18/12; M. BRAULT et A. MORIN, préc., note 153, p. 12/14. 245 Règlement 31-103, art. 12.3-12.7, 14.6 et suiv.; Règlement d’application de la Loi sur les valeurs mobilières, c. v-1.1, r. 50, art. 193-194; LDPSF, art. 76; Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome, L.R.Q., c. D-9.2, r. 2, art. 29; Règlement sur l’exercice des activités des représentants, L.R.Q., c. D-9.2, r. 10, art. 17 LSFSE, art. 15. 246 H. REID, préc., note 134, p. 278. Voir également G. CORNU, préc., note 217, p. 477-478.

53

Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin, « le dol est le fait de provoquer volontairement

une erreur dans l’esprit d’autrui pour le pousser à conclure le contrat ou à le conclure à des

conditions différentes. C’est donc l’acte, l’agissement qui provoque l’erreur »247. Quant à

lui, le détournement de fonds consiste en l’action de disposer à son profit de fonds sur

lesquels un tiers détient les droits248.

En ce qui concerne les gestes non-intentionnels pouvant mener à la diminution de l’actif

d’un client, ceux-ci sont multiples. La firme de consultants Oxera, dans une étude menée

en 2005 pour le compte de la Commission Européenne (marché intérieur et services), a

recensé les principaux risques auxquels sont exposés les investisseurs de détail249. Il peut

s’agir notamment du risque que les actifs du client soient incorrectement identifiés comme

étant les actifs de la firme et vice-versa (erreur de ségrégation des fonds), du risque

d’erreur dans la délivrance du produit et du paiement par le client (erreur dans le règlement

de l’opération) ou encore une erreur dans les livres comptables (erreur comptable). Le

client peut également être lésé lorsque le professionnel avec lequel il fait affaire fait preuve

d’incompétence ou de négligence. Ce sera le cas notamment lorsque le courtier ou son

représentant n’exécute pas correctement les directives du client ou plus largement, lorsque

le professionnel effectue des mauvaises recommandations qui ne correspondent pas au

profil et aux objectifs de son client.

Pour un récapitulatif des risques auxquels est exposé l’investisseur de détail, le lecteur peut

consulter l’Annexe VI du présent texte.

1.2.2 Facteurs favorisant la survenance des risques

Outre les risques généraux précités, des facteurs s’attachant aux institutions et aux

intermédiaires de même qu’à certains produits financiers spécifiques favorisent la

survenance des risques financiers. En ce qui concerne le secteur de l’assurance et des

247 Jean-Louis BAUDOUIN et Pierre-Gabriel JOBIN avec la collaboration de Nathalie VÉZINA, Les obligations, 6e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 293; H. REID, préc., note 134, p. 211; G. CORNU, préc., note 217, p. 360-361. 248 H. REID, préc., note 134, p. 200; G. CORNU, préc., note 217, p. 339. 249 OXERA, préc, note 240, p. 93.

54

valeurs mobilières, soulignons que le risque de confusion quant aux services et aux

produits financiers offerts est accru. En effet, la complexité des produits financiers rend

difficile pour le consommateur de circonscrire avec précision l’étendue des activités que

peut exercer son professionnel. À titre d’exemple, dans l’affaire Morinville, Carole

Morinville détenait un certificat dans les disciplines de l’assurance de personnes et de

l’assurance collective de personnes. À ce titre, Carole Morinville était autorisée à vendre

des produits d’assurance, ce qui inclut certains produits d’épargne basés sur la croissance

des fonds distincts des assureurs250. La conseillère en sécurité financière définissait ses

activités comme étant de l’assurance-vie et placement de fonds distincts en assurance-vie

et gestion. Or, sous le couvert de ces actes professionnels, Carole Morinville a offert à ses

clients des placements de valeurs mobilières encadrés par la LVM pour lesquels elle ne

détenait pas les autorisations nécessaires251. La différence entre les produits d’assurance

comportant une portion d’investissement encadrés par la LDPSF et les produits

d’investissement encadrés par la LVM est généralement minime, ce qui accroît la

confusion chez le consommateur.

Dans le contexte de l’offre de valeurs mobilières, la situation particulière des fonds

d’investissement met également de l’avant certains problèmes. Par le processus de

diversification, les fonds d’investissement permettent de regrouper à l’intérieur d’un même

portefeuille différentes valeurs mobilières. Lorsque la gestion de portefeuille est efficace,

cette stratégie permet de minimiser le risque de marché. En effet, la perte de valeur d’un

titre à l’intérieur du fonds d’investissement est généralement compensée par

l’augmentation de valeur d’autres titres. Toutefois, la mise en place des fonds

d’investissement fait apparaître également de nouveaux risques opérationnels. La grande

latitude dont bénéficient les acteurs responsables de la gestion et de la supervision de ces

fonds favorise la survenance de comportements déviants252. Qui plus est, plusieurs

problèmes de conflits d’intérêts surgissent lorsque les grands conglomérats financiers

offrent des parts de fonds d’investissement aux consommateurs253. En effet, les

250 LDPSF, art. 3; LSA, art. 33.1. 251 Autorité des marchés financiers c. Morinville, 2010 QCBDR 61. 252 R. CRÊTE et M. CÔTÉ, préc., note 152, p. 34 et suiv. 253 Sur ces conflits d’intérêts de nature institutionnelle, voir Raymonde CRÊTE, « La difficile cohabitation des impératifs économiques des gestionnaires de patrimoine et des intérêts des épargnants », dans Denis

55

conglomérats financiers sont bien souvent à la fois producteur de leurs propres fonds

d’investissement de même que distributeur accrédité par le biais de filiales. Dans un tel

contexte, il est évident que l’institution financière aura tout avantage à offrir le « produit

maison », bien que cela puisse parfois être au désavantage du consommateur en terme de

rendement sur son investissement254.

La confusion qui règne quant aux fonctions exercées par le planificateur financier

représente également un risque pour le consommateur. Ce titre professionnel ne permet pas

d’offrir des produits financiers spécifiques, le rôle du planificateur financier étant restreint

à l’établissement du portrait financier général du consommateur, comme nous l’avons

exposé précédemment255. Tout comme en matière de fonds d’investissement, le fait qu’un

planificateur agisse pour le compte d’un groupe financier offrant des produits financiers

par le biais d’entités reliées ou apparentées peut également biaiser son jugement dans

l’établissement des réels besoins du consommateur.

Un autre phénomène mettant à risque le consommateur est celui de la pratique illégale. La

pratique illégale est l’éventualité, pour un consommateur, de faire affaire avec un individu

qui n’est pas inscrit auprès de l’Autorité pour distribuer certains produits financiers ou

auprès d’un représentant inscrit qui offre des produits pour lesquels il ne détient pas les

permis requis256. Lorsque le professionnel n’est pas assujetti au régime d’inscription prévu

par la droit financier, le consommateur ne bénéficie pas des mesures de réduction des

risques mises en place par le législateur257. Qui plus est, le simple fait qu’un individu

s’improvise en tant que professionnel du secteur financier en ne détenant pas les

MAZEAUD, Benoît MOORE et Blandine MALLET-BRICOUT (dir.), Les conflits d’intérêts – Journées nationales Tome XVII / Lyon 3, Paris, Dalloz, 2013, p. 156-158. 254 Raymonde CRÊTE, Martin CÔTÉ et Cinthia DUCLOS avec la collaboration de Marie-Josée NORMAND-HEISLER, Un devoir légal, uniforme et modulable d’agir au mieux des intérêts du client de détail, Mémoire préparé dans le cadre de la consultation 33-403 – Normes de conduite des conseillers et des courtiers – Opportunité d’introduire dans l’activité de conseil un devoir légal d’agir au mieux des intérêts du client de détail, mars 2013, Rapport préparé pour les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, p. 26, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/consultations/anterieures/valeurs-mobilieres/commentaires_33-403/rcrete-mcote-cduclos_33-403.pdf (consulté le 26 août 2014). 255 Supra, Section I - 2.1.1.3 Les entreprises en planification financière. 256 Tant les institutions financières que les intermédiaires de marché agissant auprès des consommateurs sont tenus de s’inscrire auprès des autorités compétentes, notamment l’Autorité des marchés financiers. À titre d’exemple, voir LVM, art. 148 et suiv.; LDPSF, art.12 et suiv., 71 et suiv. 257 Sur ces mesures, voir Infra, Section II - 3.1.1 Mesures ex ante.

56

certifications nécessaires laisse dubitatif sur les réelles intentions poursuivies par ce

dernier. Dans bien des cas, les agissements seront posés au détriment des intérêts du

consommateur. L’affaire Jones en est un exemple éloquent. En 2010, Bertram Earl Jones

est accusé d’avoir commis une fraude s’étalant de 1982 à 2009 pour une somme de plus de

50 millions de dollars. Il sera finalement condamné à 11 ans de prison258. Earl Jones se

présentait comme conseiller financier et conseiller en investissements, mais ne détenait

aucun certificat d’inscription auprès de l’Autorité, tant pour agir à titre de courtier en

valeurs qu’à titre de conseiller en valeurs259. Pour cette raison, aucune réclamation n’était

admissible devant le FISF. Toutefois, à la suite d’un recours collectif intenté en 2010, 125

victimes ont été indemnisées en partie par la Banque Royale du Canada se partageant une

somme de 17 millions de dollars à la suite d’un règlement à l’amiable260.

Finalement, un risque lié au mode d’exercice semble affecter tout particulièrement les

entreprises régies par la LDPSF, soit les entreprises effectuant la distribution de produits

d’assurance ou exerçant dans le secteur de l’expertise en règlement de sinistres ou dans

l’industrie de la planification financière261. En effet, un représentant ne peut exercer ses

activités que s’il agit pour le compte d’un cabinet, s’il est inscrit comme représentant

autonome ou s’il est associé ou employé d’une société autonome262. Le représentant

autonome est généralement un « one person company », ce qui en fait le véhicule tout

désigné pour le fraudeur potentiel. En somme, ce mode d’exercice semble accroître le

risque de fraude potentielle. À l’inverse, les cabinets agissant comme filiales de grands

conglomérats financiers sont davantage à l’abri des risques de dérives, ces derniers ayant

des mécanismes de conformité plus étendus au sein de leur entreprise et ayant une aversion

accrue au risque d’atteinte à la réputation, bien qu’il puisse parfois y avoir certaines

exceptions263.

258 R. c. Jones, 2010 QCCQ 851 (CanLII). 259 Autorité des marchés financiers c. Jones, 2009 QCBDRVM 31 (CanLII), par. 36. 260 Affaire Earl Jones : des chèques pour quelque 125 victimes, La Presse.ca, 23 décembre 2013, en ligne : http://www.lapresse.ca/actualites/justice-et-affaires-criminelles/201312/23/01-4723453-affaire-earl-jones-des-cheques-pour-quelque-125-victimes.php (consulté le 26 août 2014). 261 LDPSF, art. 13. 262 LDPSF, art. 14 ; Supra, Section I - 2.2 Les services d’assurance. 263 Voir à titre d’exemple l’affaire Markarian c. Marchés mondiaux CIBC inc, 2006 QCCS 3314. Sur cette affaire, voir Marc LACOURSIÈRE, « Commentaire sur la décision Markarian c. Marchés mondiaux CIBC Inc. », (2010) 3 Bulletin de droit économique 11.

57

2. Conséquences de la matérialisation des risques financiers

Lorsque les risques décrits précédemment se matérialisent, ceux-ci peuvent avoir des effets

dévastateurs pour le consommateur et ce à plusieurs égards. À ce sujet, la professeure

Raymonde Crête, spécialiste du droit des services financiers, souligne :

Les comportements déviants des prestataires de services de placement peuvent entraîner des effets dévastateurs de nature économique, sociale et psychologique. Au plan individuel, ces comportements peuvent entraîner des pertes pécuniaires considérables. Au-delà des pertes pécuniaires, comme le montre une étude publiée en 2007 à l’initiative des ACVM, les personnes lésées connaissent parfois des problèmes de santé graves, tels que l’anxiété, l’humiliation, la colère et la dépression pouvant même mener au suicide. Ces investisseurs ne sont pas les seuls à subir les conséquences néfastes des déviances financières264.

Précisons que tous les risques financiers n’entraînent pas les mêmes conséquences pour les

investisseurs. En effet, comme nous l’avons exposé précédemment, certains risques

financiers font partie intégrante des services d’investissement (p. ex. le risque

d’insolvabilité lié à une valeur mobilière spécifique ou le risque de marché)265. Les

conséquences de ces risques se limitent généralement aux pertes pécuniaires qu’ils

entrainent. Pour leur part, les risques opérationnels sont plus lourds de conséquences,

particulièrement ceux découlant d’actes intentionnels (p. ex. fraude, manœuvre dolosive,

détournement de fonds). À ce sujet, plusieurs travaux réalisés en sciences sociales,

notamment en criminologie et en victimologie, sont venus documenter le phénomène des

crimes financiers de même que leurs conséquences. Le sociologue et criminologue Edwin

H. Sutherland, à qui l’on accorde la paternité du concept de crime économique, qualifié en

anglais de « white collar crime », précise qu’il s’agit « d’un crime commis par une

264 R. CRÊTE, M. NACCARATO, M. LACOURSIÈRE, et G. BRISSON, préc., note 101, p. 3; INNOVATIVE RESEARCH GROUP, Étude 2007 des ACVM sur les investisseurs: comprendre les conséquences sociales de la fraude financière, Rapport préparé pour les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, 2007, en ligne: http://www.autorites-valeursmobilieres.ca/uploadedFiles/General/pdfs_fr/2007InvestorStudy_ExecSummary-French.pdf (consulté le 26 août 2014). 265 Supra, note 240.

58

personne respectable et d’un haut rang social dans le cadre de ses fonctions »266. Cette

notion extensive inclut les crimes financiers que sont la fraude, les manœuvres dolosives

et le détournement de fonds.

De façon préliminaire, soulignons que plusieurs études menées en criminologie montrent

que les conséquences des crimes financiers tendent à être minimisées par la population en

général pour différentes raisons. Au premier chef, le fait que ce type de crime laisse moins

de traces visibles que d’autres crimes liés notamment à la maltraitance physique porte à

croire que ceux-ci sont méconnus. La réaction du public serait par ailleurs plus vive à la

vue de crimes affectant l’intégrité physique d’une personne par opposition aux crimes

économiques267. Qui plus est, la croyance populaire veut que la fraude ne touche que

certaines personnes particulièrement vulnérables ou faibles d’esprit, ou encore des

individus qui n’ont pas respecté l’encadrement légal en place268. Ce constat amène

plusieurs auteurs à souligner que les victimes de crimes financiers ne sont pas perçues

comme étant des victimes bona fide ou de bonne foi269. En effet, les victimes de crimes

financiers sont catégorisées comme étant des personnes aisées ayant tenté en vain de battre

le marché. Il subsiste également l’idée selon laquelle il revient à l’investisseur lui-même

de se prémunir contre une fraude potentielle en agissant en acheteur consciencieux, selon

le principe de caveat emptor puisqu’il s’agit à la base d’une relation commerciale270.

Les développements en criminologie et en victimologie sont également intéressants en ce

qui concerne la catégorisation des conséquences des crimes financiers pour l’investisseur

et pour la société considérée dans son ensemble. Dans une étude publiée en 1990, les

266 Edwin H. SUTHERLAND, White collar crime, Washington, Library of Congress Catalog Card Number, 1961, p. 9. 267 David SHICHOR, « Corporate Deviance and Corporate Victimization : A Review and Some Elaborations », (1989) 1 International Review of Victimology 67, p. 78. 268 Marilyne WALSH et Donnald SCHRAM, « The victim of white-collar crime : accuser or accused ? » dans Gilbert GEIS et Ezra STOTLAND (dir.), White-collar crime : Theory and Research, Thousand Oaks, Sage Publications, 1980, p. 45-46; David SHICHOR, « Victimology and the Victims of White-Collar Crime », dans David SHICHOR et Stephen G. TIBBETTS (dir.), Victims and Victimization, Prospect Heights, Waveland Press, 2002, p. 197; David SHICHOR, Dale K. SECHREST et Jeffrey DOOCY, « Victims of Investment Fraud », dans David SHICHOR et Stephen G. TIBBETTS (dir.), Victims and Victimization, Prospect Heights, Waveland Press, 2002, p. 212. 269 D. SHICHOR, D. K. SECHREST et J. DOOCY, préc., note 268, p. 212. 270 M. WALSH et D. SCHRAM, préc., note 268, p. 47; D. SHICHOR, préc., note 268, p. 201.

59

sociologues Elizabeth Moore et Michael Mills font la distinction entre ce qu’ils appellent

les coûts primaires (primary costs) et les coûts secondaires (secondary cost) qu’engendrent

les crimes financiers271. Les coûts primaires représentent les conséquences pécuniaires,

physiques, psychologiques des crimes financiers sur les investisseurs de même que sur

certains individus pris isolément (2.1). Pour leur part, les coûts secondaires visent les

conséquences qu’entraînent les crimes financiers pour la société dans son ensemble (2.2).

L’on vise notamment la perte de confiance dans l’économie, dans les institutions

publiques de même que l’érosion de la moralité publique272. Nous examinerons les coûts

engendrés par les crimes financiers en fonction de cette catégorisation.

2.1 Coûts primaires

En ce qui concerne les conséquences pécuniaires, viennent évidemment au premier rang

les pertes directes reliées à la perpétration du crime financier. À titre d’exemple, une étude

parue en 2011 et menée par la Fondation canadienne pour l’avancement des droits des

investisseurs montre que 15 scandales financiers d’importance au Canada survenus entre

les années 1999 et 2009 ont causé 1,9 milliard de dollars de pertes aux investisseurs273.

Aux États-Unis, selon le FBI et l’Association of Certified Fraud Examiners, les pertes

pécuniaires liées à la fraude financière, tant pour les particuliers que pour les entreprises,

dépassent 3.5 milliards de dollars chaque année274. Soulignons que les agissements

déviants ont également d’autres effets indirects sur la situation financière des

investisseurs. On pense notamment aux problèmes d’obtenir du crédit auprès d’institutions

271 Elizabeth MOORE et Michael MILLS, « The Neglected Victims and Unexamined Costs of White-Collar Crime », (1990) 36 Crime & Delinquency 408. 272 E. MOORE et M. MILLS, préc., note 271, p. 414. 273 Les scandales financiers examinés sont les suivants : affaires Brost, Sorenson et al., Earl Jones, Essex, Farm Mutual, Fulcrum, iForum, Andrew Lech, Manna, Norbourg, Norshield, Portus, Weizhen Tang, Ian Thow, Triglobal, Vantage. Voir FAIR CANADA, préc., note 32, p. 17; FAIR CANADA, Annexe A – Étude de scandales financiers canadiens par FAIR Canada : 1999 à 2009, Document, février 2011, 26 p., en ligne: http://faircanada.ca/wp-content/uploads/2009/03/List-of-Financial-Scandals-Appendix-A-IS-500pm_Final_FR.pdf (consulté le 26 août 2014). 274 ASSOCIATION OF CERTIFIED FRAUD EXAMINERS, Report to the Nations on Occupational Fraud and Abuse : 2012 Global Fraud Study, Rapport, 2012, p. 4, en ligne : http://www.acfe.com/uploadedFiles/ACFE_Website/Content/rttn/2012-report-to-nations.pdf (consulté le 26 août 2014).

60

financières275. Dans une étude menée auprès d’investisseurs floués, une dame raconte par

ailleurs tristement qu’elle perdra fort probablement sa maison en conséquence du vol dont

elle a été victime :

I didn’t know there was a scheme or scam until it went into bankruptcy or whaterver. I almost had a nervous breakdown. I have practically no income. I’m almost 71 years old and i borrowed from equity on my house. I owe almost US$ 75 000. The first mortgage was just paid off after 30 years. It has totally caused a major loss of self esteem and realisation of victimisation. I considered suicide. I am losing my house276.

Pour ce qui est des conséquences physiques que peut subir la victime d’un crime financier,

celles-ci sont diverses. Des effets fréquents ressentis, on peut souligner notamment

l’anxiété de même que des troubles de sommeil persistants277. Ces diverses répercussions

sur la santé physique des victimes peuvent éventuellement contribuer au développement et

à l’apparition de certaines maladies et maux physiologiques qui, dans leur forme la plus

grave, pourront aller jusqu’à causer la mort278.

Pour ce qui est des conséquences psychologiques des crimes financiers sur les victimes, on

dénote notamment une perte d’estime de soi marquée chez les investisseurs. Ces derniers

évoquent également avoir des pensées suicidaires et se sentir trahi par le criminel en col

blanc, la confiance étant généralement la pierre angulaire des relations d’affaires279. Au

compte des répercussions, les victimes mentionnent se sentir stupides d’avoir été

275 Richard M. TITUS, Fred HEINZELMANN et John M. BOYLE, « Victimization of Persons by Fraud », (1995) 41 Crime & Delequency 54, p. 62. 276 David SHICHOR, Jeff DOOCY et Gilbert GEIS, « Anger, Disappointement and Disgust : Reactions of Victims of a Telephone Investment Scam », dans Chris SUMNER (dir.), International Victimology : Selected Papers from the 8th International Symposium, Canberra, Australie, 1996, p. 105. 277 Dans diverses études empiriques, des victimes de crimes financiers aux États-Unis soulignaient avoir de la difficulté à dormir depuis ces évènements. Voir Neal SHOVER, Greer LITTON FOX et Michael MILLS, « Long-terme consequences of victimization by white-collar crime », (1994) 11 Justice Quarterly 75, p. 88; D. SHICHOR, J. DOOCY et G. GEIS, préc., note 276, p. 108; D. SHICHOR, préc., note 268, p. 202. 278 D. SHICHOR, préc., note 268, p. 202. 279 Basia SPALEK, White-Collar Crime Victims and the Issue of Trust, Papers from the British Society of Criminology Conference, Leicester, July 2000; D. SHICHOR, J. DOOCY et G. GEIS, préc., note 277, p. 108-109 ; Mario NACCARATO « La juridicité de la confiance dans le contexte des services de conseils financiers et de gestion de portefeuille » dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 173-227.

61

manipulées par le fraudeur280. Certaines ont d’ailleurs l’impression d’avoir participé à la

fraude dans une certaine mesure281. Une victime mentionne par ailleurs que le crime

financier lui a occasionné plusieurs problèmes conjugaux, sa femme ayant tenté en vain de

le dissuader d’investir282. On peut donc constater que les conséquences psychologiques

sont diverses.

Outre ces répercussions pécuniaires, physiques et psychologiques, les études démontrent

que les investisseurs subissent une sorte de double punition en raison du manque de

considération de la part des autorités réglementaires. Pour faire valoir ce point, certains

auteurs comparent les victimes des crimes financiers aux victimes de viol. En effet, tout

comme pour les victimes de viol, les victimes de criminel en col blanc semblent être

considérées différemment par rapport à d’autres catégories de victimes. Dans la littérature,

les auteurs qualifient ce phénomène de « double standard issues »283. Les violeurs, tout

comme les criminels en col blanc, semblent échapper plus facilement à la justice et les

peines qui leur sont imposées sont associées à des infractions mineures, dénotant ainsi le

manque de considération du système de justice quant à ces crimes qui ont pourtant de

lourdes conséquences pour les victimes284. Un sentiment mitigé est également ressenti par

plusieurs vis-à-vis les crimes financiers en raison de leur complexité qui suscite à la fois

dégout et admiration. Dans une étude examinant les facteurs psychologiques pouvant

mener à la commission d’un crime économique, le professeur Ezra Stotland souligne que

les criminels en col blanc ressentent un sentiment de supériorité provenant de l’admiration

que certaines personnes leur portent en raison de leurs aptitudes supérieures:

Sometimes this sense of superiority is supported by admiration from others, both criminals and honest people. (…) Some people admire the skill of con man. After Angelo Ponzi was exposed as a fraud, he was treated as a celebrity by the very police officers who arrested him. In fact, he was

280 D. SHICHOR, préc., note 268, p. 203. 281 N. SHOVER, G. LITTON FOX et M. MILLS, préc., note 277, p. 83 et suiv.; D. SHICHOR, préc., note 268, p. 202. 282 D. SHICHOR, J. DOOCY et G. GEIS, préc., note 276, p. 109. 283 SHOVER, G. LITTON FOX et M. MILLS, préc., note 277, p. 94; M. WALSH et D. SCHRAM, préc., note 268, p. 34; Karen A. MASON et Michael L. BENSON, « The Effect of Social Support on Fraud Victims’ Reporting Behavior : a Research Note » (1996) 13 Justice Quarterly 511, p. 514. 284 M. WALSH et D. SCHRAM, préc., note 268, p. 34; Diane VAUGHAN et Giovanna CARLO, « The Appliance Repairman : A Study of Victim-Responsiveness and Fraud » (1975) 12 Journal of Research in Crime and Delinquency 153, p. 158.

62

cheered publicly by thousands of people, some of whom were no doubt victims of his fraud.285

Bien que notre étude porte principalement sur les clients de détail, il est important de

souligner que les coûts primaires engendrés par la matérialisation des risques financiers

n’affectent pas uniquement ces derniers. D’autres tiers font les frais de ces comportements

(p. ex. les employés et les créanciers des entreprises déviantes)286. Nous n’examinerons

toutefois pas les conséquences des risques financiers sur ces personnes.

Précisons qu’outre ces considérations théoriques, des études empiriques montrent que les

crimes financiers ont des impacts tangibles sur les épargnants. Selon une étude menée au

Canada par les ACVM en 2007, un peu plus du quart des Canadiens croient qu’on leur a

offert un placement potentiellement frauduleux287, alors qu’un peu plus d’un million de

Canadiens auraient été victimes de fraude à un moment ou à un autre de leur vie288. Selon

ces études, les investisseurs souffrent, de stress, de crises de panique, d’anxiété de même

que de maladies diverses et ressentent de la colère289. Les Canadiens trouvent également

que le « système » prend la fraude trop à la légère, la moitié des répondants se disant en

désaccord avec le fait que les autorités considèrent la fraude financière aussi sérieusement

que les autres actes criminels290. Aux États-Unis, les constats sont similaires. Selon une

étude menée par le National White Collar Crime Center en 2010, 24% des ménages et

17% des individus interrogés rapportent avoir été la cible d’un crime financier au cours

285 Ezra STOTLAND, « White Collar Criminals » (1977) 33 Journal of Social Issues 179, p. 187; M. WALSH et D. SCHRAM, préc., note 268, p. 37. 286 En ce qui concerne l’impact de la fraude financière sur les intérêts de tiers, voir Urska VELIKONJA, « The Cost of Securities Fraud », (2012-2013) 54 William & Mary Law Review 1887; Emuna BRAVERMAN, « Enron’s Collateral Damage », Aish.com, 16 novembre 2002, en ligne : http://www.aish.com/ci/be/48881897.html (consulté le 26 août 2014), cité dans U. VELIKONJA, préc., note 286, p. 1919. 287 INNOVATIVE RESEARCH GROUP, Indice ACVM des investisseurs 2012, Rapport préparé pour les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, 16 octobre 2012, p. 24, en ligne: https://www.autorites-valeurs-mobilieres.ca/uploadedFiles/General/pdfs_fr/2012%20CSA%20Investor%20Index%20-%20Public%20Report%20FINAL_FR.pdf (consulté le 26 août 2014). 288 INNOVATIVE RESEARCH GROUP, préc., note 264, p. 5. 289 FAIR CANADA, Un rapport sur une stratégie canadienne de luttre contre la fraude liée aux placements, Rapport, Toronto, août 2014, p. 33-34, en ligne : http://faircanada.ca/wp-content/uploads/2014/08/FR-FINAL-A-Canadian-Strategy-to-Combat-Investment-Fraud-Aug-2014.pdf (consulté le 26 août 2014). 290 INNOVATIVE RESEARCH GROUP, préc., note 264, p. 1.

63

des 12 derniers mois291. Qui plus est, 43% des répondants interrogés dans l’étude menée

par le National White Collar Crime Center considèrent que le gouvernement ne consacre

pas suffisamment de ressources pour prévenir et enrayer les crimes financiers292. Toutes

ces données démontrent l’ampleur et l’importance des conséquences liées à la

matérialisation de certains risques financiers.

2.2 Coûts secondaires

Ce bref exposé fait bien ressortir les conséquences dramatiques des crimes financiers sur

les victimes elles-mêmes. Toutefois, les études démontrent que ces crimes ont également

des effets dévastateurs sur la collectivité dans son ensemble. Déjà en 1949, Edwin H.

Sutherland soulignait que les pertes pécuniaires reliées aux crimes en col blanc, malgré

leur importance, sont moindres que les dommages causés à la société293. À cet égard, les

crimes économiques sont particuliers, dans la mesure où les crimes ordinaires ont

généralement des effets mineurs sur les institutions sociales294. Les crimes économiques

ont tout d’abord un impact tangible sur la confiance des investisseurs en l’économie. En

effet, lorsqu’une fraude financière majeure frappe un secteur particulier de l’économie (p.

ex. le secteur des fonds d’investissement), ce sont l’ensemble des intervenants de ce

secteur qui font les frais de ce comportement déviant, les épargnants ayant généralement

une aversion vis-à-vis les marchés financiers à la suite de grands scandales financiers295.

Autre conséquence d’importance, les crimes économiques amènent généralement les

épargnants à être sceptiques et à perdre confiance dans le bon fonctionnement des

institutions publiques. À cet égard, les victimes de ces crimes s’attendent à ce que le

système judiciaire traite avec autant de sévérité les criminels en col blanc que ceux

291 Rodney HUFF, Christian DESILETS et John KANE, The 2010 National Public Survey on White Collar Crime, Étude menée pour le National White Collar Crime Center, Fairmont, Décembre 2010, p. 8. 292 R. HUFF, C. DESILETS et J. KANE, préc., note 291, p. 19-20. 293 E. H. SUTHERLAND, préc., note 266, p. 13; E. MOORE et M. MILLS, préc., note 271, p. 413-414. 294 E. H. SUTHERLAND, préc., note 266, p. 13. 295 Au Canada, un peu plus des deux tiers des victimes de fraude financière interrogées dans le cadre d’une étude menée par les ACVM affirment qu’elles sont moins disposées à faire confiance aux autres depuis qu’elles ont été escroquées et 63% d’entres-elles se disent dorénavant moins enclines à faire des placements. Voir INNOVATIVE RESEARCH GROUP, préc., note 264, p. 2; FAIR CANADA, préc., note 32, p. 9-10; E. MOORE et M. MILLS, préc., note 271, p. 414.

64

perpétrant d’autres types d’offenses. Cette perte de confiance peut se métamorphoser en

une conséquence plus dramatique pour la société, soit celle de l’érosion de la moralité

publique. En effet, lorsque des entreprises et des individus respectables violent le cadre

réglementaire mis en place par les autorités, il est difficile de convaincre les autres

intervenants du secteur de se conformer aux règles296. En d’autres mots, ces

comportements viennent accroître le risque que d’autres comportements similaires

surviennent, ceux-ci offrant une rationalisation à la commission de la fraude financière.

3. Mesures de protection des consommateurs vis-à-vis les risques financiers

Dans les sections précédentes, nous avons analysé les risques financiers, plus

particulièrement ceux auxquels fait face le consommateur de produits et services financiers

au Québec. Nous avons également exposé les effets dévastateurs associés à la survenance

de ces risques. Il convient maintenant d’examiner les moyens utilisés par les autorités

réglementaires pour gérer ces risques financiers. En effet, pour atteindre l’un des objectifs

fondamentaux poursuivis par les autorités, soit celui d’assurer la protection du public297,

ces dernières ont collaboré à la mise en place de mesures de protection visant à protéger les

épargnants. L’ensemble de ces mesures constitue le filet de protection des investisseurs, les

mécanismes d’indemnisation ne représentant que certains maillons de ce filet. Ces mesures

permettent de prévenir certains risques, mais aucune n’est une panacée. En ce sens, il

convient d’examiner chacune de ces mesures en considérant les risques couverts de même

que les coûts associés à leur mise en place.

Dans le cadre de cette réflexion, les études fondées sur l’analyse économique du droit

permettent de bien catégoriser les différentes mesures de protection. Les mesures de

protection peuvent être classifiées en deux catégories, selon l’objectif qu’elles cherchent à

atteindre. Les mesures servant à prévenir les risques financiers sont qualifiées de « mesures

296 PRESIDENT’S COMMISSION ON LAW ENFORCEMENT AND ADMINISTRATION OF JUSTICE, The Challenge of Crime in a Free Society, Washington, 1982, p. 67, cité dans E. MOORE et M. MILLS, préc., note 271, p. 415. 297 Concernant la mission poursuivie par les autorités réglementaires, soit la protection du public, voir notamment la Loi sur l’Autorité des marchés financiers, L.R.Q., c. A-33.2, art. 4, ci-après « LAMF » ; D. PARADIS et M. VIGUIÉ-BILODEAU, préc., note 145, p. 1/18 et suiv.

65

ex ante », tandis que les mesures visant à compenser le préjudice causé par la survenance

d’un risque et à prévenir que celui-ci se réalise de nouveau sont qualifiées de « mesures ex

post ». Outre la description des principaux moyens à la disposition des autorités

réglementaires pour contrôler et encadrer les risques financiers (3.1), il faut également

évaluer l’ensemble de ces mesures (3.2). Les enseignements de l’analyse économique du

droit sont ici pertinents, notamment pour comprendre que chaque mesure représente un

coût et que ce même coût doit nécessairement être moindre que la protection à couvrir,

sans quoi cette mesure devient inefficiente. Il convient également de considérer la

fréquence et l’importance des pertes causées par les risques financiers dans la sélection des

mesures les plus efficientes, puisque tous les risques ne nécessitent pas le même degré de

protection.

3.1 Catégorisation et description des mesures de protection

Selon les professeurs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, il est possible d’adopter

plusieurs positions face à un risque:

Tableau 1 : les options face au risque298

A. Prévenir l’accident

1. Solution connue Faire le calcul de prévention

2. Solution inconnue Faire des recherches

B. Assumer le coût de

l’accident

1. Absorber soi-même le

risque

2. Faire dévier sur un tiers

3. Assurer

298 Tableau tiré du livre de Ejan MACKAAY et Stéphane ROUSSEAU, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, 2008, p. 119. Ce tableau est également utilisé dans l’article de Ejan MACKAAY, « Analyse économique du droit : Scolie sur le risque et l’assurance », (2000) 34 R.J.T. 159, p. 164.

66

Selon cette interprétation, les moyens de prévenir l’accident sont l’équivalent des mesures

ex ante (3.1.1), alors que les moyens d’assumer le coût de l’accident représentent les

mesures ex post (3.1.2). Nous examinerons les mesures de protection s’appliquant plus

particulièrement dans le contexte des services financiers.

3.1.1 Mesures ex ante

Afin de prévenir la survenance des risques financiers, les régulateurs utilisent plusieurs

mesures de protection. Tout d’abord, le processus d’inscription vise à contrôler l’accès au

marché en vérifiant la compétence et la probité des acteurs, leur solvabilité de même

qu’assujettir ces derniers à des normes de conduite imposées par le droit financier.

D’autres mesures cherchent plutôt à vérifier que les assujettis se conforment à

l’encadrement réglementaire (p. ex. enquêtes et inspections, contrôles internes, audit,

comité d’examen) ou visent à donner des outils aux consommateurs pour que ces derniers

soient à même de s’autoprotéger (p. ex. assistance au consommateur, éducation financière).

Finalement, dans le contexte des services financiers, il est possible, par le biais de

stratégies financières, de minimiser l’impact des risques financiers (p. ex. diversification de

portefeuille)299. Précisons que nous n’avons pas la prétention ici d’examiner en détail

l’ensemble des mesures ex ante utilisées par les autorités, ce qui dépasserait largement

l’objet de la présente étude. Nous désirons plutôt analyser certaines d’entres elles, en

s’attachant plus particulièrement à celles mises en place par l’autorité d’encadrement

principale au Québec, soit l’Autorité des marchés financiers, pour donner une vue

d’ensemble du filet de protection dont bénéficient les investisseurs.

Une première mesure de protection mise en place par les autorités concerne les normes

d’inscription des assujettis. Par une telle mesure, on vise à encadrer les principaux acteurs

du secteur financier. En effet, les différentes lois en droit financier s’appliquent

uniquement aux personnes inscrites ou aux personnes posant des actes qui normalement

299 Précisons que la technique de diversification de portefeuille n’est pas une mesure mise en place par les régulateurs. Il s’agit plutôt d’une stratégie financière à laquelle peuvent adhérer les investisseurs pour diminuer leur exposition aux risques financiers.

67

nécessitent une inscription ou une certification300. En ce qui concerne les personnes

physiques agissant à titre d’intermédiaires, la certification assure en premier lieu d’exclure

à l’entrée les mauvais candidats qui n’ont pas la probité nécessaire pour exercer dans le

secteur financier. Ce sera notamment le cas lorsqu’un individu a été déclaré coupable par

un tribunal canadien ou étranger d’une infraction ou d’un acte en lien avec l’activité de

représentant, lorsque son droit de pratique a déjà été révoqué ou encore, lorsque ce dernier

est sous le coup d’une ordonnance de séquestre au sens de la LFI301. L’inscription vise

également à s’assurer de la compétence des intermédiaires en leur imposant l’obligation de

suivre une formation spécialisée en lien avec l’offre de services financiers302. Cette

formation assure un certain gage de qualité des services reçus, bien que nous partagions le

point de vue exprimé par certains auteurs qui considèrent que cette formation est

insuffisante eu égard à la complexité des marchés financiers303.

Un autre objectif poursuivi par l’inscription vise à imposer des normes de solvabilité aux

assujettis. On veut ici s’assurer que les différents acteurs aient suffisamment de liquidités

pour remplir leurs obligations à échéance, prévenant ainsi la matérialisation du risque de

crédit. Tant les producteurs que les distributeurs de produits financiers sont soumis à des

normes de solvabilité. Dans le secteur de l’assurance, le cabinet, le représentant autonome

ou la société autonome doivent souscrire à une assurance couvrant la responsabilité pour

un montant variant selon certains critères de 500 000$ à 2 000 000$304. Les intermédiaires

300 Pour les intermédiaires de marché, voir notamment LVM, art. 148 et suiv.; LDPSF, art. 13, 14. Pour les producteurs de produits financiers que sont les institutions financières, voir notamment LVM, art. 11 et suiv.; LSA, art. 20 et suiv.; LSFSE, art. 11 et suiv.; LB, art. 22 et suiv. 301 LDPSF, art. 218-220; LVM, art. 151-151.0.1. 302 À titre d’exemple, le représentant en placement doit suivre une formation portant sur le commerce des valeurs mobilières au Canada de même qu’avoir complété un programme de formation de 30 jours au cours duquel il travaillera chez un courtier membre à temps plein. Voir OCRCVM, Règles des courtiers membres – Règle 2900 – Compétences et formation, art. 3. Pour leur part, les représentants en assurance de personnes et en assurance de dommages doivent compléter une formation collégiale et réussir avec succès les examens de l’Autorité. Voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Devenir un professionnel – En assurances, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/en-assurances.html (consulté le 26 août 2014); Raymonde CRÊTE, « Les manifestations du particularisme juridique des rapports de confiance dans les services de placement », dans Raymonde CRÊTE, Mario NACCARATO, Marc LACOURSIÈRE et Geneviève BRISSON (dir.), Courtiers et conseillers financiers : encadrement des services de placement, vol. 1, coll. CÉDÉ, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 310-315. 303 R. CRÊTE, M. NACCARATO, C. DUCLOS, A. LÉTOURNEAU, C. MABIT et G. BRISSON, préc., note 213, p. 597-599. 304 LDPSF, art. 76; Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome, préc., note 245, art. 29.

68

exerçant dans le secteur des valeurs mobilières sont soumis à des normes similaires305.

Concernant les producteurs de produits financiers, ces derniers sont soumis à des normes

contraignantes en matière de solvabilité. Le capital-actions versé combiné, le cas échéant,

au surplus d’apport d’une compagnie d’assurance doit être d’au moins 3 000 000$306. Qui

plus est, les assureurs doivent répondre à certaines exigences en matière de suffisance de

fonds propres et de capital307. Les institutions de dépôts308 et les banques309 sont soumises

à des exigences similaires.

Finalement, l’inscription a également pour effet d’intensifier les obligations légales et

déontologiques auxquelles sont soumis les intermédiaires de marché en vertu du droit

commun310. Les intermédiaires doivent notamment agir avec loyauté et diligence dans le

meilleur intérêt de leurs clients311. Comme le souligne la professeure Raymonde Crête, le

particularisme de cette obligation de loyauté se manifeste notamment dans le devoir de

l’intermédiaire de marché d’éviter les situations de conflit d’intérêts, de divulguer au client

de telles situations, de préserver le caractère confidentiel des informations transmises par le

client, de s’abstenir d’utiliser à son profit ou au profit d’un tiers des biens ou des

informations, d’agir de manière transparente, etc312.

305 Règlement 31-103, art. 12.3, 14.6 et suiv. 306 LSA, art. 27 al.1. 307 Pour l’assureur exerçant en assurance de personnes, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur les exigences en matière de suffisance des fonds propres (EMSFP), en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-assurance/ld_emsfp-2014-f.pdf (consulté le 26 août 2014). Pour l’assureur exerçant en assurance de dommages, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur les exigences en matière de suffisance du capital, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-assurance/ld_tcm_juillet2013_final_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 308 Pour les coopératives de services financiers, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur les normes relatives à la suffisance du capital de base, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-insti-depot/ld_capital_coops_2014.pdf (consulté le 26 août 2014). Pour les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur les normes relatives à la suffisance du capital, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/lignes-directrices-institutions-depots-conso.html (consulté le 26 août 2014). 309 BUREAU DU SURINTENDANT DES INSTITUTIONS FINANCIÈRES, Ligne directrice – Normes de fonds propres (NFP) 2014, en ligne : http://www.osfi-bsif.gc.ca/Fra/fi-if/rg-ro/gdn-ort/gl-ld/Pages/car_index.aspx (consulté le 26 août 2014). 310 Sur les obligations imposées aux intermédiaires en vertu du droit commun, voir A. LÉTOURNEAU, préc., note 205; R. CRÊTE, préc., note 302, p. 279-298. 311 LDPSF, art. 16, 84; LVM, art. 160 312 R. CRÊTE, préc., note 302, p. 304 et suiv.

69

Dans le cadre de sa mission, l’Autorité des marchés financiers dispose également de larges

pouvoirs pour s’assurer que les assujettis respectent l’application de la loi. À cette fin,

l’AMF peut effectuer des inspections ou des enquêtes auprès de toutes personnes soumises

à sa juridiction313. L’inspection est un procédé de vérification auquel peut être contraint

l’ensemble des intervenants du secteur financier, sans qu’il n’y ait nécessairement un signe

avant-coureur d’un quelconque manquement à la loi. L’Autorité cherche simplement à

vérifier si les assujettis respectent de saines pratiques commerciales. Pour y parvenir,

l’AMF peut pénétrer, à toute heure raisonnable, dans l’établissement d’une personne ou

d’une société où s’exercent des activités régies par une loi visée à l’article 7 de la LAMF et

en faire l’inspection. L’Autorité peut également exiger des personnes présentes tout

renseignement relatif à l’application d’une telle loi ainsi que la production de tout livre,

registre, compte, contrat, dossier ou autre document314. Lorsqu’il y a des motifs

raisonnables de croire qu’un manquement à la loi a été commis, l’Autorité débute alors une

enquête315. L’enquête a pour but de s’assurer de l’application de la loi et de réprimer les

infractions commises s’il y a lieu316. Chacune des lois provinciales dans le secteur des

services financiers prévoit et module les pouvoirs attribués à l’AMF et aux autres autorités

d’encadrement317. Pour les entités fédérales, les pouvoirs d’inspection et d’enquête sont

assumés par le Bureau du surintendant des institutions financières318.

Une autre mesure permettant aux autorités d’encadrement de protéger les consommateurs

est de s’assurer que les assujettis supervisent leurs propres activités et se soumettent à

l’encadrement réglementaire en obligeant ces derniers à mettre en place des systèmes de

contrôle interne. Ces systèmes peuvent prendre des formes diverses. On peut notamment

313 LAMF, art. 9. 314 LAMF, art. 10. Sur la portée des pouvoirs d’inspection, voir Louis-Martin O’NEILL, « Application de la loi », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 14, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 14/10-14/11. 315 LAMF, art. 12. 316 L.-M. O’NEILL, préc., note 314, p. 14/11 et suiv. 317 Voir notamment LVM, art. 237 et suiv.; LSA, art. 15 et suiv.; LSFSE, art. 305-312. 318 Voir notamment LB, art. 643 et suiv. Sur la question de l’application de la loi (enforcement) dans les autres provinces, voir Mary G. CONDON, Anita I. ANAND et Janis P. SARRA, Securities Law in Canada : Cases and Commentary, Toronto, Emond Montgomery Publications, 2005, p. 589 et suiv.; Jeffrey G. MACINTOSH et Christopher C. NICHOLLS, Securities Law, Toronto, Irwin LAW, 2002, p. 360 et suiv.; David JOHNSTON et Kathleen DOYLE ROCKWELL, Canadian Securities Regulation, 4e éd., Markham, LexisNexis, 2006, p. 391 et suiv.

70

penser à la mise en place d’un département de conformité, la conformité visant à assurer

l’identification, l’évaluation, la communication et le maintien des connaissances à l’égard

des exigences légales et réglementaires319. Certains assujettis doivent également mettre en

place un comité visant à détecter les conflits d’intérêts potentiels320.

À titre de mesure préventive, les autorités d’encadrement ont déployé beaucoup d’efforts

ces dernières années en ce qui a trait à l’éducation des investisseurs et à l’amélioration des

connaissances dans le secteur financier. En 2004, lors de la création de l’Autorité, a été

créé le Fonds pour l’éducation et la saine gouvernance (ci-après « FESG »). Le FESG

soutient des projets axés sur la protection et l’éducation des investisseurs, la promotion de

la gouvernance et l’amélioration des connaissances, dans tous les domaines liés à la

mission de l’Autorité. Depuis sa création en 2004, le FESG a accepté de soutenir

156 projets pour plus de 25 millions de dollars321. En 2012, l’Autorité a également mis en

branle une vaste campagne de sensibilisation. Intitulée « 5 bonnes questions pour éviter le

pire », cette campagne visait par le biais de questions élémentaires à sensibiliser le

consommateur et à lui permettre de détecter une fraude potentielle322.

319 Les assureurs et les institutions de dépôt provinciales doivent mettre en place des mécanismes de conformité. Pour les assureurs, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur la conformité, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-toutes-institutions/2009mai26-ld-conformite-fr.pdf (consulté le 26 août 2014); AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur la gouvernance, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-toutes-institutions/2009mai25-ld-gouvernance-fr.pdf (consulté le 26 août 2014). Pour les institutions de dépôt, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur la conformité, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-toutes-institutions/2009mai26-ld-conformite-fr.pdf (consulté le 26 août 2014); AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Ligne directrice sur la gouvernance, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-toutes-institutions/2009mai26-ld-conformite-fr.pdf (consulté le 26 août 2014). Dans le contexte des valeurs mobilières, voir notamment le Règlement 51-108 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, L.R.Q., c. v-1.1, r. 32. 320 Pour un exemple, voir le Règlement 81-107 sur le comité d'examen indépendant des fonds d'investissement, préc., note 31. 321 En ce qui concerne le FESG, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Fonds pour l’éducation et la saine gouvernance (FESG), en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/fesg-conso.html (consulté le 26 août 2014). 322 Sur cette campagne, voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Nouvelle campagne de sensibilisation de l’Autorité - Cinq bonnes questions pour éviter le pire, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/communiques-2012-pro.html_2012_5bonnesquestion-lancement-2012-03-02.html (consulté le 26 août 2014).

71

Finalement, bien qu’il ne s’agisse pas d’une mesure de protection étant formellement mise

en place par les régulateurs, les investisseurs peuvent se prémunir contre les risques de

marché et de crédit en diversifiant leur portefeuille. La diversification est un concept à la

base de la théorie moderne de portefeuille développée par Harry Markowitz en 1952323.

Sans entrer dans la mathématique financière, la diversification consiste essentiellement à

détenir à l’intérieur de son portefeuille des valeurs mobilières diverses qui ne sont peu ou

pas positivement corrélées, ce qui permet d’obtenir un rendement similaire tout en

diminuant la volatilité du portefeuille. Pour diversifier adéquatement son portefeuille, il

convient de diversifier le type de valeurs mobilières détenues (p. ex. obligations vs. actions

ordinaires) de même que les catégories de valeurs (p. ex. actions de sociétés financières vs.

actions de sociétés dans le secteur agricole, etc.). À titre d’exemple, lorsque les taux

d’intérêt augmentent, le cours de la majorité des obligations et des actions privilégiées

diminue. Il y a donc lieu de détenir à la fois des actions et des obligations. De même,

lorsque des conditions climatiques défavorables affectent les récoltes agricoles dans une

zone géographique donnée, cela aura tendance à faire diminuer la valeur de l’ensemble des

sociétés agissant dans ce secteur. Il est donc souhaitable de détenir des valeurs mobilières

d’émetteurs agissant dans différentes sphères d’activités324.

D’un point de vue théorique, par la diversification, il est également possible de minimiser

les effets négatifs liés à la survenance d’un comportement déviant (p. ex. fraude) et donc

de minimiser les risques opérationnels en faisant appel à plusieurs professionnels du

secteur financier pour gérer ses actifs. Certains auteurs ont d’ailleurs été jusqu’à avancer

que la diversification de portefeuille offre une protection totale aux investisseurs contre la

fraude financière et, par conséquent, qu’il est inutile de mettre en place des mécanismes

d’indemnisation, un investisseur raisonnable étant à même de se prémunir contre ce type

de risques325. Cette recommandation nous apparaît davantage appropriée pour les

323 Harry M. MARKOWITZ, « Portfolio Selection », (1952) 7 The Journal of Finance 77. Pour une actualisation de cette théorie, voir Harry M. MARKOWITZ, Portfolio Selection : Efficient Diversification of Investments, 2e éd., Cambridge, Basil Blackwell, 1991, 384 p. 324 Sur la corrélation des risques associés à des valeurs similaires, voir CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 99, p. 15/11. 325 Richard A. BOOTH, « The End of The Securities Fraud Class Action As We Know It », (2007) 4 Berkeley Business Law Journal 4, p. 10-11; Janet COOPER ALEXANDER, « Rethinking Damages in Securities Class Actions », 48 Stan. L. Rev. 1487, p. 1502; Frank H. EASTERBROOK et Daniel R.

72

investisseurs institutionnels qui ont la capacité financière pour diversifier de façon

suffisante et à un coût raisonnable leur portefeuille326. Or, comme le fait remarquer le

professeur Jean-François Guimond, cette stratégie aurait pour effet d’augmenter

substantiellement les coûts associés aux frais de transaction, ce qui affecterait de façon trop

importante le rendement des placements pour le petit investisseur de détail327. Toujours

selon le professeur Guimond, si un risque est diversifiable, il n’est pas nécessaire de

recourir aux mécanismes d’indemnisation328.

3.1.2 Mesures ex post

Lorsqu’aucun moyen préventif ne permet de réduire suffisamment l’incidence d’un risque

ou encore, lorsque ces moyens ne sont pas viables économiquement, il faut envisager de

recourir aux mesures ex post. Les principales mesures peuvent être classées selon l’objectif

poursuivi. Certaines d’entres elles visent à dissuader329 les contrevenants potentiels de

contrevenir à la loi de même qu’à punir les individus ayant adopté des comportements

déviants. Il s’agit des mécanismes de sanctions (3.1.2.1). D’autres mesures visent plutôt à

permettre de réparer le préjudice subi par le consommateur. Il s’agit des mécanismes

d’indemnisation (3.1.2.2). Nous traiterons des mesures ex post en fonction de ces deux

catégories.

FISCHEL, « Optimal Damages in Securities Cases », (1985) 52 University of Chicago Law Review 611, p. 640-641. Une autre auteure milite pour la nécessité d’instaurer des mécanismes d’indemnisation. Voir Alicia J. DAVIS, « Are Investors Gains and Losses From Securities Fraud Equal Over Time ? Theory and Evidence », Law & Economics Working Papers, Paper 13, 25 octobre 2010, p. 2, en ligne : http://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1123&context=law_econ_current (consulté le 3 juillet 2014); Alicia J. DAVIS, « The Investor Compensation Fund », (2007) 33 J. Corp. L. 223. Le professeur Park souligne également les limites de la diversification. Voir James J. PARK, « Shareholder Compensation as Dividend », (2008) 108 Colum. L. Rev. 323, p. 340-341. 326 Cette interprétation est partagée par des professeurs de la Faculté d’administration de l’Université de Sherbrooke qui se sont exprimés dans le cadre de la consultation sur l’indemnisation menée par l’AMF. Voir GROUPE DE RECHERCHE EN FINANCE APPLIQUÉE, préc., note 44, p. 9. 327 J.-F. GUIMOND, préc., note 13, p. 447. 328 J.-F. GUIMOND, préc., note 13, p. 446. 329 Sur l’aspect dissuasif des sanctions, voir Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, par 60; Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la société Asbestos Ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132, par. 128; C. MABIT, préc., note 106, p. 58 et suiv.; L.-M. O’NEILL, préc., note 314, p. 14/33.

73

3.1.2.1 Les mécanismes de sanctions

Les mécanismes de sanctions peuvent être regroupés selon le régime juridique utilisé. À ce

titre, le droit financier prévoit des recours de nature administrative, disciplinaire, pénale et

criminelle. En ce qui concerne les sanctions administratives, l’Autorité de même que le

Bureau de décision et de révision (ci-après « BDR ») ont compétence en cette matière. Le

BDR est investi des pouvoirs qui lui sont conférés par différentes lois, plus généralement

par la LAMF, mais également par la LDPSF et la LVM. À ce titre, le BDR peut interdire à

une personne toute activité en vue d’effectuer une opération sur valeurs330, prononcer un

blâme331 de même qu’imposer une pénalité administrative ne pouvant excéder

2 000 000$332. Quant à elle, l’AMF peut notamment révoquer, suspendre ou assortir de

restrictions ou de conditions le certificat d’un représentant333 de même qu’imposer une

sanction administrative ne pouvant excéder 1 000 000$ lorsqu’une personne ou une société

fait défaut de respecter la loi334.

Pour les sanctions disciplinaires pouvant être imposées aux personnes physiques,

l’Autorité a délégué certains de ses pouvoirs à différents OAR. La CSF, la CHAD ainsi

que l’OCRCVM assurent la déontologie de leurs membres respectifs335. En ce qui

concerne la CSF et la CHAD, un comité de discipline est constitué au sein de chaque

chambre336 et a pour fonction de statuer sur les plaintes portées contre un représentant337.

Lorsqu’un représentant est déclaré coupable de l’infraction qui lui est reprochée, le comité

peut imposer une ou plusieurs sanctions, notamment une réprimande, une radiation soit

temporaire ou permanente de même qu’une amende variant de 2 000$ à 50 000$338. Le

maintien de la discipline au sein de l’OCRCVM est assuré par une « formation

330 LVM, art. 265; LDPSF, art. 115. 331 LVM, art. 273. 332 LVM, art. 273.1; LDPSF, art. 115. 333 LDPSF, art. 218-220. 334 LSA, art. 405.1; LSFSE, art. 349.1. 335 Supra, Section I - 2.1.2 Les autorités d’encadrement. 336 LDPSF, art. 352. 337 LDPSF, art. 354. 338 LDPSF, art. 376; Code des professions, L.R.Q., c. C-26, art. 156.

74

d’instruction »339. La formation d’instruction peut prononcer des sanctions contre une

personne physique inscrite ou un courtier membre qui n’a pas observé les dispositions des

règles de l’organisme ou la réglementation en valeurs mobilières340. À cette fin, la

formation d’instruction peut imposer notamment un blâme, une suspension de l’inscription

de même qu’une amende n’excédant pas 1 000 000$ par contravention341.

Pour ce qui est des sanctions pénales et criminelles, les différentes lois en droit financier

prévoient plusieurs dispositions pénales qui viennent bonifier les dispositions générales

déjà prévues au Code criminel342. Sur le plan théorique, les sanctions pénales et criminelles

poursuivent des objectifs similaires, notamment la dissuasion individuelle et générale343.

Cependant, le droit criminel ne s’intéresse qu’aux délits considérés comme étant les plus

graves, soit ceux qui enfreignent une valeur fondamentale de la société344. Dans le contexte

des services financiers, on constate toutefois un certain chevauchement entre les infractions

pénales et criminelles, certains auteurs évoquant un début de changement de paradigme

dans la considération des crimes financiers345. En effet, dans l’affaire Cartaway Ressource

Corp., la Cour suprême a reconnu un rapprochement entre les infractions « contre le bien-

être public » en matière de réglementation des valeurs mobilières et les infractions

339 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres - Règle 20 – Procédure d’audience de la société, art. 1 « formation d’instruction », en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=251404342&tocID=284 (consulté le 26 août 2014). 340 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Lignes directrices sur les sanctions disciplinaires des courtiers membres, en ligne : http://www.ocrcvm.ca/industry/enforcement/Documents/DisciplinarySanctionGuidelines_fr.pdf (consulté le 26 août 2014); C. MABIT, préc., note 106, p. 49-52. 341 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, préc., note 339, art. 33. 342 L.R.C. 1985, c. C-46 (ci-après « CCR ») 343 CCR, art. 718. 344 Gisèle CÔTÉ-HARPER, Pierre RAINVILLE et Jean TURGEON, Traité de droit pénal canadien, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, p. 53. Sur la distinction entre les infractions pénales et criminelles, voir R. c. Sault Ste-Marie (ville), [1978] 2 R.C.S. 1299, p. 1302-1303; Anne-Marie BOISVERT, Hélène DUMONT et Alexandre STYLIOS, « En marge de l’affaire Lacroix-Norbourg : les enjeux substantifs et punitifs suscités par le double aspect, réglementaire et criminel, de certains comportements frauduleux dans le domaine des valeurs mobilières », (2009) 50 C. de D. 469, p. 475-489. 345 Audrey LÉTOURNEAU et Mario NACCARATO, « La responsabilité pénale et criminelle des prestataires de services financiers et la détermination des peines : d’hier à demain », (2010) 2 Bulletin de droit économique 21, p. 25 et suiv.

75

criminelles346. En ce sens, les régulateurs disposent de plusieurs moyens pour punir et

châtier les comportements déviants.

Les dispositions pénales prévues dans les lois particulières en droit financier sanctionnent

certains agissements spécifiques, tel l’exercice illégal de l’activité de courtier ou de

représentant de courtier347, la fourniture d’informations fausses ou trompeuses348, alors que

le Code criminel couvre ces mêmes agissements par le biais de concepts englobants, tel

celui de vol349 ou de fraude350. Concernant les sanctions imposées, celles-ci pourront varier

allant de simples amendes jusqu’à l’imposition de peines d’emprisonnement351.

3.1.2.2 Les mécanismes d’indemnisation

Les différentes attitudes du consommateur face à un risque consistent à absorber le risque

soi-même (1), faire dévier le risque sur un tiers (2) ou assurer ce risque par divers

mécanismes (p. ex. fonds de garantie, assurance responsabilité professionnelle, etc.) (3).

D’autres mécanismes visent également à faciliter le processus d’indemnisation (p. ex.

service de médiation) (4). En dernier lieu, lorsque les autres mesures ont échoué, le

consommateur peut lui-même tenter d’obtenir réparation devant les tribunaux (5).

346 Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, par. 53 et suiv. Sur ce rapprochement, voir A. LÉTOURNEAU et M. NACCARATO, préc., note 345, p. 27; Tristan DESJARDINS, « Le régime de sanction pénale énoncé à la Loi sur les valeurs mobilières : son interprétation judiciaire et ses vertus pénologiques », dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 343-369. 347 LVM, art. 148, 192.1; LDPSF, art. 461, 462; LSA, art. 406 a). Pour les principales infractions, voir Audrey LÉTOURNEAU et Mario NACCARATO, « Criminalité financière », dans Stéphane ROUSSEAU (dir.), JurisClasseur Québec – Valeurs mobilières, Fascicule 15, Version étudiante, Montréal, LexisNexis, 2012, p. 15/15 et suiv. 348 LVM, art. 196, 197; LDPSF, art. 469.1; LSA, art. 406 b); LB, art. 980.1; LSFP, art. 533 (1.1); LSDA, art. 1023.1. 349 CCR, art. 322, 330, 331. 350 CCR, art. 380. 351 Concernant les peines, voir notamment LVM, art. 202-213; LDPSF, art. 485-487; LSA, art. 408; LB, art. 985; LSFP, art. 534; LSDA, art. 1027; A. LÉTOURNEAU et M. NACCARATO, préc., note 347, p. 15/28 et suiv.

76

L’absorption du risque est une mesure résiduelle de gestion des risques. Dans la mesure où

elle est toujours présente lorsqu’aucune autre mesure ex post n’est applicable, nous ne nous

attarderons donc pas sur ce concept qui est plutôt simple à comprendre.

Un second moyen pour contrôler un risque consiste à le faire dévier sur un tiers.

Généralement, dans une société démocratique, le tiers sur lequel est dévié le risque est

l’État puisque ce dernier, en tant qu’entité représentant la somme des citoyens, doit

chercher à maximiser le bien commun par la mise en place de différentes politiques. En

effet, en fonction des valeurs de la collectivité, le gouvernement peut désirer mettre en

place des incitatifs pour protéger certains individus lorsque la société se reconnaît une

responsabilité accrue. Or, selon les tenants de l’analyse économique des décisions

publiques, aussi qualifiée en anglais de « public choice », la recherche d’avantages par la

voie politique peut être qualifiée de « recherche de rente » ou « rent seeking »352. Les

politiques adoptées par l’État ne peuvent plaire à l’ensemble des citoyens constituant la

collectivité353. En ce sens, les politiciens offrent des politiques ou des lois pour gagner les

voix de citoyens ou de groupes d’intérêt354. Ce constat amène certains auteurs à prétendre

que « l’État s’occupe surtout de tout ce dont les groupes d’intérêt réussissent à lui faire

prendre charge »355, alors qu’un autre, de façon plus pessimiste, affirme que « l’État, c’est

la grande fiction à travers laquelle tout le monde s’efforce de vivre aux dépens de tout le

monde »356. Le gouvernement peut mettre en place plusieurs mesures, notamment des

programmes de subvention ou de gratuité de services, des barrières à l’entrée du marché,

des exigences nationales, etc357. Pour certains auteurs, ces mesures représentent des

dispositifs « d’indemnisation sociale »358. Il faut toutefois indiquer que l’utilisation de

352 E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 162. 353 L’on veut signifier ici qu’il est impossible que le choix collectif représente l’ensemble des choix individuels. C’est ce que l’économiste Kenneth Arrow appelait le « Théorème d’impossibilité ». Voir Kenneth ARROW, Social choice and individual values, New Haven, Yale University Press, 2012, 124 p. 354 Dennis C. MUELLER, Choix publics : analyse économique des décisions publiques, 3e éd., Bruxelles, De Boeck, 2010, p. 380 et suiv. Voir aussi Yves CROZET, Analyse économique de l’État, Paris, Armand Colin, 1991, p. 74 et suiv. 355 E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 163. 356 Frédéric BASTIAT, « L’État », dans Frédéric BASTIAT (dir.), Propriété et loi, suivi de l’État, Paris, Éditions de l’Institut Économique de Paris, 1848, p. 35-47, cité dans E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 162. 357 E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 162. 358 Sur la question de l’indemnisation sociale, voir Pierre ISSALYS et Denis LEMIEUX, L’action gouvernementale : précis de droit des institutions administratives, 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais,

77

telles mesures, bien qu’économiquement séduisantes pour le citoyen pris isolément, fait en

réalité supporter à l’ensemble de la collectivité les coûts liés à cette protection.

Un troisième moyen d’assumer un risque consiste à assurer celui-ci. Divers mécanismes

d’assurance peuvent être utilisés en fonction de différents paramètres, notamment le type

d’assurance de même que le risque que l’on cherche à couvrir359. L’assurance peut être de

nature privée ou sociale. Selon les professeurs Pierre Issalys et Denis Lemieux, l’assurance

sociale se définit comme suit :

Cette technique reprend les éléments constitutifs de la relation juridique d’assurance, tel que l’énonce l’article 2389 du Code civil du Québec, mais les modifie pour les mettre au service de la politique sociale. On peut donc la définir comme une dispositif législatif comportant l’obligation pour une catégorie d’assujettis de verser à un assureur investi d’une autorité publique des cotisations en contrepartie desquelles sont versées à ces assujettis ou à d’autres bénéficiaires les prestations prévues par ce dispositif en cas de réalisation d’un risque déterminé360.

L’assurance sociale gérée par le pouvoir étatique prend généralement la forme d’un fonds

d’indemnisation. À titre d’exemple, les tribunaux ont reconnu que l’AMF, par l’entremise

du Fonds d’indemnisation des services financiers361, agit à titre d’assureur public362. Un tel

fonds peut couvrir un ou certains risques. Au Québec, les fonds d’indemnisation couvrent

soit l’insolvabilité d’un assujetti, soit les pertes liées à certains comportements déviants ou

encore les pertes liées à la commission d’une faute professionnelle. L’ensemble de ces

risques peuvent également être assurés par le biais d’une assurance privée, obligatoire ou

facultative en fonction de l’encadrement législatif en vigueur. Finalement, soulignons que,

2009, p. 824 et suiv.; Francis KESSLER, Droit de la protection sociale, 4e éd, Paris, Dalloz, 2012, p. 613 et suiv. 359 Dans le secteur financier, il est également possible d’avoir recours à l’utilisation de produits dérivés pour gérer les risques financiers et limiter les pertes liées à la diminution du cours d’un actif financier. Or, comme l’utilisation des produits dérivés à des fins de garantie est très complexe et que cette méthode est peu accessible pour l’investisseur de détail, nous écartons volontairement tout développement à cet égard, bien qu’elle puisse s’avérer utile pour certains acteurs institutionnels. 360 P. ISSALYS et D. LEMIEUX, préc., note 358, p. 818. 361 Infra, Section III - 2.2 Le fonds couvrant les comportements déviants. 362 Voir notamment Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire, (CS), par. 11; Autorité des marchés financiers c. Lacroix, 2010 QCCS 1333, par. 52; Produits forestiers Dubé inc. c. Autorité des marchés financiers, 2008 QCCA 167, par. 62-63; Lacelle c. Bureau des services financiers, 2005 QCCA 1547, par. 6.

78

dans le secteur financier, certaines entreprises peuvent également prendre l’initiative

d’établir leur propre fonds d’indemnisation visant à compenser les pertes que pourraient

subir leurs clients.

En plus de recourir aux mécanismes d’assurance, le consommateur peut également

bénéficier de mécanismes venant faciliter le règlement des différends avec l’assujetti par le

biais de services de traitement de plaintes, de médiation et d’arbitrage363. En premier lieu,

le consommateur doit exprimer ses doléances à l’entreprise avec laquelle il fait affaire en

déposant une plainte formelle. Lorsque le consommateur est insatisfait de la décision

rendue par l’entreprise, il peut ensuite recourir au processus de médiation et de

conciliation. La médiation est un processus qui a pour principal objectif d’aider les parties

à trouver leur propre solution364. Le médiateur n’a toutefois généralement aucun pouvoir

décisionnel, ce processus étant libre et volontaire. Quant à l’arbitrage, il s’agit d’un mode

parajudiciaire de règlement d’un conflit selon lequel les parties, d’un commun accord ou

par effet de la loi, confient à un tiers, appelé arbitre, la solution de leur différend365.

Finalement, lorsque l’ensemble de ces mesures s’avèrnent inefficaces, le consommateur

peut toujours utiliser la voie judiciaire pour obtenir réparation des dommages causés par la

survenance d’un risque. Lorsque la perte est la résultante du comportement fautif ou

négligent d’un professionnel de la finance, le consommateur bénéficie de certaines

dispositions prévues par le droit financier. À titre d’exemple, la LDPSF prévoit qu’un

cabinet est responsable du préjudice causé à un client par toute faute commise par un de

ses représentants dans l’exécution de ses fonctions366. Pour sa part, la LVM prévoit que

l’Autorité peut demander au tribunal de condamner une personne ayant fait défaut de

respecter ses obligations à payer des dommages-intérêts lorsqu’elle estime que l’intérêt

public le justifie367. Le recours peut être dirigé contre la personne physique offrant les

363 Infra, Section III - 1. Les services non judiciarisés de règlement des différends. 364 Hélène DE KOVACHICH, Howie CLAVIER, Marisa ESPOSITO et Pierre RENAUD, Guide pratique de la médiation, Scarborough, Carwell, 1997, p. 16. Sur la définition de médiation, voir également Nabil N. ANTAKI, Le règlement amiable des litiges, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1997, p. 177 et suiv. 365 H. REID, préc., note 134, p. 48. 366 LDPSF, art. 80. 367 LVM, art. 269.2; Serge LÉTOURNEAU, « Les recours civils : dernier filet de sécurité des investisseurs ? », dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève

79

services de même qu’à l’encontre de l’entreprise de laquelle relève ce professionnel. La

nature du recours envisagé se fonde sur les principes de la responsabilité civile. Il s’agit

d’un recours basé sur la responsabilité contractuelle368 ou extracontractuelle369, selon les

faits de l’espèce. Les professeures Raymonde Crête et Cinthia Duclos affirment que le lien

contractuel existe entre l’entreprise et le client370. Cet avis ne fait pas toutefois consensus,

les tribunaux et certains auteurs affirmant que le lien contractuel se situe plutôt entre la

personne physique offrant les services et le client371.

3.2 Facteurs à considérer dans le choix des mesures de protection

Dans la section précédente, nous avons présenté une vue d’ensemble des mesures de

protection offertes au consommateur de services financiers au Québec. Dans les prochaines

lignes, nous désirons analyser certains facteurs à prendre en compte dans le choix des

mesures de protection. En effet, les ressources n’étant pas sans limite, il est nécessaire

d’évaluer au mérite l’ensemble des mesures disponibles. Pour y parvenir, certaines

considérations peuvent guider l’analyse, notamment au regard de l’efficacité et de

l’efficience des mesures (3.2.1) de même qu’en fonction de la fréquence et de l’importance

des pertes causées par les risques financiers (3.2.2). Précisons que nous n’entendons pas ici

évaluer in concreto les mesures ciblées sur la base de ces principes théoriques, faute des

données nécessaires pour réaliser un tel exercice. Nous préférons plutôt mettre en lumière

le processus qui pourra guider les autorités réglementaires dans le choix des mesures de

protection appropriées.

BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 399. 368 CCQ, art. 1458. 369 CCQ, art. 1457. 370 Raymonde CRÊTE et Cinthia DUCLOS, « Les sanctions civiles en cas de manquements professionnels dans les services de placement », dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 366. 371 Raymonde D. LEMOYNE et Georges R. THIBAUDEAU, « La responsabilité du courtier en valeurs mobilières au Québec », (1991) 51 R. du B. 503, p. 503-514; Jean-Louis BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile – La responsabilité professionnelle, vol. II, 7e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, par. 2-195, 2-200 et suiv.; Certain Underwriters at Lloyd’s c. Rhind, 2007 QCCA 1206, par. 6 et suiv.; Gestion Clermont Pedneault inc. c. Bonneau, 2007 QCCS 6207, par. 125-128, conf. 2009 QCCA 2191. Sources telles que citées dans R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 370.

80

3.2.1 Les notions d’efficience et d’efficacité

L’analyse économique du droit est une façon de poser un regarde critique sur le droit en

faisant appel à des sciences externes au droit, notamment mais non limitativement aux

principes de la microéconomie. Elle cherche à saisir la raison d’être des institutions

juridiques et ainsi mettre en évidence la logique dont les décideurs n’auraient pas

forcément conscience372. Concernant la notion d’efficience, le professeur Stéphane

Rousseau souligne que le marché des valeurs mobilières, pour favoriser une répartition

efficiente des capitaux, doit être efficient sous l’angle opérationnel et informationnel373.

L’efficience opérationnelle s’intéresse aux coûts de transaction associés à l’utilisation du

marché alors, que l’efficience informationnelle réfère à la capacité du marché d’intégrer

dans les prix des titres l’information pertinente relative aux entreprises374. Selon les

professeurs Gilson et Kraakman, plus les coûts liés à l’efficience informationnelle sont bas,

plus la distribution des titres est efficace de même que l’efficience des opérations sur les

marchés. Il s’en suit que le marché sera plus efficient dans son ensemble375.

Pour sa part, la notion d’efficacité réfère à un « mode d’appréciation de l’adéquation du

moyen employé à la fin poursuivie » 376 contrairement à l’efficience qui vise plutôt le

moyen qui atteint le résultat souhaité au moindre coût377. En matière d’indemnisation,

l’État peut mettre en place des mécanismes « efficaces » dans la mesure où ceux-ci

permettent de protéger adéquatement le consommateur. Cependant, ces mesures peuvent

être qualifiées « d’inefficientes » lorsque les moyens utilisés pour atteindre cet objectif ne

372 E. MACKAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 6-7. 373 Stéphane ROUSSEAU, Designing an Efficient Securities Market for Small and Medium-Sizez Enterprises (SMES) : Perspectives for Reform, Thèse de doctorat, Toronto, Faculté des études supérieures, University of Toronto, p. 19-26; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 26. 374 Ronald J. GILSON et Reinier KRAAKMAN, « The Mechanisms of Market Efficiency », (1984) 70 Virginia Law Review 549; Eugene FAMA, « Efficient Capital Markets : A Review of Theory and Empirical Works », (1970) 25 Journal of finance 383; Eugene FAMA, « Efficient Capital Markets II », (1991) 46 Journal of Finance 1575; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 27. 375 Ronald J. GILSON et Reinier KRAAKMAN, « The Mechanisms of Market Efficiency Twenty Years Later : The Hindsight Bias », Discussion Paper No. 446, Boston, Harvard Law School, 2003, p. 2. 376 Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, Paris, L.G.D., 2004, p. 20, cité dans Cécile PÉRÈS, « Rapport introductif », dans Sylvain BOLLÉE, Yves-Maris LAITHIER et Cécile PÉRÈS (dir..), L’efficacité économique en droit, Paris, Economica, 2010, p. 9; S. ROUSSEAU, préc., note 68, p. 29. 377 C. PÉRÈS, préc., note 376, p. 9.

81

le sont pas au moindre coût. Notre analyse préliminaire des mécanismes d’indemnisation

nous incite à croire qu’il existe un écart dans la protection offerte au consommateur. De ce

fait, il est possible d’affirmer que les mécanismes d’indemnisation sont à l’heure actuelle, à

tout le moins en partie, inefficaces. Sont-ils également inefficients? Ce questionnement est

important dans la mesure où les ressources dont disposent les autorités réglementaires ne

sont pas sans limite378. Qui plus est, une couverture trop large dans le contexte des services

financiers affectera nécessairement le rendement offert aux investisseurs, l’industrie devant

assumer le coût d’une telle protection379.

Dans le contexte de l’indemnisation, pour vérifier si les mécanismes sont efficients, il faut

évaluer si le coût de leur mise en place est moindre que celui visé par la protection elle-

même. Il faut également examiner si d’autres moyens moins onéreux sont disponibles pour

offrir la même protection. Pour déciderer s’il est préférable d’utiliser les mesures

préventives ou ex ante, il faut effectuer ce que les tenants de l’analyse économique du droit

qualifient de « calcul préventif ». Ce calcul représente le résultat du coût lié aux mesures

préventives soustrait de la réduction du coût du risque que ces mesures permettent de

réaliser380. Lorsque ce coût est moindre, il convient de les adopter.

Dans une série d’articles récents, les professeurs Posner et Weyl militent en faveur de

l’utilisation d’une analyse similaire, soit l’analyse de type coût-bénéfice (benefit-cost

analysis ou BCA) en matière de réglementation financière381. Pour défendre leur point, ces

derniers soumettent que cette analyse est utilisée avec succès depuis plusieurs années lors

la mise en place de réglementation dans d’autres secteurs d’activités aux États-Unis (p. ex.

378 Pour la notion de rareté dans l’analyse économique du droit, voir E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 23 et s. 379 J.-F. GUIMOND, préc., note 13, p. 445-446. 380 E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, préc., note 298, p. 119, 332-333; Bertrand LEMENNICIER, Économie du droit, Paris, Éditions Cujas, 1991, p. 97-121; Steven SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Harvard University Press, 1987, p. 77-78; Ejan MACKAAY, « Le droit relatif aux accidents : une interprétation économique », (1980-81) 15 R.J.T. 383. 381 Eric A. POSNER et E. Glen WEYL, « Benefit-Cost Analysis for Financial Regulation », (2013) 3 Amercian Economic Review 393, en ligne : http://ericposner.com/wp-content/uploads/2013/12/Benefit-Cost-Analysis-for-Financial-Regulation.pdf (consulté le 26 août 2014); Eric A. POSNER et E. Glen WEYL, « Benefit-Cost Paradigms in Financial Regulation », (2014) Coase-Sandor Institute for Law and Economics Working Paper No. 660, en ligne : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2346466 (consulté le 26 août 2014).

82

réglementation en environnement, en transport, en santé publique, etc.). La méthode BCA

consiste à évaluer l’impact d’une réglementation ou d’un projet selon des principes

économiques. Il s’agit de calculer l’ensemble des coûts liés à l’implantation d’une

réglementation (p. ex. les cotisations devant être payées par les acteurs de l’industrie

finançant un fonds d’indemnisation, les frais administratifs pour gérer ce fonds, etc.) de

même que les avantages, soit les coûts que permet d’éviter cette même réglementation (p.

ex. les pertes liées aux agissements couverts par le fonds d’indemnisation). Toujours selon

la méthode BCA, un projet réglementaire ne devrait être approuvé que dans la mesure où

les avantages sont supérieurs à l’ensemble des coûts382.

Certains auteurs américains ont émis une critique à l’égard de l’utilisation de la méthode

BCA dans le contexte de la réglementation financière, en soulignant notamment que trop

de facteurs importants ne peuvent être monétisés (p. ex. la confiance des investisseurs, les

conséquences psychologiques des pertes financières, etc.), ce qui rend nécessairement la

quantification estimative383. En réponse à ces arguments, les professeurs Posner et Weyl

font valoir que ce problème de quantification et de valorisation est également présent dans

les autres secteurs qui sont réglementés selon cette méthode, ce qui n’en fait donc pas un

obstacle insurmontable384. Au contraire, ces derniers soulignent que ce problème résulte

plutôt des recherches sur le sujet qui en sont à un stade embryonnaire, encourageant ainsi

les recherches sur cette thématique385. À cet égard, sur la base l’expertise multidisciplinaire

dont bénéficie l’AMF (p. ex. juristes, comptables, actuaires, économistes), nous croyons

qu’elle détient les ressources nécessaires pour se prêter à un tel exercice386.

382 E. A. POSNER et E. G. WEYL, « Benefit-Cost Paradigms in Financial Regulation », préc., note 381, p. 3. Pour les avantages de la méthode BCA, notamment la transparence des décisions prises par les décideurs, voir Id., p. 8-9. 383 John C. COATES, « Cost-Benefit Analysis of Financial Regulation : Case Studies and Implications », (2014) European Corporate Governance Institute - Law Working Paper N° 234/2014, p. 8-9, en ligne : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2375396 (consulté le 26 août 2014) ; Jeffrey N. GORDON, « The Empty Call for Benefit-Cost Analysis in Financial Regulation », (2013) Columbia Law and Economics - Working Paper N° 464, 19 p., en ligne : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2378562 (consulté le 26 août 2014). 384 Eric A. POSNER, et E. Glen WEYL, « Cost-Benefit Analysis of Financial Regulations : A Response to Criticisms », (2014) Coase-Sandor Institute for Law and Economics – Working Paper N° 473, p. 2-4, en ligne : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2436538 (consulté le 26 août 2014). 385 Id., p. 1. 386 Dans une étude menée en 2006 pour le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, un auteur suggère d’utiliser la méthode BCA afin d’évaluer la réglementation

83

Qui plus est, un autre facteur dont devront tenir compte les autorités concerne la répartition

des coûts liés aux mesures de protection par les parties intéressées (i.e. le gouvernement,

l’industrie ou les consommateurs). Ce facteur aura également une incidence sur l’efficience

des mesures mises en place. En effet, lorsqu’une mesure de protection assure une

indemnisation intégrale pour le consommateur sans la moindre contrepartie, cela peut avoir

pour effet d’augmenter l’aléa moral. Les acteurs de l’industrie peuvent également être

portés à prendre davantage de risques, sachant pertinemment que leurs clients n’encourront

aucune perte387. Les professeurs Cooter et Ulen qualifient une telle situation de paradoxe

de l’indemnisation388. En ce sens, il est donc intéressant de tenter d’aligner au maximum

l’intérêt de l’assuré avec celui de l’assureur.

3.2.2 La fréquence et l’importance des pertes causées par les risques financiers

Outre la prise en compte des notions d’efficience et d’efficacité, il faut également prendre

en considération la fréquence ainsi que l’importance des pertes causées par les risques

financiers dans la mise en place des mesures de protection. En effet, bien qu’aucune

mesure ex ante ne permette d’enrayer totalement un risque financier, cela ne signifie pas de

facto qu’il faille recourir aux mécanismes d’indemnisation. Lorsque des risques arrivent

peu fréquemment et/ou que leurs répercussions sont minimes sur les épargnants, ces

risques peuvent être assumés directement par ces derniers. De façon imagée, alors qu’il

s’exprimait dans le cadre d’une consultation menée par la Commission des Finances

publiques en 2006, le professeur Jean-François Guimond offrait l’exemple suivant :

Prenons l’exemple du risque de perdre une balle de golf lors d’une partie. À notre connaissance, il n’existe pas de contrat d’assurance pour se prémunir

en valeurs mobilières au Canada. Lawrence P. SCHWARTZ, Cost-Benefit Analysis in Canadian Securities Regulation, Recherche effectuée pour le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, Toronto, 31 août 2006, p. 358-359. 387 Par exemple, un auteur affirme que les mécanismes d’indemnisation visant l’assurance-dépôt augmentent les risques que prennent les institutions de dépôt. Voir Ash DEMIRGÛÇ-KUNT et Edward J. KANE, Deposit insurance around the globe : where does it work?, Working Paper, Septembre 2001, p. 3, en ligne : http://elibrary.worldbank.org/doi/pdf/10.1596/1813-9450-2679 (consulté le 26 août 2014); Ash DEMIRGÛÇ-KUNT et Enrica DETRAGIACHE, « Does Deposit Insurance Increase Banking System Stability? An Empirical Investigation », (2002) 49 Journal of Financial Economics 1373, p. 1376. 388 Robert COOTER et Thomas ULEN, Law & Economics, 5e éd., Boston, Pearson, 2008, p. 269 et suiv.

84

contre une telle éventualité. Pourtant, il serait facile de mettre en place un fonds de garantie au sein d’un club de golf pour remplacer chaque balle perdue, moyennant une prime payée d’avance. Mais on ne le fait pas. Pourquoi?

(…)

Pourtant, la solution qu’adoptent tous les joueurs de golf pour gérer ce risque est tout simplement d’apporter des balles de rechange. Même si l’assurance contre la perte d’une balle de golf atteindrait l’objectif recherché, ce n’est pas le seul moyen et surtout pas le moins coûteux. On peut en effet parier que la prime d’assurance serait plus grande que le coût d’achat d’une balle, ne serait-ce que pour le coût de gestion du système de vérification des pertes et du remplacement des balles à chaque trou389.

Toujours selon cet exemple, le professeur Guimond expliquait que, pour évaluer le coût de

la mise en place de mesures de protection pour couvrir ce risque, il faudrait tenir compte

de certains paramètres, notamment le talent de chaque joueur qui aurait un impact sur la

survenance du risque. Le même raisonnement doit être appliqué en ce qui concerne la mise

en place des mesures de protection dans le contexte des services financiers. Lorsqu’un

risque survient fréquemment et/ou que ce dernier cause des dommages importants, il

convient de contrôler celui-ci par le biais d’un mécanisme d’indemnisation. Les

mécanismes actuellement en vigueur tendent à couvrir pour l’essentiel trois grandes

catégories de risques, soit le risque d’insolvabilité, ainsi que les risques opérationnels liés

à des agissements intentionnels (p. ex. fraude, manœuvre dolosive, détournement de

fonds) et à des agissements non-intentionnels (p. ex. négligence, incompétence, erreur).

En ce qui concerne le risque d’insolvabilité, on constate qu’il est plutôt rare qu’un

émetteur de produits financiers se retrouve en situation d’insolvabilité. Toutefois, lorsque

cela se produit, les dommages occasionnés sont substantiels390. À titre d’exemple, Assuris,

qui est une compagnie à but non lucratif chargée de protéger les assurés canadiens en cas

389 J.-F. GUIMOND, préc., note 22, p. 23-24. 390 FMC AVOCATS, Un plan d’ensemble pour renforcer la protection des investisseurs québécois dans les organismes de placement collectif, Mémoire présenté à l’Autorité des marchés financiers dans le cadre de la consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Québec, 20 février 2012, p. 41-42, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/3-Indemnisation_FraserMilner.pdf (consulté le 26 août 2014).

85

de faillite de leur compagnie d’assurance-vie391, n’a eu à intervenir que dans le cadre de

quatre faillites depuis sa création en 1990. Toutefois, le montant des indemnités versées

avoisine les 205 millions de dollars392. Quant à elle, la SADC est une société assurant les

dépôts assurables effectués auprès des institutions financières en cas de faillite de ces

dernières. Depuis sa création en 1967, 43 institutions membres ont fait faillite393. La

SADC a indemnisé à ces occasions plus de deux millions de personnes qui avaient confié

environ 26 milliards de dollars de dépôts assurés aux institutions membres qui ont fait

faillite pour une indemnisation s’élevant à 42 millions de dollars394. Considérant

l’importance de ces pertes, l’utilisation de mécanismes d’indemnisation s’avère opportune.

Pour ce qui est des gestes intentionnels, tels la fraude, les manœuvres dolosives et les

détournements de fonds, on constate que ces agissements ont une certaine occurrence et

que leurs conséquences financières sont importantes pour le consommateur. Le FISF,

administré par l’Autorité des marchés financiers au Québec, est responsable d’indemniser

les consommateurs victimes de l’un des comportements déviants précités commis par une

personne ou une entreprise inscrite au sens de la LDPSF395. Du 1er octobre 1999 au 31

mars 2011, le FISF a reçu 1399 demandes respectant les critères d’admissibilité et a versé

des indemnités aux consommateurs lésés pour la somme de 79 millions de dollars396.

L’importance des pertes de même que la fréquence élevée des comportements déviants

militent en faveur de l’utilisation des mécanismes d’indemnisation.

Finalement, les actes non-intentionnels posés par les professionnels financiers causant des

pertes pécuniaires telles la négligence et l’incompétence représentent également un grave

391 Infra, Section III - 2.1.3 Assuris. 392 ASSURIS, Accueil – À propos d’Assuris - Historique des insolvabilités, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/page/Historique+des+insolvabilités!OpenDocument&audience=policyholder (consulté le 26 août 2014). 393 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, SADC – Où est-ce que la SADC protège mes épargnes? – Chronologie des faillites d’institutions membres, en ligne : http://www.sadc.ca/ProtegeOu/Faillites/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014). 394 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Cours gratuit de formation continue pour les conseillers en services financiers – Module de formation continue, en ligne : http://www.carnetfc.ca/lessons/CDIC_FR_Con_2010.pdf (consulté le 26 août 2014); AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 14, p. 21. 395 LDPSF, art. 258 ; Infra, Section III - 2.2 Le fonds couvrant les comportements déviants. 396 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 14, p. 56.

86

problème pour le consommateur. En effet, bien que les dommages occasionnés par ces

agissements tendent à être moins importants, leur fréquence est beaucoup plus élevée.

Selon une étude menée au Royaume-Uni auprès de firmes d’investissement en

2001/2002397 et d’autres études menées auprès des pays membres de l’Union

européenne398, les erreurs non-intentionnelles des professionnels du secteur financier,

notamment les mauvais conseils, ont une occurrence beaucoup plus grande que le risque

d’insolvabilité des assujettis. Bien que les répercussions financières engendrées par ces

agissements soient généralement moindres, leur grande occurrence rend nécessaire

l’utilisation des mécanismes d’indemnisation.

Pour un résumé des principales mesures de protection mises en place par les autorités

d’encadrement, le lecteur pourra consulter l’Annexe VII du présent texte. Pour un

graphique mettant en perspective la fréquence et l’impact de chacune des principales

catégories de risques auxquels fait face le consommateur de services financiers, le lecteur

pourra consulter l’Annexe VIII.

397 OXERA, préc., note 240, p. 95, 98. 398 Julian FRANKS, Colin MAYER et OXERA, Risk and Regulation in European Asset Management : Is There a Role for Capital Requirements?, Rapport préparé pour le European Asset Management Association, janvier 2001, p. 74 et suiv., en ligne : http://www.oxera.com/Oxera/media/Oxera/downloads/reports/Risks-and-regulation-in-European-Asset-Management.pdf?ext=.pdf (consulté le 26 août 2014); Bruno BIAIS, Catherine CASAMATTA et Jean Charles ROCHET, Operational Risk and Capital Requirements in the European Investment Fund Industry, Rapport préparé pour la Fédération Européenne des Fonds et Sociétés d’Investissement, Janvier 2003, p. 16 et suiv., en ligne : http://www.grahambishop.com/DocumentStore/Toulouse%20Study%20(published%20version%2022%20April%202003)1.pdf (consulté le 26 août 2014); FMC AVOACTS, préc., note 390.

87

Conclusion du chapitre II

Dans ce chapitre, nous avons examiné la notion de risque financier. En se fondant sur les

études effectuées en sciences de l’administration, notre analyse a permis de constater que

les risques financiers sont multiples et comportent des définitions qui ne font pas

consensus dans la littérature. Toutefois, ceux-ci peuvent toujours être classés selon les trois

grandes catégories que sont le risque de crédit, le risque de marché et le risque

opérationnel. Dans le contexte de la distribution de produits et de services financiers, le

risque de marché est inhérent à la relation d’investissement. Ce dernier ne doit pas faire

l’objet de protection de la part des autorités réglementaires. Toutefois, il en va autrement

du risque de crédit, plus particulièrement du risque d’insolvabilité de même que de certains

types de risque opérationnel (p. ex. fraude, faute professionnelle) qui peuvent avoir des

conséquences dramatiques pour les épargnants. Ce constat est d’autant plus vrai si l’on

considère que certains facteurs propres à la relation entre un prestataire de services

financiers et un consommateur viennent exacerber les risques auxquels ce dernier est

confronté.

Nous avons également mis en évidence que l’intérêt d’analyser les risques financiers n’est

pas uniquement théorique. En effet, les études dans le champ de la victimologie et de la

criminologie montrent que les risques financiers entraînent des conséquences importantes,

tant sur le plan microéconomique que macroéconomique. Cette réalité est d’ailleurs

supportée par des études empiriques qui ont été menées au Canada et aux États-Unis.

Enfin, en tenant compte de l’impact de ces risques pour le consommateur, il était pertinent

de se pencher sur les mécanismes de protection mis en place par l’État québécois pour

obtenir une vue d’ensemble du filet de protection actuellement en vigueur. Ces

mécanismes peuvent essentiellement se répartir entre les mesures préventives (ex ante) et

les mesures curatives (ex post). Nos recherches ont fait ressortir la multiplicité des

mécanismes actuellement déployés. Toutefois, aucune justification théorique ne semble

militer en faveur de l’utilisation de mécanismes en particulier. À cet égard, les

enseignements de l’analyse économique du droit sont intéressants en ce qu’ils permettent

88

de comparer l’efficience des différents mécanismes entres eux, analyse qui pourrait

s’avérer utile pour les autorités réglementaires appelées à mettre en place ces mesures de

protection. Chose certaine, la fréquence et l’importance des pertes causées par les risques

financiers rendent nécessaire l’implantation de mécanismes d’indemnisation. La

description et l’analyse de ces mécanismes au Québec feront l’objet du Chapitre III.

Chapitre III : Les mécanismes d’indemnisation : analyse et évaluation

Dans le premier chapitre, nous avons tracé le portrait d’ensemble du secteur financier au

Québec. Pour ce faire, nous avons décrit les principales institutions de même que les

principaux acteurs oeuvrant dans ce domaine, la protection offerte au consommateur

variant en fonction de ces paramètres. Cela nous a permis, au chapitre II, d’identifier les

risques financiers, d’examiner les conséquences de ceux-ci pour le consommateur, et enfin,

d’exposer sommairement les mesures de protection des consommateurs. Dans le présent

chapitre, nous porterons notre attention sur certaines mesures de protection spécifiques,

soit les mécanismes d’indemnisation. Aux fins de notre analyse, nous définissons les

mécanismes d’indemnisation comme étant les mesures mises en place par les régulateurs

pour faciliter ou pour permettre la réparation du préjudice causé par la survenance des

risques financiers. Il peut s’agir de services non judiciarisés de règlement des différends (1)

ou de fonds d’indemnisation (2).

Précisons ici que nous écartons volontairement de l’analyse les recours judiciaires de

nature civile mis à la disposition du consommateur en vertu du droit financier et du droit

commun. En effet, nous croyons que ces mesures, considérant leurs coûts élevés de même

que les longs délais qui leur sont généralement associés, ne représentent pas des

alternatives appropriées pour l’ensemble des petits investisseurs de détail. L’affaire

Norbourg est un exemple éloquent où l’indemnisation finale, à la suite de poursuites

judiciaires, est survenue six années après la découverte de la fraude et où les avocats ont

obtenu approximativement 20% des sommes récupérées399. Qui plus est, bien souvent, le

responsable du comportement déviant se retrouve en situation d’insolvabilité, ce qui rend

tout recours en responsabilité civile illusoire, la fraude ne pouvant être couverte par un

contrat d’assurance au Québec400. En tenant compte de cette exclusion des recours civils de

même que des mécanismes d’assurance responsabilité professionnelle qui nécessitent

399 Pellemans c. Lacroix, 2011 QCCS 1345, par. 155. 400 CCQ, art. 2464.

90

également de recourir aux tribunaux401, nous examinerons l’ensemble des mécanismes

d’indemnisation dont bénéficient les consommateurs québécois. Nous émettrons également

certains commentaires visant à suggérer des pistes de réflexion et d’action pour améliorer

la situation actuelle.

1. Les services non judiciarisés de règlement des différends

Au Québec, certains services sont offerts aux consommateurs de services financiers pour

soutenir ces derniers dans leur démarche visant à récupérer les sommes perdues en raison

d’actes répréhensibles posés par certains professionnels du secteur financier. Il s’agit des

services de médiation ou de conciliation (1.1) de même que le recours au processus

d’arbitrage (1.2). Sous l’angle de chacune de ces catégories, nous examinerons les

différents mécanismes actuellement offerts aux épargnants québécois.

1.1 La médiation et la conciliation

Comme le soulignent plusieurs auteurs, les services de médiation et de conciliation sont

souvent désignés comme étant des synonymes402, bien que ce ne soit pas toujours le cas. À

titre d’exemple, l’AMF considère distinctivement ces deux notions403. Le professeur

Hubert Reid définit la médiation comme étant un « mode amiable de règlement des conflits

qui consiste dans l’intervention d’un tiers impartial ayant pour mission de rapprocher les

parties impliquées et de leur proposer des solutions qui leur soient acceptables »404. La

définition de conciliation est similaire, nonobstant quelques petites différences sur les

pouvoirs d’intervention du tiers405. Les mesures de médiation et de conciliation offertes

401 Précisons cependant qu’à l’occasion de nos commentaires sur les fonds d’indemnisation, nous traiterons sommairement de l’assurance responsabilité des professionnels du secteur financier qui a fait l’objet de débats devant les tribunaux ces dernières années. Voir Infra, Section III - 2.3.2.2 Les risques. 402 UNION DES CONSOMMATEURS, Consommateurs et accès à la justice : un guichet unique pour les consommateurs, Rapport final du projet présenté au Bureau de la consommation d’Industrie Canada, juin 2011, p. 29; Nicole L’HEUREUX et Marc LACOURSIÈRE, Droit de la consommation, 6e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 594; Marc LACOURSIÈRE, « Le consommateur et l’accès à la justice », (2008) 49 C. de D. 97, p. 118; Charles BRASSARD, « Les mécanismes de règlement des différends du secteur financier : le cas de l’OSBI et de l’AMF », (2010) 3 Bulletin de droit économique 16, p. 17. 403 Infra, Section III - 1.1.5 L’Autorité des marchés financiers (AMF). 404 H. REID, préc., note 134, p. 396. 405 H. REID, préc., note 134, p. 123; C. BRASSARD, préc., note 402, p. 17.

91

aux consommateurs diffèrent en fonction du palier législatif duquel relève l’entreprise

offrant les services financiers. Les banques de même que les sociétés de fiducie et de prêt

et les compagnies d’assurance constituées en vertu d’une loi fédérale font appel à des

organismes fédéraux distincts. Le consommateur doit tout d’abord s’adresser au Réseau de

conciliation du secteur financier406 (ci-après « RCSF ») ou à l’Agence de la consommation

en matière financière du Canada407 (ci-après « ACFC ») pour être redirigé vers le service

approprié. Sous l’égide du RCSF, l’Ombudsman des assurances de personnes (1.1.1) (ci-

après « OAP »), le Service de conciliation en assurance de dommages (1.1.2) (ci-après

« SCAD ») et l’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (1.1.3) (ci-après

« OSBI ») offrent des services de médiation et de conciliation. À titre complémentaire,

ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires (1.1.4) (ci-après

« ADRBO ») offre également ces services pour certaines banques participantes.

Finalement, en ce qui concerne les courtiers en valeurs mobilières, ainsi que les

compagnies d’assurance et les institutions de dépôts constituées en vertu d’une loi

provinciale, le consommateur doit s’adresser à l’Autorité des marchés financiers (1.1.5).

Nous examinerons chacun de ces mécanismes.

406 Le RCSF est un guichet unique de renseignements pour le consommateur qui a des questions, des préoccupations ou des plaintes à formuler à l’égard de son fournisseur de services financiers. Le consommateur a notamment accès à la « passerelle d’information pour le consommateur canadien » qui est une ressource lui permettant de le guider dans sa démarche. Voir RÉSEAU DE CONCILIATION DU SECTEUR FINANCIER, Page d’accueil, en ligne : http://www.fson.org/fr/ (consulté le 26 août 2014). Voir également sur le RCSF N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 599; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 123; C. BRASSARD, préc., note 402, p. 18-19; Charles BRASSARD, « Le règlement de différends dans le secteur financier au Canada et au Québec : Le cas de l’OSBI et de l’AMF », (2010) 112 Revue du Notariat 417, p. 428-430. 407 L’ACFC a été créée en 2001 en vertu de la Loi sur l’Agence de la consommation en matière financière du Canada, L.C., 2001, ch. 9. Cet organisme a notamment, au sens de l’article 3 de la loi précitée, pour mission de sensibiliser les consommateurs en ce qui a trait aux obligations des institutions financières en vue de protéger les intérêts des clients. À cette fin, l’ACFC doit informer les consommateurs au sujet de leurs droits et responsabilités de même que leur fournir en temps opportun des renseignements, des objectifs et des outils pour les aider à comprendre les différents produits et services financiers offerts. Voir AGENCE DE LA CONSOMMATION EN MATIÈRE FINANCIÈRE DU CANADA, Au sujet de l’ACFC, en ligne : http://www.fcac-acfc.gc.ca/fra/auSujet/Pages/home-accueil.aspx (consulté le 26 août 2014); N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 601 et suiv.; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 123, 125-126; C. BRASSARD, préc., note 402, p. 18; C. BRASSARD, préc., note 406, p. 427-428.

92

1.1.1 L’Ombudsman des assurances de personnes (OAP)

L’OAP, établi en 2002, est un service indépendant de renseignement et de règlement des

plaintes gratuit offert à tous les Canadiens qui souscrivent à un contrat d’assurance de

personnes (p. ex. assurance-vie, assurance invalidité, produits de placement comme des

rentes ou des contrats de fonds distincts)408. Cet organisme a trois fonctions princiaples soit

offrir des renseignements concernant les préoccupations ou les plaintes du consommateur

relatives à des produits et services d’assurance de personnes, donner des conseils sur la

façon de s’adresser à la société d’assurance pour faciliter le règlement de la plainte et offrir

un service indépendant de résolution des plaintes s’il juge que la société d’assurance n’a

pas répondu à la plainte de façon satisfaisante et dans des délais adéquats409.

Le processus de règlement des plaintes offert par l’OAP comporte quatre étapes. Avant

même de se prévaloir du processus de résolution de différends, il faut tout d’abord tenter

de trouver une solution avec la société d’assurance410. En effet, toutes les sociétés membres

de l’OAP doivent établir un processus de règlement des plaintes à l’interne. Ensuite, si la

société d’assurance ne répond pas à la satisfaction du consommateur ou si la décision n’est

pas rendue dans les 90 jours de l’accusé réception de la plainte, un conseiller de l’OAP

étudiera de manière impartiale les renseignements pertinents et indiquera la meilleure

façon de procéder pour en arriver à un règlement. À cette fin, le consommateur doit

acheminer à l’OAP certains formulaires et autorisations411. En troisième lieu, si l’OAP juge

que la demande est motivée, le dossier est transmis à un conciliateur qui travaille avec le

consommateur et la société d’assurance pour trouver un terrain d’entente. En dernier lieu,

si l’OAP juge que la plainte est fondée, elle peut être soumise à une autre révision et

donner lieu à une recommandation qui est toutefois non exécutoire412.

408 OMBUDSMAN DES ASSURANCES DE PERSONNES, À propos de l’OAP, en ligne : http://www.olhi.ca/fr/whois_olhi.html (consulté le 26 août 2014). 409 OMBUDSMAN DES ASSURANCES DE PERSONNES, À propos de l’OAP - Notre rôle, en ligne : http://www.olhi.ca/fr/our_role.html (consulté le 26 août 2014). 410 OMBUDSMAN DES ASSURANCES DE PERSONNES, Le processus de règlement des plaintes, Document, p. 1, en ligne : https://www.olhi.ca/fr/downloads/pdf/Consumer-Complaint-Process-Package-French-Nov-2013.pdf (consulté le 26 août 2014). 411 Id. 412 Id.

93

En ce qui concerne sa compétence, l’OAP peut refuser de traiter une plainte pour certains

motifs. Ce sera le cas si la plainte est associée à un produit ou un service d’assurance de

personnes souscrit à l’étranger, à une plainte déjà pendante devant les tribunaux ou un

autre service de résolution de différends, si la plainte fait l’objet d’une enquête par un

organisme de réglementation ou encore, s’il existe un processus de règlement plus

approprié413.

1.1.2 Le Service de conciliation en assurance de dommages (SCAD)

Le SCAD est un organisme établi en 2002 dans le but exclusif d’aider les consommateurs

canadiens à résoudre les différends qui les opposent à leur société d’assurance de

dommages (p. ex. assurance résidentielle, automobile ou commerciale414. À cette fin, le

SCAD offre ses services gratuitement à tout titulaire d’une police d’assurance de

dommages qui est aux prises avec des préoccupations, des problèmes ou un différend qui

l’oppose à une société membre du SCAD415. La première étape consiste pour le

consommateur à communiquer avec le SCAD qui assigne sa demande à un agent

d’information ou directement avec l’agent de liaison du service des plaintes de

l’assureur416. Si le consommateur a encore besoin d’aide au terme de ce processus, l’agent

peut procéder à une conciliation non officielle en exposant la problématique au

représentant de l’assureur. À la fin de celle-ci, l’assureur fait parvenir au consommateur

une lettre exposant sa position417. En troisième lieu, si le consommateur est insatisfait avec

la solution proposée, ce dernier peut recourir à la médiation. À la suite de la réception des

documents pertinents, le médiateur dirige une séance de deux heures entre les parties. À

l’issue de cette séance, ce dernier rédige un rapport précisant si les parties en sont venues à

413 OMBUDSMAN DES ASSURANCES DE PERSONNES, À propos de l’OAP - Exclusions, en ligne : https://www.olhi.ca/fr/service_exclusions.html (consulté le 26 août 2014). 414 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Qu’est-ce que le SCAD? – Notre Rôle, en ligne : http://www.scadcanada.org/quest-cequelescad.html#role (consulté le 26 août 2014). 415 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014). 416 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus – Première étape – Aide au consommateur, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014). 417 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus – Deuxième étape – conciliation non officielle, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014).

94

un accord418. En quatrième et dernier lieu, si la séance de médiation ne permet pas d’en

arriver à une solution, le SCAD peut décider que la phase d’arbitrage est appropriée.

L’expert en règlement des litiges analyse le dossier et présente une recommandation non

exécutoire quant à un règlement possible419.

Tout comme pour l’OAP, le SCAD s’abstiendra d’intervenir sur certaines questions,

notamment en ce qui a trait au coût et à l’admissibilité à l’assurance420 de même qu’en ce

qui touche à des procédures de règlement des différends imposées par la loi ou à des litiges

déjà portés devant les tribunaux421.

1.1.3 L’Ombudsman des services bancaires et d’investissement (OSBI)

L’OSBI est un service indépendant de règlement des différends offert gratuitement. Créé

en 1996, cet organisme a pour mandat d’examiner les plaintes formulées par les petites

entreprises et par les consommateurs à l’endroit des firmes réglementées par les lois

fédérales en matière de services financiers (p. ex. banques, sociétés de fiducie et de prêt,

sociétés d’investissement). La participation à l’OSBI est volontaire pour la plupart des

institutions financières au Canada qui doivent désirer en devenir membres422. Toutefois,

depuis 2013, les ACVM ont approuvé des modifications au Règlement 31-103 qui

obligeront tous les courtiers en valeurs mobilières et les conseillers inscrits à l’extérieur du

Québec à utiliser les services de règlement des différends de l’OSBI423. Tous les membres

418 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus – Troisième étape - Médiation, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014). 419 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus – Phase principale d’arbitrage, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014). 420 Il est à noter qu’en Alberta, le SCAD aide les titulaires de polices d’assurance automobile à régler les plaintes relatives aux primes, conformément à la loi provinciale. 421 SERVICE DE CONCILIATION EN ASSURANCE DE DOMMAGES, Déroulement du processus –Qui peut faire appel au SCAD, et à quel moment?, en ligne : http://www.scadcanada.org/deroulementduprocessus.html (consulté le 26 août 2014). 422 C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 164. 423 Règlement 31-103, art. 13.16; OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Rapport Annuel 2013, Document, p. 15, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/Annual_Report/FR/osbi_ar2013_fr.pdf (consulté le 26 août 2014).

95

inscrits de l’OCRCVM et de l’ACFM étaient déjà tenus de s’inscrire auprès de l’OSBI424.

Pour leur part, les courtiers et conseillers exerçant au Québec sont encadrés par l’AMF et

ont des obligations similaires qui leurs sont imposées par la LVM, notamment de mettre en

place des politiques eu égard au traitement des plaintes et au règlement des différends425. À

ce jour, plus de 600 firmes participantes des secteurs des services bancaires et

d’investissement sont membres de l’OSBI426.

En ce qui a trait au processus de plainte, le consommateur doit tout d’abord s’adresser à la

firme membre pour exprimer ses doléances. À cet égard, les institutions financières ont

l’obligation légale de mettre en place une procédure quant au traitement des plaintes427. Si

plus de 90 jours du dépôt initial de la plainte se sont écoulés ou si le consommateur est

insatisfait de la décision finale de la firme, ce dernier peut, dans les 180 jours suivants,

soumettre sa plainte à l’OSBI. L’OSBI peut toutefois, en certaines circonstances, permettre

de prolonger ce délai si elle juge qu’il est équitable de le faire, notamment si l’avis

transmis au plaignant par la firme participante n’était pas suffisamment clair sur la rigueur

du délai de 180 jours civils qui éteint le droit du plaignant de déposer sa plainte428. À la

suite du dépôt de la plainte, l’OSBI recueille des renseignements auprès de chacune des

parties et analyse les faits de la cause. Si, de l’avis de l’organisme, le plaignant mérite

424 Id.; ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règles des courtiers membres – Règle 2500B – Traitement des plaintes de clients, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=251404342&tocID=777 (consulté le 26 août 2014); ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règles des courtiers membres – Règle 37 – Mode amiable de règlement des litiges, art. 2, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=451 (consulté le 26 août 2014). 425 LVM, art. 168.1.1 – 168.1.3. 426 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, À propos de nous – Historique, en ligne : http://www.obsi.ca/fr/a-propos-de-nous/historique (consulté le 26 août 2014); N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 599-600; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 124; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 164. 427 Voir notamment pour les institutions fédérales la LSB, art. 455; Loi sur les sociétés d’assurance, L.C. 1991, c. 47, art. 486 et suiv. (ci-après « LSDA »); LSFP, art. 441 et suiv. Sur cette obligation, voir Jacquelines J. WILLIAMS, « Canadian Financial Services Ombudsmen : The Role of Reputational Persuasion », (2004) 1 Banking & Finance Law Review 41, p. 44; N. L’HEUREUX, E. FORTIN et M. LACOURSIÈRE, préc., note 57, p. 117. Aucune obligation n’oblige cependant les membres à déléguer à l’OSBI spécifiquement le traitement des plaintes. Voir C. BRASSARD, préc., note 406, p. 431. 428 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Mandat, art. 9, al. 2, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/How_We_Work/Terms_of_Reference/osbi_mandat.pdf (consulté le 26 août 2014).

96

d’être indemnisé, elle tentera de régler le différend grâce à un règlement facilité.

Soulignons que durant tout le processus d’enquête, il est loisible aux parties de continuer

de chercher à régler la plainte eux-mêmes429.

Aux termes de l’enquête, l’OSBI émet une recommandation quant à la plainte ou rejette

celle-ci. Selon la compétence que lui confère son mandat, l’OSBI ne peut formuler une

recommandation prévoyant le versement par une firme participante d’une somme

supérieure à 350 000$ pour une seule plainte430. L’OSBI peut également, de façon

complémentaire, suggérer dans ses recommandations d’autres formes de dédommagements

tels une lettre d’excuses, la remise de produit ou le rétablissement d’un service, la

correction d’un dossier de crédit ou l’envoi de lettres explicatives aux créanciers du

client431. Finalement, au terme de ce processus, la décision qui est rendue n’est pas

exécutoire pour les parties432. Toutefois, si une firme participante n’accepte pas le

règlement d’une plainte recommandée par l’OSBI et qu’elle ne s’y conforme pas, l’OSBI

rendra publics le nom de la firme participante, la recommandation et les circonstances de

l’affaire d’une manière que l’organisme juge appropriée433. Cela se traduit généralement

par une publication sur le site internet de l’organisme434.

Concernant les exclusions, l’OSBI peut décider de ne pas enquêter sur la plainte, par

exemple si l’objet de la plainte a déjà fait l’objet d’une enquête antérieure, si cette plainte

est déjà l’objet d’une poursuite entamée par un plaignant devant une cour de justice ou tout

429 Id., art. 23. 430 Id., art.14 a), 24 (e), 26; C. BRASSARD, préc., note 402, p. 19. 431 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Approche de l’OSBI relative aux pertes non financières, Document, p. 2, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/How_We_Work/Approach_to_Non_Financial_Loss/approche_de_losbi_face_aux_pertes_non_financires_sept_2007.pdf (consulté le 26 août 2014); N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 600; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 124; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 165. 432 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, préc., note 428, art. 24 (d). 433 Id. art. 27. 434 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Nouvelles et publications – Refus de compenser, en ligne : http://www.obsi.ca/fr/nouvelles-et-publications/refus-de-compenser (consulté le 26 août 2014); N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 600; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 124.

97

autre organisme indépendant de règlement des différends ou encore si le plaignant formule

sa plainte de manière frivole, vexatoire ou menaçante435.

1.1.4 ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires (ADRBO)

L’ADRBO est un organisme qui, tout comme pour l’OSBI, procède gratuitement à

l’examen des décisions d’une banque participante lorsque des clients se déclarent

insatisfaits du résultat du processus de règlement des différends du bureau de

l’Ombudsman interne de la banque436. Au 1er novembre 2011, seules trois banques sont

affiliées avec ADRBO, soit la Banque DirectCash, la Banque Royale du Canada de même

que le Groupe Banque TD437. Les autres institutions bancaires au Canada sont membres de

l’OSBI.

En ce qui concerne le processus, ce dernier est similaire à celui de l’OSBI et est défini dans

le mandat de l’organisme438. L’investisseur doit, en premier lieu, soumettre sa plainte

auprès de la banque participante. Lorsque le désaccord demeure irrésolu, le consommateur

peut par la suite s’adresser au bureau de l’Ombudsman interne de la banque439.

L’Ombudsman interne doit répondre à la plainte du consommateur dans les 90 jours

suivant son dépôt, bien qu’ADRBO puisse accorder plus de temps à la firme participante

pour effectuer son enquête si des circonstances particulières le justifient440. Lorsqu’aucune

entente n’intervient entre les parties, le consommateur peut alors s’adresser à ADRBO

dans les 180 jours suivant le rejet de la plainte qui étudiera de façon indépendante et

confidentielle le dossier441. Pour enclencher le processus, l’investisseur doit tout d’abord

435 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, préc., note 428, art. 9 (d) (e) (g). Pour l’ensemble des motifs d’exclusion, voir art. 10-12. 436 ADR CHAMBERS, À propos d’ADRBO, en ligne : http://www.bankingombuds.ca/index_fr.html (consulté le 26 août 2014). 437 ADR CHAMBERS, Banques participantes, en ligne : http://www.bankingombuds.ca/participating_banks_fr.html (consulté le 26 août 2014). 438 ADR CHAMBERS, Mandat, Document, 8 p., en ligne : http://www.bankingombuds.ca/docs/ADRBO_TOR_FR.pdf (consulté le 26 août 2014). 439 ADR CHAMBERS, Porter plainte, en ligne : http://www.bankingombuds.ca/complaint_fr.html (consulté le 26 août 2014). 440 ADR CHAMBERS, préc., note 438, art. 10, par. 2. 441 Id., art. 10, par. 3. En certaines circonstances, si ADRBO juge qu’il est équitable et raisonnable de le faire, ce délai peut être prolongé à 12 mois.

98

remplir et transmettre un formulaire de plainte à ADRBO en indiquant les informations le

concernant ainsi que les motifs de la plainte contre la firme participante, le tout

accompagné de tous les documents pertinents442. Sur réception de la plainte, l’Ombudsman

adjoint effectue l’étude initiale du dossier pour déterminer si celui-ci peut être soumis pour

enquête. Si ADRBO est d’avis qu’il est fortement improbable qu’une enquête ne mène à

une conclusion différente de la position de l’institution financière participante ou

n’entraîne un quelconque dédommagement au plaignant, l’organisme peut envoyer une

lettre d’analyse sommaire443. La lettre d’analyse sommaire comprend un résumé des faits

et fournit une brève explication des raisons pour lesquelles une enquête approfondie n’est

pas justifiée et explique que le dossier est fermé444.

Si ADRBO procède à une enquête, elle peut présenter une recommandation si elle est

d’avis que le plaignant a subi une perte, un dommage ou un préjudice en raison d’un acte

ou d’une omission de l’institution financière participante, bien que les parties soient

incitées à poursuivre la négociation durant le processus d’enquête445. La recommandation

se fait par écrit et n’est pas exécutoire contre les parties446. Tout comme pour la

recommandation effectuée par l’OSBI, lorsque la firme participante refuse de s’y

conformer, ADRBO affiche sur son site web la recommandation et le fait que l’institution

financière refuse d’obtempérer447.

En ce qui concerne son champ de compétence, ADRBO ne peut offrir ses services au

consommateur lorsque l’objet de la plainte a déjà fait l’objet d’une étude auprès de

l’entreprise ou de l’OSBI, lorsque la plainte fait l’objet d’une poursuite devant une cour de

justice ou encore, lorsque la plainte est déposée à des fins frivoles, vexatoires ou

menaçantes448. ADRBO déclinera également compétence lorsque l’objet de la plainte est

lié aux politiques et pratiques de l’institution participante, à sa tarification, à sa grille de 442 Pour les informations contenues dans le formulaire de dépôt des plaintes, voir ADR CHAMBERS, Formule de dépôt des plaintes, Document, 5 p., en ligne : http://www.bankingombuds.ca/docs/complaint_submission_form_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 443 ADR CHAMBERS, préc., note 438, art. 24. 444 Id., art. 2 « Lettre d’Analyse Sommaire ». 445 Id., art. 25, 26. 446 Id., art. 27. 447 Id., art. 30. 448 Id., art. 10, par. 4, 5, 7.

99

frais de même qu’à son jugement commercial449. Enfin, à titre d’entité impartiale et

indépendante, ADRBO peut refuser d’entendre la plainte si elle est en conflit d’intérêts ou

si un autre organisme s’avère plus compétent pour prendre celle-ci en charge450.

1.1.5 L’Autorité des marchés financiers (AMF)

Au Québec, en ce qui concerne le règlement des différends dans l’industrie des services

financiers, l’AMF a compétence en cette matière451. L’article 4 (1) LAMF prévoit que

l’Autorité a pour mission de prêter assistance aux consommateurs, en assurant le traitement

des plaintes reçues et en donnant accès à des services de règlement de différends. En 2002,

lors de la création de l’Agence nationale d’encadrement du secteur financier, devenue

l’Autorité des marchés financiers, une uniformisation s’est opérée quant aux obligations

légales imposées aux entreprises et aux personnes physiques inscrites en vertu des lois

provinciales. Dorénavant, les membres de l’industrie doivent traiter de façon équitable les

plaintes leur étant formulées de même que se doter d’une politique de traitement des

plaintes et de règlement des différends452. Pour remplir sa mission, l’Autorité a créé la

Direction du traitement des plaintes et de l’assistance, direction qui exerce sous la

gouverne de la Surintendance de l’assistance aux clientèles et de l’encadrement de la

distribution453. Par cette direction a été mis en place le Service du traitement des plaintes

(ci-après « STP »). Le STP est le mécanisme de règlement des différends au sein de

l’Autorité. Toutefois, comme le souligne Me Charles Brassard, le STP se distingue des

449 Id., art. 11, par. 1. 450 Id., art. 11, par. 2, 4. 451 Toutefois, lorsque l’OSBI est également compétent, le consommateur peut faire appel à l’un ou l’autre de ces deux organismes, les deux entités collaborant pour éviter les dédoublements depuis le 1er avril 2009. Voir OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Nouvelles et publications – Brochures – Information sur l’AMF (Québec), Document, 1 p., en ligne : http://obsi.ca/images/Documents/Brochures/FCM/FR/amf_web__jul_09_fr.pdf (consulté le 26 août 2014); C. BRASSARD, préc., note 406, p. 437. 452 LSA, art. 285.29 et suiv.; LSFSE, art. 153.1 et suiv.; LCSF, art. 131.1 et suiv.; LVM, art. 168.1.1 et suiv.; LDPSF, art. 103 et suiv. Voir également Anne-Marie POITRAS, « Le dédommagement des consommateurs dans le cadre d’un mécanisme de règlement des différends » dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 381-382. 453 En ce qui concerne la structure opérationnelle de l’AMF, voir LAMF, art. 5; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Organigramme, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/organigramme-conso.html (consulté le 26 août 2014).

100

autres entités de règlement des différends encadrant les institutions financières fédérales.

En effet, le STP est une initiative légale par opposition à une initiative de l’industrie. Qui

plus est, le STP n’est pas une entité distincte, mais fait partie intégrante de l’AMF454.

Dans le cadre de sa mission, le STP analyse et traite les plaintes visant des entreprises ou

des individus inscrits auprès de l’Autorité et offre un service d’assistance au

consommateur455. Tout comme pour les mécanismes précités, le consommateur doit en

premier lieu adresser sa plainte à son institution financière pour tenter de régler le différend

à l’amiable456. À cette fin, l’entreprise doit recevoir la plainte, cerner le problème et

prendre position dans un délai raisonnable457. Elle doit également informer, par écrit et

sans délai, le consommateur quant à son droit que son dossier de plainte soit transféré à

l’Autorité si ce dernier s’avère insatisfait de l’examen de sa plainte ou du résultat de cet

examen458.

Lorsque la plainte est transmise à l’Autorité, le STP procède à l’évaluation du dossier. Si

celle-ci semble fondée, le STP dispose de divers moyens pour soutenir le consommateur

dans sa démarche. Les parties peuvent tout d’abord avoir recours à un service de

conciliation. Administré par des analystes professionnels, ce service est un processus au

cours duquel l’analyste tente de trouver un règlement au problème liant les parties. Selon

Me Anne-Marie Poitras, anciennement surintendante à l’AMF, « cette approche, moins

formelle et plus directe, permet de régler bon nombre de dossiers plus rapidement et plus

efficacement que par l’approche plus traditionnelle qu’est la médiation »459. Lorsque cela

est jugé approprié, le STP peut suggérer de recourir à la médiation par le biais d’un

médiateur externe, si les parties intéressées en conviennent460. Le STP est également

appelé à collaborer avec certains OAR (p. ex. CSF, CHAD, OCRCVM) pour leur

454 C. BRASSARD, préc., note 402, p. 20. 455 A-M. POITRAS, préc., note 452, p. 382. 456 N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 602-603; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 127. 457 A-M. POITRAS, préc., note 452, p. 384. 458 LCSF, art. 131.4 al. 4; LSA, art. 285.33, al. 1; LSFSE, art. 153.4 al.1; LVM, art. 168.1.3 al. 1; LDPSF, art. 103.2 al. 1. 459 A-M. POITRAS, préc., note 452, p. 385. 460 LCSF, art. 131.4 al. 1; LSA, art. 285.33, al. 3; LSFSE, art. 153.4 al.3; LVM, art. 168.1.3 al. 3; LDPSF, art. 103.2 al. 3.

101

permettre de rendre des sanctions disciplinaires lorsque cela s’avère approprié461.

Lorsqu’aucune entente n’intervient au terme de ce processus, l’Autorité ferme alors le

dossier, les recommandations du STP n’étant pas exécutoires462.

En certaines circonstances, l’AMF peut refuser d’offrir ses services de médiation et de

conciliation au consommateur. Ce sera le cas lorsque le professionnel qui desservait les

services n’était pas inscrit auprès de l’Autorité, ou encore, lorsqu’aucun argument ne milite

en faveur de la négociation.

1.2 L’arbitrage : Le Centre canadien d’arbitrage commercial (CCAC)

Outre la médiation et la conciliation, l’arbitrage est également un autre moyen mis à la

disposition des parties dans le cadre d’un processus de règlement des différends.

L’arbitrage est défini par le professeur Hubert Reid comme étant un « mode parajudiciaire

de règlement d’un conflit selon lequel les parties, d’un commun accord ou par décision de

la loi, confient à un tiers, appelé arbitre, la solution de leur différend »463. L’arbitrage se

caractérise par sa similitude avec le processus judiciaire. Distinguant l’arbitrage de

l’expertise, la Cour suprême, dans l’affaire Sport Maska Inc. c. Zittrer, soulignait :

L’un des aspects principaux qui ressort de l’analyse du Code de procédure civil, de la doctrine et de la jurisprudence est la similitude que doit avoir l’arbitrage avec le processus judiciaire. Plus la similarité est grande, plus la probabilité que le recours au tiers soit qualifié d’arbitrage augmente. La possibilité pour les parties d’être entendues, de plaider, de présenter une preuve, testimoniale ou documentaire, la présence d’avocats lors de l’enquête, le fait que le tiers rende une sentence arbitrale motivée participent beaucoup plus du contradictoire que de l’expertise et tendent à démontrer la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage. Le fait que la décision soit finale et obligatoire est également indicatif d’un arbitrage, mais, contrairement à ce que prétendent les intimés, n’en constitue pas l’apanage exclusif464.

461 A-M. POITRAS, préc., note 452, p. 386-387. 462 Id., p. 388; N. L’HEUREUX et M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 602-603; M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 127. 463 H. REID, préc., note 134, p. 48. 464 [1988] 1 R.C.S. 564, par. 98. Voir également Denis FERLAND et Benoît EMERY, Précis de procédure civile du Québec, 4e éd., vol. 2, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p. 787 et suiv.

102

Sur ce dernier point évoqué par la Cour suprême, la différence fondamentale entre les

services de médiation et de conciliation et l’arbitrage semble résider dans le caractère

exécutoire de la décision. En effet, lorsqu’elle est homologuée, la décision rendue par

l’arbitre est exécutoire contre les parties465. Dans le contexte financier au Québec, le

Centre canadien d’arbitrage commercial (ci-après « CCAC ») offre de tels services.

Au Québec, le consommateur faisant affaire avec un courtier en placement ou son

représentant peut bénéficier du programme d’arbitrage prévu par l’OCRCVM depuis 1996.

Cette option s’ajoute aux autres services énumérés précédemment et qui sont offerts par

l’OSBI ou par l’AMF. Les Règles des courtiers membres de l’OCRCVM prévoient que

chaque courtier membre doit adhérer à une organisation ou participer à un programme

relatif à l'arbitrage que le conseil d'administration approuve et qui oblige le courtier

membre à soumettre tout conflit, toute réclamation ou controverse entre un courtier

membre et un client à la demande du client à l'arbitrage exécutoire466. Au Québec,

l’OCRCVM a désigné le CCAC comme l’administrateur du programme d’arbitrage alors

qu’ailleurs au Canada, ADRBO assume ce rôle467. Le CCAC est un organisme sans but

lucratif qui offre des services en mode alternatif de résolution de conflits de même que des

programmes d’arbitrage privés, publics et parapublics468. À titre de mécanisme de

règlement des différends reconnu par l’OCRCVM, le courtier en placement doit respecter

les règles, procédures, décisions et ordonnances rendues par le CCAC469. Concernant la

procédure applicable, le CCAC prévoit une procédure d’arbitrage spécialisée aux litiges

465 Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25, art. 946 (ci-après « CPC »); M. LACOURSIÈRE, préc., note 402, p. 115. 466 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règles des courtiers membres – Règle 37 – Mode amiable de règlement des litiges, art. 1, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=451 (consulté le 26 août 2014). 467 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Avis de l’OCRCVM – Nouvel administrateur du programme d’arbitrage pour l’Ouest du Canada, Document, 1 p., en ligne : http://www.ocrcvm.ca/Documents/2009/16623903-CA0E-4E8D-A27E-DDEAC20A064D_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 468 CENTRE CANADIEN D’ARBITRAGE COMMERCIAL, Qui sommes-nous?, en ligne : http://www.ccac-adr.org/fr/qui-sommes-nous.php (consulté le 26 août 2014). 469 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, préc., note 466, art. 1.

103

impliquant les clients de membres de l’OCRCVM qui est complétée par le Règlement

général d’arbitrage commercial (ci-après « RGAC ») de l’organisme470.

Pour que le CCAC ait compétence, le différend doit opposer un consommateur à un

membre de l’OCRCVM. Qui plus est, tous les faits relatifs à la réclamation doivent avoir

pris naissance après le 1er janvier 1996471. Le montant réclamé par le consommateur doit

également être égal ou inférieur à la somme de 500 000$, excluant les intérêts et les frais

d’arbitrage472. Soulignons toutefois que les parties qui ne satisfont pas à ces critères

peuvent, d’un commun accord, convenir de se soumettre à l’arbitrage aux conditions

prévues par cette procédure473. La partie qui entend soumettre un litige à l’arbitrage doit

aviser le CACC par écrit. L’avis doit comprendre le nom des parties, un exposé sommaire

de l’objet du litige, le montant de la réclamation de même que les documents pertinents474.

Le CACC vérifie alors si le litige est admissible à l’arbitrage. Pour ce faire, les parties

doivent démontrer avoir tenté de régler le litige entre elles au préalable475. Si la demande

est admissible, le CACC avise les parties. La partie défenderesse a alors 7 jours pour

produire sa réponse à l’avis d’arbitrage et sa demande reconventionnelle s’il y a lieu476.

Pour ce qui est du déroulement de l’arbitrage, le litige est soumis à un arbitre unique qui

est choisi par les parties. En cas de désaccord, ce dernier est sélectionné par le CACC477.

470 CENTRE CANADIEN D’ARBITRAGE COMMERCIAL, Arbitrage spécialisé pour les litiges impliquant les clients de membres de l’OCRCVM, en ligne : http://www.ccac-adr.org/fr/arbitrage-specialise-consommateurs.php (consulté le 26 août 2014). 471 CCAC, préc., note 470, art. 1. 472 Id., art. 2. Avant 2010, l’indemnisation pouvant être accordée par l’arbitre était limitée à la somme de 100 000$. Toutefois, suite à une consultation auprès des acteurs de l’industrie sur la réforme du programme d’arbitrage, cette somme a été portée à 500 000$. Voir ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Avis de l’OCRCVM - Augmentation à 500 000$ de la limite d’indemnisation dans le cadre du programme d’arbitrage, Document, 14 janvier 2011, 6 p., en ligne : http://docs.iiroc.ca/DisplayDocument.aspx?DocumentID=047F991AE90943059E4A2BCA352145B1&Language=fr (consulté le 26 août 2014); ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Avis de l’OCRCVM – Examen du programme d’arbitrage de l’OCRCVM, Document, 16 décembre 2009, 10 p., en ligne : http://docs.iiroc.ca/DisplayDocument.aspx?DocumentID=53EFECBB717E4C40A0E24433AB5F6707&Language=fr (consulté le 26 août 2014). 473 CCAC, préc., note 470, art. 3. 474 Id., art. 6. 475 Id., art. 7. 476 Id., art. 8. 477 Id., art. 9.

104

Les représentations se font généralement verbalement, bien que les parties peuvent y

renoncer et présenter leurs prétentions par écrit478. La séance d’arbitrage se déroule selon

un processus contradictoire fondé sur les règles de droit, sauf si les parties, d’un commun

accord, consentent le rôle d’amiable compositeur à l’arbitre479. Au terme de ce processus,

l’arbitre rend une sentence écrite, motivée et signée dans les 60 jours de la réception du

dossier et la décision est acheminée aux parties par l’intermédiaire du CACC480. En vertu

du droit québécois, la sentence arbitrale est exécutoire contre les parties et n’est pas

susceptible d’appel481. Finalement, en ce qui concerne les frais rattachés au programme

d’arbitrage, ceux-ci sont habituellement divisés entre les parties à parts égales, bien que

l’arbitre ait le pouvoir discrétionnaire de modifier cette répartition482.

Pour un aperçu des services non judiciarisés de règlement des différends en fonction de

certains critères, le lecteur peut consulter le tableau présenté à l’Annexe IX du présent

texte.

1.3 Constats

À la lumière de l’analyse effectuée, nous croyons que les services non judiciarisés de

règlement des différends auxquels peut recourir le consommateur de services financiers au

Québec sont perfectibles pour diverses raisons. Nous désirons ici émettre certains

commentaires, plus particulièrement en ce qui concerne l’étendue des pouvoirs coercitifs

prévus dans ces mécanismes (1.3.1), l’adhésion à ceux-ci (1.3.2), leurs coûts de

fonctionnement (1.3.3) et l’objectif poursuivi par ces entités (1.3.4).

478 Id., art. 12. 479 Id., art. 13. 480 Id., art. 15, 16. 481 CPC, art. 946, 947; OCRCVM, Avis de l’OCRCVM – Examen du programme d’arbitrage de l’OCRCVM, préc., note 472, p. 4. Les dispositions du nouveau Code de procédure civile sont au même effet. Voir Code de procédure civile, C.Q.L.R., c. C-25.01, art. 642, 645, 648. 482 CCAC, préc., note 470, art. 18 ; OCRCVM, Avis de l’OCRCVM – Examen du programme d’arbitrage de l’OCRCVM, préc., note 472, p. 4.

105

1.3.1 La force exécutoire des décisions rendues

Un portrait d’ensemble des différents mécanismes offerts permet de constater que la

plupart d’entres eux visent à offrir des services de médiation et de conciliation par

opposition à l’arbitrage. En ce qui concerne la finalité du processus de médiation et de

conciliation, elle vise à rapprocher les parties pour permettre à ceux-ci d’en arriver à un

consensus. Toutefois, la décision rendue par l’entité de règlement de différends est non-

exécutoire. Cela a pour conséquence de rendre à toute fin pratique inutile la démarche

entreprise par le consommateur lorsque l’assujetti est de mauvaise foi et que ce dernier ne

souhaite pas collaborer. En 2007, conformément au Cadre de travail créé par le Forum

conjoint des autorités de réglementation du marché financier, l’OSBI a soumis l’examen de

ses services à une tierce partie indépendante. Le Navigator Company, entreprise ayant

évalué huit organismes de règlement de différends en matière financière à travers le

monde, a agi à ce titre. Dans une seconde étude effectuée en 2011, le Navigator Company

souligne que le caractère non-exécutoire des décisions rendues par l’OSBI est

problématique, dans la mesure où plusieurs firmes participantes refusent de s’y conformer :

Le manque de bonne volonté et de coopération de l’industrie de 2007 à 2011 constitue également une source de préoccupation. Plus précisément, le deuxième élément qui nous préoccupe est le nombre considérable de dossiers qui ont été laissés en suspens à la fin du processus de règlement parce que certaines firmes participantes refusaient tout simplement d’accepter la décision de l’Ombudsman483.

Pour corriger cette lacune, le Navigator Company suggère dans ses recommandations à

l’OSBI d’obtenir l’aval réglementaire et le consentement de l’industrie concernant le

pouvoir exécutoire de ses décisions à l’égard des firmes participantes484. Or, à l’heure

483 THE NAVIGATOR COMPANY, Rapport provisoire – Examen externe – 2011, Rapport préparé pour l’Ombudsman des services bancaires et d’investissement, 2011, p. 49, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/Ind_Rev/independent_review_of_obsi_2011_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). L’Ombudsman des assurances de personnes a demandé à un tiers indépendant, l’honorable Robert Wells, d’effectuer une analyse similaire. Voir ROBERT WELLS, Rapport d’évaluation indépendante, Rapport préparé pour l’Ombudsman des assurances de personnes, 2012, p. 37, en ligne : https://www.olhi.ca/fr/downloads/pdf/Rapport-devaluation-independante-OAP.pdf (consulté le 26 août 2014). Pour une proposition similaire, voir également FMC AVOACTS, préc., note 390, p. 61-63. 484 THE NAVIGATOR COMPANY, préc., note 483, p. 41.

106

actuelle, cette recommandation n’a toujours pas été mise en œuvre par les autorités

compétentes. Il en va de même pour l’ensemble des entités de médiation et de conciliation

examinées dans le secteur financier au Québec. En date du 16 juin 2014, cinq firmes

participantes ont refusé d’indemniser un client en vertu d’une recommandation de l’OSBI

rendue en 2014. Cinq firmes ont également adopté cette approche en 2013,

comparativement à seulement trois firmes en 2012485.

Pourtant, d’autres pays novateurs en matière de services financiers ont accordé aux

services de règlement des différends le pouvoir de rendre des décisions exécutoires. Au

Royaume-Uni, le système financier britannique est encadré par le Financial Services

Authority devenu, depuis le 1er avril 2013, le Financial Conduct Authority486 (ci-après

« FCA ») qui est le régulateur principal dans le domaine des valeurs mobilières et de

l’assurance. Sous l’autorité du FCA, le Parlement britannique a mis en place le Financial

Ombudsman Service487 (ci-après « FOS »). Ce service gratuit a pour mission de prendre en

charge les plaintes des consommateurs lorsque ces derniers et le professionnel de

l’industrie ne peuvent trouver un terrain d’entente pour régler l’objet d’une plainte. En

vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, le FOS peut ordonner une indemnisation

financière incluant la perte des sommes réclamées de même que les intérêts perdus et les

dommages causés par le comportement de l’assujetti lorsqu’il juge fondé la plainte déposée

par le consommateur 488. L’assujetti doit se soumettre à la décision rendue par le FOS, sans

quoi le consommateur pourra demander aux tribunaux d’en forcer l’exécution489.

Au Canada, les provinces du Manitoba, du Nouveau-Brunswick et de la Saskatchewan se

sont dotées de mécanismes qui, sans être des fonds d’indemnisation formels tel le FISF au

Québec, permettent aux autorités réglementaires en valeurs mobilières d’ordonner à une

personne ou à une société ayant contrevenu à la loi sur les valeurs mobilières provinciale 485 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, préc., note 434. 486 En ce qui concerne le FCA, voir FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, About us, en ligne : http://www.fca.org.uk/about (consulté le 26 août 2014). 487 En ce qui concerne le FOS, voir FINANCIAL OMBUDSMAN SERVICE, About us, en ligne : http://www.financial-ombudsman.org.uk/about/index.html (consulté le 26 août 2014). 488 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, FCA Handbook, Section sur la résolution des conflits, « Dispute resolution », art. 3.7.1-3.7.9., en ligne : http://fshandbook.info/FS/html/handbook/DISP/3/7 (consulté le 26 août 2014). 489 Id., art. 3.7.12-3.7.13.

107

de payer une indemnité à l’auteur d’une demande d’indemnisation490. Les lois sur les

valeurs mobilières de chacune de ces provinces reprennent pour l’essentiel la disposition

suivante :

Si l'auteur d'une demande d'indemnisation lui en fait la demande, le directeur peut demander à la Commission, si celle-ci tient une audience au sujet d'une personne ou d'une compagnie, d'ordonner à cette personne ou à cette compagnie d'indemniser l'auteur de la demande pour la perte financière qu'il a subie491.

Le consommateur peut déposer une demande d’indemnisation pour un montant maximal

prévu à la loi492 si la perte financière résulte d’une infraction ou de la conduite illégale ou

inappropriée d’une personne ou d’une société qui vend les titres, ce qui inclut la fraude493.

La demande doit être soumise au Directeur de l’indemnisation qui, sur acceptation de la

plainte, peut transférer celle-ci à la Commission pour examen dans le cadre d’une

audience. Le processus prévu par ces provinces est différent de celui du FISF au Québec.

D’une part, la Commission, à l’instar d’un tribunal civil, rend une ordonnance contre

l’intermédiaire ou contre l’institution dans le cadre d’un processus contradictoire.

L’organisme n’indemnise pas lui-même les investisseurs floués, mais facilite plutôt leur

réclamation vis-à-vis les fautifs, la décision rendue ayant le même effet qu’un jugement

rendu par les tribunaux de droit commun494. D’autre part, la Commission n’indemnisant

pas les investisseurs, elle ne se subroge pas dans leurs droits.

490 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Guide de l’investisseur sur le dépôt d’une plainte, Document, p. 10, en ligne : http://www.ocrcvm.ca/investors/makingacomplaint/Documents/InvestorProtectionBrochure_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 491 Loi sur les valeurs mobilières, C.P.L.M., c. S-50, partie 2, art. 148.2 (1); Loi sur les valeurs mobilières, L.N.-B., 2004, c. S-5.5., art. 188.1 (1); The Securities Act, 1988, S.S. 1988-89, c. S-42.2, art. 135.6 (2). 492 Ce montant est de 250 000$ au Manitoba, 100 000$ au Nouveau-Brunswick et 100 000$ en Saskatchewan. 493 Pour le processus et les critères de la demande d’indemnisation, voir COMMISSION DES VALEURS MOBILIÈRES DU MANITOBA, MSC Notice 2003-4 : Claims for Financial Loss , 2003, Document, en ligne : http://www.msc.gov.mb.ca/protecting_the_public/msc_notice2003_04_fr.html (consulté le 26 août 2014).; COMMISSION DES VALEURS MOBILIÈRES DU MANITOBA, Claim for Order for Payment of Financial Loss, Document, en ligne : http://www.msc.gov.mb.ca/protecting_the_public/pay_form.pdf (consulté le 26 août 2014); COMMISSION DES VALEURS MOBILIÈRES DU NOUVEAU BRUNSWICK, Déposer une plainte – Guide à l’attention des investisseurs, Document, en ligne : http://www.nbsc-cvmnb.ca/nbsc/docs/2012_Complaint_Guide_FR-web.pdf (consulté le 26 août 2014). 494 Loi sur les valeurs mobilières, C.P.L.M., c. S-50, partie 2, art. 148.2 (10); Loi sur les valeurs mobilières, L.N.-B., 2004, c. S-5.5., art. 188.1 (10); The Securities Act, 1988, S.S. 1988-89, c. S-42.2, art. 135.6 (11).

108

1.3.2 L’adhésion libre et volontaire des institutions participantes

Outre le caractère non-exécutoire des décisions, l’adhésion libre et volontaire aux entités

de règlement de différends pose problème. En effet, si l’on fait abstraction de l’Autorité

des marchés financiers au Québec, l’OAP, le SCAD et l’OSBI sont des services qui ont été

mis sur pied par l’industrie. L’adhésion à ceux-ci reste à la discrétion des entreprises, ces

dernières n’ayant pas l’obligation de s’affilier à un organisme en particulier495. À cet égard,

certaines institutions financières majeures ont décidé ne plus adhérer aux organismes

précités. En 2008, la Banque Royale a décidé de ne plus adhérer à l’OSBI en ce qui a trait

au règlement des plaintes et ce, uniquement pour le secteur bancaire, les intervenants en

valeurs mobilières étant tenus de s’inscrire auprès de l’OSBI en vertu de la réglementation

de l’OCRCVM496. Elle a plutôt choisi de confier cette responsabilité à la compagnie

ADRBO. En 2012, la Banque TD s’est également désaffiliée de l’OSBI en faveur

d’ADRBO. Or, selon des propos rapportés en 2012, il appert que plusieurs clients

insatisfaits de la Banque Royale et de la Banque TD continuent d’appeler à l’OSBI et que

ces derniers rapportent qu’ADRBO a refusé de les aider dans des circonstances où l’OSBI

aurait pu examiner leur plainte497.

Bien qu’il soit impossible de corroborer ces affirmations, les statistiques concernant les

dossiers traités par ces deux organisations tendent à démontrer que l’OSBI indemnise dans

une plus grande proportion les consommateurs qu’ADRBO. Durant l’année 2013, l’OSBI a

clos 666 dossiers. De ce nombre, 198 dossiers se sont soldés par un dédommagement

financier, soit approximativement 30% de tous les dossiers clos498. Pour la même année,

ADRBO a fermé 151 dossiers dont 64 ont été rejetés avant même l’enquête, un a été retiré

par le client lui-même et six ont donné lieu à une entente entre les parties. Sur les 81

dossiers portés à l’enquête, 21 ont fait l’objet d’une décision favorable en faveur du

consommateur, ce qui inclut les décisions partagées. En somme, environ 14% des dossiers

495 C. BRASSARD, préc., note 406, p. 431; LSB, art. 657 et suiv.; LSDA, art. 693 et suiv.; LSFP, art. 520.1 et suiv. 496 Supra, note 424. 497 Stéphanie GRAMMOND, « OSBI : l’arbitre des services financiers en mode survie », La Presse, 28 mars 2012, en ligne : http://affaires.lapresse.ca/economie/services-financiers/201203/28/01-4510058-osbi-larbitre-des-services-financiers-en-mode-survie.php (consulté le 26 août 2014). 498 OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, préc., note 423, p. 67.

109

fermés ont donné lieu à une recommandation d’indemnisation499. Cette proportion était

sensiblement la même pour l’exercice 2012500.

Nonobstant ces différentes statistiques entre les décisions rendues par l’ADRBO et l’OSBI,

nous croyons que cette dualité dans le choix des services auxquels peuvent recourir les

institutions financières favorise l’apparition de confits d’intérêts au détriment de la

protection des consommateurs. Une telle situation ne serait pas envisageable si ce service

était pris en charge non pas par l’industrie, mais plutôt par les autorités réglementaires et

que l’assujettissement à un tel organisme était obligatoire. À ce sujet, lors de l’évaluation

de l’OSBI en 2007, le Navigator Company soulignait d’ailleurs qu’en Australie501, en

Irlande502, au Royaume-Uni503 et en Nouvelle-Zélande504, c’est une agence

gouvernementale qui assume ce rôle505. C’est d’ailleurs ce qui prévaut au Québec, l’AMF

agissant à ce titre506. À notre avis, cette approche permettrait d’assurer l’équilibre entre

l’intérêt de l’industrie et celui des consommateurs.

499 ADR CHAMBERS, Rapport Annuel 2013, Document, p. 7, 12, en ligne : http://www.bankingombuds.ca/docs/FR_Annual_Report_2013.pdf (consulté le 26 août 2014). 500 En 2012, l’OSBI a ordonné un dédommagement financier dans approximativement 31% des dossiers clos. Pour sa part, ADRBO a rendu une recommandation d’indemnisation dans environ 13% des dossiers fermés. Voir OMBUDSMAN DES SERVICES BANCAIRES ET D’INVESTISSEMENT, Rapport Annuel 2012, Document, p. 75, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/Annual_Report/FR/osbi_ar2012_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). ADR CHAMBERS, Rapport Annuel 2012, Document, p. 7, 10, en ligne : http://www.bankingombuds.ca/docs/ADRBO%20Annual%20Report%202012_FR.pdf (consulté le 26 août 2014). 501 FINANCIAL OMBUDSMAN SERVICE, About us – What we do, en ligne : http://www.fos.org.au/about-us/what-we-do/ (consulté le 26 août 2014). 502 FINANCIAL SERVICES OMBUDSMAN, Home – Who we are, en ligne : https://www.financialombudsman.ie (consulté le 26 août 2014). 503 FINANCIAL OMBUDSMAN SERVICE, About us, en ligne : http://www.financial-ombudsman.org.uk/about/index.html (consulté le 26 août 2014). 504 INSURANCE AND SAVINGS OMBUDSMAN, Home – About us, en ligne : http://www.iombudsman.org.nz (consulté le 26 août 2014); BANKING OMBUDSMAN, Home, en ligne : https://bankomb.org.nz (consulté le 26 août 2014). 505 THE NAVIGATOR COMPANY, Independent Review, Rapport préparé pour l’Ombudsman des services bancaires et d’investissement, Septembre 2007, p. 4, en ligne : http://www.obsi.ca/images/Documents/Ind_Rev/independent_review_of_obsi_2007.pdf (consulté le 26 août 2014). 506 Soulignons qu’au Canada, aucun autre régulateur provincial n’offre des services de règlement des différends. Voir A-M. POITRAS, préc., note 452, p. 391.

110

1.3.3 Les acteurs visés par le processus d’arbitrage et les coûts d’accès à ce mécanisme

Comme nous l’avons souligné précédemment, les services de médiation et de conciliation

offerts aux consommateurs québécois ont le désavantage d’être efficaces uniquement

lorsque les parties entendent collaborer, l’adhésion à ceux-ci se faisant sur une base

volontaire et les décisions rendues étant non-exécutoires. L’arbitrage offert par le CCAC

ne souffre pas des mêmes lacunes, les décisions rendues dans le cadre de ce processus étant

exécutoires et les courtiers membres de l’OCRCVM étant tenus d’y participer. Cette

solution ne représente toutefois pas une panacée pour les investisseurs pour deux raisons.

D’une part, il faut préciser que le recours à l’arbitrage n’est offert qu’aux clients faisant

affaire avec un courtier en placement ou son représentant. Tel que vu au Chapitre I du

présent texte, l’industrie des services financiers s’articule autour de quatre piliers, soit

l’assurance, les valeurs mobilières, les banques de même que les autres institutions de

dépôt. Le courtier en placement et ses représentants sont des professionnels pouvant agir

en valeurs mobilières parmi les six modes de certification prévus par règlement507. Il s’en

suit que, pour les autres courtiers en valeurs mobilières de même que pour les

professionnels agissant dans les autres secteurs, le recours à l’arbitrage n’est pas offert.

Qui plus est, contrairement aux services de médiation et de conciliation analysés

précédemment, le service du CCAC n’est pas gratuit. En effet, les honoraires administratifs

du centre, les honoraires de l’arbitre, les frais concomitants ainsi que certains frais

spéciaux sont à la charge des parties. Selon la procédure d’arbitrage spécialisée du CCAC,

l’ouverture de chaque dossier coûte 450$508. Quant à lui, le tarif horaire de l’arbitre est

établi à 350$/l’heure pour chaque heure que l’arbitre consacre au dossier, alors que les

frais de déplacement et de séjour sont en sus509. À sa face même, on remarque que les

coûts liés au processus d’arbitrage peuvent être prohibitifs, particulièrement si le montant

507 Sur les prestataires oeuvrant dans le secteur des services d’investissement, voir Supra, Section I - 2.1 Les services d’investissement ; Infra, Annexe II – Les prestataires dans le secteur des services d’investissement. 508 CCAC, préc., note 470, art. 19. Le montant est réduit à 200$ pour un litige impliquant une réclamation dont le montant incluant la demande reconventionnelle est égal ou inférieur à 3000$. Voir CCAC, préc., note 470, art. 20. 509 Id., art. 21, 22.

111

en litige est plutôt modeste, ce qui rend du fait même le recours à ce processus illusoire

pour le consommateur. À cet égard, l’arbitrage souffre des mêmes faiblesses propres aux

recours judiciaires.

1.3.4 L’objectif des services offerts: voir au-delà de la simple indemnisation pécuniaire

Quelques commentaires méritent d’être émis sur l’objectif poursuivi par les mécanismes

mis en place par les autorités d’encadrement pour venir en aide au consommateur de

services financiers. Comme nous l’avons souligné au Chapitre II, tout exercice de gestion

de risques nécessite l’identification préalable de ceux-ci et la prise en compte de leurs

conséquences. Lors de cette analyse, nous avons établi que les conséquences sur les

investisseurs engendrées par la matérialisation des risques financiers dépassent les simples

pertes financières510. En effet, les travaux effectués en criminologie et en victimologie

démontrent que les crimes financiers n’affectent pas uniquement le patrimoine des

victimes, mais qu’ils entraînent également des troubles de santé physiques et

psychologiques. Pour offrir un service efficace, il est donc important que les mécanismes

prennent en compte l’ensemble des préjudices subis.

Au Québec, les Centres d’aide aux victimes d’actes criminels (ci-après « CAVAC »)

offrent des services de première ligne, gratuits et confidentiels qui visent à doter les

victimes d’actes criminels d’outils qui leur permettront de retrouver leur équilibre le plus

rapidement possible511. Les CAVAC sont des organismes à but non lucratif régis par la Loi

sur l’aide aux victimes d’actes criminels512 dont l’équipe est composée essentiellement de

professionnels en intervention sociale (p. ex. travailleur social, psychologue,

criminologue). La loi précitée à son article 6 prévoit notamment ce qui suit :

6. Compte tenu des ressources disponibles, la victime a droit:

510 Supra, Section II - 2. Conséquences de la matérialisation des risques financiers. 511 CENTRE D’AIDE AUX VICTIMES D’ACTES CRIMINELS, Services offerts, en ligne : http://www.cavac.qc.ca/services/accueil.html (consulté le 26 août 2014). 512 L.R.Q., c. A-13.2.

112

1° de recevoir l'assistance médicale, psychologique et sociale que requiert son état ainsi que les autres services d'aide appropriés à ses besoins en matière d'accueil, d'assistance et de référence aux autres services les plus aptes à lui venir en aide;

2° de bénéficier de mesures de protection contre les manoeuvres d'intimidation et les représailles.

Afin de respecter les prescriptions énumérées dans la loi, les CAVAC offrent plusieurs

services, notamment l’intervention post-traumatique et psychosociojudiciaire qui est

définie par l’organisme comme étant l’évaluation des besoins et des ressources de la

personne victime d’un acte criminel dans le but de réduire les conséquences de la

victimisation513. Le personnel du CAVAC oriente également la victime vers des services

spécialisés tels que les ressources juridiques, médicales, sociales et communautaires

capables de l’aider à résoudre les problèmes qu’elle doit affronter514. Depuis 2013,

l’Autorité et certains CAVAC515 ont signé une entente qui vise à briser l’isolement des

victimes de criminalité financière et à les soutenir afin qu’elles retrouvent le plus

rapidement l’équilibre dans leurs activités quotidiennes516. Cette initiative récente de

l’Autorité est à saluer. Toutefois, des efforts restent à accomplir, notamment en ce qui

concerne l’accessibilité à ces ressources. En effet, pour l’instant l’entente est limitée à neuf

CAVAC, alors que 16 centres desservent des services sur l’ensemble du territoire

québécois. Qui plus est, les CAVAC agissent davantage à titre d’intermédiaires entre les

services spécialisés et la victime. En ce sens, les coûts liés à ces services doivent être

assumés par la victime, ce qui, encore une fois, limite considérablement l’accessibilité à

ceux-ci.

Pourtant, dans d’autres secteurs d’activités, le législateur tient compte de l’ensemble des

conséquences de certains événements malheureux et offre une gamme de services plus 513 CAVAC, préc., note 511. 514 Id. 515 Des ententes ont été conclues avec les CAVAC de Montréal, de l’Outaouais, de la Montérégie, de la Côte-Nord, du Centre-du-Québec et de la Mauricie. Voir AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Obtenir de l’aide – Obtenir de l’aide à titre de victime de crime financier, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/obtenir-aide-victime-crime-financier-c.html (consulté le 26 août 2014). 516 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Soutien aux victimes de criminalité financière au Québec – L’Autorité et trois autres CAVAC concluent une entente, Communiqué de presse, 7 octobre 2014, en ligne : https://www.lautorite.qc.ca/fr/communiques-2014-conso.html_2014_cavac-entente.html (consulté le 11 octobre 2014).

113

étendue aux citoyens. Nous pensons plus particulièrement aux régimes étatiques mis en

place dans le contexte des accidents automobiles et des accidents du travail. En ce qui

concerne les accidents automobiles, la Loi sur l’assurance automobile (ci-après « LAA »)

prévoit des indemnités pour la personne qui subit un préjudice corporel dans un accident,

soit tout événement au cours duquel un préjudice est causé par une automobile517. Les

indemnités prévues sont au premier titre des indemnités visant à procurer un

remplacement du revenu à la victime qui devient incapable d’occuper un emploi à temps

plein à la suite de l’accident518. La loi prévoit toutefois également des indemnités de

décès519 de même que des indemnités pour le préjudice non pécuniaire520 et le

remboursement de certains frais liés à la réadaptation521. Sur ce dernier point, le

remboursement des frais peut viser les frais que la victime engage pour obtenir de l’aide

personnelle à domicile522. La victime a également droit, lorsqu’ils ne sont pas déjà

couverts par un régime de sécurité sociale, au remboursement des frais qu’elle engage en

raison de l’accident pour recevoir des soins médicaux ou paramédicaux523. À ce titre, la

victime peut recourir aux services de professionnels régis par le Code des professions,

notamment des médecins, des psychologues, des chiropraticiens, des physiothérapeutes ou

ergothérapeutes, etc524.

Dans le contexte des accidents du travail, la Loi sur les accidents du travail et les maladies

professionnelles (ci-après « LATMP ») a pour objet la réparation des lésions

professionnelles et des conséquences qu’elles entraînent pour les bénéficiaires. À cet

égard, le processus de réparation des lésions professionnelles comprend la fourniture des

soins nécessaires à la consolidation d’une lésion, la réadaptation physique, sociale et

professionnelle de même que le paiement d’indemnités diverses525. En ce qui concerne la

réadaptation, la Commission de la santé et de la sécurité du travail doit préparer un plan 517 L.R.Q., c. A-25, art. 1 « accident », 6. 518 LAA, art. 13 et suiv. 519 LAA, art. 60 et suiv. 520 LAA, art. 73 et suiv. Voir également SOCIÉTÉ D’ASSURANCE AUTOMOBILE DU QUÉBEC, L’indemnité pour perte de qualité de vie, Document, 17 p., en ligne : http://www.saaq.gouv.qc.ca/publications/victime/indem_perte_qualite.pdf (consulté le 26 août 2014). 521 LAA, art. 79 et suiv. 522 LAA, art. 79. 523 LAA, art. 83.2 (1). 524 Règlement sur le remboursement de certains frais, L.R.Q., c. A-25, r. 14, art. 7-14. 525 L.R.Q., c. A-3.001, art. 1.

114

individualisé pour la victime permettant d’assurer sa réinsertion sociale et

professionnelle526. À ce titre, le bénéficiaire peut avoir accès à des soins médicaux et

infirmiers ainsi qu’à des traitements de physiothérapie et d’ergothérapie527. Sur le plan

social, l’accidenté peut bénéficier de services professionnels d’intervention

psychosociale528.

2. Les fonds d’indemnisation

Outre les services non judiciarisés de règlement des différends, d’autres mécanismes

permettent au consommateur d’avoir une indemnisation directe par le biais d’un tiers. Il

s’agit des fonds d’indemnisation. Administrés par les autorités réglementaires ou par des

associations de membres de l’industrie, ces mécanismes peuvent être classifiés en fonction

de la protection offerte. Certains fonds peuvent viser à protéger les consommateurs contre

l’insolvabilité des institutions financières et des intermédiaires de marché (2.1). Un autre

fonds vise plutôt à indemniser l’investisseur lorsque ce dernier subit une atteinte à son

patrimoine et que cette atteinte est liée à certains agissements spécifiques, nonobstant la

situation financière de l’assujetti (2.2). Dans les lignes qui suivent, nous examinerons les

différents fonds d’indemnisation en fonction de cette classification.

2.1 Les fonds couvrant l’insolvabilité

Au Canada et au Québec, la quasi-totalité des fonds d’indemnisation visant à réparer la

perte financière d’investisseurs floués ne s’appliquent que lorsque l’institution ou le

professionnel fautif est en situation d’insolvabilité. Historiquement, les premiers fonds

d’indemnisation sont apparus pour couvrir l’insolvabilité des institutions de dépôt, c’est-à-

dire les banques, les caisses populaires de même que les sociétés de fiducie et de prêt dans

l’objectif de maintenir la confiance des déposants et assurer la stabilité du secteur

financier529. La Société d’assurance-dépôts du Canada (ci-après « SADC ») (2.1.1) ainsi

526 LATMP, art. 145, 146. 527 LATMP, art. 149. 528 LATMP, art. 152 (1). 529 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 394, p. 19; A. WARREN MOYSEY, Assurance-dépôts et autres mécanismes d’indemnisation, Document de recherche préparé pour le Groupe de

115

que le Fonds d’assurance-dépôts du Québec administré par l’AMF (ci-après « FADQ »)

(2.1.2) protègent les déposants contre l’insolvabilité d’une institution de dépôt. En ce qui

concerne les sociétés d’assurance, Assuris (2.1.3) de même que la Société d’indemnisation

en matière d’assurance IARD (ci-après « SIMA ») (2.1.4) protègent les détenteurs de

polices d’assurance. Finalement, dans le contexte des services d’investissement, le Fonds

canadien de protection des épargnants (ci-après « FCPE ») (2.1.5) peut indemniser les

consommateurs en certaines circonstances. Précisons également qu’ailleurs au Canada, les

investisseurs qui font affaire avec un courtier en épargne collective membre de

l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels qui fait faillite sont protégés par la

Corporation de protection des investisseurs (ci-après « CPI »). Cependant, ce mécanisme

d’indemnisation n’est pas applicable au Québec. Nous examinerons ces mécanismes tour à

tour.

2.1.1 La Société d’assurance-dépôts du Canada (SADC)

Créée en 1967 par le Parlement, la SADC est une société d’État fédérale qui a pour objet

de protéger les épargnes des déposants contre la faillite d’une institution membre530. Ce

système d’assurance-dépôts fédéral a été introduit au pays pour rassurer les déposants qui

craignaient de voir dilapider leurs économies. Lors de l’adoption du projet de loi mettant

sur pied la SADC, les parlementaires s’exprimaient comme suit :

[…] le projet de loi C-261 établissant la Société d’assurance-dépôts du Canada, repose […] sur une doctrine […] qui se résume en disant que la mesure à l’étude a pour objet de garantir la sécurité de l’épargne des particuliers lesquels, comme déposants, recourent aux services des institutions financières du pays où, grâce à une saine administration des affaires, l’expansion de l’activité des entreprises et la multiplication des services bancaires et d’acceptation des dépôts progresseront sans doute très rapidement, à mesure que notre économie croîtra531.

travail sur l’avenir du secteur des services financiers canadien, Septembre 1998, p. 10; Nathalie POTHIER, La protection des dépôts au Canada : la Société d’assurance-dépôts du Canada, Ottawa, Bibliothèque du Parlement, 1993, p. 2; E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 439. 530 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, préc., note 40; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 146. 531 CANADA, SÉNAT, Débats du Sénat, 16 février 1967, 1ière session, 27e législature, p. 1447, deuxième lecture du projet de loi C-261 visant à établir la SADC, cité dans N. POTHIER, préc., note 529, p. 9.

116

La protection offerte par la SADC s’étend aux institutions fédérales et provinciales qui

sont des institutions membres. La Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada (ci-

après « LSADC ») prévoit que toute banque, toute société régie par la Loi sur les sociétés

de fiducie et de prêt, toute association de détail de même que toute personne morale de

compétence provinciale qui est autorisée à accepter des dépôts du public peut devenir

membre532. En vertu de leur loi constitutive, les banques à charte du Canada, les sociétés

de fiducie et de prêt fédérales ainsi que les associations soumises à la Loi sur les

associations coopératives de crédit qui désirent accepter des dépôts au Canada sont tenues

d’être membre de la SADC533.

La protection varie aussi en fonction des épargnes que détient l’investisseur, la SADC ne

protégeant pas l’ensemble des comptes et des produits financiers. En ce sens, l’organisme

assure notamment les fonds détenus dans des comptes d’épargne et des comptes de

chèques, les certificats de placement garanti et autres dépôts à terme dont l’échéance

initiale est de 5 ans ou moins, les mandats, les chèques certifiés et les traites bancaires

dans la mesure où les espèces détenues sont en dollars canadiens534. À l’opposé, sont

exclues de la protection la plupart des valeurs mobilières. La SADC n’assure donc pas les

parts de fonds communs de placement et les actions, les certificats de placement garanti et

autres dépôts à terme dont l’échéance initiale est de plus de 5 ans, les obligations ainsi que

les bons du Trésor535. En ce qui concerne les comptes enregistrés, notamment les comptes

d’épargne libre d’impôt (ci-après « CELI »), les fonds enregistrés de revenu de retraite (ci-

après « FERR » de même que les régimes enregistrés d’épargne-retraite (ci-après

« REER »), ceux-ci ne sont assurés que dans la mesure où les produits financiers s’y

trouvant sont admissibles536.

532 L.R.C. 1985, c. C-3, art. 9, 10. 533 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Qui est membre de la SADC ?, en ligne : http://www.sadc.ca/ProtegeOu/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014); LSB, art. 413 (1) a); LSFP, art. 413 (1) a); Loi sur les associations coopératives de crédit, L.C. 1991, c. 48, art. 378.1 (1) a). 534 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Quels dépôts sont protégés ? Quels dépôts ne sont pas protégés ?, en ligne : http://www.sadc.ca/ProtegeOuPas/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014) ; LSADC, art. 12, Annexe, art. 2 (1). 535 Id. 536 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, préc., note 534; LSADC, Annexe, art. 3 (5) (6) (6.1).

117

Lors de sa création en 1967, la SADC garantissait les actifs des déposants jusqu’à

concurrence de 20 000$537. Cette limite a été augmentée vers le haut avec les années pour

mieux répondre à la nouvelle réalité des épargnants, passant à 60 000$ en 1983538. En

2014, cette limite est de 100 000$, incluant les intérêts, pour chacun des dépôts effectués

dans des comptes distincts auprès de l’institution en faillite539. Un calcul séparé s’opère

donc pour chacune des catégories suivantes :

Les épargnes au nom d’une seule personne; Les épargnes dans un compte en fiducie; Les épargnes dans un REER; Les épargnes dans un FERR; Les épargnes dans un CELI; Les épargnes destinées aux impôts fonciers sur des biens hypothéqués; Les épargnes au nom de plusieurs personnes (dépôts en communs)540.

Pour bien comprendre comment fonctionne l’assurance offerte par la SADC, prenons

l’exemple541 suivant. Un épargnant détient en espèces 150 000 $ dans un compte épargne,

120 000 $ dans un compte REER de même que 90 000 $ dans un compte FERR auprès

d’une même institution financière qui devient insolvable. Sans entrer dans les détails du

droit de la faillite et de l’insolvabilité, tenons pour acquis qu’après réalisation des actifs

par le syndic, ce dernier verse également à tous les créanciers un dividende de 60 cents

pour chaque dollar. Combien obtiendra alors l’épargnant de la SADC? Selon les données

fournies dans cet exemple, le syndic versera 90 000$ pour le compte épargne, 72 000$

pour le compte REER et 54 000$ pour le compte FERR. Offrant une protection jusqu’à

537 N. POTHIER, préc., note 529, p. 9; H. H. BINHAMMER et Jean D. C. BOULAKIA, « Deposit Insurance in Canada », (1968) 75 The Canadian Banker 38. 538 A. WARREN MOYSEY, note 529, p. 26; N. POTHIER, préc., note 529, p. 17; Carole FRENETTE, Survol des régimes d’assurance-dépôts dans le monde, Document préparé pour le compte de la Régie de l’assurance-dépôts, Québec, 1er septembre 1989, p. 5; Barry S. CORBIN, « New Rules for Canada Deposit Insurance Corporation Protection », (1995-1996) 15 Est. & TR. J. 81, p. 81; Robert GRANATSTEIN, « Deposit Insurance Reform in Canada », (1986-1987) 16 Man. L.J. 45, p. 47. 539 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Méthode de calcul des dépôts assurables, en ligne : http://www.sadc.ca/Calcul/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014); LSADC, art. 12 ; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 146-147. 540 LSADC, Annexe, art. 3; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 129, p. 2/47-2/48; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/7. 541 Exemple inspiré de celui fourni par A. WARREN MOYSEY, préc., note 529, p. 26-27. Pour d’autres exemples de calculs, voir SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, SADC – Document de référence, Document, p. 10 et s., en ligne : http://www.sadc.ca/ProtegeOuPas/Doc_reference/Documents/doc_reference.pdf (consulté le 26 août 2014).

118

concurrence de 100 000$ pour chacun de ces comptes, la SADC versera au consommateur

la somme de 10 000$ pour le compte épargne, 28 000$ pour le compte REER et 36 000$

pour le compte FERR. L’épargnant devra donc absorber une perte nette de 70 000$

(50 000$ pour le compte épargne et 20 000$ pour le compte REER). Soulignons que, pour

un même type de compte (p. ex. un compte épargne) détenu dans deux institutions

financières différentes, la protection de 100 000$ offerte pour la SADC s’appliquera

intégralement pour chacun d’eux542.

En ce qui concerne le financement de l’assurance offerte par la SADC, ce sont les

institutions membres qui versent des primes pour couvrir le coût de cette protection543. La

prime annuelle maximale payable par une institution financière est de 5 000$ ou, si le

montant en est supérieur, du tiers pour cent ou toute fraction moindre fixée par règlement.

À cet égard, le Règlement administratif de la société d’assurance-dépôts du Canada sur

les primes différentielles544 prévoit un mode de calcul complexe pour déterminer la prime

que doit payer chaque assujetti. Aux fins de la détermination de celle-ci, la SADC effectue

un classement des institutions membres par catégories en fonction de différents facteurs de

risques tels le ratio actif/fonds propres, le rendement de l’actif pondéré en fonction des

risques, etc545.

Finalement, en ce qui concerne la procédure de la SADC en cas de faillite d’une institution

membre, le consommateur n’a pas à déposer de demande formelle. En effet, l’organisme

se charge de contacter les déposants pour les informer du montant de leurs dépôts assurés

542 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 129, p. 2/47. 543 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Qui paie l’assurance-dépôts ?, en ligne : http://www.sadc.ca/AssuranceDepot/QuiPaie/Pages/default.aspx (consulté le 26 août 2014); LSADC, art. 21-26. 544 DORS/99-120, en ligne : http://www.canlii.org/fr/ca/legis/regl/dors-99-120/derniere/dors-99-120.html (consulté le 26 août 2014). 545 Les articles 3 et 4 du Règlement déterminent la règle de base pour déterminer la prime annuelle que doit payer l’institution financière tandis que les articles 5 à 7 traitent du classement des institutions membres en catégories. Aux fins de l’évaluation, la SADC tient compte de facteurs quantitatifs (art. 20-27) ainsi que de facteurs et critères qualitatifs (art. 28). Voir le Règlement précité à cet égard. Voir également SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, Guide sur les primes différentielles, Document, mars 2014, 47 p., en ligne : http://www.sadc.ca/PourLesMembres/PrimesDifferentielles/Documents/2014ManuelPrimesDiff.pdf (consulté le 26 août 2014).

119

et de la méthode de remboursement. Le remboursement peut s’effectuer par chèque ou

sous forme de virement chez une autre institution membre546.

2.1.2 Le Fonds d’assurance-dépôts du Québec (FADQ)

Comme nous l’avons évoqué précédemment, la Chambre des communes du Canada a

adopté en 1967 la LSADC, ce qui a eu pour effet de mettre sur pied la SADC. Bien que ce

régime visait initialement à protéger les entreprises constituées en vertu d’une loi fédérale,

les sociétés de fiducie et de prêt régies par la loi provinciale étaient également admissibles

à l’assurance-dépôts de la SADC, conditionnellement à l’autorisation des gouvernements

provinciaux. Toutes les provinces se rallièrent à cette initiative du gouvernement fédéral,

hormis le Québec. En effet, sous l’impulsion du rapport préliminaire produit par le Comité

d’étude sur les institutions financières et présidé par M. Jacques Parizeau en 1967, le

Gouvernement du Québec décida de créer son propre régime d’assurance-dépôts547.

L’objectif était ici de tenir compte de la spécificité de certaines institutions financières

québécoises qui étaient exclues de la protection fédérale, c’est-à-dire les caisses d’épargne

et de crédit548. C’est ainsi que le 29 juin 1967, l’Assemblée nationale du Québec adopte la

Loi sur l’assurance-dépôts549 (ci-après « LAD ») qui a institué la Régie de l’assurance-

dépôts du Québec550. L’objectif poursuivi par la LAD consiste à favoriser la stabilité du

système financier au Québec en établissant un régime de protection des dépôts d’argent en

cas d’insolvabilité réelle ou appréhendée d’une institution inscrite551. Depuis 2004,

l’Autorité des marchés financiers s’est substituée à la Régie en vertu d’une habilitation

législative expresse552 qui lui confère les droits et les obligations de cet organisme,

notamment la gestion du Fonds d’assurance-dépôts du Québec.

546 SOCIÉTÉ D’ASSURANCE-DÉPÔTS DU CANADA, SADC – Qu’est-ce que l’assurance-dépôts ? – Foire aux Questions – Remboursement des dépôts assurés en cas de faillite, en ligne : http://www.sadc.ca/AssuranceDepot/FAQ/Pages/default.aspx#remboursement%20faillite (consulté le 26 août 2014). 547 GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, Les trente ans d’histoire de la Régie de l’assurance-dépôts du Québec, Bibliothèque nationale du Québec, 1997, p. 2-3. 548 E. P. NEUFELD, préc., note 51, p. 441. 549 L.R.Q., c. A-26. 550 GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 3; C. FRENETTE, préc, note 538, p. 14; N. POTHIER, préc., note 529, p. 10. 551 LAD, art. 1. 552 LAMF, art. 709.

120

La protection offerte par l’AMF s’applique à l’ensemble des institutions inscrites qui sont

définies par la LAD comme étant les assureurs au sens de la LSA, les coopératives de

services financiers au sens de la LCSF, les sociétés de fiducie et d’épargne au sens de la

LSFSE de même que toutes les institutions déterminées par règlement553. Au Québec, nulle

institution ne peut solliciter des dépôts d’argent du public ou en recevoir à moins qu’elle ne

soit une institution inscrite554. À l’origine, tout comme pour la SADC, la protection offerte

par le Régime québécois était de 20 000$555. En 2014, la protection offerte par l’Autorité

s’établit à 100 000$556. Cette garantie ne couvre pas les dépôts d’argent qui sont faits à

l’extérieur du Québec, ni ceux qui sont payables uniquement à l’extérieur du Québec ou

dans une autre monnaie que la monnaie canadienne557. Tout comme pour la SADC, la

garantie s’applique pour chaque dépôt distinct, c’est-à-dire les dépôts constitués dans

l’intérêt de plusieurs bénéficiaires, dans un régime particulier (p. ex. REER, FEER CELI),

aux fins de payer des impôts fonciers, etc558.

Qui plus est, l’assurance offerte n’est applicable qu’à certains produits financiers

spécifiques. L’article 1.1 LAD souligne que la loi s’applique à tous les dépôts d’argent

effectués au Québec. L’expression « dépôt d’argent » est définie dans le Règlement

d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts de la façon suivante :

L’expression « dépôt d’argent » signifie le solde impayé, y compris les intérêts y afférents, des fonds reçus par une institution ou une banque, dans le cours normal de ses activités de réception de dépôts d’argent du public à des fins de placement, dont l’obligation de remboursement est constatée

553 LAD, art. 1.2 « institution inscrite ». 554 LAD, art. 24. Cette exigence est réitérée dans les différentes lois statutaires des institutions financières québécoises. Voir LSA, art. 29, 62 (3), 93.253; LCSF, art. 81 (3); LSFSE, art. 177. 555 GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 3 556 LAD, art. 33.1 al. 1; Geneviève COTNAM,« Le consommateur au cœur de la tourmente : à la recherche d’une juste compensation », dans Raymonde CRÊTE, Marc LACOURSIÈRE, Mario NACCARATO et Geneviève BRISSON (dir.), La confiance au cœur de l’industrie des services financiers – Actes du colloque du 18 septembre 2009, Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 430-431. 557 LAD, art. 33.1 al. 2; G. COTNAM, préc., note 556, p. 431. 558 Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, L.R.Q., c. A-26, r. 1, art. 9-11; GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 53-54; C. FRENETTE, préc, note 538, p. 15; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Renseignez-vous – Assurance-dépôts – La garantie de vos dépôts – Les dépôts garantis de façon distincte, en ligne : https://www.lautorite.qc.ca/fr/depots-garantis-distinct.html (consulté le 26 août 2014).

121

soit par un crédit au compte du déposant soit par un certificat de dépôt ou tout autre document qu’elle a délivré559.

La couverture inclut donc les dépôts versés dans un compte de chèques, un compte

épargne, les dépôts à terme tels les certificats de dépôts et les certificats de placement

garantis ainsi que les traites, chèques visés et les chèques de voyage560. Sont toutefois

exclus de l’assurance prévue à la LAD les dépôts payables à l’étranger ou en devises

étrangères, les fonds obtenus lors d’une émission de valeurs mobilières, les sommes

payables en vertu d’un contrat d’assurance ou de rente de même que tout autre dépôt

déterminé par règlement561. Concernant l’éligibilité d’un produit à la garantie offerte par

l’Autorité, l’institution inscrite doit indiquer dans le document attestant la réception des

fonds si l’opération constitue un dépôt au sens de la LAD562. En ce qui a trait au

financement, l’assurance est défrayée par les institutions inscrites563. Ces dernières doivent

payer le plus élevé des montants déterminés par règlement pour chaque exercice

comptable, soit 5000$ ou 1/25 de 1% d’un montant égal au total de la partie de chaque

dépôt qui est garantie564.

En ce qui concerne le processus de réclamation et ce, contrairement au processus établi par

la SADC, le consommateur bénéficiant de la protection offerte par la LAD peut requérir de

l’Autorité un paiement en exécution de la garantie prévue la loi. Pour ce faire, ce dernier

doit produire une réclamation en complétant le formulaire prescrit accompagné des titres et

autres documents au soutien de sa demande565. Toutefois, lorsqu’une institution inscrite se

retrouve dans l’une des situations prévues à l’article 34.1 de la LAD (p. ex. être en faillite),

559 Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, préc., note 558, art. 1; GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 14, 51; C. FRENETTE, préc, note 538, p. 15; G. COTNAM, préc., note 556, p. 432. 560 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Renseignez-vous – Assurance-dépôts – La garantie de vos dépôts – Les dépôts garantis, en ligne : https://www.lautorite.qc.ca/fr/depots-garantis.html (consulté le 26 août 2014 561 Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, préc., note 558, art. 1; LAD, art. 1.1 par. 1-7 ; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Renseignez-vous – Assurance-dépôts – La garantie de vos dépôts – Les dépôts non garantis, en ligne : https://www.lautorite.qc.ca/fr/depots-non-garantis.html (consulté le 26 août 2014). 562 Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, préc., note 558, art. 36-37. 563 LAD, art. 40.2.; GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 19-26; C. FRENETTE, préc, note 538, p. 15. 564 LAD, art. 40.3; Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, préc., note 558, art. 12. 565 Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, préc., note 558, art. 29.

122

la réclamation prévue à l’article 29 du Règlement n’a pas à être produite lorsque certaines

conditions sont rencontrées566.

En terminant, précisons qu’il ressort de l’analyse que la protection offerte par la SADC et

celle prévue à la LAD sont très similaires. Considérant également que plusieurs institutions

exercent des activités qui sont susceptibles d’être couvertes tant par le régime fédéral que

provincial, les autorités réglementaires ont rapidement conclu des accords pour éviter un

chevauchement administratif. Dès janvier 1969, la Régie de l’assurance-dépôts et la SADC

signent une entente visant à éviter la double garantie et la double surveillance567. Cette

entente a été reconduite par l’Autorité des marchés financiers en 2004568.

2.1.3 Assuris

Connue à l’origine comme étant la Société canadienne d’indemnisation pour les assurances

de personne (SIAP) et créée en 1990, Assuris est une société à but non lucratif chargée de

protéger les assurés canadiens en cas de faillite de leur compagnie d’assurance-vie569. Tout

citoyen canadien ou résident canadien qui achète un produit d’assurance couvert auprès

d’un membre d’Assuris au Canada peut bénéficier de la protection. Au Québec, en vertu du

droit applicable, toutes les sociétés d’assurance exerçant des activités en assurance de

personnes qui désirent obtenir un permis d’assureur hormis certaines exceptions sont

tenues d’être membre d’Assuris570. En ce qui concerne les entités visées, les activités en

assurance de personnes incluent les catégories « assurance sur la vie » et « assurance

contre la maladie ou les accidents » qui, au sens du Règlement d’application de la Loi sur

les assurances, se définissent comme suit :

566 Id., art. 30. 567 LAD, art. 57; LSADC, art. 37-39; GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, préc., note 547, p. 6. 568 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Professionnels – Institutions de dépôt – Assurance-dépôts – Accord avec la Société de l’assurance-dépôts du Canada (SADC), en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/fr/accord-sadc.html (consulté le 26 août 2014). 569 ASSURIS, Assuris – Protection de votre assurance vie, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/welcome_fr.html?readform (consulté le 26 août 2014); C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 157. 570 LSA, art. 201; Règlement d’application de la Loi sur les assurances, préc., note 67, art. 31.

123

13. La catégorie «assurance sur la vie» est celle en vertu de laquelle l'assureur s'engage à payer une somme convenue au décès de l'assuré. Cette assurance peut aussi comporter l'engagement de payer une somme du vivant de l'assuré, que celui-ci soit encore en vie à une époque déterminée ou qu'un événement touchant son existence arrive. Cette catégorie comprend en outre les rentes viagères et à terme pratiquées par les assureurs. 14. La catégorie «assurance contre la maladie ou les accidents» est celle en vertu de laquelle l'assureur offre une ou plusieurs des protections suivantes: 1° le paiement d'une indemnité en cas d'atteinte corporelle, y compris le décès, résultant d'un accident subi par une personne assurée; 2° le paiement d'une indemnité en cas de maladie ou d'invalidité d'une personne assurée; 3° le remboursement des frais engagés à la suite d'une maladie ou d'un accident dont une personne assurée est victime; 4° le remboursement des frais engagés pour les soins de santé d'une personne assurée571.

En fonction de cette catégorisation, Assuris protège les prestations des épargnants qu’était

tenue de verser la société d’assurance de personnes faillie, soit en vertu d’un produit

d’assurance ou d’un produit de dépôt. Les produits d’assurance couverts sont les polices

d’assurance portant sur la vie, les maladies graves, les frais médicaux, l’invalidité, les soins

de longue durée de même que les rentes, les contrats de fonds distincts et l’assurance

collective572. Pour leur part, les produits de dépôt visés sont les rentes en capitalisation

ainsi que les régimes de retraite et les régimes enregistrés tels les FERR, REER et CELI573.

La distinction entre les produits d’assurance et les produits de dépôt est importante

puisque, contrairement à la couverture offerte pour les mécanismes examinés

précédemment, la présente garantie varie en fonction du produit couvert. En ce sens, les

produits d’assurance sont protégés à hauteur d’au moins 85% des prestations prévues par

571 Règlement d’application de la Loi sur les assurances, préc., note 67, art. 13-14. 572 ASSURIS, Aperçu de la protection d’Assuris, Document, juillet 2009, 1 p., en ligne : http://www.assuris.ca/client/assuris/assuris_lp4w_lnd_webstation.nsf/resources/Assuris+Protection+Download+PH/$file/Assuris+Protection+Download+PH+FR.pdf (consulté le 26 août 2014). Pour plus de détails sur les produits couverts, voir ASSURIS, Consommateur – Quels produits sont protégés par Assuris?, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/page/Consommateur?Opendocument&audience=policyholder (consulté le 26 août 2014). 573 Id.

124

les polices alors que les produits de dépôt sont garantis à 100% jusqu’à concurrence de 100

000$. De façon détaillée, la protection est modulée de la façon suivante574 :

Tableau 2: Protection offerte par Assuris

Prestations Protection d’Assuris

ou 85% des prestations

promises, si cette somme

est supérieure

Capital décès 200 000$

Frais médicaux 60 000$

Revenu mensuel 2000$ par mois

Valeur de rachat 60 000$

Valeur capitalisée 100% de la valeur capitalisée, jusqu’à concurrence de

100 000$

Pour bien saisir l’étendue de la protection offerte, l’organisme, dans un document

expliquant la couverture applicable575, offre les exemples suivants, le premier portant sur

un produit d’assurance-vie et le second sur un produit de dépôt, soit une rente en

capitalisation :

574 Ce tableau a été extrait du document suivant : ASSURIS, Dépliant explicatif d’Assuris, Document, 2011, p. 2, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/resources/assuris+brochure/$file/Assuris+dépliant+2011.pdf (consulté le 26 août 2014). 575 Id.

125

Tableau 3 : Calcul de la somme protégée sur un produit d'assurance-vie

Somme assurée au

moment de la faillite Protection d’Assuris

Somme protégée par

Assuris

Capital décès

500 000$

Puisque la somme garantie

est supérieure à 200 000$, la

protection de 85%

s’applique

(500 000$ x 85% =

425 000$).

425 000$

Valeur de rachat

50 000$

Puisque la valeur de rachat

est inférieure à 60 000$, elle

est entièrement protégée.

50 000$

Tableau 4 : Calcul de la somme protégée sur un produit de dépôt

Somme assurée au

moment de la faillite Protection d’Assuris


Assuris

125 000$

Puisqu’elle est supérieure à

100 000$, la valeur

capitalisée est protégée

jusqu’à concurrence de

100 000$.

100 000$

126

Tout comme la protection offerte par la SADC et le FADQ, la garantie d’Assuris

s’applique distinctivement pour les produits individuels, collectifs, enregistrés et non

enregistrés576. Qui plus est, si l’épargnant détient plus d’un compte ou plus d’un produit

d’une même catégorie (p. ex. police d’assurance-vie) chez deux sociétés membres

d’Assuris, il bénéficie alors d’une couverture distincte pour chacune des sociétés

membres577. Finalement, en ce qui concerne le financement, Assuris a la responsabilité de

maintenir un fonds de liquidités d’au moins 100 millions de dollars conformément à son

règlement interne578. Selon les états financiers produits par l’organisme en 2013, le fonds

de liquidités s’élève actuellement à 114 millions de dollars579. Considérant que le fonds est

actuellement capitalisé de façon adéquate, les compagnies d’assurance ne paient pas de

cotisation annuelle en ce moment. Toutefois, Assuris détient le pouvoir de les faire

participer en cas de besoin par l’intermédiaire de trois systèmes de cotisation

(administrative, particulière et extraordinaire). La cotisation administrative sert à permettre

à l’organisme de fonctionner, alors que la cotisation particulière sert à défrayer les frais liés

à une défaillance. Quant à elle, la cotisation extraordinaire est utilisée uniquement en cas

d’insuffisance de la cotisation particulière580.

2.1.4 La Société d’indemnisation en matière d’assurance IARD

(SIMA)

Depuis 1989, la Société d’indemnisation en matière d’assurance IARD est un organisme

sans but lucratif financé par l’industrie qui est appelé à intervenir lorsqu’un assureur

576 Id. 577 ASSURIS, Foire aux questions – J’ai des polices de plusieurs sociétés membres d’Assuris qui sont affiliées. Est-ce que je bénéficie d’une protection distincte pour chacune de ces polices ?, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/page/Foire+aux+questions!OpenDocument&audience=policyholder (consulté le 26 août 2014) ; ASSURIS, Aperçu de la protection d’Assuris, préc., note 572. 578 ASSURIS, Financement d’Assuris, en ligne : http://www.assuris.ca/Client/Assuris/Assuris_LP4W_LND_WebStation.nsf/page/Financement+dAssuris!OpenDocument&audience=member (consulté le 26 août 2014). 579 ASSURIS, Rapport annuel 2013, Document, 2013, p. 10, en ligne : http://annualreport.assuris.ca/2013/index_fr.php?currentpage=0#page1 (consulté le 26 août 2014). 580 Propos tenus par un employé de la société Assuris et rapportés par Stéphanie FERRÈRE, « Une protection », Finance et Investissement, en ligne : http://www.finance-investissement.com/une-protection/t/7552 (consulté le 26 août 2014).

127

membre se retrouve en situation d’insolvabilité581. Les assureurs membres de SIMA sont

les sociétés d’assurances IARD, le sigle « IARD » étant une abréviation utilisée dans le

monde de l’assurance et signifiant « incendies, accidents et risques divers ». Au Québec,

toute personne morale désirant obtenir un permis pour exercer des activités en assurance de

dommages hormis certaines exceptions, doit être membre de SIMA582. Les activités en

assurance de dommages visent différentes catégories d’assurance, notamment l’assurance

automobile, l’assurance de biens, l’assurance responsabilité, l’assurance cautionnement,

l’assurance crédit, etc583. La couverture de la protection offerte par SIMA vise tous les

types d’assurance suivants :

Assurance contre les accidents et la maladie; Assurance automobile; Assurance contre les bris des machines; Assurance protection de crédit; Assurance des frais juridiques; Assurance de la responsabilité civile; Assurance de biens (habitation).584

En ce sens, sont exclues certaines assurances spécialisées telles l’assurance aviation,

l’assurance récolte, l’assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants,

l’assurance maritime, l’assurance hypothécaire de même que l’assurance contre les

détournements et l’assurance cautionnement financier. Au Québec, sont également exclus

de la garantie offerte par SIMA les dommages corporels découlant d’accidents

automobiles, ceux-ci étant assurés par la Société d’assurance automobile du Québec585.

581 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Accueil, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/index.html (consulté le 26 août 2014); C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 159. 582 LSA, art. 201; Règlement d’application de la Loi sur les assurances, préc., note 67, art. 32. 583 Pour l’ensemble des catégories d’assurance, voir, Règlement d’application de la Loi sur les assurances, préc., note 67, art. 15-28. 584 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Couverture – Quels types d’assurance la SIMA couvre-t-elle?, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/coverage.html (consulté le 26 août 2014); SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, Document, mars 2007, Annexe A, p. 19, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/policies/policies/Memo%20of%20Operation.pdf (consulté le 26 août 2014). 585 Pour l’ensemble des modalités de la couverture, voir Id.; SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Guide du Plan d’indemnisation en assurance IARD, Document, juin 2009, p. 1, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/pages/policies/policies/Guide%20to%20Compensation.pdf (consulté le 26 août 2014); SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 6, art. 7 (3).

128

Pour ce qui est des individus protégés par SIMA, il s’agit de toute personne détenant un

contrat ou une police d’assurance couverte par un membre devenu un assureur insolvable.

Précisons toutefois qu’en vertu du plan de fonctionnement de l’organisme, le conseil

d’administration de SIMA détient le pouvoir de déclarer une personne inadmissible

lorsqu’il conclut que des liens existant entre l’assureur insolvable et l’assuré ont influé sur

les modalités du contrat ou de la police586. Le conseil d’administration de SIMA doit

toutefois aviser l’Autorité des marchés financiers et expliquer les motifs justifiant sa

décision587.

En ce qui concerne le plafond de la couverture, celui-ci est établi à 250 000$ par

réclamation découlant d’un même sinistre couvert par une police émise par l’assureur

insolvable, excluant les montants de franchises ou de la coassurance si cela s’applique588.

Ce plafond passe à 300 000$ en assurance de biens des particuliers589. Pour ce qui est des

primes non acquises, ces dernières sont assurées à hauteur de 70% jusqu’à concurrence de

700$590. Pour bien comprendre le fonctionnement de l’assurance offerte par SIMA, voici

trois exemples, le premier visant une police d’assurance contre les accidents, le second

visant une police d’assurance de biens des particuliers et le dernier impliquant des primes

non acquises :

586 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 17, art. 37. 587 Id., art. 38. 588 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Guide du Plan d’indemnisation en assurance IARD, préc., note 585, p. 3; SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 6, art. 7 (1). 589 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, PACICC Brochure, Document, p. 2, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/documents/PACICC%20Brochure.pdf (consulté le 26 août 2014); SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 6, art. 7 (1). 590 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 6, art. 7 (4).

129

Tableau 5 : Protection offerte par SIMA

Somme assurée au

moment de la faillite Protection de SIMA


SIMA

Assurance accidents

500 000$

Franchise

0$

SIMA assure la police

jusqu’à 250 000$, excluant

certaines sommes devant

être absorbées par l’assuré

en vertu du contrat (p. ex.

franchise, coassurance).

La somme protégée par

SIMA est donc 250 000$.

Assurance de biens

175 000$

Franchise

500 $

SIMA assure la police

jusqu’à 300 000$, excluant

certaines sommes devant

être absorbées par l’assuré

en vertu du contrat (p. ex.

franchise, coassurance).

(175 000$ - 500$)


SIMA est donc 174 500$.

Prime annuelle

960$

Primes acquises (1er janvier

au 31 mai)

400$

Primes non acquises (1er

juin au 31 décembre)

560$

Si l’assureur fait faillite le

31 mai, la prime non acquise

correspondra aux mois

restant de l’année pour

lesquels l’assuré ne sera pas

assuré. SIMA assure 70%

du montant jusqu’à un

maximum de 700$.

(7/12 de 960$ = 560$)

(560$ x 70% = 392$)


SIMA est donc de 392$.

130

En ce qui a trait à la démarche devant être effectuée advenant l’insolvabilité d’un assureur,

SIMA prend tout d’abord contact dès que possible avec le liquidateur pour établir un plan

de collaboration afin de déterminer la méthode que celui-ci entend suivre pour établir la

validité et le montant des réclamations couvertes de même que les primes non acquises591.

Aucune indemnisation n’est versée avant que SIMA ne reçoive un document ou que le

tribunal ne rende une ordonnance établissant de façon satisfaisante le droit aux

distributions et aux avantages prévus dans le cadre de la liquidation592. Qui plus est, SIMA

peut décider de verser l’indemnité à un ou plusieurs tiers si ces derniers établissent leur

droit sur l’indemnité devant être versée à l’assuré593. Finalement, il est important de

préciser que les sommes remises par SIMA sont de nature provisoire. En effet, l’assuré doit

céder ses droits sur sa créance à l’organisme et déclarer avoir épuisé tous ses recours

contre tout autre assureur solvable. Il s’en suit donc que si le liquidateur versait un

dividende à la suite de la liquidation (p. ex. 150 000$), ce montant irait de plein droit à

SIMA. La portion excédentaire de l’indemnité versée reviendrait toutefois à l’assuré594.

Pour ce qui est du financement de ce programme, ce sont les assureurs membres qui en

assument la charge au moyen de cotisations. À cette fin, SIMA recueille des cotisations

aux fins de trois catégories de fonds, soit un fonds de fonctionnement, des fonds

particuliers advenant la faillite d’un assureur membre ainsi qu’un fonds d’indemnisation.

Le fonds de fonctionnement est celui pour lequel SIMA perçoit périodiquement des

cotisations auprès de ses membres afin de couvrir ses dépenses de fonctionnement qui ne

relèvent pas de dossiers d’insolvabilité595. Quant à eux, les fonds particuliers sont des

fonds pour lesquels SIMA recouvre les sommes qu’elle verse à des assurés en leur nom au

moyen de cotisations prélevées auprès des assureurs participants qui sont titulaires d’un

591 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 5, art. 3; SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Guide du Plan d’indemnisation en assurance IARD, préc., note 585, p. 2-3. 592 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 6, art. 8. 593 Id., p. 7, art. 9. 594 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Guide du Plan d’indemnisation en assurance IARD, préc., note 585, p. 3-4. 595 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Rapport annuel 2013, Document, 2013, p. 17, en ligne : http://www.pacicc.ca/french/publications/pages/publications/PACICC%20Annual%20Report%202013.pdf (consulté le 26 août 2014).

131

permis dans les territoires participants où l’assureur insolvable exerçait ses activités596.

Aux fins du calcul, l’organisme établit le montant maximal qui sera occasionné par la

faillite de l’assureur membre. Ce montant est par la suite divisé entre les différents

assureurs597. Si le montant demandé par SIMA dépasse les besoins de la société, cette

dernière remboursera en proportion les différents membres ayant été tenus de cotiser598.

Finalement, le fonds d’indemnisation, créé en 1996, est un fonds spécial dont dispose

SIMA pour verser des indemnités lorsque les cotisations versées par les membres dans les

fonds particuliers s’avèrent insuffisantes599. En 1998, 1999 et 2000, une cotisation spéciale

a été imposée aux assureurs participants afin d’accumuler 30 000 000$ dans le fonds

d’indemnisation. En date du 31 décembre 2013, les fonds détenus étaient évalués à

49 779 000$600.

2.1.5 Le Fonds canadien de protection des épargnants (FCPE)

Le Fonds canadien de protection des épargnants est un organisme parrainé par l’OCRCVM

qui vise à protéger les dépôts en espèces et les titres détenus par le consommateur auprès

d’un courtier membre advenant l’insolvabilité de ce dernier601. À l’origine en 1969, le

FCPE a été créé sous l’égide des différents organismes d’autoréglementation qu’étaient les

anciennes bourses de l’Alberta, de Toronto et de Vancouver de même que la Bourse de

Montréal, la Bourse des contrats à terme de Toronto et l’ACCOVAM602. En 2008,

596 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Guide du Plan d’indemnisation en assurance IARD, préc., note 585, p. 4. 597 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, Plan de fonctionnement refondu, préc., note 584, p. 8-9, art. 13-14. Pour le calcul permettant de déterminer le montant de la cotisation devant être fournie par chaque membre, voir l’article 16. 598 Id., p. 12, art. 22. 599 Id., p. 13, art. 25. 600 SOCIÉTÉ D’INDEMNISATION EN MATIÈRE D’ASSURANCES, préc., note 595, p. 18. 601 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Mission du FCPE, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/AboutUs/CIPFMissionStatement.aspx (consulté le 26 août 2014); C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 168; G. COTNAM, préc., note 556, p. 433 ; C. C. NICHOLLS, préc., note 47, p. 159. 602 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Historique du FCPE, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/AboutUs/HistoryofCIPF/CIPFTimeline.aspx (consulté le 26 août 2014); CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 129, p. 2/43; CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/10-3/11.

132

l’OCRVM succède à l’ACCOVAM et devient le seul organisme parrainant le FCPE603. Au

Québec, l’OCRCVM est un organisme d’autoréglementation reconnu par l’Autorité des

marchés financiers en vertu d’une délégation de pouvoir604. À ce titre, elle encadre les

« sociétés membres » qui, au sens des règles de l’organisme et du Règlement 31-103, sont

les courtiers en placement605. Selon la Règle 41 des courtiers membres concernant le

FCPE, les courtiers membres ont l’obligation de payer à l’OCRCVM leurs cotisations

ordinaires et spéciales au FCPE et, par le fait même, d’en devenir membre en vertu d’un

accord de secteur conclu entre les deux organismes606.

Concernant la protection offerte, le FCPE protège les clients de ses membres qui ont subi

ou risquent de subir une perte financière découlant de l’insolvabilité ou de la faillite de ces

derniers. Toutefois, selon les principes de la garantie offerte par le FCPE, la perte doit

résulter de l’incapacité du membre de restituer au client les titres, soldes en espèces,

contrats de marchandises, contrats à terme, placements dans des fonds distincts des

assureurs ou autres biens reçus, acquis ou détenus par le membre607. En ce sens,

l’organisme ne protège pas les consommateurs contre les pertes découlant de la variation

de la valeur du marché de leurs titres ou encore des pertes réalisées dans des comptes

détenus dans des fonds d’investissement, des banques ou d’autres institutions financières

603 Id. 604 Supra, Section I - 2.1.2 Les autorités d’encadrement. L’Autorité peut déléguer à un organisme reconnu l’application de tout ou partie des fonctions et pouvoirs que lui confère la loi. Voir LAMF, art. 59 et 61; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Décision no. 2008-PDG-0126, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/bourses-oar-chambres/3div-decis-reconn-ocrcvm-t-oar-2008pdg-0126.pdf (consulté le 26 août 2014); C. TURCOTTE, préc., note 161, p. 58-59. 605 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres – Règle 1, interprétation et effets, art. 1, « courtier en valeurs mobilières » « société courtier membre », en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=211312342&tocID=4 (consulté le 26 août 2014) ; Règlement 31-103, art. 7.1 (1) a), 7.1 (2) a). 606 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres – Règle 41 – Fonds canadien de protection des épargnants, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=487 (consulté le 26 août 2014); ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Avis de l’OCRCVM – Fonds canadien de protection des épargnants, Document, 2 p., en ligne : http://docs.iiroc.ca/DisplayDocument.aspx?DocumentID=093F869AE69A4381B7A5A8D770F7F2A6&Language=fr (consulté le 26 août 2014); CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note129, p. 2/43. 607 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie - Garantie, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014).

133

qui ne sont pas membre de l’OCRCVM608. Il en va de même pour les pertes dans le compte

d’un client qui ont servi au financement de l’entreprise du membre609.

En ce qui a trait aux clients admissibles à la garantie, tous les clients de membres de

l’OCRCVM sont généralement éligibles à la protection offerte par le FCPE. Leurs comptes

détenus chez le courtier en situation de défaillance doivent cependant figurer dans les

dossiers du membre avec toute l’information nécessaire et être attestés par des reçus, des

contrats et des relevés délivrés par le membre610. Cependant, les clients ayant un lien de

dépendance avec le courtier insolvable ou qui sont des participants du marché des valeurs

mobilières au Canada ne sont pas des clients admissibles à la garantie. Il s’agit notamment

d’un autre membre de l’OCRCVM, de tout autre courtier inscrit (p. ex. courtier en épargne

collective, courtier d’exercice restreint), d’un établissement financier, d’une chambre de

compensation, d’un associé commandité ou d’un administrateur du membre insolvable de

même que toute personne détenant au moins cinq pour cent du capital du membre

insolvable611. Toute personne dont l’inconduite a provoqué l’insolvabilité du courtier est

également inadmissible à la protection offerte612.

Pour ce qui est du plafond de la garantie, celui-ci s’établit à 1 000 000$ pour le compte

général et également à 1 000 000$ pour chaque compte distinct. Le compte général est

608 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie – Pertes des clients admissibles non-couvertes, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014); CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/11; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 168; G. COTNAM, préc., note 556, p. 433. 609 Id. 610 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie –Clients admissibles, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014). 611 Pour le détail de tous les clients qui ne sont pas admissibles à la protection offerte par le FCPE, voir FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie –N’est pas un client admissible, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014) 612 Au sens de la LFI, le syndic ou l’organisme d’indemnisation des clients, en l’occurrence le FCPE, peut demander au tribunal de déclarer un investisseur de « client responsable ». Le client responsable est défini dans la loi comme étant le « client qui, en cette qualité ou autrement, du fait de sa conduite, a provoqué l’insolvabilité du courtier en valeurs mobilières ou y a largement contribué ». Voir à cet égard la LIF, art. 253 « client responsable », 258; J. DESLAURIERS, préc., note 243, p. 767.

134

composé de l’ensemble des comptes du client qui ne sont pas des comptes distincts613. À

titre d’exemple, les comptes au comptant, les comptes sur marge, les comptes de ventes à

découvert et les comptes d’option, de contrats à terme et de devises, sont tous combinés

comme un seul compte général aux fins de la protection maximale de 1 000 000$614. Pour

les fins de la garantie, le FCPE considère que sont des comptes distincts les comptes

suivants :

Comptes d’épargne retraite agréés (p. ex. REER, FERR, fonds de revenu viager); Comptes d’épargne études agrées (p. ex. REEE); Fiducies testamentaires; Fiducies entre vifs et fiducies imposées par la loi; Comptes détenus par un tuteur, un dépositaire ou un curateur; Comptes de sociétés par actions sous le contrôle d’un client; Comptes de sociétés de personnes sous le contrôle d’un client; Comptes d’association ou d’organismes non dotés de la personnalité morale sous le

contrôle du client615.

Malgré cette énumération, il revient au consommateur de démontrer en quelle qualité et

dans quelles circonstances il détient ces comptes. En ce sens, des comptes distincts créés

peu de temps avant la défaillance du courtier membre dans le seul but d’accroître la

protection offerte par le FCPE pourraient n’être considérés que comme un seul compte par

l’organisme616. De sucroît, soulignons que pour les fins du calcul de l’indemnité à être

versée, le FCPE soustrait les sommes qui sont dues au courtier membre de même que la

valeur des titres toujours détenus au compte617. Lorsqu’un compte est détenu

conjointement, la valeur est réputée être égale et est divisée également entre ces

derniers618.

613 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie –Comptes généraux, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014). 614 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/11. 615 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Principes de la garantie –distincts, 1 avril 2014, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/CoveragePolicy.aspx (consulté le 26 août 2014); CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/11. 616 Id. 617 Au sens de la LFI, cette somme correspond au montant des capitaux nets. À ce sujet, voir LFI, art. 253 « capitaux nets ». 618 CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/11.

135

Pour mieux saisir l’étendue de la protection offerte par le FCPE, prenons l’exemple619

suivant. Un consommateur fortuné du nom de Jean détient des placements en titres et en

espèces pour une valeur de 2 000 000$ dans un compte au comptant de même que

10 000 000$ dans un compte au nom d’une société par actions XYZ sous son contrôle

chez le courtier en placement ABC au moment où ce dernier fait faillite. Jean ne doit

aucune somme à son courtier et il ne détient aucun compte conjointement. Après

réalisation des actifs par le syndic, ce dernier verse également à tous les créanciers un

dividende de 60 cents pour chaque dollar. Combien obtiendra alors Jean? Le calcul qui

sera effectué par le FCPE est exposé dans le tableau ci-bas :

Tableau 6 : Protection offerte par le FCPE

Somme détenue chez le

courtier en placement

ABC pour chaque compte

au moment de la faillite

Protection du FCPE Somme protégée par le

FCPE

Compte au comptant

2 000 000$

Le compte au comptant est

inclus dans le compte

général qui bénéficie d’une

protection de 1 000 000$

des pertes subies. Jean a

essuyé une perte de

800 000$ suite à la

distribution du dividende

par le syndic.

(2 000 000$ x 0.40 =

800 000$)

Le FCPE remettra donc

800 000$ à Jean. Ce dernier

ne subira aucune perte pour

son compte au comptant.

619 Exemple inspiré de CANADIAN SECURITIES INSTITUTE, préc., note 163, p. 3/12.

136

Somme détenue chez le

courtier en placement

ABC pour chaque compte

au moment de la faillite

Protection du FCPE Somme protégée par le

FCPE

Compte au nom de la

société XYZ

10 000 000$

Le compte au nom de la

société XYZ est considéré

en tant que compte distinct

qui bénéficie d’une

protection de 1 000 000$

des pertes subies. Jean a

essuyé une perte de

4 000 000$ suite à la

distribution du dividende

par le syndic.

(10 000 000$ x 0.40 =

4 000 000$)

Le FCPE remettra donc

1 000 000$ à Jean, ce qui

correspond au plafond de la

garantie offerte. Jean subira

donc une perte de

3 000 000$ pour son compte

au nom de la société XYZ.

Du point de vue de la procédure applicable, le FCPE établit en premier lieu la date de

l’insolvabilité du courtier membre. C’est en fonction de cette date que la perte financière

du client est déterminée620. Concernant l’insolvabilité des courtiers membres du FCPE, il

faut préciser que la Loi sur la faillite et l’insolvabilité a été modifiée en 1997 par l’ajout de

la partie XII qui traite spécifiquement de la faillite des courtiers en valeurs mobilières621.

Ce régime d’exception permet à des personnes qui ne sont pas des créanciers au sens

général de la loi, de présenter une requête pour obtenir l’émission d’une ordonnance de

faillite conformément aux articles 43 à 45 LFI622. En ce sens, une requête contre un

620 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Garantie du FCPE – Procédures d’administration des réclamations, 1 avril 2014, art. 2.1, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/ClaimsProcedures.aspx (consulté le 26 août 2014). 621 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Le FCPE – Historique du FCPE, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/AboutUs/HistoryofCIPF/CIPFTimeline.aspx (consulté le 26 août 2014). 622 J. DESLAURIERS, préc., note 243, p. 766.

137

courtier en valeurs mobilières peut être déposée notamment par une commission des

valeurs mobilières, une bourse des valeurs mobilières reconnue par une commission de

même que par un organisme d’indemnisation des clients défini dans la loi comme étant

« toute entité prescrite et, sauf exclusion par les Règles générales, le FCPE »623. Tout

comme pour la requête régulière présentée en vertu de l’article 43 LFI, le demandeur doit

démontrer que le courtier insolvable a commis un acte de faillite dans les six mois

précédents le dépôt de la requête624. Toutefois, un avantage intéressant des dispositions

spéciales prévues à la partie XII de la LFI est que la suspension de l’inscription du courtier

membre par une commission de valeurs ou par une bourse constitue un acte de faillite au

sens de la loi625. Comme le souligne le professeur Jacques Deslauriers, ce pouvoir attribué

aux autorités d’encadrement permet à ces dernières d’agir rapidement dès qu’elles ont

connaissance d’anomalies graves affectant la condition financière d’un courtier626.

Aux fins de la garantie administrée, le FCPE souligne, dans ses procédures

d’administration des réclamations, que le courtier membre est généralement considéré

insolvable à la date de la nomination du syndic ou lorsque les clients cessent d’avoir accès

à leurs comptes627. Le processus de réclamation varie selon qu’il y ait intervention d’un

syndic ou non. Lorsqu’il y a nomination d’un syndic628, ce dernier collabore avec le FCPE

afin de s’assurer que tous les clients sont bien informés de la façon de présenter une

réclamation pour être indemnisés à même les actifs du courtier insolvable629. Le FCPE

pourra fournir des sommes au syndic en considération des limites du plafond de la

protection pour permettre d’indemniser les investisseurs admissibles630. Si le syndic rejette

partiellement ou totalement la réclamation d’un client, ce dernier peut présenter, dans les

45 jours suivant la date du rejet, une requête au comité d’appel du FCPE631. Le

623 LFI, art. 253 « organisme d’indemnisation des clients », 256 (1); Lazar SARNA, Law of Bankruptcy and Insolvency in Canada, Markham, LexisNexis, 2010, p. 10-2. 624 LFI, art. 42, 256 (1). 625 LFI, art. 256 (2). 626 J. DESLAURIERS, préc., note 243, p. 766. 627 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, préc., note 620, art. 2.2. 628 Le syndic est nommé lorsque l’ordonnance de faillite est rendue. Voir LFI, art. 43 (9). 629 LFI, art. 264; FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, préc., note 620, art. 3.1.1. 630 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, préc., note 620, art. 3.1.4. 631 Id., art. 3.1.5.

138

consommateur peut également interjeter appel de cette décision du syndic devant les

tribunaux judiciaires632.

Lorsqu’aucun syndic n’est nommé, le consommateur peut adresser sa demande

directement au FCPE. Par le biais d’un avis sur le dernier relevé de compte du client, d’une

lettre, d’avis publiés dans les médias ou d’autres moyens, le FCPE s’assure que le

consommateur soit à même de savoir comment présenter sa réclamation633. Ce dernier

bénéficie d’un délai de 180 jours de la date d’insolvabilité pour adresser sa réclamation de

même que les documents et les renseignements à l’appui de celle-ci. L’organisme informe

le client par écrit de sa décision sur l’admissibilité à la garantie et lui fait part de ses

motifs634. Bien qu’aucun délai précis n’est imposé au FCPE pour rendre sa décision, les

règles de procédure indiquent que la priorité va aux réclamations motivées de clients ayant

démontré qu’ils éprouveront un préjudice excessif si leur réclamation n’est pas réglée

immédiatement635. Autrement, les demandes sont traitées selon l’ordre de réception.

En ce qui a trait au financement de la garantie offerte par le FCPE, elle est à la charge de

ses membres. Tous les courtiers membres de l’OCRCVM sont tenus de payer promptement

leurs cotisations ordinaires et spéciales permettant de maintenir à un niveau suffisant les

fonds détenus dans le fonds d’indemnisation du FCPE636. Selon la politique de l’organisme

concernant les cotisations, l’assiette de cotisation est constituée de cotisations trimestrielles

de même que de cotisations supplémentaires637. La cotisation trimestrielle est demandée à

la date de dépôt du rapport financier mensuel pour les mois de mars, juin, septembre et

décembre. Quant à elles, les cotisations supplémentaires comprennent les cotisations pour

nouveau membre, les cotisations pour insuffisance de capital de même que les cotisations

632 LFI, art. 135 (4). 633 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, préc., note 620, art. 3.2.1.1. 634 Id., art. 3.2.1.4. 635 Id., art. 3.2.1.3. 636 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres – Règle 41 – Fonds canadien de protection des épargnants, art. 2 (a), en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=487 (consulté le 26 août 2014). 637 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Espace membres – Politiques – Politique concernant la cotisation du FCPE, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Private/Members/Policies/CIPFAssessmentPolicy.aspx (consulté le 26 août 2014).

139

pour couvrir les charges de fonctionnement du FCPE si nécessaire. Le montant des

cotisations est déterminé selon des facteurs préétablis dans la politique du FCPE638. Au 31

décembre 2013, le portefeuille de placements du FCPE était évalué à 431 millions de

dollars639.

En dernier lieu, pour venir en aide au consommateur, le FCPE fournit sur son site web un

arbre de décision permettant au consommateur de déterminer s’il est admissible à la

protection offerte640. En outre, conformément à la Règle 29 des courtiers membres de

l’OCRCVM, tout courtier doit distribuer, sur demande, la notice d’information officielle,

sous forme de dépliant, du FCPE641.

2.2 Le fonds couvrant les comportements déviants : le fonds d’indemnisation des services financiers (FISF)

Comme nous l’avons souligné précédemment, la plupart des fonds d’indemnisation au

Canada visent à couvrir les pertes reliées à l’insolvabilité des différents acteurs oeuvrant

dans l’industrie des services financiers. Ce constat peut être étendu aux fonds

d’indemnisation dans le secteur financier mis en place dans d’autres pays qui poursuivent

le même objectif642. Toutefois, au Québec, les investisseurs québécois bénéficient d’un

mécanisme d’indemnisation les protégeant contre les pertes financières reliées à la

638 Id. 639 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Rapport annuel 2013, Document, 2013, p. 14, en ligne : http://www.cipf.ca/Libraries/Annual_Reports/2013_CIPF_Annual_Report_French.sflb.ashx (consulté le 26 août 2014). 640 FONDS CANADIEN DE PROTECTION DES ÉPARGNANTS, Garantie du FCPE - Synopsis, en ligne : http://www.cipf.ca/fr/Public/CIPFCoverage/PuttingItAllTogether/PuttingItAllTogetherChart.aspx (consulté le 26 août 2014). 641 ORGANISME CANADIEN DE RÉGLEMENTATION DU COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES, Règle des courtiers membres – Règle 29 – Conduite des affaires, art. 14 (d), en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=387 (consulté le 26 août 2014). 642 Dans la majorité des pays industrialisés examinés, les mécanismes d’indemnisation visent à couvrir les pertes reliées à l’insolvabilité d’un assujetti. C’est notamment le cas, au Royaume-Uni, en France et aux États-Unis. Voir FMC AVOACTS, préc., note 390, p. 63 et suiv.; FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY, FCA Handbook, section sur la compensation, art. 6.3 et suiv., en ligne : http://fshandbook.info/FS/html/FCA/COMP (consulté le 26 août 2014); FONDS DE GARANTIE DES DÉPÔTS ET DE RÉSOLUTION, Garantie du FGDR , en ligne : http://www.garantiedesdepots.fr/fr/garanties-du-fgdr/la-garantie-des-titres (consulté le 26 août 2014); SECURITIES INVESTOR PROTECTION CORPORATION, How SIPC Protects You – Understanding the Securities Investor Protection Corporation, Document, en ligne: http://www.sipc.org/Portals/0/PDF/HSPY_2012_English.pdf (consulté le 26 août 2014).

140

commission de certains comportements déviants. Véritable spécificité québécoise, le Fonds

d’indemnisation des services financiers (ci-après « FIFS ») semble être unique en son

genre, bien que la possibilité de mettre en place un fonds similaire a déjà été soulevée par

la communauté universitaire dans d’autres pays643. Nous examinerons ce mécanisme dans

les lignes qui suivent.

En 1989, à l’occasion de l’adoption de la Loi sur les intermédiaires de marché (ci-après

« LIM »), l’Assemblée nationale constitue le Fonds d’indemnisation en assurance de

personnes, le Fonds d’indemnisation en assurance de dommages et le Fonds

d’indemnisation des planificateurs financiers644. En 1998, pour des raisons

d’harmonisation et afin de répondre à l’évolution constante des marchés financiers645, le

législateur adopte la LDPSF en remplacement de la LIM. Dès lors, les biens, droits et

obligations des trois fonds précités sont transférés au nouveau Fonds d’indemnisation des

services financiers et ces fonds sont dissous646. Le FISF, tout comme ses prédécesseurs, est

un fonds affecté au paiement des indemnités payables aux victimes d’agissements déviants

643 Pour une proposition d’implanter un fonds d’indemnisation des investisseurs aux États-Unis, voir Alicia J. DAVIS, « Are Investors Gains and Losses From Securities Fraud Equal Over Time ? Theory and Evidence », préc., note 325; Alicia J. DAVIS, « The Investor Compensation Fund », préc., note 325. Toujours aux États-Unis, soulignons qu’en 2002, par l’adoption du Sarbanes-Oxley Act, le législateur américain met sur pied le Federal Account for Investor Restitutions Funds administré par la Securities and Exchange Commission. Ce fonds permet que soient redistribuées aux investisseurs les pénalités recouvrées dans le cadre de poursuites judiciaires pour indemniser ces derniers, le tout selon le bon vouloir de l’organisme. En ce sens, ce type de fonds diffère substantiellement de celui administré au Québec où l’indemnisation s’opère sans considération du recouvrement de sommes contre le fautif, les recours subrogatoires étant exercés subséquemment à l’indemnisation. À ce sujet, voir Verity WINSHIP, « Fair Funds and the SEC’s Compensation of Injured Investors », (2008) 60 Fla. L. Rev. 1103, p. 1118 et suiv.; Urska VELIKONJA, « Public Compensation for Private Harm : Evidence from the SEC’s Fair Fund Distributions », (2014) 67 Stan. L. Rev. (forthcoming), en ligne : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400189 (consulté le 26 août 2014). 644 L.R.Q., c. I-15.1, art. 161; C. DUCLOS, R. CRÊTE et A. LÉTOURNEAU, préc., note 73, p. 165-166; G. COTNAM, préc., note 556, p. 420-421. 645 Par l’adoption de la LDPSF, le ministre des Finances de l’époque, Bernard Landry, soulignait que le gouvernement poursuivait essentiellement trois objectifs phares. Il s’agissait notamment de parachever le décloisonnement de la distribution des produits et services financiers au Québec, protéger le public par la mise en place de mécanismes de protection appropriés de même qu’alléger la réglementation actuelle pour que l’industrie financière québécoise soit plus concurrentielle et pour que cette même industrie puisse créer de l’emploi et offrir des produits et services à meilleur prix pour le consommateur. Voir QUÉBEC, ASSEMBLÉE NATIONALE, Journal des débats de la Commission des finances publiques, 2e sess., 35e légis., 24 février 1998, « Consultations particulières sur le projet de loi n°188 – Loi sur la distribution de produits et services financiers », 9h50 (M. Bernard Landry); QUÉBEC, MINISTÈRE DES FINANCES, Rapport quinquennal sur la mise en œuvre de la Loi sur les intermédiaires de marché – La distribution de produits financiers aux particuliers : relever résolument le défi du changement, Québec, juin 1996, p. 2. 646 LDPSF, art. 558.

141

posés par certains professionnels du secteur financier647. À cette époque, le FISF est

administré par un conseil d’administration dont les membres sont nommés par le Bureau

des services financiers, organisme créé en 1998 et ayant pour mission de veiller à la

protection du public648. En 2004, l’Autorité des marchés financiers est créée en vertu de la

LAMF et elle est substituée au Bureau des services financiers et au FISF dont elle acquiert

les droits et obligations649. Comme le souligne une auteure, le FISF perd alors sa qualité de

personne morale qui lui avait été conférée à l’époque pour devenir un fonds d’attribution

géré par l’AMF650.

2.2.1 Critères d’admissibilité

Concernant l’étendue de la protection offerte par le FISF, l’article 258 LDPSF nous

renseigne en mentionnant ce qui suit :

258. Est institué le « Fonds d'indemnisation des services financiers ». Ce fonds est affecté au paiement des indemnités payables aux victimes de fraude, de manoeuvres dolosives ou de détournement de fonds dont est responsable un cabinet, un représentant autonome, une société autonome ou un courtier en épargne collective ou en plans de bourses d'études inscrit conformément au titre V de la Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1).

À la lecture de cette disposition, on remarque tout d’abord que le FISF, contrairement aux

autres mécanismes d’indemnisation analysés, ne tient pas compte de la situation financière

de l’assujetti, mais articule plutôt la protection offerte en fonction des agissements ayant

mené à la perte financière subie par le consommateur. En effet, à titre de premier critère

d’admissibilité, ce dernier doit avoir été victime de fraude, de manœuvres dolosives ou de

détournement de fonds. Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LDPSF, la LIM

prévoyait plutôt que les fonds d’indemnisation avaient pour objet d’administrer les

sommes d’argent qui y étaient déposées pour garantir la responsabilité qu’un intermédiaire

647 LDPSF, art. 258. 648 LDPSF, art. 158, 184, 261. 649 LAMF, art. 1, 707. 650 G. COTNAM, préc., note 556, p. 421.

142

de marché pouvait encourir en raison d’une fraude, d’une opération malhonnête ou d’un

détournement de fonds651. Pour ce qui est du sens à accorder à ces notions, Me Geneviève

Cotnam, avocate représentant régulièrement le FISF devant les tribunaux, rappelle que les

termes « fraude », « détournement » et « manœuvres dolosives » sont définis suivant les

définitions de droit commun652. En effet, bien que l’identification d’une situation de

fraude, de manœuvres dolosives ou de détournement de fonds puisse nécessiter une

connaissance particulière du milieu financier, il a été rappelé que l’AMF n’est pas mieux

armée que les tribunaux pour interpréter ces concepts juridiques à teneur civiliste, notions

avec lesquelles les tribunaux judiciaires sont certes davantage plus familiers653. Pour la

définition de ces notions en droit commun, nous référons le lecteur à l’analyse qui a été

effectuée précédemment654.

Dans une affaire mettant en cause le FISF, le juge Bernard Godbout distingue ces notions.

Ce dernier souligne que « la notion de fraude peut avoir une portée plus large que la notion

de détournement de fonds qui peut être restreinte à un ou plusieurs actes précis. Il en est de

même à l’égard de la notion de manœuvres dolosives qui, selon l’interprétation que l’on

peut lui donner à partir du Code civil du Québec, implique une forme de participation

active »655. Les professeures Raymonde Crête et Cinthia Duclos tendent à partager cette

interprétation large de la notion de fraude, ces dernières mentionnant que « l’on peut

également inclure sous cette notion (la fraude) les divers actes pouvant être qualifiés de

frauduleux ou encore de variantes de la fraude, telles la fabrication de faux, les manœuvres

dolosives et la fausse représentation »656. En pratique, les tribunaux semblent plus souvent

qu’autrement évacuer ce problème de qualification en se référant à cette notion plus

651 LIM, art. 175. 652 G. COTNAM, préc., note 556, p. 425. Précisons que la notion de fraude est définie en fonction du droit civil et qu’elle n’a pas de commune mesure avec l’établissement de l’infraction de fraude en droit criminel prévue à l’article 380 CCR. 653 3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306, par. 131; Produits forestiers Dubé inc. c. Agence nationale d’encadrement du secteur financier, 2005 CanLII 44101 (QC CS), par. 28-29, 34. 654 Supra, Section II - 1.2.1 Description des risques. 655 3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306, par. 151. Voir également Fonds d’indemnisation des services financiers c. Lacelle, 2007 QCCS 6146, par. 148-152. 656 R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 370, p. 378. Pour des exemples d’actes frauduleux, voir Talbot c. Lavigne, 2008 QCCS 4317, par. 56-76; Gestion Clermont Pedneault inc. c. Bonneau, 2007 QCCS 6207, par. 100 et s; Tsakonas c. Valkanos, 2009 QCCS 2008. Pour des exemples de détournement de fonds, voir R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 370, p. 382 et suiv.

143

englobante qu’est la fraude. Pour ce qui est de la procédure au FISF, l’analyste se met

dans la perspective d’un consommateur raisonnable qui se fait présenter le produit en

cause de la même manière que celle reflétée dans la déclaration assermentée de la victime,

afin de déterminer si les faits décrits dans la réclamation révèlent un des agissements

mentionnés à l’article 258 LDPSF657.

Le second critère d’admissibilité pour permettre l’indemnisation est celui de l’inscription.

En effet, tel qu’exposé à l’article 258 LDPSF, les pertes causées par les agissements

déviants doivent découler de la responsabilité d’un cabinet, d’un représentant autonome,

d’une société autonome au sens de la LDPSF658 ou d’un courtier en épargne collective ou

en plans de bourses d'études inscrit conformément au titre V de la LVM659. Tel qu’exposé

dans le chapitre I du présent texte, à l’occasion de l’analyse des services financiers au

Québec et de leur encadrement, les représentants agissant pour le compte des entreprises

visées à la LDPSF sont les représentants en assurance de personnes, en assurance

collective de personnes, en assurance de dommages, les experts en sinistres de même que

les planificateurs financiers660. Antérieurement à 2009, les courtiers en épargne collective

et les courtiers en plans de bourses d’études étaient des disciplines visées par la LDPSF.

Or, avec l’adoption du Règlement 31-103, visant à harmoniser les règles d’inscription à

l’échelle canadienne, ces intervenants ont été évacués de la loi661. Les coûts élevés

engendrés par le scandale Norbourg dans le secteur des fonds d’investissement ainsi que la

conservation de la CSF comme OAR pour les représentants de courtiers en épargne

collective au Québec expliquent probablement pourquoi les courtiers et leurs

représentants, qui sont aujourd’hui visés par la LVM, sont toujours tenus de cotiser au

FISF. Une lecture attentive de la LDPSF de même que de la jurisprudence qui en découle

permet d’affirmer que la personne contre qui sont reprochés les agissements devait être

657 Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire (CS), par. 35. 658 LDPSF, art. 70, 128; Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire (CS), par. 34. 659 LVM, art. 5 « courtier », 148. 660 Supra, Section I - 2. Les services financiers et leur encadrement. 661 Loi modifiant la Loi sur les valeurs mobilières et d’autres dispositions législatives, projet de loi n° 8 (sanctionné – 17 juin 2009), 1er sess., 39e légis. (QC), art. 57.

144

inscrite au moment de la commission de ceux-ci662. La situation d’inscription du

professionnel lors du dépôt de la demande d’indemnisation n’est pas pertinente, ce dernier

étant souvent radié par l’autorité déontologique de laquelle il relève dans l’intervalle. De

plus, la fraude, les manœuvres dolosives ou le détournement de fonds devront être la

résultante du comportement d’un intermédiaire visé à l’article 258 LDPSF. Certains

professionnels tels ceux effectuant la gestion des fonds d’investissement (p. ex.

gestionnaire de portefeuille, gestionnaire de fonds, dépositaire) ou les courtiers en

placement et leurs représentants ne sont pas couverts par la protection du FISF663.

Le troisième critère d’admissibilité d’une réclamation présentée au FISF vise le produit

offert. En effet, le produit financier proposé par l’entreprise de distribution doit pouvoir

être valablement offert selon les catégories de discipline pour lesquelles cette dernière

détient un certificat auprès de l’Autorité. Bien qu’il n’apparaisse pas comme condition

d’admissibilité à l’article 258 LDPSF, ce critère a été établi par la jurisprudence. Dès

2003, dans l’affaire Asselin c. Fonds d’indemnisation des services financiers, le juge Jean

Bouchard souligne ce qui suit :

[50] Comme cette disposition (article 175 LIM, dorénavant l’article 258 LDPSF) ne prévoit aucun autre critère, il faut donc comprendre que le Fonds en a ajouté un en considérant le produit offert par Bouchard aux requérants et ce faisant, a refusé à tort d'exercer sa juridiction en rejetant pour ce motif leur réclamation. [51] Cet argument, en apparence séduisant, ne résiste pas à un examen du contexte global de la loi que le Fonds doit avoir à l'esprit lorsqu'il remplit le mandat que lui a confié le législateur de statuer sur l'admissibilité d'une réclamation. Certes, le Fonds a pour mission d'indemniser les victimes de fraude mais pas dans tous les cas. Le monde de la finance fait intervenir plusieurs acteurs à différents titres et dans ce contexte, le Fonds ne saurait

662 Brunet c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 1116, par. 28; Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, 2006 QCCA 778, par. 12. 663 Concernant le degré d’implication requis de l’intermédiaire visé à l’article 258 LDPSF, voir 3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306, par. 180 et suiv. Dans ce jugement, le juge Bernard Godbout en vient à la conclusion que bien que la fraude n’ait pas été commise directement par le cabinet de distribution, Investissements SPA inc., détenteur d’un certificat de courtage en épargne collective, ce cabinet en est responsable en partie, puisque Vincent Lacroix, agissant à titre de conseiller et de gestionnaire de fonds d’investissement, s’ingérait dans toutes les activités de l’entreprise, ce qui inclut indirectement la distribution des produits par l’entremise de Investissements SPA inc., société pour laquelle il était devenu l’actionnaire unique.

145

être vu comme un filet qui est là pour recueillir toutes les victimes d'une mésaventure financière. (…) [59] Or, il n'est pas nécessaire en l'espèce de se pencher longtemps sur le produit offert aux requérants par Bouchard pour conclure que ce n'était pas de l'assurance-vie mais un investissement à caractère hautement spéculatif nullement autorisé par son certificat d'intermédiaire de marché en assurance de personnes664.

Une telle interprétation a été reprise par les tribunaux depuis665. Qui plus est, la Cour

d’appel a précisé qu’aux fins de la qualification du produit offert, la perception subjective

du consommateur n’importe pas. Seules les conditions de recevabilité énumérées dans les

textes législatifs et réglementaires sont pertinentes666.

Le dernier critère d’admissibilité d’une réclamation concerne le délai dont bénéficie le

consommateur pour déposer sa réclamation. En vertu du Règlement sur l’admissibilité

d’une réclamation au Fonds d’indemnisation des services financiers, la réclamation doit

être déposée dans l’année de la connaissance par le réclamant de la fraude, de la

manœuvre dolosive ou du détournement de fonds667. L’Autorité peut toutefois prolonger

ce délai si le réclamant, pour une cause ne dépendant pas de sa volonté, n’a pu déposer sa

réclamation dans ce délai668.

Le mot « connaissance » employé dans le règlement précité doit s’entendre d’une

connaissance fondée dans la réalité, non de soupçons ou de crainte. Dans l’affaire Bazile c.

Fonds d’indemnisation en assurance de personnes669, la requérante, Mme Magalitte

Bazile et son fils mineur, Thierry Pierre, ont été victimes d’un détournement de fonds par

664 [2003] R.J.Q. 2122. Voir également sur ce critère G. COTNAM, préc., note 556, p. 424-425. 665 Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, (2004) CanLII 1074, par. 56-57, décision confirmée en appel dans Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, 2006 QCCA 778, par. 6-7; Brunet c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 1116, par. 28. 666 Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, 2006 QCCA 778, par. 8-9. Le juge Delisle fonde son raisonnement sur les propos tenus par le juge Brossard dans l’affaire Comité administratif de l’ordre des comptables agréées du Québec c. Schwarz, 2001 CanLII 20610 (QC CA), par. 26. Voir également G. COTNAM, préc., note 556, p. 425. 667 c. D-9.2, r.1, art. 2. 668 Id., art. 3. 669 n° 200-05-001145-940, 5 juillet 1995, j. Goodwin, AZ-95021623.

146

un représentant en assurance de personnes. En mars 1990, le représentant transmet des

chèques sans provision à Mme Bazile. Vers le 18 décembre 1990, Mme Bazile admet

avoir songé à appeler la police pour porter plainte. Ce n’est toutefois que vers le 8 ou

9 octobre 1991 que la requérante, à la suite des conseils prodigués d’un avocat, prend

connaissance de la fraude pour la première fois. Le juge de première instance retient de la

preuve que la connaissance de la fraude ou du vol est antérieure au 1er septembre 1991,

date d’entrée en vigueur du règlement adopté à l’époque en vertu de la LIM. La Cour

d’appel rejette toutefois cette interprétation en ce qui concerne la date de la connaissance

de la fraude, précisant que ce n’est qu’en octobre 1991 que l’appelante a eu la

connaissance réelle qu’elle avait été victime d’une fraude670. De tels propos ont été

réaffirmés quelques années plus tard dans l’affaire Brisson, la Cour d’appel précisant que

la date de la faillite du cabinet en assurance de personnes des appelantes marque pour les

victimes le point de départ de la connaissance de la fraude671.

En ce qui concerne les causes d’exclusion, certaines personnes sont inadmissibles à la

protection offerte par le FISF. L’on vise essentiellement les personnes qui ont une

connaissance suffisante du secteur financier et qui sont à même de se protéger contre

d’éventuels comportements déviants pouvant entraîner des pertes financières. Ces

personnes sont notamment les assureurs, les institutions de dépôt, les sociétés de fiducie,

toute autre institution financière, les courtiers ou conseillers en valeurs régis par le LVM,

les organismes de placement collectif ainsi que les cabinets, représentants autonomes ou

sociétés autonomes et leurs représentants visés à la LDPSF672. Le FISF refusera également

la réclamation pour laquelle elle a déjà décidé de sa recevabilité et, le cas échéant, a déjà

fixé le montant de l’indemnité673.

670 Bazile c. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes, 1998 CanLII 12549 (QC CA), appel en cour suprême refusé, Fonds d’indemnisation en assurance de personnes c. Magalitte Bazile, [1999] C.S.C.R. n°29. Voir également G. COTNAM, préc., note 556, p. 426-427. 671 Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, 2006 QCCA 778, par. 1, 14-15. Pour l’exposé des faits concernant la faillite du cabinet et les arguments visant la tardiveté de la réclamation, voir Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, (2004) CanLII 1074, par. 7-10, 63. 672 Règlement sur l’admissibilité d’une réclamation au Fonds d’indemnisation des services financiers, préc., note 667, art. 5. 673 Id., art. 7.

147

2.2.2 Règles de forme, procédure administrative et droit d’appel

Pour ce qui est des règles de forme, toute réclamation au FISF doit être présentée par écrit,

exposer les faits sur lesquels elle se fonde, indiquer le nom du cabinet, représentant ou

société autonome, ou du représentant impliqué selon le cas de même que le montant de la

réclamation. Le tout doit être assermenté et déposé auprès de l’Autorité674.

Pour ce qui est de la décision à rendre, la LDPSF ne prévoit pas de délai précis à compter

du dépôt de la demande. Toutefois, en tant qu’organisme administratif, l’Autorité est

soumise à la Loi sur la justice administrative qui commande que les procédures soient

conduites avec célérité et que les décisions soient prises avec diligence675. Lorsque le FISF

fait droit à la réclamation déposée par un consommateur, le montant maximal qui peut être

accordé à titre d’indemnité est établi à 200 000$676. Il est à noter que la notion

« d’indemnité » prévue à l’article 258 LDPSF doit s’apprécier à la lumière des principes

de la responsabilité civile et, par conséquent, elle ne vise que la perte effectivement subie.

En ce sens, le Directeur de l’encadrement de l’indemnisation du FISF est justifié de

conclure qu’un client d’un cabinet en assurance de dommages n’a subi comme préjudice

que les primes payées à l’avance (primes non acquises) pour lesquelles il n’a pas bénéficié

de la couverture d’assurance suite à la résiliation de la police par l’assureur. Une

interprétation contraire conduirait à un enrichissement sans cause du réclamant677.

Toutefois, lorsqu’un assuré subit un dommage à son commerce alors que son représentant

en assurance a détourné les primes payées à son insu et qu’il ne bénéficie pas de la

protection d’assurance correspondante, le client est justifié d’être indemnisé pour les

pertes réellement subies, soit les indemnités prévues au contrat d’assurance678.

Lorsque le FISF indemnise un consommateur, l’Autorité est d’office subrogée dans tous

les droits de la victime jusqu’à concurrence du montant de l’indemnité versée tel que

674 Id., art. 1. 675 L.R.Q., c. J-3, art. 4 (1) (3). 676 Id., art. 8. 677 Produits forestiers Dubé inc. c. Agence nationale d’encadrement du secteur financier, 2005 CanLII 44101 (QC CS), par. 1-8, 55-63. Décision confirmée par le Cour d’appel dans Produits forestiers Dubé inc. C. Autorité des marchés financiers, 2008 QCCA 167, par. 62-68. 678 Fonds d’indemnisation des services financiers c. Lacelle, 2007 QCCS 6146, par. 134-142, 156.

148

prévu à l’article 277 LDPSF. Lorsque les pertes encourues par le consommateur excèdent

200 000$ (p. ex. 215 000$), ce dernier peut exercer, par préférence à l’Autorité, ses droits

à l’encontre du responsable pour tenter de récupérer la portion subséquente qui n’a pas été

indemnisée679. Récemment, les tribunaux se sont penchés sur la portée de la subrogation

légale conférée à l’Autorité en vertu de l’article 277 LDPSF. Dans l’affaire Autorité des

marchés financiers c. Lacroix680, l’AMF intente un recours subrogatoire en dommages-

intérêts contre Vincent Lacroix et plusieurs représentants au sens de la LDPSF. Natcan

Insurance Company Limited (Natcan) est également poursuivi à titre d’assureur

responsabilité professionnelle de l’un des représentants. L’assureur présente au Tribunal

une requête en irrecevabilité et en rejet d’une action manifestement mal fondée. Sur les

deux arguments présentés, le second vise l’intérêt requis de l’Autorité à poursuivre

Natcan, l’assureur invoquant que le recours dépasse la subrogation reconnue par la

LDPSF681. Le point défendu par Natcan peut se résumer au syllogisme suivant :

Majeure : L’AMF ne se subroge que dans les droits liés à la cause de l’indemnisation, soit la fraude qui est une faute intentionnelle (art. 258, 277 LDPSF). Mineure : Le recours de l’Autorité n’est pas fondé sur la fraude, mais sur les fautes professionnelles commises par le représentant, tel qu’allégué dans la procédure. Conclusion : Le recours de l’Autorité est sans fondement, celle-ci ne s’étant pas subrogée aux droits des investisseurs en ce qui concerne les fautes professionnelles du représentant682.

Malgré cet argument en apparence séduisant, le Tribunal en vient à la conclusion que la

prémisse majeure avancée par les défendeurs est erronée. En effet, l’Autorité se subroge

dans tous les droits d’une victime qu’elle indemnise. Considérant l’objectif poursuivi par

la LDPSF, soit la protection du public, il y a lieu d’interpréter largement ses

679 CCQ, art. 1658; G. COTNAM, préc., note 556, p. 429. 680 2010 QCCS 1333. 681 Id., par. 15. 682 Id., par. 35.

149

dispositions683. Le terme « tout » à l’article 277 LDPSF ne souffre d’aucune ambiguïté

quant à son interprétation. La victime ayant la possibilité de poursuivre le représentant

pour ses fautes professionnelles et l’AMF se subrogeant dans tous les droits de la victime,

il s’en suit que le recours a été valablement intenté contre l’assureur. Les mêmes

conclusions s’appliquent à l’égard des subrogations conventionnelles conclues entre

l’Autorité et les victimes684.

Lorsque la victime est insatisfaite de la décision rendue par le FISF, cette dernière

bénéficie de certains recours. À titre d’organisme administratif, les décisions rendues par

l’AMF doivent être contestées par voie de recours en nullité conformément à l’article 33

du Code de procédure civile685. Considérant la présence de clauses privatives dans la loi

habilitante de l’Autorité686 de même que la grande expertise dont elle bénéficie, les

tribunaux ont fait preuve de retenue à l’égard des décisions rendues par l’organisme en

matière d’indemnisation, appliquant la norme de la décision raisonnable simpliciter687. À

l’occasion des arrêts Dunsmuir et Kosha688 rendus respectivement en 2008 et en 2009, la

Cour suprême a revisité les normes de contrôle applicables aux décisions administratives,

pour ne retenir que les normes de la décision correcte et celle de la décision raisonnable.

En ce qui concerne la révision des décisions du FISF, c’est la norme de la décision

683 Id., par. 39-48. Cette position est confirmée dans un jugement très récent rendu par la Cour supérieure. Voir Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire (CS), par. 221. Sur l’interprétation large à adopter en ce qui concerne les lois dans le secteur financier, voir Marston c. Autorité des marchés financiers, 2009 QCCA 2178, par. 46-52; Kerr c. Danier Leather inc., 2007 CSC 44, par. 32; Bell Express Vu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, par. 26-30. 684 Autorité des marchés financiers c. Lacroix, 2010 QCCS 1333, par. 56. 685 Il a été reconnu en jurisprudence que le FISF doit être considéré comme un organisme administratif et non comme un organisme judiciaire. Voir Lacelle c. Bureau des services financiers, 2005 QCCA 1547, par. 4-5; Laferrière c. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes, N° 200-05-006847-979, 31 octobre 1997, j. Legris, AZ-97022009, p. 6; Asselin c. Fonds d’indemnisation des services financiers, [2003] R.J.Q. 2122. Décisions citées dans G. COTNAM, préc., note 556, p. 428. 686 LAMF, art. 18, 34.1. 687 Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, (2004) CanLII 1074, par. 53. Dans l’affaire Produits forestiers Dubé inc. c. Agence nationale d’encadrement du secteur financier, 2005 CanLII 44101 (QC CS), par. 50-51, la juge Blondin en vient à la conclusion, suite à l’analyse pragmatique et fonctionnelle, qu’il y a lieu d’adopter un faible degré de déférence vis-à-vis la décision rendue par l’AMF et d’ainsi appliquer la norme de la décision correcte. Bien que cela ne changera pas l’issu de la décision rendue en première instance, le juge Vézina en vient plutôt à la conclusion qu’il convient d’appliquer la norme de la décision raisonnable simpliciter. Voir Produits forestiers Dubé inc. C. Autorité des marchés financiers, 2008 QCCA 167, par. 60. 688 Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, [2009] 1 R.C.S. 339.

150

raisonnable qui s’applique689. Il en découle que la cour n’a pas à substituer son opinion à

celle de l’AMF. Le tribunal, devant faire preuve d’une grande déférence, doit plutôt

décider si les décisions de l’AMF s’inscrivaient dans l’une des issues possibles

acceptables690.

En terminant, précisons que la protection offerte par le FISF est gratuite pour le

consommateur, celle-ci étant financée entièrement par les acteurs de l’industrie visés à la

LDPSF. En vertu du Règlement sur les droits, les cotisations et les frais exigibles,

l’entreprise inscrite au sens de la loi doit verser une cotisation pour chacun de ses

représentants et ce, pour chaque discipline dans laquelle il est autorisé à agir691. Ce

montant est établi à 160$ dans la discipline de l’assurance de dommages, de l’assurance de

personnes et du courtage en épargne collective et de 100$ dans les autres disciplines.

Lorsqu’un représentant cumule plus d’une discipline, cette cotisation est réduite de 75$

pour chaque discipline additionnelle692. Selon l’article 278 LDPSF, advenant une

éventualité de l’insuffisance de l’actif, la cotisation doit être déterminée de manière à

combler cette insuffisance sur une période maximale de cinq ans. Le scandale Norbourg

ayant occasionné une lourde charge financière pour le FISF, les cotisations ont été

augmentées en 2009. En date du 31 mars 2013, le FISF détenait des provisions pour

indemnisations évaluées à 8 524 000$693.

Pour une synthèse des différents fonds d’indemnisation en fonction de certains critères, le

lecteur peut consulter les tableaux présentés aux annexes X et XI du présent texte. Pour un

tableau présentant l’ensemble des mécanismes d’indemnisation examinés lors de la

présente étude, voir l’Annexe XII.

689 3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306, par. 134. En ce qui concerne le recours en nullité, voir Denis LEMIEUX, Le contrôle judiciaire de l’action gouvernementale, Brossard, Publications CCH Ltée, 14 juin 2011, p. 1,541 et suiv. 690 Id., par. 101; Brunet c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 116, par. 27; Marston c. Autorité des marchés financiers, 2009 QCCA 2178, par. 36. 691 c. D-9.2, r. 9, art. 3.1; LDPSF, art. 278 al.1. 692 Règlement sur les droits, les cotisations et les frais exigibles, préc., note 691. 693 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, Rapport annuel de gestion 2012-2013, Rapport, Québec, 2013, p. 121, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/publications/autorite/rapports-annuels/autorite/amf-rapport-annuel-2012-2013.pdf (consulté le 26 août 2014).

151

2.3 Constats

À la lumière de l’analyse qui précède, tout comme pour les services non judiciarisés de

règlement des différends, nous croyons que les fonds d’indemnisation auxquels peut

recourir le consommateur de services financiers au Québec sont perfectibles pour diverses

raisons. Nous ferons ressortir certaines forces et faiblesses de l’encadrement actuel, plus

particulièrement en ce qui concerne les institutions et les intermédiaires couverts (2.3.1), le

champ d’application de la couverture (2.3.2) ainsi que le financement utilisé pour

permettre la capitalisation des fonds d’indemnisation (2.3.3). À cette fin, nous nourrirons

notre réflexion des commentaires qui ont été expimés à l’occasion de la consultation

publique menée par l’Autorité en 2011 et portant sur l’indemnisation des victimes de

crimes financiers. Nous nous inspirerons également de la situation qui prévaut

actuellement dans d’autres pays.

2.3.1 Les institutions et les intermédiaires couverts

Selon l’exposé du Chapitre III et, tel qu’il ressort des tableaux présentant les mécanismes

d’indemnisation aux annexes X et XI, on constate que la protection offerte au

consommateur varie en fonction de l’institution financière et de l’intermédiaire qui offre

les services financiers. Cette disparité surprend, surtout si on considère que le petit

investisseur de détail peut difficilement faire ces distinctions, faute de connaissances lui

permettant de qualifier adéquatement les services rendus. Dès lors, il convient de se

demander si cette asymétrie dans la protection offerte se justifie en fonction de certains

facteurs. Comme nous l’avons souligné au Chapitre II, il faut se questionner sur la

pertinence de mettre en place des mécanismes d’indemnisation trop englobants, ceux-ci

pouvant s’avérer inefficaces et inefficients694. À cet égard, nous avons remarqué que la

protection offerte s’articule selon la fonction exercée par les assujettis, soit celle de

producteur, d’intermédiaire (2.3.1.1) ou encore d’acteur agissant dans le processus de

gestion des produits financiers (2.3.1.2). Nous examinerons les acteurs couverts selon cette

classification.

694 Sur ces questions, voir Supra, Section II - 3.2 Facteurs à considérer dans le choix des mesures de protection.

152

2.3.1.1 Les acteurs responsables de la production et de la distribution des produits financiers

En ce qui concerne les producteurs de services financiers, nous croyons que la protection

offerte par les différents fonds d’insolvabilité est actuellement suffisante695. En effet,

comme nous le constatons à la lecture du tableau présenté à l’Annexe X, l’ensemble des

acteurs de la chaîne de production sont assurés contre le risque d’insolvabilité. Combinées,

les protections offertes par Assuris, la SIMA, la SADC et le FADQ couvrent les pertes des

institutions de dépôt, des assureurs et des banques qui sont liées à l’insolvabilité de l’un de

leurs membres. Certains auront remarqué qu’aucune protection n’est offerte pour couvrir

les pertes liées à l’insolvabilité des émetteurs de valeurs mobilières. Or, cette protection

n’est pas souhaitable pour deux raisons. D’une part, le risque de marché, soit le risque

qu’un actif financier perde de la valeur, est inhérent aux investissements effectués sur les

marchés boursiers696. Il revient à l’investisseur d’absorber ce risque en échange de

l’expectative de rendement. Toutefois, lorsque la faillite d’un émetteur résulte d’un

comportement déviant, le consommateur peut bénéficier des recours prévus par le droit

financier697. D’autre part, tel qu’exposé précédemment, un investisseur prudent diminuera

les risques liés aux valeurs mobilières en diversifiant son portefeuille. À titre de

comparaison, ce raisonnement ne peut s’appliquer dans le contexte de l’assurance, l’assuré

ne détenant généralement qu’une seule police avec le même assureur d’où la nécessité d’un

mécanisme d’indemnisation. Or, lorsqu’il est possible de recourir à la diversification, il

n’est pas nécessaire de recourir aux mécanismes d’indemnisation698.

695 Cette position est partagée par plusieurs intervenants de la Consultation sur l’indemnisation. Voir notamment GROUPE INVESTORS, Consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Document, 8 mars 2012, p. 8, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/16-Indemnisation_Groupe-Investors.pdf (consulté le 26 août 2014). 696 Supra, Section II - 1.2 Les risques dans le contexte de la production et de la distribution de produits et services financiers, p. 51. 697 Supra, Section II - 3.1.2.2 Les mécanismes d’indemnisation, p. 78-79. Le principe selon lequel il est inapproprié d’indemniser les pertes reliées aux risques de marché est bien exposé par la Commission Européenne dans une étude menée en 2010 et portant sur les mécanismes d’indemnisation des consommateurs. Voir CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Impact Assessment, Document accompagnant la proposition de réforme de la Directive 97/9/CE relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Brussels, 12 juillet 2010, p. 4., en ligne : http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/dir-97-9/impact-assesment_en.pdf (consulté le 26 août 2014 698 J.-F. GUIMOND, préc., note 13, p. 446.

153

Pour ce qui est des acteurs impliqués dans la distribution des produits financiers, nous

croyons que la protection actuellement offerte est problématique et que cette dernière

nécessite un élargissement quant aux acteurs couverts. En effet, comme présenté dans le

tableau à l’annexe XI de cette étude, on constate que la protection offerte ne vise pas

l’ensemble des acteurs d’un même secteur d’activités. Soulignons d’emblée qu’il est

justifié que les banques et les institutions de dépôt ne fassent pas l’objet de protection par

les mécanismes d’indemnisation au niveau de la distribution. En effet, les services offerts

par ces institutions financières ne requièrent pas l’intervention d’un intermédiaire encadré

par le droit financier699.

La plupart des intermédiaires dans le secteur de l’assurance sont couverts par la protection

du FISF qui permet d’indemniser les consommateurs advenant une perte liée à la

commission d’un comportement déviant. Seule exception à la règle, les acteurs effectuant

la distribution de produits d’assurance sans représentant ne sont pas couverts par le

FISF700. Or, comme le fait remarquer avec justesse la Chambre de l’assurance de

dommages, il est illogique qu’un produit identique acheté directement auprès d’un

concessionnaire automobile plutôt que chez un représentant certifié ne soit pas protégé de

la même façon par les mécanismes d’indemnisation701. Par souci de cohérence et pour une

meilleure protection des consommateurs, le FISF pourrait couvrir le champ de la

distribution sans représentant, ce mode de distribution étant également prévu par la

LDPSF.

Pour ce qui est du secteur des valeurs mobilières, seuls quelques intervenants sont couverts

par le FISF (i.e. planificateurs financiers, courtiers en épargne collective et courtiers en

plans de bourses d’études), alors que les courtiers en placement sont couverts par le FCPE,

699 Supra, Section I - 2.3 Les services des institutions de dépôt. 700 Sur la distribution sans représentant, voir Supra, Section I - 2.2 Les services d’assurance; LDPSF, art. 408 et suiv.; A. GUÉRARD-KERHULU, préc., note 177, p. 93-350 et suiv. ; M. GAGNON, préc., note 177, p. 84 et suiv. 701 CHAMBRE DE L’ASSURANCE DE DOMMAGES, Consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Document, 2 mars 2012, p. 5, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/5-Indemnisation_CHAD.pdf (consulté le 26 août 2014).

154

lequel couvre uniquement les cas d’insolvabilité. Nous croyons que ce clivage n’a pas lieu

d’être. Tout comme pour les commentaires émis pour la distribution sans représentant, il

est incohérent que les courtiers en placement et les courtiers en épargne collective ne soient

pas couverts par les mêmes régimes de protection, ces derniers étant habilités à vendre aux

consommateurs les mêmes produits financiers (p. ex. parts de fonds d’investissement)702.

Les intervenants défavorables à l’élargissement de la couverture aux courtiers en

placement fondent leur argumentaire sur deux points, soit l’augmentation des coûts liés à

cette protection supplémentaire de même que le dédoublement de protection, les courtiers

en placement étant déjà protégés par le FCPE703. Nous sommes d’accord qu’un

chevauchement dans la protection offerte n’est pas souhaitable. Ceci aurait pour effet

d’alourdir le processus d’indemnisation et d’accroître la confusion du consommateur de

même que les coûts. Toutefois, une solution permettant de contourner ce problème serait

d’obliger l’adhésion des courtiers en placement au FISF et de faire en sorte que le FCPE ne

soit plus l’organisme d’indemnisation pour ces derniers au Québec. Il n’y aurait alors

qu’un déplacement de cotisations d’un organisme vers un autre. Cette solution apparaît

préférable dans la mesure où les actes couverts par le régime du FISF (i.e. les

comportements déviants) surviennent plus fréquemment que l’insolvabilité des assujettis.

De plus, l’insolvabilité découle souvent de comportements déviants et, en ce sens, la

protection du FISF trouve application. Pour ce qui est des acteurs couverts, soulignons que

la décision de l’AMF, au terme de la consultation menée, de ne pas couvrir les courtiers en

placement est surprenante. En effet, tout en affirmant que le FISF et les fonds

d’insolvabilité (i.e. CPI et FCPE) ne poursuivent pas le même objectif et que la protection

offerte au Québec est supérieure, l’Autorité affirme, par la suite, que la couverture des

courtiers en placement par le FISF aurait pour effet de désharmoniser l’approche

702 CHAMBRE DE LA SÉCURITÉ FINANCIÈRE, Consultation de l’Autorité des marchés financiers sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Mémoire présenté à l’Autorité des marchés financiers, mars 2012, p. 10-11, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/33-Indemnisation_CSF-vf.pdf (consulté le 26 août 2014); PLANIFAX ET MÉRICI SERVICES FINANCIERS, Réponse à la Consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et de services financiers au Québec, Document, 30 janvier 2012, p. 9, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/7-Indemnisation_Planifax-Merici-Consultation-FISFQ.pdf (consulté le 26 août 2014). 703 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 32-33.

155

canadienne qui prévaut actuellement704. Contrairement à la position adoptée par l’Autorité,

nous croyons qu’il serait préférable de couvrir également les courtiers en placement et que

cela aurait plutôt pour effet d’harmoniser le processus d’indemnisation pour le

consommateur québécois.

Pour les autres catégories de courtiers visées par le Règlement 31-103 et par la LID (i.e.

courtier sur le marché dispensé, courtier d’exercice restreint et courtier en dérivés), les

services offerts par ces derniers tendent à viser des investisseurs sophistiqués ou

institutionnels qui ont une bonne connaissance du secteur financier705. Tout en ne

s’opposant pas à la couverture de ces derniers, nous croyons que les mécanismes

d’indemnisation doivent servir essentiellement à protéger les petits investisseurs de détail.

La pertinence d’une telle protection est donc moindre en l’espèce.

2.3.1.2 Les acteurs responsables de la gestion des fonds collectifs

En ce qui concerne les acteurs responsables de la gestion des fonds collectifs (i.e.

gestionnaire de portefeuille, gestionnaire de fonds d’investissement, gestionnaire de fonds

distincts des assureurs de même que les dépositaires)706, nous croyons que ceux-ci

devraient également être visés par la protection du FISF. En effet, il est vrai, comme

l’affirme l’AMF, que des mesures réglementaires ont été mises en place en vue de baliser

la pratique des gestionnaires de fonds d’investissement707. Toutefois, une analyse de type

704 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 24-25; 34-35. Pour ce qui est de cet argument, il est à noter que le Québec est déjà distinct en plusieurs points du régime canadien et que cela n’a pour autant effet de « désharmoniser » l’encadrement actuel. À titre d’exemple, les courtiers en épargne collective et les courtiers en plans de bourses d’études au Québec ne sont pas tenus de souscrire à une assurance en vertu du Règlement 31-103. Voir Règlement 31-103, art. 12.3 (3). De même, les courtiers en épargne collective ne sont pas membres de l’ACFM et du CPI au Québec. Voir CORPORATION DE PROTECTION DES INVESTISSEURS, Protection des investisseurs en cas de faillite de courtiers en épargne collective, Document, novembre 2005, p. 1, en ligne : http://www.mfda.ca/ipc/forms/IPC_brochure_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 705 Une telle conclusion ressort de la lecture des services offerts par ces professionnels. Voir Supra, Section I - 2.1.1.1 Les courtiers; R. CRÊTE et C. DUCLOS, préc., note 102, p. 76-77. 706 Supra, Section I – 2.1.1.4 Les acteurs responsables de la gestion des fonds d’investissement. 707 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 35. Ces mesures ont visé notamment à mettre en place un comité d’examen indépendant des fonds d’investissement ayant pour mandat d’examiner les questions de conflits d’intérêts de même qu’empêcher le cumul de fonctions de certains acteurs impliqués dans la gestion des fonds d’investissement. Voir Règlement 81-107 sur le comité d’examen indépendant des

156

coût-bénéfice serait nécessaire pour vérifier si ces mesures permettent de réduire

suffisamment les risques reliés aux agissements de ces professionnels. Par ailleurs,

plusieurs travaux d’importance ont mené les états membres de l’Union Européenne à

protéger les investisseurs par le biais de mécanismes d’indemnisation contre les pertes

financières reliées à l’insolvabilité des sociétés de gestion. Ces études nous amènent à

penser que les mesures ex ante sont insuffisantes pour protéger adéquatement les

consommateurs708. Qui plus est, ces mesures de réduction des risques ne s’appliquent pas

aux gestionnaires de fonds collectifs agissant pour le compte de fonds autres que ceux

qualifiés comme étant des « fonds d’investissement » au sens du Règlement 81-102 sur les

organismes de placement collectif709. Il en va ainsi plus particulièrement pour les

gestionnaires de fonds distincts offerts par les assureurs qui sont moins réglementés que

leurs homologues du secteur des valeurs mobilières710.

Les instruments financiers et les actifs détenus par les dépositaires711 suscitent également

certains questionnements. En effet, qu’advient-il si le courtier en placement reste solvable,

mais que le dépositaire qui détient les actifs du client se retrouve en situation

d’insolvabilité? Selon la couverture actuelle du FCPE, le consommateur ne pourrait pas

être indemnisé. Ce problème a été soulevé lors de la réforme de la directive européenne sur

les systèmes d’indemnisation des investisseurs en 2010. À cette occasion, la Commission

européenne, reconnaissant qu’il s’agissait d’une faiblesse importante de la protection

fonds d’investissement, préc., note 31; Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, préc., note 29, art. 6.1 (6). 708 CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Proposition de Directive du parlement européen et du conseil modifiant la directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, 12 juillet 2010, art. 1 e), en ligne : http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/dir-97-9/proposal-modification_fr.pdf (consulté le 26 août 2014) ; CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Directive 2009/65CE du parlement européen et du conseil, 13 juillet 2009, art. 1 b) « société de gestion », 6 (3), en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:302:0032:0096:fr:PDF (consulté le 26 août 2014). 709 préc., note 29. 710 COALITION POUR LA PROTECTION DES INVESTISSEURS, préc., note 22, p. 9-10; André FOK KAM, Implications of the Use of Investment Wrappers, Recherche effectuée pour le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, 21 mai 2006, 92 p.; JOINT FORUM OF FINANCIAL MARKET REGUALTORS, A Comparative Study of Individual Variable Insurance Contracts (Segregated Funds) and Mutual Funds, Study prepared for the Canadian Securities Administrators and the Canadian Council of Insurance Regulators, 7 mai 1999, 36 p. 711 Section I - 2.1.1.4 Les acteurs responsables de la gestion des fonds d’investissement.

157

offerte, a décidé d’étendre la couverture à ces intervenants712. Nous croyons qu’il devrait

en être de même au Québec.

Finalement, nous aimerions émettre quelques commentaires en réponse aux arguments

soulevés par les opposants à l’élargissement de la couverture, plus particulièrement en ce

qui concerne les coûts supplémentaires liés à cette nouvelle protection étendue. À la lecture

des mémoires, nous remarquons que les intervenants tendent à considérer le risque de

façon cloisonnée, c’est-à-dire en se rattachant uniquement à leur mode de certification

respectif. Or, cette vision restrictive apparaît inappropriée, celle-ci ne tenant pas compte de

l’interrelation entre les différents services financiers. À cet égard, en militant en faveur de

l’adoption d’un fonds d’indemnisation pour les gestionnaires de portefeuille et de fonds

d’investissement, l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels soulignait :

The challenges faced by the MFDA are connected to substantive gaps that are present in the regulation of investment fund managers and portfolio managers, because the business of mutual fund dealers and the protection of their clients is closely related to and affected by the activities of these other market participants. This is the result of extensive linkages – operational, sales channels, marketing and ownership – among the firms713.

En effet, il est évident que l’ensemble des acteurs ont besoin les uns des autres pour

pouvoir offrir leurs services au client. Sans les gestionnaires de fonds d’investissement, les

gestionnaires de portefeuille et les dépositaires, les courtiers ne seraient pas à même

d’offrir des produits de gestion collective au client et, sans les courtiers, ces produits ne

pourraient être distribués. Ce constat est d’autant plus vrai si l’on considère que,

dorénavant, les grands conglomérats financiers sont à la fois producteur et distributeur de

leurs propres fonds. Il s’en suit que les risques auxquels fait face le consommateur

transcendent l’ensemble de la chaîne d’intermédiation et que ce risque commun doit être

712 CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Document de travail des services de la Commission – Résumé de l’analyse d’impact, Document accompagnant la proposition de réforme de la Directive 97/9/CE relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Bruxelles, 12 juillet 2010, p. 7, en ligne : http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/dir-97-9/resume-impact-assesment_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). 713 ASSOCIATION CANADIENNE DES COURTIERS DE FONDS MUTUELS, Regulatory Gap in Canada – Fund Managers : The Need for a Compensation Fund, Document, p. 2, en ligne : http://www.mfda.ca/regulation/bulletins11/bulletin0469-p.pdf (consulté le 26 août 2014).

158

assumé par l’ensemble des acteurs, bien que certains d’entre eux soient plus à risque que

d’autres. De plus, nous croyons que les coûts liés à la protection de ces acteurs devraient

être supportés par l’ensemble des inscrits visés par le mécanisme du FISF. Bien qu’une

telle répartition des coûts puisse sembler injuste a priori, soulignons que cet équilibre

existe déjà, les experts en sinistre et les courtiers en plans de bourses d’études étant tenus

de cotiser au FISF, bien que ces derniers fassent rarement l’objet d’une réclamation auprès

de l’organisme714.

2.3.2 Le champ d’application de la couverture

Le champ d’application de la couverture, c’est-à-dire les risques, les gestes de même que

les produits couverts par les différents mécanismes, soulèvent également certains

problèmes. Précisons d’emblée que le champ d’application de la couverture pour les

producteurs de produits financiers nous semble adéquat. En effet, les institutions

financières canadiennes bénéficient toutes d’une protection contre les pertes liées à leur

insolvabilité, ce qui nous apparaît suffisant. Il en va autrement pour la couverture des

intermédiaires intervenant dans la chaître de distribution, laquelle se caractérise par sa

complexité. Nous nous concentrerons ici sur la protection offerte par le FISF puisque,

comme nous l’avons mentionné précédemment, nous sommes d’avis que les courtiers en

placement devraient également être visés par cette entité en remplacement du FCPE. Au

surplus, les mécanismes en cas d’insolvabilité sont plus simples quant à leur application, la

notion d’insolvabilité étant clairement établie par la LFI. Nous examinerons les produits

financiers (2.3.2.1) de même que les risques couverts par le FISF (2.3.2.2).

2.3.2.1 Les produits

Un des critères d’admissibilité d’une réclamation présentée au FISF vise la qualification du

produit financier offert. Afin d’être indemnisé, le consommateur doit avoir acheté un

produit qui pouvait être valablement offert par son professionnel dans les limites de sa

714 Soulignons toutefois que leur cotisation annuelle est moindre de 60$ par an pour chaque représentant. Voir Règlement sur les droits, les cotisations et les frais exigibles, préc., note 691.

159

certification715. Ce critère met sur les épaules de l’investisseur le fardeau de déterminer

l’étendue des services qui peuvent être offerts par son professionnel. Comme l’ont souligné

plusieurs intervenants lors de la consultation, il peut s’avérer difficile voire impossible

pour le consommateur de comprendre un produit et son mode de distribution. Dans une

affaire impliquant des investisseurs floués par leur conseiller financier, la juge Marie-

France Bich de la Cour d’appel résume bien cette idée de la façon suivante :

[36] Considérant la complexité du milieu des investissements et les risques qui y sont associés, on doit reconnaître que celui qui confie ses affaires à un conseiller ou intermédiaire financier, précisément parce qu'il ne connaît rien ou pas grand-chose au monde des placements, ne peut être astreint à une obligation de vérification et de contre-vérification constante, alors que, justement, il a choisi de s'en remettre à un professionnel afin d'éviter ce souci. Sans doute ne doit-il pas fermer les yeux devant un problème flagrant, mais, en l'espèce, considérant les limites des connaissances des intimés en la matière et les assurances que leur prodiguait M. Tardif lorsqu'ils s'inquiétaient de l'état de leur portefeuille, il ne saurait être question d'un tel aveuglement716. (nos soulignements)

Cette position de vulnérabilité des consommateurs transparaît de plusieurs études qui

démontrent que le niveau de connaissance financière des investisseurs est extrêmement

faible, non seulement au Québec et au Canada717, mais partout dans le monde718. Prenant

acte de cette réalité, l’Autorité suggère, dans ses recommandations, que des modifications

législatives soient apportées en vue de faire en sorte que l’indemnisation soit accordée

indépendamment de la nature des produits offerts719. Ironiquement, l’AMF donne ainsi

715 Supra, Section III - 2.2.1 Critères d’admissibilité. 716 Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette, 2012 QCCA 1376, par. 36. 717 Voir notamment Leslie-Anne KEOWN, Les connaissances financière des Canadiens, Document, 8 mars 2011, 13 p., en ligne : http://www.statcan.gc.ca/pub/11-008-x/2011001/article/11413-fra.pdf (consulté le 26 août 2014); Cécile CARPENTIER et Jean-Marc SURET, Connaissance financière et rationalité des investisseurs : une étude canadienne, Document, 1er septembre 2011, 76 p., en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/education-financiere/connaissance-financiere-et-rationalite/CS_Connaissanceetrationalite2011.pdf (consulté le 26 août 2014); Caroline CAKEBREAD, Investor Education in Canada : Towards a Better Framework, Recherche effectuée pour le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, 2 août 2006, 100 p.; Richard DEAVES, Catherine DINE et William HORTON, How are Investment Decisions Made ?, Recherche effectuée pour le Groupe de travail pour la modernisation de la réglementation des valeurs mobilières au Canada, 24 mai 2006, 124 p. 718 Gregory LA BLANC et Jeffrey J. RACHLINSKI, In Praise of Investor Irrationality, Cornell Law School research paper No. 05-006, 46 p. 719 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 36.

160

raison à un investisseur qui, 10 ans plus tôt, dans l’affaire Asselin c. Fonds d’indemnisation

des services financiers720, s’était vu refuser sa demande d’indemnisation au FISF. Ce

dernier, par l’entremise de son procureur, soulevait l’argument suivant :

[62] Les requérants plaident que dans le dédale des services financiers et la panoplie des produits que l'on retrouve sur le marché, ce serait faire échec à la mission de la loi que de leur imposer d'avoir vérifié si les actes posés par Bouchard étaient en rapport avec son permis. Selon eux, ils auraient dû pouvoir se fier à sa compétence.

Nous sommes d’accord avec cette proposition de l’Autorité et nous croyons que cela

permettra d’augmenter de façon significative la protection dont bénéficieront les

épargnants. En effet, selon des données fournies par l’organisme, il appert que 54% des

demandes rejetées par le FISF l’étaient en raison du produit offert qui était non couvert721.

2.3.2.2 Les risques

En ce qui concerne les risques couverts, le FISF limite la protection offerte aux pertes liées

à la commission de comportements déviants par les acteurs visés à l’article 258 LDPSF,

c’est-à-dire la fraude, les manœuvres dolosives et le détournement de fonds. Or, tel

qu’exposé au Chapitre II de la présente étude, le consommateur fait face à une gamme plus

étendue de risques que ceux actuellement couverts par le FISF, notamment le risque

d’insolvabilité de même que les risques liés aux fautes professionnelles commises par

l’assujetti (p. ex. erreur, négligence, omission). Bien que la faute professionnelle ne soit

pas couverte par un mécanisme d’indemnisation formel au sens où nous l’entendons dans

ce mémoire722, les intermédiaires de marché au Québec ont l’obligation de souscrire à une

assurance responsabilité professionnelle tel qu’imposé par le droit financier723. Tous les

intervenants inscrits en vertu de la LDPSF et de la LVM doivent obtenir d’un assureur une 720 [2003] R.J.Q. 2122. 721 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 30. 722 Pour le sens que nous accordons aux mécanismes d’indemnisation, voir Supra, Section III - Chapitre III : Les mécanismes d’indemnisation : analyse et évaluation. 723 Pour les intermédiaires en assurance, voir LDPSF, art. 76, 83; Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome, préc., note 245, art. 29; Règlement sur l’exercice des activités des représentants, préc., note 245, art. 17. Pour les intermédiaires en valeurs mobilières, voir Règlement d’application de la Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 245, art. 193-194; Règlement 31-103, art. 12.3-12.7.

161

garantie qui couvre leur responsabilité découlant de fautes, d’erreurs, de négligences ou

d’omissions commises dans l’exercice des activités professionnelles ou de celles commises

par ses mandataires, ses employés ou ses stagiaires724.

Ces dernières années, les polices d’assurance responsabilité professionnelle des prestataires

de services financiers ont fait l’objet de plusieurs litiges devant les tribunaux. Dans une

trilogie d’arrêts récents725, la Cour d’appel a eu à se pencher sur la qualification des

concepts de « faute simple », « faute lourde », « négligence grossière », « faute

intentionnelle » de même que sur la teneur des expressions « activités professionnelles » et

« dans l’exercice des fonctions ». Cette qualification est importante dans la mesure où les

assureurs limitent la couverture aux activités professionnelles du représentant dans

l’exercice de ses fonctions, ce qui exclut notamment la faute lourde ainsi que la faute

intentionnelle.

Dans l’affaire Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette, la

Cour d’appel précise qu’un individu détenant les certificats de représentant en épargne

collective et de représentant en planification financière au sens de la LDPSF agit dans

l’exercice de ses activités professionnelles lorsque ce dernier vend des valeurs mobilières

encadrées par la LVM, puisque le préjudice qui en résulte découle à la fois de la

négociation fautive, mais surtout de la mauvaise planification financière726. Or, lorsque la

perte résulte de causes concurrentes, dont l’une est expressément couverte, la protection

doit prévaloir même si l’autre cause concurrente est exclue727. En ce qui concerne la

qualification de la faute commise par le représentant comme étant une faute lourde, le

724 Règlement d’application de la Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 245, art. 194 (3) a); Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome, préc., note 245, art. 29 (3) a), b), c); Règlement sur l’exercice des activités des représentants, préc., note 245, art. 17 (3) a). 725 Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette, 2012 QCCA 1376; Audet c. Transamerica Life Canada, 2012 QCCA 1746; Larrivée c. Murphy, 2014 QCCA 305. Sur ces décisions, voir Isabelle HUDON, Commentaire sur la décision Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette inc. – Étude de la validité d’une clause d’exclusion visant la faute lourde dans un contrat couvrant la responsabilité d’un représentant en assurance, La Référence, Octobre 2012, EYB2012REP1251, 3 p; Isabelle HUDON, Commentaire sur la décision Audet c. Transamerica Life Canada – Étude de la validité d’une clause d’exclusion visant la faute lourde dans un contrat couvrant la responsabilité d’un représentant en assurance : quand la Cour d’appel change d’idée, La Référence, Janvier 2013, EYB2013REP1285, 3 p. 726 2012 QCCA 1376, par. 42-54. 727 Id., par. 55-57.

162

tribunal indique qu’il n’est pas nécessaire de trancher cette question, la clause d’exclusion

figurant à la police du représentant étant inopérante728. En effet, le législateur et les

autorités réglementaires précisent généralement le traitement à accorder à la faute lourde

lorsque cela s’avère nécessaire. Or, comme la LDPSF et ses règlements demeurent

silencieux à ce sujet, il faut en conclure que l’assureur doit assurer également la faute

lourde729. Qui plus est, l’assurance responsabilité du cabinet couvre également les

agissements du représentant, les articles 2414 et 2464 al.2 CCQ ayant pour effet

d’empêcher l’assuré d’exclure sa responsabilité pour la faute d’une autre personne

nonobstant la gravité et la nature de celle-ci730.

Dans l’affaire Audet c. Transamerica Life Canada731, dont le jugement fut rendu

postérieurement à celui de la cause résumée précédemment732, le juge Dalphond s’exprime

sur la qualification à accorder aux concepts de « faute lourde », « négligence grossière » et

« faute intentionnelle ». Ce litige met en cause un représentant en assurance-vie qui était

inscrit en tant que représentant autonome. Ce dernier a commis plusieurs fautes

professionnelles à l’endroit des appelants Marie et Pierre Audet, soit ne pas avoir complété

par écrit le profil des investisseurs, avoir mal analysé individuellement les besoins de

chacun des Audet et avoir proposé des investissements, polices et emprunts qui ne leur

convenaient pas733. Le juge de première instance conclut que cette multitude de conseils et

de gestes de la part du représentant se qualifie de faute lourde ou de négligence

grossière734. Pour sa part, le juge Dalphond retient deux fautes principales du représentant

pour les fins de l’analyse, soit la méconnaissance des besoins de ses clients quant aux

conséquences fiscales ainsi que le fait de faire souscrire à ces derniers d’énormes polices

d’assurance-vie avec l’objectif de gagner des commissions. En ce qui concerne la première

faute, celle-ci est qualifiée d’incompétence par la Cour, la preuve démontrant que le

comportement du représentant n’est pas différent de celui d’autres intermédiaires vendant

728 Id., par. 75. 729 Id., par. 81-82. 730 Id., par. 97-98. 731 2012 QCCA 1746. 732 Les jugements ont été rendus le 2 août 2012 dans l’affaire Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette et le 27 septembre 2012 dans l’affaire Audet c. Transamerica Life Canada. 733 Audet c. Transamerica Life Canada, 2012 QCCA 1746, par. 76. 734 Audet c. 9073-5671 Québec inc., 2010 QCCS 3980, par. 304 et suiv.

163

le même produit735. Cependant, en ce qui concerne la souscription aux polices multiples,

elle se caractérise par une insouciance inexcusable quant aux conséquences pour les

clients, ce qui doit être assimilé à la faute lourde736. Comme le représentant est l’assuré,

tant en vertu de la police d’assurance visant sa responsabilité à titre de représentant que

celle visant sa responsabilité à titre de « cabinet autonome », l’exclusion de la faute lourde

et de la faute intentionnelle est valide737. Le préjudice découlant de la première faute lie

toutefois l’assureur, celle-ci étant une faute professionnelle visée par la police

d’assurance738. En maintenant la validité de la clause d’exclusion au contrat, la Cour

s’inscrit en faux vis-à-vis la position rendue dans l’affaire Souscripteurs du Lloyd’s c.

Alimentation Denis & Mario Guillemette.

Dans l’affaire Larrivée c. Murphy rendue le 19 février 2014 et portant sur la responsabilité

professionnelle d’un individu agissant à titre de planificateur financier et de représentant en

assurance-vie et en épargne collective, la Cour d’appel tente de concilier l’apparente

dichotomie entre les positions adoptées dans les deux jugements précités, en mentionnant

ce qui suit :

[28]On a vu plus haut, au paragraphe [24], que dans l’arrêt Guillemette la juge Bich en récapitulant ses conclusions mentionne que l’exclusion d’une faute lourde en vertu de la clause 6l) doit être considérée comme inopérante parce que contraire à la L.d.p.s.f. et à la réglementation sous son empire. L’arrêt Audet vide cette conclusion de sa portée dans les termes suivants :

(…)

En d’autres termes, ce que le juge Dalphond s’applique à démontrer, c’est que l’analyse dans l’arrêt Guillemette de l’interaction entre, d’une part, les clauses 6 l) et 17 de la Police et, d’autre part, l'article 196 L.d.p.s.f. de même que de la réglementation sous son empire, était superflue. Il en était ainsi parce que, dans l’arrêt Guillemette, le planificateur financier Tardif était le préposé de l’assurée iForum pendant la période pertinente et que, par voie de conséquence, l’article 2464 C.c.Q. tel qu’il est interprété dans ce même arrêt fournissait une assise entièrement suffisante pour conclure à l’obligation de l’assureur d’indemniser les intimés. C’est là un premier aspect de l’arrêt Audet qui est décisif ici, cela explique que la Cour ait exonéré Lloyds à l’égard de la faute lourde de Thibault (les graves conflits

735 Audet c. Transamerica Life Canada, 2012 QCCA 1746, par. 92. 736 Id., par. 93. 737 Id., par. 126. 738 Id., par. 127-128.

164

d’intérêts qu’il a dissimulés à ses clients), et cela explique aussi que les appelants aient axé toute leur argumentation sur l’absence d’une faute lourde de la part de Proteau739.

La Cour d’appel précise toutefois que les deux arrêts précités se rejoignent sur un point

important, soit le fait que l’assureur garant du préjudice que l’assuré est tenu de réparer ne

peut invoquer, lorsque l’action est intentée par un tiers, une exclusion liée à la faute lourde

si celle-ci résulte de la faute d’une autre personne dont l’assuré est responsable740. Sur la

base de ces précisions, la Cour examine la portée des « activités professionnelles » de la

police, l’applicabilité du deuxième alinéa de l’article 2464 CCQ de même que la

détermination d’une faute lourde par le planificateur dans le présent dossier. Tout comme

dans l’affaire Souscripteurs du Lloyd’s, le planificateur financier a transigé des valeurs

mobilières qu’il n’est pas autorisé à offrir. Sur la question des activités professionnelles, le

juge Morissette seconde l’opinion émise précédemment par la juge Bich, à savoir que les

activités de planificateur financier sont accessoires au rôle de conseiller financier et que

ces agissements sont donc couverts par la police741. Toutefois, l’exclusion de la faute

lourde par le jeu de l’article 2464 al.2 CCQ ne peut être invoquée en l’espèce, l’existence

par prépondérance de preuve d’un lien de commettant à préposé entre le planificateur et

l’entreprise n’ayant pas été démontrée742.

Cette conclusion est toutefois sans importance puisque la Cour a considéré que le

planificateur n’a pas commis une faute lourde, contrairement aux motifs exposés par la

juge de première instance. En effet, bien que les placements recommandés par le

planificateur étaient hors de proportion avec les besoins et les attentes de ses clients, ce

dernier tentait tout de même de maximiser les gains de ses clients. Le résultat peu heureux

découle d’une crédulité et d’un regrettable manque d’expérience dans l’évaluation des

placements. Toutefois, on ne peut déceler dans la conduite du professionnel un total mépris

des intérêts de ses clients comme dans l’affaire Audet, celui-ci ayant généré peu de

739 2014 QCCA 305, par. 28. 740 Id., par. 29. 741 Id., par. 35. 742 Id., par. 40.

165

commissions743. La faute étant qualifiée en l’espèce de simple, la clause d’exclusion

prévue à la police est inapplicable.

Que doit-on retenir de ces arrêts? En premier lieu, on constate que la qualification de la

faute professionnelle dans le contexte des services financiers est un exercice périlleux. En

effet, la ligne entre la faute simple, la faute lourde et la faute intentionnelle est

extrêmement mince. Dans l’affaire Larrivée, le juge en vient à la conclusion que le

planificateur a commis une faute simple, ce dernier n’ayant généré que 5000$ de frais de

courtage par opposition au représentant dans l’affaire Audet pour qui les transactions ont

procuré la faramineuse somme de 425 000$744. À partir de quel montant les agissements

d’un représentant dénotent-ils un mépris total des intérêts du client, menant ainsi à la

qualification de faute lourde? Une affaire récente met bien en lumière ce problème

d’interprétation, le tribunal ayant conclu que les agissements fautifs d’un représentant ne

rencontraient pas les critères pour être qualifiés de fraude, de faute intentionnelle, de faute

lourde ni de négligence grossière, alors que le FISF avait indemnisé les victimes sur la base

de manœuvres dolosives, celles-ci étant généralement reconnues comme des actes de

nature frauduleuse745.

Ces arrêts soulèvent d’autres problèmes en ce qui concerne le champ des activités

professionnelles des représentants dans le secteur financier. En effet, dans les affaires

Souscripteurs du Lloyd’s et Larrivée, le professionnel à qui l’on reprochait une faute

bénéficiait d’une double certification, étant inscrit à la fois comme représentant de cabinet

en planification financière et de courtier en épargne collective. Cette double certification a

permis à la Cour d’appel de conclure à la couverture de la police d’assurance, le

représentant ayant fait défaut de conseiller adéquatement ses clients dans le cadre de la

planification financière (geste couvert), bien qu’il ait négocié des valeurs mobilières (geste

non couvert). Or, lorsque le professionnel n’est pas inscrit en tant que planificateur

financier, il sera possible pour l’assureur de nier couverture puisque l’on ne pourra

743 Id., par. 46-47. 744 Id., par. 47. 745 Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire (CS), par. 1, 274-276 ; Supra, note 656.

166

invoquer une cause concurrente à la faute commise. Qui plus est, lorsque le professionnel

commet une faute lourde alors qu’il est inscrit à titre de représentant autonome au sens de

la LDPSF, il sera impossible de retenir la responsabilité de l’entreprise, l’article 2464 al. 2

CCQ ne trouvant alors application, comme ce fut le cas dans l’affaire Audet.

Dans le cadre de la consultation menée sur l’indemnisation, plusieurs intervenants ont

souligné qu’il est peu souhaitable d’étendre la couverture du fonds aux fautes

professionnelles, ces derniers affirmant plutôt que l’ensemble des prestataires de services

financiers doivent être tenus de souscrire à l’assurance responsabilité aux conditions

prévues dans le Règlement 31-103 et qu’une telle protection est suffisante746. Pour sa part,

l’Autorité en vient à la conclusion qu’il n’est pas opportun d’élargir la couverture pour

inclure les fautes professionnelles, invoquant un possible chevauchement de protection de

même qu’une augmentation des coûts pour le FISF747. À notre avis, nous croyons qu’il

serait pertinent de faire en sorte que le FISF couvre également les fautes professionnelles

commises par les intermédiaires en assurance et en valeurs mobilières de même que par les

acteurs responsables de la gestion des fonds collectifs. Cette couverture assurerait une plus

grande protection aux consommateurs. En effet, bien que les participants à la consultation

invoquent que la protection offerte par l’assurance privée est suffisante, celle-ci s’avère

clairement moins intéressante pour le petit investisseur de détail qui doit intenter une

poursuite en responsabilité civile en vue de pouvoir bénéficier éventuellement de celle-ci.

Si on tient compte des frais associés aux recours judiciaires, seuls les investisseurs détenant

d’importantes liquidités peuvent se prêter à cet exercice748. De plus, les problèmes de

qualification précités amènent beaucoup d’incertitude sur les chances de succès de chaque

recours à l’égard de l’assureur.

746 Règlement 31-103, art. 12.3 et s. Voir notamment BORDEN LADNER GERVAIS, Avis de consultation sur l’indemnisation des consommateurs de produits et services financiers, Document, 9 mars 2012, p. 12, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/30-Indemnisation_Borden-Ladner.pdf (consulté le 26 août 2014); FMC AVOACTS, préc., note 390, p. 50-51, 60. 747 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 36-37. 748 Les montants des placements ou des primes d’assurance dans les affaires portées devant les tribunaux sont généralement très élevés. À titre d’exemple, voir Laflamme c. Prudential-Bache Commodities Canada Ltd., [2000] 1 R.C.S. 638, par. 4 (placements d’environ 2 000 000$); Markarian c. Marchés mondiaux CIBC inc, 2006 QCCS 3314, par. 1 (placements d’environ 1 400 000$) ; Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette, 2012 QCCA 1376 (pertes évaluées à 460 053,45$); Audet c. Transamerica Life Canada, 2012 QCCA 1746 (placements d’environ 2 500 000$); Larrivée c. Murphy, 2014 QCCA 305 (placements d’environ 600 000$).

167

Pour corriger la situation, l’Autorité pourrait constituer un fonds d’assurance et imposer

une cotisation aux assujettis comme le permet la loi749. Cette pratique n’est pas inconnue

dans la législation. Plusieurs ordres professionnels soumis au Code des professions ont mis

en place un tel fonds750. De cette façon, il n’y aurait aucun chevauchement de protection.

En ce qui concerne l’augmentation des coûts, il est vrai que cette nouvelle couverture

aurait pour effet d’augmenter les frais d’administration du FISF, mais en contrepartie,

l’organisme recueillerait les primes qui sont actuellement payées aux assureurs privés. Il

s’agirait donc davantage d’un transfert de cotisations que d’une augmentation des coûts au

sens strict du terme. En somme, considérant que la faute professionnelle est plus fréquente

que la fraude et que les dommages causés sont importants751, une meilleure couverture

apparaît nécessaire pour mieux protéger le petit investisseur de détail.

2.3.3 Le financement

Dans l’objectif d’assurer la pérennité des mécanismes d’indemnisation mis en place par les

autorités réglementaires, il convient d’examiner si ceux-ci sont financés adéquatement. Un

autre point d’intérêt eu égard au financement de ces mécanismes est d’assurer un équilibre

quant à la répartition des coûts entre l’industrie et les consommateurs. En ce qui concerne

les fonds couvrant l’insolvabilité des assujettis, leur financement n’est pas problématique,

dans la mesure où ces derniers sont amplement capitalisés752. Il en va autrement pour le

FISF qui, de l’avis même de l’Autorité, est l’un des fonds de protection canadiens les

moins bien capitalisés, voire le moins capitalisé753. En ce sens, nous examinerons les

modes de financement proposés lors de la consultation par l’AMF de même que leur

implication sur la notion « d’aléa moral ».

749 LDPSF, art. 197. 750 L.R.Q., c. C-26, art. 86.1. 751 Sur ce point, voir Supra, Section II - 3.2.2 La fréquence et l’importance des pertes causées par les risques financiers; CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Evaluation of the Investment Compensation Scheme Directive – Executive Report and Recommandations, Document, p. 9, en ligne : http://ec.europa.eu/dgs/internal_market/docs/evaluation/inv-comp-schem-directive_en.pdf (consulté le 26 août 2014). J. FRANKS, C. MAYER et OXERA, préc., note 398, p. 74 et s.; B. BIAIS, C. CASAMATTA et J.-C. ROCHET, préc., note 398, p. 16 et s.; FMC AVOACTS, préc., note 390. 752 Supra, Section III - 2.1 Les fonds couvrant l’insolvabilité; AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 45. 753 Id., p. 44.

168

À titre de mesures d’atténuation des coûts visant à réduire le fardeau financier qui pèse sur

le FISF, l’organisme examine au mérite quatre mesures, soit la franchise, la coassurance, le

cautionnement et la diminution du plafond de l’indemnité. La franchise consiste à laisser la

première tranche du coût de chaque accident, jusqu’à concurrence de la franchise, pour le

compte de l’assuré, l’assureur s’engageant à payer les pertes qui dépassent ce seuil754. Ce

mécanisme souvent utilisé en assurance de dommages signifie que la victime de fraude

n’est pas indemnisée pour la première tranche de sa perte financière755. Pour sa part, la

coassurance engage l’assureur à payer une proportion déterminée des pertes assurées, le

reste demeurant pour le compte de l’assuré756. Quant à lui, le cautionnement est, en droit

civil québécois, un contrat par lequel une personne, la caution, s’oblige envers le créancier,

gratuitement ou contre rémunération, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y

satisfait pas757. Finalement, la diminution du plafond est un concept qui se comprend

aisément, celle-ci permettant au Fonds de limiter le montant de l’indemnité maximale et,

par conséquent, d’alléger son fardeau financier. Rappelons qu’à l’heure actuelle, le FISF

ne requiert aucune contribution directe de la part des consommateurs.

À l’occasion de la consultation menée, plusieurs intervenants ont souligné que l’équilibre

entre l’étendue de la couverture et ses coûts est inadéquat. Ces derniers soulèvent qu’une

cotisation en fonction du risque représenté doit être envisagée de même qu’une absorption

partielle des coûts de la protection par le consommateur758. À la lumière de ces

commentaires, l’Autorité examine chacune des mesures d’atténuation précitées. En ce qui

concerne la franchise, les statistiques des réclamations présentées au FISF indiquent que

près de la moitié d’entre elles sont inférieures à 10 000$759. En ce sens, une franchise

établie selon cette somme ou selon un montant inférieur aurait pour effet d’exclure

totalement plusieurs petites réclamations, ce qui n’est pas souhaitable. Pour ces motifs,

l’Autorité est d’avis que l’imposition d’une franchise n’est pas l’approche à privilégier et

nous partageons cette position. Pour ce qui est de la limite du plafond actuel de

754 E. MACKAAY, préc., note 298, p. 174-175. 755 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 38. 756 E. MACKAAY, préc., note 298, p. 175. 757 CCQ, art. 2333. 758 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 39. 759 Id., p. 42.

169

l’indemnité, l’Autorité considère également avec raison que celle-ci est adéquate, peu de

réclamations dépassant les 200 000$. En outre, pour les motifs exposés précédemment,

nous croyons qu’un investisseur institutionnel ou fortuné détient les ressources nécessaires

pour diversifier son risque en plaçant des sommes de 200 000$ chez différents

intermédiaires visés à l’article 258 LDPSF pour bénéficier d’une couverture intégrale sur

ces montants760.

Pour ce qui est de la coassurance, certains intervenants ont indiqué qu’il s’agit d’une

mesure à privilégier, ce moyen d’atténuation des coûts permettant de limiter la

déresponsabilisation des investisseurs et des régulateurs et ainsi de contrer les problèmes

reliés à l’aléa moral761. Avec respect pour cette position, nous croyons qu’un investisseur,

dans le cadre de la relation avec un intermédiaire de marché, n’aura pas tendance à prendre

davantage de risques, qu’il y ait ou non présence d’une coassurance762. Cette situation

serait différente si le FISF offrait une couverture intégrale contre l’ensemble des risques.

Or, comme nous l’avons déjà mentionné, les mécanismes d’indemnisation ne visent pas à

couvrir le risque de marché, le consommateur devant assumer les pertes reliées à la

variation de la valeur de ses placements. Seules les pertes liées au comportement fautif

d’un tiers en raison d’agissements intentionnels (p. ex. fraude) ou non-intentionnels (p. ex.

négligence, omission) seraient couvertes en fonction de la couverture telle que nous la

proposons. Généralement, le consommateur n’a aucun contrôle sur ces risques externes, à

moins que ce dernier soit de connivence avec l’intermédiaire fautif. À cet égard, nous

croyons que la proposition de l’Autorité de mettre en place, à l’instar des ordres

professionnels, un mécanisme d’évaluation des demandes d’indemnisation serait suffisant

pour décourager les investisseurs déviants. Dans le cadre de ce processus, une victime

pourrait se voir refuser toute indemnisation en cas notamment de fausse déclaration ou de

participation volontaire à la fraude763.

760 Supra, p. 65-66; GROUPE DE RECHERCHE EN FINANCE APPLIQUÉE, préc., note 44, p. 9. 761 GROUPE DE RECHERCHE EN FINANCE APPLIQUÉE, préc., note 44, p. 9; QUADRUS INVESTMENT SERVICES LTD., Quebec Compensation Fund – Quadrus Submission, Document, 5 mars 2012, p. 10-12, en ligne : http://www.lautorite.qc.ca/files//pdf/consultations/indemnisation/9-Indemnisation_Quadrus-Beaudoin-ltr.pdf (consulté le 26 août 2014). 762 COALITION POUR LA PROTECTION DES INVESTISSEURS, préc., note 22, p. 25 et suiv. 763 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 18.

170

Pour toutes ces raisons, il est surprenant que l’Autorité ait, à l’occasion de la consultation,

suggéré d’instaurer une coassurance de 15%764. Cette mesure vient réduire la protection

offerte au consommateur tout en s’inscrivant à contrecourant vis-à-vis les modes de

financement utilisés dans d’autres pays en matière d’indemnisation des investisseurs. En

effet, en 2008, à la suite d’une analyse coût-bénéfice, l’autorité compétente du Royaume-

Uni, le Financial Services Authority, a décidée de retirer la coassurance des indemnités

versées par le Financial Services Compensation Scheme pour les produits

d’investissement765. À la suite d’une analyse d’impact similaire menée dans les pays

membres de l’Union Européenne, le principe de la coassurance a également été retiré de la

Directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux systèmes

d’indemnisation des investisseurs766. Dans une étude examinant les mécanismes

d’indemnisation des détenteurs de polices d’assurance, l’Organisation de Coopération et de

Développement Économiques s’est montrée également sceptique sur les avantages de la

coassurance767.

Pour ce qui est de l’idée d’imposer un cautionnement aux intermédiaires, l’Autorité écarte

rapidement cette solution en soulignant que cette mesure comporte des enjeux

administratifs importants, dont un coût pour les intermédiaires et la nécessité d’un suivi du

maintien des cautions par l’organisme768. Outre ces considérations, nous croyons que le

cautionnement des intermédiaires entraînerait également d’autres problèmes en ce qui a

trait à la protection du consommateur. En effet, selon les principes généraux du Code civil

du Québec en matière de cautionnement, la caution n’est tenue de satisfaire à l’obligation

764 Id., p. 46. 765 FINANCIAL SERVICES AUTHORITY, Financial Services Compensation Scheme : Review of Limits, Document, Avril 2009, p. 6, en ligne : http://www.fsa.gov.uk/pubs/policy/ps09_07.pdf (consulté le 26 août 2014). 766 CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, préc., note 697, p. 56-57 ; CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, préc., note 712, p. 7; CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, Proposition de Directive du parlement européen et du conseil modifiant la directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, préc., note 708, p. 12-13. 767 ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES, Policyholder Protection Schemes : Selected Considrations, OECD Working Paper on Finance, Insurance and Private Pensions, No. 31, 2013, p. 24, en ligne : http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/5k46l8sz94g0.pdf?expires=1406052802&id=id&accname=guest&checksum=592CAD3494B5CF1379F108FE4A4A8320 (consulté le 26 août 2014). 768 AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, préc., note 34, p. 43.

171

du débiteur qu’à défaut par celui-ci de l’exécuter769. Qui plus est, la caution jouit du

bénéfice de discussion et de division, à moins qu’elle n’y renonce expressément770. Il s’en

suit que le créancier, en l’occurrence l’investisseur floué, peut s’adresser directement à la

caution lorsque le débiteur, sans justification, n’exécute pas son obligation et qu’il est en

demeure771. Toutefois, cette action directe contre la caution ne peut être prise que sous

réserve du droit de celle-ci de se prévaloir du bénéfice de discussion772. Cela revient donc à

rendre nécessaire au préalable un recours en justice contre le débiteur afin de démontrer

son insolvabilité, et subséquemment contre la caution directement pour obtenir

dédommagement, ce qui peut s’avérer encore une fois coûteux pour le consommateur.

Soulignons également que, lors de son adoption et ce, jusqu’en 1989, la LSA prévoyait

l’obligation pour l’agent en assurance de déposer un cautionnement auprès du surintendant

ou toute autre garantie prévue aux règlements, obligation qui avait été reconduite lors de

l’adoption de la LIM773. Dorénavant, bien que le contrat de cautionnement et le contrat

d’assurance soient soumis à des règles juridiques distinctes, la fin recherchée est similaire,

les assureurs agissant à titre de caution contre rémunération en vendant de l’assurance

cautionnement ou de l’assurance contre le détournement774. Nous croyons donc que le

recours au cautionnement, souffrant des mêmes faiblesses que le recours aux polices

d’assurance responsabilité professionnelle, n’offre pas de réels avantages pour le

consommateur. L’élargissement de la couverture du FISF et le financement par les acteurs

de l’industrie apparaît préférable. De toute façon, peu importe le mode de financement

utilisé, rappelons que ce sont toujours les consommateurs qui ultimement paient les coûts

associés à la protection offerte par le biais de divers frais chargés par les intermédiaires.

769 CCQ, art. 2346. 770 CCQ, art. 2347, 2349. 771 CCQ, art. 1590 al. 2. 772 Édith LAMBERT, Le cautionnement (art. 2333 à 2366 C.c.Q.), coll. « Commentaires sur le Code civil du Québec », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 154-158. Certains auteurs soulignent toutefois que l’article 2347 CCQ est supplétif de volonté et qu’en pratique, la plupart des contrats de caution prévoient une renonciation expresse au bénéfice de discussion. Voir Frédéric LEVESQUE, « Fascicule 12 : Cautionnement » dans Pierre-Claude LAFOND (dir.), JurisClasseur Québec – Contrats nommés II, Montréal, LexisNexis, p. 12/27; Alain PARENT et Ejan MACKAAY, « Le cautionnement en droit civil québécois : une analyse économique » dans Brigitte LEFEBVRE et Antoine LEDUC, Mélanges Pierre Ciotola, Montréal, Éditions Thémis, 2012, p. 403-404. 773 Loi sur les assurances, L.Q. 1974, c. 70, art. 337-338; LIM, art. 11; Louise POUDRIER-LEBEL, Le cautionnement par compagnie de garantie, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1986, p. 42. 774 Règlement d’application de la Loi sur les assurances, préc., note 67, art. 19, 23.

172

173

Conclusion du chapitre III

Dans ce chapitre, nous avons examiné certains mécanismes de protection des

consommateurs, soit les mécanismes d’indemnisation. Aux fins de notre analyse, nous

avons pris en compte les services non judiciarisés de règlement des différends de même

que les fonds d’indemnisation. Notre étude a mis en lumière de façon générale la diversité

des services offerts de même que la complexité de la couverture qui en résulte. De façon

plus spécifique, nous avons évalué ces mécanismes afin de faire ressortir les forces et les

faiblesses de l’encadrement actuel. La réflexion menée ici nous amène à penser qu’il

conviendrait de réformer et d’unifier les mécanismes d’indemnisation des consommateurs

de services financiers au Québec. La position particulière de l’Autorité des marchés

financiers faciliterait ce processus, cette autorité d’encadrement ayant compétence sur

l’ensemble du secteur financier québécois, exception faite des banques. Dans la plupart des

autres provinces canadiennes, cette situation ne prévaut pas puisque plusieurs autorités

distinctes encadrent le secteur de l’assurance, des valeurs mobilières et des institutions de

dépôt. Cette approche tiendrait d’ailleurs compte de l’objectif du législateur de faire de

l’Autorité un « guichet unique » en matière de services financiers au Québec.

Qui plus est, nous croyons que l’Autorité possède déjà, par l’entremise de son service de

traitement des plaintes et du FISF, la structure permettant l’offre d’un service

d’indemnisation global aux investisseurs. En tenant compte des limites constitutionnelles,

nous croyons que le législateur québécois devrait rapatrier l’ensemble des pouvoirs

d’indemnisation à l’Autorité en ce qui concerne les institutions de dépôt, le secteur de

l’assurance et celui des valeurs mobilières sur le plan de la gestion des fonds collectifs et

de l’intermédiation des produits financiers. Nous suggérons d’adopter le statu quo en ce

qui concerne les producteurs de produits financiers. Tous ces acteurs sont protégés par un

mécanisme d’indemnisation et la protection contre l’insolvabilité apparaît suffisante.

Pour ce qui est des modalités de fonctionnement, une plus grande symbiose entre les

services non judiciarisés de règlement des différends et les fonds d’indemnisation est

souhaitable. À cet égard, l’adhésion aux organismes offrant des services non judiciarisés de

174

règlement des différends devrait être obligatoire et les décisions rendues devraient être

exécutoires. Le régulateur devrait également tenir compte de l’ensemble des préjudices

subis par les victimes et offrir une gamme de services plus étendue. De plus, l’AMF

devrait se doter d’une procédure formelle mise à la disposition du consommateur. En effet,

l’analyse des services non judiciarisés de règlement des différends dans l’industrie des

services financiers montre que le processus offert par l’Autorité est occulte, contrairement

à celui offert par les autres organismes qui se sont dotés d’un mandat et d’une procédure

transparente.

Pour ce qui est des fonds d’indemnisation, nous croyons qu’il y aurait lieu d’étendre la

couverture actuelle du FISF à certains intermédiaires tels les courtiers en placement et

leurs représentants et les acteurs chargés de la gestion des fonds collectifs. En raison des

dommages causés par les diverses fautes professionnelles, il serait également souhaitable

de couvrir les risques actuellement couverts par les polices d’assurance responsabilité

professionnelle. Le financement actuel du FISF sans coassurance devrait également être

conservé. L’ensemble de ces modifications permettraient d’assurer une meilleure

protection des épargnants.

En tenant compte des constats émis au Chapitre III, un nouveau mécanisme unifié géré par

l’Autorité et qui pourrait être qualifié de Fonds de protection des consommateurs de

services financiers (ci-après « FPSF ») offrirait une protection supérieure dont la

couverture est exposée à l’Annexe XIII du présent texte.

175

Conclusion générale

Depuis les 30 dernières années, les régulateurs ont déployé beaucoup d’efforts afin

d’harmoniser l’encadrement du secteur financier qui est en constante évolution. À ce titre,

soulignons l’adoption de la LIM en 1989, la création de l’Autorité en 2004, la création du

régime du passeport en 2005 ainsi que l’harmonisation du régime d’inscription des acteurs

de l’industrie par l’adoption du Règlement 31-103 en 2009. L’ensemble de ces mesures ont

permis de mieux concilier la nouvelle réalité des marchés financiers et l’architecture

réglementaire traditionnelle qui repose encore aujourd’hui sur les quatre piliers financiers

décrits au Chapitre I. Ces modifications réglementaires sont à saluer. Toutefois, les

scandales financiers des dernières années ont démontré que les mesures de protection

actuelles ne représentent pas une panacée pour le consommateur. En effet, bien que les

mécanismes mis en place viennent minimiser la survenance des risques financiers, il est

impossible d’éliminer certains risques résiduels.

En prenant acte de cette problématique, nous avons analysé certaines mesures de protection

des consommateurs de services financiers au Québec, soit les mécanismes d’indemnisation.

Dans une optique de protection des épargnants, nous avons étudié ces mécanismes pour en

faire ressortir les fondements et les caractéristiques. L’analyse menée au Chapitre III a

permis de conclure que les consommateurs québécois bénéficient d’une protection plus

englobante que leurs homologues ailleurs au Canada. En effet, le FISF au Québec protège

les investisseurs contre les pertes financières liées au comportement déviant d’un individu

ou d’une entreprise visés à la LDPSF. Ailleurs au Canada, seul le risque d’insolvabilité est

couvert par les mécanismes d’indemnisation, ce qui est moins avantageux pour le

consommateur.

Malgré la supériorité de la protection au Québec, nous croyons qu’il y aurait matière à

amélioration. Pour cette raison, nous pouvons affirmer, sur la base de l’étude menée dans

ce mémoire, que les mécanismes d’indemnisation ne sont pas, à l’heure actuelle, totalement

efficaces et efficients selon le sens donné à ces notions au Chapitre II. À cet égard, nous

croyons qu’une analyse de type coût-bénéfice à l’aide de données chiffrées devrait être

176

effectuée par les autorités réglementaires afin d’évaluer au mérite les mesures de protection

actuelles, ce qui permettrait de déterminer avec rigueur les plus efficaces et les plus

efficientes d’entre elles.

En tenant compte de cette réalité et des limites de notre étude, nous avons soumis des pistes

de réflexion et d’action au Chapitre III afin d’alimenter la discussion des régulateurs sur la

thématique de l’indemnisation des consommateurs de services financiers au Québec. En ce

sens, ce texte pourrait, à notre avis, servir de référence pour d’éventuelles modifications

législatives en vue d’améliorer l’encadrement actuel et permettre au consommateur de

mieux saisir la protection dont il bénéficie dans le contexte de la relation avec un

professionnel du secteur financier.

En terminant, nous envisageons également la présente étude comme un plaidoyer en faveur

de la nécessité des mécanismes d’indemnisation de même que sur la pertinence

d’entreprendre des recherches à cet égard. En effet, nous avons la conviction qu’il est

maintenant plus que jamais nécessaire d’apporter des solutions novatrices et simplifiées

pour assurer la protection des investisseurs québécois dont une grande majorité prendront

leur retraite dans les prochaines années et pour qui les investissements d’une vie

représenteront la seule source de revenus. Sous l’angle de l’indemnisation et de la

protection des investisseurs, la situation démographique actuelle amène de nouveaux

questionnements. Doit-on protéger différemment les personnes aînées et certaines

personnes vulnérables? Doit-on créer certains véhicules d’investissement destinés

uniquement aux petits investisseurs de détail? À la lumière de ces questions qui n’ont pu

être examinées dans la présente étude, il ne fait aucun doute que la question de

l’indemnisation des investisseurs restera dans les prochaines années un sujet d’intérêt et

d’actualité.

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209

Table de la législation citée

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210

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001. Loi sur les assurances, L.Q. 1974, c. 70. Loi sur les assurances, L.R.Q., c. A-32. Loi sur les coopératives de services financiers, L.R.Q., c. C-67.3. Loi sur les instruments dérivés, L.R.Q., c. I-14.01. Loi sur les intermédiaires de marchés, L.R.Q., c. I-15.1. Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne, L.R.Q., c. S-29.01. Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1. Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, c. V-1.1, r. 10. Règlement 41-101 sur les obligations générales relatives au prospectus, c. V-1.1, r. 14. Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus et d’inscription, c. V-1.1, r. 21. Règlement 51-108 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, L.R.Q., c. v-1.1, r. 32. Règlement 81-102 sur les organismes de placement collectif, c. V-1.1, r. 39. Règlement 81-107 sur le comité d’examen indépendant des fonds d’investissement, c. V-1.1, r. 43. Règlement d’application de la Loi sur les assurances, R.R.Q., c. A-32, r.1. Règlement d’application de la Loi sur l’assurance-dépôts, L.R.Q., c. A-26. Règlement sur l’admissibilité d’une réclamation au Fonds d’indemnisation des services financiers, c. D-9.2, r.1. Règlement sur l’exercice des activités des représentants, L.R.Q., c. D-9.2, r. 10. Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome, L.R.Q., c. D-9.2, r. 2. Règlement sur le remboursement de certains frais, L.R.Q., c. A-25, r. 14. Règlement sur les droits, les cotisations et les frais exigibles, L.R.Q., c. D-9.2, r. 9. Règlement sur les instruments dérivés, c. I-14.01, r. 1. DROIT CANADIEN Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46. Ligne directrice – Normes de fonds propres (NFP) 2014, en ligne : http://www.osfi-bsif.gc.ca/Fra/fi-if/rg-ro/gdn-ort/gl-ld/Pages/car_index.aspx (consulté le 26 août 2014). Lignes directrices sur les sanctions disciplinaires des courtiers membres, en ligne : http://www.ocrcvm.ca/industry/enforcement/Documents/DisciplinarySanctionGuidelines_fr.pdf (consulté le 26 août 2014). Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c. 3. Loi sur l’Agence de la consommation en matière financière du Canada, L.C., 2001, ch. 9. Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. (1985), ch. B-3. Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada, L.R.C. 1985, c. C-3. Loi sur le Bureau du surintendant des institutions financières, L.R.C., 1985, c. 18. Loi sur les associations coopératives de crédit, L.C. 1991, c. 48. Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, c. B-4. Loi sur les sociétés d’assurance, L.C. 1991, c. 47.

211

Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, L.C. 1991, c. 45. Loi sur les valeurs mobilières, C.P.L.M., c. S-50, partie 2. Loi sur les valeurs mobilières, L.N.-B., 2004, c. S-5.5. Ontario Regulation 345 / 87, s. 13. Règlement administratif de la société d’assurance-dépôts du Canada sur les primes différentielles, DORS/99-120, en ligne : http://www.canlii.org/fr/ca/legis/regl/dors-99-120/derniere/dors-99-120.html (consulté le 26 août 2014). Règle des courtiers membres – Règle 1, interprétation et effets, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=211312342&tocID=4 (consulté le 26 août 2014). Règle des courtiers membres - Règle 20 – Procédure d’audience de la société, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=251404342&tocID=284 (consulté le 26 août 2014). Règles des courtiers membres – Règle 37 – Mode amiable de règlement des litiges, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=451 (consulté le 26 août 2014). Règle des courtiers membres – Règle 41 – Fonds canadien de protection des épargnants, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=487 (consulté le 26 août 2014). Règle des courtiers membres - Règle 1300 – Contrôle des comptes, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=211312342&tocID=639 (consulté le 26 août 2014). Règles des courtiers membres – Règle 2500B – Traitement des plaintes de clients, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=251404342&tocID=777 (consulté le 26 août 2014) Règles des courtiers membres – Règle 2900 – Compétences et formation, en ligne : http://iiroc.knotia.ca/Knowledge/View/Document.cfm?Ktype=446&linkType=toc&dbID=201405342&tocID=816 (consulté le 26 août 2014). The Securities Act, 1988, S.S. 1988-89, c. S-42.2. DROIT EUROPÉEN Code monétaire et financier, France, 2014, art. D. 321-1, 5, en ligne : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072026 (consulté le 26 août 2014). Directive 97/9/CE relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Document, Journal officiel des Communautés européennes, 26. 3. 97, en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1997:084:0022:0031:FR:PDF (consulté le 26 août 2014).

212

Directive 2009/65CE du parlement européen et du conseil, 13 juillet 2009, en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:302:0032:0096:fr:PDF (consulté le 26 août 2014). Financial Conduct Authority Handbook, en ligne : http://fshandbook.info/FS/html/handbook/DISP/3/7 (consulté le 26 août 2014).

213

Table de la jurisprudence citée

3677842 Canada inc. c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 5306. Asselin c. Fonds d’indemnisation des services financiers, [2003] R.J.Q. 2122. Audet c. 9073-5671 Québec inc., 2010 QCCS 3980. Audet c. Transamerica Life Canada, 2012 QCCA 1746. Autorité des marchés financiers c. Jones, 2009 QCBDRVM 31 (CanLII). Autorité des marchés financiers c. Lacroix, 2010 QCCS 1333. Autorité des marchés financiers c. Morinville, 2010 QCBDR 61. Autorité des marchés financiers c. Norbourg gestion d’actifs inc., 2005 QCBDRVM 18 (CanLII). Autorité des marchés financiers c. Norbourg gestion d’actifs inc., 2005 QCBDRVM 19 (CanLII). Autorité des marchés financiers c. Wishnousky, N°500-17-036784-075, 15 juillet 2014, j. Dallaire (CS). Bazile c. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes, n° 200-05-001145-940, 5 juillet 1995, j. Goodwin, AZ-95021623. Bazile c. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes, 1998 CanLII 12549 (QC CA). Bell Express Vu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42. Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, (2004) CanLII 1074. Brisson c. Fonds d’indemnisation des services financiers, 2006 QCCA 778. Brunet c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCS 1116. Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, [2009] 1 R.C.S. 339. Canadian Pioneer Management Ltd. et autres c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan et autres, [1980] 1 R.C.S. 433. Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672. Comité administratif de l’ordre des comptables agréées du Québec c. Schwarz, 2001 CanLII 20610 (QC CA). Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la société Asbestos Ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132. Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190. Fonds d’indemnisation des services financiers c. Lacelle, 2007 QCCS 6146. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes c. Magalitte Bazile, [1999] C.S.C.R. n°29. Gestion Clermont Pedneault inc. c. Bonneau, 2007 QCCS 6207. Kerr c. Danier Leather inc., 2007 CSC 44. Lacelle c. Bureau des services financiers, 2005 QCCA 1547. Laferrière c. Fonds d’indemnisation en assurance de personnes, N° 200-05-006847-979, 31 octobre 1997, j. Legris, AZ-97022009. Laflamme c. Prudential-Bache Commodities Canada Ltd., [2000] 1 R.C.S. 638. Larrivée c. Murphy, 2014 QCCA 305. Larrivée c. Proteau, 2011 QCCS 1395.

214

Markarian c. Marchés mondiaux CIBC inc, 2006 QCCS 3314. Marston c. Autorité des marchés financiers, 2009 QCCA 2178. Pellemans c. Lacroix, 2007 QCCS 5913. Pellemans c. Lacroix, 2011 QCCS 1345. Produits forestiers Dubé inc. c. Agence nationale d'encadrement du secteur financier, 2005 CanLII 44101 (QC CS). Produits forestiers Dubé inc. c. Autorité des marchés financiers, 2008 QCCA 167. R. c. Jones, 2010 QCCQ 851 (CanLII). Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette, 2012 QCCA 1376. Sport Maska Inc. c. Zittrer, [1988] 1 R.C.S. 564. Talbot c. Lavigne, 2008 QCCS 4317. Tsakonas c. Valkanos, 2009 QCCS 2008.

Annexes

216

Annexe I – Les fonctions des institutions financières

Institutions Fonctions classiques Produits et services offerts

(liste sélective)

Banque

Recevoir des dépôts

Effectuer des prêts

Échanger des devises étrangères

Émettre du papier-monnaie

Titres émis ou garantis par les gouvernements

Titres de créances de personnes morales sur le marché secondaire

Contrat de prêt d’argent

Certificat de placement garanti (lorsque la banque est autorisée à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

Dépôt d’argent (lorsque la banque est autorisée à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

Billet à capital protégé

Lettre de change

(art. 409 et s. LB; Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, c. B-4)

217

Institutions Fonctions classiques Produits et services offerts

(liste sélective)

Compagnie d’assurance

Vente de produits d’assurance de personnes (inclus les produits d’assurance contre la maladie ou les accidents et les produits d’assurance sur la vie).

Vente de produits d’assurance de dommages (inclus classiquement l’assurance contre les incendies et l’assurance de biens)

Vente de produits d’assurance maritime

Contrat d’assurance-vie temporaire

Contrat d’assurance-vie universelle

Contrat de fonds distincts

Contrat d’assurance maladies et invalidité

Contrat de rente

Contrat d’assurance IARD

Certificat de placement garanti (lorsque l’assureur est autorisé à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

Dépôt d’argent (lorsque l’assureur est autorisé à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

(art. 33.1 et s. LSA)

218

Institutions

Fonctions classiques

Produits et services offerts

(liste sélective)

Cabinet de courtage en valeurs mobilières

Vente de titres à revenu fixe

Vente de titres en participation

Action

Obligation

Débenture

Bons de souscription

Titre du marché monétaire (p. ex. Bon du Trésor, acceptation bancaire et papier commercial)

Certificat de placement garanti (CPG)

Titre d’emprunt autre que ceux émis et garantis par les gouvernements ou par une banque

Dépôt d’argent autre que ceux reçus par les gouvernements

Instrument dérivé

Part de fonds d’investissement

Part de plans de bourses d’études

219

Institutions

Fonctions classiques

Produits et services offerts

(liste sélective)

Institution de dépôt

Recevoir des dépôts

Effectuer des prêts, notamment des prêts hypothécaires

Recevoir des biens en fidéicommis

Assumer des fonctions fiduciaires

Certificat de placement garanti (lorsque l’institution de dépôt est autorisée à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

Dépôt d’argent (lorsque l’institution de dépôt est autorisée à recevoir des dépôts selon la LAD ou la LSADC)

220

Annexe II – Les prestataires de services d’investissement

Catégories de courtiers visés par la Loi sur les valeurs mobilières et la Loi sur les instruments dérivés

Catégories de représentants de courtiers visés par la Loi sur les valeurs mobilières et la Loi sur les instruments dérivés

Courtier en placement

(art. 7.1 (1) a), Règlement 31-103)

Représentant de courtier en placement

(art. 2.1 (1) a), Règlement 31-103)

Courtier en épargne collective

(art. 7.1 (1) b), Règlement 31-103)

Représentant de courtier en épargne collective

(art. 2.1 (1) a), Règlement 31-103)

Courtier en plans de bourses d’études

(art. 7.1 (1) c), Règlement 31-103)

Représentant de courtier en plans de bourses d’études

(art. 2.1 (1) a), Règlement 31-103)

Courtier sur le marché dispensé

(art. 7.1 (1) d), Règlement 31-103)

Représentant de courtier sur le marché dispensé

(art. 2.1 (1) a), Règlement 31-103)

Courtier d’exercice restreint

(art. 7.1 (1) e), Règlement 31-103)

Représentant de courtier d’exercice restreint

(art. 2.1 (1) a), Règlement 31-103)

Courtier en dérivés

(art. 11.2, Règlement sur les instruments dérivés)

Représentant de courtier en dérivés

(art. 11.5 (1), Règlement sur les instruments dérivés)

221

Catégories de conseillers visés par la Loi sur les valeurs mobilières et la Loi sur les instruments dérivés

Catégories de représentants de conseillers visés par la Loi sur les valeurs mobilières et la Loi sur les instruments dérivés

Gestionnaire de portefeuille

(art. 7.2 (1) a), Règlement 31-103)

Représentant-conseil

(art. 2.1 (1) b), Règlement 31-103)

Gestionnaire de portefeuille d’exercice restreint

(art. 7.2 (1) b), Règlement 31-103)

Représentant-conseil adjoint

(art. 2.1 (1) c), Règlement 31-103)

Gestionnaire de portefeuille en dérivés

(art. 11.4, Règlement sur les instruments dérivés)

Représentant-conseil en dérivés


Représentant-conseil adjoint en dérivés


222

Acteurs chargés de la gestion des fonds d’investissement Acteurs chargés de la surveillance des fonds d’investissement

Fiduciaire ou commandité ou conseil d’administration selon la nature juridique du fonds

Auditeur

(art. 2.8, Règlement 81-106)

Gestionnaire de fonds d’investissement


Comité d’examen indépendant

(art. 3.1, 3.7, Règlement 81-107)

Gestionnaire de portefeuille

(art. 7.2 (1) a), Règlement 31-103)

Dépositaire


Registraire

223

Annexe III – Les prestataires de services d’assurance: certifications et modes d’exercice

Types de certifications en assurance (art. 12 LDPSF) Types de représentants en assurance et titres professionnels (art. 1-6 LDPSF)

Assurance de personnes

Représentant en assurance de personnes (art. 3 LDPSF)

Titres :

- « Conseiller en sécurité financière » pour tout représentant en assurance de personnes à

l’exclusion du représentant en assurance contre la maladie ou les accidents.

- « Représentant en assurance contre la maladie ou les accidents » pour tout représentant en

assurance de personnes qui ne peut offrir que des produits en assurance contre la maladie ou

les accidents.

- « Assureur-vie certifié (A.V.C.) » pour le représentant ayant complété les 24 crédits

universitaires menant à cette distinction.

- « Assureur-vie agréé (A.V.A.) » pour le représentant ayant complété les 48 crédits

universitaires menant à cette distinction.

224

Types de certifications en assurance (art. 12 LDPSF)

Types de représentants en assurance et titres professionnels (art. 1-6 LDPSF)

Assurance collective de personnes

Représentant en assurance collective (art. 4 LDPSF)

Titres :

- « Conseiller en assurances et rentes collectives » lorsque le représentant offre de l’assurance

collective de personnes.

- « Conseiller en régimes d’assurance collective de personnes » lorsque le représentant offre

des régimes d’assurance collective.

- « Conseiller en régimes de rentes collectives » si le représentant offre des régimes de rentes

collectives.

225

Types de certifications en assurance (art. 12 LDPSF)

Types de représentants en assurance et titres professionnels (art. 1-6 LDPSF)

Assurance de dommages

Agent en assurance de dommages (art. 5 LDPSF)

Titres :

- « Agent en assurance de dommages » pour le représentant pouvant offrir des produits et des

services-conseils en assurance de dommages des particuliers et des entreprises.

- « Agent en assurance de dommages des particuliers » pour le représentant ne pouvant offrir

que des produits et des services-conseils sur les biens et sur la responsabilité civil de nature

domestique et sur les immeubles d’habitation d’au plus 6 logements.

- « Agent en assurance de dommages des particuliers » pour le représentant offrant des

produits ou des services-conseils aux entreprises y compris les travailleurs autonomes.

Courtier en assurance de dommages (art. 6 LDPSF)

Titres :

- « Courtier en assurance de dommages » pour le représentant pouvant offrir des produits et

des services-conseils en assurance de dommages des particuliers et des entreprises.

- « Courtier en assurance de dommages des particuliers » pour le représentant ne pouvant

offrir que des produits et des services-conseils sur les biens et sur la responsabilité civil de

nature domestique et sur les immeubles d’habitation d’au plus 6 logements.

- « Courtier en assurance de dommages des entreprises » pour le représentant offrant des

produits ou des services-conseils aux entreprises y compris les travailleurs autonomes.

226

Modes d’exercice (art. 14 LDPSF)

Cabinet

(art. 72 LDPSF)

Assureur

Banque

(art. 2, annexes I, II et III, Loi sur les banques (L.C. 1991, c. 46))

Société de fiducie ou de prêt

(art. 2, Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt (L.C. 1991, c. 45) ; art. 1, Loi sur les sociétés

de fiducie et les sociétés d'épargne (chapitre S-29.01))

Coopérative de services financiers

(art. 1, Loi sur les coopératives de services financiers (chapitre C-67.3))

Courtier ou conseiller en valeurs mobilières ou produits dérivés (art. 3, 54, 57, Loi sur les instruments dérivés (chapitre I-14.01)); (art. 5, 148, 149, Loi sur les valeurs mobilières (chapitre V-1.1)) ; (art. 1.1, Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d'inscription et les obligations continues des personnes inscrites (c. V-1.1, r. 10)).

Société autonome

(art. 128 LDPSF)

Société en nom collectif

(art. 2186 CCQ)

Représentant autonome

(art. 128 LDPSF)

Entreprise individuelle

(art. 1525 CCQ)

227

Annexe IV – Les fonctions exercées par les prestataires de services financiers

Prestataires de services financiers Fonction de

conseil Dispositions législatives

Fonction de négociation

Dispositions législatives

LDPSF

Représentant en assurance individuelle de personnes X Art. 3 LDPSF X Art. 3 LDPSF

Représentant en assurance collective de personnes X Art. 4 LDPSF X Art. 4 LDPSF; art. 8.1, 9.1

Règlement sur l’exercice des activités des représentants

Agent en assurance de dommages X Art. 5 LDPSF X Art. 5 LDPSF

Courtier en assurance de dommages X Art. 6 LDPSF X Art. 6 LDPSF

Expert en sinistre X Art. 10 LDPSF

Planificateur financier X Art. 8, 9 Règlement sur l’exercice

des activités des représentants

LVM

Représentant en placement X Art. 8.23 Règlement 31-103 X Art. 7.1 (2) a) Règlement 31-

103

Représentant en épargne collective X Art. 8.23 Règlement 31-103 X Art. 7.1 (2) b) Règlement 31-

103

228

Prestataires de services financiers Fonction de

conseil Dispositions législatives

Fonction de négociation

Dispositions législatives

LVM

Représentant en plans de bourses d’études X Art. 8.23 Règlement 31-103 X Art. 7.1 (2) c) Règlement 31-

103

Représentant sur le marché dispensé X Art. 8.23 Règlement 31-103 X Art. 7.1 (2) d) Règlement 31-

103

Représentant d’exercice restreint X Art. 8.23 Règlement 31-103 X Art. 7.1 (2) e) Règlement 31-

103

Gestionnaire de portefeuille X Art. 7.2 (2) a) Règlement 31-103

Gestionnaire de portefeuille d’exercice restreint X Art. 7.2 (2) b) Règlement 31-103

LID

Représentant en dérivés X Art. 11.1 Règlement sur les

instruments dérivés; art. 8.23 Règlement 31-103

X Art. 56, 58 LID

Gestionnaire de portefeuille en dérivés X Art. 3 LID, art. 11.4 Règlement

sur les instruments dérivés

229

Annexe V – Les autorités d’encadrement

SECTEURS INSTITUTIONS DE

DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

PALIER DE

COMPÉTENCE/

INTERMÉDIAIRES

/ MODES

D’EXERCICE /

CATÉGORIES DE

COURTAGE

Fédéral Provincial

Assurance

de

personnes

Assurance

de

dommages

Expert

en

sinistre

Distribution

sans

représentant

Placement Épargne

collective

Plans de

bourses

d’études

Marché

dispensé

Exercice

restreint

Produits

dérivés

Planificateur

financier

Fédéral

uniquement

AUTORITÉS

D’ENCADREMENT BSIF AMF

AMF

CSF

ACCAP

CCRA

BSIF

AMF

CHAD

BAC

CCRA

BSIF

AMF

CHAD

AMF

AMF

OCRCVM

ACVM

AMF

CSF

ACVM

AMF

CSF

ACVM

AMF

ACVM

AMF

ACVM

AMF

ACVM

AMF

CSF

ACVM

BSIF

230

INDEX :

AMF : Autorité des marchés financiers

ACCAP : Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes

ACVM : Autorités canadiennes en valeurs mobilières

BSIF : Bureau du surintendant des institutions financières

CCRRA : Conseil canadien des responsables de la réglementation d’assurance

CHAD : Chambre de l’assurance de dommages

CSF : Chambre de la sécurité financière

OCRCVM : Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières

231

Annexe VI – Les risques pour l’investisseur de détail775

Risques Description

Risques de crédit

Insolvabilité de l’institution financière Risque que si l’institution financière devient insolvable, les actifs du client soient traités comme les actifs du failli et entre dans la faillite.

Insolvabilité du dépositaire ou de l’intermédiaire Risque que si le dépositaire ou l’intermédiaire devient insolvable, les actifs du client soient traités comme les actifs du failli et entrent dans la faillite.

Risques opérationnels

Vol ou détournement de fonds Risque que les actifs du client soient volés ou appropriés sans droit par une tierce partie. Fraude Risque qu’un acte accompli de mauvaise foi par un professionnel agissant pour le client

occasionne une perte sur ses actifs. Manœuvres dolosives Risque que le professionnel induise volontairement en erreur le client. Erreur de ségrégation des fonds Risque qu’il y ait confusion entre les fonds de l’institution financière et ceux du client. Erreur de règlement de l’opération Risque qu’il y ait une erreur dans la délivrance du produit financier et le paiement de celui-ci

par le client et vice-versa. Erreur comptable Risque que les fonds appartenant au client soient incorrectement inscrits dans les registres

appropriés. Erreur dans l’exécution des directives du client Risque qu’il y ait une erreur dans la façon dont le professionnel exécute les ordres du client. Mauvais conseils Risque que le professionnel ne conseille pas adéquatement son client selon son profil

d’investisseur.

775 Tiré de l’étude de OXERA, préc, note 240, p. 93.

232

Annexe VII – Les mesures de protection

Mesures ex ante

- Normes d’inscription

- Inspections et enquêtes

- Contrôle interne

- Éducation financière

- Diversification financière

Mesures ex post

Mécanismes de sanctions

- Sanctions administratives

- Sanctions disciplinaires

- Sanctions pénales et criminelles

Mécanismes d’indemnisation

- Services non judiciarisés de règlement des différends

- Fonds d’indemnisation

- Assurance responsabilité professionnelle

- Recours civils

233

Annexe VIII – Fréquence et importance des principales catégories de risques financiers

Sur l’axe vertical, la valeur 0 représente une fréquence et une importance nulle alors que la valeur 10 représente une fréquence de même qu’une importance élevée. Le

présent graphique présente la fréquence et l’importance moyenne. Cela ne signifie pas qu’un risque puisse à l’occasion survenir plus fréquemment ou avoir un impact

financier plus ou moins substantiel.

0

2

4

6

8

10

12

Risques d'insolvabilité Risques liés à desagissementsintentionnels

Risques liés à desagissements non‐intentionnels

Fréquence

Importance des pertes

234

Annexe IX – Les services non judiciarisés de règlement des différends

SECTEURS INSTITUTIONS DE

DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

PALIER DE

COMPÉTENCE/

INTERMÉDIAIRES

/ MODES

D’EXERCICE /

CATÉGORIES DE

COURTAGE


Assurance

de

personnes

Assurance

de

dommages

Expert

en

sinistre

Distribution

sans

représentant

Placement Épargne

collective

Plans de

bourses

d’études

Marché

dispensé

Exercice

restreint

Produits

dérivés

Planificateur

financier

Fédéral

uniquement

SERVICES NON

JUDICIARISÉS DE

RÈGLEMENT DES

DIFFÉRENDS

OSBI AMF

OAP

AMF

SCAD

AMF

AMF AMF

OSBI

AMF

CCAC

AMF AMF AMF AMF AMF AMF

OSBI

ADRBO

235

INDEX :

ADRBO : ADR Chambers – Bureau de l’Ombudsman des services bancaires


CCAC : Centre canadien d’arbitrage commercial

OAP : Ombudsman des assurances de personnes

OSBI : Ombudsman des services bancaires et d’investissement

SCAD : Service de conciliation en assurance de dommages

236

Annexe X – Les fonds d’indemnisation dans le secteur de la production et de la gestion

SECTEURS INSTITUTIONS DE DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

PALIER DE

COMPÉTENCE /

DISCIPLINE /

INSCRIPTION

Fédéral Provincial Assurance de

personnes

Assurance de

dommages

Gestionnaire de

fonds

d’investissement

et de fonds

collectifs

Gestionnaire de

portefeuille Dépositaire Émetteur

Fédéral

uniquement

RISQUES FONDS D’INDEMNISATION

INSOLVABILITÉ SADC FADQ

Assuris

FADQ

SIMA

FADQ

ø ø ø ø SADC

FAUTE

PROFESSIONNELLE ø ø ø ø ø ø ø ø ø

FRAUDE,

MANŒUVRES

DOLOSIVES,

DÉTOURNEMENT

DE FONDS

ø ø ø ø ø ø ø ø ø

237

INDEX :

FADQ : Fonds d’assurance-dépôts du Québec

SADC : Société d’assurance-dépôts du Canada

SIMA : Société d’indemnisation d’assurance IARD

238

Annexe XI – Les fonds d’indemnisation dans le secteur de la distribution

SECTEURS INSTITUTIONS

DE DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

PALIER DE

COMPÉTENCE/

INTERMÉDIAIRES /

MODES

D’EXERCICE /

CATÉGORIES DE

COURTAGE


Assurance

de

personnes

Assurance

de

dommages

Expert

en

sinistre

Distribution

sans

représentant

Placement Épargne

collective

Plans de

bourses

d’études

Marché

dispensé

Exercice

restreint

Produits

dérivés

Planificateur

financier

Fédéral

uniquement


INSOLVABILITÉ N/A N/A ø ø ø ø FCPE ø ø ø ø ø ø N/A

FAUTE

PROFESSIONNELLE N/A N/A ø ø ø ø ø ø ø ø ø ø ø N/A

FRAUDE,

MANŒUVRES

DOLOSIVES,

DÉTOURNEMENT

DE FONDS

N/A N/A FISF FISF FISF ø ø FISF FISF ø ø ø FISF N/A

INDEX :

FCPE : Fonds canadien de protection des épargnants

FISF : Fonds d’indemnisation des services financiers

239

Annexe XII – Portrait global des mécanismes d’indemnisation au Québec

SECTEURS INSTITUTIONS DE DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

MÉCANISMES

D’INDEMNISATION AU

QUÉBEC

OSBI

AMF

SADC

FADQ

OAP

SADC

AMF

FADQ

ASSURIS

SIMA

FISF

OSBI

AMF

CCAC

FCPE

FISF

OSBI

ADRBO

SADC

240

INDEX :



CCAC : Centre canadien d’arbitrage commercial

FADQ : Fonds d’assurance-dépôts du Québec

FCPE : Fonds canadien de protection des épargnants

FISF : Fonds d’indemnisation des services financiers

OAP : Ombudsman des assurances de personnes


SADC : Société d’assurance-dépôts du Canada

SCAD : Service de conciliation en assurance de dommages

SIMA : Société d’indemnisation d’assurance IARD

241

Annexe XIII – Vers un mécanisme unifié d’indemnisation pour les distributeurs et les gestionnaires de produits financiers : le Fonds de protection des consommateurs de services financiers

SECTEURS INSTITUTIONS

DE DÉPÔT ASSURANCE VALEURS MOBILIÈRES BANCAIRE

PALIER DE

COMPÉTENCE/

INTERMÉDIAIRES /

MODES

D’EXERCICE /

CATÉGORIES DE

COURTAGE


Assurance

de

personnes

Assurance

de

dommages

Expert

en

sinistre

Distribution

sans

représentant

Placement Épargne

collective

Plans de

bourses

d’études

Gestionnaire de

fonds

d’investissement

et de fonds

collectifs

Gestionnaire

de

portefeuille

Dépositaire Planificateur

financier

Fédéral

uniquement

SERVICES NON

JUDICIARISÉS DE

RÈGLEMENT DES

DIFFÉRENDS

FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF

OSBI

ADRBO


FAUTE

PROFESSIONNELLE N/A N/A FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF N/A

242

FRAUDE,

MANŒUVRES

DOLOSITVES,

DÉTOURNEMENT

DE FONDS

N/A N/A FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF FPSF N/A

INDEX :


FPSF : Fonds de protection des consommateurs de services financiers
