les modifications de march en cours d'ex cution · juridique et procédural précis. En pratique, ... Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics

[les modifications du marché en cours d’exécution] Pratique du Droit du Marché Public

Christophe-Antoine CIPRIANI | www.pratiquedudroitdesmarches.sitew.fr 1

Si le droit de la passation des marchés impose de définir avec précision le besoin du pouvoir

adjudicateur Article 5 du code des marchés publics, il est admis qu’un besoin correctement définit

puisse, tout de même, connaitre des ajustements en cours d’exécution. Les nécessités du service

publics impliquent de permettre aux parties d’agir sur leurs obligations respectives en cours

d’exécution. Le marché est donc un acte contractuel vivant qui par conséquent, doit s’adapter aux

changements de l’environnement dans lequel il s’inscrit.

Hormis les interdictions du code des marchés ou de la jurisprudence, les possibilités d’ajustement

sont importantes, mais elles doivent être :

Conciliées avec les principes de transparence et d’égalité qui s’appliquent à la passation du marché

initial.

Le régime applicable aux modifications en cours d’exécution est donc, en réalité :

Nécessité d’adaptation sincérité des procédures de

passation et obligation de mise en

concurrence

Ainsi, la modification du marché est toujours possible, mais elle implique le respect d’un cadre

juridique et procédural précis.

En pratique, les parties doivent adopter les bons comportements et éviter des modifications trop

importantes du contrat, sauf dans certains cas exceptionnels.

La modification peut prendre trois formes différentes, celle de l’avenant celle de la décision de

poursuivre. Et celle d’un ordre de service simple qui peut aussi modifier le contrat, lorsqu’il est

l’expression du pouvoir général de modification dont dispose le pouvoir adjudicateur.



Sommaire

1. Le cadre juridique des modifications

2. La modification de l’objet du marché

3. Le bouleversement de l’économie générale du marché

4. Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics

5. Les sujétions techniques imprévues

6. Les situations qui conduisent à une modification du marché

7. Les modifications autorisées

8. L’augmentation du montant du marché

9. L’augmentation des quantités

10. La modification de prestations traitées à prix unitaires

11. L’adaptation d’une clause ambiguë

12. L’augmentation de la durée du marché

13. La modification des délais d’exécution

14. Les changements dans la règlementation

15. Les modifications dans la législation fiscale

16. La cession du marché par le titulaire ou par le pouvoir adjudicateur

17. La cession du marché par le titulaire en cours d’exécution

18. Le titulaire doit demander au pouvoir adjudicateur son autorisation avant de céder le

marché.

19. Les modifications interdites

20. Versement d’avance.

21. Les modalités de mise en œuvre de modifications

22. L’avenant

23. L’avenant rétroactif

24. Fixation d’une date d’achèvement des travaux antérieure à la date de prise d’effet de

l’avenant.

25. Aussi en matière de travaux

26. Éviter, tant que possible, de conclure l’avenant après réalisation des prestations

27. L’avenant de transfert et la cession du marché

28. La procédure de conclusion de l’avenant

29. Les règles propres aux collectivités territoriales

30. Consultation de la commission d’appel d’offre en cas D’avenant modifiant le montant global

du marché

31. Procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre

32. les marchés à bon de commande

33. Les marchés à tranches conditionnelles

34. La transmission au contrôle de légalité

35. Le contenu de l’avenant

36. La clause de renonciation à des recours ultérieurs et les effets transactionnels de l’avenant



37. La signature et la notification de l’avenant

38. La décision de poursuivre

39. Comment mettre en œuvre la décision de poursuivre ?

40. L’ordre de service

41. Exemple de rédaction d’un avenant

42. Exemple de rédaction d’un avenant de transfert dans le cadre d’une cession de marché

intervenue entre deux opérateurs économiques

Tableau de références des lois articles et jurisprudences

de la modification du marché en cours d’exécution

Modification en cours d’exécution

Codes CCAG Tx Jurisprudences Arrêter Rep min JO

Définir avec précision le besoin du pouvoir adjudicateur

Article 5 du code des marchés publics

Le cadre juridique des modifications

L’article 20 du code des marchés publics

La modification de l’objet du marché

L’article 20 du code des marchés publics

CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099

CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523 CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099

CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523

CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n° 173025 ;

CE 1

er avril 1998 COENON req

n° 150702.

CE 11 juillet 2008 Ville de paris req n°312354

CE 13 juin 1997 Commune



d’Aulnay-Sous-Bois req n° 150681

CE 9 février 1994 société Biterroise de plâtre et construction req n° 39689

CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n° 173025 ;

CE 1


n° 150702

CE 13 juin 1997 Commune d’Aulnay-Sous-Bois req n° 150681


Le bouleversement de l’économie générale du marché

CE 8 Mars 1996 Commune de petit bourg req n°165075

CE 30 juillet 2003 commune de lens req n° 223445

CAA de douai 19 juin 2012 préfet du nord req n° 11DA01071 .

CAA de Nantes30 décembre 2009 req n° 09NT007763

CE 13 juin 1997 commune d’Aulnay sous-bois req n°150681

CAA de Nantes 6 juin 2001 société Solétanche Bachy France req n°97NT02503.

Circulaire du 14 février 2012 NOR EFIM 20152C, relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics point 21.8.

Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics

CE 23 mai 1979 commune de Fontenay le Fleury req n° 00063

CE 1


n°150702

Les sujétions techniques imprévues

l’article 20 du code des marchés.

CE 30 juillet 2003 Commune de Lens req n° 223445

CAA de Marseille 21 décembre 2012 Région PACA req n° 10MA00764

CE 27 septembre 2006 Société GTM construction req n° 269925



Les situations qui conduisent à une modification du marché

CE 8 Mars 1996 commune de petit bourg req n°165075

L’augmentation du montant du marché

L’article 118 du code des marchés

L’augmentation des quantités

CCAG Travaux Article 17 CCAG Tx .

La cession du marché par le titulaire ou par le pouvoir adjudicateur

Article

l 1321-1 L 1321-2

L 5211-5 du code général des collectivités territoriales.

La cession du marché par le titulaire en cours d’exécution

CE avis 8 juin 2000 req n° 141654 CJUE 19 juin 2008 pressetext Nachrichtenagentut , Aff n° C-454/06.

Le titulaire doit demander au pouvoir adjudicateur son autorisation avant de céder le marché.

CE 4 juin 1999 SARL maison dulac req n°155825

CAA de Lyon 30 juin 2009 Société GFI informatique req n° 04LY01409.

CE 28 mai 2001 Territoire des iles Walis et Futuna req n°203674.

CAA de paris 9 juillet société ETDE req n°06PA03765

CAA de Bordeaux 13 juillet 2010 société Financière Sport et loisir req n° 09BX02630



CAA de Versailles 30 décembre 2010 société forclim ile de France req n° 09VE00400

La modification des conditions de calcul et de versement de l’avance

L’Article 87 III du code des marchés publics

L’interdiction pour le pouvoir adjudicateur de consentir des libéralités

CAA de Bordeaux 12 décembre 2006 req n°03BX01349 .

Une réponse ministérielle de 2009 Rep min n°31973 jo sénat du 3novembre 2009 p104428

L’avenant

CE 5 avril 2006 société SOCAE req n° 275445. CE 28 juillet 1995 Région ile de France req n°143438.

CE 13 juin 1997 commune d’Aulnay-Sous-Bois req n°219659.

CE2 octobre 2002 gross req n°219659.

Circulaire du 14 février 2012 NOR EFMI 201512C relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics. Point 21.8.

Fixation d’une date d’achèvement des travaux antérieure à la date de prise d’effet de l’avenant

articles L 2131-1 et L2131-2 du code général des collectivité territoriales

CE2 octobre 2002 gross req n°219659.

CAA de Versailles 29 mai 2007 société labati req n°05VE00099

CAA de Paris 18 mai 2006, société AXIMA req n°03PA00115

CAA de Marseille19 décembre 2011 Communauté urbaine de Nice req n°09MA01523

Aussi en matière de travaux

CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine de Nice cote d’azur req n°09MA01523

jean Paul Piétri contrat et marchés publics n° 3 mars 2012comm 81 JCP contrats fascicule n°56 brigitte roman sequense

L’avenant de transfert et la cession du marché

circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics point 17.8.1.



L’avenant de transfert et la cession du marché

lettre collective n°144M du 31 octobre 1972 sur les avenants aux marchés publics diffusée par instructions n°72-144 B1 du 6 décembre 1972 et 99-064 B1M0-M9 du 8 juin 1999

La procédure de conclusion de l’avenant

Article 8 de la loi n° 97-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégation des services publics modifier par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007

Les règles propres aux collectivités territoriales

L’article 8 de la loi n°97-127 du 8 févier 1995

Procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre

CAA de Bordeaux 11 juin 2002 commune de Port-Louis req n° 98BX02157.

REP min n°20441 Jo du 8 juillet 2008 p 5963. Rép min n°25104 jo Sénat p3007 Q 31 aout 2000. l’article 8 de la loi du 8 février 1995

La transmission au contrôle de légalité

l’article 79 du code des marchés publics.

La clause de renonciation à des recours ultérieurs et les effets transactionnels de l’avenant

l’article 50 du CCAG travaux,

CE 25 mars 2002 Société GTM international req n° 187885

CAA Nancy 19 juin 2006 centre hospitalier général de Pontarlier, req n° 03NC00568,

CAA de lyon 23 octobre 2008 société AMEC SPIE sud est req n° 05LY01577

CAA Paris 18 mai 2006 société Axima req n° 03PA00115.

La signature et la



1. Le cadre juridique des modifications

A titre liminaire, il est bon de rappeler que les avenants et les décisions de poursuivre ne sauraient

être considérés comme des modalités normales de gestion des marchés publics.

La bonne préparation du cahier des charges par le pouvoir adjudicateur » CCTP et pièces d’exécution

graphiques et écrites effectuer par les prestataires du PA BE ARCHI et OPC » ou l’offre financière et

technique par la titulaire « réponse à appel d’offre », doit en principe limiter les modifications du

marché initial.

En effet la procédure de conception d’un projet qui a pour but de devenir exécution, sont par ses

phases successives et son procès comparable à un entonnoir dont la finalité et la limitation

d’incidences pécuniaires concernant le marché et dans un délai temporel escompter.

L’article 20 du code des marchés publics interdit la modification qui a pour effet de changer l’objet

du marché ou d’en bouleversé l’économie générale, sauf si les partie sont face à :

Des sujétions techniques imprévues

notification de l’avenant

Article L 2122-22 et L 3221-11 et L 4231-8 du code générale des collectivités territoriales

La décision de poursuivre

Article 20 du code des marchés publics.

l’article 118 du code des marchés

Article R2131 .6 R 3132.2 R 4142.2 du code général des collectivités territoriales.

Article 15.4 du CCAG travaux de 2009

Rep min n° 13627 jo sénat 9 décembre 2004 p 2836.

L’ordre de service

Article 14 CCAG Tx ,



2. La modification de l’objet du marché

L’interdiction de modifier l’objet du marché a pour but de préserver l’effet des procédures de mise

en concurrence prévues par le code des marchés publics.

Concrètement, ne pas modifier l’objet du marché, revient à ne pas demander la réalisation de

prestations qui pourraient être qualifiées de distinctes ou dissociable des prestations prévues

initialement et qui devraient donc donner lieu, à la passation d’un nouveau marché.

CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099

CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523

Si l’avenant a pour effet d’agir sur les prestations, il doit nécessairement présenter un lien avec

l’objet initial du marché.

Exemple d’interdiction:

Modifier la nature et la destination d’un ouvrage en transformant un bâtiment à usage de bureau en

bâtiment à usage de logement, de même serait sans nul doute illégal d’avenant qui prévoirait de

confier la réalisation de prestations de sécurité au titulaire en charge des prestations de nettoyage

des locaux.

Transformer un Revient à Modifier la nature et la destination du marché initial bâtiment à usage de bureau bâtiment à usage de logement

Infraction à L’article 20 du code des marchés publics

Le Pouvoir adjudicateur lui confie

un autre marché par voie d’avenant au titulaire si dessous

L’interdiction de modifier l’objet du

marché a pour but de préserver l’effet des procédures de mise en

concurrence prévues par le code des marchés publics.

Titulaire en charge du marché

prestations de nettoyage des locaux.

la réalisation de prestations de sécurité

Jurisprudence :

CE 30 janvier 1995 Société Viafrance req n° 151099 CAA de Marseille 19 décembre 2011 communauté urbaine Nice cote d’azur req n° 09MA01523



L’objet ne sera pas considéré comme modifié si les prestations prévues par l’avenant présentent la

même nature que celle prévus au marché initial.

CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n° 173025 ; CE 1er avril 1998 COENON req n° 150702.

A noter que cela été admis pour l’extension du périmètre du service de VELIB par la ville de Paris. Les

prestations étant strictement identiques et l’augmentation du montant du marché limité, l’avenant a

été jugé légal. CE 11 juillet 2008 Ville de paris req n°312354

Il peut en être de même si les prestations supplémentaires, bien que sensiblement différentes des

prestations initiales, sont nécessaires à la poursuite de l’exécution des prestations prévues aux

marché. CE 13 juin 1997 Commune d’Aulnay-Sous-Bois req n° 150681

Ou ne sont pas, par nature, étrangère à l’objet du marché


L’objet de l’venant ne sera pas considéré comme modifié

les prestations prévues par l’avenant présentent la même nature que celle prévus au marché initial.

CE 22 juin 1998 préfet du puy de dôme req n° 173025 ; CE 1

er avril 1998 COENON req n° 150702

Il peut en être de même si les prestations supplémentaires, bien que sensiblement différentes des prestations initiales, sont nécessaires à la poursuite de l’exécution des prestations prévues aux marché.

CE 13 juin 1997 Commune d’Aulnay-Sous-Bois req n° 150681

Ou ne sont pas, par nature, étrangère à l’objet du marché


3. Le bouleversement de l’économie générale du marché

Le bouleversement de l’économie du marché s’apprécie en fonction de l’ampleur des modifications

apportées aux prestations initiales. Cette ampleur se mesure le plus souvent en considération de

l’impact financier provoqué sur le marché.

Rien n’indique à ce jour si l’impact d’un avenant doit être apprécié sur les seules modifications qu’il

entraine ou s’il faut tenir compte de tous les avenants qui l’ont éventuellement précédé.

Il semblerait logique que le juge apprécie le bouleversement de manière global, sur l’ensemble des

modifications qu’a pu connaitre le marché initial.



La circulaire d’application du code des marchés de 2004, aujourd’hui abrogée, considérait qu’un taux

de 15 à 20% ou plus d’augmentation du montant du marché était susceptible d’être regardée par le

juge administratif comme bouleversant l’économie.

la circulaire d’application du code des marchés de 2006 ne fait plus référence à ces taux Circulaire du

14 février 2012 NOR EFIM 20152C, relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés

publics point 21.8.

Ces taux ne figurent dans aucun texte mais attention selon la jurisprudence si dessous il serait revue

à la baisse il est vrai que le juge sanctionné les augmentations très importantes du mon tant initial

Bouleversement de l’économie Pour une augmentation de 40% voir CE 8 Mars 1996 Commune de petit bourg req

n°165075

Pour une augmentation de 50% voir CE 30 juillet 2003 commune de lens req n° 223445

Mais le plus souvent il prend en considération l’ensemble du contexte qui conduit à une

augmentation.

Ainsi, le juge a-t-il récemment sanctionné un avenant augmentant de 12% un marché d’un montant

de 7115 euro HT au motif que les travaux correspondaient à un nouveau besoin susceptible de

remettre en cause la procédure de passation de marché initial et nécessitant par conséquent une

nouvelle mise en concurrence CAA de douai 19 juin 2012 préfet du nord req n° 11DA01071 .

Augmentation Motif : Jurisprudence

12% un marché d’un montant de 7115 euro HT

au motif que les travaux correspondaient à un nouveau besoin susceptible de remettre en cause la procédure de passation de marché initial et nécessitant par conséquent une nouvelle mise en concurrence

CAA de douai 19 juin 2012 préfet du nord req n° 11DA01071 .

Dans une autre affaire un avenant en plus-value de 12% a été jugé comme bouleversant l’économie

du marché, car cette augmentation n’était pas justifiée au regard de la parfait connaissance qu’avait

le titulaire des contrainte d’exécution et du caractère forfaitaire du prix du marché.



un avenant en plus-value de 12%

Comme bouleversant l’économie du marché, car cette augmentation n’était pas justifiée au regard de la parfait connaissance qu’avait le titulaire des contrainte d’exécution et du caractère forfaitaire du prix du marché




Par ailleurs il faut relever que le juge a pu considérer qu’une augmentation de 38% ne provoquait pas

un bouleversement de l’économie du marché dans la mesure où les avenants concerné ne prévoyait

pas des prestations différentes que celle prévue aux marché initial et qu’il n’était pas justifié par

conséquent de conclure de nouveaux marché



38%

ne provoquait pas un bouleversement de l’économie du marché dans la mesure où les avenants concerné ne prévoyait pas des prestations différentes que celle prévue aux marché initial et qu’il n’était pas justifié par conséquent de conclure de nouveaux marché


Enfin, le bouleversement de l’économie générale n’est pas cantonné à la seule augmentation du

montant du marché, les avenants en moins-value sont susceptibles de provoquer un tel

bouleversement.

Une baisse importante du prix initial résultant de la substitution par avenant d’un matériau

initialement prévu par un autre produit plus économique est considérée comme un bouleversement

qui affecte la légalité de l’avenant dans la mesure où cette substitution a selon le juge, remis en

cause les conditions initiales de la mise en concurrence CAA de Nantes 6 juin 2001 société Solétanche

Bachy France req n°97NT02503.


Une baisse importante du prix initial

Une baisse importante du prix initial résultant de la substitution par avenant d’un matériau initialement prévu

par un autre produit plus économique est considérée comme un bouleversement qui affecte la légalité de

l’avenant dans la mesure où cette substitution a selon le juge, remis en cause les conditions initiales de la mise en

concurrence

CAA de Nantes 6 juin 2001 société Solétanche Bachy France req n°97NT02503.

4. Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics

Il n’est pas impossible que des modifications, successives entrainent une augmentation du montant

du marché conduisant au dépassement d’un seuil de procédure prévu dans le code des marchés.

C’est le cas, par exemple :

Si un marché de travaux a été passé selon une procédure adapté et que les différents avenants

conduise sont montant a dépassé le seuil de la procédure formalisée.

Il est en général considéré qu’un avenant ne peut pas conduire à un tel dépassement

CE 23 mai 1979 commune de Fontenay le Fleury req n° 00063



Les pouvoirs adjudicateurs doivent être prudent et éviter de se trouver dans cette situation,

notamment par un choix raisonnable de procédure en fonction du montant estimé du marché.

Néanmoins, dans la mesure ou les avenants ont été conclus de manière régulière, le juge a pu se

montrer, dans un cas d’espèce précis, très pragmatique sur les conséquences en cours d’exécution

du dépassement de seuils de procédure et ne pas considérer qu’il soit nécessaire de conclure un

nouveau marché. CE 1er avril 1998 COENON req n°150702

5. Les sujétions techniques imprévues

Par exception, les modifications ne connaitront pas de limite en présence de sujétions technique

imprévues. En cours d’exécution, ces sujétions sont susceptibles de bouleverser l’économie du

contrat au-delà des prévisions des parties. Elles justifient alors une prise en compte par voie

d’avenant.

Si, elles ne sont pas prises en compte, les sujétions ouvrent droit à une indemnisation du titulaire.

En présence de sujétions techniques imprévues, qui ne sont pas du fait des parties, un avenant peut

très largement modifier le contenu du marché et en bouleverser l’économie, « quel que soit le

montant de la modification comme indiqué dans l’article 20 du code des marchés.

La jurisprudence a défini les sujétions techniques imprévues comme :

les sujétions techniques imprévues 1 des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché,

2 présentant un caractère exceptionnel imprévisible

3 Lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties

CE 30 juillet 2003 Commune de Lens req n° 223445 CAA de Marseille 21 décembre 2012 Région PACA req n° 10MA00764

Ces trois conditions sont cumulatives

CE 27 septembre 2006 Société GTM

construction req n° 269925

Et sont appréciées de manière rigoureuse par le juge.

6. Les situations qui conduisent à une modification du marché

Les cas de modifications peuvent être nombreux et la présentation qui en est faite ici n’est pas

exhaustive. Il faut également garder à l’esprit que c’est le juge qui, in fine, apprécie la légalité de

chaque situation en fonction des différents éléments de contexte.

CE 8 Mars 1996 commune de petit bourg req n°165075



7. Les modifications autorisées

La forme du prix, unitaire ou forfaitaire, n’a pas d’influence sur la possibilité de modifier le marché.

8. L’augmentation du montant du marché

L’article 118 du code des marchés dispose que lorsque les prestations exécutées ont atteint le

montant prévu au marché. La poursuite de l’exécution est possible à la condition de conclure un

avenant ou de prendre une décision de poursuivre.

9. L’augmentation des quantités

La nécessité d’augmenter les quantités de prestations est une situation dans laquelle le marché initial

peut être modifié ; elle s’accompagne en général d’une augmentation du montant du marché.il peut

s’agir d’augmenter l’importance de la nature de l’ouvrage comme cela est prévu dans le CCAG

Travaux Article 17 CCAG Tx .Il peut s’agir d’étendre une prestation de service de nettoyage, par

exemple, à des locaux acquis en cours d’exécution du marché.

10. La modification de prestations traitées à prix unitaires

Rien n’interdit, en cours d’exécution, d’augmenter le nombre de prix unitaires prévu dans le

bordereau des prix du marché à condition que cela reste raisonnable. Pour des fourniture de bureau,

s’il est nécessaire d’ajouter une dizaine de prix unitaire nouveaux en cours d’exécution à un

bordereaux de prix qui en comprend plusieurs centaines, il y a peu de risque que cela provoque un

bouleversement de l’économie du marché.de même, dans certains marchés, le risque

d’obsolescence des fournitures peut être important et impliquer de supprimer ou de remplacer

certain prix unitaires .

11. L’adaptation d’une clause ambiguë

La modification du marché peut résulter tout simplement du besoin de préciser ou de compléter une

clause du marché dont la compréhension en cours d’exécution a pu poser des difficultés aux parties.

12. L’augmentation de la durée du marché

In n’y a aucun obstacle à augmenter la durée du marché lorsque cela s’avère utile pour terminer les

prestations en cours d’exécution. Cela est d’autant moins problématique si cette augmentation ne

s’accompagne d’aucune modification dans la nature des prestations et dans le montant du marché.



13. La modification des délais d’exécution

Apriori rien n’interdit de modifier le délai d’exécution. Un mécanise de prolongation est d’ailleurs

prévu dans chaque CCAG. Modifier d’une manière durable un délai d’exécution sans justification

sérieuse peut toutefois poser quelques problèmes de régularité dans la mesure où les délais sont

souvent un élément important de la mise en concurrence.

14. Les changements dans la règlementation

Les changements dans la règlementation peuvent avoir des conséquences sur l’exécution du marché

et entrainer sa modification de fait ou à la suite d’une adaptation convenue par les parties. En

principe le titulaire doit faire face à ces changements et s’adapter naturellement sans qu’il soit

besoin de modifier le marché. Mais selon l’importance des changements, notamment s’ils affectent

le contenu même des clauses techniques écrites par le pouvoir adjudicateur, l’ajustement par voie

d’avenant est nécessaire.

15. Les modifications dans la législation fiscale

Dans le cas de l’introduction d’une nouvelle taxe ou de la modification d’un taux en cours

d’exécution, la modification du marché par voie d’avenant s’impose aux parties. La DAJ du ministère

de l’économie et des finances a publié une fiche technique en ce sens sur son site internet.

16. La cession du marché par le titulaire ou par le pouvoir adjudicateur

La cession du marché est la situation dans laquelle le contrat est cédé par l’une des parties (le

cédant) au bénéfice d’une personne morale à l’origine étrangère à la relation contractuelle (le

cessionnaire).

Elle peut correspondre à deux cas de figure différents :

Le titulaire

cède son marché à un autre opérateur économique pour

motifs qui sont relatifs à la vie économique

Le pouvoir adjudicateur

cède le marché à une personne morale de droit public pour

des motifs qui sont relatifs à la vie des institutions et du service public.

La cession du marché

Partie qui cède le marché cédant

personne morale à l’origine étrangère à la relation contractuelle qui obtient le marché

le cessionnaire



Ce dispositif est précisément prévu par le code général des collectivités territoriales pour le

transfert de compétences entre collectivités ou mise à disposition de service Article l 1321-1 et L

1321-2 et L 5211-5 du code général des collectivités territoriales.

Cela est aussi admis pour la cession du contrat à une personne morale de droit public nouvellement

créée, par exemple un établissement public administratif de l’état ou un établissement public local.

Le titulaire n’a pas dans cette hypothèse la faculté de refuser le transfert du marché.

L’hypothèse de la cession est admise depuis longtemps par le juge. Elle entraine nécessairement une

modification du marché puisque l’une des parties disparait au bénéfice d’une nouvelle personne.

En revanche, elle n’entraine pas de modification dans le contenu du contrat, car une cession de

marché doit s’entendre comme une reprise pure et simple de l’ensemble des droits et des

obligations. La cession n’est donc pas une occasion de transformer le marché, d’en remettre des

modifications mineures peuvent être envisagées.

Il est vivement conseillé de conclure un avenant de transfert pour acter les effets de la cession.

17. La cession du marché par le titulaire en cours d’exécution

Pour le juge, il y a cession du marché dès lors qu’une nouvelle personne morale se substitue à la

personne du titulaire initial pour la totalité des droits et obligations le titulaire initial disparaissant de

la relation contractuelle.

Dans un avis très important, en date du 8 juin 2000 CE avis 8 juin 2000 req n° 141654

Le conseil d’état a dressé une typologie non exhaustive des situations dans lesquelles il peut être

considéré qu’il y a une situation de cession :

Le titulaire décide de céder son marché à une autre société dans une pure démarche commerciale de vente ou d’échange

d’actifs. En d’autres termes, le titulaire vend son marché.

Le titulaire fusionne avec un autre opérateur économique ce qui donnera lieu à la naissance d’une nouvelle société

Le titulaire est absorbé par un autre opérateur économique (fusion absorption) ce qui conduit à la disparition du titulaire et à

la reprise du marché par une personne morale

Le titulaire est en situation de scission, c’est-à-dire que son activité est scindée entre plusieurs opérateurs économiques, ce qui a

pour conséquence, le plus souvent, la disparition du titulaire.



En revanche ne sont donc pas considérer comme des hypothèses de cession les situations suivantes :

Le titulaire

La transformation du titulaire par voie de statut, par exemple lors d’une transformation de SARL en société

anonyme.

Le titulaire La filialisation du titulaire lorsqu’il devient la filiale d’un

groupe ou d’un opérateur plus important ;

Le titulaire

Le changement dans le capital du titulaire, même en cas de changement important et de prise de contrôle totale par un

autre opérateur.

Pour le conseil d’état, la cession du contrat ne remet pas en cause les conditions de mise en

concurrence, sauf s’il est manifeste que la cession organisée juste après l’attribution du marché est

constitutive d’une manœuvre pour fausser la procédure de passation.

Il faut relever que le juge communautaire a une position sensiblement différente puisqu’il considère

que le changement de titulaire est une modification substantielle du marché qui nécessite une

nouvelle mise en concurrence, à moins que le marché ait très clairement prévu cette hypothèse

CJUE 19 juin 2008 pressetext Nachrichtenagentut , Aff n° C-454/06.

A ce jour, cette position et son articulation avec le raisonnement du juge français n’ont pas était

précisées.

18. Le titulaire doit demander au pouvoir adjudicateur son autorisation avant de céder le

marché.

Le juge considère qu’il est impératif de vérifier les capacités financières, professionnelles et

techniques du cessionnaire qui reprend l’exécution afin de s’assurer que le marché sera poursuivi

dans de bonnes conditions. En l’absence de garanties suffisantes, le pouvoir adjudicateur pourra

refuser la cession, son refus devra toujours être justifié au risque d’être jugé illégal et d’entrainer une

réparation du préjudice du titulaire qui n’aura pu céder son marché.

Cette autorisation est indispensable pour que la cession du marché puisse être opposé au pouvoir

adjudicateur à défaut la cession est jugé illégale CE 4 juin 1999 SARL maison dulac req n°155825

La cession qui entre en vigueur avant l’autorisation du pouvoir adjudicateur est constitutive d’une

faute qui peut conduire à la résiliation du marché aux torts du titulaire initial CAA de Lyon 30 juin

2009 Société GFI informatique req n° 04LY01409.

En pratique l’autorisation doit être donnée par la personne qui le pouvoir de décider l’attribution du

marché.



Pour une collectivité territoriale, se sera donc l’assemblée délibérante ou l’exécutif local si

l’assemblé lui a donné délégation pour toutes les mesures liées à l’exécution du marché.

Cette autorisation doit en principe être expresse et formalisé par un document écrit, mais il est

admis selon les circonstances qu’une autorisation tacite puisse résulter du comportement du

pouvoir adjudicateur.

Elle sera admise par exemple lorsque le pouvoir adjudicateur exécute le marché avec le cessionnaire

repreneur, en lui adressant directement des ordres de services CE 28 mai 2001 Territoire des iles

Walis et Futuna req n°203674.

Ou en ne contestant pas la présence du cessionnaire lors des réunions relatives à l’établissement du

décompte générale CAA de paris 9 juillet société ETDE req n°06PA03765

En tout état de cause, l’autorisation de cession du marché ne saurait résulter du seul silence du

pouvoir adjudicateur informé du projet de cession. Des actes prouvant l’absence d’opposition à la

cession et manifestant clairement son consentement sont nécessaires CAA de Bordeaux 13 juillet

2010 société Financière Sport et loisir req n° 09BX02630

A noter que la cession qui intervient après l’exécution des prestations prévues au marché n’a pas

semble-t-il à être obligatoirement autorisée, de sorte que le repreneur du marché, suite à une fusion

absorption peut également faire valoir ces droits sur les créances qui résultent de cette exécution

CAA de Versailles 30 décembre 2010 société forclim ile de France req n° 09VE00400

19. Les modifications interdites

La modification des conditions de calcul et de versement de l’avance

L’Article 87 III du code des marchés publics interdit de modifier le taux et les conditions de

20. Versement d’avance.

L’interdiction pour le pouvoir adjudicateur de consentir des libéralités

Le pouvoir adjudicateur ne peut consentir des libéralités, c’est-à-dire être amené à payer des

sommes qu’il ne doit pas, notamment dans le cadre d’une indemnisation. Aussi, un avenant ne peut

pas, dans l’optique de régler un litige avec un titulaire ou de régler des prestations supplémentaires,

le conduire à payer des sommes qui ne sont pas justifiées.

L’interdiction de modifier les clauses de variation des prix

En principe, il est conseillé de ne pas modifier les clauses de variations des prix, au risque de toucher

à un élément substantiel du contrat, ou d’en bouleverser l’économie et de remettre

fondamentalement en cause les conditions de mise en concurrence initiale. Une réponse

ministérielle de 2009 affirme l’illégalité d’une clause de variation introduite par un avenant dans un

marché qui n’en prévoyait pas lors de sa conclusion Rep min n°31973 jo sénat du 3novembre 2009

p104428



Bien qu’aucun texte ne prévoie très clairement cette interdiction.

Néanmoins, si la clause a bien été prévue au marché initial, il semble possible d’envisager une

modification en présence d’une erreur matérielle, de telle nature qu’il serait impossible à une des

parties de s’en prévaloir de bonne foi. CAA de Bordeaux 12 décembre 2006 req n°03BX01349 .Un

inversement dans la formule de révision pourrait par exemple justifier une modification par voie

d’avenant. Sans changer les indices de référence, il s’agit simplement de permettre d’appliquer la

révision.

De même si une référence prévue pour la variation des prix vient à disparaitre en cours d’exécution

du marché (disparition d’un indice publiée l’INSEE par exemple) son remplacement peut être

remplacé par voie d’avenant.

21. Les modalités de mise en œuvre de modifications

Trois moyens différents peuvent être utilisés pour modifier le marché. Il s’agit de l’avenant, la

décision de poursuivre et l’ordre de service. Ils n’ont pas tous le même champ d’application et

présentent chacun leurs propres avantages et inconvénients.

22. L’avenant

Définition

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat modifient ou complètent une ou plusieurs de

ses clauses Circulaire du 14 février 2012 NOR EFMI 201512C relative au guide des bonnes pratiques

en matière de marchés publics. Point 21.8.

Un avenant est donc un acte contractuel à part entière qui fait l’objet d’un accord de volonté des

parties au marché initial.

En pratique l’avenant est le moyens privilégié pour modifier le marché initial, d’une part en raison de

son caractère conventionnel, d’autre part parce qu’il permet de modifier n’importe quel aspect du

marché initial alors que la décision de poursuivre est limité à la seule continuation des prestations.

La signature d’un avenant est donc une action importante qui traduit le plus souvent le

consentement à supporter de nouvelles obligations. Ainsi le titulaire qui a signé librement un

avenant ne pourra pas demander un supplément de rémunération pour des travaux.

Le pouvoir adjudicateur qui ne saurait refuser le paiement du prix global et forfaitaire des travaux

supplémentaire sur lequel il s’est engagé par voie d’avenant CE 5 avril 2006 société SOCAE req n°

275445.

L’avenant est toujours rattaché à un marché. La légalité de ce dernier rejaillira d’ailleurs sur l’avenant

puisque l’annulation du marché par le juge administratif prive l’avenant de base légale CE 28 juillet

1995 Région ile de France req n°143438.

Le but de l’avenant étant d’apporter des modifications ou des précisions, ses effets vont primer sur le

marché, son contenue va se substituer au contenu du marché ou le compléter.la signature de



l’avenant n’intervenant qu’après celle du marché, c’est l’accord de volonté le plus récent qui est pris

en compte. Les CCAG précisent cette règle par la formulation suivante :

En cas de contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles elles prévalent dans l’ordre si

après :

L’acte d’engagement et ses éventuelles annexes, dans la version résultant des dernières

modifications éventuelles opérées par avenant

23. L’avenant rétroactif

Il est communément admis qu’un avenant ne peut produire d’effets rétroactifs.

En effet c’est la notification au titulaire qui lui fait produire ses effets juridiques qui ne sont donc pris

en compte que pour la période qui court après cette date. Pourtant l’examen de la jurisprudence

montre que certains effets rétroactifs lui sont reconnus.

Attention Marché PI

A été jugée légale une délibération en date du mois de décembre1990 qui avait pour effet

d’autoriser un maire à signer un avenant augmentant les montants des prestations pour l’année

1989 CE 13 juin 1997 commune d’Aulnay-Sous-Bois req n°219659.

Un avenant peut semble-t-il fixer, une date de référence pour l’exécution des prestations antérieures

à la signature et à sa transmission au contrôle de légalité, alors même que cette date est susceptible

de produire des effets dans l’établissement des droits et des obligations des parties comme la date

d’achèvement des travaux qui conduit à l’application de pénalité de retard CE2 octobre 2002 gross

req n°219659.

Dans ce cas le juge semble considérer que l’avenant ne produit pas des effets rétroactifs, mais prend

simplement en compte de l’événement antérieur pour tirer les conséquences sur situation des

parties

24. Fixation d’une date d’achèvement des travaux antérieure à la date de prise d’effet de

l’avenant CE2 octobre 2002 gross req n°219659.

Considérant qu’aucun principe d’ordre public ne s’oppose à ce qu’un avenant à un marché, fixe une

date de fin des travaux antérieure à sa signature ; que la circonstance que cette date soit antérieure

à la date à laquelle cet avenant a été transmis au préfet en vertu des dispositions des articles L 2131-

1 et L2131-2 du code général des collectivités territoriales est sans incidence sur la validité de cet

avenant, dès lors qu’aucune stipulation de cet avenant ne prévoyait une entrée en vigueur

antérieure à cette transmission.

D’autres décisions sont encore plus explicites lorsqu’elles admettent qu’un avenant règle la question

des travaux supplémentaires après leurs réalisations. Le juge ne voit dans cette forme de

rétroactivité aucune entorse au principe selon lequel un avenant doit être notifié avant tout

commencement des travaux d’exécution. CAA de Versailles 29 mai 2007 société labati req

n°05VE00099



Un avenant peut avoir pour objet de régularisé sur le plan financier des opérations antérieures à la

réception travaux, à condition qu’il soit notifié avant l’établissement du décompte.

CAA de Paris 18 mai 2006, société AXIMA req n°03PA00115

Principe de non rétroactivité des actes administratifs

Un autre arrêt récent admet, très clairement, la conclusion d’un avenant après l’achèvement des

travaux dans la mesure où son seul objet est de régler les prix des travaux supplémentaires qui ont

été ordonné en cours d’exécution par une décision du pouvoir adjudicateur.

Il s’agit là encore pour le juge de concilier de notification et de stipulation du CCAG travaux CAA de

Marseille19 décembre 2011 Communauté urbaine de Nice req n°09MA01523

25. Aussi en matière de travaux

l’application du CCAG, qui autorise la réalisation travaux supplémentaire par ordre de service, en

effet celle-ci ne conduit pas à donner une rétroactivité à l’avenant, son seul objet est d’établir, par

consentement mutuel, le prix qui devra rétribuer les travaux qui ont été ordonnés dans le cadre du

pouvoir de modification dont dispose le pouvoir adjudicateur Rémi rouquette Avenants et autres

règles générales Droits des marchés publics, feuillet IV.20.3 édition le moniteur.

Il ne créé donc que des effets pour l’avenir, c’est-à-dire pour le paiement des travaux.

D’autres font valoir que les nécessités du chantier ne permettent pas de le suspendre dans l’attente

de la signature, de la transmission au contrôle de légalité et de la notification de l’avenant. La

conclusion d’un avenant après la réalisation des travaux serait donc inévitable.

La tendance jurisprudentielle semble donc aller dans le sens d’une position pragmatique vis-à-vis des

effets rétroactifs en s’appuyant notamment sur les modification possible du marché par la voie de

l’ordre de service qu’un avenant viendra après coup confirmer mais certains commentaires se

montrent encore prudent sur ce point Commentaire sous CAA de Marseille 19 décembre 2011

communauté urbaine de Nice cote d’azur req n°09MA01523 jean Paul Piétri contrat et marchés

publics n° 3 mars 2012comm 81 JCP contrats fascicule n°56 brigitte roman sequense

26. Éviter, tant que possible, de conclure l’avenant après réalisation des prestations

En pratique, les parties devront veiller à éviter, dans mesure du possible, le recourt tardif à un

avenant. Souvent ce sont leurs propre retards qui contribuent à conclurent tardivement ce contrat.

Si les nécessités d’exécution en matière de travaux, ne le permettent pas, il conviendra d’émettre les

ordres de services indispensables avant de modifier les travaux, et ensuite régler les modalités de ces

modifications par la voie de l’avenant.



27. L’avenant de transfert et la cession du marché

Dans une situation de cession du marché qui a été autorisée par le pouvoir adjudicateur, il parait

nécessaire de conclure un avenant dit de transfert dans le but de concrétiser avec les parties le

transfert du marché du titulaire initial au nouveau titulaire et surtout de créer un lien juridique entre

ce dernier et le pouvoir adjudicateur.

Bien que la nécessité de conclure un tel avenant soit discutable sur le plan juridique, puisque la

cession entre l’ancien et le nouveau titulaire fait l’objet d’un acte de cession et d’une autorisation du

pouvoir adjudicateur, cet avenant n’est pas inutile. Cela est recommander par la circulaire du 14

février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics point 17.8.1.

Il, permet en effet, d’une part de lever des obstacles au paiement du nouveau titulaire, le comptable

étant rassuré par ce document signé et d’autre part, il permet d’établir clairement les conditions de

reprise du marché par le nouveau titulaire, notamment le fait que la reprise concerne l’ensemble des

droits et des obligations qui résulte du marché initial et de l’exécution des prestation par l’ancien

titulaire, c’est-à-dire avant la cession du marché .

En effet, le nouveau titulaire sera responsable devant le pouvoir adjudicateur de toutes les malfaçons

et autres vices qui affecteraient les prestations réalisées avant la cession. L’avenant de transfert

présente l’intérêt de clarifier cet aspect de la cession du marché.

Cet avenant sera conclu entre le pouvoir adjudicateur et le cessionnaire repreneur du marché.

L’avenant tripartie, un temps recommandé « lettre collective n°144M du 31 octobre 1972 sur les

avenants aux marchés publics diffusée par instructions n°72-144 B1 du 6 décembre 1972 et 99-064

B1M0-M9 du 8 juin 1999 » ne présente aucun fondement juridique l’ancien titulaire, une fois la

cession autorisée et entrée en vigueur, n’a plus aucun liens contractuel issu du marché, il n’a donc

aucune raison d’être signataire de cet avenant.

28. La procédure de conclusion de l’avenant

Le contenu de l’avenant est librement négocié par les deux parties. Aucun formalisme n’est imposé

pour ces discussions dans lesquelles elles ont, compte tenu des effets de ce contrat, tout intérêt à

s’impliquer.

Hormis les collectivités territoriales, les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas de procédures particulières

à suivre, si ce n’est celles qui relèveraient de leur organisation interne Article 8 de la loi n° 97-127 du

8 février 1995 relative aux marchés publics et délégation des services publics modifier par la loi n°

2007-1787 du 20 décembre 2007

Ces dispositions ne sont pas non plus applicables lorsque ces avenants concernent les marchés

conclus par l’état ou ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et

commercial, un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social.



29. Les règles propres aux collectivités territoriales

L’article 8 de la loi n°97-127 du 8 févier 1995 dispose :

Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fourniture ou de services entrainant une

augmentation du montant global supérieur à 5% est soumis pour avis à la commission d’appel

d’offres « CAO ». L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement

informée de cet avis.

Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui,

conformément aux dispositions du code des marchés publics, n’ont pas été soumis eux-mêmes à cet

avis.

Il en résulte que la commission d’appel d’offres est obligatoire avant la conclusion d’un avenant

lorsque celui-ci entraine une augmentation de plus de 5% du montant global et que le marché initial

a été conclu selon une procédure qui a fait intervenir cette commission.

30. Consultation de la commission d’appel d’offre en cas D’avenant modifiant le montant

global du marché

Procédure

Avenant Avis de la CAO

Procédure adapté

+ de 5%

NON

Supérieur ou = à 5%

NON

Procédure adapté Article 30 inférieur

ou = à 200 000 euro HT

+ de 5% OUI

Procédure formalisée

Supérieur ou = à 5% NON

Les avenants qui n’ont pas d’incidence financière (modification de la durée d’ajustement technique)

ne sont pas soumis à l’avis de la CAO,

Même si le marché initial selon une procédure la faisant intervenir. Les avenants en moins-value ne

le sont pas non plus même si il s’agit d’une baisse supérieure à 5%.



31. Procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre

Concernant la procédure formalisée de concours de maîtrise d’œuvre, qui ne fait pas intervenir la

CAO, mais un jury, la question a pu se poser de l’application de la loi aux avenants de +de 5%.

Dans une réponse ministérielle en date de 2008, Le ministère de l’économie et des finances a précisé

que la formulation de la loi n’avait pas pour objet de faire échapper à l’avis de la CAO tous les

avenants aux marchés de maîtrise d’œuvre. Il y a donc lieu de sollicité cet avis pour les avenants aux

marchés de maîtrise d’œuvre conclus après une procédure de concours et donc l’augmentation

dépasse le seuil de 5% REP min n°20441 Jo du 8 juillet 2008 p 5963.

Une réponse ministérielle à préciser également les modalités de calcul du seuil de 5% Rép min

n°25104 jo Sénat p3007 Q 31 aout 2000. Il convient de cumuler toutes les augmentations engendrées

par les différents avenants successifs conclus pour un même marché.

Si l’article 8 de la loi du 8 février 1995 fait référence au montant global du marché, il ne s’agit pas du

montant initial augmenté des précédents avenants, pour une définition du montant global CAA de

Bordeaux 11 juin 2002 commune de Port-Louis req n° 98BX02157.

Mais bien du montant initial qui seul sert de référence.

Au demeurant cela apparait cohérent compte tenue de l’objectif de la loi de contrôler l’utilisation

des avenants.

Exemple

Un montant initial d’un marché fourniture = 350 000 euro HT

Avenant n°

Montant de l’avenant

augmentation du montant initial en

euro

augmentation du montant initial en %

avis de la CAO

Avenant n°1 3000 euro HT 3000 euro soit 0,8% pas de CAO

Avenant n°2 5000 euro HT 8000 euro soit 2,28% pas de CAO

Avenant n°3 8000 euro HT 16000 euro euro soit 4,57% pas de CAO

Avenant n°4 2000 euro HT 18000 euro soit 5,14% obligatoire pour

l’avenant n°4

32. les marchés à bon de commande

La question du calcul du seuil de 5% ne se pose que lorsqu’il est question d’augmenter le montant

minimum ou le montant maximum.

S’il s’agit seulement d’ajouter des prix unitaires sans toucher à la fourchette initialement prévue, le

calcul du seuil n’a pas de sens puisqu’il n’y a pas d’impact sur le montant financier du marché.



33. Les marchés à tranches conditionnelles

L’application du seuil est moins évidente. A priori il doit être appliqué sur l’ensemble des tranches

affermies. Cela peut conduire au fur et à mesure de l’affermissement des tranches et donc de

l’augmentation du montant de référence, à ne plus soumettre les avenants à l’avis de la CAO, ce qui

peut paraitre étonnant.

Exemple

Tranche ferme 150 000 EURO HT

Avenant n°1 15000 euro HT augmentation de 10%

du montant de la tranche ferme

avis obligatoire de la CAO

affermissement de la tranche conditionnelle

n° 1 200 000 euro HT

Le montant des tranches affermies

150 000 euro + 200 000 euro = 350 000 euro

Avenant n°2 2000 euro HT augmentation totale 15000 +

2000

Soit de 4,86% du montant des tranches

affermies pas d’avis de la CAO

34. La transmission au contrôle de légalité

Pour les collectivités territoriales et leur établissement publics, autre que ceux de santé, les avenants

doivent obligatoirement être transmis au service en charge du contrôle de la légalité des actes

administratif dès lors que le marché initial a fait l’objet de cette transmission.

Ne sont donc pas soumis à cette obligation les avenants relatifs aux marchés d’un montant inférieur

au seuil de 200 000 euro HT.

La rédaction d’un rapport de présentation, obligatoire pour le marché initial, n’est pas une

obligation pour l’avenant en application de l’article 79 du code des marchés publics.

L’avenant est transmis accompagné de ses annexes éventuelles ainsi que du procès-verbal faisant

état de l’avis de la CAO si celui-ci était requis.

Il faut bien comprendre que la transmission au contrôle de légalité ne dépend donc pas du seuil de

5%, applicable uniquement pour l’avis de la CAO. Tous les avenants quel que soit leurs montants,

doivent être transmis si le marché initial l’a été.

35. Le contenu de l’avenant

La rédaction d’un avenant est simple à entreprendre, car aucun formalisme particulier n’est imposé ;

pour être effectif et recevoir une exécution sans difficulté, il doit être suffisamment précis.



Il est notamment, important de bien identifier les clauses du marché qui sont modifiées ou

supprimées ainsi que les documents annexes qui font l’objet d’une éventuelle substitution.

L’application de l’avenant ne doit pas conduire à une incertitude sur l’articulation entre deux

stipulations contractuelles, l’une dans le marché et l’autre dans l’avenant. Même si l’avenant prime

sur le marché cela peut conduire à de fâcheuses difficultés d’interprétation.

En pratique, c’est le pouvoir adjudicateur qui rédige l’avenant et le soumet au titulaire. Cela apparait

logique puisque c’est lui qui a rédigé le marché et que c’est lui qui finalise la procédure de conclusion

de l’avenant. Cependant, aucune règle n’interdit que cette rédaction soit assuré par le titulaire .

Dans tous les cas chacune des parties doit se montrer vigilante sur le contenu de l’avenant et ne pas

hésiter à négocier tous les aspects. La signature d’un avenant est un engagement sur lequel il est

quasiment impossible de revenir sauf à prouver, chose rare, un vice de consentement.

Les mentions suivantes sont suffisantes pour rédiger un avenant :

Identification des deux parties, nom et adresse, représentant

Références et objet du marché

Préambule : résumé du contexte justifiant l’avenant, pas obligatoire, mais peut s’avérer utiles ;

Description précise des modifications aux clauses du marché, renvoi à des documents annexes à

l’avenant qui sont ajoutés au marché : nouveaux listing des prix unitaire, DPGF modifiée

Signature et date

La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances propose aves son

formulaire EXE 12 un modèle type d’avenant.

36. La clause de renonciation à des recours ultérieurs et les effets transactionnels de l’avenant

L’avenant à en principe pour objet de modifier le contrat.

Rien n’interdit cependant aux parties de l’utiliser dans le but de régler un litige qui est né de

l’exécution du marché. Dans le cadre de la procédure de réclamation prévue à l’article 50 du CCAG

travaux, le juge a admis qu’un avenant puisse servir à concrétiser l’accord trouvé par les parties pour

régler leur différend CE 25 mars 2002 Société GTM international req n° 187885

Cette fonction de règlement de litiges tend à rapprocher l’avenant du contrat de transaction dont la

vocation est justement de purger définitivement les litiges né ou à naitre on parle alors d’avenant

transactionnel, un procéder qui ne parait pas illégal mais qui interroge beaucoup sur les contours de

son utilisation.



Aussi il n’est pas rare de trouver dans les avenants la clause suivante : le titulaire renonce à tout

recours ultérieur pour tous différents relatifs à des faits antérieurs au présent avenant clause que

l’on trouve classiquement dans les transactions, à la différence près que dans un projet

transactionnel ce sont deux partie qui renoncent au recours.

En application du principe selon lequel le contrat est loi des parties, le juge semble donner un effet

important à ce type de clause, le plus souvent au détriment du titulaire. dès lors qu’elle est consenti

librement lors de la signature de l’avenant, cette clause rend impossible l’émission de réclamations

ultérieure.

CAA Nancy 19 juin 2006 centre hospitalier général de Pontarlier, req n° 03NC00568, CAA de lyon 23

octobre 2008 société AMEC SPIE sud est req n° 05LY01577 CAA Paris 18 mai 2006 société Axima req

n° 03PA00115.

Il faut tout de même remarquer qu’en absence d’une telle clause, la seule signature de l’avenant est

parfois interprétée par le juge comme la volonté des parties de s’interdire toutes réclamations

ultérieur qui porteraient sur le contenu de l’avenant.

37. La signature et la notification de l’avenant

Les règles de compétences et de notification sont applicables à tous les pouvoirs adjudicateurs.

La signature doit respecter les règles propres à chaque pouvoir adjudicateur, notamment pour les

collectivités territoriales, celles relatives aux délégations entre l’exécutif et l’assemblée délibérante.

Cette dernière peut en effet autoriser l’exécutif à signer tous les avenants et à prendre toutes les

mesures d’exécutions administratives et financières nécessaires à la vie du marché Article L 2122-22

et L 3221-11 et L 4231-8 du code générale des collectivités territoriales.

Pour le titulaire, il faut qu’une personne habilitée à la représenter signe l’avenant ; il devra prouver

cette habilitation s’il ne s’agit pas d’une personne qui dispose naturellement de ce pouvoir comme

c’est le cas pour le gérant ou le PDG d’une société.

Dans tous les cas, il n’est pas nécessaire que la personne signataire de l’avenant soit la persone qui à

signé le marché initial.

L’avenant doit être notifié avant de recevoir un début d’exécution. Cette notification s’effectue dans

les même conditions que celle du marché, après la transmission au contrôle de l’égalité lorsque celle-

ci est requise.

38. La décision de poursuivre

Initialement prévue au marché, la décision de poursuivre permet la poursuite des prestations et leur

paiement au-delà du montant initial, en cas de nécessité. Comme l’avenant elle ne doit ni

bouleverser l’économie générale du marché ni en changer l’objet, sauf en présence de sujétions

technique imprévues Article 20 du code des marchés publics.



Il s’agit d’une décision unilatérale signée par le représentant du pouvoir adjudicateur et notifiée

dans les formes au titulaire. En pratique, la décision de poursuivre prend la forme d’un ordre de

service.

Elle est donc plus facile à mettre en œuvre qu’un avenant, qui lui implique les accords de deux

parties, mais son champ d’intervention est beaucoup moins large. En effet la décision de poursuivre,

comme son nom l’indique d’ailleurs limité à la seule poursuite des prestations au-delà de ce qui est

prévu au marché.

Plus précisément, l’article 118 du code des marchés prévoit l’intervention de cette décision dans le

cas particulier ou le montant des prestations exécutées atteint le montant du marché.

Une réponse ministérielle en date de 2004 précise que « la décision de poursuivre ne peut être

utilisée que pour augmenter le volume des prestations à réaliser pour parvenir à l’achèvement de

l’ouvrage, et ces prestations ne peuvent en aucun cas être différentes de celles prévues au marché

initial.

En outre elles doivent correspondre au bordereau initial des prix. Il s’ensuit que, contrairement à ce

que l’intitulé de la question induit, il est impossible de recourir à la décision de poursuivre pour

introduire des prestations nouvelles ou différentes de celles du marché initial ou de nouveaux prix

Rep min n° 13627 jo sénat 9 décembre 2004 p 2836.

De plus y recourir suppose que le marché ait prévu la poursuite des prestations par l’émission d’une

décision. Sans clause la prévoyant, la décision de poursuivre ne peut être utilisée Article 118 du code

des marchés publics. Certains pouvoirs adjudicateur y font ainsi systématiquement référence dans

leurs marchés. Il est noté ce point que le CCAG travaux de 2009 ne semble plus faire référence à la

poursuite des travaux suite à l’émission d’une décision de poursuivre alors que cela était le cas dans

le CCAG travaux de 1976 Article 15.4 du CCAG travaux de 1976 . Le mécanisme proposer par l’article

Article 15.4 du CCAG travaux de 2009 semble plutôt être une décision implicite de poursuivre.

Certains auteurs font remarquer que l’utilisation de la décision de poursuivre présente un intérêt

évident dans un marché à prix unitaire alors que le marché à prix global et forfaitaire, qui est réputé

courir l’ensemble de la prestation , quel que soit la quantité à mettre en œuvre, cela serai beaucoup

moins pertinent d’autre considèrent qu’elle ne peut pas être utilisé dans les marché de fournitures ,

le but de la décision de poursuivre étant de terminer un ouvrage commencé alors même que le

montant du marché est atteint.



En réalité il est difficile de restreindre son utilisation à des formes particulières de marchés, les

hypothèses d’exécution étant trop nombreuse. A cet égard, il faut relever que la décision de

poursuivre est de confrontée à une absence de référence jurisprudentielles, références qui auraient

pu donner un éclairage utile sur les modalités de sa mise en œuvre.

Un autre exemple qui illustre la difficulté d’en cerner l’utilisation est celui qui concerne la procédure

a suivre lorsque la décision entraine une augmentation de plus de 5% du montant du marché initial.

Pour certains il est indispensable, dans els collectivité territoriale d’obtenir l’avis de la CAO, à l’instar

des avenants. Pourtant compte tenue de la rédaction de la loi, cet avis semble exclusivement requis

pour les avenants.

Par contre, ce qui est certain, c’est que la décision de poursuivre est un acte que les collectivités

territoriales doivent transmettre au contrôle de l’égalité Article R2131 .6 R 3132.2 R 4142.2 du code

général des collectivités territoriales.

39. Comment mettre en œuvre la décision de poursuivre ?

En pratique le pouvoir adjudicateur devra vérifier qu’une clause de son marché prévoit bien la

continuation des prestations par émission d’une décision. Cette dernière devra être précise,

notamment quant à l’augmentation qu’elle prescrit. Il est en effet vivement recommandé de fixer le

montant plafond de l’augmentation, quitte à prendre une nouvelle décision de poursuivre si

nécessaire.

40. L’ordre de service

La modification du marché par ordre de service est toujours possible. Il s’agit là de l’expression du

pouvoir exorbitant de direction de modification unilatérale dont dispose le pouvoir adjudicateur,

même en l’absence de clause en ce sens.

Plus facile à utiliser que la décision de poursuivre dont il a été montré le champ d’application très

restreint, plus rapide à mettre en œuvre que l’avenant, qui implique la conclusion d’un acte

conventionnel, la modification par ordre de services présente bien des avantages. Or c’est un moyen

d’action qui peut envisager sous l’angle de la modification du marché, le pouvoir adjudicateur étant

trop souvent focalisé sur le seul avenant

Le CCAG travaux prévoit à son Article 14 cette possibilité d’agir par voie d’ordre de service pour des

prestations supplémentaires ou modificative qui sont nécessaire au bon déroulement de l’ouvrage

Mais il est nécessaire de conclure, aux termes des modification, un avenant afin d’établir les prix

définitif qui rémunéreront ces travaux Article 14 CCAG Tx , ce dispositif permet d’allier la rapidité de

l’ordre de service, acte unilatéral et la contractualisation, grâce à l’avenant qui permettra, entre

autre, de n’avoir aucune difficulté pour payer les travaux supplémentaires.

En tout état de cause, une modification par ordre de service est soumise à l’interdiction de modifier

l’objet du marché ou d’en bouleverser l’économie générale.



41. Exemple de rédaction d’un avenant

Avenant n° au marché n°

Le présent avenant est conclu

Entre le pouvoir adjudicateur

Identification précise :

Et le titulaire du marché

Identification précise du titulaire ou mandataire représentant un groupement

Il est exposé ce qui suit :

Le cas échant faire un rappel du contexte



Article 1

L’article 3 de l’acte d’engagement est supprimé et remplacé par la rédaction suivante :

« ……………. »

Article 2

Il est ajouté à l’article 10 du cahier des clauses technique particulières la stipulation suivante :

« …………… »

Article 3

Le planning détaillé d’exécution est remplacé par le planning annexé au présent avenant

Article 4

Le titulaire renonce à émettre des réclamations et à contester devant le tribunal administratif les

éléments contenus dans le présent avenant.

Article 5

Le présent avenant prend effet à compter de sa notification.

Signature

Fait à le

Pour le titulaire du marché

Pour le pouvoir adjudicateur

Le président / maire

Monsieur………………



42. Exemple de rédaction d’un avenant de transfert

dans le cadre d’une cession de marché intervenue entre deux opérateurs économiques

Avenant n° au marché n°

Avenant de transfert dans le cadre de la cession du marché

Le présent avenant conclu,

Entre le cédé :

Pouvoir adjudicateur

Est le cessionnaire :

Nouveau titulaire du marché qui reprend le marché

Il est précisé les éléments de contexte

La société Titulaire initial est titulaire du marché n° ……….. notifié le ……… ayant pour objet des

prestations d’objet du marché.

Dans le cadre d’une opération d’absorption la société Titulaire initial disparait au profit de la société

nouveau titulaire.

La cession du marché n° …. n’est pas de nature à remettre en cause les éléments essentiels relatifs

au choix du titulaire initial du titulaire du marché ni à en modifier l’économie générale.

Article 1



La cession du marché n° …. De la société Titulaire initial à la société nouveau titulaire est acceptée

par le pouvoir adjudicateur.

Ou

La cession du marché n° …. De la société Titulaire initial à la société nouveau titulaire est acceptée

par décision du représentant du pouvoir adjudicateur en date du ….

Article 2

La société nouveau titulaire reprend l’ensemble du marché tel qu’il résulte de tous les documents

contractuels qui y sont mentionnés et modifiés le cas échéant par avenant ou par décision du le

pouvoir adjudicateur.

La société nouveau titulaire reprend à son compte, l’ensemble des droit et obligations qui en

découlent de l’exécution du marché depuis sa notification à la société Titulaire initial le ….

La société nouveau titulaire est à l’égard du pouvoir adjudicateur, l’unique responsable de toutes les

prestations exécutées avant la date du présent avenant par la société Titulaire initial.

Article 3

Le cas échéant régler la question des prestations exécutées qui demeurent en cours de paiement.

Article 4

L’exemplaire unique n’a pas été restitué.

Les autres dispositions relatives à ce marché demeurent inchangées.

Signature

Fait à le

Pour le titulaire du marché

Pour le pouvoir adjudicateur

Le président / maire

Documents

les modifications de march en cours d'ex cution · juridique et procédural précis. En pratique, ... Le dépassement des seuils de procédure de passation du code des marchés publics