Mises à jour

Guide de lecture

Pratiques commerciales déloyales

Mises à jour juridiques

© Direction juridique de l’Union des annonceurs – Septembre 2011

PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES

– POINT A DATE –

SEPTEMBRE 2011

Cette mise à jour du Guide UDA Pratiques commerciales déloyales a pour objet de présenter les développements intervenus depuis septembre 2010 concernant la libéralisation du droit de la promotion (décisions de jurisprudence française et communautaire, dispositions législatives, réponses ministérielles).

SOMMAIRE DE LA MISE A JOUR

1. Les aménagements de la réglementation nationale

La loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, p.2 les modifications apportées au droit de la promotion

Le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des p.6 consommateurs

Publicité radio et omission trompeuse: les lignes directrices de la DGCCRF p.7

2. Actualités au niveau européen

Le lancement de la UCPD Database p.8

Le bilan à venir sur l'application de la directive p.8

3. Jurisprudences française et européenne

Invitation à l'achat p.10

Notion de diligence professionnelle p.11

Notion d'information fournie à contretemps p.11

Annonces de réductions de prix p.12

Ventes subordonnées et logiciels pré-installés p.15

Loteries p.16

Et aussi: Retrouvez après cette mise à jour les points d'actualités précédents :

PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES - POINT A DATE - SEPTEMBRE 2010 p.18

En Bref, les derniers développements intervenus et à intervenir Mai 2009-Avril 2010 p.28

Point d’actualités Avril 2010 p.31

Point d’actualités Mai 2009 p.35

Les actions de l’UDA 2009 p.43

1. LES AMENAGEMENTS DE LA REGLEMENTATION

LA LOI DE SIMPLIFICATION ET D'AMELIORATION DE LA QUALITE DU DROIT DU 17

MAI 2011: MODIFICATIONS DU DROIT DE LA PROMOTION

Sont ci-après exposées les dispositions législatives du code de la consommation pour

lesquelles des aménagements ont été adoptés par la loi de simplification et d'amélioration

du droit du 17 mai 2011. Ces modifications sont entrées en vigueur le 19 mai 2011.

Aménagement de la disposition relative aux ventes avec primes

Article L121-35

Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L120-1.

Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons. Dans le cas où ces menus objets sont distribués dans le but de satisfaire à des exigences environnementales, ils doivent être entièrement recyclables qu'il s'agisse de carton recyclable ignifugé ou d'encres alimentaires et d'une valeur inférieure à 7 % du prix de vente net, toutes taxes comprises, du produit faisant l'objet de la vente. Si celui-ci appartient à la catégorie de produits et ingrédients tels que définis à l'article L. 3511-1 du code de la santé publique, les menus objets ne doivent comporter aucune référence, graphisme, présentation ou tout autre signe distinctif qui rappelle un produit ou un ingrédient tel que défini au même article L. 3511-1. Dans ce cas, les avertissements sanitaires relatifs aux dangers du tabac doivent être mentionnés. Les références de la personne intéressée à l'opération de publicité, la dénomination de la marque, du sigle ou logo, peuvent être apposées sur les menus objets pour autant qu'elles respectent les dispositions restreignant ou encadrant la publicité concernant l'alcool, le tabac et les jeux ou paris en ligne, notamment prévues aux articles L. 3511-3, L. 3511-4 et L. 3323-2 à L. 3323-5 du code de la santé publique. Les modalités d'apposition des références sont définies par décret.

Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2.

Les règles relatives aux ventes avec primes applicables aux produits et services proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier. Nota: Il s'agit d'un aménagement a minima. Les dispositions introduites par la loi Grenelle 2 (prime distribuée dans le but de satisfaire à une exigence environnementale) ne sont pas modifiées. Les sanctions spécifiques demeurent.

Aménagement de la disposition relative à l'interdiction des loteries publicitaires avec obligation d'achat

Article L121-36

Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L120-1.

Le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service. Nota:

Seule l'obligation d'achat n'est plus exigée. Selon la DGCCRF qui s'est exprimée lors de notre dernière Commission juridique, cette modification ne remettrait pas en cause l'obligation de rembourser les frais de participation à la loterie. en ce sens, position publiée par le bureau C1 de la DGCCRF en septembre 2010

Les loteries concernées par cette modification sont en principe celles organisées par "voie d'écrit" à destination du consommateur. Peuvent néanmoins être considérées comme concernées les autres loteries commerciales à destination du consommateur (ex. loteries on pack) au regard du champ d'application de la directive Pratiques commerciales déloyales. En revanche, les loteries organisées à destination des professionnels ne bénéficient pas de cet aménagement, la participation à ce type de loterie ne devrait pas pouvoir être soumise à une obligation d'achat. La loi de 1836, portant prohibition des loteries, demeure applicable dans sa rédaction actuelle.

Aménagement de la disposition relative à l'interdiction des ventes subordonnées

Article L122-1

Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L120-1.

Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2.

Pour les établissements de crédit, les établissements de paiement et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par le 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. Nota: Les sanctions spécifiques aux ventes subordonnées sont maintenues en cas de déloyauté.

Suppression des sanctions spécifiques aux certifications trompeuses (produits autres qu'agricoles, forestiers, alimentaires ou de la mer):

Article L115-30

Est puni des peines prévues à l'article L. 213-1 :

1° Le fait, dans la publicité, l'étiquetage ou la présentation de tout produit ou service, ainsi que dans les documents commerciaux de toute nature qui s'y rapportent, de faire référence à une certification qui n'a pas été effectuée dans les conditions définies aux articles L. 115-27 et L. 115-28 ;

2° Le fait de délivrer, en violation des dispositions prévues aux articles L. 115-27 et L. 115-28, un titre, un certificat ou tout autre document attestant qu'un produit ou un service présente certaines caractéristiques ayant fait l'objet d'une certification ;

3° Le fait d'utiliser tout moyen de nature à faire croire faussement qu'un organisme satisfait aux conditions définies aux articles L. 115-27 et L. 115-28 ;

4° Le fait d'utiliser tout moyen de nature à faire croire faussement au consommateur ou à l'utilisateur qu'un produit ou un service a fait l'objet d'une certification ;

5° Le fait de présenter à tort comme garanti par l'Etat ou par un organisme public tout produit ou service ayant fait l'objet d'une certification. Nota: Les pratiques relatives aux certifications trompeuses sont en effet appréhendables par le biais de l'article L121-1-1 2°, s'agissant d'une pratique figurant sur la liste des pratiques trompeuses en toutes circonstances. Le maintien de ces dispositions spécifiques a été considéré par le Gouvernement comme contraire au caractère d'harmonisation maximale de la directive Pratiques commerciales déloyales.

Aménagement de l'encadrement de la publicité comparative

Article L121-8

Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables. Nota: Cette condition de licéité de la publicité comparative a été supprimée au niveau communautaire par la modification de la directive 84/450/CEE, faite par l'article 14 de la directive Pratiques commerciales déloyales.

Il s'agit de procéder en droit interne à cette suppression qui n'avait pas été transposée.

Aménagement de la disposition relative à l'interdiction des ventes et prestations de services sans commande préalable

Article L122-3 en vigueur Article L122-3 modifié

La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction.

Le professionnel doit restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de remboursement faite par le consommateur.

Il est interdit d'exiger le paiement immédiat ou différé de biens ou de services fournis par un professionnel, ou s'agissant de biens, d'exiger leur renvoi ou leur conservation, sans que ceux-ci aient fait l'objet d'une commande préalable du consommateur, sauf lorsqu'il s'agit d'un bien ou d'un service de substitution fourni conformément à l'article L. 121-20-3.

La violation de cette interdiction est punie des peines prévues aux articles L. 122-12 à L. 122-14.

Tout contrat conclu consécutivement à la mise en œuvre de la pratique commerciale illicite visée au premier alinéa est nul et de nul effet.

Le professionnel doit, en outre, restituer les sommes qu'il aurait indûment perçues sans engagement exprès et préalable du consommateur. Ces sommes sont productives d'intérêts au taux légal calculé à compter de la date du paiement indu et d'intérêts au taux légal majoré de moitié à compter de la demande de remboursement faite par le consommateur.

Article L122-11-1

Sont réputées agressives au sens de l'article L. 122-11 les pratiques commerciales qui ont pour objet :

*…+

5° Dans une publicité, d'inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité ;

6° D'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article L. 121-20-3 ;

7° D'informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés ; *…+ Nota: Les pratiques de ventes sans commande préalable sont constitutives de pratiques commerciales agressives. Elles figurent en effet sur la liste noire des pratiques agressives.

Cette disposition a pour objet de maintenir une disposition spécifique aux ventes sans commande préalable tout en renvoyant aux sanctions prévues pour les pratiques commerciales agressives. Corrélativement la mention de cette pratique dans la liste des pratiques agressives est supprimée.

Historique des modifications apportées au code de la consommation

Ces modifications ont été introduites dans la proposition de loi de simplification et d'amélioration du droit du député Jean-Luc Warsmann par voie d'amendement gouvernemental en octobre 2010.

Pour mémoire, ces modifications interviennent consécutivement à la mise en demeure de la France par la Commission européenne en juin 2009 et après que la Cour de Justice de l’Union européenne et la Cour de Cassation aient fait prévaloir les dispositions de cette directive sur certaines dispositions nationales spécifiques entrant dans son champ d’application.

Point à date septembre 2010

Nos développements sur la mise en demeure de la France

Dans un premier temps, le Gouvernement avait, dans une réponse ministérielle du 4 mai 2010 pris acte de l'arrêt de la CJCE du 29 avril 2009 ayant jugé contraire à la directive Pratiques commerciales déloyales la disposition belge qui interdisait les ventes avec primes en tant que telles, indépendamment de l'appréciation de leur caractère déloyal. Réponse ministérielle à la question n°63029, JOAN (Q) 4 mai 2010 p.4996

Le dépôt de cet amendement est intervenu après que la DGCCRF ait publié la position des autorités françaises en septembre 2010, reprenant la réponse adressée par la France à la mise en demeure de la Commission européenne. La position publiée par le bureau C1 de la DGCCRF

LE PROJET DE LOI RENFORÇANT LES DROITS, LA PROTECTION ET L'INFORMATION

DES CONSOMMATEURS

Ce projet de loi, déposé le 1er juin 2011, contient une disposition modifiant l’article L121-1 II

du code de la consommation.

Il s’agit de transposer de manière plus précise la disposition de la directive imposant de tenir compte, dans l’appréciation de l’omission trompeuse, des contraintes de temps et d’espace posées par le support de communication en cause ainsi que des autres mesures mises en œuvre par le professionnel pour fournir les informations requises au consommateur.

A l'heure actuelle, il est simplement précisé que pour l'appréciation du caractère trompeur d'une pratique commerciale il doit être tenu compte "des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent".

L'article 9 du projet de loi propose d'ajouter l'alinéa suivant, après le 1er alinéa du II de l'article L121-1 :

«Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre lesdites informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.»

Accès direct à ce projet de loi

PUBLICITE RADIO ET OMISSION TROMPEUSE – LIGNES DIRECTRICES DE LA DGCCRF

Sur ce même thème de l'appréciation de l'omission trompeuse, la DGCCRF a publié en juillet 2011 des lignes directrices sur les possibilités d’allégement des mentions sur les publicités diffusées en radio. Elles ont été élaborées au sein d’un groupe de travail sous l’égide de la DGCCRF auquel a participé l’UDA.

Ces lignes directrices, formulées sous réserve de l’appréciation des tribunaux, précisent la méthode que suivra la DGCCRF, dans l’exercice de sa mission de protection des consommateurs pour évaluer la conformité des messages publicitaires radiophoniques aux règles relatives à l’information du consommateur.

Il est désormais acté dans un document émanant de l’administration la possibilité pour un annonceur de renvoyer une partie des mentions rectificatives et informatives figurant habituellement dans les messages publicitaires radio vers un service d’informations accessibles par téléphone ou sur son site internet. ATTENTION : un renvoi total des mentions n’est pas autorisé.

Accès aux lignes directrices

La direction juridique de l'UDA tient à votre disposition une présentation de ces lignes directrices. Vous pouvez la commander auprès de lpuydebois@uda.fr.

Au sommaire:

Rappel : le contexte d’adoption des lignes directrices

L’objectif poursuivi par ses lignes directrices : allègement des mentions en radio et information du consommateur

Le principe posé

Champ d’application : quelles mentions ?

En pratique : dans quels cas peut-on renvoyer certaines mentions ?

Les modalités du renvoi

Responsabilité : les annonceurs arbitres et responsables

2. ACTUALITES AU NIVEAU EUROPEEN

LANCEMENT DE LA BASE DE DONNEES JURIDIQUES SUR LES PRATIQUES

COMMERCIALES DELOYALES – "UCPD DATABASE"

La Commission Européenne a lancé une base de données en ligne sur les pratiques commerciales déloyales le 29 juillet 2011. Elle présente les législations nationales ayant transposé la directive Pratiques commerciales déloyales ainsi que certaines décisions judiciaires rendues sur leurs fondements dans les différents états membres. Elle est, à ce jour, peu fournie s'agissant de la jurisprudence française.

L'objectif poursuivi est de faciliter les opérations paneuropéennes en contribuant au développement d'une interprétation commune des dispositions de la directive dans les différents états et d'aider les autorités chargées de son application.

Lien vers la base de données: https://webgate.ec.europa.eu/ucp/;

La présentation de la base de données par la DG Justice

LE BILAN A VENIR SUR L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE

La Commission européenne a annoncé la publication de son rapport sur l'application de la Directive Pratiques commerciales dans les Etats membres pour mai 2012.

Pour mémoire, ce rapport interviendra en application de l'article 18 de la directive.

Au plus tard le 12 juin 2006, la Commission soumet au Parlement européen et au Conseil un rapport global sur l’application de son article 3, paragraphe 9, de la présente directive et en particulier sur l’application de son article 4 et de son annexe I, sur l’ampleur de toute harmonisation et simplification supplémentaires du droit communautaire en matière de protection des consommateurs et, compte tenu de l’article 3, paragraphe 5, sur toute mesure qu’il convient de prendre sur le plan communautaire afin de veiller à maintenir des niveaux appropriés de protection des consommateurs. Ce rapport est accompagné, si besoin est, d’une proposition de révision de la présente directive ou d’autres parties pertinentes du droit communautaire.

Il a été indiqué par la Commission que la question de l'application de la directive à la promotion des ventes serait abordée par ce rapport.

Pour mémoire, avant d'apporter, par la Loi du 17 mai 2011, des modifications au code de la consommation aux dispositions relatives aux ventes avec primes, ventes subordonnées et loteries par voie d'écrit, le gouvernement avait indiqué que "toutefois, la France ne se satisfait pas de la situation actuelle, qui se traduit par une diminution du degré de protection des intérêts des consommateurs et une insécurité juridique pour les opérateurs".

Il a alors été annoncé que la France entendait demander, à l'occasion de ce bilan d'application de la directive, une révision de celle-ci "afin de pouvoir maintenir un encadrement juridique des pratiques précitées et plus généralement des pratiques dites promotionnelles, approprié à la protection des intérêts économiques des consommateurs".

Réponse ministérielle à la question n°63029, JOAN (Q) 4 mai 2010 p.4996

Nos développements, infra, point à date septembre 2010

Selon certaines déclarations de la DGCCRF, il serait envisagé par la France, qui serait éventuellement accompagnée d'autres pays tels que le Danemark, la Finlande, l'Allemagne, la Belgique, l'Espagne, l'Autriche et la Pologne de demander à ce que la promotion sorte du champ de l'harmonisation maximale exigée par la directive.

Pour l'heure, la Commission européenne a indiqué que les modifications ou compléments à apporter à la directive seraient identifiées mais qu'il ne serait pas, a priori, proposé de modifications législatives formelles dans ce rapport. Pourraient également être envisagées d'autres voies telles que celles de l'autorégulation ou l'adoption de nouvelles précisions dans les lignes directrices.

A noter que, dans la perspective de ce rapport, une consultation publique a été lancée par la DG Justice.

La consultation porte ainsi notamment sur les lacunes de transposition de la directive par les états membres ainsi que les difficultés d'interprétation ou d'application rencontrées, notamment en matière d'invitation à l'achat (décision de la CJUE sur l'invitation à l'achat, voir

infra p.10), de pratique agressive ou encore, s'agissant de pratiques trompeuses, sur la notion de contrainte d'espace et de temps (art.7 (3) de la directive).

Elle invite également à rapporter les éventuelles difficultés d'application de la directive aux allégations environnementales, ainsi que les pratiques susceptibles d'être considérées comme déloyales qui se seraient développées sur les réseaux sociaux.

L'ajout de nouvelles pratiques sur la liste noire, l'extension dans une certaine mesure du champ d'application à certaines pratiques BtoB ou CtoC ou aux services financiers, sont de même soumis à consultation.

4. JURISPRUDENCES DIVERSES

Sont rapportées ici, de manière thématique, les décisions de jurisprudence les plus riches d'enseignements.

La direction juridique de l'UDA tient à votre disposition un document reproduisant les résumés des décisions significatives dont elle a connaissance, rendues en matière de pratiques commerciales déloyales.

L'INVITATION A L'ACHAT

La CJUE a rendu un arrêt dans une affaire relative à la notion d’invitation à l’achat (CJUE

12 mai 2011, Aff. C-122/10 Ving).

Renforçant encore le niveau d'information exigé dans certaines publicités, la qualification d'invitation à l'achat d'une publicité impose de fournir un certain nombre d'informations dans la communication, listées à l'article L. 121-1 II du Code de la consommation, sous peine d'être condamné pour omission trompeuse.

La CJUE se prononce ici, sur question préjudicielle, sur les publicités recevant cette qualification.

La directive "Pratiques commerciales déloyales" définit l'invitation à l'achat comme "une communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et son prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat". Selon la Cour, le critère selon lequel la communication doit permettre au consommateur de faire un achat n'impose pas que la publicité comporte un moyen concret d'acheter le produit ou qu'elle apparaisse à proximité ou à l'occasion d'un tel moyen. Il est également précisé que l'indication d'un prix de départ et la présentation visuelle d'un produit peuvent être suffisants à emporter la qualification. Les juridictions nationales sont invitées à apprécier au cas par cas si les informations contenues dans les communications qui leur seront soumises sont susceptibles de permettre au consommateur de prendre une décision commerciale.

La Cour acte néanmoins, sous un certain nombre de réserves et au regard des limites inhérentes dues au support de communication utilisé, la possibilité, pour l'annonceur, de renvoyer sur son site Internet certaines des informations devant être impérativement fournies dans une invitation à l'achat.

En effet, interrogée directement sur la possibilité de renvoyer au site internet de l'annonceur certaines des mentions que doit présenter une invitation à l'achat, la Cour envisage les cas où ne seraient indiquées dans la communication commerciale que certaines des caractéristiques principales du produit, ou encore un prix de départ, seul.

Ce renvoi ne sera pas considéré comme une omission trompeuse per se, mais les juridictions nationales devront rechercher si, compte tenu de la nature du produit et de ses caractéristiques, l'omission de certaines de ces caractéristiques ou du mode de calcul du prix final ont empêché le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause au regard des mesures d'information complémentaire mises en œuvre et du support de communication utilisé pour la communication commerciale.

Les lignes directrices de la Commission européenne publiées en décembre 2009 s'étaient déjà exprimées en faveur d'une acception large de cette notion (Accès aux lignes directrices).

Le rapport sur l'application de la directive à venir devrait contenir des développements sur les exigences posées en matière d'indication des prix des produits ou services offerts dans une invitation à l'achat (Informations sur ce prochain rapport, voir supra p.8).

NOTION DE DILIGENCE PROFESSIONNELLE

L'absence d'obstacle d'ordre technique à l'offre à la vente d'ordinateurs non équipés de logiciels préinstallés ou accompagnés d'une offre de remboursement des logiciels préinstallés, a été considéré comme participant à la caractérisation d'un manquement, de la part d'un fabricant d'ordinateur, à la diligence professionnelle (CA Versailles, 5 mai 2011, UFC Que Choisir c/ Hewlett Packard France; notre résumé sur le site www.uda.fr).

L'absence de mise en œuvre d'un des engagements pris dans une charte professionnelle, en l'espèce, la charte des sites comparateurs de prix, a par exemple participé à la caractérisation d'une pratique commerciale déloyale (CA Grenoble, 21 octobre 2010, SA Kelkoo c/ SA Concurrence, N° 08/03251. notre résumé sur le site www.uda.fr - voir également s'agissant d'exigences professionnelles posées par la Fédération des industries des aliments conservés T.Com Paris de Paris, 28 septembre 2010, n° RG 2010013716, inédit notre résumé sur le site www.uda.fr).

NOTION D'INFORMATION FOURNIE A CONTRETEMPS

La Cour de cassation a refusé de soumettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur cette notion d'information substantielle fournie à contretemps et sa conformité au principe de clarté et d'intelligibilité de la loi pénale ( Cass. Crim, 30 novembre 2010, n° 10-90.076). La Cour de cassation a considéré que cette QPC ne présentait pas le caractère sérieux requis, "dès lors que la notion de contretemps, déjà dégagée par la jurisprudence en droit interne, est une notion claire, transposée de l'article 7.2 de la directive" dite "Pratiques commerciales déloyales".

Le défaut de clarté et le manque de précision dans la présentation par un opérateur de téléphonie des conditions d'accès à une de ses offres commerciales sur son site Internet ont été condamnés sur ce fondement (Cass. Crim, 15 juin 2010, n° 09-84.222). La condition d'éligibilité de la ligne, information qualifiée de substantielle, a été considérée comme insuffisamment portée à la connaissance du consommateur. Il a été considéré que l'opérateur avait, "compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, en omettant, dissimulant ou fournissant de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle" commis le délit de pratique commerciale trompeuse.

ANNONCES DE REDUCTION DE PRIX

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu, le 30 juin 2011, une ordonnance sur question préjudicielle relative aux annonces de réductions de prix. Aff. C-

288/10 Wamo BVBA c/ JBC NV

La CJUE était interrogée sur la conformité à la directive Pratiques commerciales déloyales d’une réglementation nationale qui interdit d’effectuer, durant des périodes déterminées et dans des secteurs déterminés, des annonces de réduction de prix et des annonces suggérant de telles réductions .

Plus particulièrement, était en cause l’article 53 de la loi belge relative aux pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur du 14 janvier 1991 (LPPC) qui interdit les annonces de réduction de prix durant des périodes dites d’attente, déterminées et précédent les soldes, dans certains secteurs, notamment celui de l’habillement.

Nota: cette disposition a été abrogée par la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur entrée en vigueur le 12 mai 2010. La nouvelle loi contient cependant une disposition similaire en son article 32.

La Cour, dans son ordonnance, apporte la réponse suivante:

« La directive sur les pratiques commerciales déloyales doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit une interdiction générale des annonces de réduction de prix et de celles suggérant une telle réduction au cours de la période précédant celle des ventes en solde, pour autant que cette disposition poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs. Il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier si tel est le cas dans l’affaire au principal. »

LE RAISONNEMENT SUIVI PAR LA CJUE

Pour aboutir à cette conclusion, la Cour suit le raisonnement suivant:

La réglementation relative aux annonces de réduction de prix entre-t-elle dans le champ d’application de la directive Pratiques commerciales déloyales ?

La Cour rappelle ici les principes déjà posés dans les décisions précédentes : entrent dans le champ d’application de la directive les dispositions qui poursuivent des finalités tenant à la protection des consommateurs. Sont en revanche exclues les législations nationales qui portent atteinte « uniquement » aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels (BtoB).

En l’espèce, la Cour ne se prononce pas sur la disposition qui lui est soumise, en l’absence d’indications sur les finalités de cette disposition de la part de la juridiction à l’initiative de la question préjudicielle. Elle énonce qu’il ne lui appartient pas de se prononcer dans le cadre d’un renvoi préjudiciel sur l’interprétation du droit interne, mission qui incombe à la juridiction de renvoi.

Il appartiendra donc à la juridiction belge de déterminer si la mesure en cause

« poursuit effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs afin de vérifier si elle est susceptible de relever du champ d’application de la directive pratiques commerciales déloyales ».

Les annonces de réduction de prix constituent-elles des pratiques commerciales au sens de la directive ?

Sans détour, la Cour de justice répond de manière affirmative à cette question. Elle énonce que « des campagnes promotionnelles qui ont pour objectif d’attirer des consommateurs dans les locaux commerciaux d’un commerçant, s’inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie commerciale d’un opérateur et visent directement à la promotion et à l’écoulement des ventes de celui-ci. Il s’ensuit qu’elles constituent des pratiques commerciales au sens de l’article 2, sous d), de la directive sur les pratiques commerciales déloyales et relèvent, en conséquence, du champ d’application matériel de celle-ci ».

Les annonces de réductions de prix sont des pratiques commerciales et entrent dans le champ d'application matériel de la directive.

La directive Pratiques commerciales déloyales s’oppose-t-elle à l’interdiction d’annoncer des annonces de réduction de prix énoncée par la réglementation belge ?

La Cour rappelle ici qu’en raison du caractère d’harmonisation maximale de la directive, les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par celle-ci (art.4), même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

Suivant un raisonnement désormais habituel, la Cour relève que la pratique interdite par la règlementation belge ne figure pas dans la liste des pratiques réputées déloyales en toutes circonstances et ne peut donc être interdite per se, sans tenir compte des circonstances spécifiques propres au cas d'espèce et des critères de déloyauté posés par la directive.

Elle énonce en conséquence que la règlementation prévoyant une interdiction générale des annonces de réductions de prix et de celles suggérant une telle réduction, au cours de la période précédent les soldes, est contraire à la directive pratiques commerciales déloyales, pour autant que cette disposition poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs, ce que devra apprécier la juridiction de renvoi.

A noter qu'une nouvelle question préjudicielle sur cette règlementation belge relative aux annonces de réductions de prix dans les semaines précédents les soldes a été posée à la CJUE. Elle est plus précise sur les finalités poursuivies par le texte en cause. Aff. C- 126/11

QUEL POURRAIT ETRE L'IMPACT DE CETTE DECISION EN DROIT INTERNE?

La Cour de Justice ayant affirmé que les annonces de réductions de prix étaient des pratiques commerciales entrant dans le champ d'application de la directive Pratiques commerciales déloyales, il est permis de s'interroger sur un éventuel aménagement que pourrait connaître la règlementation française des annonces de réductions de prix (Arrêté du 31 décembre 2008) sur le fondement de cette directive.

Au regard du raisonnement suivi par la Cour dans cette ordonnance du 30 juin 2011, reste à déterminer si la réglementation française relative aux annonces de réduction de prix entre dans le champ d’application de la directive Pratiques commerciales déloyales et si le contenu de cette réglementation est contraire à ses dispositions.

Les règles posées par l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur "poursuivent-elles effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs"?

Il semble que ceci puisse être soutenu au regard du titre, du contenu et de l'objectif poursuivi par cette réglementation. L'arrêté, qui vise protéger le consommateur des pratiques commerciales qui consisteraient à lui faire croire indûment que le prix d'un article ou d'une prestation a baissé, est notamment adopté sur le fondement des articles L113-3 (information générale des consommateurs) et L121-1 (pratiques trompeuses) du code de la consommation.

Rappelons ici en outre que la Cour de Justice a déjà jugé qu'étaient susceptibles d'entrer dans le champ d'application de la directive des dispositions nationales ayant un objectif de protection des consommateurs mais qui poursuivraient également d’autres objectifs (not. CJUE 9 novembre 2010, aff. C-540/08, voir infra p. 16).

Le contenu de la réglementation des annonces de réductions de prix à l'égard des consommateurs est-il contraire à la directive?

La question de la conformité des dispositions de l'arrêté relatif aux annonces de réduction de prix à la directive Pratiques commerciales déloyales n'est pas nouvelle. Pour mémoire, la mise en demeure adressée par la Commission européenne aux autorités françaises en juin 2009 visait les articles 1 et 2 de l'arrêté relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur. Considérant que les dispositions de cet arrêté ne sont pas des règles d'interdiction de pratiques commerciales per se mais encadrent les opérations de réduction de prix, les autorités françaises ont indiqué qu'il n'était pas envisagé de revenir sur cette règlementation. La position publiée par le bureau C1 de la DGCCRF

La réglementation française relative aux annonces de réduction de prix est essentiellement composée de dispositions encadrant de telles annonces. Elle définit notamment les prix de référence susceptibles d'être utilisés pour le calcul d'une réduction de prix. Néanmoins, en listant ces prix de références, la règlementation française n'interdit-elle pas tout calcul d'une réduction de prix qui serait fondé sur d'autres prix pratiqués?

Cet arrêt de la Cour de Justice, est un élément nouveau dans ce débat sur la conformité à la directive Pratiques commerciales déloyales, de la règlementation française des annonces de réduction de prix. La question d’une éventuelle évolution de cette réglementation pourrait donc être relancée, même si la teneur des aménagements possibles reste à déterminer, de même que leurs éventuelles conséquences pratiques, eu égard aux critères de déloyauté posés par la directive.

Le rapport de la Commission européenne sur l'application de la Directive Pratiques commerciales déloyales, annoncé pour mai 2012 devrait consacrer des développements sur

la question de la promotion des ventes et notamment sur les règles nationales relatives aux annonces de réductions de prix voir nos développements supra p.8.

Autre décision à signaler en matière de publicité portant sur les prix, la décision du TGI de Créteil portant sur la présentation par un distributeur dans ses prospectus, du prix des produits, déduction faite de la remise reportée sur la carte de fidélité de l'enseigne (TGI Créteil, 11 juin 2010, Min Pub, AFOC, UFC c/ Galec).

Le tribunal a ici relevé que la mise en avant de ces prix, après déduction de la cagnotte fidélité utilisable de manière différée, s'accompagnait de slogans tels que "du pouvoir d'achat tout de suite", était de nature à placer le consommateur dans la croyance erronée d'une ristourne, alors que la carte de fidélité du distributeur accorde des avoirs sur des achats futurs et non pas des réductions immédiates. Il a en outre été considéré que la présentation de manière identique des prix des produits qu'ils soient ou non concernés par les promotions était de nature à renforcer la confusion du consommateur sur le prix réellement payé. Les explications sur le mécanisme de la carte de fidélité dans les prospectus, de même que les mentions rectificatives portées à côté des prix promotionnels ont été jugées insuffisantes pour assurer une bonne compréhension par le consommateur de l'opération promotionnelle. Le distributeur a été condamné à 150.000€ d'amende et au paiement de 5.000€ de dommages et intérêts à chacune des trois associations constituées parties civiles.

VENTES SUBORDONNEES

La question de la licéité de la vente d'ordinateurs accompagnés de logiciels préinstallés a été tout particulièrement envisagée dans l'actualité récente.

A ainsi été condamnée en tant que pratique commerciale déloyale la pratique de vente liée d’un ordinateur et de ses logiciels pré-installés, en raison de l’absence de choix préjudiciable au consommateur à laquelle elle conduit et alors que l’état de la technique permettrait de ne pas lier les différents produits, et ce, sans perte de confort pour l’acquéreur d’ordinateur (CA Versailles, 5 mai 2011, UFC Que Choisir c/ Hewlett Packard France; notre résumé sur le

site www.uda.fr).

A signaler cependant, une réponse ministérielle du 19 avril 2011 faisant le point sur cette question et qui a conclu, pour sa part, au regard des derniers développements relatifs à la conformité de l’interdiction per se des ventes subordonnées à la directive Pratiques commerciales déloyales et de la jurisprudence, que « la vente d’un ordinateur avec OS préinstallé n’est pas illicite par principe, même en l’absence de procédure de remboursement».

L’information que l’OS est préinstallé sur un ordinateur écarte également, selon cette réponse ministérielle, un éventuel caractère trompeur de cette pratique. Il n’y aurait donc, selon cette réponse ministérielle, pas d’obligation de proposer le remboursement du système d’exploitation pré-installé.

Néanmoins, dans l’hypothèse où ce remboursement est offert en cas de désinstallation, certains distributeurs ayant mis en œuvre une telle possibilité, la réponse ministérielle précise que la DGCCRF veille au respect des modalités des procédures de remboursement

mises en œuvre par les fabricants. Il est enfin précisé que lorsque ce remboursement est offert, les distributeurs ont, pour la plupart, mis en place un affichage du montant du remboursement offert (question n° 40866 - JO AN du 19/04/2011 - page 3972). Accès direct à la réponse ministérielle

Pour mémoire, la Cour de Cassation s'était exprimée en faveur d'une application des critères de la directive Pratiques commerciales déloyales à cette pratique, faisant ainsi prévaloir le droit européen sur la lettre de l'article L122-1 du code de la consommation, dont la rédaction a été modifiée par la loi du 17 mai 2011 (Cass. Civ 1ère, 15 novembre 2010, n°

pourvoi 09 – 11161, notre résumé sur le site www.uda.fr).

LOTERIES

La CJUE s’est prononcée sur la question préjudicielle autrichienne portant sur les ventes avec primes et les loteries (arrêt du 9 novembre 2010, aff. C-540/08).

Saisie d'un recours de la part d'un périodique condamné pour avoir accompagné son journal d'un bon de participation à une loterie, en ce que ce bon de participation constituait une prime illicite au regard de la législation nationale, la juridiction autrichienne avait posé une question préjudicielle à la Cour de Justice.

La Cour de Justice était interrogée sur la conformité à la directive Pratiques commerciales déloyales d'une disposition autrichienne interdisant d'accorder aux consommateurs des avantages gratuits (primes) associés à des produits ou services.

Cette disposition nationale posait plusieurs exceptions à ce principe d'interdiction, notamment la possibilité d'octroyer un droit de participation à un jeu promotionnel (sous limitation). Les avantages accompagnant les périodiques n'étaient toutefois pas autorisés au titre de cette exception.

1. Par cet arrêt, la Cour confirme la non-conformité à la directive Pratiques commerciales déloyales d’une disposition nationale posant une interdiction des ventes avec prime.

2. Au-delà de cette confirmation, cet arrêt de la CJUE précise les dispositions susceptibles d’entrer dans le champ d’application de la directive Pratiques commerciales déloyales.

Il était en effet soutenu que la disposition en cause visait non seulement à la protection des consommateurs mais poursuivait également un objectif de maintien du pluralisme de la presse et de protection des concurrents les plus faibles, lui permettant d'échapper au champ d'application de la directive.

Suivant les conclusions de l'avocat général, la Cour de Justice rejette cette argumentation.

Elle énonce que la directive Pratiques commerciales déloyales peut s'opposer à une disposition nationale, qui viserait non seulement la protection des consommateurs mais qui poursuivrait également d'autres objectifs (en l'espèce le pluralisme de la presse et la protection des concurrents les plus faibles).

3. En outre, la Cour était interrogée sur la déloyauté de la pratique consistant à accompagner l'achat d'un périodique d'un bon de participation à une loterie permettant de remporter un dîner avec le footballeur de l'année.

La Cour de Justice était donc appelée à se prononcer sur le caractère déloyal d'une loterie publicitaire. La question de l'obligation d'achat n'était pas en cause en l'espèce et les participants à la loterie pouvaient participer via Internet. Rappelons que cette question de l'obligation d'achat a déjà été traitée par la CJUE (CJUE 14 janvier 2010, Aff. C-304/08; nos

développements, point à date septembre 2010).

Il était demandé à la Cour si les ventes avec primes doivent être considérées comme des pratiques commerciales déloyales, du seul fait que la possibilité de gain représente, au moins pour une partie du public concerné, le motif déterminant qui l'a poussé à acheter le produit principal.

La Cour dans sa décision confirme s'il en était besoin le caractère cumulatif des conditions d'altération du comportement économique du consommateur et de contrariété de la pratique à la diligence professionnelle dans la détermination du caractère déloyal d'une pratique.

En effet, elle répond que la seule circonstance que la possibilité de participer à un concours représente, au moins pour une partie du public concerné, le motif déterminant de l’achat d’un journal, est insuffisante à caractériser le caractère déloyal de la pratique, en l'absence de démonstration d'une contrariété de la pratique avec l'exigence de diligence professionnelle.

On peut déduire de l'arrêt que le seul fait que la possibilité d'un gain représente au moins pour une partie du public concerné, le motif déterminant qui l'a poussé à acheter le produit principal peut suffire, pour la Cour, à caractériser l'altération substantielle du comportement économique du consommateur. Elle indique ainsi que "cette circonstance pourrait amener le juge national à considérer que la pratique commerciale altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur". On relèvera ici qu'il n'est pas indiqué par l'arrêt si la perspective du gain était en effet déterminante pour une partie du public concerné ou encore quelles étaient les autres offres concomitamment présentes sur le marché.

La lecture de cette décision peut alors laisser penser que la condition alors déterminante pour caractériser le caractère déloyal de la loterie serait la conformité aux exigences de diligence professionnelle. Or, ce critère est assez flou et la Cour n'apporte pas plus de précisions sur ce qu'il recouvre. Rappelons que cette notion pourrait renvoyer à la notion de morale et serait alors à géométrie variable. (Voir les conclusions de l'Avocat général sur cette

notion en matière de loteries, infra, Mise à jour d'avril 2010 ).

* *

*

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    1 

PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES ‐ POINT A DATE ‐ SEPTEMBRE 2010 

LA LIBERALISATION DU DROIT DE LA PROMOTION EST EN MARCHE ! 

Cette mise à  jour du Guide UDA Pratiques  commerciales déloyales – Guide de  lecture a pour objet de présenter et de synthétiser  les différents éléments du débat concernant  la libéralisation  du  droit  de  la  promotion  eu  égard  à  la  directive  Pratiques  commerciales déloyales,  intervenus  depuis  2009  (décisions  de  jurisprudence  française  et communautaire,  dispositions législatives, réponses ministérielles). 

 

SOMMAIRE DE LA MISE A JOUR  

1. Ventes liées et ventes avec primes 

L'arrêt de la Cour de Cassation du 13 juillet 2010 sur les ventes liées    p.2 

Les arrêts de la CJUE                  p.3 

La réponse ministérielle du 4 mai 2010              p.3 

Les évolutions de la législation                p.4  

2.  Loteries  commerciales,  annonces  de  réduction  de  prix,  les  autres dispositions concernées 

La procédure d'infraction de la Commission européenne envers la France  p.6 

Les évolutions de la législation                p.7 

Zoom sur les loteries publicitaires              p.7 

 

Et aussi: Retrouvez après cette mise à jour les points d'actualités précédents : 

En Bref, les derniers développements intervenus et à intervenir Mai 2009‐Avril 2010   p.11 

Point d’actualités Avril 2010                 p.14 

Point d’actualités Mai 2009                  p.17 

Les actions de l’UDA 2009                  p.26 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    2 

1. VENTES LIEES ET VENTES AVEC PRIMES  POINT A DATE ‐ SEPTEMBRE 2010 

 

L'ARRET DE LA COUR DE CASSATION DU 13 JUILLET 2010 SUR LES VENTES LIEES 

Dans un arrêt du 13 juillet 2010, la Cour de Cassation a confirmé pour la première fois que la validité  d'une  opération  de  ventes  liées  doit  être  appréciée  au  regard  des  critères  de déloyauté  posés  par  la  Directive  relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales,  sans s'attacher à  la  lettre de  l'article L122‐1 du code de  la consommation prohibant  les ventes subordonnées. 

"Attendu  qu'après avoir  rappelé  l'obligation qui  s'impose  à  toutes  les  autorités  des  Etats membres,  y  compris,  dans  le  cadre  de  leurs  compétences,  les  autorités  juridictionnelles, d'atteindre le résultat prévu par les directives, ainsi que  leur devoir, en vertu de  l'article 10 du Traité  instituant  la Communauté européenne, devenu  l'article 4 § 3 du Traité sur  l'Union européenne,  de  prendre  toutes  mesures  générales  ou  particulières  propres  à  assurer l'exécution de cette obligation, l'arrêt relève que par arrêt du 23 avril 2009 […], la CJCE a dit pour droit que  la directive 2005 / 29 / CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005,  relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales  […],  doit  être  interprétée  en  ce  sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans  tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite par un  vendeur  à  un  consommateur  ;  qu'ayant  énoncé  que  l'article  L.  122‐1  du  code  de  la consommation  interdit  de  telles  offres  conjointes  sans  tenir  compte  des  circonstances spécifiques,  la cour d'appel,  […] en a exactement déduit qu'elle devait  l'appliquer dans  le respect des critères énoncés par la directive pour la qualification du caractère déloyal d'une pratique et a, sans procéder à  l'application directe de celle‐ci par un effet de substitution, […], justement recherché si ces critères étaient en l'espèce réunis […]." 

Cass.com 13 juillet 2010 n° pourvoi n° 09‐15304 et 09‐66970 

Pour mémoire, les juridictions du fond s'étaient déjà prononcées en ce sens, dans le droit fil de la position dégagée par la Cour de justice de l'Union européenne. 

 Cf. développements sur CA Paris, pôle 5 ch. 5, 26 novembre 2009, SAS Darty & Fils c/ UFC Que choisir p.12

Cf.  développements  sur  CA  Paris  Pôle  5  ch.  5,  14 mai  2009,  France  Telecom  et Orange Sports c/ Free, Neuf Cegetel, association de la ligue de football professionnel p. 19 

 Attention : les opérations promotionnelles consistant en des ventes conjointes doivent être validées au regard des dispositions des articles L120‐1 et s. du code de  la consommation relatifs aux pratiques commerciales déloyales. 

Sur  les critères de déloyauté  il est possible de  se  reporter également aux guidelines de  la Commission européenne du 3 décembre 2009 relatives à  l'application de  la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales. 

Cf. développements sur les Guidelines de la Commission européenne p. 11  

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    3 

LES ARRETS DE LA CJUE 

VENTES CONJOINTES 

La Cour de Justice avait déjà indiqué dans son arrêt du 23 avril 2009 que "la directive relative aux pratiques commerciales déloyales doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation  nationale  qui,  sauf  certaines  exceptions  et  sans  tenir  compte  des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur".  

Arrêt CJCE 23 avril 2009 VTB‐VAB Aff. C‐261/07 et C‐299/07 

La CJUE est venue réaffirmer cette solution dans un arrêt du 11 mars 2010.  

Arrêt CJCE 11 mars 2010 Aff. C‐522/08, cf. nos précédents développements p. 16 

 VENTES AVEC PRIMES 

Pour mémoire, dans  l'arrêt du  23  avril  2009,  la  réglementation belge  sur  les  ventes  liées jugée non‐conforme à la directive 2005/29/CE pratiques commerciales déloyales par la Cour de Justice, incluait les règles sur les ventes avec primes (Arrêt CJCE 23 avril 2009 VTB‐VAB Aff. 

C‐261/07 et C‐299/07). 

Une  affaire  (CJUE  Aff.  C‐540/08)  portant  explicitement  sur  une  législation  nationale relative  aux  ventes  avec  primes  est  actuellement  pendante  devant  la  Cour  de  Justice. L'avocat  général,  dans  ses  conclusions  a  appelé  la  Cour  à  statuer  dans  le  sens  d'une contradiction  de  cette  réglementation  autrichienne  interdisant  les  avantages  gratuits accompagnant  les périodiques  avec  les  règles  posées  par  la  directive,  dès  lors  qu'elle interdit, à  l’exclusion d’exceptions  limitativement énumérées,  l’annonce,  l’offre ou  l’octroi d’avantages gratuits accompagnant des périodiques ainsi que l’annonce d’avantages gratuits associés  à  d’autres  produits  ou  services,  sans  obligation  de  vérifier  au  cas  par  cas  le caractère trompeur, agressif ou déloyal d’une telle pratique commerciale.  

L’avocat général a pris cette position, non sans avoir relevé que  la disposition nationale en cause poursuivait non seulement un but de protection des consommateurs, mais également d’autres  fins  échappant  au  champ  d’application matériel  de  ladite  directive,  tels  que  le maintien du pluralisme de la presse ou la protection des concurrents plus faibles.  

Conclusions de l’avocat général 

 Voir notre résumé des conclusions p.15;  voir la question préjudicielle p. 22 

 

LA REPONSE MINISTERIELLE DU 4 MAI 2010 

Dans une réponse ministérielle publiée le 4 mai dernier, la Ministre de l'Economie, prenant acte de l ‘arrêt de la CJCE du 29 avril 2009, a confirmé que :  

"Désormais,  et  en  application  du  droit  communautaire,  la  licéité  de  ce  type  de pratiques commerciales [vente avec prime, vente subordonnée] doit s'apprécier au regard  des  critères  de  la  déloyauté  posés  par  la  directive  relative  aux  pratiques commerciales déloyales," 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    4 

et donc, par conséquent, non pas au regard des articles L121‐11 et L121‐35 du Code de  la consommation interdisant toute vente liée et les ventes avec prime sauf exceptions.  Elle  souligne  que  "toutefois,  la  France  ne  se  satisfait  pas  de  la  situation  actuelle,  qui  se traduit par une diminution du degré de protection des  intérêts des consommateurs et une insécurité  juridique  pour  les  opérateurs"  et  annonce  que  la  France  entend  demander,  à l'occasion  du  bilan  d'application  de  la  directive  par  la  Commission  européenne  qui  sera présenté  en  2011,  une  révision  de  celle‐ci  "afin  de  pouvoir  maintenir  un  encadrement juridique des pratiques précitées et plus généralement des pratiques dites promotionnelles, approprié à la protection des intérêts économiques des consommateurs". 

Réponse ministérielle à la question n°63029, JOAN (Q) 4 mai 2010 p.4996 

 

EVOLUTIONS DE LA LEGISLATION 

Qu’en  est‐il  de  la  refonte  du  code  de  la  consommation,  quelles  sont  les  possibilités d’évolutions de la législation ? Les textes récents ont‐ils pris en compte le débat actuel sur la conformité des dispositions  relatives aux ventes avec primes et aux ventes  liées de notre code de la consommation au droit communautaire ?  

LA REFONTE DU CODE DE LA CONSOMMATION 

La refonte à droit constant du code de  la consommation qui devait  intervenir au plus tard avant janvier 2011 a été repoussée. Elle devrait intervenir avant fin 2011. 

Pour  mémoire,  en  raison  des  nombreuses  réformes  intervenues  ayant  modifié  les dispositions du code de  la consommation,  la  loi Chatel du 3  janvier 2008  (article 35) avait autorisé le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à la refonte de ce code. Le délai pour  l'adoption de  cette ordonnance expirait  le 6  janvier 2010.  La  Loi du 1er  juillet 2010 portant  réforme du  crédit à  la  consommation  (article 63) a accordé au gouvernement un nouveau délai.  

L'ordonnance portant refonte du code devra être prise avant  le 2  juillet 2011 et  le projet de  loi de  ratification déposé au Parlement dans un délai de  trois mois à  compter de  sa publication. 

Cette  ordonnance  aménageant  le  code  de  la  consommation  à  droit  constant  pourra toutefois  apporter  les    modifications  qui  seraient  rendues  nécessaires  pour  assurer  le respect  de  la  hiérarchie  des  normes  et  la  cohérence  rédactionnelle  des  textes  ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet.  

L'ETONNANTE DISPOSITION VENTES AVEC PRIMES DE LA LOI GRENELLE 2 

La  loi Grenelle  II a apporté une surprenante modification à  l'article L.121‐35 du code de  la consommation règlementant les ventes avec primes.  

Il y a été précisé que dans le cas où des objets primes sont distribués dans le but de satisfaire des exigences environnementales, "ils doivent être entièrement recyclables qu'il s'agisse de carton recyclable  ignifugé ou d'encres alimentaires et d'une valeur inférieure à 7 % du prix de vente net" TTC du produit porteur.  

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    5 

Le  seuil  des  7%  a  donc  été,  via  cette modification,  rappelé  expressément  dans  l'article L121‐35. 

Cf. le nouvel article L121‐35 du code de la consommation  

On  ne  pourra  que  relever  la  rédaction  approximative  de  cet  article  et  douter  de  sa conformité  à  la  directive  2005/29/CE  relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales  au regard des derniers développements ci‐dessus rappelés. L’adoption de cette disposition n’a donné lieu à aucun développement sur la directive dans les travaux parlementaires.  

LA LOI BELGE "PRATIQUES DU MARCHE ET PROTECTION DU CONSOMMATEUR" 

Comme rappelé ci‐dessus, la Cour de Justice avait jugé la réglementation belge sur les ventes liées, qui inclut les règles sur les ventes avec primes, non‐conforme à la directive 2005/29/CE pratiques  commerciales  déloyales  (Arrêt  CJCE  23  avril  2009  VTB‐VAB  Aff.  C‐261/07  et  C‐

299/07). Par la suite, la Belgique avait été mise en demeure par la Commission de mettre sa réglementation en conformité avec la directive.  

La loi adoptée a modifié la disposition relative aux ventes liées et aux ventes avec primes, désormais rédigée comme suit : 

« Sans préjudice de l'article 72*, l'offre conjointe au consommateur est autorisée pour autant  qu'elle  ne  constitue  pas  une  pratique  commerciale  déloyale  au  sens  des articles 84** et suivants. » (Article 71) 

* interdiction des offres conjointes pour les services financiers maintenue sauf exceptions ** transposition des dispositions de la directive   

Cf.nos développements sur ce texte p. 17 

 

2. LOTERIES COMMERCIALES, ANNONCES DE REDUCTION DE PRIX,  LES AUTRES DISPOSITIONS CONCERNEES  POINT A DATE ‐ SEPTEMBRE 2010 

 

Quelles  sont  les  autres  dispositions  concernées  par  le  débat  relatif  au  maintien  de dispositions  spécifiques au droit de  la promotion dans  la  législation  française, malgré  la transposition  de  la  directive  relative  aux  pratiques  commerciales  déloyales  qui  est d'harmonisation maximale? Nous avions déjà fait le point sur cette question au regard des critères posés par la Cour de Justice (Cf.  infra nos précédents   développements  ‐ point   d'actualités mai 2009 p. 23). La  lettre de mise en demeure adressée à  la France par  la Commission européenne  complète  cette réflexion.  

Les évolutions de la législation prennent‐elles en compte ce débat? 

Qu'en est‐il de la règlementation des loteries commerciales? Particulièrement concernées, un développement tout particulier leur est réservé. 

 

 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    6 

LA PROCEDURE D'INFRACTION DE LA COMMISSION EUROPEENNE A L'ENCONTRE DE LA FRANCE 

Par une  lettre de mise en demeure  adressée  à  la  France  le 25  juin  2009,  la Commission européenne a déclenché à son encontre une procédure d'infraction. 

Cette  lettre  de mise  en  demeure  vise  les  dispositions  dont  le maintien  en  droit  interne, malgré  la  transposition  de  la Directive  relative  aux pratiques  commerciales déloyales,  est jugé contraire à la directive par la Commission européenne. 

Sont ainsi visées par la mise en demeure, en raison de leur maintien en dépit du caractère d'harmonisation complète des articles 5,6, 7, 8 et 9 de la directive: 

L'interdiction des ventes avec primes 

L'interdiction des ventes subordonnées 

L'arrêté  du  31  décembre  2008  relatif  aux  annonces  de  réductions  de  prix (particulièrement  les  règles  relatives  à  l'affichage  de  la  période  de  réduction,  à  la référence au prix pratiqué dans les 30 jours qui précèdent la réduction).  

Nota: S'agissant des annonces de réductions de prix, la Belgique avait également été mise en demeure par la Commission européenne sur la conformité de sa réglementation à la directive Pratiques  commerciales  déloyales.  Dans  la  Loi  "Pratiques  du  marché  et  protection  du consommateur"  ayant  procédé  à  une mise  en  conformité  de  sa  législation  au  regard  des griefs  de  la  Commission,  la  Belgique  a  adopté  une  règlementation  sur  les  annonces  de 

réduction  sensiblement  la même que  celle de  l'arrêté du 31 décembre 2008  (  infra. nos développements p. 17) 

Les règles relatives à  l'information du consommateur  (Article L111‐2 du code de  la consommation  ‐  information  relative  à  la  période  de  disponibilité  des  pièces indispensables  à  l'utilisation  d'un  bien  meuble;  Article  L111‐1  du  code  de  la consommation, communication des caractéristiques essentielles du bien ou service) 

Les règles relatives aux  loteries publicitaires  (Articles L121‐36, L121‐37, R121‐11 et R21‐12 du code de la consommation) 

L'interdiction des ventes sans commande préalable (Article L122‐3 al 1er du code de la  consommation  se  cumulant  avec  la  pratique,  plus  large,  visée  comme  pratique commerciale agressive par la directive et transposée à l'article L122‐11‐1 du code de la consommation) 

L'interdiction des certifications trompeuses (article L115‐30, 1°; 4° et 5° du code de la consommation, en raison de leur cumul avec des pratiques, visées comme pratique commerciale trompeuses par  la directive et transposées à  l'article L121‐1‐1 du code de la consommation) 

 Cette  procédure  d'infraction  n'a  pas  été  rendue  publique  sur  le  site  de  la  Commission européenne.  Si  la  France  semble  avoir  pris  acte  des  arguments  de  la  Commission  s'agissant  de l'interdiction  des  ventes  avec  primes  et  des  ventes  subordonnées  (  supra.  nos développements p. 3),  il semble qu'elle attende  les prochaines décisions de  la CJUE pour se prononcer sur les autres dispositions.   

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    7 

LES EVOLUTIONS LEGISLATIVES 

LA LOI DU 23 JUILLET 2010 RELATIVE AUX RESEAUX CONSULAIRES, AU COMMERCE, A L'ARTISANAT ET AUX SERVICES 

Cette  loi  est  venue  modifier  les  articles  L111‐1,  L111‐2  et  L111‐3  du  code  de  la consommation sur  l'information du consommateur qui sont, comme vu ci‐dessus, visés par la lettre de mise en demeure de la Commission européenne. 

Les modifications  apportées  étaient  initialement  contenues  dans  la  proposition  de  loi  de simplification et d'amélioration de  la qualité du droit. Aussi ces changements consistent‐ils en une réorganisation des articles, les dispositions étant maintenues quant au fond. 

On relèvera que les travaux parlementaires ne font état d'aucun débat sur la conformité de ces dispositions au droit communautaire.  

LA LOI N° 2010‐476 DU 12 MAI 2010 RELATIVE A L'OUVERTURE A LA CONCURRENCE ET A LA REGULATION DU SECTEUR DES JEUX D'ARGENT ET DE HASARD EN LIGNE 

L'ouverture,  uniquement  sur  Internet  du  secteur  des  jeux  d'argent  et  de  hasard  à  de nouveaux opérateurs agréés a eu pour pendant un  renforcement de  la  lutte contre  l'offre illégale.  Les  sanctions du  non‐respect  de  la  Loi  du  21 mai  1836  portant  prohibition  des loteries ont été  considérablement augmentées  (Articles 4 et 5 de  la  loi du 21 mai 1836, modifiés par les articles 56 et 57 de la loi du 12 mai 2010 précitée).  

Ainsi  s'agissant  de  l'amende  encourue  elle  est  désormais  de  100.000€,  contre  30.000  € auparavant. Les débats parlementaires n'ont pas évoqué le cas particulier des loteries publicitaires.  

LA REFONTE DU CODE DE LA CONSOMMATION 

Comme il a été indiqué précédemment ( voir supra p. 4), la refonte à droit constant du code de  la consommation qui devait  intervenir au plus tard avant  janvier 2011 a été repoussée. Elle devrait intervenir avant fin 2011. 

L'ordonnance portant refonte du code devra en effet être prise avant  le 2  juillet 2011 et  le projet de loi de ratification déposé au Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication. 

Cette  ordonnance  aménageant  le  code  de  la  consommation  à  droit  constant  pourra toutefois  apporter  les    modifications  qui  seraient  rendues  nécessaires  pour  assurer  le respect de  la hiérarchie des normes, harmoniser  l'état du droit,  remédier aux éventuelles erreurs  ou  insuffisances  de  codification  et  abroger  les  dispositions,  codifiées  ou  non, devenues sans objet.  

ZOOM SUR LES LOTERIES PUBLICITAIRES 

La règlementation des  loteries publicitaires fait aujourd'hui, comme  les ventes avec primes et les ventes subordonnées, l'objet de débats tous particuliers.  

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    8 

Voici un point à date des éléments du débat: les dispositions visées par la lettre de mise en demeure,  les  dernières  réponses ministérielles  et  bien  sûr,  la  jurisprudence  rendue  ou  à intervenir sur cette question. 

LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE 

Certains articles de la règlementation interne sur les loteries commerciales (Articles L121‐36 et L121‐37; R121‐11 et R121‐12 du code de  la consommation) sont expressément visés par la  lettre  de  mise  en  demeure  adressée  par  la  Commission  européenne  à  la  France. L'exigence de gratuité, posée, pour les loteries par voie d'écrit, par l'article L121‐36 du code de  la  consommation,  est  expressément  visée:  "l'interdiction  des  loteries  publicitaires payantes (par exemple liées à une commande ou à une obligation d'achat), ne figure pas en tant  que  telle  dans  la  liste  noire  et  va  donc  à  l'encontre  de  la  protection  prévue  par  la directive". S'agissant des conditions de présentation et d'information posées par les articles du code de la consommation (bon de commande distinct, présentation des lots par ordre de valeur…), elles sont selon  la Commission européenne "plus précises et plus restrictives que celles posées par la directive". 

A noter que: 

les  articles  L121‐38  et  L121‐39 du  code de  la  consommation  (dépôt du  règlement chez un huissier, envoi du  règlement gratuitement à  toute personne qui en  fait  la demande) ne sont pas visés. 

La loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries n'est pas en soi visée.  

LA LOI N° 2010‐476 DU 12 MAI 2010 RELATIVE A L'OUVERTURE A LA CONCURRENCE ET A LA REGULATION DU SECTEUR DES JEUX D'ARGENT ET DE HASARD EN LIGNE 

Comme  indiqué précédemment, cette  loi est venue augmenter  les sanctions encourues en cas de non‐respect de la Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries. L'amende a été portée à 100.000 € vs 30.000 € auparavant. Les  débats  parlementaires  n'ont  pas  évoqué  le  cas  particulier  des  loteries  commerciales organisées dans un but promotionnel.  

LES DERNIERES REPONSES MINISTERIELLES 

Dans les dernières réponses ministérielles publiées relatives aux loteries commerciales, la loi du  21  mai  1836  et  son  principe  d'interdiction  des  loteries  exigeant  une  participation financière des joueurs sont rappelés.  

Il  en  est  de même  pour  les  dispositions  du  code  de  la  consommation  règlementant  les loteries par voie d'écrit.  

A noter que la directive relative aux pratiques commerciales déloyales et les articles issus de sa  transposition  sont  également mentionnés.  Cependant,  c'est  uniquement  au  titre  des sanctions supplémentaires susceptibles d'être prononcées à l'encontre de loteries illicites et  trompeuses ou agressives. 

 Réponse ministérielle à la question n°73338 ‐ JOAN 13 avril 2010 p.4235;  

 Réponse ministérielle à la question n°67554 ‐ JOAN 2 mars 2010 p.2373 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    9 

Une  autre  réponse ministérielle  du  24  août  2010  vient  rappeler  également  l'exigence  de gratuité des loteries commerciales au regard de la loi du 21 mai 1836 (question relative aux loteries dites "à instants gagnants"). 

 Réponse ministérielle à la question n°79230 ‐ JOAN 24 août 2010 p.9264  

LA JURISPRUDENCE 

LA JURISPRUDENCE COMMUNAUTAIRE 

L'arrêt du 14 janvier 2010:  

Dans son arrêt du 14 janvier 2010, la Cour de Justice a jugé que la règlementation allemande prévoyant une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas  d’espèce,  des  pratiques  commerciales  faisant  dépendre  la  participation  des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service était contraire à la directive Pratiques commerciales déloyales. 

(Arrêt du 14  janvier 2010, C‐304/08, zentrale zur Bekämpfung unlauteren wettbewerbs Ev c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, Voir le point d’actualités d’avril 2010 p. 14) 

Elle a en outre précisé que  la réponse apportée ne saurait être remise en cause par  le fait que  l’une des dispositions de  la  législation allemande prévoit une exception en  faveur des pratiques portant sur un  jeu ou un concours  intrinsèquement  lié au bien ou au service en cause. 

En effet, pour la Cour de Justice, une telle exception « ne saurait, du fait de sa nature limitée et  prédéfinie,  se  substituer  à  l’analyse,  devant  nécessairement  être menée  au  regard  du contexte factuel de chaque espèce, du caractère «déloyal» d’une pratique commerciale à  la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive 2005/29». 

En  conséquence,  selon  cet  arrêt,  une  loterie  imposant  l’achat  d’un  bien  ou  service  aux consommateurs  ne  peut‐être  considérée  per  se  comme  constituant  une  pratique commerciale déloyale.  

Il est  toutefois  important de  rappeler qu'une  telle pratique pourrait être, dans certaines circonstances, jugée déloyale au sens de la directive et au regard des critères qu'elle pose, qui ont été transposés en droit interne  

 Voir le guide de lecture   La question préjudicielle autrichienne ‐ Aff. C‐540/08 

Dans une question préjudicielle autrichienne, il est demandé à la Cour de se prononcer sur la question de savoir si constitue une pratique commerciale déloyale au sens de la directive la possibilité  de  participer  à  un  jeu‐concours  doté  d'un  prix,  liée  à  l'acquisition  d'un journal, du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie du public concerné, certes non pas  l'unique motif, mais certainement  le motif déterminant qui les a poussé à acheter le journal (Aff. C‐540/08). 

  Voir la question préjudicielle p. 22  

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    10 

L'avocat général près la CJUE a rendu ses conclusions en mars 2010. 

Il  a  conclu    que  "la  possibilité  de  participer  à  un  jeu‐concours  doté  d'un  prix,  liée  à l'acquisition d'un journal, n’est pas une pratique commerciale déloyale au sens de  l’article 5, paragraphe 2, de  la directive sur  les pratiques commerciales déloyales, du seul  fait que cette  possibilité  de  participer  à  un  jeu  représente,  au moins  pour  une  partie  du  public concerné, certes non pas  l’unique motif, mais certainement  le motif déterminant qui  les a poussé à acheter le journal".  

 Conclusions de l’avocat général 

 Voir notre résumé des conclusions p. 15  

Le calendrier de la Cour sur cette affaire n'a pas encore été fixé.  

LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE 

A notre connaissance, aucun arrêt n'a encore été rendu par les juridictions nationales sur la conformité de la règlementation relative aux loteries commerciales au regard de la directive Pratiques commerciales déloyales. 

Est toutefois à signaler un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 3 juin 2009. Cette décision statue sur des faits antérieurs à l’adoption de la directive et celle‐ci n’avait pas été invoquée. En outre cet arrêt est antérieur à la décision de la CJUE du 14 janvier 2010. 

Le  gérant  d'une  société  avait  diffusé  à  partir  de  2004,  une  brochure  vendue  trois  euros principalement  dans  les  points  de  vente  du  PMU  et  du  Loto.  Cette  brochure  était accompagnée d'un jeu consistant à gratter un ticket afin de gagner une somme d'argent, et de participer  le cas échéant, à un tirage au sort permettant d'obtenir une rente mensuelle viagère.  Le  gérant  a  fait  l'objet  d'une  condamnation  pour  loterie  illicite  et  tromperie.  Il  soutenait dans son pourvoi en cassation "qu'une règlementation nationale restreignant  l'exploitation de jeux de loterie n'est compatible avec l'article 49 du Traité de Rome que si elle est justifiée par des objectifs d'intérêt général", dont il contestait l'existence. 

Dans sa décision  la Haute  juridiction  indique que  les dispositions combinées de  la  loi du 21 mai 1836 et du décret du 9 novembre 1978 qui réservent l'organisation et l'exploitation des loteries  à  une  société  contrôlée  par  l'Etat,  sont  commandées par une  raison  impérieuse d'intérêt général tenant à  la protection de  l'ordre public par  la  limitation des jeux et  leur contrôle. 

Cet  arrêt  nous  conduit  à  nous  interroger  sur  cette  justification  donnée  par  la  Cour  de Cassation.  

Est‐elle susceptible de donner des indications sur l’appréciation stricte qui pourrait être faite par la Cour de la licéité de loteries organisées sans canal gratuit au regard des règles posées par  la  directive  pratique  commerciale  déloyale?  Dans  quelle mesure  des  considérations tenant  à  la protection de  l'ordre publique  limiteront‐elles,  en  jurisprudence,  la possibilité d'organiser des loteries commerciales avec obligation d'achat?  

Les décisions qui seront rendues sur cette question viendront sans doute le préciser. 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    11 

POINTS D'ACTUALITES PRECEDENTS  

EN BREF 

DERNIERS DEVELOPPEMENTS MAI 2009 – AVRIL 2010  

UNION EUROPEENNE :  

LA COMMISSION poursuit sa pression à  l’encontre des Etats afin d’harmoniser  le droit des pratiques marketing dans l’Union européenne. Après la Belgique en février, la France est spécifiquement  visée  puisqu’elle  a  reçu  le  26  juin  dernier  une mise  en  demeure  lui enjoignant  de  supprimer  une  petite  dizaine  de  textes  figurant  dans  son  code  de  la consommation.  D’autres  mises  en  demeure  à  destination  d’états  membres  seraient imminentes mais actuellement retardées par l’installation des nouveaux commissaires. 

Les lignes directrices explicitant certaines dispositions de la directive ont été publiées le 3  décembre  2009  par  la  Commission.  Elles  ont  pour  objectif  d’harmoniser,  dans  les différents  Etats  membres,  l’interprétation  de  la  directive  qui  constitue  désormais  le cadre juridique applicable aux opérations marketing diffusées dans l’Union européenne. A noter que ce document n’a pas de force contraignante et que prévaut la jurisprudence de la Cour de Justice. (Accès direct aux Guidelines) 

Sont présentés dans cette version des guidelines des développements sur le champ  de la directive  (offres  promotionnelles  incluses),  les    notions  d’invitation  à  l’achat  et  de comportement économique du consommateur ainsi que sur l’utilisation du prix conseillé comme prix de référence, sur les allégations environnementales et les offres de produits gratuits.  

Selon la Commission, ces guidelines ont vocation à évoluer et feront l’objet d’une à deux mises à jour annuelles.  

LA JURISPRUDENCE COMMUNAUTAIRE continue de se construire. La  Cour  de  Justice  a  rendu  sa  décision  dans  l’affaire  concernant  la  réglementation allemande  sur  les  loteries  commerciales et  l’a  jugée non‐conforme au droit européen (arrêt du 14  janvier 2010, C‐304/08, zentrale zur Bekämpfung unlauteren wettbewerbs Ev c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, Voir le point d’actualités d’avril 2010). 

Dans  l’affaire concernant  la réglementation autrichienne sur  les offres conjointes et les ventes avec primes dans le secteur de la presse périodique, l’avocat général a rendu des conclusions  dans  le  sens  de  la  non‐conformité  au  droit  européen  de  cette règlementation  (question  préjudicielle  C‐540‐08 ;  conclusions  du  24/03/10 : Voir  le point d’actualités d’avril 2010). 

La  Cour  de  Justice  est  venue  confirmer  sa  position  sur  les  offres  conjointes  (Aff.  C‐522/08, arrêt du 11/03/2010 : Voir le point d’actualités d’avril 2010) 

 

 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    12 

EN FRANCE :  

REPONSE DE  LA FRANCE A  LA MISE EN DEMEURE DE  LA COMMISSION  EUROPEENNE de supprimer  les textes français encadrant les pratiques marketing et promotionnelles  lors des assises de la consommation, le 26 octobre dernier.  

Les pouvoirs publics français ont pris publiquement position sur un éventuel allégement du droit français comme  l’exigent  les  instances européennes et ont  indiqué que Non,  la France ne souhaite pas supprimer ces textes.  Cependant,  afin  de  permettre  une  appréciation  au  cas  par  cas  de  la  déloyauté  de certaines pratiques, comme l’exige la Cour de justice des communautés européennes,  la France  devrait  procéder  à  l’aménagement  de  deux  dispositions  du  code  de  la consommation :  l’article  L.122‐1  sur  les ventes  liées et  l’article  L.121‐35  sur  les ventes avec primes.  Il  s'agirait de  simples  aménagements puisque,  tout  comme dans  l'avant‐projet  de  loi  belge,  les  critères  actuellement  posés  par  le  Code  de  la  consommation seraient  repris  au  titre  d'une  présomption  de  déloyauté,  la  possibilité  pour  les  juges d'apprécier  l'existence  d'une  déloyauté  selon  les  circonstances  entourant  la  pratique étant expressément ajoutée. 

Comment identifier les textes candidats à la suppression ?  Se reporter au support de présentation détaillée du 29/09/09 

La  REFONTE  DU  CODE DE  LA  CONSOMMATION devait  initialement  intervenir début 2010, une récente loi a repoussé cette échéance à début 2011.  

La JURISPRUDENCE FRANÇAISE continue de faire prévaloir le droit européen : 

Après  les  premières  décisions  qui  avaient  écarté  l’application  de  la  réglementation française  interdisant  les  ventes  subordonnées  pour  conclure  à  la  licéité  d’opérations commerciales  liant  l’achat de plusieurs biens et  services  (CA Paris 14 mai 2009 affaire Orange, TGI Bobigny 15 mai 2009), la Cour d’appel de Paris a une nouvelle fois interprété l’article  L122‐1  du  code  de  la  consommation  à  la  lumière  de  la  directive  et  de  la jurisprudence  communautaire, pour en écarter  l’application aux  logiciels d’ordinateurs pré‐installés (CA Paris 26 novembre 2009 affaire Darty c/ UFC Que Choisir). 

EN BELGIQUE :  

La  loi  belge  relative  aux  pratiques  du marché  et  à  la  protection  du  consommateur  par laquelle la Belgique devait mettre son droit interne en conformité avec la directive PCD a été adoptée en avril 2010 (Voir le point d’actualités d’avril 2010) 

 ET DANS LES MOIS QUI VIENNENT : LES PROCHAINES ETAPES  

UNION EUROPEENNE :  

Questions  préjudicielles :  L’arrêt  de  la  Cour  de  Justice  à  intervenir  dans  l’affaire relative  à  la  réglementation  autrichienne  interdisant  les  avantages  gratuits accompagnant  les périodiques  et  interdisant  les  jeux‐concours avec  obligation d'achat devrait permettre de mieux  identifier  les  législations nationales qui entrent 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    13 

dans le champ de la directive et sont susceptibles d’y être contraires et qui devront, donc, en principe,  faire  l’objet d’une  suppression par  les Etats membres  concernés (arrêt de la CJCE dans le cadre de la question préjudicielle posée par la juridiction autrichienne ; affaire C‐540/08). 

Guidelines  de  la  Commission :  la  notion  de  diligence  professionnelle  devrait  faire l’objet de développements dans la prochaine version. 

EN FRANCE :  

Négociation avec  la Commission européenne sur  les aménagements à apporter au droit français dans le cadre du recours en manquement engagé 

Recodification du code de la consommation prévue au plus tard pour janvier 2011 

 

Retrouvez toutes ces informations et les documents publiés par l’UDA  

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UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    14 

PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES – AVRIL 2010 

ACTUALITES  

 

DERNIERES  JURISPRUDENCES  DE  LA  COUR  DE  JUSTICE:  LOTERIES  –  AVANTAGES GRATUITS – VENTES SUBORDONNEES 

1.‐ Question préjudicielle  ‐ Réglementation allemande visant  les  concours et  jeux promotionnels  ‐ L’arrêt de la CJUE 

Après le retentissant arrêt de la CJCE jugeant contraire au droit européen la réglementation belge  sur  les  offres  conjointes,  c’est  cette  fois  une  disposition  de  la  réglementation allemande visant les concours et jeux promotionnels qui a été remise en cause (Arrêt du 14  janvier 2010, Aff.C‐304/08 zentrale zur Bekämpfung unlauteren wettbewerbs Ev c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH). 

Etait en cause dans cette affaire la réglementation allemande qui prévoit une interdiction de principe,  sans  tenir  compte  des  circonstances  spécifiques  du  cas  d’espèce,  des  pratiques commerciales faisant dépendre  la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnel de l’acquisition d’un bien ou d’un service.  

La Cour de Justice a jugé que  la réglementation allemande est contraire à  la directive sur les  pratiques  commerciales  déloyales  dans  la  mesure  où  elle  interdit  par  principe l’organisation  de  concours  et  jeux  promotionnels  qui  imposent  au  consommateur,  qui souhaite y participer, de faire un achat.  

Elle a en outre précisé que  la réponse apportée ne saurait être remise en cause par  le fait que  l’une des dispositions de  la  législation allemande prévoit une exception en  faveur des pratiques portant sur un  jeu ou un concours  intrinsèquement  lié au bien ou au service en cause. 

En  effet,  une  telle  exception  « ne  saurait,  du  fait  de  sa  nature  limitée  et  prédéfinie,  se substituer à  l’analyse, devant nécessairement être menée au regard du contexte  factuel de chaque espèce, du caractère «déloyal» d’une pratique commerciale à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive 2005/29».  

Par ailleurs,  la Cour  indique également que  la directive 2005/29 se distingue par un champ d’application matériel particulièrement  large  s’étendant à  toute pratique commerciale qui présente  un  lien  direct  avec  la  promotion,  la  vente  ou  la  fourniture  d’un  produit  aux consommateurs.  Ne  sont  ainsi  exclues  dudit  champ  d’application,  comme  il  ressort  du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte «uniquement» aux  intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels ce qui n’est pas le cas de  la  législation  allemande  qui  comporte  clairement  un  objectif  de  protection  des consommateurs. 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    15 

Enfin,  il  est  à  relever  que  selon  la  Cour  de  Justice,  les  Etats  ne  peuvent  conserver  des législations  plus  restrictives  que  celles  de  la  directive, même  à  des  fins  de  protection  du consommateur. 

Mais attention :  

Comme  dans  l’affaire  belge,  seule  l’interdiction  de  principe  de  ce  type  de  pratique  est  remise en cause. Ainsi, toute pratique commerciale mise en place devra être appréciée au cas par cas, par  les  juridictions nationales, ce qui signifie qu’une  loterie  imposant  l’achat d’un bien ou service aux consommateurs pourrait être, dans certaines circonstances, jugée déloyale au sens de la directive. 

Quel  impact  en  droit  français ?    L’exigence  de  gratuité  en  matière  de  loteries promotionnelles serait remise en cause par cette décision. Si  le  législateur français en tirait des  conséquences  à  terme,  la mise en place d’un mécanisme de « double entrée » (canal gratuit/canal payant) lors de l’organisation des loteries ne serait plus obligatoire.  

2.‐  Question  préjudicielle  –  Réglementation  autrichienne  visant  les  avantages gratuits  accompagnant  les périodiques  et  interdisant  les  jeux‐concours avec obligation d'achat ‐ Conclusions de l’avocat général 

L'avocat  général  près  la  CJUE  a  rendu  ses  conclusions  dans  l'affaire C‐540/08  relative aux avantages gratuits accompagnant des périodiques (conclusions de l’avocat général). 

La Cour est, dans cette affaire, une nouvelle fois appelée à se prononcer sur  la conformité d'une disposition nationale à  la directive 2005/29/CE  relative aux pratiques  commerciales déloyales.  

Dans  sa question préjudicielle,  la  juridiction autrichienne  soumet à  la Cour de  justice une disposition  nationale  qui  interdit,  à  l'exclusion  d'exceptions  limitativement énumérées, l'annonce,  l'offre  ou  l'octroi  d'avantages  gratuits accompagnant  des périodiques ainsi  que  l'annonce  d'avantages  gratuits  associés  à  d'autres  produits  ou services, sans obligation de vérifier au cas par cas  le caractère  trompeur ou déloyal d'une telle pratique commerciale. Cette disposition précise en outre s'appliquer également lorsque la gratuité de  l'avantage est dissimulée par des prix globaux pour  les produits ou services, par des prix fictifs pour une prime ou de toute autre manière. 

 Il est également demandé à  la Cour de se prononcer sur  la question de savoir si constitue une pratique commerciale déloyale au sens de la directive la possibilité de participer à un jeu‐concours  doté  d'un  prix,  liée  à  l'acquisition  d'un  journal, du  seul  fait  que  cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie du public concerné, certes non pas l'unique motif, mais certainement le motif déterminant qui les a poussé à acheter le journal. 

 Sans surprise, l'avocat général dans ses conclusions: 

invite  la  Cour  à  confronter cette  disposition  à  la  directive  Pratiques  Commerciales déloyales et ce bien que  la disposition nationale en cause "poursuit non seulement un but de protection des consommateurs mais également d'autres fins échappant au champ 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    16 

d'application matériel  de  la  directive  précitée,  tels  que,  par  exemple,  le maintien  du pluralisme de la presse ou la protection des concurrents les plus faibles" ; 

invite  la  Cour  de  Justice  à  statuer  dans  le  sens  d'une  incompatibilité  de  cette disposition avec les prescriptions de la directive.   

L'Avocat général relève que  l'interprétation restrictive de  la disposition en cause par  les juridictions  internes,  à  savoir une  application de  l'interdiction uniquement  lorsque  les agissements reprochés sont susceptibles d'influencer  le consommateur dans sa décision d'achat du produit principal et  lorsqu'ils  sont  susceptibles d'entraîner un déplacement significatif de la demande, n'est pas à elle seule de nature à assurer la compatibilité de la disposition ; 

conclut  que  "la  possibilité  de  participer  à  un  jeu‐concours  doté  d'un  prix,  liée  à l'acquisition  d'un  journal,  n’est  pas  une  pratique  commerciale  déloyale  au  sens  de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie du public concerné, certes non pas l’unique motif, mais certainement le motif déterminant qui les a poussé à acheter le journal".    

L'avocat  général  admet  qu'une  telle  pratique est  susceptible  d'altérer  de  manière substantielle  le  comportement  d'un  consommateur,  mais  rappelle  qu'une  pratique commerciale n'est déloyale que si elle altère de manière substantielle le comportement du consommateur moyen.  Il rappelle en outre que pour être qualifiée de déloyale une pratique  commerciale  doit  également  violer  des  exigences  de  la  diligence professionnelle. 

Le calendrier de la Cour sur cette affaire n'a pas encore été fixé. 

   

3.‐  Et  aussi : Arrêt  du  11 mars  2010  de  la  Cour  de  justice –  La  Cour  confirme  sa position sur les ventes subordonnées 

Dans  cette  affaire,  la Cour de  Justice  était  appelée  à  se prononcer  sur  la  conformité  aux directives Paquet télécom d’une réglementation nationale qui interdisait de subordonner la conclusion d’un contrat de fournitures de services à la conclusion par l’utilisateur final d’un contrat relatif à la fourniture d’autres services.  

La Cour de Justice  a conclut que si cette réglementation ne contrevenait pas aux directives sur les communications électroniques, elle était toutefois contraire à la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales qui : 

« doit être  interprétée en ce  sens qu’elle  s’oppose à une  réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances particulières au cas  d’espèce,  interdit  toute  offre  conjointe  faite  par  un  vendeur  à  un consommateur »  

(Arrêt CJCE 11 mars 2010 Aff. C‐522/08). 

 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    17 

LES  SUITES  DE  L’ARRET  DU  23  AVRIL  SUR  LES  VENTES  SUBORDONNEES  EN BELGIQUE :  LA  LOI  BELGE  RELATIVE  AUX  PRATIQUES  DU  MARCHE  ET  A  LA 

PROTECTION DU CONSOMMATEUR 

Pour mémoire, la Cour de Justice avait jugé la réglementation belge sur les ventes liées, qui inclut  les  règles  sur  les  ventes  avec  primes,  non‐conforme  à  la  directive  2005/29/CE pratiques commerciales déloyales  (Arrêt CJCE 23 avril 2009 VTB‐VAB Aff. C‐261/07 et C‐299/07).  

Par  la  suite,  la  Belgique  avait  été  mise  en  demeure  par  la  Commission  de  mettre  sa réglementation en conformité avec la directive. 

Etaient visées dans  la mise en demeure la  réglementation  relative aux offres conjointes et aux  ventes  avec  primes  mais  aussi  notamment  la  réglementation  des  annonces  de réductions de prix ou encore de la période d’attente avant les soldes pendant laquelle toute annonce de prix est interdite. 

L’avant‐projet  de  loi  établi  par  le  gouvernement  belge  avait  tenté  d’aménager  ces différentes dispositions.  

En effet, l’article de l’avant‐projet de loi, consacré aux offres conjointes, posait le principe de la  licéité de  la pratique, mais énonçait des critères, non  issus de  la directive, à destination des juridictions pour en établir la déloyauté. 

La loi telle qu’adoptée revient sur cette disposition et énonce laconiquement : 

 « Sans  préjudice  de  l'article  72*,  l'offre  conjointe  au  consommateur  est  autorisée  pour autant  qu'elle  ne  constitue  pas  une  pratique  commerciale  déloyale  au  sens  des  articles 84** et suivants. » (Article 71) 

* interdiction des offres conjointes pour les services financiers maintenue sauf exceptions ** transposition des dispositions de la directive 

Le  texte  voté  assouplit  toute  une  série  de  règles,  notamment  en matière  d’annonces  de réduction de prix. Toutefois les aménagements entrepris (article 20), à savoir la libéralisation du  prix  de  référence  pourraient  ne  pas  être  suffisants  au  regard  de  la mise  en  demeure qu’avait  adressée  la  Commission  européenne.  La  Belgique  a  en  effet  opté  pour  une réglementation des annonces de réductions de prix proche de  la réglementation française, elle‐même mise en cause par la Commission européenne.  

Il en est notamment de même des modifications apportées à la réglementation concernant la période d’attente précédent  les soldes durant  laquelle  il ne peut être fait d’annonces de réductions de prix (article 32).  

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    18 

 

PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES ‐ MAI 2009 

L’AVENIR  DU DROIT DE LA PROMOTION   

SYNTHESE DES RECENTS DEVELOPPEMENTS 

 

 

Assistera‐t‐on dans  les prochains mois à  la disparition des  règles nationales du droit de  la promotion ?  Pourra‐t‐on  demain,  en  France  et  dans  tous  les  Etats  européens,  lancer  des opérations  de  ventes  liées  ou  de  vente  avec  primes sans  limite  de  valeur  ou  encore  des loteries publicitaires payantes ? 

Cette  possible  libéralisation  du  fait  de  l’adoption  de  la  directive  sur  les  pratiques commerciales déloyales, dont  l’UDA  s’est  fait  l’écho à plusieurs  reprises depuis 2 ans, est plus que jamais d’actualité. 

 

RAPPEL : LA DIRECTIVE PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES ET SA TRANSPOSITION DANS LES 

ETATS MEMBRES 

La directive « pratiques commerciales déloyales », adoptée en 2005, est un texte européen qui a réformé le cadre juridique de la publicité et des pratiques marketing. Il s’agit d’un texte d'harmonisation maximale destiné à favoriser  la circulation des communications au sein de l'Union,  sans  entrave  et  dans  le  respect  du  consommateur.  Ainsi,  comme  la  Commission européenne  l’avait confirmé à  l’UDA  lors de différents contacts en 2008 à  l’occasion de  la transposition  du  texte  en  France,  chaque  Etat  devait  non  seulement  intégrer  les  règles européennes mais également supprimer dans son droit national tout texte posant des règles plus  contraignantes que  celles de  la directive1. Mais  la plupart des  Etats, dont  la  France, n’ont pas réalisé cet allègement de leur réglementation.  

 

L’ARRET  DE  LA  CJCE  DU  23  AVRIL  DERNIER  JUGEANT  CONTRAIRE  A  LA  DIRECTIVE  LA REGLEMENTATION BELGE SUR LES OFFRES CONJOINTES 

C’est  la  Belgique  qui,  la  première,  a  fait  l’objet  d’un  avertissement  des  instances européennes au  travers d’une décision de  la Cour de  justice  rendue  le 23 avril dernier. La Cour a en effet estimé qu’il était contraire au droit européen de maintenir la réglementation belge sur les ventes liées et les ventes avec primes. 

                                                        

1 Cela n’est pas le cas de certaines réglementations sectorielles qui, comme l’indique la directive, peuvent être maintenues 

par les Etats (services financiers…) 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    19 

Selon la Cour de justice, dans la mesure où une pratique commerciale ne fait pas partie de la liste des 31 pratiques déloyales interdites par la directive, elle ne peut être prohibée en elle‐même par une réglementation nationale, même si cette dernière prévoit des exceptions à cette interdiction de principe. En application du dispositif de la directive, la licéité d’une telle pratique  doit  alors  être  appréciée  au  cas  par  cas  en  fonction  de  son  impact  sur  les consommateurs  (pour plus de précisions sur cette décision voir ci‐dessous ainsi que notre flash info du 23 avril dernier). Est‐elle trompeuse ? Agressive ? Déloyale ? 

 

LES PREMIERES CONSEQUENCES EN FRANCE DU POINT DE VUE JUDICIAIRE : L’ARRET DE LA COUR D’APPEL DE PARIS  

Les premières conséquences de cette décision de  la CJCE ne se sont pas  fait attendre en droit interne. 

En effet,  la Cour d’appel de Paris a adopté  le 14 mai dernier  le raisonnement de  la CJCE dans  une  affaire  opposant  plusieurs  opérateurs  du  secteur  des  communications électroniques.  

La cour,  interrogée sur  la  licéité de  la commercialisation d’une chaîne de  télévision sous condition de  souscription préalable d’un abonnement à une offre  internet haut débit, a fait  prévaloir  l’approche  prescrite  par  le  droit  et  les  juges  européens.  Elle  a  en  effet apprécié la validité de l’opération uniquement au regard des critères posés par la directive et  vérifié  ainsi  l’absence de  caractère  trompeur,  agressif,  et déloyal de  l’offre  litigieuse sans s’attacher à  la  lettre de  l’article L.122‐1 du code de  la consommation prohibant  les ventes subordonnées. 

Selon la cour d’appel de Paris, « le principe d’interprétation conforme requiert que la cour fasse  tout  ce  qui  relève  de  sa  compétence,  en  prenant  en  considération  l’ensemble  des règles de droit national, pour garantir, dans le cadre de l’application de l’article L.122‐1 du code de  la consommation au présent  litige,  la pleine effectivité de  la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales ». 

Un pourvoi en cassation devrait être formé à l’encontre de cette décision. 

Pour plus de détails : voir l’arrêt en pièce jointe. 

Rappel: quelles obligations pour le juge national face au droit européen ? 

‐ L'interprétation délivrée par la CJCE à la suite d’une question préjudicielle s'impose au juge national  qui  l'a  sollicitée,  ainsi  qu’aux  juridictions  supérieures.  La  législation  nationale contraire  devient  alors  inapplicable  et  le  juge  doit  l’écarter  au  profit  du  droit communautaire,  peu  important  que  la  norme  nationale  contraire  ne  soit  pas  abrogée. Néanmoins,  il  n’existe  aucun  mécanisme  visant  à  rendre  obligatoire  l’application  d’une décision de  la CJCE. Si  le  juge national ne  reprend pas à son compte  l’interprétation de  la cour européenne, seule la responsabilité de  l’état membre en cause peut être engagée par le biais d’un recours en manquement. 

 

UDA – Septembre 2010 – tous droits réservés    20 

‐ Les juridictions nationales, excepté la Cour de cassation, ne sont pas contraintes d’exercer un  renvoi  préjudiciel  en  interprétation  lorsqu’il  est  sollicité  par  l’une  des  parties.  Elles peuvent de leur propre initiative surseoir à statuer pour saisir la CJCE. 

 

ET  LES  CONSEQUENCES  DU  POINT  DE  VUE  LEGISLATIF :  VERS  UNE  SUPPRESSION  DES  TEXTES FRANÇAIS SUR LA PROMOTION ?  

Au‐delà  des  interprétations  respectueuses  du  droit  européen  auxquelles  les  magistrats nationaux  pourront  se  livrer  comme  vient  de  le  démontrer  la  cour  d’appel  de  Paris,  la Commission européenne souhaite que  les Etats finalisent  la transposition de  la directive en identifiant, puis en supprimant les textes nationaux contraires à la directive.  

A  cet  égard,  d’après  nos  informations  obtenues  auprès  de  nos  interlocuteurs  à  la Commission,  il résulte que, dans  les semaines à venir, pourraient être engagés des recours en manquement pour mauvaise transposition de la directive à l’encontre de plusieurs Etats, dont la France pourrait éventuellement faire partie. 

La  recodification  du  code  de  la  consommation  actuellement  en  chantier  pourrait  donner l’occasion  aux  pouvoirs  publics  français  de  réaliser  ce  travail  de  « screening »  du  droit national afin de déterminer les éventuels textes qui doivent faire l’objet d’une suppression. 

Cette recodification doit intervenir avant janvier 2010 et doit se faire à droit constant, sous réserve  de  modifications  qui  seraient  rendues  nécessaires  pour  assurer  le  respect  de  la hiérarchie des normes (voir  les termes de  l’habilitation par voie d’ordonnance conférée par la loi Chatel de janvier 2008). 

 

L’ARRET DE LA CJCE DU 23 AVRIL : DETAILS  

Pour fonder sa décision, la CJCE rappelle le champ d’application, l’architecture et l’esprit de la directive européenne : 

‐ Champ  d’application :  la  cour  de  justice  confirme  que  les  offres  conjointes constituent  bien  des  pratiques  commerciales  visées  par  la  directive,  à  savoir  des actes commerciaux s’inscrivant clairement dans le cadre de la stratégie commerciale d’un opérateur et visant directement à la promotion et à l’écoulement des ventes de celui‐ci  (le  gouvernement  Belge  soutenait  que  les  offres  conjointes  constituaient exclusivement  des  « opérations  de  promotion »  au  sens  de  l’ancien  projet  de règlement  européen  qui  visait  des  techniques  commerciales  différentes  des « pratiques commerciales » couvertes par la directive). A noter, la Cour de justice ne s’est  pas  attachée  à  rechercher  l’objectif  visé  par  la  réglementation  nationale  en cause  (voir  cependant  ci‐après  la  question  préjudicielle  posée  par  une  juridiction autrichienne). 

 

 

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‐ Principe : Lorsqu’une pratique ne  figure pas dans  la  liste des pratiques déloyales en toutes  circonstances  arrêtée  par  la  directive,  elle  doit  pouvoir  faire  l’objet  d’une appréciation  au  regard  de  son  contexte  factuel,  afin  de  vérifier  son  éventuel caractère trompeur, agressif ou déloyal à l’aide des critères posés par la directive. 

‐ Conséquences :  dès  lors,  une  réglementation  nationale  ne  peut  interdire  une pratique   si  celle‐ci  ne  figure  pas  dans  la  liste  des  pratiques  déloyales  en  toutes circonstances.   Et  le  fait  qu’une  telle  réglementation  nationale  assortisse d’exceptions ce principe d’interdiction est indifférent. 

En effet,  les exceptions, du  fait de  leur nature  limitée et prédéfinie, ne peuvent  se substituer à la mise en œuvre de l’appréciation factuelle exigée par la directive. 

Elle en conclut que la réglementation Belge qui pose une présomption d’illégalité des offres conjointes et ventes avec prime, même assortie d’exceptions, est contraire à la directive.  

A noter, en réponse aux observations déposées par le gouvernement français dans le cadre de  cette question préjudicielle,  la  cour de  justice précise que  le principe d’harmonisation maximale exige  la  suppression de  toute  législation  interne contraire à  la directive, et ce y compris si la réglementation nationale est plus protectrice du consommateur. 

La  cour n’a pas  jugé nécessaire de  statuer  sur  l’incompatibilité de  la  réglementation avec l’article 49 du traité CE. 

 

LES PREMIERES CONSEQUENCES EN BELGIQUE  

L’un des trois ministres belges en charge de la réglementation sur les offres conjointes s’est exprimé  publiquement  au  lendemain  de  l’arrêt  de  la  CJCE  pour  indiquer  qu’un aménagement et non une suppression du  texte, pourrait être envisagé pour se mettre en conformité avec la directive. 

Cette 1ère déclaration ne préjuge pas pour autant de  la position qui pourrait être prise par l’ensemble des ministres en charge de ce dossier. 

 

LES AUTRES PROCEDURES EUROPEENNES EN COURS  

 

Questions préjudicielles :  

Pour mémoire, deux  autres questions préjudicielles  sont  actuellement en  cours devant  la CJC  :  E

‐ Une question posée par une juridiction allemande sur la licéité de la réglementation de cet Etat relatives aux loteries sans obligation d’achat (affaire C‐304/08) 

 

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L'article 5, paragraphe 2, de  la directive 2005/29/CE du Parlement  européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis‐à‐vis  des  consommateurs  dans  le  marché  intérieur  et  modifiant  la  directive 84/450/CEE  du  Conseil  et  les  directives  97/7/CE,  98/27/CE  et  2002/65/CE  du Parlement européen et du Conseil et  le  règlement  (CE) no 2006/2004 du Parlement européen  et  du  Conseil  doit‐il  être  interprété  en  ce  sens  qu'il  s'oppose  à  une  réglementation nationale aux  termes de  laquelle une pratique  commerciale  faisant dépendre la participation de consommateurs à un concours promotionnel ou à un jeu promotionnel  de  l'acquisition  d'un  bien  ou  d'un  service  est  par  principe  illicite, indépendamment du point de savoir si la mesure promotionnelle concrète affecte les intérêts des consommateurs ? 

‐ Une  question  posée  par  une  juridiction  autrichienne  sur  la  licéité  de  la réglementation  de  cet  Etat  relative  aux  offres  conjointes  et  vente  avec  primes (Affaire C‐540/08) 

Une  disposition  nationale  interdisant,  à  l'exclusion  d'exceptions  limitativement énumérées,  l'annonce,  l'offre  ou  l'octroi  d'avantages  gratuits  accompagnant  des périodiques ainsi que  l'annonce d'avantages gratuits associés à d'autres produits ou services, sans obligation de vérifier au cas par cas la caractère trompeur, agressif ou déloyal d'une telle pratique commerciale, est‐elle contraire aux articles 3, paragraphe 1,  et  5,  paragraphe  5,  de  la  directive  2005/29/CE  du  Parlement  européen  et  du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis‐à‐vis  des  consommateurs  dans  le  marché  intérieur  et  modifiant  la  directive 84/450/CEE  du  Conseil  et  les  directives  97/7/CE,  98/27/CE  et  2002/65/CE  du Parlement européen et du Conseil et  le  règlement  (CE) no 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil («directive sur les pratiques commerciales déloyales» (1)) ou à d'autres  dispositions  de  cette  directive, même  lorsque  la  disposition  nationale  en cause  poursuit  non  seulement  un  but  de  protection  des  consommateurs,  mais également d'autres  fins  échappant au  champ d'application matériel de  la directive précitée,  telles  que,  par  exemple,  le  maintien  du  pluralisme  de  la  presse  ou  la protection des concurrents plus faibles?  

 

Recours en manquement :  

‐  un  recours  en manquement  a  été  engagé  contre  la  Belgique,  qui  a  reçu  une mise  en demeure de  la Commission en  janvier 2009  (sur  les  textes cités dans  la mise en demeure jugés contraires à la directive, voir ci‐dessous et la mise en demeure en pièce jointe). 

‐  d’autres  procédures  en manquement  seraient  sur  le  point  d’être  engagées  à  l’encontre d’autres Etats membres, dont éventuellement la France. 

Les réponses apportées par  l’ensemble de ces procédures devraient permettre de préciser les futures évolutions législatives des différents Etats membres. 

Rappelons également que le Parlement européen a, dans le cadre d’une résolution adoptée en janvier dernier, incité les Etats à supprimer tout texte national contraire à la directive. 

 

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COMMENT IDENTIFIER LES TEXTES DEVANT FAIRE L’OBJET D’UNE SUPPRESSION DANS LES ETATS‐MEMBRES ? 

A la lumière de la décision de la CJCE et compte tenu de nos échanges avec la Commission, trois questions sont essentielles afin de déterminer si un  texte national est susceptible de faire l’objet d’une suppression à l’avenir :  

Etape n°1 : la réglementation vise‐t‐elle une pratique commerciale ? 

Avant même de  se demander  si  tel ou  tel  texte est contraire à  la directive,  il convient de vérifier si celui‐ci est dans le champ de la directive. Pour ce faire, il convient dans un premier temps de vérifier s’il vise une pratique commerciale. Selon la définition délivrée par la CJCE, conformément à  la proposition de  l’avocat général, constituent une pratique commerciale les « actes  commerciaux  s’inscrivant  clairement dans  le  cadre de  la  stratégie  commerciale d’un opérateur et visant directement à  la promotion et à  l’écoulement des ventes de celui‐ci ». 

Cette  définition  est  très  large  et  rend  potentiellement  candidats  à  la  suppression  de nombreux textes nationaux. Cependant, un autre critère doit être envisagé afin de vérifier si un texte national est couvert ou non par le champ de la directive. 

Etape n°2 : La réglementation vise‐t‐elle un objectif de protection des consommateurs ? 

En effet, avant de vérifier si le contenu de tel ou tel texte national est contraire à la directive, il  convient  également de  vérifier quel  est  l’objectif  de  la  réglementation.  Seuls  les  textes ayant un objectif de protection des consommateurs  sont dans  le champ de  la directive et pourraient faire l’objet d’une suppression. 

Si cette question n’a pas  fait  l’objet de développement dans  l’arrêt de  la CJCE du 23 avril dernier  (elle était pourtant évoquée par  l’avocat  général),  il  s’agit  cependant d’un  critère important pour la Commission européenne qui le met très clairement en avant dans la mise en  demeure  délivrée  à  l’encontre  de  la  Belgique  dans  le  cadre  de  la  procédure  en manquement engagée. 

En outre, la CJCE devrait prochainement être amenée à se prononcer sur l’importance de ce critère puisque  la formulation de  la question préjudicielle posée par  l’Autriche appelle une réponse sur cet aspect (voir la question ci‐dessus). 

Ainsi, il est des cas où il sera aisé de déterminer si une réglementation est dans le champ de la directive  : par exemple, une  réglementation dont  l’unique objectif est  la protection des mineurs ne devrait pas entrer dans le champ du texte européen et ne devrait donc pas être visée  par  une  éventuelle  suppression.  A  l’inverse,  un  texte  à  vocation  exclusivement consumériste sera sans nul doute susceptible d’être supprimé. 

En  revanche,  qu’en  sera‐t‐il  des  (nombreuses)  réglementations  qui  remplissent  différents objectifs simultanément,  tels  que  la  protection  des  consommateurs  d’une  part,  et  la protection d’intérêts concurrentiels d’autre part ? 

Faudra‐t‐il  que  le  texte  remplisse  essentiellement  un  objectif  de  protection  des consommateurs ou le fait qu’il vise accessoirement un tel objectif suffira‐t‐il pour le rendre candidat à la suppression ? 

 

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L’arrêt qui sera  rendu dans  l’affaire autrichienne devrait être à cet égard particulièrement instructif. 

Etape  n°3 :  la  réglementation  permet‐elle  une  appréciation  au  cas  par  cas  de  la  licéité d’une pratique ? 

En présence d’une  réglementation  visée par  la directive,  il  faudra  alors  vérifier  si elle est contraire à  la directive, c'est‐à‐dire conformément aux  termes de  l’arrêt de  la CJCE  si elle laisse la place à une appréciation au cas par cas de la licéité d’une pratique, en fonction de ses caractéristiques et du contexte factuel en cause. 

La  réponse  sera  très  certainement positive en présence d’une  réglementation posant une présomption d’illégalité d’une pratique, y compris si elle comporte des exceptions, comme c’était le cas de la réglementation belge sur les offres conjointes. 

La  réponse pourrait être plus difficile à apporter en présence d’une  réglementation moins contraignante permettant aux magistrats de mettre en œuvre une appréciation factuelle de la pratique sur la base des critères de la directive. 

Sur cet aspect, la réponse à la question préjudicielle posée par l’Allemagne pourrait apporter des précisions utiles dans la mesure où le gouvernement allemand invoque la subtilité de sa réglementation qui permettrait, selon  lui, par  le  jeu de  la combinaison de plusieurs textes, d’apprécier au cas par cas la licéité des opérations de loterie. 

Et les textes sectoriels ?  

Pour  mémoire,  la  directive  exclut  certaines  réglementations  sectorielles.  Ainsi,  à  titre d’illustration,  l’article 3. 9   de  la directive précise que  les Etats membres peuvent  imposer des  exigences  plus  restrictives  ou  plus  rigoureuses  que  celles  prévues  par  la  directive concernant les « services financiers ». 

 

L’EXEMPLE  BELGE :  LES  TEXTES  DEVANT  FAIRE  L’OBJET  D’UNE  SUPPRESSION  SELON  LA COMMISSION 

Dans  le cadre de  sa mise en demeure adressée à  l’Etat belge,  la Commission européenne juge contraire à la directive les textes relatifs aux pratiques suivantes :  

- L’offre conjointe, y compris la vente avec primes 

- Les annonces de réduction de prix avant les soldes  

- Les  annonces  de  réductions  de  prix  pendant  les  soldes  et  hors  soldes  (cette réglementation pose notamment  l’obligation de se référer au prix pratiqué pendant une période d’un mois précédant immédiatement la date de début de l’opération de réduction de prix). 

- Les annonces sur les bons de valeurs (bons d’achats) 

- L’exigence  de  documents  distincts  pour  passer  une  commande  et  réclamer  un cadeau  

 

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- La vente ambulante  

- Les accords de consommation (codes de bonne conduite) 

Pour plus de détails voir la mise en demeure en pièce jointe. 

Par ailleurs, elle considère que  la Belgique n’a pas  transposé  correctement  les notions de « professionnel » et de « consommateur moyen ». 

 

 

DES LIGNES DIRECTRICES PUBLIEES A L’AUTOMNE 

Pour mémoire,  la Commission européenne devrait publier à  l’automne prochain des  lignes directrices  d’interprétation  de  la  directive.  Ces  lignes  directrices  devraient  notamment préciser  la délicate notion d’invitation à  l’achat et constituer un guide pour  les magistrats qui  auront  à  apprécier  au  cas  par  cas  l’éventuel  caractère  trompeur,  agressif  ou  déloyal d’une pratique. 

Enfin,  dans  le  cadre  de  la  future  révision  de  la  directive,  l’allongement  de  la  liste  des pratiques  déloyales  en  elles‐mêmes  est  d’ores  et  déjà  évoqué.  Les  pratiques  liées  aux allégations  environnementales,  ainsi  que  celles  relatives  à  la  publicité  comportementale pourraient faire l’objet d’une attention particulière. 

 

 

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LES ACTIONS DE L’UDA AU DERNIER TRIMESTRE 2009 

 

 

Depuis  2002,  l’UDA  suit  très  étroitement  ce  dossier.  Elle  poursuivra  son  action  à l’automne :  

 

29 septembre : réunion du groupe de travail créé en 2003 dédié à ce sujet 

29  octobre :  intervention  de  Christine  Reichenbach,  directrice  des  affaires publiques  et  juridiques,  dans  un  colloque  organisé  par  LSA  en  présence  d’un représentant de la Commission européenne et de la DGCCRF 

novembre/décembre : analyse et prise de position sur les « guidelines » proposées par la Commission européenne 

contacts réguliers avec la DGCCRF et les pouvoirs publics français et européens 

 

POUR MEMOIRE LES ACTIONS DE L’UDA DEPUIS 2002 : 

Suivi  législatif :  après  avoir  étroitement  suivi  l’adoption  de  la  directive  dès  2002,  l’UDA  est régulièrement  intervenu  lors  de  la  phase  de  transposition  du  texte  en  France  par  les  lois  Chatel (janvier 2008) et de modernisation de l’économie (août 2008). Durant cette période, les contacts avec la Commission européenne, soucieuse de voir les Etats jouer le jeu de l’harmonisation européenne du droit des pratiques marketing et de  la promotion, ont également été nombreux. Certaines avancées ont  pu  être  constatées  (distinction  entre  publicité  et  invitation  à  l’achat...), même  si  les  pouvoirs publics  français ont « résisté » en ne supprimant pas certaines  réglementations  françaises  intégrées dans le code de la consommation alors que le texte européen l’exige. 

Information et consultation des adhérents : afin de recueillir  la position de ses adhérents et rendre compte de ses actions, la Direction des affaires publiques et juridiques a constitué dès 2005 un groupe de travail dédié à cette évolution législative et tenu régulièrement informées les directions juridiques lors  des  différentes  réunions  de  la  commission  juridique  et  par  l’envoi  d’une  dizaine  de  flashs d’informations. 

Publication de documents et guides pratiques (ci‐joints) :  

Début  2009 :  sur un plan opérationnel  afin d’aider  ses membres  à  se  familiariser  avec  le nouveau dispositif  législatif  adopté  fin  2008,  elle  a  publié  un  guide  de  lecture  présentant  les  changements intervenus en droit français (voir extraits ci‐ joints ; guide complet disponible sur www.uda.fr).  

Mai 2009 : un document complémentaire a été diffusé afin de présenter l’impact en droit français des décisions  européennes  prises  à  l’encontre  de  la  Belgique  (arrêt  de  la  CJCE  du  23  avril, mise  en demeure de la commission, réaction des juridictions françaises, autres recours préjudiciels en cours… ; voir le document ci‐joint intitulé « pratiques commerciales déloyales ‐ mai 2009 ‐ l’avenir  du droit de la promotion ‐ synthèse des récents développements » et le point d’actualités de septembre) 

 

 

© Direction juridique de l’Union des annonceurs – Avril 2009

Pratiques commerciales dPratiques commerciales dééloyalesloyales

Guide de lectureGuide de lecture

Les guidesjuridiques

SOMMAIRE

Introduction : le nouveau dispositif en un coup d’œil… p.3 I. Les pratiques commerciales déloyales p.5 II. Les pratiques commerciales trompeuses p.12 III. Les pratiques commerciales agressives p.27 IV. Dispositions diverses p.36 Annexe 1 : article L.121-1-1 du code de la consommation p.41 liste des pratiques réputées trompeuses en elles-mêmes Annexe 2 : article L.122-11 du code de la consommation p.44 liste des pratiques réputées agressives en elles-mêmes Annexe 3 : les 31 pratiques réputées déloyales en elles-mêmes p.46 les infractions préexistantes en droit français Annexe 4 : l’invitation à l’achat : quelques précisions p.59 Annexe 5 : les textes applicables p.61 les dispositions du code de la consommation Annexe 6 : directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relatives aux p.69 pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs Annexe 7: Jurisprudence Arrêts de la CJCE du 23 avril 2009 et de la Cour d'appel de Paris p.87 du 14 mai 2009

NB : les textes ou expressions en italique suivis d'une * sont issus des modifications législatives apportées par la loi de modernisation de l'économie

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 1

PRESENTATION

Le présent guide a pour objet de présenter les nouvelles dispositions du code de la consommation issues de la loi Chatel du 3 janvier 2008 et de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Ces deux lois ont permis de transposer la directive européenne de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales à destination des consommateurs.

Ce guide a vocation à évoluer périodiquement en fonction des premières jurisprudences qui seront rendues sur le fondement de ces nouvelles dispositions, ainsi que des positions

qui pourraient être adoptées par les différentes institutions européennes.

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 2

LE NOUVEAU DISPOSITIF EN UN COUP D’ŒIL….

L’ARCHITECTURE DES DISPOSITIONS DU CODE DE LA CONSOMMATION

ARTICLE L.120-1 PRATIQUES DELOYALES

= pratiques trompeuses + pratiques agressives

+ toute autre pratique déloyale

Article L.121-1

PRATIQUES TROMPEUSES

Article L.121-1 I

ACTION

Article L.121-1 II

OMISSION

Article L.121-1 II INVITATION A

L’ACHAT

Article L.122-11

PRATIQUES AGRESSIVES

Article L.121-1 -1

LISTE NOIRE DES 21 PRATIQUES TROMPEUSES

EN ELLES-MEMES

Article L.122-11-1 LISTE NOIRE DES

8 PRATIQUES AGRESSIVES EN ELLES-MEMES

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 3

COMMENT LES APPLIQUER ?

ETAPE N°1

MON OPERATION EST-ELLE UNE PRATIQUE COMMERCIALE ?

Je vérifie si mon opération est assimilable à une action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. voir p.6-7

ETAPE N°2

MA PRATIQUE EST-ELLE UNE PRATIQUE INTERDITE EN TOUTES CIRCONSTANCES?

Je vérifie dans la liste des 21 pratiques trompeuses en elles-mêmes voir p.20-21 Je vérifie dans la liste des 8 pratiques agressives en elles-mêmes voir p.32-33

NON JE VERIFIE SI D’AUTRES

REGLEMENTATIONS SONT APPLICABLES

OUI JE PASSE A L’ETAPE N°2

OUI JE MODIFIE MON PROJET

NON JE PASSE A l’ETAPE N°3

ETAPE N° 4

MA PRATIQUE EST-ELLE DELOYALE ? Je me reporte aux critères posés par l’article L.120-1 afin de vérifier son éventuel caractère déloyal : est-elle contraire à la diligence professionnelle ? Est-elle susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ? voir p.8

ETAPE N°3

MA PRATIQUE EST-ELLE TROMPEUSE

OU AGRESSIVE ? Je me reporte aux critères posés par l’article L.121-1 afin de vérifier son éventuel caractère trompeur : joue-t-elle sur la confusion avec mes concurrents ? comporte-t-elles des allégations trompeuses ? la présentation est–elle intelligible ? Certaines omissions d’informations sont-elles trompeuses ?voir p.12 Je me reporte aux critères posés par l’article L.122-11 afin de vérifier son éventuel caractère agressif : est-elle assimilable à des sollicitations répétées et insistantes altérant le choix, le consentement ou les droits du consommateur ? voir p.27

OUI JE MODIFIE MON PROJET

NON MA PRATIQUE

EST LICITE AU REGARD DES REGLES SUR LES PRATIQUES

COMMERCIALES DELOYALES.

D’AUTRES REGLEMENTATIONS NE SONT-ELLES PAS

APPLICABLES ?

NON JE PASSE A L’ETAPE N°4

OUI JE MODIFIE MON PROJET

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LES PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES

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CODE DE LA CONSOMMATION Livre Ier

Information des consommateurs et formation des contrats Titre II

Pratiques commerciales

Chapitre préliminaire : Pratiques commerciales déloyales

« Art. L. 120-1. - Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

CHAMP D'APPLICATION

A RETENIR Sont visés :

Toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing (article 2d de la directive) : - les messages publicitaires médias et hors médias, - toute autre opération ou pratique marketing liée à la promotion, à la vente ou la fourniture d'un produit (technique promotionnelle, méthode de vente ….)

à destination du consommateur ("le comportement économique du consommateur" (attention ≠ pour les pratiques trompeuses qui vise également les professionnels cf.p.10)

quel que soit le support utilisé quel que soit le secteur d'activités, sauf législation particulière qui prévaut (ex : directive étiquetage denrée alimentaire). Le dispositif PCD peut cependant se cumuler avec certaines réglementations spéciales

Ne sont pas visés * :

Les messages institutionnels Les messages "corporate" (rapports annuels, messages à destination des investisseurs …)

Le mécénat et le parrainage Le placement de produits ( ci-contre)

* ATTENTION : Les magistrats pourraient être tentés de passer outre le champ délimité par la directive et considérer, comme avant la réforme, que le dispositif est applicable dès lorsque le contenu du message en cause est déloyal ou trompeur, quel que soit le cadre de sa diffusion (voir p.7).

CE QUI CHANGE ? DE LA PUBLICITE A LA PRATIQUE COMMERCIALE : La large définition de la publicité dégagée par la jurisprudence permettait déjà de couvrir de nombreuses pratiques publicitaires et promotionnelles (cf. Cass. crim. 1986 p. 2) Nota : La notion de publicité subsiste dans certaines sections du code de la consommation et dans d'autres textes législatifs. PUBLICITE OU PUBLICITE PRODUITS ? ! LES TEXTES : Sont visés les pratiques visant une promotion directe du produit

Article 2 d de la directive : "Pratique commerciale : Toute action, omission,

conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs"

Article L. 120-1 (article reproduit p. 8) Une pratique commerciale contraire à la diligence professionnelle ou qui altère le comportement économique du consommateur, à l'égard d'un bien ou d'un service.

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CE QUI CHANGE (SUITE) ?

CONSEQUENCES : APPLICATIONS CONCRETES

Les communications commerciales "corporate" L’exclusion est clairement posée par la directive. Considérant n° 7 : "Elle ne s’applique pas aux pratiques commerciales mises en œuvre principalement à d’autres fins, parmi lesquelles figurent par exemple les communications commerciales destinées aux investisseurs, telles que les rapports annuels et la documentation promotionnelle des entreprises"

Le placement de produits

Le placement de produits est également exclu du champ de la directive : Considérant n° 6 : "La présente directive n’affecte pas non plus les pratiques publicitaires et commerciales admises, comme le placement légitime de produits, la différenciation des marques ou les incitations à l’achat, qui peuvent légitimement influencer la perception d’un produit par le consommateur ainsi que son comportement, sans altérer son aptitude à prendre une décision en connaissance de cause." A NOTER : cette technique de communication fait l'objet d'un régime spécifique décrit dans la directive médias services audiovisuels et la future loi sur la communication audiovisuelle la transposant.

La publicité institutionnelle :

Elle devrait être exclue : Les termes de la directive PCD: par définition la publicité institutionnelle n'est pas en relation directe

avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs".

La jurisprudence : La Cou r d e cassation reconnaît la distin ction publicité pro duits/publicité institutionnelle. Exemples : - L'assemblée plénière a exigé la mise en avant d’un service spécifique sur le message publicitaire pour appliquer l'ancien article 121-1 (certes en présence d’un organisme non lucratif). Cass. Ass. Plén. 8 juillet 2005 Attendu qu'en statuant ainsi, alors que si, contrairement à ce que soutient le moyen, aucune disposition de la loi du 27 décembre 1973 n'écarte de son champ d'application les associations à but non lucratif, dès lors qu'elles proposent un bien ou un service, en l'espèce, aucun service au sens de la loi précitée n'était proposé par le tract incriminé ; - La première chambre civile a établi une distinction entre la publicité dite de notoriété et la publicité qui comporte une offre dans le cadre d'un message pour le crédit à la consommation. Elle a écarté dans le 1er cas l'application de l'article L.311-4 du code de la consommation (Cass. 1ère civ. 21 novembre 2006)

Cependant :

Les termes de la directive PCD : l'article 6 d e la d irective implique que les messages faisant allusion aux enga gements éthi ques et volonta ires de l'e ntreprise, sont dans le cha mp de la di rective. Or, ces engagements sont souvent mis en avant dans le cadre de la publicité institutionnelle : 2. Une pratique commerciale est également réputée trompeuse (…), et qu’elle implique : (..) b) le non-respect par le professionnel d’engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s’est engagé à être lié, dès lors : i) que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et ii) que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’il est lié par le code.

La jurisprudence

La large définition de la publicité dégagée par la jurisprudence française impliquait jusqu'à présent que la publicité institutionnelle, qui promeut d’abord l’entreprise, mais aussi indirectement ses produits ou services, pouvait être sanctionnée sur le fondement de la publicité trompeuse. Ex : Cass. Crim. 12 novembre 1986 Bull. Crim. n° 335. « Tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé »

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Art. L. 120-1

I. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

L'INTERDICTION GENERALE DE DELOYAUTE

A RETENIR

Une pratique est déloyale sous deux conditions cumulatives : - elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et - elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Le bon goût, la décence ou la dignité humaine sont des critères indifférents pour apprécier la déloyauté

Pas de sanction spécifique

Des pouvoirs d'enquêtes, d’injonctions et de saisine de la DGCCRF

voir p.37 et suivantes du guide Sur l’articulation entre les pratiques déloyales et les pratiques trompeuses et agressives voir p.11 et le tableau introductif p.3

CE QUI CHANGE ? UN GRIEF AUTONOME ? Les pratiques "déloyales" ne faisaient pas l’objet d’un texte spécifique même si l'exigence de loyauté est présente dans de nombreuses dispositions relatives à la publicité. Cette disposition ne constitue pas : - un simple guide d'interprétation décrivant la déloyauté caractérisant les pratiques trompeuses ou agressives

Conformément à la directive, repris dans l'alinéa 2 de l'article L.120-1, les pratiques commerciales déloyales existent en tant que telles en dehors des pratiques trompeuses et agressives. Article 5 de la directive (repris à l’identique à l’article L.120-1 II voir p.11) (…) 4. En particulier, sont déloyales les pratiques commerciales qui sont : a) trompeuses au sens des articles 6 et 7, ou b) agressives au sens des articles 8 et 9. - une nouvelle infraction pénale autonome permettant de sanctionner des pratiques ni trompeuses, ni agressives mais présentant un caractère déloyal La loi Chatel n'a prévu aucune sanction pénale en cas de violation de ce texte. Elle peut être assimilée à : Une nouvelle interdiction délictuelle pouvant être invoquée devant les juridictions civiles par toute personne intéressée (consommateur, DGCCRF, concurrent), la déloyauté caractérisant la faute. Cette déloyauté peut exister en dehors de tout caractère trompeur ou agressif.

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CE QUI CHANGE (SUITE) ?

UN GRIEF CUMULATIF AVEC LES TEXTES EXISTANTS (vente avec primes, ventes liées…) ?

Le texte n'apporte aucune précision sur ce point ARGUMENTS

Avant la réforme : le cumul était possible La jurisprudence considérait que l'existence d'une législation spécifique (primes, loteries) n'empêchait pas l'application de l'article L. 121-1 du Code de la consommation sur la publicité trompeuse (Cass. Crim. 12 janvier 1994)

La directive n'autorise plus le cumul

En application du principe d'harmonisation maximale, seules les règles issues de la transposition de la directive devraient être applicables, à l'exception des textes français redondants : sur ce point voir l'action des institutions européennes la commission européenne p.21 et 33

A ce jour, les textes préexistants redondants font toujours partie du droit positif français.

Ce grief autonome peut donc se cumuler avec les infractions existantes ce qui pourrait accroître le montant des dommages et intérêts alloués.

TYPOLOGIES DE CAS :

Texte(s) français préexistant(s) à caractère pénal : double condamnation : l'une pénale, l'autre civile avec des sanctions distinctes ;

Texte(s) français préexistant(s) à caractère civil : l'article L.120-1 devrait constituer un simple guide

d'interprétation pour mettre en œuvre le texte préexistant sans que les magistrats ne puissent calculer les dommages et intérêts civils sur un double fondement textuel pour une seule et même pratique.

En l'absence de texte français préexistant : l'article L.120-1 est applicable et permet de sanctionner civilement l'auteur de la pratique (esprit de la directive : "attraper" les déloyautés non déjà sanctionnées)

Sur la notion de consommateur "normalement informé et raisonnablement attentif et avisé " : voir page suivante.

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Art. L. 120-1

I. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. (…) Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe*.

LES DESTINATAIRES DE LA PUBLICITE CONSOMMATEUR MOYEN /CATEGORIE OU GROUPE DE CONSOMMATEURS VULNERABLES

A RETENIR

PRINCIPE : Le caractère déloyal s'apprécie en fonction du consommateur "moyen". Le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ne doit pas être altéré. EXCEPTION : Si le destinataire de la publicité est une catégorie ou un groupe de consommateurs particuliers, l'appréciation du caractère déloyal est réalisée en fonction de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. Groupes ou catégories spécifiques de consommateurs : définition • Critères d’identification : infirmité mentale ou

physique, âge, groupe • Exemples :

- les publics malades (pratique trompeuse en elle même n°16 voir p.20)

- les enfants (pratique agressive en-elle même n°5, voir p.32)

- jeune sans emploi : publicité qui permet d'excellentes opportunités d'emploi après avoir suivi une formation de mannequins. Si les jeunes sans emploi constituent le groupe cible, le membre moyen d'un tel groupe est pris pour référence (exemple donnée par la commission dans son guide pratique)

CE QUI CHANGE ? PRINCIPE : Selon la commission, les tribunaux doivent exercer leur propre jugement en se référant à la définition du consommateur donnée par la CJCE qui incite à tenir compte des facteurs sociaux, culturels et linguistiques (considérant n° 18 de la directive) pas de changement Jurisprudence antérieure : "consommateur d'attention moyenne qui ne saurait néanmoins se dispenser du moindre effort d'attention ou de réflexion" (Cass. crim. 21 mai 1984; Cass. crim.15 déc. 1992). EXCEPTION : 1. Identifier, si possible en amont, si le message est destiné à une catégorie ou à un groupe particulier, 2. Modifier si nécessaire le message en conséquence, en fonction de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe identifié. ALLEGATION ET HYPERBOLE PUBLICITAIRES : Conformément à la directive, elles restent autorisées : "Cette disposition est sans préjudice de la pratique publicitaire courante et légitime consistant à formuler des déclarations exagérées ou des déclarations qui ne sont pas destinées à être comprises au sens littéral. " (article 5 alinéa 3 de la directive). La jurisprudence française était déjà en ce sens (affaire Samsonite Cass. com. 21 mai 1984).

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Art. L. 120-1

II. ― Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1*.

L'ARTICULATION ENTRE LES DIFFERENTES PRATIQUES

A RETENIR

pratiques commerciales déloyales

= pratiques trompeuses

+ pratiques agressives

+ toute autre pratique répondant

aux critères généraux de déloyauté

(alinéa 4 de l'article 5 la directive).

Voir le schéma récapitulatif p.3

CE QUI CHANGE ? CONSEQUENCES : Les critères de la déloyauté posés à l'article L.120-1 sont applicables aux pratiques trompeuses et agressives. ILLUSTRATION : Si le critère posée dans la directive selon lequel une pratique est trompeuse si elle est susceptible d'amener le consommateur à prendre une décision qu'il n'aurait pas pu prise autrement, n'est pas repris dans les dispositions françaises relatives aux pratiques trompeuses, ce critère est applicable par référence à la disposition sur les pratiques déloyales qui comportent un critère quasi-identique ("altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur")

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LES PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES

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Section 1 : Pratiques commerciales trompeuses et publicité

sous-section 1 : Pratiques commerciales trompeuses

Article L. 121-1 I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : (…) III. - Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels.

CHAMP D'APPLICATION

A RETENIR

Sont visés : Toute action, omission, conduite, démarche ou

communication commerciale, y compris la publicité et le marketing (article 2d de la directive), c'est-à-dire : - les messages publicitaires médias et hors médias, - toute autre opération ou pratique marketing liée à la promotion, à la vente ou à la fourniture d'un produit (technique promotionnelle, méthode de vente ….) ;

à destination des consommateurs et des professionnels ATTENTION : cette extension aux professionnels ne concerne que les actions trompeuses

quel que soit le support utilisé ;

quel que soit le secteur d'activités, sauf législation particulière qui prévaut (ex : directive étiquetage denrée alimentaire).

Pour plus de détails, voir également les développements p.6

CE QUI CHANGE ? Une disposition applicable aux professionnels Contrairement à la directive qui ne vise que les pratiques à destination des consommateurs, le législateur français a souhaité rendre applicable la disposition sur les pratiques trompeuses aux relations entre professionnels. La jurisprudence française entérinée Le législateur n'a pas voulu remettre en cause la jurisprudence française et l'a confortée en l'inscrivant dans la loi. En effet, l'ancien article L. 121-1 du code de la consommation relatif à la publicité trompeuse était déjà applicable aux publicités à destination des professionnels (ex : Cass. com. 2 octobre 1980 ; CA Versailles 2 décembre 2004). Cette application aux professionnels est-elle contraire au droit européen ? Non la Directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative reste applicable aux relations entre professionnels. Or, cette directive prévoit une définition du caractère trompeur des messages publicitaires très proche de celle de la directive sur les pratiques commerciales déloyales (voir l'article 3 de cette directive). Cette directive a vocation à couvrir la publicité comparative dans le commerce entre entreprises qui pourraient faire du tort à un concurrent, sans affecter directement le consommateur. Pour un exemple concret voir page suivante.

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Article L. 121-1

I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : « 1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

LES ACTIONS TROMPEUSES

A RETENIR

Une pratique est jugée trompeuse dans 3 cas : 1er cas : pratiques marketing jouant sur la confusion Une pratique commerciale est jugée trompeuse lorsqu'elle crée une confusion avec un concurrent.

CE QUI CHANGE ? LA JURISPRUDENCE FRANCAISE ENTERINEE La jurisprudence condamnait déjà une telle confusion sur le fondement de l'ancien article L. 121-1 du code de la consommation. ARTICULATION AVEC D'AUTRES TEXTES ATTENTION : la banale copie sans risque de confusion pour le consommateur ou le dénigrement d'un concurrent ne peuvent être sanctionnés par ce texte

car cela ne porte pas préjudice aux intérêts économiques des consommateurs. Ces pratiques pourront cependant être sanctionnées par les articles L.121-8 du code de la consommation sur la publicité comparative, les textes sur la contrefaçon, l’article 1382 du code civil pour la concurrence déloyale et sur le fondement de la directive sur la publicité trompeuse et mensongère applicable aux professionnels (voir page précédente).

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Article L. 121-1

I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : (…) « 2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ; d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ; e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ; g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ; (…)

LES ACTIONS TROMPEUSES (suite)

A RETENIR

2ème cas : allégations trompeuses Une pratique est trompeuse lorsqu'elle comprend des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur un ou plusieurs éléments présents dans la publicité listés dans l'article.

CE QUI CHANGE ? LES ÉLÉMENTS PORTEURS DE TROMPERIE Les éléments porteurs de tromperie listés dans le nouvel article L.121-1 correspondent, à quelques exceptions près, à ceux qui étaient déjà énumérés dans l'ancien article L.121-1 du code de la consommation. Ce nouvel alinéa ne devrait pas entraîner de changement notable. UNE LISTE EXHAUSTIVE La liste dressée semble être une liste exhaustive comme sous l'ancien article L. 121-1 du code de la consommation (Cass. Com. 26 mars 1984). DE NATURE A INDUIRE EN ERREUR L'expression « fausse ou de nature à induire en erreur» est identique à la rédaction antérieure de l'article L. 121-1. La jurisprudence antérieure selon laquelle il n'est pas nécessaire que le consommateur ait été effectivement induit en erreur et qu'il y ait de perte financière devrait donc être maintenue (ex : Cass. Crim. 8 décembre 1987).

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Article L. 121-1 I. - Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances

suivantes : (…) « 3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

LES ACTIONS TROMPEUSES (suite)

A RETENIR 3ème cas : identification de l'annonceur Une pratique est trompeuse lorsque l'annonceur n'est pas identifiable.

CE QUI CHANGE ? Cette obligation d'identification de l'annonceur est déjà prévue dans de nombreux textes couvrant la quasi-totalité des supports publicitaires. Exemples : - sur les documents publicitaires (article R. 123-237 du Code de commerce voir le guide UDA "MENTIONS LEGALES") - sur les affiches (Article L. 581-5 du code de l’environnement voir le guide UDA "MENTIONS LEGALES") - sur les publicités télévisées (article 43 loi de 1986 sur l'audiovisuel) - sur les publicités internet (Article 20 de la LCEN)

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Article L. 121-1 (…) II. - Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé, et dans les circonstances qui l'entourent*, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

L'OMISSION TROMPEUSE

A RETENIR

Principe : définition de l’omission Il y a omission trompeuse lorsqu'une pratique

omet une information substantielle

dissimule une information substantielle

fournit une information substantielle de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps

n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors qu'elle ne ressort pas déjà du contexte.

Les critères d'appréciation :

Les limites propres au moyen de communication utilisé doivent être prises en compte ;

Les circonstances qui entourent la pratique commerciale. Ces circonstances pourront permettre de conclure plus facilement à l'existence du caractère trompeur (voir ci-contre) ou à l'inverse l'écarter.

Se référer également aux différents alinéas de l’article 7 de la directive qui n’ont pas tous été transposés.

CE QUI CHANGE ? LE PRINCIPE Les omissions trompe uses étai ent d éjà san ctionnées pa r la jurisprudence tant en cas d'omission d 'informations ( ex : Cass. crim. 30 mai 1989) que de présentation inintelligible (ex : Cass. crim. 13 mai 2003). LES CRITÈRES D'APPRÉCIATION Les précisions de la Commission :

Ce qui compte est l'effet de la pratique dans son intégralité, y compris dans sa présentation ;

Les informations doivent faire l'objet d'une présentation claire : une présentation confuse équivaut à une omission d'information ;

Il revient aux tribunaux de décider au cas par cas quelles sont les informations substantielles nécessaires au consommateur moyen selon le contexte.

Sur le moyen de communication : Les contraintes du support publicitai re constituent désormais un critère inscrit dans la loi. Pour un e pris e en compte par la jur isprudence antéri eure : (ex : CA Rennes 19 dé cembre 2003 : l’appréciation doit se faire in concreto en fonction du support utilisé) A noter : L'ensemble des termes de la directive n'ont pas été repris par le législateur Article 7 point 3 de la directive : "Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale impose des limites d’espace ou de temps, il convient, en vue de déterminer si des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens." Les magistrats s'y réfèrent malgré tout : CA 16 novembre 2007. Sur les circonstances de diffusion : Ces ci rconstances étai ent déjà pri ses en compte par la jurisprudence : par exemple, de faço n négative, le fait qu'une affiche ne soit visible q ue su r le b ord d' une route par d es automobilistes (Cass. Crim. 13 mai 2003, CA Paris 21 mai 2002)

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Article L. 121-1

(…) Dans toute communication commerciale, constituant une invitation à l'achat* et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes : 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ; 2° L'adresse et l'identité du professionnel 3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ; 4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ; 5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

L'INVITATION A L'ACHAT : CHAMP D'APPLICATION

A RETENIR

Un nombre limité d'éléments informatifs clés doivent être apposés sur "les invitations à l'achat" (voir la définition page suivante) ;

Le marketing basé sur la notoriété d'une marque en général ou d'un produit en particulier n'a pas à inclure ces informations.

A noter : un principe d'interprétation à retenir Article 7 de la directive : "Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes (…)" Ce critère n' a pas été repri s par le lég islateur frança is mais p ourrait être pris en com pte par les tribunaux puisque : - cet ali néa doit être lu à la lumière du paragraphe I de l’article L.12 1-1 qui p ose la défi nition générale de l’omission trompeuse. Or, ce paragraphe précise qu’il faut tenir compte des ci rconstances qui en tourent l a p ratique ce qui constitue un critère similaire ; - les magistrats doivent interpréter le droit national à la lumière des directives (ex : CJCE "Marleasing").

CE QUI CHANGE ? LA DEFINITION DU PRIX Les annonces littérai res sont-ell es con sidérées comme un prix ? Exemple : "prix chocs", "prix sensationnels", "prix en baisse"

Non.

Les allégations littéraires ne sont généralement pas assimilables à de s prix et ne sont p as so umises aux réglementations appl icables en matière de publicité des prix. ex : la circulaire de 1978 sur les réductions de prix qui exclut de son champ les annonces littéraires

En l'absence de prix chiffré sur le message publicitaire, le consommateur n'est pas en mesure de réaliser son achat, condition exigée par la directive (cf. ci-après p. 19).

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CE QUI CHANGE ? QUELS SONT LES TYPES DE COMMUNICATION COMMERCIALE CONCERNÉS ? TEXTES Les termes de l’article L. 121-1 : « Dans toute communication commerciale, constituant une invitation à l’achat (…) mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé (…) » Les termes de la directive : Article 2 : Invitation à l’achat : une communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et on prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat. Article 7 (…) 4°. Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes : APPLICATIONS LES MENTIONS LISTEES N’ONT PAS A APPARAITRE DANS TOUTE PUBLICITE DE PRIX Le législateur ayant précisé par une modification apportée par la loi de modernisation de l’économie, que seules étaient visées les communications commerciales « constituant une invitation à l’achat », cet alinéa n’est donc pas applicable à toute publicité de prix. POUR PLUS DE PRECISIONS SUR CE POINT SE REPORTER A L’ANNEXE 4 p.59 et 60 MAIS COMMENT DEFINIR L’INVITATION A L’ACHAT ? QUELQUES CONSTATS ET INDICES :

Sont visées les « communications commerciales comportant un prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé » Le texte vise les communications comportant le prix et les caractéristiques du bien ou service. Cela implique que le texte est applicable en présence d’une communication comportant non seulement un prix mais encore les précisions sur les caractéristiques du bien ou service.

La communication commerciale doit permettre au consommateur de faire un achat

Les informations présentes dans la communication doivent mettre en mesure le consommateur, par leur quantité et leur caractère qualitatif, de prendre sa décision commerciale et donc de réaliser un achat

une publicité de prix en TV ou en radio mettant en scène un produit sans description de ses caractéristiques, faute de temps et d’espace, ne met pas en mesure, le consommateur de prendre sa décision commerciale.

Les informations à communiquer au consommateur sont des informations d’ordre

précontractuel Ces informations listées sont déjà exigées par d’autres textes qui visent les offres de contrats (L. 121-18 (VAD), L.311-10 (crédit), L.121-87 (énergie) du code de la consommation), ou imposent de les communiquer « avant la conclusion du contrat » sans précision sur le support (L.111-1 du code de la consommation, la proposition de directive relative aux droits des consommateurs du 8 octobre 2008)

CONCLUSION (dans l’attente des 1ères décisions de jurisprudences)

Semble assimilable à une invitation à l’achat :

toute communication commerciale communiquée au consommateur précédent immédiatement

son acte d’achat par exemple : une page de présentation des produits sur un site de commerce en ligne, les fiches d’information précontractuelles exigées pour certains secteurs (banque, assurance, téléphonie…), les documents commerciaux remis au consommateur immédiatement avant l’acte d’achat sur le lieu de vente…

a fortiori l’offre de produits ou services régie par des textes plus spécifiques qui restent applicables simultanément

dans ces cas de figure, les informations substantielles utiles au consommateur visé par le texte, et

qui ne figurent pas déjà dans la communication, doivent être apposées dans le message afin de lui permettre de réaliser son achat en toute connaissance de cause.

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 19

Article L.121-1-1 Cet article transpose la liste des pratiques réputées trompeuses en elles-mêmes figurant en annexe de la directive voir la liste des 22 pratiques en annexe 1 Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels*

LES PRATIQUES REPUTEES TROMPEUSES EN ELLES-MEMES

A RETENIR

21 des 22 pratiques présentes dans l’annexe de la directive sont reprises dans cet article. La pratique n° 14 de la directive relative aux ventes pyramidales est quant à elle reprise à l’article L.122-6 relatif aux ventes à la boule de neige et vente pyramidale. En résumé, sont interdites les pratiques suivantes : (pour le libellé exact des pratiques voir le texte en ANNEXE 1 p. 41 et suivantes) :

Faux certificats et codes de conduite

publicité appât : stocks insuffisants par rapport à l’ampleur de la publicité

amorcer et ferrer : amorcer la vente avec un

produit puis faire la promotion d’un produit différent

utiliser faussement l’indication d’une offre

limitée : offre spéciale valable aujourd’hui seulement !

Langue différente du service après-vente :

marketing en français, service après vente en suédois

Faire la publicité de produits dont la vente est illicite

Créer une impression trompeuse sur les droits du consommateur : "offre spéciale vous permettant d’annuler le contrat pendant 10 jours", alors qu’un tel droit découle de la législation

Publi-reportage : message caché ou partial.

Marketing jouant sur les craintes des

consommateurs en matière de sécurité

Leurre : produits similaires à ceux d’un concurrent pour s’inscrire dans le sillage d’une marque réputée

Système de vente pyramidale

Allégations trompeuses : "cessation d’activités,

tout doit disparaître"

Allégation mensongère sur les chances de gagner : affirmer d’un produit qu’il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard

Allégation mensongère sur les capacités

curatives d’un produit

Allégation mensongère à propos d’un marché : mentir sur les conditions d’acquisition sur le marché (sécurité, rareté) pour pousser à l’achat

Fausse loterie: "Félicitations vous avez remporté

un prix ", sans attribution du lot

Donner une impression fausse d’offres gratuites au consommateur si des frais sont retenus, à l’exception des coûts inévitables pour obtention de l’article

Facture trompeuse adressée sans commande

préalable lors d’une opération marketing

Professionnel se faisant passer pour un consommateur

Services après-vente : faire croire à des

garanties territoriales plus larges que le lieu de contractualisation

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 20

CE QUI CHANGE ? LA QUESTION DU CUMUL DES INFRACTIONS Constats :

La plupart des 22 pratiques étaient déjà sanctionnées en droit français (cf tableau annexe 3),

Mais en raison du principe d’harmonisation maximale, la commission européenne exige des Etats-membres qu’il transpose à l’identique les termes de la directive et supprime tous les textes redondants.

Le législateur français a intégré la liste des 31 pratiques déloyales en elles-mêmes mais a omis de réaliser

le travail de "screening" destiné à identifier les textes de droit national redondants devant faire l'objet d'une suppression (le gouvernement français n'a pas non plus fait jouer la possibilité de notification qui lui était offerte afin de pouvoir conserver certains textes nationaux pendant une durée de 6 ans article 3 de la directive).

Les réactions des institutions européennes :

La commission européenne s'est saisie de cette question et entend exercer un contrôle étroit des Etats-membres sur cette question : la Belgique fait actuellement l'objet d'une mise en demeure dans le cadre de la procédure de recours en manquement pour mauvaise transposition du fait du maintien dans sa législation de certaines dispositions redondantes (vente liée) ;

Le Parlement européen a pris une résolution appelant les Etats membres à réaliser ce travail de "screening » et de suppression dans sa législation (résolution du 13 janvier 2009 – 2008/2114 (INI)) ;

La CJCE est actuellement saisie de deux recours préjudiciels : - l’un relatif à la compatibilité avec la directive du maintien des dispositions nationales belges sur les ventes liées et les ventes avec primes (Aff. Jointe C-261/07 et C-299/07, VTB-VAB NV contre Total Belgium NV et Galatea BVBA contre Sanoma Magazines Belgium NV), - l’autre relatif à la compatibilité avec la directive du maintien des dispositions nationales allemandes sur les loteries interdisant les loteries payantes (Aff. C-304/08 demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesgerichtshof (Allemagne) - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV / Plus Warenhandelsgesellschaft mbH). Cette question est donc amenée à être tranchée dans les prochains mois. NB : voir également sur ce point p.9 concernant l'articulation entre la nouvelle interdiction de déloyauté et les textes préexistants L'APPLICATION AUX PROFESSIONNELS La liste des pratiques réputées trompeuses en elles-mêmes est également applicable aux pratiques à destination des professionnels. Cette extension peut se justifier par l'existence de la directive 2006/CE sur la publicité trompeuse applicable aux professionnels (voir également à propos de l'article L.121-1 I du code de la consommation aux actions trompeuses p.13). INTERPRÉTATION DE CERTAINES PRATIQUES Concernant la pratique n°20 relative à présentation des produits gratuits : En réponse aux interrogations du Royaume-Uni, la Commission européenne a confirmé que les promotions basées sur la gratuité d'un ou plusieurs produits ne sont pas, de par leur mécanisme, contraires à la directive. Elles peuvent cependant devenir trompeuses lorsque le produit offert ne l'est pas en totalité compte tenu du prix habituellement pratiqué. Cette solution est conforme aux principes dégagés par les juridictions françaises.

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Article L. 121-2 Les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, ceux de la direction générale de l'alimentation du ministère de l'agriculture et ceux du service de métrologie au ministère de l'industrie sont habilités à constater, au moyen de procès-verbaux sur l'ensemble du territoire national, les pratiques commerciales trompeuses. Ils peuvent exiger du responsable d'une pratique commerciale la mise à leur disposition ou la communication de tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations inhérentes à cette pratique. Les procès-verbaux dressés en application du présent article sont transmis au procureur de la République.

LE CONTROLE DES AGENTS DE LA DGCCRF

A RETENIR

Des éléments de preuve justifiant la pratique incriminée peuvent être exigés de son responsable.

CE QUI CHANGE ? UNE OBLIGATION PROBATOIRE Cette obligation existait déjà même si la nouvelle rédaction est un peu différente de celle du texte antérieur qui prévoyait que ces éléments pouvaient être obtenus auprès de l'annonceur, de l'agence de publicité ou du responsable du support, de par la mise à leur disposition des messages publicitaires diffusés. UN IMPACT DIMINUE Un pouvoir d'enquêtes lourdes ayant été instauré par la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier (voir p.37), les dispositions de l'article L.121-2 sont désormais moins opérationnelles. Rapport de la commission des finances du Sénat : « …Ses dispositions, à l'avenir, ne constitueront plus qu'une précision apportée aux pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF en ce qui concerne la publicité »

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 22

Article L. 121-3

La cessation de la pratique commerciale trompeuse peut être ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office. La mesure ainsi prise est exécutoire nonobstant toutes voies de recours. Mainlevée peut en être donnée par la juridiction qui l'a ordonnée ou qui est saisie du dossier. La mesure cesse d'avoir effet en cas de décision de non-lieu ou de relaxe. Les décisions statuant sur les demandes de mainlevée peuvent faire l'objet d'un recours devant la chambre de l'instruction ou devant la cour d'appel selon qu'elles ont été prononcées par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites. La chambre de l'instruction ou la cour d'appel statue dans un délai de dix jours à compter de la réception des pièces.

Article L. 121-4

En cas de condamnation, le tribunal ordonne la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives. Le jugement fixe les termes de ces annonces et les modalités de leur diffusion et impartit au condamné un délai pour y faire procéder ; en cas de carence et sans préjudice des pénalités prévues à l'article L. 121-7, il est procédé à cette diffusion à la diligence du ministère public aux frais du condamné.

Modification de vocabulaire

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Article L. 121-5

La personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Le délit est constitué dès lors que la pratique commerciale est mise en œuvre ou qu'elle produit ses effets en France.

TITULAIRE DE L'INFRACTION ET CHAMP TERRITORIAL

A RETENIR

Désignation du titulaire : L'annonceur est responsable de l'infraction à titre principal. Champ territorial : Le délit est constitué pour les publicités diffusées en France.

CE QUI CHANGE ? PRINCIPES INCHANGES RESPONSABILITE DES PERSONNES MORALES Une précision a disparu : Ancien article L. 121-5 du code de la consommation "L'annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Si le contrevenant est une personne morale, la responsabilité incombe à ses dirigeants. La complicité est punissable dans les conditions de droit commun. Le délit est constitué dès lors que la publicité est faite, reçue ou perçue en France. " La suppression de cet alinéa a pour objectif de mettre en conformité cet article avec le principe de responsabilité des personnes morales en matière de publicité trompeuse instaurée en 2001. Le principe de responsabilité des personnes morales figure à l'article L.121-6 du code de la consommation (voir page suivante). A noter : Selon une circulaire du 13 février 2006 de politique pénale « les poursuites contre la seule personne morale devront être privilégiées et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale. »

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Article L. 121-6

Les pratiques commerciales trompeuses sont punies des peines prévues au premier alinéa de l'article L. 213-1. L'amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit. Les dispositions de l'article L.213-6 prévoyant la responsabilité pénale des personnes morales sont applicables à ces infractions*.

SANCTIONS

A RETENIR

Sanctions pénales Les pratiques commerciales trompeuses sont sanctionnées de manière identique au délit de tromperie, c'est-à-dire 37 500 euros d'amende et 2 ans d'emprisonnement. L'amende peut être portée à 50% des dépenses de la publicité ou de la pratique. Ces montants s’élèvent respectivement à 187 500 euros et 250% en cas de responsabilité pénale d’une personne morale. Sanctions civiles Application des règles de la responsabilité civile (concurrence déloyale, parastisme…)

CE QUI CHANGE ?

DES SANCTIONS INCHANGEES Les sanctions sont in changées e t restent celles antérieurement prévue s pour l'i nfraction de publicité trompeuse. L'amende civile n'a finalement pas été introduite. RESPONSABILITE DES PERSONNES MORALES Voir page précédente

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Article L. 121-7

Pour l'application de l'article L. 121-6, le tribunal peut demander tant aux parties qu'à l'annonceur la communication de tous documents utiles. En cas de refus, il peut ordonner la saisie de ces documents ou toute mesure d'instruction appropriée. Il peut en outre prononcer une astreinte pouvant atteindre 4500 euros par jour de retard à compter de la date qu'il a retenue pour la production de ces documents. Les pénalités prévues au premier alinéa de l'article L. 121-6 sont également applicables en cas de refus de communication des éléments de justification ou des publicités diffusées, demandés dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 121-2, de même qu'en cas d'inobservation des décisions ordonnant la cessation de la pratique commerciale ou de non-exécution dans le délai imparti des annonces rectificatives.

Modification de vocabulaire

Sous-section 2 : Publicité

[Articles L. 121-8 à L. 121-15-1 inchangés]

Article L. 121-15-2

Sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques trompeuses prévues à l'article L. 121-1, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles.

[Article L. 121-15-3 inchangé]

Modification de vocabulaire

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LES PRATIQUES COMMERCIALES AGRESSIVES

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Chapitre II

Pratiques commerciales illicites

[Articles L. 122-1 à L. 122-5 – refus de vente et ventes et prestations de services sans commande préalable - inchangés]

Section 3 : Ventes ou prestations "à la boule de neige"

Article L. 122-6

Sont interdits :

1º La vente pratiquée par le procédé dit "de la boule de neige" ou tous autres procédés analogues consistant en particulier à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscriptions ; 2º Le fait de proposer à une personne de collecter des adhésions ou de s'inscrire sur une liste en exigeant d'elle le versement d'une contrepartie quelconque et en lui faisant espérer des gains financiers résultant d'une progression du nombre de personnes recrutées ou inscrites plutôt que de la vente, de la fourniture ou de la consommation de biens ou services. Dans le cas de réseaux de vente constitués par recrutement en chaîne d'adhérents ou d'affiliés, il est interdit d'obtenir d'un adhérent ou affilié du réseau le versement d'une somme correspondant à un droit d'entrée ou à l'acquisition de matériels ou de services à vocation pédagogique, de formation, de démonstration ou de vente ou tout autre matériel ou service analogue, lorsque ce versement conduit à un paiement ou à l'attribution d'un avantage bénéficiant à un ou plusieurs adhérents ou affiliés du réseau. En outre, il est interdit, dans ces mêmes réseaux, d'obtenir d'un adhérent ou affilié l'acquisition d'un stock de marchandises destinées à la revente, sans garantie de reprise du stock aux conditions de l'achat, déduction faite éventuellement d'une somme n'excédant pas 10 p. 100 du prix correspondant. Cette garantie de reprise peut toutefois être limitée à une période d'un an après l'achat.

[Articles L. 122-7, et L. 122-8 à L. 122-10 relatifs à l’abus de faiblesse inchangés]

VENTES PYRAMIDALES

Cette disposition reformule l'aliéna sanctionnant les ventes pyramidales.

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Section 5

Pratiques commerciales agressives

Article L. 122-11

I. Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent* : 1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur 2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; 3° Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

LES PRATIQUES COMMERCIALES AGRESSIVES : DEFINITION

A RETENIR Création d'un nouveau délit 1. Un acte… Sollicitations répétées et insistantes (termes plus précis que le terme "harcèlement" de la directive) ou usage de la contrainte 2. …ayant pour conséquence d'altérer : - la liberté de choix du consommateur

transposition de l'article 8 de la directive : elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit

- le consentement du consommateur

transposition de l'article 8 de la directive : elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit

- l'exercice des droits contractuels

ce 3ème cas ne figure pas dans l’article 8 mais pouvait être considéré comme une transposition de l'article 9 d) de la directive décrivant les critères d'appréciation de l'agressivité : "tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur". Cet article 9 a finalement également été transposé à l’identique dans sa globalité par la loi de modernisation (cf page suivante).

3. Un critère d'appréciation : "compte tenu des circonstances qui l'entourent" Ce critère d'appréciation de la directive n'avait pas été transposé lors de l'adoption de la loi Chatel. La loi de modernisation de l'économie l'a introduit. Ces circonstances pourront permettre de conclure plus facilement à l'existence du caractère agressif (voir page suivante) ou à l'inverse l'écarter. Pour mémoire : article 8 de la directive Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement

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CE QUI CHANGE ? UNE NOUVELLE INFRACTION GÉNÉRIQUE Le texte instaure une nouvelle infraction générique : la pratique commerciale agressive Pourquoi ? Selon la commission des lois, les dispositions françaises existantes étaient insuffisantes au regard des exigences posées par la directive. Elle relève en effet que le dol et la violence sont insuffisamment utilisés en droit de la consommation et que l'abus de faiblesse ne couvre pas tout le champ de la directive. La loi instaure la possibilité pour le consommateur de "pénaliser" toutes les étapes de sa relation contractuelle avec le professionnel (échanges précontractuels, formation du contrat avec les vices du consentement, exécution contractuelle) SON CONTENU Contrairement au projet de loi Breton, le législateur n'a pas reproduit à l'identique les termes de la directive mais reprend en les adaptant les lignes directrices contenues dans la directive (cf. ci-contre). Il pose une définition hybride assimilant conditions et conséquences de l'agressivité. L'ARTICULATION AVEC LES INFRACTIONS EXISTANTES Comment cette nouvelle infraction s'articule-t-elle avec les infractions existantes : abus de faiblesse (122-8), vente forcée (L. 122-3), vente à la boule de neige (L. 122-6), démarchage (article L. 121-21), tromperie (L.213-1) ? L'application est-elle cumulative ou alternative? Lorsqu'une infraction spéciale existe, l'infraction générique s'applique-t-elle ? Eléments en faveur d'une application alternative :

Rapport législatif de la commission des lois : "Initialement, la commission des Lois avait adopté un dispositif s’inspirant de celui prévu à l’article 1er du projet de loi en faveur des consommateurs, dont le Parlement n’a pas pu être saisi sous la précédente législature. A la suite de l’adoption de l’amendement n° 8, le rapporteur pour avis et le président de la de la commission des Lois ont pris connaissance des observations formulées par le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi en faveur des consommateurs. Ces observations les ont conduits à rechercher un dispositif alternatif qui tienne davantage compte des notions juridiques déjà existantes dans notre code de la consommation, telle la publicité trompeuse, à l’article L. 121-1, ou le délit d’abus de faiblesse, à l’article L. 122-8.

L'exposé des motifs de l'amendement "Pancher" précise : "Résultat de ce travail de réflexion, le présent amendement, qui a vocation à se substituer à celui adopté par la commission des Lois, ne superpose pas les qualifications juridiques requises par le droit communautaire (tromperie, dissimulation et harcèlement commercial) aux concepts actuellement en vigueur, mais il les insère de manière plus harmonieuse et cohérente dans notre droit.

SUR LE CUMUL DES INFRACTIONS VOIR EGALEMENT P.33

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 30

Article L. 122-11

II. ― Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les éléments suivants sont pris en considération : « 1° Le moment et l'endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance ; « 2° Le recours à la menace physique ou verbale ; « 3° L'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit ; « 4° Tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ; « 5° Toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible*

LES CRITERES DE l'AGRESSIVITE

A RETENIR Seront prises en compte : - la forme et moyens attachés à la pratique, - l'état du consommateur. Il s’agit de la reprise à l'identique de l’article 9 de la directive.

CE QUI CHANGE ? DES CRITERES D'APPRECIATION OBLIGATOIRES ? La forme impérative utilisée (« sont pris en considération ») laisse penser que le recours à ces critères est un passage obligé pour les magistrats. DES CRITERES D'INTERPRETATION STRICTES ? Servant à qualifier une infraction pénale, ces éléments doivent être interprétés strictement.

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Article L.121-11-1

Cet article transpose la liste des pratiques réputées agressives en elles-mêmes figurant en annexe de la directive voir la liste des 8 pratiques en annexe 2*

LES PRATIQUES REPUTEES AGRESSIVES EN ELLES-MEMES

A RETENIR Les 8 pratiques agressives en elles-mêmes listées dans la directive sont reprises dans l’article L.122-11-1 du code de la consommation. En résumé, sont interdites les pratiques suivantes : (pour le libellé exact des pratiques, voir le texte en ANNEXE 2 p.44) :

Pression à la vente : « oui, vous pourrez partir lorsque vous aurez signé le papier »

vente agressive par démarchage : « oui, je vous laisse dès que le contrat est signé »

pratique de ventes persistantes et importunes : sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique, ou tout autre outil de communication à distance

réclamation aux assurances : demande de justificatifs irréalistes pour l’exercice des droits du

consommateur

incitation adressée directement aux enfants : « achète ce livre »

exiger le paiement ou le renvoi de fourniture non demandées

pression d’ordre émotionnel

remporter un prix qui n’existe pas ou conditionner l’obtention du prix à un achat ou à tout autre coût

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 32

CE QUI CHANGE ?

LA QUESTION DU CUMUL DES INFRACTIONS Constats :

La plupart des 22 pratiques étaient déjà sanctionnées en droit français (cf tableau annexe 3),

Mais en raison du principe d’harmonisation maximale, la commission européenne exige des Etats-membres qu’il transpose à l’identique les termes de la directive et supprime tous les textes redondants.

Le législateur français a intégré la liste des 31 pratiques déloyales en elles-mêmes mais a omis de

réaliser le travail de "screening" destiné à identifier les textes de droit national redondants devant faire l'objet d'une suppression (le gouvernement français n'a pas non plus fait jouer la possibilité de notification qui lui était offerte afin de pouvoir conserver certains textes nationaux pendant une durée de 6 ans article 3 de la directive).

Les réactions des institutions européennes :

La Commission européenne s'est saisie de cette question et entend exercer un contrôle étroit des Etats-membres sur ce point: la Belgique fait actuellement l'objet d'une mise en demeure dans le cadre de la procédure de recours en manquement pour mauvaise transposition du fait du maintien dans sa législation de certaines dispositions redondantes (vente liée) ;

Le Parlement européen a pris une résolution appelant les Etats membres à réaliser ce travail de "screening » et de suppression dans sa législation (résolution du 13 janvier 2009 – 2008/2114 (INI)) ;

La CJCE est actuellement saisie de deux recours préjudiciels :

- l’un relatif à la compatibilité avec la directive du maintien des dispositions nationales belges sur les ventes liées et les ventes avec primes (Aff. Jointe C-261/07 et C-299/07, VTB-VAB NV contre Total Belgium NV et Galatea BVBA contre Sanoma Magazines Belgium NV),

- l’autre relatif à la compatibilité avec la directive du maintien des dispositions nationales allemandes sur les loteries interdisant les loteries payantes (Aff. C-304/08 demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesgerichtshof (Allemagne) - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV / Plus Warenhandelsgesellschaft mbH).

Cette question est donc amenée à être tranchée dans les prochains mois. NB : voir également sur ce point p.30 concernant l'articulation entre la nouvelle interdiction de déloyauté et les textes préexistants

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Article L. 122-12

Le fait de mettre en œuvre une pratique commerciale agressive est puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 150 000 euros au plus.

Article L. 122-13

Les personnes physiques coupables du délit prévu à l'article L. 122-12 encourent une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une activité commerciale

Article L. 122-14

Les personnes morales coupables du délit prévu à l'article L. 122-12 encourent les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal.

LES SANCTIONS PENALES

A RETENIR

Peines principales maximales : des sanctions lourdes encourues emprisonnement de deux ans au plus et une amende de 150 000 euros au plus Peines complémentaires : interdiction d'exercice pour les personnes physiques + peines complémentaires classiques applicables aux personnes morales.

CE QUI CHANGE ? - Une nouvelle infraction aux sanctions très lourdes

est créée, - Si l'on retient un principe d'application alternative

des infractions (cf. p.30), un cumul de sanctions ne semble pas envisageable.

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 34

Article L. 122-15

Lorsqu'une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d'un contrat, celui-ci est nul et de nul effet.

UNE SANCTION COMPLEMENTAIRE : LA NULLITE DU CONTRAT

A RETENIR Possibilité d'obtenir la nullité d'un contrat conclu à la suite de la mise en œuvre d'une pratique agressive.

CE QUI CHANGE ? UNE DISPOSITION NOUVELLE TRES FAVORABLE AU CONSOMMATEUR MISE EN ŒUVRE : - En cas d’altération du consentement du consommateur par le professionnel (article L.122-11 2°) : Cette annulation pouvait déjà être obtenue sur le fondement des dispositions du code civil relatives aux vices du consentement (dol, violence…). L'annulation pourra-t-elle être obtenue plus facilement dans le cadre de l'application de cette disposition (moins de preuve à rapporter, caractère quasi automatique ?) - En cas d’altération de la liberté de choix et de l'exercice des droits contractuels du consommateur par le professionnel (article L.122-11 1° et 3°) : Cette nouvelle disposition ouvre la possibilité d'obtenir la nullité du contrat

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DISPOSITIONS DIVERSES

UDA – tous droits réservés – avril - 2009 36

Titre IV

Pouvoirs des agents et actions juridictionnelles- Chapitre unique Dispositions particulières relatives aux pouvoirs des agents et aux actions juridictionnelles

Article L. 141-1 I. - Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce, les infractions ou manquements prévus aux dispositions suivantes du présent code : « 1° Le chapitre préliminaire du titre II du livre Ier ; « 2° Les sections 1, 2, 3, 8, 9 et 12 du chapitre Ier du titre II du livre Ier ; « 3° Les sections 3, 4 et 5 du chapitre II du titre II du livre Ier ; « 4° Les sections 5 et 7 du chapitre Ier du titre Ier du livre III ; « 5° La section 7 du chapitre II du titre Ier du livre III ; « 6° Les sections 1, 3 et 6 du chapitre III du titre Ier du livre III ; « 7° La section 7 du chapitre IV du titre Ier du livre III ; « 8° Le chapitre II du titre II du livre III.

LES POUVOIRS D'ENQUETES DE LA DGCCRF

A RETENIR

Un pouvoir d'enquêtes étendu et renforcé Les agents de la DGCCRF disposent d'un pouvoir d'enquêtes renforcé en matière de : - pratiques commerciales déloyales - pratiques commerciales trompeuses - pratiques commerciales agressives

CE QUI CHANGE ? PRATIQUES TROMPEUSES : UN POUVOIR RENFORCE Les apports de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier. L’infraction de pratique commerciale trompeuse est désormais soumise au régime d’enquêtes lourdes offrant une possibilité de perquisitions et de saisies ce qui permet aux agents de la DGCCRF :

- de visiter tous lieux (et non seulement des locaux professionnels) ;

- de saisir tous documents et supports d'information utiles ; - de procéder à la pose de scellés sur des locaux

commerciaux ou sur des documents ou supports d'information.

PRATIQUES DELOYALES ET PRATIQUES AGRESSIVES : UN POUVOIR INSTAURE Les apports de la loi Chatel Les pouvoirs d'enquêtes lourdes s'appliquent aux pratiques commerciales déloyales et aux pratiques agressives. En effet, la loi Chatel a modifié l'article L. 141-1 du code de la consommation afin qu’il vise désormais les chapitres du code de la consommation correspondant à ces dispositions (pour mémoire aucune sanction spécifique n'est cependant prévue pour les pratiques déloyales).

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Titre IV

Pouvoirs des agents et actions juridictionnelles- Chapitre unique Dispositions particulières relatives aux pouvoirs des agents et aux actions juridictionnelles

Article L. 141-1 (…) V.-Les agents habilités à constater les infractions ou manquements aux obligations mentionnées aux I, II et III peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre au professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ces obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite. VI.-L'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut également demander à la juridiction civile ou, s'il y a lieu, à la juridiction administrative d'ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur. Elle peut, après en avoir avisé le procureur de la République, agir devant la juridiction civile, pour demander au juge d'ordonner, au besoin sous astreinte, toute mesure de nature à mettre un terme aux manquements à des obligations contractuelles ou aux agissements illicites mentionnés aux I, II et III. Les modalités de mise en oeuvre de ces procédures sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

LES POUVOIRS D’INJONCTIONS ET DE SAISINE DE LA DGCCRF

A RETENIR

Des pouvoirs d’injonctions et de saisine Les agents de la DGCCRF disposent de pouvoirs d’injonctions et de saisine du juge civil en matière de : - pratiques commerciales déloyales, - prat iques commerciales trompeuses - pratiques commerciales agressives

CE QUI CHANGE ? LES APPORTS DE LA LOI N° 2007-1774 DU 17 DECEMBRE 2007 PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS D'ADAPTATION AU DROIT COMMUNAUTAIRE DANS LES DOMAINES ECONOMIQUE ET FINANCIER Depuis l’a doption de cette loi, les po uvoirs d’injonctions et de saisine de la DGCCRF ont été renforcés. Sur les pouvoirs d’injonction - Les a gents de la DGCCRF peuvent utiliser leu r pouvoi r

d'injonction a ux fins de suppri mer tout e clau se contractuelle illicite et non plus seulement aux fins de faire cesser un agissement i llicite (suppression directe sans passer par l e juge) ;

- Une p rocédure co ntradictoire doit p récéder l'inj onction d'un agent de la DGCCRF, quel que soit le but pou rsuivi par celle-ci. L'inté ressé doit p ouvoir être à même de faire valoir son point de vue sur les faits qui lui sont reprochés.

Sur les pouvoirs de saisine Les agents de la DGCCRF peuvent saisir la juridiction civile afin que celle-ci ordonne, au besoin sous astreinte, toute mesure de nature à met tre un te rme aux manq uements à des obligation s contractuelles dé coulant des di spositions couvertes pa r le champ d'application de l'article L. 141-1, et non plus seulement, comme précédemment, à des agissements illicites.

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Article L. 141-2

Pour les contraventions prévues aux livres Ier et III ainsi que pour les infractions prévues à l'article L. 121-1, l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation a droit, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, de transiger, après accord du procureur de la République, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

L'acte par lequel le procureur de la République donne son accord à la proposition de transaction est interruptif de la prescription de l'action publique. L'action publique est éteinte lorsque l'auteur de l'infraction a exécuté dans le délai imparti les obligations résultant pour lui de l'acceptation de la transaction.

[Article L. 141-3 inchangé]

LES TRANSACTIONS AVEC LA DGCCRF

A RETENIR Une possibilité d'engager une transaction avec la DGCCRF, après accord du procureur de la République, est ouverte concernant l'infraction de pratiques commerciales trompeuses (elle n'est pas ouverte pour les pratiques commerciales agressives)

CE QUI CHANGE ? Cette possibilité de transa ction a été in troduite en d roit français en 2 005 po ur certaines dispo sitions du code de comme rce (négociations comm erciales) et du code de l a co nsommation (uniquement pou r des d ispositions sanctionnées sur u n pl an contraventionnel, pa r ex emple en matière de ventes avec primes). La loi Chatel ouvre désormai s cett e possibilité en matière délictuelle concernant le s p ratiques tromp euses, selo n le s modalités fixées pa r le décret du 4 mai 2006 (codifiée à l’ article R.141-3 du code de la consommation). Les débats et rapports législatifs ne fournissent aucun élément permettant de savoir selon quelles modalités particulières les transactions relatives aux pratiques commerciales trompeuses pourraient être envisagées.

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Article L. 141-4

Le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.

LE POUVOIR DES JUGES EN MATIERE DE CONSOMMATION

A RETENIR

Le juge peut soulever d'office les dispositions du code de la consommation qu'il souhaite voir appliquer.

CE QUI CHANGE ? Cette disposition est une disposition dont il est difficile d'évaluer l'impact : - Les juges disposaient déjà de ce pouvoir concernant les dispositions du code de la consommation jugées d'ordre public mais ne l'utilisaient que très rarement. Ce nouvel article pourrait-il être exploité par les magistrats, notamment par les juridictions de proximité ? Pour une première application par la Cour d’appel de Paris : 6 mars 2008 SA MCS et associés c/ T en matière de crédit à la consommation. Cette décision a précisé que cette disposition est d’application immédiate.

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ANNEXE 1 Article L.121-1-1 du code de la consommation

Les pratiques réputées trompeuses en elles-mêmes

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Article L. 121-1-1 du code de la consommation Sont réputées trompeuses au sens de l'article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet : « 1° Pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ; « 2° D'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ; « 3° D'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ; « 4° D'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ; « 5° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ; « 6° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite : « a) De refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ; « b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ; « c) Ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ; « 7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ; « 8° De s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ; « 9° De déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ; « 10° De présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;

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« 11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ; « 12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ; « 13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ; « 14° De déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ; « 15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ; « 16° D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ; « 17° De communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ; « 18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ; « 19° De décrire un produit ou un service comme étant " gratuit ”, " à titre gracieux ”, " sans frais ” ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ; « 20° D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ; « 21° De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ; « 22° De créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu. « Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. »

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ANNEXE 2 Article L.121-11-1 du code de la consommation

Les pratiques réputées agressives en elles-mêmes

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Article L. 122-11-1 du Code de la consommation

Sont réputées agressives au sens de l'article L. 122-11 les pratiques commerciales qui ont pour objet :

« 1° De donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu ;

« 2° D'effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si la législation nationale l'y autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle ;

« 3° De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance ;

« 4° D'obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels ;

« 5° Dans une publicité, d'inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité ;

« 6° D'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article L. 121-20-3 ;

« 7° D'informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés ;

« 8° De donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait : « ― soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ; « ― soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. »

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ANNEXE 3 LES 31 PRATIQUES DELOYALES EN ELLES-MEMES :

LES INFRACTIONS PREEXISTANTES EN DROIT FRANÇAIS

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I/ PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES

SE PREVALOIR D'UN CODE DE BONNE CONDUITE, LABEL, AGRÉMENT … Pratiques commerciales déloyales

prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

1) Pour un professionnel, se

prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas.

2) Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire

3) Affirmer qu’un code de

conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ou autre alors que ce n’est pas le cas.

4) Affirmer qu’un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu’un produit a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas ou sans respecter les conditions de l’agrément, de l’approbation ou de l’autorisation reçue.

Article L.115-20 du code de la consommation (label) Est puni (…) le fait : (…) 4° D'utiliser ou de tenter d'utiliser frauduleusement un label rouge ; 5° D'apposer ou de faire apparaître, par addition, retranchement ou par une altération quelconque, sur des produits, naturels ou fabriqués, mis en vente ou destinés à être mis en vente, un label rouge en le sachant inexact ; 6° D'utiliser un mode de présentation faisant croire ou de nature à faire croire qu'un produit bénéficie d'un label rouge ; 7° De faire croire ou de tenter de faire croire qu'un produit assorti d'un label rouge est garanti par l'Etat ou par un organisme public. Sanctions : deux ans d'emprisonnement et 37500 euros d’amende. Article L.115-22 du code de la consommation (AOP) Est puni (…) le fait : (…) 4° D'apposer ou de faire apparaître, par addition, retranchement ou par une altération quelconque, sur des produits, naturels ou fabriqués, mis en vente ou destinés à être mis en vente, une appellation d'origine protégée, une indication géographique protégée ou une spécialité traditionnelle garantie en les sachant inexactes ; 5° D'utiliser un mode de présentation faisant croire ou de nature à faire croire qu'un produit bénéficie d'une appellation d'origine protégée, d'une indication géographique protégée ou d'une spécialité traditionnelle garantie ; 6° De faire croire ou de tenter de faire croire qu'un produit assorti d'une spécialité traditionnelle garantie, d'une appellation d'origine protégée ou d'une indication géographique protégée est garanti par l'Etat ou par un organisme public. Sanctions : deux ans d'emprisonnement et 37500 euros d’amende. Article L.213-1 du code de la consommation (tromperie) Sera puni (…) quiconque, qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers : 1° Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ; 2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d'une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l'objet du contrat ; 3° Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d'emploi ou les précautions à prendre. Sanctions : deux ans d'emprisonnement au plus et/ou 37 500 euros d’amende au plus. Et aussi : dans le code de la consommation L.115-16 sur les AOC, L.115-24 sur la mention agriculture bio, L.115-26 sur les certificats de conformité, L.115-30 sur la certification. JURISPRUDENCE : Sur le fondement de la tromperie -Cass.crim. 15 mai 2001, Cass. Crim.12 décembre 1991 Publicité par laquelle un annonceur se prévaut d'un code professionnel qu'il ne respecte pas. - Cass. Crim. 10 avril 1997 Publicité par laquelle un annonceur se prévaut d'une norme qu'il ne respecte pas. - CA Paris 15 décembre 2004 Publicité par laquelle un annonceur se prévaut d'un agrément officiel qu'il n'a pas.

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ANNONCE PUBLICITAIRE ET DISPONIBILITÉ DES PRODUITS Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

5) Proposer l’achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou des produits équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix proposé (publicité appât).

6) Proposer l’achat de produits à un

prix indiqué, et ensuite: a) refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité, ou b) refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un délai raisonnable, ou c) en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d’un produit différent (amorcer et ferrer).

7) Déclarer faussement qu’un

produit ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu’il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d’obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d’une possibilité ou d’un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause.

18) Communiquer des

informations factuellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver le produit, dans le but d’inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché.

Circulaire du 22 septembre 1980 relative au prix d’appel Est poursuivi le « procédé qui consiste pour un distributeur à mener une action de promotion par les prix sur un produit déterminé pour lequel il adopte un niveau de marge si faible et dispose de quantités tellement insuffisantes que les avantages à attendre ne peuvent être en rapport avec l’action de promotion engagée, sauf pour le distributeur à pratiquer la dérive des ventes. » Sanction civiles + sanctions pénales sur la publicité trompeuse (délit puni de deux ans de prison et 37 500 euros d’amende ou 50% des dépenses constituant le délit) et sanction sur la publicité des prix (contravention 5ème classe soit 1500 euros par infraction constatée) Article 5 de l'arrêté 77/105 P du 2 septembre 1977 (réduction de prix) Aucune publicité des prix ou réduction de prix ne peut être effectuée sur des articles qui ne sont pas disponibles à la vente. sanction pénale : article 131-13 du Code pénal : amendes pénales contraventions de cinquième classe soit 1500 euros par infraction constatée Article L122-1 du Code de la consommation (refus de vente) Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit. Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2. sanction civiles + sanction pénale: article R121-13 : amendes pénales contraventions de cinquième classe soit 1500 euros par infraction constatée Article 1109 du Code civil (vice du consentement- violence - dol) Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Sanctions : dommages et intérêts – nullité du contrat Article L114-1 du code de la consommation (Refus de livraison dans un délai raisonnable) Dans tout contrat ayant pour objet la vente d'un bien meuble ou la fourniture d'une prestation de services à un consommateur, le professionnel doit, lorsque la livraison du bien ou la fourniture de la prestation n'est pas immédiate et si le prix convenu excède des seuils fixés par voie réglementaire, indiquer la date limite à laquelle il s'engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation. Le consommateur peut dénoncer le contrat de vente d'un bien meuble ou de fourniture d'une prestation de services par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en cas de dépassement de la date de livraison du bien ou d'exécution de la prestation excédant sept jours et non dû à un cas de force majeure. Article L.121-20 du Code de la consommation (vente à distance) Le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour. + règles relatives aux contrats à distance spécifique : crédits à la consommation, assurance… Sanction : possibilité de rétractation Article L115-33 du code de la consommation (reproduction de marques) Les propriétaires de marques de commerce, de fabrique ou de service peuvent s'opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l'utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu'elle est faite de mauvaise foi.

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JURISPRUDENCE - Tribunal correctionnel Evry, 26 juin 2007 : Condamnation d’un distributeur pour publicité trompeuse sur la disponibilité des produits, la portée des engagements pris, et la dérive des ventes occasionnée. Opérations promotionnelles sur des champagnes en période de fêtes en rupture de stock dès le premier jour alors que l’opérateur ne pouvait ignorer que ses magasins ne pourraient faire face à la demande - Cass. crim, 7 décembre 1982, n°82-92006 : Condamnation d’un vendeur d’appareils électroménagers qui ne possède pas en stock l’ensemble des modèles sur lesquels il fait porter la publicité, alors qu’il n’est pas en mesure de les procurer aux acheteurs dans des délais raisonnables de quelques jours ou une semaine au plus, sauf mentions spéciales prévues dans sa publicité. - T. Corr Lyon 24 11 1980 : "Seul X dépanne votre TV le jour même sur simple appel avant 10H" alors que d'autres commerçants de la même ville travaillent dans le même délai

FORMULER DES AFFIRMATIONS INEXACTES SUR LE SERVICE APRES-VENTE

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

8) S’engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n’est pas une langue officielle de l’État membre dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s’engage dans la transaction.

23) Créer faussement l’impression

que le service après-vente en rapport avec un produit est disponible dans un État membre autre que celui dans lequel le produit est vendu.

Article L.111 – 1 du code de la consommation (information précontractuelle) Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service. Sanctions civiles : nullité du contrat - responsabilité contractuelle (dommages et intérêts) Article L. 121-19 du Code de la consommation (vente à distance) Le consommateur doit recevoir, par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison : […] 4°) Les informations relatives au service après vente et aux garanties commerciales. Sanctions civiles : nullité du contrat - responsabilité contractuelle (dommages et intérêts) Loi n°94 - 665 du 4 août 1994 dite "Loi Toubon" relative à l'utilisation de la langue française Article 2 Dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances, l'emploi de la langue française est obligatoire ». Sanction : Décret n°95 - 240 du 3 mars 1995 peine d'amende prévue pour les contraventions de la 4e classe : 750 euros par infraction constatée.

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FORMULER DES AFFIRMATIONS INEXACTES SUR LE PRODUIT OU SERVICE

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

9) Déclarer ou de toute autre manière donner l’impression que la vente d’un produit est licite alors qu’elle ne l’est pas.

10) Présenter les droits conférés au

consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel.

Article L213-1 du Code de la consommation (tromperie) Sera puni […] quiconque, qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers : 1º Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises […] Sanctions : emprisonnement de deux ans au plus et amende de 37 500 euros au plus ou l'une de ces deux peines Article 1131 et 1133 du Code civil (cause de l'obligation) L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. […] La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. délit puni de deux ans de prison et 37 500 euros d’amende Sanctions : Nullité du contrat - responsabilité contractuelle – 1134 du code civil (dommages et intérêts)

12) Formuler des affirmations

factuellement inexactes en ce qui concerne la nature et l’ampleur des risques auxquels s’expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s’il n’achète pas le produit.

17) Affirmer faussement qu’un

produit est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations.

Article 313-1 du Code pénal (escroquerie) L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. Sanctions : cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende Article 1109 du Code civil (vice du consentement- violence - dol) Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Sanctions : dommages et intérêts – nullité du contrat JURISPRUDENCE: (rendues sur le fondement de la publicité mensongère (ancien article L.121-1)) - CA Paris 25 novembre 1971 Elixir anti-éthylique et produit destiné à arrêter la chute des cheveux - TGI de Paris, 10 déc. 2002 Gelée royale présentée comme un remède aux maladies - TGI Seine 24 novembre 1965 jupe antigrippe

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CREER LA CONFUSION SUR L'IDENTITÉ DE L'ANNONCEUR OU SUR LE CARACTERE PUBLICITAIRE DU MESSAGE

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

13) Promouvoir un produit similaire à celui d’un fabricant particulier de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit provient de ce même fabricant alors que tel n’est pas le cas.

11) Utiliser un contenu rédactionnel

dans les médias pour faire la promotion d'un produit, alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer dans le contenu ou à l'aide d'images ou se sons clairement identifiables par le consommateur (publi-reportage). Cette disposition s'entend sans préjudice de la directive 89//552/CEE

22) Faussement affirmer ou donner

l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur.

Article 1382 du code civil (concurrence déloyale) fondant toute les décisions rendues en matière de concurrence déloyale imitation de produits, création d'un risque de confusion et parasitisme captation de la notoriété. Sanction civile : Dommages et intérêts Textes exigeant le caractère identifiable de l'annonceur : - Article R. 123-237 du Code de commerce (document publicitaire papier) Sanction : amende prévue pour les contraventions de la 4e classe : 750 euros par infraction constatée - Article L. 581-5 du code de l’environnement (affiches) Sanction : amende de 3 750 euros - Article 43 loi de 1986 (publicité télévisée) Sanctions : administratives CSA - sur les articles L. 121-15-1 à L. 121-15-3 du code de la consommation et article R. 123-237 du Code de commerce publicités internet Sanction : 37500 euros d'amendes et 2 ans de prison Texte sur les publi-reportages : - Loi 86-897 du 1er août 1986 article 10 : mention "communiqué" ou "publicité" à apposer sur le publi-rédactionnel. JURISPRUDENCE: - Cass.com , 21 juin 1994 La Cour dispose que « le bien fondé d'une action en concurrence déloyale fondée sur la similitude du conditionnement de produits concurrents s'apprécie d'après les ressemblances et non d'après les différences, le juge devant rechercher si l'impression d'ensemble est de nature à établir une confusion dans l'esprit de la clientèle » et casse un arrêt de cour d’appel qui n’avait pas retenu le parasitisme d’un concurrent dont le produit présentait des similitudes de conditionnement au niveau notamment du format de l'emballage, du fond blanc de celui-ci et des cartouches sur la face externe qui portent des références à la culture nord-américaine. - Cass.crim. 21 juin 1988 Offre de location passée par une agence immobilière laissant croire qu'il s'agit d'une annonce de particuliers et non d'un intermédiaire. - Cass.crim. 15 mars 1988 Annonce d'une prestation de services faite au nom d'une association "loi de 1901" dont le rôle se limite à l'orientation des personnes intéressées vers une société commerciale prestataire de services.

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PROCEDES DE VENTES (PYRAMIDALE, LIQUIDATION, FORCÉE…)

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

14) Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.

Article L122-6 du Code de la consommation (Ventes ou prestations "à la boule de neige") Sont interdits : 1° La vente pratiquée par le procédé dit "de la boule de neige" ou tous autres procédés analogues consistant en particulier à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscriptions ; 2° Le fait de proposer à une personne de collecter des adhésions ou de s'inscrire sur une liste en exigeant d'elle le versement d'une contrepartie quelconque et en lui faisant espérer des gains financiers résultant d'une progression du nombre de personnes recrutées ou inscrites plutôt que de la vente, de la fourniture ou de la consommation de biens ou services. Dans le cas de réseaux de vente constitués par recrutement en chaîne d'adhérents ou d'affiliés, il est interdit d'obtenir d'un adhérent ou affilié du réseau le versement d'une somme correspondant à un droit d'entrée ou à l'acquisition de matériels ou de services à vocation pédagogique, de formation, de démonstration ou de vente ou tout autre matériel ou service analogue, lorsque ce versement conduit à un paiement ou à l'attribution d'un avantage bénéficiant à un ou plusieurs adhérents ou affiliés du réseau. En outre, il est interdit, dans ces mêmes réseaux, d'obtenir d'un adhérent ou affilié l'acquisition d'un stock de marchandises destinées à la revente, sans garantie de reprise du stock aux conditions de l'achat, déduction faite éventuellement d'une somme n'excédant pas 10 p. 100 du prix correspondant. Cette garantie de reprise peut toutefois être limitée à une période d'un an après l'achat. Sanctions pénales : amende de 4 500 euros et d'un emprisonnement d'un an – remboursement des clients Article 313-1 du Code pénal L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. Sanctions encourues: deux ans d’emprisonnement au plus et/ ou 37.500 € d’amende au plus.

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Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

15) Déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n’est pas le cas.

Article L310-1 du Code de commerce (vente en liquidation) Sont considérées comme liquidations les ventes accompagnées ou précédées de publicité et annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de la totalité ou d'une partie des marchandises d'un établissement commercial à la suite d'une décision, quelle qu'en soit la cause, de cessation, de suspension saisonnière ou de changement d'activité, ou de modification substantielle des conditions d'exploitation. Les liquidations sont soumises à déclaration préalable auprès de l'autorité administrative dont relève le lieu de la liquidation. Cette déclaration comporte la cause et la durée de la liquidation qui ne peut excéder deux mois. Sanctions pénales : amende de 15 000 euros JURISPRUDENCE : - Cour de cassation, chambre criminelle, 20 mai 1985, n°84-91805 Est trompeuse une publicité relative à une « liquidation totale » annoncée par un franchisé laissant croire que le franchiseur abandonne toute activité alors que c’est seulement les magasins du franchisé qui cessent d’être exploités à la suite d’une rupture du contrat de franchise - Cour d’appel de Rouen, 20 mai 1975 Publicité donnant à croire faussement que des soldes sont motivées par une cessation définitive du commerce.

21) Inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l’impression qu’il a déjà commandé le produit commercialisé alors que ce n’est pas le cas.

Article L.122-3 du Code de la consommation (vente forcée) La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction. Sanctions : restitution des sommes + intérêts légaux et sanctions pénales L.131-13 du code pénal, contravention de 5ème classe soit 1500 euros Article 1109 du Code civil (vice du consentement violence) Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Sanctions : Dommages et intérêts – nullité du contrat Article 313-1 du Code pénal (escroquerie) L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. Sanctions : L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. JURISPRUDENCE : - TGI Bordeaux 11 mars 2008 UFC Que Choisir / CDiscount Interdit à la société CDiscount de présélectionner d’office des commandes complémentaires à la commande passée par un consommateur, passé le délai d’un mois à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte, passé ce délai, de 1000 € par infraction constatée. - Conseil d'Etat, 15 octobre 2003 Par exemple, en subordonnant seulement à deux démarches préalables d'information par les opérateurs de télécommunication l'extension des leur contrats des abonnés au nouveau service des appels locaux, l'Autorité de régulation des télécommunications a méconnu les dispositions de l'article L. 122-3. Sauf refus exprès, les usagers auraient été automatiquement regardés comme ayant tacitement accepté une modification de leur contrat d'abonnement par adjonction de ce nouveau service.

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JEUX ET GRATUITÉ

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français Sanctions prévues

16) Affirmer d’un produit qu’il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard.

19) Affirmer dans le cadre d’une

pratique commerciale qu’un concours est organisé ou qu’un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable.

20) Décrire un produit comme étant

«gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article.

Loi de 1836 sur les loteries commerciales Article 1er Les loteries de toute espèce sont prohibées. Article 2 Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles auraient été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort. Sanctions pénales : 60 000 euros d'amendes Article L121-36 du Code de la consommation (loteries) Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit . Sanctions pénales : amende de 37 500 euros Article L121-37 du Code de la consommation (loteries) Les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale. Sanctions pénales : amende de 37 500 euros Article L.121-35 du Code de la consommation (vente avec primes) Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faites aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation. Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons. Sanctions pénales : R.121-13 du code de la consommation : 1500 euros par infraction constatée JURISPRUDENCE : "satisfait ou remboursé " - Cass. com.. 28 novembre 2006 P. n°05 – 15482; Cass. Com. 22 mai 2002 P. n°00-13043 le défaut de précision, dans la mention litigieuse, des conditions d'échange subordonnant celui-ci, notamment, à une participation financière représentant près du tiers du coût d'achat du produit était de nature à tromper le consommateur sur l'avantage prétendument conféré par la mention "satisfait ou échangé". - CA rennes 14 janvier 1993 Offres billets d'avion gratuits mais frais de participation aux séjours imposés Loteries : - Cass.ch. mixte 6 septembre 2002 : "l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer" (visa de l'article 1371 du code civil)

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II/ PRATIQUES COMMERCIALES AGRESSIVES

VENTE FORCÉE DANS UN LIEU FERMÉ

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

24) Donner au consommateur l’impression qu’il ne pourra quitter les lieux avant qu’un contrat n’ait été conclu.

25) Effectuer des visites personnelles

au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle.

L.121-21 du code de la consommation (démarchage) Est soumis aux dispositions de la présente section quiconque pratique ou fait pratiquer le démarchage, au domicile d'une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail, même à sa demande, afin de lui proposer l'achat, la vente, la location, la location-vente ou la location avec option d'achat de biens ou la fourniture de services. Est également soumis aux dispositions de la présente section le démarchage dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé et notamment l'organisation par un commerçant ou à son profit de réunions ou d'excursions afin de réaliser les opérations définies à l'alinéa précédent. Obligations et Sanctions : formalisme contractuel imposé + droit de rétractation. 1 an d'emprisonnement et/ou 3750 euros d'amendes (Code de la consommation article L.121-28) Article L122-8 du Code de la consommation (abus de faiblesse) Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni […], lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte ». Sanctions : Peine emprisonnement de cinq ans et amende de 9 000 euros ou l’une de ces deux peines seulement Article L122-9 du Code de la consommation (vente à distance) Les dispositions de l'article L. 122-8 sont applicables, dans les mêmes conditions, aux engagements obtenus : […] 5º Soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation d'urgence ayant mis la victime de l'infraction dans l'impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers ou contrat. Sanctions : Dommages et intérêts – nullité du contrat Sanction civile : article 1109 et 1111 du Code civil (vice du consentement- violence) Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol. Sanctions : Dommages et intérêts – nullité du contrat

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PROSPECTION ILLICITE PAR UN MOYEN DE COMMUNICATION EN LIGNE

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

26) Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle. Cette disposition s’entend sans préjudice de l’article 10 de la directive 97/7/CE, et des directives 95/46/CE (1) et 2002/58/CE.

Article L. 34-5 du code de la consommation et code des postes et communications électroniques (prospection en ligne) Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen. Pour l'application du présent article, on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe. Constitue une prospection directe l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services. […] Dans tous les cas, il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. Sanctions : contraventions 4ème classe 750 euros par infraction constatée Article R10-1 du code des postes et communications électroniques (données personnes) Le fait d'utiliser, dans des opérations de prospection directe, des données à caractère personnel contenues dans les listes d'abonnés ou d'utilisateurs du service téléphonique au public relatives aux personnes ayant exprimé leur opposition, par application des dispositions du 4 de l'article R. 10, quel que soit le mode d'accès à ces données, est puni, pour chaque correspondance ou chaque appel, de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, sans préjudice de l'application du premier alinéa de l'article 226-18 du code pénal. Sanctions : contraventions 4ème classe 750 euros par infraction constatée

OBSTRUCTION AUX DEMANDES DE RÉCLAMATION DU CONSOMMATEUR 27) Obliger un consommateur qui

souhaite demander une indemnité au titre d’une police d’assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s’abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d’exercer ses droits contractuels.

Annexe à l'article L. 132-1 du code de la consommation (clauses abusive) De supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat. Sanctions civiles : annulation de la clause et dommages et intérêts

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PRATIQUE COMMERCIALE A DESTINATION DES ENFANTS

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

28) Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d’autres adultes de leur acheter le produit faisant l’objet de la publicité. Cette disposition ne porte pas atteinte à l’article 16 de la directive 89/552/CEE sur la radiodiffusion télévisuelle.

Décret n°92 - 280 du 27 mars 1992 (publicité télévisée et au parrainage) Article 7 La publicité ne doit pas porter préjudice aux mineurs. A cette fin, elle ne doit pas : 1° Inciter directement les mineurs à l'achat d'un produit ou d'un service en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité ; 2° Inciter directement les mineurs à persuader leurs parents ou des tiers d'acheter les produits ou les services concernés ; 3° Exploiter ou altérer la confiance particulière que les mineurs ont dans leurs parents, leurs enseignants ou d'autres personnes […] Sanctions : Sanction administrative du CSA (suspension – retrait autorisation – amende) et sanction pénale : 75 000 euros d'amendes article 78 de la loi de 1986

VENTE FORCÉE

29) Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu’il s’agit d’un produit de substitution fourni conformément à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées).

Article L.122-3 du Code de la consommation (vente forcée) La fourniture de biens ou de services sans commande préalable du consommateur est interdite lorsqu'elle fait l'objet d'une demande de paiement. Aucune obligation ne peut être mise à la charge du consommateur qui reçoit un bien ou une prestation de service en violation de cette interdiction. Sanctions : restitution des sommes + intérêts légaux et sanctions pénales L.131-13 du code pénal contravention de 5ème classe 1500 euros par infraction constatée Article R. 635-2 du Code pénal Le fait d'adresser à une personne, sans demande préalable de celle-ci, un objet quelconque accompagné d'une correspondance indiquant que cet objet peut être accepté contre versement d'un prix fixé ou renvoyé à son expéditeur, même si ce renvoi peut être fait sans frais pour le destinataire, est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe. Sanctions pénales : 1500 euros d'amendes par infraction constatée JURISPRUDENCE : - TGI Bordeaux 11 mars 2008 UFC Que Choisir / CDiscount Interdit à la société CDiscount de présélectionner d’office des commandes complémentaires à la commande passée par un consommateur, dans le délai d’un mois à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte, passé ce délai, de 1000 € par infraction constatée.

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"CHANTAGE AFFECTIF "

Pratiques commerciales déloyales prévues par le texte de la directive

Infractions préexistantes en droit français et sanctions

30) Informer explicitement le consommateur que s’il n’achète pas le produit ou le service, l’emploi ou les moyens d’existence du professionnel seront menacés.

Article L122-8 du Code de la consommation (abus de faiblesse) Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni […], lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte. Les dispositions de l'article L. 122-8 sont applicables, dans les mêmes conditions, aux engagements obtenus : 5° Soit lorsque la transaction a été conclue dans une situation d'urgence ayant mis la victime de l'infraction dans l'impossibilité de consulter un ou plusieurs professionnels qualifiés, tiers ou contrat. Sanctions : Peine emprisonnement de cinq ans et amende de 9 000 euros ou l’une de ces deux peines seulement. Article 1109 du Code civil (vice du consentement - dol) « Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ». Sanctions : Dommages et intérêts – nullité du contrat.

LOTERIE ILLICITE

31) Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,

— soit il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

— soit l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l’obligation pour le consommateur de verser de l’argent ou de supporter un coût.

Loi de 1836 sur les loteries commerciales Article 1er Les loteries de toute espèce sont prohibées. Article 2 Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles auraient été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort. Sanctions pénales : 60 000 euros d'amendes Article L121-36 du Code de la consommation (loteries) Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit . Sanctions pénales :L.121-41 amende de 37 500 euros Article L121-37 du Code de la consommation (loteries) Les documents présentant l'opération publicitaire ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Ils comportent un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant, pour chacun d'eux, leur nature, leur nombre exact et leur valeur commerciale. Sanctions pénales : L.121-41 amende de 37 500 euros JURISPRUDENCE : Cass. Chbre Mixte 6 septembre 2002 : "l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer".

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ANNEXE 4

L’INVITATION A L’ACHAT : QUELQUES PRECISIONS

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L'INVITATION A L'ACHAT : QUELQUES PRECISIONS Les termes de la directive : Article 7 (…) 4. Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes : Article 2: Invitation à l'achat : une communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et son prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat. Initialement, à l'issue de l'adoption de la loi Chatel qui n'avait pas repris dans cet alinéa l'expression "invitation à l'achat", une ambiguïté pouvait persister. Deux interprétations étaient possibles : 1ère interprétation respectueuse des termes de la directive : Malgré l'insuffisance de l a transposition française, les mentions substantielles doivent figure r uniquement sur les communications assimilables à des invitations à l'achat (= offres suffi samment précises) telles que définies dans la directive : « Dans toute communication commerciale destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé [sous-entendu : permettant, ainsi, au consommateur de faire un achat], sont considérées comme substantielles les informations suivantes : » A ce titre, la pré cision [permettant ainsi au consommateur de faire un achat] n'est pas un élément de l a définition mais la conséquence de l'apposition sur la communication du prix et des caractéristiques du prix ou se rvice. On pouvait d onc p enser que le légi slateur fra nçais n'avait don c pa s sou haité ajouter ce tte précision purement descriptive. 2nde interprétation extensive non-conforme à la directive : Les mentions substantielles doivent figurer sur toute communication sur laquelle figurent un prix et quelques caractéristiques d u bie n o u se rvice proposé. Le caractère tro mpeur n 'est plu s ap précié en fonctio n de s informations conte nues dans cha que comm unication commerciale. Une liste d'informations à ca ractère précontractuel devient obligatoire en toutes circonstances. Le législateur ayant précisé dans la loi de modernisation de l'économie, que seules étaient visées les communications commerciales "constituant une invitation à l'achat", la seconde interprétation est désormais écartée. Cet alinéa n'est donc pas applicable à toute publicité de prix. Deux autres arguments permettent de conforter cette interprétation: 1. Le principe d'interprétation stricte du droit pénal S'agissant d'un texte pénal, il doit être interprété strictement. Ces exigences ne peuvent donc être étendues à toute communication commerciale. 2. La transmission des informations essentielles inchangée Extraits de l'avis du rapporteur "Pancher" : « L’appréciation de la bonne transmission des informations essentielles ne se trouvera, quant à elle, pas fondamentalement changée par rapport à aujourd’hui ». Le légi slateur n' a d onc pas eu pour objectif d'imposer de nouvelles mentions dans les messages publicitaires.

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ANNEXE 5 LES DISPOSITIONS DU CODE DE LA CONSOMMATION

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Sommaire

Code de la consommation

Titre Ier : Information des consommateurs Titre II : Pratiques commerciales Chapitre préliminaire : Pratiques commerciales déloyales Article L120-1

Chapitre Ier : Pratiques commerciales réglementées

Section 1 : Pratiques commerciales trompeuses et publicité Sous-section 1 : Pratiques commerciales trompeuses Articles L121-1 à L121-7 Sous-section 2 : Publicité Articles L121-8 à L121-15-3 (…) Chapitre II : Pratiques commerciales illicites (…) Section 5 : Pratiques commerciales agressives Articles L122-11 à L122-15

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Titre Ier : Information des consommateurs Titre II : Pratiques commerciales Chapitre préliminaire : Pratiques commerciales déloyales Article L120-1 I. - Les pratiques commerciales déloyales s ont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigence s de la diligence profe ssionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consom mateur normalement informé et rais onnablement attentif et avisé, à l'égar d d'un bien ou d'un service. Le caractère déloyal d'une pratique com merciale visant une catégor ie particulière de consommateurs ou un groupe de consom mateurs vulnérables en raison d' une infirmit é mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capac ité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. II.-Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloya les les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121- 1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1. Section 1 : Pratiques commerciales trompeuses et publicité Sous-section 1 : Pratiques commerciales trompeuses Article L121-1 I.-Une pratique com merciale est trompeus e si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ; 2° Lorsqu' elle repose sur des allégations, i ndications ou présentations fausses ou d e nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du s ervice, à savoir : ses qua lités substantielles, sa composition, ses accessoires , son origine, sa quant ité, son mode et sa date de fa brication, les cond itions de s on utilisation et son a ptitude à l'usage, se s propriétés et les résultats attendus de s on ut ilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le c aractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ; d) Le service après -vente, la nécessité d'un ser vice, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ; e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ; f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ; g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ; 3° Lorsque la personne pour le compte de l aquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable.

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II.- Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à co ntretemps un e information substantielle ou lors qu'elle n'indique pas sa véri table intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les ca ractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes : 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ; 2° L'adresse et l'identité du professionnel ; 3° Le prix toutes taxes comprises et les fr ais de livrais on à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ; 4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ; 5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi. III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. Article L121-1-1 Sont réputées trompeuses au s ens de l' article L. 121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet : 1° Pour un professionnel, de s e prétendre signataire d' un code de conduite alors qu' il ne l'est pas ; 2° D'afficher un certificat, un label de q ualité ou un équiv alent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ; 3° D'affirmer qu'un code de conduite a reçu l' approbation d'un organi sme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ; 4° D'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuv é ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le c as, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ; 5° De proposer l'ac hat de prod uits ou la f ourniture de serv ices à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait av oir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produi ts ou services en question ou des produits ou services équiv alents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ; 6° De proposer l'achat de produits ou la four niture de services à un prix indiqué, et ensuite : a) De refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ; b) Ou de refuser de prendre des commandes conc ernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ; c) Ou d'en présenter un échant illon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ; 7° De déclarer faussement qu'un produit ou un servic e ne sera disponible que pendant une période très limit ée ou qu' il ne sera dis ponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décis ion immédiate et priver l es consommateurs d'une poss ibilité ou d'un délai s uffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;

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8° De s'engager à fournir un service après-v ente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a com muniqué av ant la transaction dans un e langue qui n'est pas une langue officielle de l' Etat membre de l' Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ; 9° De déc larer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d' un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ; 10° De présenter les droits conférés au cons ommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ; 11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le pr ofessionnel a financé celle-ci lui-même, sans l' indiquer clairement dans le contenu ou à l' aide d'images ou de sons clai rement identifiables par le consommateur ; 12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécur ité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ; 13° De promouvoir un produit ou un service si milaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de mani ère à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ; 14° De déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ; 15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux je ux de hasard ; 16° D'affir mer faussement qu'un produit ou une prest ation de s ervices est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ; 17° De communiquer des informations matérie llement inexactes sur les conditions d e marché ou sur les possibilités de trouver un produi t ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui- ci à des condi tions moins favorables que les conditions normales de marché ; 18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ; 19° De décrire un produit ou un service comme étant " gratuit ", " à titre gracieux ", " sans frais " ou autres termes similaires si le c onsommateur doit payer quoi que c e soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commercia le et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ; 20° D'inc lure dans un suppor t publicitaire une facture ou un docum ent similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ; 21° De faussement affirmer ou donner l' impression que le profes sionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activi té commerciale, indust rielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ; 22° De créer faussement l'im pression que le s ervice après-vente en rapp ort avec u n produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l' Union européenne au tre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu. Le présent article est applicable aux pratiques qui visent les professionnels.

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Article L121-2 Les agents de la direction génér ale de la concurrence, de la c onsommation et de la répression des fraudes, ceux de la directio n générale de l'alimentation du ministère de l'agriculture et ceux du service de métrologi e au ministère de l'industrie sont habilités à constater, au moyen de procès-verbaux sur l'ens emble du territoire nat ional les pratiques commerciales trompeuses. Ils peuvent exiger du responsable d'une pratique commerciale la mise à leur dispos ition ou la communication de tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations inhérentes à cette pratique. Ils peuvent également exiger de l' annonceur, de l'agenc e de public ité ou du responsable du suppor t la mise à leur disposition des messages publicitaires diffusés. Les procès-verbaux sur l'ensemble du territoire national dressés en application du présent article sont transmis au procureur de la République. Article L121-3 La cessation de la pratique c ommerciale tr ompeuse peut être ordonné e par le j uge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'offic e. La mesure ainsi prise est exéc utoire nonobstant tout es voies de recours. Mainlevée peut en être donnée par la juridiction qui l'a ordonn ée ou qui est saisie du dossier. La mesure cesse d'avoir effet en cas de décision de non-lieu ou de relaxe. Les décisions statuant sur le s demandes de mainlevée peuvent faire l'objet d'un recours devant la chambre de l'instru ction ou dev ant la cour d'appel selon qu'elles ont été prononcées par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites. La chambre de l'instruction ou la cour d'appel statue dans un dé lai de dix jours à compter de la réception des pièces. Article L121-4 En cas de condamnat ion, le tribunal ordonne la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du co ndamné, d'une ou de plus ieurs annonces rectificatives. Le jugement fi xe les termes de ces annonces et les modalités de leur diffusion et impartit au condamné un délai pour y faire procéder ; en cas de carence et sans préjudice des pénal ités prévues à l'article L. 121-7, il est procédé à c ette diffusion à la diligence du ministère public aux frais du condamné. Article L121-5 La personne pour le c ompte de laquelle la pr atique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l'infraction commise. Le délit est constitué dès lors que la pratiqu e commerciale est mise en œuv re ou qu' elle produit ses effets en France. Article L121-6 Les pratiques commerciales trompeuses s ont punies des peines prévues au premier alinéa de l'article L. 213-1. L'amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit. Les dis positions d e l' article L. 2 13-6 pr évoyant la res ponsabilité péna le d es personne s morales sont applicables à ces infractions.

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Article L121-7 Pour l'application de l'article L. 121-6, le tribunal peut demander tant aux parties qu' à l'annonceur la communication de tous documents utiles. En cas de refus, il peut ordonner la saisie de ces documents ou toute mesure d'instruction appropriée. Il peut en outre prononcer une astreinte pouvant a tteindre 4500 euros par jour de retard à compter de la date qu'il a retenue pour la production de ces documents. Les pénalités prévues au premier alinéa de l'ar ticle L. 121-6 sont également applicables en cas de refus de communication des élém ents de justification ou des public ités diffusées, demandés dans les c onditions prévues au premier alinéa de l'article L. 121-2, de même qu'en cas d'inobservation des déci sions ordonnant la c essation de la pratiq ue commerciale ou de non-exécution dans le délai imparti des annonces rectificatives. (…) Section 5 : Pratiques commerciales agressives (…) Article L122-11 Une pratique commerciale est agressive lors que du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent : 1° Elle altère ou est de nature à altérer de m anière significative la liberté de choix d' un consommateur ; 2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; 3° Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur. II. - Afin de déterminer si une pratique co mmerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les élém ents suivants sont pris en considération : 1° Le moment et l'endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance ; 2° Le recours à la menace physique ou verbale ; 3° L'exploit ation, en connaiss ance de caus e, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propr e à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer la décision du consommateur à l'égard du produit ; 4° Tout obstacle non contractuel import ant ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le cons ommateur souhaite fa ire valoir s es droits c ontractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de pr oduit ou de fournisseur ; 5° Toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible. Article L122-11-1 Sont réputées agress ives au sens de l' article L. 122- 11 les prat iques commerciales qui ont pour objet : 1° De donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu ; 2° D'effectuer des v isites personnelles au domicile du consom mateur, en ignorant s a demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pa s y revenir, sauf si la législation nationale l'y autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle ; 3° De se livrer à des sollicitations répétées et non sou haitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance ;

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4° D'obliger un consommateur qui souhait e demander une indemnité au titre d'une polic e d'assurance à produir e des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinent es, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels ; 5° Dans une publicit é, d'inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité ; 6° D'exiger le paiement imm édiat ou différé de produits four nis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni conformément à l'article L. 121-20-3 ; 7° D'informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés ; 8° De donner l'impression que le consomma teur a déjà gagné, gag nera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait : -soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ; -soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la dema nde du prix ou autre avantage équivalent est subordo nné à l'obligation pour le cons ommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. Article L122-12 Le fait de mettre en œuvr e une pratique commerciale agressive es t puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 150 000 euros au plus. Article L122-13 Les personnes phys iques coupables du délit prévu à l'article L. 122-12 encourent une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus , d'exercer directement ou indirectement une activité commerciale. Article L122-14 Les personnes morales coupables du délit prévu à l'article L. 122-12 encourent les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal. Article L122-15 Lorsqu'une pratique c ommerciale agressive aboutit à la conc lusion d'un contrat, celui-ci est nul et de nul effet.

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ANNEXE 6 DIRECTIVE 2005/29/CE DU 11 MAI 2005 RELATIVES AUX PRATIQUES

COMMERCIALES DELOYALES DES ENTREPRISES VIS-A-VIS DES CONSOMMATEURS

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DIRECTIVE 2005/29/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 11 mai 2005relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans lemarché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CEet 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) no 2006/2004 du Parlement

européen et du Conseil(«directive sur les pratiques commerciales déloyales»)

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notammentson article 95,

vu la proposition de la Commission,

vu l’avis du Comité économique et social européen (1),

statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 dutraité (2),

considérant ce qui suit:

(1) L’article 153, paragraphe 1, et paragraphe 3, point a), dutraité prévoit que la Communauté contribue à la réalisationd’un niveau élevé de protection des consommateurs par lesmesures qu’elle adopte en application de l’article 95 dutraité.

(2) Conformément à l’article 14, paragraphe 2, du traité, lemarché intérieur comporte un espace sans frontières inté-rieures dans lequel la libre circulation des marchandises etdes services et la liberté d’établissement sont assurées. Ledéveloppement de pratiques commerciales loyales au seinde l’espace sans frontières intérieures est essentiel pourfavoriser l’expansion des activités transfrontalières.

(3) Les législations des États membres en matière de pratiquescommerciales déloyales présentent des différences mar-quées, qui peuvent entraîner des distorsions sensibles deconcurrence et faire obstacle au bon fonctionnement du

marché intérieur. Dans le domaine de la publicité, la direc-tive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984 rela-tive au rapprochement des dispositions législatives,réglementaires et administratives des États membres enmatière de publicité trompeuse et de publicité compara-tive (3) fixe des critères minimaux visant à une harmonisa-tion de la législation sur la publicité trompeuse, mais ne faitpas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États mem-bres de mesures apportant aux consommateurs une pro-tection plus étendue. En conséquence, les dispositionslégislatives des États membres en matière de publicitétrompeuse présentent des divergences importantes.

(4) Ces disparités entraînent une incertitude quant aux règlesnationales applicables aux pratiques commerciales déloya-les portant atteinte aux intérêts économiques des consom-mateurs et créent de nombreuses entraves touchant lesentreprises et les consommateurs. Ces entraves augmen-tent le coût à supporter par les entreprises pour exercer leslibertés liées au marché intérieur, en particulier lorsqu’ellessouhaitent s’engager dans une commercialisation, lancerdes campagnes publicitaires ou offrir des promotions com-merciales transfrontalières. Pour les consommateurs, detelles entraves entraînent également des incertitudes quantà leurs droits et affaiblissent leur confiance dans le marchéintérieur.

(5) En l’absence de règles uniformes à l’échelon communau-taire, des obstacles à la libre circulation transfrontalière desservices et des marchandises ou à la liberté d’établissementpourraient se justifier, à la lumière de la jurisprudence dela Cour de justice des Communautés européennes, dès lorsqu’ils visent à protéger des objectifs reconnus d’intérêtpublic et qu’ils sont proportionnés à ces objectifs. Comptetenu des objectifs communautaires, tels que définis dans lesdispositions du traité et du droit communautaire dérivérelatives à la liberté de circulation, et conformément à lapolitique de la Commission en matière de communicationscommerciales, précisée dans la communication de la Com-mission intitulée «Suivi du Livre vert: les communicationscommerciales dans le marché intérieur», ces obstaclesdevraient être éliminés. Ils ne peuvent l’être qu’en établis-sant, à l’échelon communautaire, des règles uniformes quiassurent un niveau élevé de protection des consomma-teurs, et en clarifiant certaines notions juridiques, dans lamesure nécessaire au bon fonctionnement du marché inté-rieur et afin d’assurer la sécurité juridique.(1) JO C 108 du 30.4.2004, p. 81.

(2) Avis du Parlement européen du 20 avril 2004 (JO C 104 E du30.4.2004, p. 260), position commune du Conseil du 15 novem-bre 2004 (JO C 38 E du 15.2.2005, p. 1) et position du Parlementeuropéen du 24 février 2005 (non encore parue au Journal officiel).Décision du Conseil du 12 avril 2005.

(3) JO L 250 du 19.9.1984, p. 17. Directive modifiée par la directive97/55/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 290 du23.10.1997, p. 18).

L 149/22 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

(6) La présente directive a dès lors pour objet de rapprocher leslégislations des États membres relatives aux pratiques com-merciales déloyales, y compris la publicité déloyale, por-tant atteinte directement aux intérêts économiques desconsommateurs et, par conséquent, indirectement auxintérêts économiques des concurrents légitimes. Confor-mément au principe de proportionnalité, la présente direc-tive protège les consommateurs des conséquences de cespratiques commerciales déloyales dès lors qu’elles sontsubstantielles, tout en reconnaissant que, dans certains cas,ces conséquences sont négligeables. Elle ne couvre nin’affecte les législations nationales relatives aux pratiquescommerciales déloyales qui portent atteinte uniquementaux intérêts économiques de concurrents ou qui concer-nent une transaction entre professionnels; pour tenir plei-nement compte du principe de subsidiarité, les Étatsmembres conserveront, s’ils le souhaitent, la faculté deréglementer les pratiques visées, conformément à la légis-lation communautaire. La présente directive ne couvre nin’affecte les dispositions de la directive 84/450/CEE ayanttrait à la publicité trompeuse pour les entreprises mais paspour les consommateurs ainsi qu’à la publicité compara-tive. La présente directive n’affecte pas non plus les prati-ques publicitaires et commerciales admises, comme leplacement légitime de produits, la différenciation des mar-ques ou les incitations à l’achat, qui peuvent légitimementinfluencer la perception d’un produit par le consommateurainsi que son comportement, sans altérer son aptitude àprendre une décision en connaissance de cause.

(7) La présente directive porte sur les pratiques commercialesqui visent directement à influencer les décisions commer-ciales des consommateurs à l’égard de produits. Elle nes’applique pas aux pratiques commerciales mises en œuvreprincipalement à d’autres fins, parmi lesquelles figurent parexemple les communications commerciales destinées auxinvestisseurs, telles que les rapports annuels et la documen-tation promotionnelle des entreprises. Elle ne s’appliquepas aux prescriptions légales concernant le bon goût et labienséance, qui sont très variables d’un État membre àl’autre. Des pratiques commerciales telles que, par exem-ple, la sollicitation commerciale dans la rue peuvent êtremalvenues dans certains États membres pour des raisonsculturelles. Les États membres devraient par conséquentavoir la possibilité de continuer à interdire certaines prati-ques commerciales sur leur territoire, conformément audroit communautaire, pour des motifs de bon goût et debienséance, même lorsque ces pratiques ne restreignent pasla liberté de choix des consommateurs. Il serait judicieux,lors de l’application de la directive, notamment des clausesgénérales, de tenir largement compte des circonstances dechaque espèce.

(8) La présente directive protège expressément les intérêts éco-nomiques des consommateurs contre les pratiques com-merciales déloyales des entreprises à leur égard. Dès lors,elle protège aussi indirectement les entreprises légitimescontre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeufixées par la présente directive, garantissant ainsi uneconcurrence loyale dans le secteur d’activité qu’ellecoordonne. Il va de soi qu’il existe d’autres pratiques com-merciales qui, si elles ne portent pas atteinte aux

consommateurs, peuvent néanmoins porter préjudice auxconcurrents et aux clients des entreprises. Il convient quela Commission examine attentivement s’il y a lieu d’envi-sager une action communautaire en ce qui concerne laconcurrence déloyale au-delà du champ d’application de laprésente directive et formule, si nécessaire, une propositionlégislative couvrant ces autres formes de concurrencedéloyale.

(9) La présente directive s’applique sans préjudice des recoursindividuels formés par les personnes lésées par une prati-que commerciale déloyale. Elle s’applique également sanspréjudice des règles communautaires et nationales relati-ves au droit des contrats, aux droits de propriété intellec-tuelle, aux questions de santé et de sécurité liées auxproduits, aux conditions d’établissement et aux régimesd’autorisation, notamment les règles qui, conformément audroit communautaire, concernent les activités de jeuxd’argent, et des règles communautaires en matière deconcurrence et des dispositions nationales visant à les met-tre en œuvre. Les États membres pourront ainsi maintenirou instaurer sur leur territoire des mesures de restriction oud’interdiction de pratiques commerciales pour des motifsde protection de la santé et de la sécurité des consomma-teurs, quel que soit le lieu d’établissement du profession-nel, par exemple pour ce qui concerne l’alcool, le tabac oules produits pharmaceutiques. Eu égard à leur complexitéet aux graves risques qui leur sont propres, les servicesfinanciers et les biens immobiliers doivent faire l’objet deprescriptions détaillées, y compris l’instauration d’obliga-tions positives à respecter par les professionnels. C’est laraison pour laquelle, s’agissant des services financiers et desbiens immobiliers, la présente directive s’applique sans pré-judice de la faculté pour les États membres d’adopter desmesures qui aillent au delà des dispositions de la présentedirective, pour protéger les intérêts économiques desconsommateurs. Il ne convient pas que la présente direc-tive réglemente la certification et l’indication du titre desouvrages en métal précieux.

(10) Il est nécessaire de veiller à ce que la relation entre la pré-sente directive et la législation communautaire existantesoit cohérente, en particulier lorsque des dispositionsdétaillées concernant les pratiques commerciales déloyaless’appliquent à des secteurs spécifiques. La présente direc-tive modifie donc la directive 84/450/CEE, la directive97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du20 mai 1997 concernant la protection des consommateursen matière de contrats à distance (1), la directive 98/27/CEdu Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 rela-tive aux actions en cessation en matière de protection desintérêts des consommateurs (2) et la directive 2002/65/CEdu Parlement européen et du Conseil du 23 septembre2002 concernant la commercialisation à distance de servi-ces financiers auprès des consommateurs (3). La présentedirective ne s’applique, en conséquence, que lorsqu’il

(1) JO L 144 du 4.6.1997, p. 19. Directive modifiée par la directive2002/65/CE (JO L 271 du 9.10.2002, p. 16).

(2) JO L 166 du 11.6.1998, p. 51. Directive modifiée en dernier lieu parla directive 2002/65/CE.

(3) JO L 271 du 9.10.2002, p. 16.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/23

n’existe pas de dispositions communautaires spécifiquesrégissant des aspects particuliers des pratiques commercia-les déloyales, telles que des prescriptions enmatière d’infor-mation ou des règles régissant la présentation desinformations au consommateur. Elle apporte une protec-tion aux consommateurs lorsqu’il n’existe aucune législa-tion sectorielle spécifique à l’échelon communautaire etinterdit aux professionnels de donner une fausse impres-sion de la nature des produits. Ceci est particulièrementimportant dans le cas de produits complexes comportantun niveau de risque élevé pour les consommateurs, commecertains produits liés à des services financiers. La présentedirective complète par conséquent l’acquis communautaireapplicable aux pratiques commerciales portant préjudiceaux intérêts économiques des consommateurs.

(11) Le niveau élevé de convergence résultant du rapproche-ment des dispositions nationales assuré par la présentedirective crée un niveau commun élevé de protection desconsommateurs. La présente directive établit une interdic-tion générale unique des pratiques commerciales déloyalesqui altèrent le comportement économique des consomma-teurs. Elle établit également des règles sur les pratiquescommerciales agressives, qui ne sont pas actuellementréglementées au niveau communautaire.

(12) L’harmonisation augmentera considérablement la sécuritéjuridique tant pour les consommateurs que pour les pro-fessionnels. Les consommateurs et les professionnels pour-ront ainsi s’appuyer sur un cadre réglementaire unique basésur des concepts juridiques clairement définis réglementanttous les aspects des pratiques commerciales déloyales ausein de l’Union européenne. Ceci aura pour conséquenced’éliminer les entraves résultant de la disparité des règlesrelatives aux pratiques commerciales déloyales portantatteinte aux intérêts économiques des consommateurs etde permettre la réalisation du marché intérieur dans cedomaine.

(13) Pour atteindre les objectifs communautaires en éliminantles entraves au marché intérieur, il est nécessaire de rem-placer les clauses générales et principes juridiques diver-gents actuellement en vigueur dans les États membres.L’interdiction générale commune et unique établie par laprésente directive couvre donc les pratiques commercialesdéloyales altérant le comportement économique desconsommateurs. Afin de renforcer la confiance desconsommateurs, l’interdiction générale devrait aussis’appliquer aux pratiques commerciales déloyales qui sontutilisées en dehors de toute relation contractuelle entre leprofessionnel et le consommateur ou consécutivement à laconclusion d’un contrat ou durant l’exécution de celui-ci.Cette interdiction générale est développée par les règlesrelatives aux deux types de pratiques commerciales de loinles plus nombreuses, à savoir les pratiques commercialestrompeuses et les pratiques commerciales agressives.

(14) Il est souhaitable que les pratiques commerciales trompeu-ses couvrent les pratiques, y compris la publicité trom-peuse, qui, en induisant le consommateur en erreur,l’empêchent de faire un choix en connaissance de cause etdonc de façon efficace. En conformité avec les législations

et les pratiques des États membres sur la publicité trom-peuse, la présente directive distingue, parmi les pratiquestrompeuses, les actions trompeuses et les omissions trom-peuses. En ce qui concerne les omissions, la présente direc-tive énumère un nombre limité d’informations clés dont leconsommateur a besoin pour prendre une décision com-merciale en connaissance de cause. Ces informations nedevront pas être fournies dans toutes les publicités maisseulement lorsque le professionnel fera une invitation àl’achat, concept clairement défini par la présente directive.L’approche adoptée dans la présente directive, qui consisteen une harmonisation complète, n’empêche pas les Étatsmembres de préciser dans leur droit national les principa-les caractéristiques de produits particuliers, par exemple lesobjets de collection ou les biens électriques, dont l’omis-sion serait substantielle lors d’une invitation à l’achat. Laprésente directive n’entend pas réduire le choix desconsommateurs en interdisant la promotion de produitsqui semblent similaires à d’autres produits, à moins quecette similarité ne sème la confusion dans l’esprit desconsommateurs quant à l’origine commerciale du produitet soit donc trompeuse. Il convient que la présente direc-tive s’applique sans préjudice de la législation communau-taire existante qui laisse expressément aux État membres lechoix entre plusieurs options réglementaires aux fins de laprotection des consommateurs en matière de pratiquescommerciales. La présente directive devrait en particuliers’appliquer sans préjudice de l’article 13, paragraphe 3, dela directive 2002/58/CE du Parlement européen et duConseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement desdonnées à caractère personnel et la protection de la vie pri-vée dans le secteur des communications électroniques (1).

(15) Lorsque la législation communautaire fixe des prescrip-tions en matière d’information applicables à la publicité, àla communication commerciale et au marketing, les infor-mations en question sont réputées substantielles au sens dela présente directive. Les États membres auront la faculté demaintenir ou d’instaurer des prescriptions en matièred’information liées au droit des contrats ou ayant desimplications en matière de droit des contrats lorsque cettepossibilité est prévue par les clauses minimales comprisesdans les instruments de droit communautaire existants. Ontrouvera à l’annexe II une liste non exhaustive de ce typede prescriptions en matière d’information telles qu’ellesfigurent dans l’acquis. Étant donné que la présente direc-tive vise à procéder à une harmonisation totale, seules lesinformations exigées en vertu de la législation communau-taire sont considérées comme étant substantielles aux finsde son article 7, paragraphe 5. Si les États membres ontintroduit des prescriptions en matière d’informationau-delà ou en sus de ce qui est spécifié par la législationcommunautaire, en vertu des clauses minimales, le non-respect de ces prescriptions ne sera pas considéré commeune omission trompeuse au sens de la présente directive.Par contre, les États membres auront la faculté, lorsque lesclauses minimales comprises dans la législation commu-nautaire le permettent, de maintenir ou d’instaurer des dis-positions plus strictes, conformes à la législationcommunautaire, pour assurer un niveau plus élevé de pro-tection des droits contractuels individuels desconsommateurs.

(1) JO L 201 du 31.7.2002, p. 37.

L 149/24 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

(16) Les dispositions sur les pratiques commerciales agressivesdevraient couvrir les pratiques qui altèrent de manièresignificative la liberté de choix du consommateur. Il s’agitde pratiques incluant le harcèlement, la contrainte, y com-pris le recours à la force physique, ou une influenceinjustifiée.

(17) Afin d’apporter une plus grande sécurité juridique, il estsouhaitable d’identifier les pratiques commerciales quisont, en toutes circonstances, déloyales. L’annexe I contientdonc la liste complète de toutes ces pratiques. Il s’agit desseules pratiques commerciales qui peuvent être considéréescomme déloyales sans une évaluation au cas par cas autitre des dispositions des articles 5 à 9. Cette liste ne peutêtre modifiée que par une révision de la directive.

(18) Il convient de protéger tous les consommateurs des prati-ques commerciales déloyales. La Cour de justice a toute-fois estimé nécessaire, lorsqu’elle a statué sur des affaires depublicité depuis la transposition de la directive84/450/CEE, d’examiner leurs effets pour un consomma-teur typique fictif. Conformément au principe de propor-tionnalité, et en vue de permettre l’application effective desprotections qui en relèvent, la présente directive prendcomme critère d’évaluation le consommateur moyen quiest normalement informé et raisonnablement attentif etavisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguis-tiques, selon l’interprétation donnée par la Cour de justice,mais prévoit également des dispositions visant à empêcherl’exploitation de consommateurs dont les caractéristiquesles rendent particulièrement vulnérables aux pratiquescommerciales déloyales. Lorsqu’une pratique commerciales’adresse spécifiquement à un groupe particulier deconsommateurs, comme les enfants, il est souhaitable queson incidence soit évaluée du point de vue du membremoyen de ce groupe. Par conséquent, il convient d’inscriresur la liste des pratiques réputées déloyales en toutes cir-constances une disposition qui, sans édicter une interdic-tion totale de la publicité à destination des enfants, protègeces derniers d’incitations directes à acheter. La notion deconsommateur moyen n’est pas une notion statistique. Lesjuridictions et les autorités nationales devront s’en remet-tre à leur propre faculté de jugement, en tenant compte dela jurisprudence de la Cour de justice, pour déterminer laréaction typique du consommateur moyen dans un casdonné.

(19) Lorsque certaines caractéristiques, telles que l’âge, une infir-mité physique ou mentale ou la crédulité, rendent ungroupe particulier de consommateurs particulièrement vul-nérable à une pratique commerciale ou au produit qu’elleconcerne, ou lorsque le comportement économique de ceseul groupe de consommateurs est susceptible d’être altérépar cette pratique d’une manière que le professionnel peutraisonnablement prévoir, il y a lieu de veiller à ce que cegroupe soit suffisamment protégé, en évaluant la pratiqueen cause du point de vue du membre moyen de ce groupe.

(20) Il convient de prévoir un rôle pour des codes de conduite,qui permettent aux professionnels d’appliquer les princi-pes de la présente directive de manière effective dans desdomaines économiques particuliers. Dans les secteurs danslesquels le comportement des professionnels est soumis àdes exigences contraignantes spécifiques, il convient quecelles-ci soient également prises en considération aux finsdes exigences en matière de diligence professionnelle dansle secteur concerné. Le contrôle exercé par les responsablesdes codes au niveau national ou communautaire afin d’éli-miner les pratiques commerciales déloyales peut éviter lerecours à une action administrative ou judiciaire et devraitdès lors être encouragé. Dans le but d’assurer un niveauélevé de protection des consommateurs, les organisationsde consommateurs pourraient être informées de l’élabora-tion des codes de conduite et y être associées.

(21) Les personnes ou organisations considérées, selon la légis-lation nationale, comme ayant un intérêt légitime à agirdoivent disposer de voies de recours pour engager uneaction contre des pratiques commerciales déloyales, soitdevant un tribunal, soit auprès d’une autorité administra-tive compétente pour statuer sur les plaintes ou pour enga-ger une action en justice appropriée. Bien que la charge dela preuve doive être déterminée conformément à la légis-lation nationale, il convient que les tribunaux et les auto-rités administratives soient habilités à exiger desprofessionnels qu’ils fournissent des preuves sur l’exacti-tude de leurs allégations factuelles.

(22) Il est nécessaire que les États membres déterminent lerégime des sanctions applicables aux violations des dispo-sitions de la présente directive et veillent à leur mise enœuvre. Les sanctions ainsi prévues doivent être effectives,proportionnées et dissuasives.

(23) Étant donné que les objectifs de la présente directive, àsavoir éliminer les entraves au fonctionnement du marchéintérieur que constituent les législations nationales sur lespratiques commerciales déloyales et assurer un niveaucommun élevé de protection des consommateurs, en rap-prochant les dispositions législatives, réglementaires etadministratives des États membres concernant les prati-ques commerciales déloyales, ne peuvent pas être atteintsde manière suffisante par les États membres et peuventdonc être mieux réalisés au niveau communautaire, laCommunauté peut prendre des mesures, conformément auprincipe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité.Conformément au principe de proportionnalité telqu’énoncé audit article, la présente directive n’excède pas cequi est nécessaire pour atteindre ces objectifs.

(24) Il convient de procéder au réexamen de la présente direc-tive afin de garantir que les obstacles au marché intérieuront été traités et qu’un niveau élevé de protection desconsommateurs est atteint. Ce réexamen pourrait donnerlieu à une proposition de la Commission visant à modifierla présente directive, ce qui pourrait comporter une proro-gation limitée de la dérogation prévue à l’article 3,paragraphe 5, et/ou une modification d’autres législations

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/25

en matière de protection des consommateurs, reflétantl’engagement pris par la Commission dans le cadre de sastratégie pour la politique des consommateurs de réexami-ner l’acquis existant afin d’atteindre un niveau communélevé de protection des consommateurs.

(25) La présente directive respecte les droits fondamentaux etobserve les principes qui sont reconnus notamment par laCharte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

CHAPITRE I

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier

Objectif

L’objectif de la présente directive est de contribuer au bon fonc-tionnement du marché intérieur et d’assurer un niveau élevé deprotection des consommateurs en rapprochant les dispositionslégislatives, réglementaires et administratives des États membresrelatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinteaux intérêts économiques des consommateurs.

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) «consommateur»: toute personne physique qui, pour les pra-tiques commerciales relevant de la présente directive, agit àdes fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité com-merciale, industrielle, artisanale ou libérale;

b) «professionnel»: toute personne physique ou morale qui,pour les pratiques commerciales relevant de la présente direc-tive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité,commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute per-sonne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel;

c) «produit»: tout bien ou service, y compris les biens immobi-liers, les droits et les obligations;

d) «pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis desconsommateurs» (ci-après également dénommées «pratiquescommerciales»): toute action, omission, conduite, démarcheou communication commerciale, y compris la publicité et lemarketing, de la part d’un professionnel, en relation directeavec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit auxconsommateurs;

e) «altération substantielle du comportement économique desconsommateurs»: l’utilisation d’une pratique commercialecompromettant sensiblement l’aptitude du consommateur àprendre une décision en connaissance de cause et l’amenantpar conséquent à prendre une décision commerciale qu’iln’aurait pas prise autrement;

f) «code de conduite»: un accord ou un ensemble de règles quine sont pas imposés par les dispositions législatives, régle-mentaires ou administratives d’un État membre et qui défi-nissent le comportement des professionnels qui s’engagent àêtre liés par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiquescommerciales ou un ou plusieurs secteurs d’activité;

g) «responsable de code»: toute entité, y compris un profession-nel ou groupe de professionnels, responsable de l’élaborationet de la révision d’un code de conduite et/ou de la surveillancedu respect de ce code par ceux qui se sont engagés à être liéspar lui;

h) «diligence professionnelle»: le niveau de compétence spécia-lisée et de soins dont le professionnel est raisonnablementcensé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformé-ment aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principegénéral de bonne foi dans son domaine d’activité;

i) «invitation à l’achat»: une communication commerciale indi-quant les caractéristiques du produit et son prix de façonappropriée en fonction du moyen utilisé pour cette commu-nication commerciale et permettant ainsi au consommateurde faire un achat;

j) «influence injustifiée»: l’utilisation d’une position de force vis-à-vis du consommateur de manière à faire pression sur celui-ci, même sans avoir recours à la force physique ou menacerde le faire, de telle manière que son aptitude à prendre unedécision en connaissance de cause soit limitée de manièresignificative;

k) «décision commerciale»: toute décision prise par un consom-mateur concernant l’opportunité, les modalités et les condi-tions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégralou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d’unproduit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec leproduit; une telle décision peut amener le consommateur,soit à agir, soit à s’abstenir d’agir;

l) «profession réglementée»: une activité ou un ensemble d’acti-vités professionnelles dont l’accès, l’exercice ou une desmodalités d’exercice est subordonné directement ou indirec-tement à des dispositions législatives, réglementaires ouadministratives relatives à la possession de qualifications pro-fessionnelles déterminées.

L 149/26 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

Article 3

Champ d’application

1. La présente directive s’applique aux pratiques commercialesdéloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles quedéfinies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction com-merciale portant sur un produit.

2. La présente directive s’applique sans préjudice du droit descontrats, ni, en particulier, des règles relatives à la validité, à la for-mation ou aux effets des contrats.

3. La présente directive s’applique sans préjudice des disposi-tions communautaires ou nationales relatives à la santé et à lasécurité des produits.

4. En cas de conflit entre les dispositions de la présente direc-tive et d’autres règles communautaires régissant des aspects spé-cifiques des pratiques commerciales déloyales, ces autres règlespriment et s’appliquent à ces aspects spécifiques.

5. Pendant une période de six ans à compter du 12 juin 2007,les États membres ont la faculté de continuer à appliquer des dis-positions nationales dont la présente directive opère le rapproche-ment, plus restrictives ou plus rigoureuses que la présente directiveet qui mettent en œuvre des directives incluant des clauses d’har-monisation minimale. Ces mesures doivent être essentielles pourgarantir que les consommateurs soient protégés de manière adé-quate contre les pratiques commerciales déloyales et doivent êtreproportionnées à cet objectif à atteindre. La révision visée à l’arti-cle 18 peut, s’il y a lieu, comprendre une proposition visant à pro-roger cette dérogation pour une durée limitée.

6. Les États membres notifient sans délai à la Commissiontoute disposition nationale appliquée au titre du paragraphe 5.

7. La présente directive s’applique sans préjudice des règlesrégissant la compétence des tribunaux.

8. La présente directive s’applique sans préjudice des condi-tions d’établissement ou des régimes d’autorisation ou des codesde déontologie ou de toute autre disposition spécifique régissantles professions réglementées que les États membres peuvent impo-ser aux professionnels, conformément à la législation communau-taire, pour garantir que ceux-ci répondent à un niveau élevéd’intégrité.

9. Pour ce qui est des «services financiers», au sens de la direc-tive 2002/65/CE, et des biens immobiliers, les États membres peu-vent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureusesque celles prévues par la présente directive dans le domaine danslequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions envigueur.

10. La présente directive ne vise pas l’application des disposi-tions législatives, réglementaires et administratives des États mem-bres en matière de certification et d’indication du titre desouvrages en métal précieux.

Article 4

Marché intérieur

Les États membres ne restreignent ni la libre prestation de servi-ces, ni la libre circulation des marchandises pour des raisons rele-vant du domaine dans lequel la présente directive vise aurapprochement des dispositions en vigueur.

CHAPITRE 2

PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES

Article 5

Interdiction des pratiques commerciales déloyales

1. Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

2. Une pratique commerciale est déloyale si:

a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle,

et

b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantiellele comportement économique, par rapport au produit, duconsommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse,ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique com-merciale est ciblée vers un groupe particulier deconsommateurs.

3. Les pratiques commerciales qui sont susceptibles d’altérer demanière substantielle le comportement économique d’un groupeclairement identifiable de consommateurs parce que ceux-ci sontparticulièrement vulnérables à la pratique utilisée ou au produitqu’elle concerne en raison d’une infirmité mentale ou physique, deleur âge ou de leur crédulité, alors que l’on pourrait raisonnable-ment attendre du professionnel qu’il prévoie cette conséquence,sont évaluées du point de vue du membre moyen de ce groupe.Cette disposition est sans préjudice de la pratique publicitaire cou-rante et légitime consistant à formuler des déclarations exagéréesou des déclarations qui ne sont pas destinées à être comprises ausens littéral.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/27

4. En particulier, sont déloyales les pratiques commerciales quisont:

a) trompeuses au sens des articles 6 et 7,

ou

b) agressives au sens des articles 8 et 9.

5. L’annexe I contient la liste des pratiques commerciales répu-tées déloyales en toutes circonstances. Cette liste unique s’appli-que dans tous les États membres et ne peut être modifiée qu’autravers d’une révision de la présente directive.

S e c t i o n 1

P r a t i q u e s c ommer c i a l e s t r ompeu s e s

Article 6

Actions trompeuses

1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si ellecontient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongèreou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentationgénérale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur leconsommateur moyen, même si les informations présentées sontfactuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs desaspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, ellel’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décisioncommerciale qu’il n’aurait pas prise autrement:

a) l’existence ou la nature du produit;

b) les caractéristiques principales du produit, telles que sa dis-ponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exé-cution, sa composition, ses accessoires, le service après-venteet le traitement des réclamations, le mode et la date de fabri-cation ou de prestation, sa livraison, son aptitude à l’usage,son utilisation, sa quantité, ses spécifications, son originegéographique ou commerciale ou les résultats qui peuventêtre attendus de son utilisation, ou les résultats et les carac-téristiques essentielles des tests ou contrôles effectués sur leproduit;

c) l’étendue des engagements du professionnel, la motivation dela pratique commerciale et la nature du processus de vente,ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire quele professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage oud’un appui direct ou indirect;

d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avan-tage spécifique quant au prix;

e) la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un rempla-cement ou d’une réparation;

f) la nature, les qualités et les droits du professionnel ou de sonreprésentant, tels que son identité et son patrimoine, ses qua-lifications, son statut, son agrément, son affiliation ou sesliens et ses droits de propriété industrielle, commerciale ouintellectuelle ou les récompenses et distinctions qu’il a reçues;

g) les droits du consommateur, en particulier le droit de rem-placement ou de remboursement selon les dispositions de ladirective 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseildu 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garan-ties des biens de consommation (1), ou les risques qu’il peutencourir.

2. Une pratique commerciale est également réputée trompeusesi, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caracté-ristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’ame-ner le consommateur moyen à prendre une décision commercialequ’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique:

a) toute activité de marketing concernant un produit, y comprisla publicité comparative, créant une confusion avec un autreproduit, marque, nom commercial ou autre signe distinctifd’un concurrent;

b) le non-respect par le professionnel d’engagements contenusdans un code de conduite par lequel il s’est engagé à être lié,dès lors:

i) que ces engagements ne sont pas de simples aspirations,mais sont fermes et vérifiables,

et

ii) que le professionnel indique, dans le cadre d’une prati-que commerciale, qu’il est lié par le code.

Article 7

Omissions trompeuses

1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dansson contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques etdes circonstances ainsi que des limites propres au moyen de com-munication utilisé, elle omet une information substantielle dontle consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pourprendre une décision commerciale en connaissance de cause et,par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendreune décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

(1) JO L 171 du 7.7.1999, p. 12.

L 149/28 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

2. Une pratique commerciale est également considérée commeune omission trompeuse lorsqu’un professionnel, compte tenudes aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une informa-tion substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façonpeu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu’iln’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors quecelle-ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l’un oul’autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est sus-ceptible d’être amené à prendre une décision commerciale qu’iln’aurait pas prise autrement.

3. Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de lapratique commerciale impose des limites d’espace ou de temps, ilconvient, en vue de déterminer si des informations ont été omi-ses, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prisepar le professionnel pour mettre les informations à la dispositiondu consommateur par d’autres moyens.

4. Lors d’une invitation à l’achat, sont considérées commesubstantielles, dès lors qu’elles ne ressortent pas déjà du contexte,les informations suivantes:

a) les caractéristiques principales du produit, dans la mesureappropriée eu égard au moyen de communication utilisé etau produit concerné;

b) l’adresse géographique et l’identité du professionnel, parexemple sa raison sociale et, le cas échéant, l’adresse géogra-phique et l’identité du professionnel pour le compte duquelil agit;

c) le prix toutes taxes comprises, ou, lorsque la nature du pro-duit signifie que le prix ne peut raisonnablement pas être cal-culé à l’avance, la manière dont le prix est calculé, ainsi que,le cas échéant, tous les coûts supplémentaires de transport, delivraison et postaux, ou, lorsque ces coûts ne peuvent raison-nablement pas être calculés à l’avance, la mention que cescoûts peuvent être à la charge du consommateur;

d) les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de trai-tement des réclamations, si elles diffèrent des conditions dela diligence professionnelle;

e) pour les produits et transactions impliquant un droit derétractation ou d’annulation, l’existence d’un tel droit.

5. Les informations qui sont prévues par le droit communau-taire et qui sont relatives aux communications commerciales, ycompris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaus-tive figure à l’annexe II, sont réputées substantielles.

S e c t i o n 2

P r a t i q u e s c ommer c i a l e s a g r e s s i v e s

Article 8

Pratiques commerciales agressives

Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans soncontexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et descirconstances, elle altère ou est susceptible d’altérer de manièresignificative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y comprisle recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, laliberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égardd’un produit, et, par conséquent, l’amène ou est susceptible del’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pasprise autrement.

Article 9

Utilisation du harcèlement, de la contrainte ou d’uneinfluence injustifiée

Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au har-cèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à uneinfluence injustifiée, les éléments suivants sont pris enconsidération:

a) le moment et l’endroit où la pratique est mise en œuvre, sanature et sa persistance;

b) le recours à la menace physique ou verbale;

c) l’exploitation en connaissance de cause par le professionnelde tout malheur ou circonstance particulière d’une gravitépropre à altérer le jugement du consommateur, dans le butd’influencer la décision du consommateur à l’égard duproduit;

d) tout obstacle non contractuel important ou disproportionnéimposé par le professionnel lorsque le consommateur sou-haite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celuide mettre fin au contrat ou de changer de produit ou defournisseur;

e) toute menace d’action alors que cette action n’est pas légale-ment possible.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/29

CHAPITRE 3

CODES DE CONDUITE

Article 10

Codes de conduite

La présente directive n’exclut pas le contrôle, que les États mem-bres peuvent encourager, des pratiques commerciales déloyalespar les responsables de codes de conduite, ni le recours à ces der-niers par les personnes ou organisations visées à l’article 11, s’ilexiste des procédures devant de telles entités en sus des procédu-res judiciaires ou administratives visées audit article.

Le recours à de tels organismes de contrôle ne vaut en aucun casrenoncement à une voie de recours judiciaire ou administrativevisée à l’article 11.

CHAPITRE 4

DISPOSITIONS FINALES

Article 11

Application de la législation

1. Les États membres veillent à ce qu’il existe des moyens adé-quats et efficaces pour lutter contre les pratiques commercialesdéloyales afin de faire respecter les dispositions de la présentedirective dans l’intérêt des consommateurs.

Ces moyens doivent inclure des dispositions juridiques aux ter-mes desquelles les personnes ou organisations ayant, selon lalégislation nationale, un intérêt légitime à lutter contre les prati-ques commerciales déloyales, y compris les concurrents, peuvent:

a) intenter une action en justice contre ces pratiques commer-ciales déloyales,

et/ou

b) porter ces pratiques commerciales déloyales devant une auto-rité administrative compétente soit pour statuer sur les plain-tes, soit pour engager les poursuites judiciaires appropriées.

Il appartient à chaque État membre de décider laquelle de ces pro-cédures sera retenue et s’il convient que les tribunaux ou les auto-rités administratives puissent exiger le recours préalable à d’autresvoies établies de règlement des plaintes, y compris celles mention-nées à l’article 10. Les consommateurs doivent avoir accès à ces

moyens, qu’ils soient établis sur le territoire du même État mem-bre que le professionnel ou sur celui d’un autre État membre.

Il incombe à chaque État membre de décider:

a) si ces moyens juridiques peuvent être mis en œuvre séparé-ment ou conjointement contre un certain nombre de profes-sionnels du même secteur économique,

et

b) si ces moyens juridiques peuvent être mis en œuvre contre leresponsable d’un code lorsque ce code encourage le non-respect des prescriptions légales.

2. Dans le cadre des dispositions juridiques visées au paragra-phe 1, les États membres confèrent aux tribunaux ou aux autori-tés administratives des pouvoirs les habilitant, dans les cas oùceux-ci estiment que ces mesures sont nécessaires compte tenu detous les intérêts en jeu, et notamment de l’intérêt général:

a) à ordonner la cessation de pratiques commerciales déloyalesou à engager les poursuites appropriées en vue de faireordonner la cessation desdites pratiques,

ou

b) si la pratique commerciale déloyale n’a pas encore été mise enœuvre mais est imminente, à interdire cette pratique ou àengager les poursuites appropriées en vue de faire ordonnerson interdiction,

même en l’absence de preuve d’une perte ou d’un préjudice réels,ou d’une intention ou d’une négligence de la part du professionnel.

Les États membres prévoient en outre que les mesures visées aupremier alinéa peuvent être prises dans le cadre d’une procédureaccélérée:

— soit avec effet provisoire,

— soit avec effet définitif,

étant entendu qu’il appartient à chaque État membre de détermi-ner laquelle de ces deux options sera retenue.

L 149/30 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

En outre, les États membres peuvent conférer aux tribunaux ouaux autorités administratives des compétences les habilitant, envue d’éliminer les effets persistants de pratiques commercialesdéloyales dont la cessation a été ordonnée par une décisiondéfinitive:

a) à exiger la publication de ladite décision en tout ou en partieet dans la forme qu’ils jugent adéquate;

b) à exiger, en outre, la publication d’un communiquérectificatif.

3. Les autorités administratives visées au paragraphe 1 doivent:

a) être composées de manière à ce que leur impartialité nepuisse être mise en doute;

b) avoir des pouvoirs suffisants, lorsqu’elles statuent sur desplaintes, pour surveiller et imposer de façon efficace le res-pect de leurs décisions;

c) motiver en principe leurs décisions.

Lorsque les pouvoirs visés au paragraphe 2 sont exclusivementexercés par une autorité administrative, celle-ci doit toujoursmotiver ses décisions. En outre, dans ce cas, des procédures doi-vent être prévues selon lesquelles tout exercice impropre ou injus-tifié des pouvoirs de l’autorité administrative ou tout manquementimpropre ou injustifié à l’exercice desdits pouvoirs peuvent fairel’objet d’un recours juridictionnel.

Article 12

Tribunaux et autorités administratives: justification desallégations

Les États membres confèrent aux tribunaux ou aux autoritésadministratives des pouvoirs les habilitant, lors d’une procédurejudiciaire ou administrative visée à l’article 11:

a) à exiger que le professionnel fournisse des preuves sur l’exac-titude de ses allégations factuelles en rapport avec une prati-que commerciale si, compte tenu de l’intérêt légitime duprofessionnel et de toute autre partie à la procédure, une telleexigence paraît appropriée au vu des circonstances du casd’espèce,

et

b) à considérer des allégations factuelles comme inexactes si lespreuves exigées conformément au point a) ne sont pas appor-tées ou sont jugées insuffisantes par le tribunal ou l’autoritéadministrative.

Article 13

Sanctions

Les États membres déterminent le régime des sanctions applica-bles aux violations des dispositions nationales prises en applica-tion de la présente directive, et mettent tout en œuvre pour enassurer l’exécution. Les sanctions ainsi prévues doivent être effec-tives, proportionnées et dissuasives.

Article 14

Modifications de la directive 84/450/CEE

La directive 84/450/CEE est modifiée comme suit:

1) L’article premier est remplacé par le texte suivant:

«Article premier

La présente directive a pour objet de protéger les profession-nels contre la publicité trompeuse et ses conséquencesdéloyales et d’établir les conditions dans lesquelles la publi-cité comparative est considérée comme licite.»

2) À l’article 2:

— le point 3 est remplacé par le texte suivant:

«3. “professionnel”: toute personne physique ou moralequi agit à des fins qui entrent dans le cadre de sonactivité commerciale, industrielle, artisanale ou libé-rale et toute personne agissant au nom ou pour lecompte d’un professionnel.»;

— le point suivant est ajouté:

«4. “responsable de code”: toute entité, y compris unprofessionnel ou groupe de professionnels, respon-sable de l’élaboration et de la révision d’un code deconduite et/ou de la surveillance du respect de cecode par ceux qui se sont engagés à être liés par lui.»

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/31

3) L’article 3 bis est remplacé par le texte suivant:

«Article 3 bis

1. Pour ce qui concerne la comparaison, la publicité com-parative est licite dès lors que les conditions suivantessont remplies:

a) elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 2, para-graphe 2, de l’article 3 et de l’article 7, paragraphe 1,de la présente directive ou des articles 6 et 7 de ladirective 2005/29/CE du Parlement européen et duConseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques com-merciales déloyales des entreprises vis-à-vis desconsommateurs dans le marché intérieur (*);

b) elle compare des biens ou services répondant auxmêmes besoins ou ayant le même objectif;

c) elle compare objectivement une ou plusieurs carac-téristiques essentielles, pertinentes, vérifiables etreprésentatives de ces biens et services, y compriséventuellement le prix;

d) elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement desmarques, noms commerciaux, autres signes distinc-tifs, biens, services, activités ou situation d’unconcurrent;

e) pour les produits ayant une appellation d’origine,elle porte dans chaque cas sur des produits ayant lamême appellation;

f) elle ne tire pas indûment profit de la notoriété atta-chée à une marque, à un nom commercial ou àd’autres signes distinctifs d’un concurrent ou del’appellation d’origine de produits concurrents;

g) elle ne présente pas un bien ou un service commeune imitation ou une reproduction d’un bien oud’un service portant une marque ou un nom com-mercial protégés;

h) elle ne soit pas source de confusion parmi les pro-fessionnels, entre l’annonceur et un concurrent ouentre lesmarques, noms commerciaux, autres signesdistinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceuxd’un concurrent.

(*) JO L 149 du 11.6.2005, p. 22.»

4) À l’article 4, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1. Les États membres veillent à ce qu’il existe des moyensadéquats et efficaces pour lutter contre la publicité trom-peuse et faire respecter les dispositions en matière depublicité comparative dans l’intérêt des professionnels etdes concurrents. Ces moyens doivent inclure des dispo-sitions juridiques aux termes desquelles les personnes ouorganisations ayant, selon la législation nationale, unintérêt légitime à lutter contre la publicité trompeuse ouà réglementer la publicité comparative peuvent:

a) intenter une action en justice contre une tellepublicité,

ou

b) porter une telle publicité devant une autorité admi-nistrative compétente soit pour statuer sur les plain-tes, soit pour engager les poursuites judiciairesappropriées.

Il appartient à chaque État membre de décider laquelle deces procédures sera retenue et s’il convient que les tribu-naux ou les autorités administratives puissent exiger lerecours préalable à d’autres voies établies de règlementdes plaintes, y compris celles mentionnées à l’article 5.

Il incombe à chaque État membre de décider:

a) si ces moyens juridiques peuvent être mis en œuvreséparément ou conjointement contre un certainnombre de professionnels du même secteuréconomique,

et

b) si ces moyens juridiques peuvent être mis en œuvrecontre le responsable d’un code lorsque ce codeencourage le non respect des prescriptions légales.»

5) À l’article 7, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1. La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ouà l’adoption par les États membres de dispositions visantà assurer, en matière de publicité trompeuse, une pro-tection plus étendue des professionnels et desconcurrents.»

L 149/32 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

Article 15

Modifications des directives 97/7/CE et 2002/65/CE

1) L’article 9 de la directive 97/7/CE est remplacé par le textesuivant:

«Article 9

Fourniture non demandée

Étant donné que les pratiques de fourniture non demandéesont interdites par la directive 2005/29/CE du Parlementeuropéen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux prati-ques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis desconsommateurs dans le marché intérieur (*), les États mem-bres prennent les mesures nécessaires pour dispenser leconsommateur de toute contre-prestation en cas de fourni-ture non demandée, l’absence de réponse ne valant pasconsentement.

(*) JO L 149 du 11.6.2005, p. 22.»

2) L’article 9 de la directive 2002/65/CE est remplacé par letexte suivant:

«Article 9

Étant donné que les pratiques de fourniture non demandéesont interdites par la directive 2005/29/CE du Parlementeuropéen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux prati-ques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis desconsommateurs dans le marché intérieur (*), et sans préjudicedes dispositions en vigueur dans la législation des États mem-bres relatives à la reconduction tacite de contrats à distancelorsque celles-ci permettent une telle reconduction tacite, lesÉtats membres prennent les mesures nécessaires pour dispen-ser le consommateur de toute obligation en cas de fourniturenon demandée, l’absence de réponse ne valant pasconsentement.

(*) JO L 149 du 11.6.2005, p. 22.»

Article 16

Modifications des directives 98/27/CE et du règlement (CE)no 2006/2004

1) À l’annexe de la directive 98/27/CE, le point 1 est remplacépar le texte suivant:

«1. Directive 2005/29/CE du Parlement européen et duConseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commer-ciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consomma-teurs dans le marché intérieur (JO L 149 du 11.6.2005,p. 22.)»

2) À l’annexe du règlement (CE) no 2006/2004 du Parlementeuropéen et du Conseil du 27 octobre 2004 relatif à la coo-pération entre les autorités nationales responsables de l’appli-cation de la législation en matière de protection desconsommateurs («règlement sur la coopération en matière deprotection des consommateurs») (1) le point suivant estajouté:

«16. La directive 2005/29/CE du Parlement européen et duConseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commer-ciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consomma-teurs dans le marché intérieur (JO L 149 du 11.6.2005,p. 22.)»

Article 17

Information

Les États membres prennent les mesures appropriées pour infor-mer les consommateurs des dispositions de droit national quitransposent la présente directive et incitent, le cas échéant, les pro-fessionnels et les responsables de code à faire connaître leurs codesde conduite aux consommateurs.

Article 18

Révision

1. Au plus tard le 12 juin 2006, la Commission soumet au Par-lement européen et au Conseil un rapport global sur l’applicationde son article 3, paragraphe 9, de la présente directive et en par-ticulier sur l’application de son article 4 et de son annexe I, surl’ampleur de toute harmonisation et simplification supplémentai-res du droit communautaire enmatière de protection des consom-mateurs et, compte tenu de l’article 3, paragraphe 5, sur toutemesure qu’il convient de prendre sur le plan communautaire afinde veiller à maintenir des niveaux appropriés de protection desconsommateurs. Ce rapport est accompagné, si besoin est, d’uneproposition de révision de la présente directive ou d’autres par-ties pertinentes du droit communautaire.

2. Le Parlement européen et le Conseil s’efforcent d’agir,conformément au traité, dans un délai de deux ans à compter dela présentation par la Commission de toute proposition présen-tée en vertu du paragraphe 1.

Article 19

Transposition

Les États membres adoptent et publient au plus tard le 12 juin2007 les dispositions législatives, réglementaires et administrati-ves nécessaires pour se conformer à la présente directive. Ils eninforment immédiatement la Commission et ils lui notifient sansretard toute modification ultérieure.

(1) JO L 364 du 9.12.2004, p. 1.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/33

Ils appliquent ces dispositions au plus tard le 12 décembre 2007.Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-cicontiennent une référence à la présente directive ou sont accom-pagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Lesmodalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Article 20

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le jour suivant celui de sapublication au Journal officiel de l’Union européenne.

Article 21

Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Strasbourg, le 11 mai 2005.

Par le Parlement européenLe président

J. P. BORRELL FONTELLES

Par le ConseilLe présidentN. SCHMIT

L 149/34 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

ANNEXE I

PRATIQUES COMMERCIALES RÉPUTÉES DÉLOYALES EN TOUTESCIRCONSTANCES

Pratiques commerciales trompeuses

1) Pour un professionnel, se prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas.

2) Afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire.

3) Affirmer qu’un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ou autre alors que ce n’est pas le cas.

4) Affirmer qu’un professionnel (y compris ses pratiques commerciales) ou qu’un produit a été agréé, approuvé ou auto-risé par un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas ou sans respecter les conditions de l’agrément, del’approbation ou de l’autorisation reçue.

5) Proposer l’achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel depenser qu’il ne pourra fournir lui même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou desproduits équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenudu produit, de l’ampleur de la publicité faite pour le produit et du prix proposé (publicité appât).

6) Proposer l’achat de produits à un prix indiqué, et ensuite:

a) refuser de présenter aux consommateurs l’article ayant fait l’objet de la publicité,

ou

b) refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un délai raisonnable,

ou

c) en présenter un échantillon défectueux,

dans le but de faire la promotion d’un produit différent (amorcer et ferrer).

7) Déclarer faussement qu’un produit ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu’il ne sera disponibleque sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d’obtenir une décision immédiate et priverles consommateurs d’une possibilité ou d’un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause.

8) S’engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant latransaction dans une langue qui n’est pas une langue officielle de l’État membre dans lequel il est établi et, ensuite, assu-rer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci nes’engage dans la transaction.

9) Déclarer ou de toute autre manière donner l’impression que la vente d’un produit est licite alors qu’elle ne l’est pas.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/35

10) Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposi-tion faite par le professionnel.

11) Utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit, alors que le professionnel afinancé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement iden-tifiables par le consommateur (publi-reportage). Cette disposition s’entend sans préjudice de la directive 89/552/CEE(1).

12) Formuler des affirmations factuellement inexactes en ce qui concerne la nature et l’ampleur des risques auxquelss’expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s’il n’achète pas le produit.

13) Promouvoir un produit similaire à celui d’un fabricant particulier de manière à inciter délibérément le consommateurà penser que le produit provient de ce même fabricant alors que tel n’est pas le cas.

14) Créer, exploiter ou promouvoir un système de promotion pyramidale dans lequel un consommateur verse une parti-cipation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autresconsommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.

15) Déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n’est pas le cas.

16) Affirmer d’un produit qu’il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard.

17) Affirmer faussement qu’un produit est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations.

18) Communiquer des informations factuellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouverle produit, dans le but d’inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les condi-tions normales de marché.

19) Affirmer dans le cadre d’une pratique commerciale qu’un concours est organisé ou qu’un prix peut être gagné sans attri-buer les prix décrits ou un équivalent raisonnable.

20) Décrire un produit comme étant «gratuit», «à titre gracieux», «sans frais» ou autres termes similaires si le consommateurdoit payer quoi que ce soit d’autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de pren-dre possession ou livraison de l’article.

21) Inclure dans le matériel promotionnel une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne auconsommateur l’impression qu’il a déjà commandé le produit commercialisé alors que ce n’est pas le cas.

22) Faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de sonactivité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur.

23) Créer faussement l’impression que le service après-vente en rapport avec un produit est disponible dans un État mem-bre autre que celui dans lequel le produit est vendu.

(1) Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et admi-nistratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle (JO L 298 du 17.10.1989, p. 23). Directive modi-fiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 202 du 30.7.1997, p. 60).

L 149/36 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

Pratiques commerciales agressives

24) Donner au consommateur l’impression qu’il ne pourra quitter les lieux avant qu’un contrat n’ait été conclu.

25) Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quit-ter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécu-tion d’une obligation contractuelle.

26) Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autreoutil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécu-tion d’une obligation contractuelle. Cette disposition s’entend sans préjudice de l’article 10 de la directive 97/7/CE, etdes directives 95/46/CE (1) et 2002/58/CE.

27) Obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d’une police d’assurance à produire des docu-ments qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s’abs-tenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateurd’exercer ses droits contractuels.

28) Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d’autres adultes de leuracheter le produit faisant l’objet de la publicité. Cette disposition ne porte pas atteinte à l’article 16 de la directive89/552/CEE sur la radiodiffusion télévisuelle.

29) Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait deman-dés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu’il s’agit d’un produit de substitution fourni conformémentà l’article 7, paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées).

30) Informer explicitement le consommateur que s’il n’achète pas le produit ou le service, l’emploi ou les moyens d’exis-tence du professionnel seront menacés.

31) Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prixou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,

— soit il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

— soit l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subor-donné à l’obligation pour le consommateur de verser de l’argent ou de supporter un coût.

(1) Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égarddu traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (JO L 281 du 23.11.1995, p. 31). Directive modi-fiée par le règlement (CE) no 1882/2003 (JO L 284 du 31.10.2003, p. 1).

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/37

ANNEXE II

DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES ÉTABLISSANT DES RÈGLES EN MATIÈREDE PUBLICITÉ ET DE COMMUNICATION COMMERCIALE

Articles 4 et 5 de la directive 97/7/CE

Article 3 de la directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait (1)

Article 3, paragraphe 3, de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994 concernant laprotection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partielde biens immobiliers (2)

Article 3, paragraphe 4, de la directive 98/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 relative à la pro-tection des consommateurs en matière d’indication des prix des produits offerts aux consommateurs (3)

Articles 86 à 100 de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un codecommunautaire relatif aux médicaments à usage humain (4)

Articles 5 et 6 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspectsjuridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur(«directive sur le commerce électronique») (5)

Article 1er, point d), de la directive 98/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive87/102/CEE du Conseil relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Étatsmembres en matière de crédit à la consommation (6)

Articles 3 et 4 de la directive 2002/65/CE

Article 1er, point 9), de la directive 2001/107/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002 modifiant la direc-tive 85/611/CEE du Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernantcertains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) en vue d’introduire une réglementation relativeaux sociétés de gestion et aux prospectus simplifiés (7)

Articles 12 et 13 de la directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 décembre 2002 sur l’intermédiationen assurance (8)

Article 36 de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurancedirecte sur la vie (9)

(1) JO L 158 du 23.6.1990, p. 59.(2) JO L 280 du 29.10.1994, p. 83.(3) JO L 80 du 18.3.1998, p. 27.(4) JO L 311 du 28.11.2001, p. 67. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2004/27/CE (JO L 136 du 30.4.2004, p. 34).(5) JO L 178 du 17.7.2000, p. 1.(6) JO L 101 du 1.4.1998, p. 17.(7) JO L 41 du 13.2.2002, p. 20.(8) JO L 9 du 15.1.2003, p. 3.(9) JO L 345 du 19.12.2002, p. 1. Directive modifiée par la directive 2004/66/CE du Conseil (JO L 168 du 1.5.2004, p. 35).

L 149/38 FR Journal officiel de l’Union européenne 11.6.2005

Article 19 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’ins-truments financiers (1)

Articles 31 et 43 de la directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives,réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (2) (troisième directive«assurance non vie»)

Articles 5, 7 et 8 de la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le pros-pectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négocia-tion (3)

(1) JO L 145 du 30.4.2004, p. 1.(2) JO L 228 du 11.8.1992, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 35du 11.2.2003, p. 1).

(3) JO L 345 du 31.12.2003, p. 64.

11.6.2005 FR Journal officiel de l’Union européenne L 149/39

UDA – tous droits réservés – avril – 2009 88

ANNEXE 7 JURISPRUDENCE

Arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne, 1ère chambre, du 23 avril 2009, affaires jointes C-261/07 et C-299/07

Accéder à cet arrêt

Arrêt de la Cour d’Appel de Paris, pôle 5, ch. 5, du 14 mai 2009, RG n° 09/03660, confirmé par un arrêt de la Cour de Cassation du 13 juillet 2010

Accéder à cet arrêt