LUTILISATION DE LA LEX FORI DANS LA

RESOLUTION DES CONFLITS DE LOIS

Peggy Carlier

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Peggy Carlier. LUTILISATION DE LA LEX FORI DANS LA RESOLUTION DES CON-FLITS DE LOIS. Droit. Universite du Droit et de la Sante - Lille II, 2008. Francais.

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Submitted on 10 Jun 2008

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1

UNIVERSIT DE LILLE 2 Droit et sant

Facult des sciences juridiques, politiques et sociales

cole doctorale n 74

LUTILISATION DE LA LEX FORI

DANS LA RSOLUTION DES CONFLITS DE LOIS

par

Peggy CARLIER

THSE

pour obtenir le grade de DOCTEUR en droit

Discipline : droit international priv

Prsente et soutenue publiquement le 14 mars 2008

Sous la direction de : Madame Annie BOTTIAU Matre de confrences lUniversit de Lille 2 Membres du jury : Monsieur ric KERCKHOVE Professeur lUniversit de Lille 2

Monsieur tienne PATAUT Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise

Monsieur Benjamin RMY Professeur lUniversit de Poitiers

2

3

LUniversit de Lille 2 nentend donner ni approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces

opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

4

5

la mmoire de mon grand-pre

6

7

REMERCIEMENTS

Je remercie Mademoiselle BOTTIAU davoir accept de diriger mes travaux et de mavoir

laiss tant dindpendance dans la conduction de cette rflexion.

Je tiens aussi exprimer ma profonde reconnaissance et ma gratitude Monsieur le

Professeur KERCKHOVE pour lattention quil a porte mes travaux, pour tous les

encouragements quil ma adresss, qui mont donn foi en mes capacits, et pour la bienveillance

avec laquelle il a toujours su mcouter lorsquune difficult thorique se prsentait moi.

Je remercie vivement Madame EECKHOUDT, Madame BENMBAREK-LESAFFRE et,

surtout, Mademoiselle HECQUET davoir procd la relecture de mon travail. Leurs corrections et

remarques ont t trs prcieuses.

Je suis reconnaissante envers plusieurs professeurs qui mont offerts leurs conseils au dbut

de mes travaux de recherche : Monsieur le Professeur FALLON, Monsieur le Professeur

VERWHILGHEN, Madame le Professeur GANNAG, ainsi que Monsieur le Professeur BOLLE.

Je remercie aussi le Curatorium de lAcadmie de droit international de La Haye davoir

permis le financement dune partie de mes sjours de recherche la Bibliothque du Palais de la Paix

et lAcadmie de droit international. Jy ai fait la connaissance de nombreux amis juristes. Jy ai

surtout rencontr des professeurs dont les qualits scientifiques et intellectuelles mont inspir lenvie

de me surpasser.

Je remercie galement lUniversit de Paris 1 Panthon-Sorbonne et lUniversit dArtois de

mavoir donn pleinement lopportunit, en me recrutant en tant quATER, denseigner et de

communiquer ma passion pour le droit.

Enfin, cette thse doit beaucoup aux proches qui mont accompagne durant ces longues

annes de doctorat. Parmi ceux-ci, je souhaite plus prcisment remercier ma mre et milie pour

leur inconditionnel soutien affectif et moral. Des remerciements trs particuliers vont aussi Richard

pour tout le rconfort, les sourires et les encouragements quil ma apports. Merci infiniment.

8

9

TABLE DES ABRVIATIONS

A. JURIDICTIONS

Cass. Ass. Pln. arrt de lassemble plnire de la Cour de cassation

Cass. Ch. mixte arrt de la Cour de cassation (chambre mixte)

Cass. Civ. arrt de la Cour de cassation (chambre civile)

Cass. Com. arrt de la Cour de cassation (chambre commerciale)

Cass. Crim. arrt de la Cour de cassation (chambre criminelle)

Cass. Req. arrt de la Cour de cassation (chambre des requtes, supprime en 1947)

Cass. Soc. arrt de la Cour de cassation (chambre sociale)

CEDH arrt de la Cour europenne des droits de lhomme

CIJ arrt de la Cour internationale de justice

CJCE arrt de la Cour de justice des Communauts europennes

TGI jugement dun Tribunal de grande instance

TI jugement dun Tribunal dinstance

TPICE jugement du Tribunal de premire instance des Communauts europennes

Trib. Civ. jugement dun Tribunal civil

B. ORGANISMES DDITION, COLLECTIONS

BDI Bibliothque de droit international

BDIP Bibliothque de droit international priv

BDP Bibliothque de droit priv

LGDJ Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence

NBT Nouvelle bibliothque de thses

PUAM Presses Universitaires de lUniversit dAix-Marseille

PUF Presses Universitaires de France

C. PRIODIQUES

AJCL American Journal of Comparative Law

AJ fam. Actualit juridique famille

AIDI Annuaire de lInstitut de droit international

ATF Recueil officiel des arrts du Tribunal fdral (Suisse)

BICC Bulletin dinformation de la Cour de cassation

Bull. Bulletin des arrts de la Cour de cassation

BYBIL British Year Book of International Law

10

D. Recueil Dalloz (Dalloz-Sirey, depuis 1965) ; I.R. : informations rapides ; Pan. : panorama de

jurisprudence ; D.H. : Dalloz Hebdomadaire ; D. P. : Dalloz Priodique

Dr. Fam. Droit de la famille

DROITS Revue franaise de thorie juridique

GADIP Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv

GAJC Grands arrts de la jurisprudence civile

Gaz. Pal. Gazette du Palais

ICLQ International and Comparative Law Quarterly

J-Cl. Juris-Classeur

JCP Semaine juridique - Jurisclasseur priodique - dition gnrale

JDI Journal de droit international (Clunet) : Journal de Droit International Priv de 1874 1941 et

Journal de Droit International depuis 1941

JOCE Journal Officiel des Communauts europennes ; C : srie Communications ; L : srie

Lgislation

JO Journal Officiel

NILQ Northern Ireland Legal Quarterly

R. Rapport annuel de la Cour de cassation

RCADI Recueil des Cours de lAcadmie de droit international de La Haye

RCDI Voir RCDIP

RCDIP Cette abrviation dsigne la Revue critique de droit international priv et ses appellations

successives, savoir :

- Revue de droit international priv et de droit pnal international (1905-1921),

- Revue de droit international priv RDIP (1922-1933),

- Revue critique de droit international RCDI (1934-1946),

- Revue critique de droit international priv (depuis 1947).

Rec. Recueil des arrts de la Cour de justice (I) et du Tribunal de premire instance (II) des

Communauts europennes

Rp. Def. Rpertoire du notariat Defrnois

RDAI Revue de droit des affaires internationales

RDIP Voir RCDIP

RHDI Revue hellnique de droit international

RIDC Revue internationale de droit compar

RRJ Revue de la recherche juridique, Droit prospectif

RTDC Revue trimestrielle de droit civil

RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial

RTD Eur. Revue trimestrielle de droit europen

S. Recueil Sirey

TCFDIP Travaux du Comit franais de droit international priv

11

D. TEXTES CONCERNANT LES PAYS MEMBRES DE LUNION EUROPENNE ET DE

LASSOCIATION EUROPENNE DE LIBRE CHANGE

Convention de Bruxelles Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la comptence

judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale

Convention de Lugano Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la comptence

judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale

Convention de Rome Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles

Rglement Bruxelles I Rglement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant

la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en

matire civile et commerciale

Rglement Bruxelles II bis Rglement (CE) n 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la

comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire

matrimoniale et en matire de responsabilit parentale abrogeant le

rglement (CE) n 1347/2000

Proposition de Rglement Rome I Proposition de Rglement du Parlement europen et du Conseil du 15

dcembre 2005 sur la loi applicable aux obligations contractuelles

Rglement Rome II Rglement (CE) n 864/2007 du Parlement europen et du Conseil du 11

juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles

12

E. ABRVIATIONS DIVERSES, LOCUTIONS

& : et

: paragraphe

a. : autres

adde : ajouter

aff. : affaire

al. : alina

art. : article

c/ : contre

CE : Communaut europenne

ch. : chambre

chron. : chronique

cie : compagnie

CNRS : Centre national de la recherche

scientifique

coll. : collection

comm. : commentaire

comp. : comparer

concl. : conclusions

contra : en sens contraire

CPC : Code de procdure civile*

dactyl. : dactylographi

diff. : diffuseur

dir. : direction

doct. : doctrine

e. g. : exempli gratia (par exemple)

d. : dition(s)

EGBGB : Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen

Gesetzbuch

esp. : espce

etc. : et ctera

fasc. : fascicule

ibid. : ibidem (au mme endroit)

impr. : imprimerie

in fine : la fin

in : dans

inc. : incorporated

infra : voir plus loin

jur. : jurisprudence

n : numro(s)

NCPC : voir CPC

obs. : observations

op. cit. : opere citato (ouvrage cit)

p. : page(s)

prc. : prcit(e)(s)

rappr. : rapprocher

rd. : rdition

rf. : rfr

s. : et suivant(e)(s)

sect. : section

soc. : socit

somm. : sommaire

spc. : spcialement

supra : voir plus haut

t. : tome

th. : thse

trad. : traduction

UE : Union europenne

v. : voir

v : verbo

vol. : volume

* Selon lart. 26 de la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007 relative la simplification du droit, le nouveau code de

procdure civile (NCPC), institu par le dcret n 75-1123 du 5 dcembre 1975, devient le code de procdure civile (CPC),

v. J.O n 296 du 21 dcembre 2007 p. 20639.

13

PLAN SOMMAIRE

(un plan dtaill figure la fin de louvrage)

PARTIE I LINGALIT ENTRE LA LOI ETRANGRE ET LA LEX FORI..... 45

TITRE I LES FORMES MTHODOLOGIQUES DINGALIT ENTRE LA LOI TRANGRE ET

LA LEX FORI ................................................................................................................................................... 47

CHAPITRE I LA SUPRIORIT DE LA LEX FORI LORS DE LA DSIGNATION DE LA LOI

APPLICABLE ........................................................................................................................................... 49

CHAPITRE II LA SUPRIORIT DE LA LEX FORI LORS DE LA MISE EN UVRE DE LA LOI

APPLICABLE ......................................................................................................................................... 117

TITRE II LES FONDEMENTS SOCIO-CONOMIQUES DE LINGALIT ENTRE LA LOI

TRANGRE ET LA LEX FORI ................................................................................................................. 231

CHAPITRE I LETHNOCENTRISME EN DROIT INTERNATIONAL PRIV ................................ 235

CHAPITRE II LINFLUENCE DE LA BONNE ADMINISTRATION DE LA JUSTICE.................... 295

PARTIE II VERS UN RAPPROCHEMENT DE LA COMPTENCE

JURIDICTIONNELLE ET DE LA LOI APPLICABLE............................................... 351

TITRE I LES FAIBLESSES DU PRINCIPE DE SPARATION DU FORUM ET DU JUS ......... 355

CHAPITRE I LINTENSIT DU PRINCIPE DE SPARATION DANS LES SOURCES ET

AUTORITS DU DROIT............................................................................................................................ 357

CHAPITRE II LA RECHERCHE DUN FONDEMENT AU PRINCIPE DE SPARATION ............. 371

CHAPITRE III LIMPUISSANCE DU PRINCIPE DE SPARATION FACE AUX INCONVNIENTS

DE LA LEX FORI ........................................................................................................................................ 415

TITRE II LES FORMES DE CONCIDENCE DU JUS AVEC LE FORUM .................................... 453

CHAPITRE I LA CONCIDENCE SYSTMATIQUE DU CRITRE DE RATTACHEMENT AVEC

LE CHEF DE COMPTENCE.................................................................................................................... 457

CHAPITRE II LA CONCIDENCE POTENTIELLE DU CRITRE DE RATTACHEMENT AVEC LE

CHEF DE COMPTENCE.......................................................................................................................... 493

14

15

INTRODUCTION

Dans lhistoire de la finalit du droit international priv, il ny a

qu une seule conception authentique dont le droit international

priv doit sinspirer ; cest lesprit dune idologie que lon peut

appeler "cosmopolitisme juridique", qui, loin de prcher une

amorphe unit du monde, conjugue le patriotisme avec le respect

des autres pays. elle soppose passionnment le "chauvinisme"

juridique, qui considre le droit tranger comme une arme

denvahisseurs quun juriste patriote doit mettre en fuite 1.

1. en croire certains auteurs, toute thorie dont laxe mthodologique reposerait sur

lapplication de la lex fori conduirait lanantissement du droit international priv2. Le

reproche touche en fait, plus spcifiquement, la rsolution des conflits de lois car, en cette

partie du droit international priv, la loi trangre dispute assidment la place de la lex fori,

au point dailleurs que lapplication de la loi trangre soit progressivement devenue le fer

de lance du droit international priv.

2. En effet, comme le souligne FRANCESCAKIS, nest-il pas vrai () qu partir du

moment o lon admet que chaque pays applique sa propre loi, on rompt avec la thorie des

conflits de lois et on renonce son sculaire bnfice ? 3. Cette fausse interrogation ne

suggre, en ralit, quune seule rponse possible, qui consiste poser que lutilisation de la

loi du for serait nfaste pour la rsolution des conflits de lois. Dailleurs, pour adhrer au

principe de la rgle de conflit bilatrale, dit-on, un tat doit forcment tre dispos

1 W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv, RCDIP 1955 p. 661. 2 Cette primaut accorde la lex fori constitue la ngation logique et mthodologique du droit international

priv , Y. LEQUETTE, Protection familiale et protection tatique des incapables, Bibliothque de droit

international priv vol. 20, Dalloz Paris, 1976, n 148 p. 115 ( propos des critiques adresses aux thories

dEHRENZWEIG). Un auteur crit aussi que lapplication systmatique de la loi du for entranerait la

disparition du droit international priv, B. RMY, Exception dordre public et mcanisme des lois de police en

droit international priv, th. Paris I 2006, n 1 p. 1. 3 Ph. FRANCESCAKIS, La prudente laboration par la Confrence de La Haye dune convention sur le

divorce, JDI 1965 p 37.

16

renoncer lapplication de la lex fori4. De l considrer que tout recours la loi du for doit

tre limin au bnfice de la loi trangre, il ny a quun pas que lesdits auteurs semblent,

en apparence, rgulirement prts franchir.

3. De cette manire, il est expliqu que, sur le plan scientifique, la ngation du caractre

international de la situation juridique, prtendument cause par la loi du for, serait une

rgression5. Lapplication par le juge de sa propre loi aux litiges internationaux est mme

qualifie d ide primitive , tandis que la possibilit dappliquer la loi trangre approprie

serait, quant elle, un progrs notable dans la conception de la fonction judiciaire 6. Dans

le mme ordre dides, lapplication de la lex fori est considre comme trop simple, trop

raliste et surtout trop contraire la vision internationale quest cense vhiculer le droit

international priv7.

4. Au regard de ces considrations, engager une rflexion densemble sur lutilisation de la

lex fori dans la rsolution des conflits de lois est une dmarche qui rvle forcment une

profonde contradiction : comment est-il possible dtudier lutilisation de la loi du for en

droit international priv si, justement, cette loi savre contraire lesprit de cette

discipline ? Pourtant, partir du moment o le droit international priv utilise la notion de

lex fori et lui reconnat un domaine dapplication, il est radicalement impossible de lui

attribuer un rle destructeur de la matire : cette notion en est, au contraire, lune des

4 L. RADICATI DI BROZOLO, Mondialisation, juridiction, arbitrage : vers des rgles dapplication semi-

ncessaires ?, RCDIP 2003 p. 3. 5 En ce sens, v. P. MAYER, Les lois de police trangres, JDI 1981 p. 345. 6 H. YNTEMA, Les objectifs du droit international priv, RCDIP 1959 p. 2 ( propos de la local law theory de

COOK). Sur la local law theory, v. infra n 733. 7 Le systme le plus simple est celui o le lgislateur impose lapplication de son propre droit toutes

relations juridiques ds le moment o celle-ci est juge par ses tribunaux. Les tribunaux suisses appliqueraient

toujours la loi suisse, les tribunaux franais, la loi franaise, etc. Cette application systmatique de la lex fori,

ce territorialisme outrancier a pu se concevoir certaines poques o ltranger tait priv de droit et o les

rapports entre individus ne dpassaient pas le cadre du fief moyengeux. Certes, rien ninterdit au lgislateur de

chaque tat une attitude aussi peu cooprative. Cette conception qui envisage le monde comme un chiquier o

chaque relation juridique peut sinscrire nettement dans une case, sans empiter lune sur lautre, manque

videmment de courtoisie internationale et surtout defficacit. Elle nest admise par personne ,

F. KNOEPFLER, Le droit international priv : froideur mcanique ou justice casuistique, Confrences

universitaires de Neuchtel 1976, p. 36. Sur le caractre simple de cette approche, adde, H. FULCHIRON et C.

NOURISSAT (sous la dir. de), Travaux dirigs de droit international priv, 3e d. 2007, Litec Paris, p. 1.

17

composantes8. Cest pourquoi, il ne faut pas sarrter lopinion de ceux qui souhaitent

dnier la lex fori toute fonction en droit international priv.

5. Dfinition. Dans cette matire, qui est dailleurs la seule discipline o se rencontre la

notion de lex fori, on appelle loi du for la loi du tribunal saisi. Lexpression trouve son

origine dans le mot latin forum lequel signifie au sens figur : place ou tribunal. En

dautres termes, il sagit de la loi qui concide avec celle du pays dans lequel le tribunal

sige9. Toutefois, le vocabulaire ne doit pas tre trompeur : lexpression, qui est traduite par

loi du for 10 ou loi du juge saisi 11, quivaut en France mais cela vaut pour chaque

pays la loi franaise ou, plus largement, au droit franais 12.

6. Dailleurs, lidentification de la lex fori savre parfois dlicate. La difficult rside dans

le caractre fluctuant du vocable utilis pour la dsigner. Incontestablement, la lex fori a pour

caractristique dtre polymorphe puisquelle se confond avec la loi territoriale13, la loi

nationale, la loi locale, voire la loi tatique ou la loi interne. Elle est aussi relative parce quil

existe autant de lois du for quil y a de lois locales, nationales, territoriales, tatiques ou

8 En ce sens, lapplication ventuelle de la lex fori une situation juridique pralablement qualifie

dinternationale nest aucunement contradictoire : lextranit suffit dclencher lapplication dune rgle de

droit international priv pouvant elle-mme conduire la dsignation dune loi trangre ou de la lex fori ,

D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international priv, t. 1, Partie gnrale, PUF Paris 2007, n 9 p. 28. 9 G. CORNU (sous la dir. de), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d. 2007, PUF Paris,

v Lex, p. 546 et v For, p. 420 ; H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines du droit franais, 4e d. 1999,

Litec Paris, p. 275, v Lex fori . 10 Lexpression est employe par exemple dans lintitul de larticle de Monsieur GANNAG : P. GANNAG,

Les limites lapplication de la loi du for dans le droit international priv contemporain, in Mlanges offerts

Albert Chavanne : droit pnal, proprit industrielle, Litec Paris 1990, p. 3. 11 Cest lexpression choisie par Madame SANTA-CROCE CALIS, sans doute pour susciter une meilleure

comprhension de la part des non-initis : M. SANTA-CROCE CALIS, La vocation subsidiaire de la loi du

juge saisi dans le rglement des conflits de lois, th. Paris II, 1975. 12 En tmoigne le titre des travaux de BISCHOFF (J.-M. BISCHOFF, La comptence du droit franais dans les

rglements de conflits de lois, th. Paris 1959) et de LOUIS-LUCAS (P. LOUIS-LUCAS, Existe t-il une

comptence gnrale du droit franais pour le rglement des conflits de lois ?, RCDIP 1959 p. 405). 13 La loi territoriale est parfois usite comme synonyme de lex fori , P. ARMINJON, Lobjet et la mthode

du droit international priv, RCADI 1928-I t. 21, p. 505. Sur le caractre protiforme de la loi territoriale,

v. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES, Prcis de droit international priv,

9e d. 2007, Dalloz Paris, n 128 p. 145.

18

encore internes, quil existe de pays dans le monde. Cependant, y regarder de plus prs,

une identit bien particulire de la lex fori peut se profiler parmi cette multitude

dexpressions.

7. Lex fori et loi nationale ou loi territoriale. En particulier, le droit international priv

assigne aux concepts de loi territoriale et de loi nationale une signification tout fait

prcise. La loi nationale dsigne, en effet, la loi du lieu de la nationalit dune personne,

tandis que la loi territoriale dsigne celle de la situation gographique, notamment, dune

chose. Ces expressions doivent ncessairement tre nuances par rapport la loi du for

puisque ce qui caractrise la lex fori nest ni la nationalit, ni le territoire, cest le juge saisi,

mme si ces lments se confondent bien souvent.

8. En fait, cette confusion nat de ce que la juridiction est institue lintrieur de lentit

tatique, dont les caractristiques principales sont le territoire et la nation14. Pour autant, le

juge peut appliquer la loi dun territoire qui nest pas celui de sa juridiction. Il peut aussi

appliquer la loi dune nationalit qui ne correspond pas celle des personnes juridiquement

lies ltat sur le territoire duquel la juridiction est institue. En consquence, les

expressions qui contiennent une indication soit la nationalit (par exemple, le

nationalisme15), soit au territoire (par exemple, la territorialit16) sont inappropries pour

qualifier le recours la loi du for. Le nologisme de lex forisme apparat donc plus

14 V. Q. D. NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, Droit international public, LGDJ Paris, 7e d. 2002,

n 267 p. 410-411. 15 Le terme de nationalisme est charg dun sens politique qui pourrait tre traduit en droit par le principe de

souverainet ou par tout autre concept qui privilgie lindpendance tatique au dtriment de la coopration

internationale, sachant que cette autonomie gnre des ingalits ou, du moins, les exacerbe. Sur le concept de

souverainet en droit international public, v. Q. Dinh NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., n 274

s. Comp. la dfinition du nationalisme, apporte par LOBIN, daprs laquelle la tendance nationaliste, dans sa

forme la plus pure, considre les rgles du droit international priv comme droit de ltat souverain et nie toute

dpendance lgard du droit dautres tats ou de principes placs au dessus de ceux-ci. La base de la

conception nationaliste est claire. Chaque tat, chaque lgislateur est souverain. Il rgle par ses lois non

seulement les relations de ses nationaux entre eux, mais encore les relations juridiques des trangers entre eux

et des nationaux avec les trangers , Y. LOBIN, Les tendances nationalistes de notre systme franais de droit

international priv, d. impr. de M. Leconte Marseille 1937, p. 7. 16 Sur la territorialit du droit, v. infra n 631.

19

indiqu pour dcrire la frquente utilisation de la loi du juge saisi17. En effet, le nationalisme

ou la territorialit font rfrence aux lments constitutifs de ltat tandis que le lex forisme

se rapporte uniquement au juge.

9. Lex fori et loi locale. A priori, la lex fori peut galement se confondre avec la loi locale18.

Pourtant, la loi locale ne se dfinit pas comme la loi du juge saisi mais comme la loi

interne qui, dans lordre du conflit des lois, sapplique rationnellement une relation

juridique quelconque parce que cette loi interne est en vigueur au lieu o se produit le fait,

fait matriel ou juridique, qui a donn naissance cette relation juridique 19. Tandis que

pour certains, la loi locale serait tout simplement la loi territoriale 20 , mais elle ne se

confondrait pas systmatiquement avec la lex fori 21 ou alors elle serait une fausse loi

territoriale22. Demble, on le constate aisment, ces dfinitions ne viennent pas vraiment

clarifier la notion de lex fori car elles renvoient dautres expressions assez proches, telles

que celle de loi interne ou de loi territoriale .

10. Lex fori et loi interne. Il est vrai que, parmi la varit dexpressions qui renvoient

la loi du for, les juristes utilisent parfois lexpression de loi interne . En fait, la rfrence

la loi franaise quivaut, si on la relativise, une rfrence la loi interne. Il apparat alors

bien malais de dcouvrir en jurisprudence lexistence de la lex fori lorsquelle se cache

derrire lapplication de la loi interne. Il ny a rien de plus commun pour un juge que

dappliquer la loi du pays dans lequel il est institu. Comme le prcisent le doyen

BATIFFOL et Monsieur LAGARDE, la loi interne sapplique limmense majorit des

relations prives soumises aux juges, elle rsout des problmes humains de porte immdiate

17 Le lex forisme se dfinit comme la tendance privilgier lapplication de la loi du for , M.-L. NIBOYET

et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007, p. XXV. 18 Le systme de la ralit des coutumes, qui aurait prvalu en France aux XIIIe et XIVe sicles, quivaut,

dans lopinion gnrale, lapplication exclusive par le seigneur de la loi locale, lex fori , E. M. MEIJERS,

tudes dhistoire du droit international priv, d. du CNRS Paris 1967, p. 16. 19 . BARTIN, Une conception nouvelle de lempire de la loi locale par opposition la loi personnelle et la

loi territoriale, RCADI 1935-II t. 52, p. 583. 20 P. LOUIS-LUCAS, Limprieuse territorialit du Droit, RCDI 1935 p. 651 et 655 ; J.-P. NIBOYET, Trait

de droit international priv franais, t. III, Librairie du Recueil Sirey Paris 1944, n 920 p. 204. 21 P. LOUIS-LUCAS, Territorialisme et nationalisme dans luvre de J.-P. Niboyet, TCFDIP 1951-1954,

Librairie Dalloz 1955, p. 19. 22 P. LOUIS-LUCAS, J.-P. Niboyet (1886-1952), JDI 1952 p. 16.

20

sur la vie de la collectivit 23.

11. Mais, l aussi, une distinction simpose car lexpression de lex fori est porteuse dune

nuance que celle de loi interne ne contient pas. La lex fori est la loi interne du juge saisi.

Lexpression de lex fori renseigne immdiatement linterlocuteur ou le lecteur sur lorigine

de la loi applique. Au sens strict, il faut donc prfrer les termes de lex fori ceux de loi

interne lorsque lon souhaite marquer une rfrence au tribunal ou, de manire plus prcise,

une rfrence la loi du pays dans lequel le litige est pendant. Par extension, cela signifie

que les utilisateurs de lexpression lex fori raisonnent ncessairement au niveau

contentieux voire quils projettent leur discours vers les hypothses o une intervention

judiciaire sera requise24.

12. Lex fori et loi trangre. Par suite, dans le conflit de lois, la lex fori ne se comprend

que par opposition une loi trangre pour la simple raison que sil ny avait aucune

intervention de cette dernire, il ny aurait aucun intrt employer les termes de lex

fori . Cela permet, alors, dexpliquer pourquoi lexpression de lex fori ne trouve aucune

place dans les matires o le juge napplique jamais de lois trangres. Cela permet, aussi,

de supposer que lemploi des termes lex fori est vraisemblablement aussi ancien que

celle de lutilisation de la loi trangre dans la rsolution de conflits de lois dans lespace.

Cela permet, enfin, de conclure quil semble plus appropri de parler de loi interne lorsquon

veut lopposer une loi internationale parce que si la lex fori est une loi interne, la loi

23 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 305

p. 499. 24 Naturellement, il en va diffremment en matire darbitrage international parce que, par dfinition, larbitre

na pas de lex fori. En effet, le lieu de larbitrage est choisi pour son absence totale de liens avec les parties et

le litige , G. FLCHEUX et I. HAUTOT, Le forum shopping, Droit et pratique du commerce international

1988 (vol. 14, n 3), p. 400. Cette absence de liens favorise dailleurs limpartialit de larbitre : un arbitre

doit tre impartial, et lon peut dire que jamais un for interne ne peut prtendre limpartialit () un for nest

jamais dsintress, sans quoi il ne viendrait pas connatre de lespce en question , B. AUDIT, La fraude

la loi, BDIP vol. 18, Dalloz Paris 1974, n 102 p. 87, ou sil est rellement dsintress, il doit se dclarer

incomptent , B. AUDIT, op. cit., note n 3 p. 87. Certes, cette prsomption de neutralit du lieu darbitrage

doit tre prise avec prcaution. De toute vidence, il existe un lien entre le lieu de larbitrage et la loi applique

au fond : larbitre ne tire pas sa justice du nant. Le sige de larbitrage peut donc remplir un rle important. Ne

dit-on pas que cest la loi qui fait larbitrage (lex facti arbitrum) ? La remarque ne vaut pas, cependant, si

larbitre applique la lex mercatoria car, dans ce cas, il sabstrait de toute loi tatique. Sur lincidence de la loi

21

trangre en est une galement. Seul le juge peut indiffremment faire rfrence la lex fori

et sa loi interne25.

13. Lex fori et loi uniforme internationale. Cette approche rend dailleurs incertaine

linsertion des lois uniformes internationales dans le domaine de la lex fori26. En effet,

ladoption de rgles uniformes au niveau supranational a pour rsultat de supprimer tout

conflit de lois tatiques. Par consquent, sauf lacune, la lex fori na aucune raison

dintervenir en ce domaine. En labsence de conflits de lois, linsertion de la loi uniforme

dans le champ de la lex fori doit tre fatalement carte. En outre, le rle de la lex fori dans

la rsolution des conflits de lois ne concerne que les conflits entre plusieurs ordres juridiques

tatiques et pas les conflits de sources au sein de lordre juridique tatique (par exemple, un

conflit entre une rgle de source tatique et une rgle de source internationale).

14. Loi tatique du juge. un autre gard, il faut prfrer lexpression de loi

tatique du juge celle de loi nationale du juge, cette dernire tant abusivement

employe pour personnifier linstitution judiciaire27. Or, la Justice ne peut tre reprsente

du sige de larbitrage, v. B. HANOTIAU, Larbitrabilit, RCADI 2002 t. 296, n 63 s. p. 67 s. 25 Dans le mme sens, un auteur crit que linternationalit de la relation, recherche au dpart du

raisonnement, disparat aussitt quintervient le rattachement lordre juridique du for ou un ordre juridique

tranger : dans le premier cas, il apparat quelle na jamais t que nationale ; dans le second, elle est tout au

plus trangre au for, cest--dire interne un for tranger , J.-L. ELHOUEISS, Llment dextranit

pralable en Droit international priv, JDI 2003 p. 53-54. 26 V. par exemple, Ph. MALAURIE, Loi uniforme et conflit de lois, TCFDIP 1964-1966, Dalloz Paris 1967,

p. 87. 27 La nationalit est un lien purement juridique qui rattache lindividu ltat, D. LOCHAK, trangers et

citoyens au regard du droit, in La citoyennet et les changements de structures sociale et nationale de la

population franaise, Ouvrage coordonn par C. WIHTOL DE WENDEN, Edilig - Fondation Diderot Paris

1988, p. 75. Plus que juridique, ce lien serait mme politique : selon NIBOYET, la nationalit constate un

rapport dordre politique entre un individu et un tat , J.-P. NIBOYET, Existe-il vraiment une Nationalit des

Socits ?, RCDIP 1927 p. 404-405, (en italiques dans le texte). Pourtant, au sens tymologique, natio, qui

vient de nascere, fait rfrence lorigine et non une allgeance politique, D. LOCHAK, op. cit., p. 77.

Comp. en tant qulment constitutif de ltat, la population est () entendue comme la masse des individus

rattachs de faon stable ltat par un lien juridique, le lien de nationalit () la nationalit cre une

allgeance personnelle de lindividu envers ltat national ; elle fonde la comptence personnelle de ltat,

comptence qui lautorise exercer certains pouvoirs sur ses nationaux o quils se trouvent ,

Q. D. NGUYN, P. DAILLIER et A. PELLET, op. cit., n 266 p. 409, (en italiques dans le texte). En ce sens,

22

comme le titulaire dune personnalit juridique. Par dfinition, elle ne peut tre pourvue

dune nationalit puisquelle intervient au nom du peuple28 . Ainsi, la formule de loi

nationale du juge saisi est inapproprie et devrait, autant que possible, tre vite29.

15. De la mme faon, il est exagr de qualifier la lex fori de loi du forum

comptent : lexpression est manifestement redondante. Sur le plan de la rsolution des

conflits de lois, le centre de lanalyse est, en effet, plac au moment o le juge a

pralablement statu sur sa comptence, cest--dire au moment de la dtermination de la loi

applicable au fond. Implicitement, le tribunal qui se reconnat comptent est dj fix30.

16. lment de la thorie gnrale du droit international priv. Au regard de toutes

ces prcisions terminologiques, il napparat pas surprenant que la lex fori puisse donner

limpression dtre une notion trs couramment utilise en droit international priv. La

multiplicit des expressions renvoyant la lex fori contribue lui confrer un caractre

gnral car, pour le peu que lattention soit tout entire porte sur elle, la prsence de la lex

fori se constate absolument partout. Dailleurs, au sein du droit international priv,

lutilisation de la lex fori nest pas seulement rcurrente, elle est galement transversale. Elle

constitue rsolument un lment de la thorie gnrale du droit international priv, cest--

dire une notion constante de la matire.

v. aussi J.-L. ELHOUEISS, Personnalit et territorialit en droit international priv, th. Paris II, 2000, vol. 1,

n 12 p. 10. 28 Cest la formule qui figure en tte de chaque dcision judiciaire en vertu de lart. 454, al. 1, du Code de

procdure civile ( Le jugement est rendu au nom du peuple franais ) et de lart. L 111-1 du Code de

lorganisation judiciaire ( Les juridictions judiciaires rendent leurs dcisions au nom du peuple franais ). 29 Pour un exemple demploi irrgulier de cette expression, v. J.-. LABB, Du conflit entre la loi nationale du

juge saisi et une loi trangre relativement la dtermination de la loi applicable la cause, Journal du droit

international priv et de la jurisprudence compare 1885 p. 5 (larticle traite au demeurant du problme du

renvoi et non de la lex fori proprement parler). 30 Lexpression ne se retrouve dailleurs que dans un seul article, traduit de langlais : A. EHRENZWEIG, La

loi du forum comptent : lharmonie ultime des rgles de conflit de lois et de conflit de juridictions, in

Mlanges Liber amicorum professor Baron Louis Fredericq , t. I, d. Story-Scienta Gent 1966, p. 399. Cela

sexplique par le systme de pense de cet auteur qui conduit faire de la comptence juridictionnelle le

problme central de tout le droit des conflits (article prcit, p. 404). Il ne reconnat donc pas le postulat

implicite selon lequel la question de la comptence juridictionnelle est dj rgle lorsque le juge sinterroge

sur la loi applicable la question de droit litigieuse.

23

17. De ce fait, la tentation est grande de croire que la dfinition de la lex fori a dj

abondamment t exploite par les auteurs de droit international priv. Il nen est rien

cependant car, malgr toute lattraction intellectuelle quune notion de la thorie gnrale

peut provoquer, il est ais de constater que la doctrine a toujours eu plus daffection pour la

loi trangre que pour la loi du for. Cette dernire demeure une facette peu valorise du droit

international priv. Au demeurant, dans les manuels gnraux et traits de droit international

priv, la lex fori nest aborde que pour son caractre subsidiaire, un thme qui nappelle que

peu de commentaires31.

18. Un tel point de vue, fond exclusivement sur la subsidiarit, est pour le moins

rducteur et dmontre le peu dintrt que manifestent, en gnral, les auteurs du droit

international priv pour le rle que joue la loi du for dans la rsolution des conflits de lois.

Cela sexplique sans doute par le fait que, lorsque le juge met en uvre sa propre loi, il

applique la mme solution quil aurait applique pour une situation juridique interne. Le

rsultat est beaucoup plus habituel et tellement peu problmatique quil loigne

inluctablement tout intrt doctrinal. Dautre part, en lgitimant le recours la loi du for,

les auteurs craignent dencourager le repli du systme juridique tatique sur lui-mme (ce

qui est contraire la conception douverture sur linternational). Pourtant, la lex fori est une

facette essentielle du conflit de lois : dans ce cadre, elle fait partie intgrante du processus de

rsolution du litige international.

19. Le dsintrt dont souffre la loi du for semble alors frappant lorsquon sait que la

doctrine est particulirement attache la slection galitaire des lois qui sont en conflit32.

En fait, chaque fois quils rendent une prsentation qui est exclusivement axe autour de la

loi trangre, les auteurs occultent toute place visible lautre facette de la rsolution des

31 V. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 346

s. p. 563 ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, Les grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international

priv, 5e d. 2006, Dalloz Paris, n 32-34, 13-17, p. 294-298 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE

VAREILLES-SOMMIRES, Prcis de droit international priv, 9e d. 2007, Dalloz Paris, n 234 p. 301-302 ;

M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007,

n 303 p. 219-220 ; G. BELIART, . RIQUIER et X.-Y. ZANG, Glossaire de droit international priv,

Bruylant Bruxelles 1992, v Lex fori , p. 174-175 et Supplance de la lex fori , p. 264-265. Sur la

vocation subsidiaire de la lex fori, v. infra n 198 s. 32 Sur le principe de bilatralit ou dgalit entre la loi du for et la loi trangre, v. infra n 69 s.

24

conflits de lois : lutilisation de la lex fori33. Une telle ngligence des auteurs lgard de la

lex fori peut tre explique. Cette dernire est souvent malaise cerner parce que la

frquence de son application est elle-mme difficilement quantifiable. Mais alors, justement,

pourquoi imposer que les lois en conflit soient mises galit si cette galit ne peut tre

apprcie cause des utilisations masques de la loi du for34 ?

20. En contraste avec ce dlaissement dont les auteurs de droit international priv sont

lorigine, la notion de lex fori trouve davantage cho dans la jurisprudence. Certes, il ne

sagit pas pour les juges franais demployer explicitement lexpression de loi du for,

puisque celle de loi franaise est incontestablement plus utilise que celle de lex fori ,

mais il ne faut pas y voir une volont de se dmarquer de la doctrine. Il faut, au contraire, en

saluer la parfaite lgitimit puisque les utilisateurs de cette expression ne sont autres que les

magistrats. Dans ce cas de figure, apparaissent les deux lments qui composent la lex fori,

savoir le forum (juge tatique utilis comme point de rfrence) et la lex (ordre juridique

tatique corrlatif).

21. lments constitutifs de la lex fori. Lexistence de la lex fori suppose, en effet, la

runion de deux lments qui en forme lessence : une juridiction tatique, dune part, et une

loi tatique, dautre part. Cela signifie que la lex fori naurait aucun rle jouer si lordre

juridique international tait suffisamment dvelopp pour prendre en charge la

rglementation et le contentieux relatifs aux situations juridiques internationales. Ltat

actuel des choses ne permet pas de conclure lexistence dun ordre juridique international

33 tant donn que les lois en conflit sont la lex fori et la loi trangre, lhypothse de conflit entre deux lois

trangres, bien que thoriquement possible, ne se retrouve pas en pratique. En effet, la lex fori ne se trouve

jamais exclue du conflit car la comptence juridictionnelle rclame au moins un lien quelconque avec le forum,

mme lorsque la comptence est exorbitante. De ce fait, la lex fori a toujours un titre quelconque sappliquer

car elle est lune des lois parmi lesquelles le juge devra slectionner la loi applicable. Cela sexplique par le lien

que revt la situation avec ltat du juge saisi et qui a justifi la comptence juridictionnelle de celui-ci. Dans la

jurisprudence, il nexiste dailleurs aucun arrt susceptible dillustrer un conflit de lois exempt de la lex fori. La

loi du for appartient, en principe, aux lois potentiellement applicables, puisque la saisine des tribunaux du

pays du for prsuppose que le cas despce prsente des attaches avec ce pays () il en rsulte que la loi du for

possde, en principe, un titre quelconque dapplication , E. VASSILAKAKIS, Orientations mthodologiques

dans les codifications rcentes du droit international priv en Europe, BDP t. CXCV, LGDJ Paris 1987, n 27

p. 29. 34 Sur la revendication dun traitement gal des lois en conflit, v. infra n 77 s.

25

homogne et autonome qui puisse tenir ce rle35 : la communaut des tats souverains nest

pas suffisamment solidaire pour se transformer en une civitas maxima 36.

22. Il est vrai que soumettre des litiges internationaux des juridictions internes pourrait

sembler tout fait paradoxal aux yeux dun observateur extrieur au droit international

priv : loffice du juge judiciaire ne se limite-t-il pas connatre des actions caractre

purement interne ? en suivre cette logique, les situations juridiques qui dpassent le cadre

interne devraient tre exclues du domaine de la justice tatique. Pour expliquer alors la

lgitimit institutionnelle des juridictions tatiques connatre des litiges prsentant un

lment dextranit, il faut au pralable rappeler que le droit daccs la justice est un droit

universel qui ne peut tre restreint aux ressortissants du pays pour lequel a t institu le

juge. Il faut aussi sefforcer dexpliquer labsence de juridiction internationale pour connatre

de ce contentieux spcifique.

23. Absence de juridiction internationale. Au niveau mondial, il ny a pas de

juridiction spcialise institue pour statuer sur les litiges ns de situations juridiques

internationales impliquant des particuliers37. Dans dautres domaines, il existe pourtant des

organes internationaux de rsolution des litiges. Cest le cas, notamment, en matire pnale38

et commerciale39. En pratique, il serait dailleurs tout fait possible de laisser les arbitres

internationaux se charger des litiges internationaux de faon ce que ce type daffaires

35 Le conflit international de lois, survenant dans une communaut inorganise au moins partiellement, la

communaut internationale, se trouve, en labsence dune autorit supranationale, rgl par des pouvoirs

nationaux indpendants les uns des autres, ce qui le rend tributaire de rglements diffrents. La diversit des

systmes de conflits constitue toujours en effet le paradoxe du Droit international priv, international par son

objet, mais national dans ses sources , P. GANNAG, La distinction des conflits internes et des conflits

internationaux de lois, in Mlanges en lhonneur de Paul ROUBIER, t. I, Dalloz Sirey 1961, p. 234. 36 W. GOLDSCHMIDT, Systme et philosophie du droit international priv, RCDIP 1955 p. 652. 37 En 1930, PRUDHOMME appelait dj de ses vux la cration dune juridiction internationale car il ny a

pas de vrai droit international sans juge international , crivait-il, pas de vrai droit international sans

contrle par le juge international de lapplication des rgles de droit, quelles soient consacres par le droit

positif national ou par les traits diplomatiques , A. PRUDHOMME, Le droit international priv dans son

dveloppement moderne, JDI 1930 p. 932. 38 V. le site internet de la Cour pnale internationale : www.icc-cpi.int/home.html&l=fr. 39 Par exemple, les tribunaux arbitraux tels que la Cour permanente darbitrage, lOrgane de Rglement des

Diffrends de lOrganisation Mondiale du Commerce. V. le site internet de lOrganisation mondiale du

commerce : www.wto.org/indexfr.htm.

26

puisse chapper la connaissance des juridictions tatiques40. En ralit, il existe quelques

obstacles lattribution de lentier contentieux de droit international priv aux tribunaux

arbitraux.

24. Premirement, cette privatisation de la justice anantit le service public de la justice,

auquel ltat et les contribuables restent tout de mme attachs, que laffaire soit

internationale ou pas. Deuximement, le rglement arbitral des litiges ne peut annihiler

lintervention des juridictions tatiques tant donn que celles-ci ont le monopole de la

reconnaissance et du contrle des sentences arbitrales. Troisimement, pour des raisons

dordre public, il existe des litiges qui sont inarbitrables 41 , mme si certains auteurs

remarquent que le domaine de larbitrabilit des litiges se trouve plus en plus tendu42 et que

le rle juridictionnel de ltat se voit de plus en plus attnu sous leffet de la

mondialisation43.

25. Dfaut de contrainte internationale. dfaut dautorits internationales, le juge

judiciaire tatique se rvle donc tre le mieux plac pour statuer. Les tats conservent ainsi

une part de leur souverainet dans lapprhension de litiges qui dpassent leurs frontires. Ils

jouissent, en outre, dun lment indispensable leffectivit des rgles juridiques : la

40 Pour un expos de lessor de larbitrage international comme mode de rglement des litiges,

v. Ph. FOUCHARD, Larbitrage et la mondialisation de lconomie, Philosophie du droit et droit conomique :

quel dialogue ?, in Mlanges en lhonneur de Grard FARJAT, d. Frison-Roche Paris, 1999 p. 381 s. 41 Pour des exemples darbitrabilit objective, v. B. HANOTIAU, Larbitrabilit, op. cit., p. 25 s., spc.

p. 117 s. Contra, M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,

LGDJ Paris 2007, n 378 p. 281-283. Sur lintensit du contrle de larbitrabilit, v. Paris, 18 novembre 2004,

THALS, JDI 2005 p. 357, note A. MOURRE ; RCDIP 2006 p. 104, note S. BOLLE ; JCP 2005 II 10038,

note G. CHABOT ; RTD Com. 2005 p. 263, obs. . LOQUIN ; JCP 2005 I 134, chron. Chr. SERAGLINI ;

Revue de larbitrage 2005 p. 529, note L. RADICATI DI BROZOLO ; Gaz. Pal. 22 octobre 2005, n 295, p. 5,

note Chr. SERAGLINI ; L.-Chr. DELANOY, Le contrle de lordre public au fond par le juge de lannulation :

trois constats, trois propositions, Revue de larbitrage 2007 p. 177. 42 On assiste partout une tendance interprter la limite de larbitrabilit de manire de moins en moins

restrictive, avec la consquence que beaucoup de matires faisant lobjet de lois de police sont nanmoins

considres comme arbitrables , L. RADICATI DI BROZOLO, Mondialisation, juridiction, arbitrage : vers

des rgles dapplication semi-ncessaires ?, RCDIP 2003 p. 8. Adde, H. MUIR WATT, Laffaire Lloyds :

globalisation des marchs et contentieux contractuel, RCDIP 2002 p. 509 s. 43 La mondialisation se traduit par un recul du pouvoir des tats pris isolment et une remise en cause de

leurs rgles et de leur autorit territoriale , Ph. FOUCHARD, op. cit., p. 382.

27

contrainte. Cette composante essentielle de la rgle juridique, nexiste pas au niveau

international44 parce que le droit, en effet, suppose une autorit suprieure, accepte ou

subie par ceux quil doit rgir, et les tats souverains nen reconnaissent pas 45. De ce fait,

ltat jouit dun monopole sur lexcution des dcisions intervenant sur son territoire46.

26. Force de la juridiction tatique. Cela tant, le fait que la justice de droit

international priv soit rendue par des institutions tatiques, et non par un juge international,

peut tre une source davantages puisque lordre international ne peut, en ltat actuel de la

socit internationale, se prvaloir de lorganisation, de la cohsion et de leffectivit que

prsentent les ordres juridiques tatiques 47. De la sorte, la structure judiciaire interne du

droit international priv permet au justiciable de bnficier dinstitutions qui ont fait la

preuve de leur efficacit lintrieur de ltat, dune jurisprudence dment motive et de

lexprience des magistrats locaux. Le droit international priv dispose donc dune force

particulire reposant prcisment sur la structure tatique de sa mise en uvre, parce que,

comme lindique le doyen BATIFFOL, ses prescriptions, sadressant aux particuliers, sont

normalement sanctionnes par les tribunaux internes. Le volume de leurs jurisprudences, la

prcision ncessaire des dcisions contentieuses motives, lamplitude des expriences sur

lesquelles elles reposent permettent dapercevoir des ralits qui napparaissent pas

ailleurs 48.

44 Lordre international ne dispose pas, comme les ordres juridiques tatiques, dun ensemble dinstitutions

hirarchises permettant dassurer globalement, par la coercition, lapplication effective de lensemble des

normes et des situations formellement valables , J. TOUSCOZ, Le principe deffectivit dans lordre

international, LGDJ Paris 1964, p. 6. 45 A. LAIN, Introduction au droit international priv, t. I, Librairie Cotillon Paris 1888, p. 20. 46 La loi du for rgne en monopole sur les voies dexcution : Cass. Civ. 1re, 30 octobre 2006, OFFICE DES

POURSUITES ET DES FAILLITES DE NYON, Bull. 2006 I, no 449 p. 385 ; RTDC 2007 p. 180, obs.

R. PERROT, o il est dcid que si une dcision trangre ayant force excutoire en France autorisait le

bnficiaire de ladite dcision en poursuivre lexcution dans ce pays sur les biens de son dbiteur, il ne

pouvait agir quen respectant les voies dexcution rgies par la loi du for. 47 M.-Cl. NAJM, Principes directeurs du droit international priv et conflit de civilisations : relations entre

systmes laques et systmes religieux, NBT vol. 49, Dalloz Paris 2005, n 118 p. 110. 48 H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz Paris 1956, rd. Dalloz Paris

2002, n 46 p. 104.

28

27. Dfaillance de la rglementation uniforme internationale. Dun autre ct, du

point de vue de la rgle applicable, rien ne parat mieux indiqu quune norme dorigine

internationale pour rpondre un problme juridique international : le parallle rpond une

association lmentaire entre la nature du phnomne et la source du droit cense

lapprhender49. Oprant une concidence entre lobjet (situation internationale) et lorigine

de la rgle (internationale), linstauration de rgles universelles coercitives serait, dans cette

logique, le plus parfait moyen de parvenir une organisation homogne de la socit civile

internationale. Cependant, en pratique, cette rglementation est loin dtre aboutie50.

28. En somme, aucune juridiction internationale (le forum international) na t institue

et aucun rgime juridique unitaire et global de source internationale (la lex internationale)

na vu le jour jusqu prsent. Il en rsulte une concurrence des ordres juridiques tatiques

dans la rsolution des litiges prsentant des lments dextranit. Le rvlateur premier de

cette concurrence est dailleurs celui des conflits de lois dans le domaine du droit priv.

29. Conflit de lois. En effet, pour quil soit possible de faire rfrence la lex fori dans

la rsolution des conflits de lois, il est sous-entendu que soit prsent, parmi les donnes du

litige, un contact conflictuel avec un ordre juridique tranger, cest--dire un ordre juridique

diffrent de celui qui sert de rfrence pour le juge. Ce contact est provoqu par lexistence

dlments dextranit dans la situation juridique qui est soumise au juge. Le conflit rsulte,

quant lui, de la diffrence entre le contenu de la lex fori et celui de la loi trangre. Le

raisonnement suppose, par ailleurs, quil ny ait aucun obstacle pour le juge recourir une

loi trangre pour rsoudre la question de droit qui lui est expose.

49 Cela provient aussi du fait que, lorsque la situation juridique est en contact avec plus de deux pays, la

nature internationale mme du rapport, autrement dit le fait dintresser plusieurs pays, () ne saccommode

pas de la comptence dun droit [tatique] unique , W. WENGLER, Les conflits de lois et le principe

dgalit, RCDIP 1963 p. 503 [ajout par nous]. 50 Ces rgles existent partiellement. Par exemple, en matire de vente internationale, la convention de Vienne

du 11 avril 1980 porte loi uniforme en matire de contrats de vente internationale de marchandises. Elle compte

70 tats parties ; texte disponible sur le site internet de la Commission des Nations Unies pour le Droit

Commercial International (CNUDCI) :

http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html. V. V. HEUZ, La vente

internationale de marchandises : droit uniforme, Trait des contrats sous la dir. de Jacques Ghestin, LGDJ Paris

2000.

29

30. Ainsi la lex fori ne peut-elle prtendre exister que si une norme trangre entre

potentiellement en jeu dans la rsolution du litige. Cela subordonne, au minimum,

lautonomie du concept de la lex fori la dcouverte dau moins un fait tranger qui rendra,

par l mme, la situation internationale. dfaut de ce fait tranger, la loi interne prend le

relais et la lex fori perd toute sa spcificit car, bien videmment, lapplication par le juge de

normes matrielles internes51 une situation interne nappelle aucun commentaire particulier

du point de vue du droit international priv.

31. mergence dune lex fori communautaire europenne ? Comme nous lavons

expos, il est indniable que la lex fori ne puisse revtir une origine internationale, faute de

juridiction de cette dimension. Nanmoins, il pourrait apparatre une lex fori dun genre

nouveau avec le dveloppement de lUnion Europenne. Voyons si, ce niveau, il est

possible de constater un dpassement du qualificatif tatique qui caractrise les deux

lments constitutifs de la lex fori.

32. Le forum, tout dabord, se trouve partiellement projet du stade national au stade

rgional europen. La projection est partielle car, si le traitement des litiges internationaux

dorigine europenne ne fait pas directement partie des attributions formelles de la Cour de

justice des communauts europennes, et ce malgr labsence dobstacle thorique, il est

possible de dceler dans la jurisprudence de cette cour une expression nouvelle des

problmatiques classiques en matire de conflit de lois. Le droit international priv reoit,

ds lors, linfluence de la mthodologie employe par les juges de la Cour de justice. Ceci

dit, il reste un obstacle : la comptence de droit commun en matire de droit international

priv communautaire europen est, en principe, assume par les juridictions tatiques, qui

supplent la Cour de justice dans ce domaine, celle-ci nintervenant qu titre prjudiciel52. Il

peut donc subsister un risque dinterprtation divergente, dautant que la loi europenne

51 En droit international priv, une rgle est dite matrielle lorsquelle rsout directement le problme de droit,

tandis que la mthode savignienne de rsolution des conflits de lois est une mthode ayant un degr

supplmentaire de fonctionnement. Elle rpartit, elle classe ou encore elle dsigne lordre juridique au sein

duquel le juge pourra puiser la rgle de droit directement applicable, Y. LOUSSOUARN, La rgle de conflit

est-elle une rgle neutre ?, TCFDIP 1980-1981, t. 2, d. du CNRS Paris, p. 46. 52 Le juge national agit en qualit de juge communautaire de droit commun , TPICE, 10 juillet 1990,

TETRA PAK RAUSING c/ COMMISSION, aff. T-51/89, Rec. p. II-309, point 42. Disponible sur : http://eur-

lex.europa.eu/. V. O. DUBOS, Les juridictions nationales, juge communautaire, NBT vol. 4, Dalloz Paris 2001.

30

applicable (lex), quant elle, ne reoit pas de caractre plnier dans tous les domaines du

droit.

33. Cela rsulte du fait que lUnion europenne, en tant quorganisation internationale, a

dvelopp son propre systme de droit destin se poser en hirarchie par rapport aux ordres

juridiques des tats qui en sont membres. Le systme juridique europen forme alors sa

propre lex, sous le commandement des politiques communautaires. Pourtant, cette lex se

trouve limite par les principes de subsidiarit et de proportionnalit qui, de fait, restreignent

son hgmonie. La lex communautaire revt donc un caractre par nature incomplet53.

34. cet gard, un auteur montre que le dveloppement des notions autonomes dans la

jurisprudence de la Cour de justice rencontre des obstacles importants, lesquels sont lis

labsence dun droit matriel sur lequel la rception de celles-ci pourrait sappuyer 54. Cest

que la notion autonome employe dans la jurisprudence nest taye par pratiquement

aucun autre systme de rfrence, en particulier textuel ou doctrinal 55 de sorte que le

concept ne correspond aucune ralit juridique vritable 56. En effet, le domaine du droit

communautaire europen est limit par les strictes ncessits quimposent les objectifs de

lUnion europenne et par la capacit des tats membres raliser par eux seuls des actions

53 Un auteur affirme mme que la Communaut [europenne] na pas de lex fori en matire de droit priv ,

J. BASEDOW, Spcificit et coordination du droit international priv communautaire, TCFDIP 2002-2004,

d. Pedone Paris 2005, p. 280 [ajout par nous]. Comp. en droit priv, le droit communautaire ne dispose pas,

en quelque sorte, dune "lex fori darrire-plan", dans la mesure o le droit communautaire matriel est encore

peu dvelopp , D. ARCHER, Imprativit et ordre public en droit communautaire et droit international priv

des contrats (tude de conflit de lois), t. 1, th. Cergy-Pontoise 2006, n 188 p. 190. Adde, Fr. VIANGALLI, La

thorie des conflits de lois et le droit communautaire, PUAM Aix-en-provence 2004, n 28 p. 23 et

n 697 s. p. 269 s. 54 M. AUDIT, Linterprtation autonome du droit international priv communautaire, JDI 2004 n 35 p. 804.

Comp. A. MARMISSE, La libre circulation des dcisions de justice en Europe, Presses Universitaires de

Limoges Limoges 2000, n 74-119 p. 62-82. 55 M. AUDIT, op. cit., n 37 p. 805. Un autre auteur affirme quil sagit d une difficult inhrente au

caractre inachev du droit communautaire, qui vient compliquer davantage sa mise en relation avec la thorie

des conflits de lois. Ce droit est en effet trs jeune, et sa clart conceptuelle natteint pas encore celle du droit

national , Fr. VIANGALLI, op. cit., n 15 p. 19. 56 M. AUDIT, op. cit., n 39 p. 806. Comp. : ce constat est trs certainement li au manque de prmditation

du projet communautaire lui-mme, en ce sens que les questions juridiques sy dcouvrent au jour le jour ()

limpression gnrale est celle dune structure qui cherche son identit , D. ARCHER, op. cit., n 7-8 p. 17.

31

relevant de la comptence partage avec lUnion. Par consquent, il peut paratre prcoce de

dvelopper le concept de lex fori communautaire, les lments constitutifs de la lex fori

ntant pas dans ce domaine pleinement aboutis.

35. Domaine de la lex fori. Quant cerner le domaine juridique de la loi du for,

prcisons tout dabord que cela soppose certaines difficults. Comme il a t

prcdemment prcis, lutilisation de la loi du for est souvent latente puisquil est difficile

de la diffrencier concrtement de la loi interne. En outre, le domaine de la lex fori est lui

aussi difficile systmatiser, parce que les utilisations de la lex fori suivent des procds trs

varis. En ralit, il manque au droit international priv un concept homogne qui puisse

systmatiser57 toutes les utilisations de la lex fori.

36. Premirement, il existe une varit de mthodes, plus ou moins directes, qui

permettent de dsigner la lex fori au dtriment de la loi trangre. Deuximement, il existe

aussi une varit dexceptions lapplication de la loi trangre qui ont pour rsultat de faire

ressurgir la lex fori dans la solution du litige. Ces utilisations de la loi du for nempruntent

pas le mme cheminement : dans le premier cas, la lex fori sapplique par principe, dans le

second, la lex fori sapplique par exception. Par ailleurs, les mthodes contribuant la

dsignation de la loi du juge saisi sont elles-mmes envisages comme des exceptions la

rgle classique de conflit de lois, cest--dire la rgle post-savignienne58 . En fait, les

auteurs qui tentent de dgager une prsentation de la rsolution des conflits de lois centre

57 Sachant que la systmatisation est lie la perception de ralits intelligibles sous-jacentes aux formules

des solutions particulires , H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international priv, Dalloz Paris

1956, rd. Dalloz Paris 2002, n 127 p. 285. 58 La mthode savignienne consiste partir, non pas du champ dapplication de la loi, mais de la situation

juridique elle-mme (mthode analytique). Il sagit alors de localiser cette situation partir dun lment

dterminant. Cet lment permettra de rattacher la situation un pays donn : cest le critre de rattachement.

Par exemple, pour dterminer la solution applicable un litige rsultant dun accident entre un Nerlandais et

un Franais sur la route des vacances en Espagne, on peut utiliser le lieu de laccident comme lment de

rattachement. Dans cet exemple, il faut donc rattacher la situation juridique la loi espagnole (la loi du lieu de

laccident, lex loci delicti). Par ailleurs, ce que nous appellerons la rgle de conflit post-savignienne au

cours de nos dveloppements correspond linterprtation postmoderne de cette mthode analytique, qui veut

que la rgle de conflit soit bilatrale, indirecte et neutre (sur ce dernier caractre, on dit aussi que la rgle est

abstraite ou objective), v. B. AUDIT, Droit international priv, 4e d. 2006, Economica Paris, n 105 p. 82-83 ;

P. MAYER et V. HEUZ, Droit international priv, 9e d. 2007, Montchrestien Paris, n 114 p. 83-84 ;

32

sur la loi trangre en font de mme avec lexpos de chacun des procds qui concourent

lapplication de la loi du for : ils les considrent comme minimes au sein du droit

international priv.

37. Pourtant, ce qui est frappant, cest la multiplicit et la varit des moyens qui

permettent au juge de recourir la lex fori. Ce dernier se trouve devant lembarras du choix

pour carter la loi trangre de la rsolution du litige. De tels procds peuvent se manifester

lors de llaboration de la rgle charge de rsoudre les conflits de lois59 et lors de la mise en

uvre de cette rgle. Il faut, du reste, souponner que le stade de la mise en uvre soit

beaucoup plus riche en occasions de sy rallier60.

38. En plus de ces procds, lapparition de la lex fori se produit chaque fois quil y a

une concidence entre la localisation de la juridiction61 comptente (forum) et celle de la loi

applicable (jus). A contrario, le recours la loi trangre survient lorsque le juge saisi admet

de dissocier sa comptence juridictionnelle de la loi quil applique pour rsoudre le litige au

fond (sparation du forum et du jus).

39. En considration de tous ces moyens qui permettent de parvenir lutilisation de la

lex fori, le champ de notre tude doit tre principalement tourn vers les questions touchant

Th. VIGNAL, Droit international priv, Armand Colin-Dalloz Paris 2005, n 58-84 p. 42-57. 59 La comptence de la loi du for doit ainsi tre gnralement tre fonde sur la rgle de conflit pour pouvoir

tre accrdite internationalement , P. GANNAG, Les limites lapplication de la loi du for dans le droit

international priv contemporain, in Mlanges offerts A. Chavanne : droit pnal, proprit industrielle, Litec

Paris, 1990, p. 3. 60 Lgalit de traitement entre la loi trangre et la loi du for ne dpend pas seulement de la dtermination

des points de rattachement dans le rglement du conflit de lois. Elle est ncessairement influence par le rgime

de mise en uvre de la rgle de conflit, par les procds de qualification, par les prises de position adoptes

lgard du renvoi. Elle se ressent surtout du rgime dapplication et de preuve de la loi trangre, de ltendue

du pouvoir dinitiative accord au juge dans ces deux domaines. Elle est enfin fonction de la frquence

dintervention de lordre public , P. GANNAG, Lgalit de traitement entre la loi du for et la loi trangre

dans les codifications nationales de droit international priv, Rapport provisoire, Annuaire de linstitut de droit

international 1989 (vol. 63-I), n 6 p. 210. 61 Le terme juridiction vient du latin jurisdictio, de jus dicere qui signifie dire le droit . La juridiction

correspond au pouvoir de rendre la justice par application des rgles du droit : cest la mission de juger,

G. CORNU (sous la dir. de), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d. 2007, PUF Paris,

v Juridiction, p. 527.

33

au fond du droit et non vers les questions procdurales, auxquelles pourtant la loi du for se

trouve souvent adjointe. Il est, en fait, relativement ais de dmontrer que le domaine de la

loi du for ne se rduit pas la procdure.

40. Procdure et lex fori. Incontestablement certes, la lex fori jouit dun quasi-monopole

dans la procdure. En dautres termes, les questions procdurales sont traditionnellement

assignes au domaine de la lex fori. De ce fait, lintrusion de la loi trangre ny est, en

principe, jamais admise, y compris pour rsoudre un conflit de rgles procdurales. Dans ce

domaine, les conflits de lois ne peuvent exister car, en gnral, la loi trangre ny a pas de

place, cest pourquoi dailleurs llargissement de la catgorie de la procdure permet de

soustraire certaines questions lemprise de la loi trangre62. La procdure demeure donc le

domaine le plus indiscutable et le plus intangible de la lex fori63. Il ne faut, du reste, quune

seule phrase pour consacrer ce prcepte64, ce qui explique que la catgorie de la procdure

reoive une place aussi minime dans les ouvrages de droit international priv65.

62 Finally, one might note that the choice of jurisdiction always carries with it the choice of its own law of

procedure ; and, when, as in the English sense, procedure includes so many matters, such as the measure of

damages, onus of proof, set-off and counter-claim, limitation of actions, and statutory requirements of written

evidence, the existence of the rule that procedure is governed by the lex fori creates an exception of major

importance both to the existence of the two questions of choice of law and choice of jurisdiction and to their

mutual independence , R. GRAVESON, Choice of Law and Choice of Jurisdiction in the English Conflict of

Laws, BYBIL 1951, p. 278. Adde, sur lvolution de cette position, v. L. COLLINS (dir.), Dicey and Morris on

the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet & Maxwell, London, n 7R-003 p. 157. 63 Pour une tude de la catgorie procdure, v. A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les rapports

internationaux (DIP), J-Cl. Procdure civile, fasc. 57-10, fasc. 57-20 et fasc. 57-30 (2001) ; P. MAYER et

V. HEUZ, Droit international priv, 9e d. 2007, Montchrestien Paris, n 492-506 p. 365-375. 64 Pour une reconnaissance de ce principe par la Cour de justice : il rsulte dailleurs dune jurisprudence

constante que, sagissant des rgles de procdure, il convient de se reporter aux rgles nationales applicables

par la juridiction nationale , CJCE, 15 mai 1990, KONGRESS AGENTUR HAGEN, aff. C-365/88, (point

19), Rec. 1990 p. I-1860, RCDIP 1990 p. 564, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI 1991 p. 499, chron.

A. HUET. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/. 65 Sur la distinction entre la procdure et la comptence juridictionnelle, v. A. BOLZE, Recherche sur les rgles

de procdure dans le litige priv international, (2 vol.), th. Paris II 1996. Cette distinction est aussi utilise par

les auteurs du Prcis Dalloz o le choix de cette prsentation rvle une disproportion entre les deux thmes,

les dveloppements concernant la comptence tant beaucoup nombreux (101 pages) que ceux relatifs la

procdure stricto sensu (7 pages). V. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. DE VAREILLES-SOMMIRES,

Prcis de droit international priv, 9e d. 2007, Dalloz Paris, n 438 s. p. 599 s.

34

41. En comparaison, certaines lgislations associent expressment la procdure la lex

fori66. De la mme faon, le principe selon lequel la procdure est dtermine par les rgles

du droit du for se retrouve dans les systmes jurisprudentiels, tels que le droit franais67 et le

66 Larticle 48 de la loi de lancienne Tchcoslovaquie nonce qu au cours de la procdure, les tribunaux et

notariats tchcoslovaques procdent conformment aux prescriptions procdurales tchcoslovaques , Loi

n 97 du 4 dcembre 1963 sur le droit international priv et de procdure, Recueil des lois de la Rpublique

socialiste tchcoslovaque 16 dcembre 1963, RCDIP 1965 p. 626 ; le paragraphe 63 du dcret loi sur le droit

international priv hongrois prcise, quant lui, que, sauf disposition contraire du prsent dcret-loi, la

procdure devant les tribunaux ou les autorits hongroises est soumise au droit hongrois , Dcret-loi

n 13/1979 du Prsidium de la Rpublique populaire hongroise sur le droit international priv, Magyar Kzlny

31 mai 1979 p. 495, RCDIP 1981 p. 173, note F. MAJOROS ; de manire beaucoup plus explicite, la loi

italienne prvoit que le procs civil qui se droule en Italie est rgi par la loi italienne (article 12), Loi

n 218 du 31 mai 1995, rforme du systme italien de droit international priv, Gazzetta Ufficiale della

Repubblica italiana, 3 juin 1995, supplment ordinaire n. 128 srie gnrale, RCDIP 1996 p. 176 ; disponible

sur le site Iusreporter (il sito per la ricerca giuridica su internet) : http://www.iusreporter.it/Testi/legge218-

1995.htm. La loi roumaine prcise pareillement que, dans les procs qui concernent des rapports de droit

international priv, les instances roumaines appliquent la loi procdurale roumaine, sauf autres dispositions

expresses (article 159), Loi n 105 du 22 septembre 1992 sur le rglement des rapports de droit international

priv, Monitorul Oficial de la Roumanie, Partie Ire, n 245 du 1er octobre 1992, RCDIP 1994 p. 191 ; les

lgislations belge et suisse, pourtant trs compltes, puisquelles comportent respectivement 140 articles et 200

articles, ne comprennent pas de dispositions ce sujet, v. Loi fdrale sur le droit international priv (L.D.I.P.)

du 18 dcembre 1987, Feuille fdrale, 12 janvier 1988 [1988.I.5] ; RCDIP 1988 p. 409 ; disponible sur le site

internet des autorits fdrales de la Confdration suisse : www.admin.ch/ch/f/rs/291/ ; Loi du 16 juillet 2004

portant le Code de droit international priv, Moniteur belge 27 juillet 2004, p. 57344 ; RCDIP 2005 p. 154 ;

disponible sur le site internet du Conseil francophone de la fdration du notariat belge :

www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm ; J.-Y. CARLIER, M. FALLON, et B. MARTIN-BOSLY, Code

de droit international priv, 2e d. 2006, Bruylant Bruxelles, p. 579 s. 67 Pour des exemples jurisprudentiels, v. Cass. Civ. 1re, 12 dcembre 2006, M. X, Bull. 2006 I n 540 p. 481

(v. le titrage Distinction de la loi rgissant le fond du divorce et de la loi de la procdure du divorce (lex

fori) ) ; lexigence dun intrt n et actuel est commande, en raison de son caractre procdural, par la loi

du for , Cass. Civ. 1re, 4 dcembre 1990, SOC. COVECO ET A., Bull. 1990 I n 272 p. 193 ; JDI 1991 p. 371,

note D. BUREAU ; RCDIP 1991 p. 558, note M.-L. NIBOYET-HOEGY ; si la procdure dune instance

engage en France ne peut tre rgie que par la loi franaise, rien ne soppose ce quil soit fait tat, au cours

de cette instance, de tmoignages recueillis dans un pays tranger, par lautorit comptente en vertu de la loi

de ce pays, procdant selon les formes dfinies par cette loi, et saisie, soit par commission rogatoire du juge

franais, soit par requte de lune des parties , Cass. Civ. 1re, 22 fvrier 1978, LAVIE, Bull. 1978 I n 73

p. 62 ; RCDIP 1979 p. 593, note G. COUCHEZ ; la procdure suivie ltranger relve de la loi du Tribunal

saisi, sous rserve de ne pouvoir porter atteinte aux rgles de fond applicables au divorce , Cass. Civ. 1re, 2

mai 1974, BONNEFOI, Bull. 1974 I n 123 p. 106, JDI 1974 p. 850, note A. PONSARD (exequatur). Pour

35

droit anglais, o il existe une distinction entre rights (substance ou fond) et remedies

(procdure)68 . Au regard de cette conscration, il convient dadhrer lassertion selon

laquelle il est universellement admis quen ce qui concerne le droulement du litige, une

juridiction interne applique ses propres rgles de procdure : cest le principe de soumission

de la procdure la loi du for 69.

42. Thorie de la soumission de la procdure la lex fori. Historiquement, la

soumission de la procdure la lex fori est ne dune distinction, invente au XIIIe sicle par

Jacobus BALDUINI, entre la coutume qui se rapporte la procdure et celle qui se rapporte

la dcision du procs70. La sparation de la loi applicable la procdure par rapport celle

qui est applicable au fond du droit trouve donc son origine historique dans une distinction

lordonnancement du procs, lapplication de la loi du for est tellement vidente quelle nest jamais dbattue

par les plaideurs, bien quelle ne soit pas explicitement consacre ni par le lgislateur ni par les juges. Ces

derniers se rfrent quasi instinctivement au droit franais, sans estimer ncessaire de sexpliquer sur la

vocation de celui-ci , M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv,

LGDJ Paris 2007, n 564 p. 402. 68 One of the eternal truths of every system of private international law is that a distinction must be made

between substance and procedure, between rights and remedy. The substantive rights of the parties to an action

may be governed by a foreign law, but all matters appertaining to procedure are governed exclusively by the

law of the forum , P. NORTH and J. FAWCETT, Cheshire and Norths Private International Law, 13th ed.

1999, Butterworths London/Edinburgh/Dublin, p. 67-68 ; E. SPIRO, Forum Regit Processum (Procedure is

Governed by the Lex Fori), ICLQ 1969 (vol. 18) p. 950 ; RULE 17 All matters of procedure are governed

by the domestic law of the country to which the court wherein any legal proceedings are taken belongs (lex

fori) , L. COLLINS (dir.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet &

Maxwell, London, n 7R-001 p. 157. 69 B. AUDIT, Droit international priv, 4e dition 2006, Economica Paris, n 14 p. 11. Le vocable de la

soumission est galement repris par Monsieur HUET, A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les

rapports internationaux (DIP) - Comptence de la lex fori - Domaine de la lex fori : action en justice, J-

Cl. Procdure civile, fasc. 57-10 (2001), n 1 p. 2. Sur le caractre universel, v. aussi L. COLLINS (dir.), Dicey

and Morris on the Conflict of Laws, (vol. 1), 13th ed. 2000, Sweet & Maxwell, London, n 7R-002 p. 157 :

the principle that procedure is governed by the lex fori is of general application and universally admitted . 70 E. M. MEIJERS, Lhistoire des principes fondamentaux du droit international priv partir du Moyen ge,

spcialement dans lEurope occidentale, RCADI 1934-III t. 49, p. 595 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE,

Trait de droit international priv, t. I, 8e d. 1993, LGDJ Paris, n 215 p. 372 ; E. SPIRO, Forum Regit

Processum (Procedure is Governed by the Lex Fori), ICLQ 1969 (vol. 18) p. 949 ; A. HUET, Procdure civile

et commerciale dans les rapports internationaux (DIP) - Comptence de la lex fori - Domaine de la lex

fori : action en justice, J-Cl. Procdure civile, fasc. 57-10 (2001), n 7 p. 3.

36

opre entre la litis ordinatio et la litis decisio71. Ainsi, selon la thorie de BALDUINI, les

questions de procdure dpendent strictement des rgles de la loi du for (ad ordinandam

litem) tandis que le juge peut admettre davoir recours une loi trangre pour dcider de la

solution au fond du litige (ad decidendam litem)72.

43. Malheureusement, la thorie ne permet pas de justifier lutilisation dune rgle tire

dun ordre juridique tranger73. La classification binaire ne permet pas non plus dapporter

une dlimitation dfinitive du domaine de la loi trangre et encore moins de celui de la lex

fori. Premirement, la loi trangre peut faire exceptionnellement intrusion en matire de

procdure puisquil est possible de recourir la loi trangre rgissant le fond pour

dterminer la qualit dune partie au procs ou la loi nationale du titulaire du droit daction

pour fixer sa capacit dagir en justice74.

44. Deuximement, la thorie de BALDUINI revient dire que la solution du litige peut

tre guide soit par la loi trangre, soit par la lex fori. Or, la thorie napporte pas le critre

qui dpartagera ces deux lois au moment de rendre la dcision au fond. Elle suggre

seulement que ni la loi trangre, ni la lex fori ne doivent jouir dune exclusivit

dapplication sur les relations internationales. En dautres termes, elle consiste poser quil

est impossible dabandonner la rsolution de tous les litiges internationaux lune seule de

ces deux lois. Partant, seul doit tre dsavou le monopole de la loi du for sur la rsolution

des litiges internationaux car, sans conteste, la comptence illimite de la lex fori est

lincomprhension mme de ce que doit tre le droit international priv 75. Laffirmation

mrite nanmoins dtre complte car il en va pareillement de lapplication illimite de la

71 H. BATIFFOL, Influence de la loi franaise sur la capacit civile des trangers en France, Librairie du

Recueil Sirey Paris 1929, p. 253. 72 Dans le premier cas, il faut suivre la coutume du juge ; dans le second cas, il faut quon dcide selon la

coutume du lieu o le contrat fut clbr , E. M. MEIJERS, op. cit., p. 595. 73 Sur les faiblesses des fondements se rapportant lapplication de la loi trangre, v. n 620 s. 74 Pour une tude dtaille, v. A. HUET, Procdure civile et commerciale dans les rapports internationaux

(DIP) - Domaine de la lex fori : instance, J-Cl. Procdure civile fasc. 57-20 (2001), p. 1 s. ; adde,

J. GONZLEZ CAMPOS, Les liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit

international priv, RCADI 1977-III t. 156, p. 291 s. ; M.-L. NIBOYET et G. DE GEOUFFRE DE LA

PRADELLE, Droit international priv, LGDJ Paris 2007, n 507-208 p. 364-365. 75 P. LOUIS-LUCAS, Existe t-il une comptence gnrale du droit franais pour le rglement des conflits de

lois ?, RCDIP 1959 p. 408 [les italiques sont de nous].

37

loi trangre, ce que les auteurs omettent trs souvent de signaler.

45. Troisimement, la thorie de la distinction entre procdure et fond ne peut rendre

compte du domaine de la lex fori en droit international priv76. Limiter le domaine de la loi

du juge saisi la catgorie procdure occulte entirement la place quoccupe la lex fori dans

la rsolution du litige au fond du droit : il sagit du rle de la lex fori en tant que lex causae,

cest--dire en tant que loi dsigne par la rgle de rsolution du conflit de lois et qui

sapplique pour rsoudre le problme de droit. Par exemple, si llment de rattachement

utilis par la rgle de conflit est localis en France, le juge franais doit appliquer la loi

franaise, mme si dautres lments de la situation sont localiss ltranger. Lassociation

de la procdure la lex fori ne permet donc pas de rendre compte du domaine de la loi du for

qui est bien plus large que la catgorie de procdure. En dautres termes, le rle de la lex fori

en tant que loi applicable au fond du droit permet de sortir la loi du for de son cantonnement

la catgorie de la procdure.

46. Ordre chronologique. En principe, le droit international priv naccorde, du reste,

que peu de considration la procdure car elle ne fait pas partie de ses problmatiques. Il

faut dire que le choix de la juridiction comptente entrane automatiquement lapplication

des rgles procdurales attaches cette juridiction, et non linverse. La dtermination du

juge comptent prcde lidentification de la lex fori puisque, tant que le juge nest pas saisi,

il nest pas possible didentifier la loi tatique qui lui correspond (autrement dit la loi du for).

Cet ordre chronologique, propre au droit international priv, occulte les questions

procdurales ds lors que le choix dun juge entrane ipso facto le choix de sa propre loi de

procdure. Un auteur relve dailleurs que cette chronologie, consistant placer les rgles de

procdure dans le champ des rgles de droit international priv, est une inversion critiquable

76 La loi substantielle comptente est dsigne par le jeu de tout un clavier de points de rattachement, dfinis

par lanalyse abstraite des divers aspects de la situation juridique. La lex fori y occupe une place, au mme titre

et sur le mme plan que toutes autres, pour rgir normalement tout ce qui concerne le fonctionnement des

institutions judiciaires, par opposition tout ce qui touche au fond du procs. cette base rationnelle de

rpartition, il faut pourtant bien constater que des perturbations sont apportes par une pntration et une

extension envahissante de la loi substantielle du juge sur le fond du procs, assurant la lex fori une position

prpondrante par rapport toute autre , P. HBRAUD, De la corrlation entre la loi applicable un litige et

le juge comptent pour en connatre, RCDIP 1968 p. 247-248.

38

des questions qui ne rpond aucunement la logique du droit judiciaire priv77.

47. Justification institutionnelle. Quel serait donc le fondement du lien entre la

procdure et la lex fori en droit international priv ? dfaut dtre exclusivement axe sur

la souverainet tatique, la justification apporte en doctrine est institutionnelle. Messieurs

MAYER et HEUZ expliquent que les tribunaux, organes tatiques internes auxquels a t

confi le service public interne de la justice, sont lis par la loi dont ils tiennent leurs

pouvoirs. Cette dernire leur impose la faon dont ils doivent se comporter, cest--dire la

faon dont ils doivent procder78