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OAOrdre des Avocats de GenèveOA

Ordre des Avocats de GenèveOAOrdre des Avocats de Genève

NOVEMBRE 2004 La Lettre du Conseil no 40S

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Editorial du Bâtonnier

Le 48e Congrès de l'UIA à Genève:un succès! Remerciementspar le Bâtonnier Alain Le Fort

Article 6 des Statuts et 24 des Us etCoutumes - Demande de séquestred'un compte d'un avocatpar le Bâtonnier Alain Le Fort

Avant-projet de modification duRèglement fixant le tarif des greffesen matière civilepar Me Matteo Pedrazzini, membredu Conseil

L’avocat comme représentant de l’en-treprise dans la procédure pénale?Un bref aperçu du nouvelart. 100quinquies CPpar Me Alain Macaluso

Réforme universitaire de Bologne: Quelles conséquences pour la formation des avocats?par Me Jean-Cédric Michel, membre du Conseil

Rapport de la Commission de droitcivil et administratifpar Me Matteo Pedrazzini, membre du Conseil

Rapport du Président de laCommission des Avocats Etrangers par Me Jean-Cédric Michel,membre du Conseil

Admission à l’Ordre du 7 octobre2004

Commission de Formation Continuepar Me Anne Reiser, Présidente dela Commission

Avocats des Etats membres del'Union Européenne / AELE -Prestation de services ou exercice

permanent de la profession d'avocat -Critères de distinctionpar le Bâtonnier Alain Le Fort

Levée du secret professionnelpar le Bâtonnier Alain Le Fort

Organisation des Etudes sous formede sociétés de capitauxpar Me Matteo Pedrazzini, membredu Conseil

ATF 130 II 270: Un tournant dans l’histoire suisse de la déontologie et des usages professionnelsdes avocats?par Me Jean-Cédric Michel, membre duConseil

Bref rapport sur Juris Conseil Junior et sonfonctionnementpar Me Catherine Ming, Présidente

Concours Paris-Montréal de l’éloquence2004par Me Afshin Salamian, Premier secrétairedu Jeune Barreau

Brève réflexion relative aux ATF publiésdans la SJ 2004 pages 401 et 405par Me Jean-Cédric Michel, membre duConseil

Site Internet de l'OdApar Me Matteo Pedrazzini, membre duConseil

Visite au Tribunal Fédéral du 1er juillet2004par Me Afshin Salamian, Premier secrétairedu Jeune Barreau

Session d'examens en vue de l'obtention dubrevet professionnel de clercpar le secrétaire de la Commission d’examenM. Christophe Friederich

Activité typique ou atypique?par le Bâtonnier Alain Le Fort

Conférences du Jeune Barreau

OAOrdre des Avocats de Genève

Dans un arrêt du 18 juin 2004, leTribunal fédéral a indiqué quelle étaitla place laissée par la Loi fédérale surla libre circulation des avocats (LLCA)aux règles déontologiques cantonales.

Il en reste peu ….

Après avoir rappelé que l'objectif de laLLCA était de garantir la mobilitéintercantonale des avocats, le Tribunalfédéral relève que le législateur a entre-pris d'uniformiser le droit matériel de laprofession d'avocat en introduisant desrègles professionnelles uniformes auniveau fédéral. De nature exhaustive,elles sont énumérées à l'art. 12 LLCA.

Il n'y a plus de place pour des règlescantonales divergentes. L'interprétationde ces règles professionnelles ne peutdorénavant se faire par référence auxusages des associations cantonalesd'avocats que de manière limitée alorsmême que ces derniers étaient jusqu'icirégulièrement invoqués pour concré-tiser les obligations professionnellesdans un canton donné.

Il reste une lueur. Notre instancesuprême se demande si, à l'avenir etdans une certaine mesure, les lignesdirectrices de la FSA adoptées le 1eroctobre 2002 pourraient être utiliséescomme moyen d'interprétation desrègles et usages professionnels du droitfédéral, dans l'hypothèse où ellesdevaient s'imposer généralement danstoute la Suisse.

Le message est bien reçu.

C'est la naissance annoncée d'un codesuisse de déontologie appelé àremplacer nos Us et Coutumes. Lescirculaires et les décisions du Conseilgarderont toutefois toute leur force et

leur actualité. Elles serviront à inter-préter les règles fédérales de déonto-logie qui diffèreront peu de nos Us etCoutumes révisés en décembre 2003.Les ordres cantonaux garderont lacompétence d'en assurer l'applicationet de veiller à leur respect.

La Déclaration de Bologne a fait sonentrée à la faculté de droit de l'univer-sité de Genève. Cette déclarationprévoit la création d'ici à 2010 d'unespace européen de l'enseignementsupérieur. Là également, l'encourage-ment à la mobilité est sous-jacent. LaLCCA doit être modifiée pour précisersi c'est le «bachelor» ou le «master»qui sera exigé pour suivre une forma-tion d'avocat en Suisse. On se dirigevers l'exigence du «master», dont ladurée pour le droit est fixée à quatreans et demi, soit un semestre de plusqu'actuellement. En étroite collabora-tion avec la Faculté de droit, leDépartement de justice et police et lesmagistrats, le Conseil de l'Ordreexamine comment éviter que la duréetotale de la formation d'avocat soitrallongée d'autant. Réduire la durée dustage (fixée à un minimum d'une annéepar la LLCA), prévoir une articulationdifférente de la fin des études universi-taires et du stage, diverses pistes sont àl'étude.

L'entrée en vigueur en 2002 desaccords bilatéraux permet à l'avocatressortissant d'un pays membre del'UE/AELE de pratiquer la représenta-tion en justice en Suisse sous la formede prestations de service ou à titrepermanent, sous son titre professionneld'origine, après s'être inscrit autableau. Mobilité, toujours et encore!C'est l'occasion de revoir et d'adapterle règlement du Conseil de l'Ordre du13 décembre 1989 relatif à l'inscriptiondes avocats étrangers autorisés à

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Editorial du Bâtonnier


exercer une activité juridique àGenève, et de répondre à l'attente denos confrères étrangers d'une meilleureintégration à l'Ordre des avocats.

Autre sujet d'actualité, celui de laforme juridique des études d'avocats.Notre Ordre participe aux travaux de lacommission «Sociétés d'avocats» de laFSA. Parallèlement, le Conseil a crééune commission chargée d'étudier lesavantages et inconvénients pour uneétude d'avocats d'être organisée sousforme de société.

Voilà pour les grands chantiers.

A côté de ceux-ci, le quotidien sedécline en contacts avec les autresbarreaux, participation à l'organisationde congrès internationaux d'avocats àGenève (48ème Congrès de l'UIA en2004 - 3ème Journée des juristes euro-péens en 2005 - Congrès internationalde l'AIJA en 2006), formation continue,travaux au sein de la CODAM(Commission mixte de magistrats etd'avocats), enseignement et examen dedéontologie, participation à la commis-sion de taxation, protection du secretprofessionnel lors de perquisitions,amélioration de l'outil informatique denotre secrétariat et de la communicationentre les membres, discipline et média-tion… sans compter les événementsconviviaux et festifs organisés par ledynamique Comité du Jeune Barreau.

Un grand merci à tous les membres duConseil pour le temps qu'ils investis-sent, pour leur grande disponibilité, etpour leur amitié qui permettent à notreOrdre de tenir son rôle.

Notre objectif est d'assurer à ceux quiexercent le métier d'avocat, et quil'exerceront après nous, qu'ils lefassent dans les meilleures conditionspossibles et toujours avec la mêmepassion. Objectif simple et ambitieux.

LE 48e CONGRÈS DE L'UIAÀ GENÈVE: UN SUCCÈS!REMERCIEMENTS

par le Bâtonnier Alain Le Fort

Le comité de l'Union Internationaledes avocats (UIA) a étroitementassocié notre Ordre à la préparation etau bon déroulement de son 48èmeCongrès du 1er au 5 septembre 2004.Évènement majeur pour Genève etpour notre profession, ce fut un succès.

Succès en raison de l'infrastructuredont dispose notre ville pour accueillirune telle manifestation et d'un tempsestival de rêve tout au long de cettesemaine.

Mais succès surtout en terme dequalité des travaux scientifiques, d'ac-cueil, de convivialité et d'échanges.

Le Président Jacques Leroy écrivaitdans son message de bienvenue quel'hospitalité suisse serait à la hauteurde sa réputation. Il a exprimé sa recon-naissance et ses remerciements à notreBarreau lors de la cérémonie de clôturepour son accueil et sa contribution quiont dépassé toutes ses espérances.

C'est ici l'occasion de remercier lesmembres de notre Ordre qui partici-pent activement à la vie de l'UIA et àses travaux scientifiques. Ils établissentet entretiennent les échanges avec lesautres barreaux, participent à laréflexion et aux travaux plus quejamais nécessaires à la défense denotre profession. Ils nous aident à nousouvrir au monde, véritable chocculturel pour une profession confinéejusqu'en juin 2002 dans 26 lois canto-nales, autant de barrières auxéchanges, à la mobilité et à la librecirculation des avocats.

Un merci tout particulier à Me

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Laurence Bory-Villa, Présidente duCongrès, pour son engagement et letravail considérable qu'elle a fourniainsi qu'aux membres, coordinateursdes thèmes principaux du Congrès, leBâtonnier Pascal Maurer et MeGeorges-Albert Dal pour le thème «Ledroit à la santé, premier des droits del'homme?» et Me Jean-Paul Vullietypour le thème «Le droit humanitaire au21e siècle».

La traditionnelle soirée chez lesconfrères a permis d'accueillir chezune soixantaine d'avocates et avocatsquelque cinq cents congressistes.Malheureusement de nombreuxconfrères qui avaient accepté de lesrecevoir ont eu la très désagréablesurprise d'attendre en vain tout oupartie de leurs invités.

La Présidente Laurence Bory-Villa aexprimé dans une lettre personnelleaux avocats sa vive déception face aumanque d'éducation de certains descongressistes. Mais elle a surtoutrelevé les réactions enthousiastes detous ceux qui avaient été reçus à dîner,enthousiasme qui justifiait de main-tenir cette tradition en trouvant unmoyen d'éviter que le problème ne sereproduise.

Sous la conduite et la coordination deMe Nina Kudra, vingt-cinq membresdu Jeune Barreau ont assuré un accueilchaleureux aux participants et les ontguidés tout au long du Congrès.

La revue préparée pour l'occasion parAlessandro de Lucia, AnouchkaHalpérin, Juliette Harari et VincentSpira fut le clou de la soirée de gala àl'espace Sécheron. Avec le charme et letalent que nous leur connaissons, nosrevuistes ont conquis leur public pournotre plus grand bonheur.

Que vous tous qui avez contribué à ce

succès soyez une fois encore chaleu-reusement remerciés.

ARTICLE 6 DES STATUTS ET24 DES US ET COUTUMESDEMANDE DE SÉQUESTRED'UN COMPTE D'UN AVOCAT


A teneur de l'article 6 des Statuts et 24al. 2 des Us et Coutumes, un membrede l'Ordre ne peut procéder en sonnom personnel ou au nom d'un clientcontre un avocat, membre ou non del'Ordre, sans en avoir au préalable saisile Bâtonnier, qui tente de résoudre leconflit à l'amiable et au besoin lesoumet au Conseil.

Dans une décision du 20 février 2002,le Conseil a jugé que le séquestre d'uncompte dont un avocat (ou une Etude)est titulaire doit être assimilé à «uneprocédure contre un membre del'Ordre».

Affirmer au moment du séquestre quele compte de l'avocat est un compteclient dont l'ayant droit économique estle client ne saurait justifier de passeroutre les obligations imposées par l'ar-ticle 6 des Statuts et 24 al. 2 des Us etCoutumes. L'avocat est seul co-contractant de la banque et titulaire desdroits et obligations résultant de larelation bancaire.

Le séquestre du compte d'un avocat està l'évidence une procédure contre celui-ci qui comme telle doit être soumise àl'autorisation préalable du Bâtonnier. Laratio legis de l'article 6 des Statuts,reprise par l'article 24 al. 2 des Us etCoutumes, est d'éviter qu'un avocat nese trouve défendeur à titre personneldans le cadre d'une procédure judiciaire.Le seul risque que cette éventualité se

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produise impose que le litige soitsoumis au préalable au Bâtonnier.

Autre est la question de l'avocat qui faitséquestrer en main de son confrère lacréance en restitution de sommes que cedernier détiendrait pour compte de sonclient, débiteur. En pareille hypothèse,l'avocat se retrouve, comme une banque,dans la situation de tiers-détenteur.

Récemment à nouveau, un membre del'Ordre a sollicité le blocage decomptes bancaires dont un avocatserait le titulaire, sans saisir aupréalable le Bâtonnier, en affirmantque l'ayant droit économique de cescomptes serait le client de cet avocat.

Il est nécessaire de rappeler une foisencore que toute requête dans ce sensdoit être soumise au préalable auBâtonnier, sous peine des sanctionsprévues aux articles 38A et 38B desStatuts.

AVANT-PROJET DE MODIFICATION DURÈGLEMENT FIXANT LE TARIFDES GREFFES EN MATIÈRECIVILE

par Me Matteo Pedrazzini, membre du Conseil

Dans le courant de l'été, laCommission de droit civil et adminis-tratif a été amenée à formuler desobservations détaillées dans le cadred'un avant-projet de modification durèglement du tarif des greffes enmatière civile.

Dans ce contexte, le Conseil de l'Ordrea essentiellement veillé à ce que l'accèsà la justice ne soit pas indûmententravé par des considérations d'ordrefinancier.

A cette occasion, le Conseil de l'Ordren'a pas manqué de réitérer la proposi-tion de revoir d'une façon critique lesystème de l'Assistance juridique. Eneffet, depuis quelques années déjà, leConseil de l'Ordre préconise l'instaura-tion d'une assistance juridique partielle(couverture partielle des coûts) afin dedonner à la classe moyenne les mêmesconditions d'accès aux tribunaux quecelles dont jouissent les classes défa-vorisées.

L’AVOCAT COMME REPRÉSEN-TANT DE L’ENTREPRISE DANSLA PROCÉDURE PÉNALE?UN BREF APERÇU DU NOUVELART. 100QUINQUIES CP

par Me Alain Macaluso

Dans sa Lettre n. 39, le Conseil del’Ordre a souhaité rappeler que l’entréeen vigueur, le 1er octobre 2003, desnouvelles dispositions du code pénalrelatives à la responsabilité pénale del’entreprise (Titre septième:art. 100quater - punissabilité - et100quinquies - procédure) comportaitdes innovations qui pouvaient directe-ment toucher les avocats. Le Conseil aainsi souligné à juste titre que les étudesd’avocat, sociétés de personnes, étaientsusceptibles, sous certaines conditions,de constituer des «entreprises» auxtermes de l’art. 100quater CP1.

Le Conseil s’est également interrogésur un point de procédure ayant trait àla représentation (obligatoire) de l’en-treprise dans la procédure pénale: les

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1 Voir: ALAIN MACALUSO, La responsabilitépénale de l’entreprise, Principes et Commentairedes art. 100quater et 100quinquies CP, éditionsSchulthess, Genève Zurich Bâle 2004, n. 614 ss(spéc. n. 617-619), pp. 108 ss.


connaissances juridiques des avocats etleur maîtrise des procédures pourraientamener les entreprises inculpées ou lesautorités à leur confier la fonction dereprésentant aux termes de l’art.100quinquies al. 1 CP.

Si l’on ne peut que partager la préoc-cupation du Conseil s’agissant desconséquences, mais aussi des risquesliés à cette fonction de représentant, enparticulier lorsqu’elle serait assuméepar un avocat ès qualités, il convient enrevanche de souligner que ce cas defigure ne se présentera qu’exception-nellement.

Certes, les faiblesses et les lacunes desnouvelles normes sont incontestables;par ailleurs, tout à son intérêt pour lesquestions de droit matériel, la doctrinea jusqu’à présent négligé les aspectsprocéduraux de la responsabilitépénale de l’entreprise2; toutefois, onpeut affirmer avec une certaine convic-tion que l’art. 100quinquies CP nepermet pas (à une rare exception près)à l’entreprise, pas plus d’ailleursqu’aux autorités, de désigner un avocat(ou un autre tiers) comme représentantdans la procédure pénale. La systéma-tique de la nouvelle norme à cet égardmérite d’être brièvement rappelée.

L’art. 100quinquies al. 1 CP dispose qu’«En cas de procédure pénale dirigéecontre l’entreprise, cette dernière estreprésentée par une seule personne, quidoit être autorisée à représenter l’entre-prise en matière civile sans aucunerestriction». Cette absence de restrictiondu pouvoir de représenter l’entreprise

doit se comprendre comme se référantau domaine de compétence du représen-tant et non au caractère individuel ounon de ses pouvoirs. Le représentant del’entreprise doit ainsi disposer d’unpouvoir général au sein de celle-ci. Ilest en revanche indifférent que cepouvoir repose sur la loi, sur les statuts,sur le contrat de société ou sur une déci-sion sociale ou encore qu’il ne puisses’exercer que collectivement.

Sont ainsi exclus a priori du champ desreprésentants possibles de l’entrepriseselon l’art. 100quinquies al. 1 CP lespersonnes qui ne disposent que d’unpouvoir spécial ou d’une procuration.On songe en particulier ici à ceux dontles pouvoirs sont limités à raison du lieu(par exemple les directeurs de succur-sales – sauf lorsque ce sera la succur-sale elle-même qui sera poursuivie) ou àraison de la matière (responsabilitérestreinte à un domaine ou à une acti-vité spécifiques de l’entreprise).

Parmi les personnes autorisées à repré-senter l’entreprise sans restriction enmatière civile figurent naturellementcertains organes des personnes morales.Le législateur avait d’ailleurs envisagé,au cours des travaux parlementaires, deretenir que l’entreprise serait toujoursreprésentée par ses organes. Toutefois,cette notion apparut à la fois troprestrictive et trop large. Elle était troprestrictive parce que toutes les entre-prises selon l’art. 100quater CP ne sontpas des personnes morales; elle étaittrop large car certains organes (commel’assemblée générale ou l’organe derévision) n’avaient à l’évidence pasvocation à représenter l’entreprise dansla procédure pénale.

On doit ainsi considérer que sont enprincipe autorisés à fonctionnercomme représentants de l’entreprisenotamment l’administrateur d’une

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2 C’est à la notable exception du remarquablearticle du prof. NIKLAUS SCHMID,Sfrabarkeit des Unternehmens: die prozessualeSeite in Recht 2003, pp. 201 ss; voir aussi:ALAIN MACALUSO (n.1), pp. 198-233.


société anonyme (art. 718 CO); l’as-socié d’une société simple (art.543 CO), pour autant qu’il s’agissed’une personne physique3; l’associégérant d’une SNC (art. 563 CO); l’as-socié indéfiniment responsable d’unesociété en commandite simple (art.603 CO) ou d’une société en comman-dite par actions (art. 765 CO); l’as-socié gérant de la SàRL (art. 811 CO);l’administrateur ou le gérant de lasociété coopérative (art. 898-899 CO);le membre de la direction de l’associa-tion (art. 69 CC); le membre du conseild’une fondation (art. 83 CC).

Un directeur peut aussi très bienassumer la fonction de représentant sises pouvoirs s’étendent à l’ensemblede l’activité de l’entreprise.

La condition que le représentant del’entreprise soit habilité à la repré-senter sans aucune restriction enmatière civile s’examine au moment del’exercice des poursuites (et non àcelui de la commission de l’infraction).

La loi n’autorise en revanche pas l’en-treprise à désigner comme représentantun «tiers», soit une personne qui luiserait étrangère en ce sens qu’elle neparticiperait pas à la formation ou àl’expression de sa volonté du point devue civil. On songe ici en particulieraux mandataires, dont les avocats4.

C’est sous réserve du cas exceptionnelprévu à l’art. 100quinquies al. 3 CP surlequel nous reviendrons ci-dessous.

L’entreprise désigne en principe elle-même son représentant, parmi toutesles personnes ayant les qualités rappe-lées ci-dessus. Le libre choix du repré-sentant (dans les limites fixées par laloi) est, dans ce contexte, l’une descomposantes du droit aux facilitésnécessaires à la préparation de ladéfense tel qu’il est en particuliergaranti par l’art. 6 § 3 let. b CEDH.

Le législateur a également prévu unmode de désignation subsidiaire, pourle cas où l’entreprise ne voudrait ou nepourrait pas nommer son représentant«au terme d’un délai raisonnable»:celui-ci sera alors choisi par l’autoritéd’instruction ou le juge. L’autoritédevra cependant impérativement dési-gner le représentant «parmi lespersonnes ayant la capacité de repré-senter l’entreprise sur le plan civil»,soit au sein du même cercle depersonnes que celui visé à l’art.100quinquies al. 1 in initio CP.Pratiquement toutefois, le choix del’autorité pénale sera en général limitépar les pouvoirs dont l’existence a étérendue publique.

Ce n’est que dans la mesure où iln’existerait pas de personne habilitée àreprésenter l’entreprise en matièrecivile sans restriction que l’autoritépénale compétente pourra alors dési-gner l’un des représentants à pouvoirlimité de l’entreprise.

Le législateur a considéré en outrequ’il fallait empêcher toute confusionentre les poursuites dirigées contrel’entreprise et celles qui pourraienttoucher la personne physique la repré-sentant dans la procédure pénale. Ils’agit notamment d’éviter que pour sedisculper à titre personnel le représen-

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3 C’est à la notable exception du remarquablearticle du prof. NIKLAUS SCHMID,Sfrabarkeit des Unternehmens: die prozessualeSeite in Recht 2003, pp. 201 ss; voir aussi:ALAIN MACALUSO (n.1), pp. 198-233.

4 NIKLAUS SCHMID (n. 2), p. 213; ALAINMACALUSO (n. 1), n. 1201 ss, p. 205 ss;MARK PIETH, Die strafrechtlicheVerantwortung des Unternehmens in RPS 121(2003), p. 360.


tant de l’entreprise ne soit tenté de«charger» celle-ci: le conflit d’intérêtserait ici manifeste.

Pour pallier ce risque, le législateur aétabli qu’en cas de poursuites ouvertescontre le représentant de l’entreprise àtitre personnel pour les mêmes faitsque ceux qui sont reprochés à l’entre-prise ou pour des faits connexes, l’en-treprise devra se choisir un autre repré-sentant (art. 100quinquies al. 3).

Cela pourra notamment se produiredans le contexte de l’art. 100quater al.2 CP, dès lors précisément que dansces cas (responsabilité solidaire del’entreprise ou plus exactement, ici,«primaire solidaire», notamment enmatière de blanchiment, de corruption,de financement du terrorisme, etc.) lespoursuites contre l’entreprise et contrel’auteur physique de l’infraction pour-ront être cumulées.

Cela sera également le cas, parexemple dans les cas prévus à l’art.100quater al. 1 CP (responsabilité subsi-diaire de l’entreprise), si le représen-tant de l’entreprise est poursuivi enparticulier au titre de sa participation àl’infraction ou encore à titre principalou accessoire dans un complexe defaits connexe.

Aux termes de l’art. 100quinquies al. 3CP, lorsqu’une enquête pénale estouverte dans les conditions exposéesci-dessus à l’encontre du représentantde l’entreprise dans la procédure, l’en-treprise «désigne un autre représen-tant. Si nécessaire, l’autorité d’instruc-tion ou le juge désigne un autrereprésentant au sens de l’al. 1 ou, àdéfaut, un tiers qualifié.»

C’est ainsi au premier chef à l’entre-prise qu’il appartient de désigner son(nouveau) représentant. Elle doit lefaire en se conformant en priorité aux

exigences posées à l’art. 100quinquies al.1 CP, soit en choisissant parmi ceux deses représentants qui sont autorisés à lareprésenter sans restriction en matièrecivile. Toutefois, dès lors que l’art.100quinquies al. 3 in fine CP permet àl’autorité d’instruction ou au juge dedésigner, si l’entreprise n’y procèdepas elle-même dans un délai raison-nable, à défaut d’un représentant auxtermes de l’alinéa premier de la dispo-sition, un «tiers qualifié», il nousparaît souhaitable que l’entreprisepuisse elle aussi désigner le caséchéant un tel tiers.

En d’autres termes, l’entreprise peut etdoit désigner comme nouveau repré-sentant tout d’abord un représentantdisposant d’un pouvoir général enmatière civile, conformément auxdispositions de l’art. 100quinquies al. 1CP, puis, à défaut, un autre représen-tant (soit l’un de ceux ne disposant qued’un pouvoir limité) ou un tiersqualifié.

Dans ce cas et par exception, un avocatpourrait assumer la fonction de repré-sentant de l’entreprise dans la procé-dure pénale ; compte tenu du caractèretrès subsidiaire d’une telle désignationd’un tiers en qualité de représentant, ilest cependant peu probable que desavocats soient fréquemment appelés àassumer ce rôle.

Quelques mots enfin sur les droits etles obligations du représentant de l’en-treprise dans la procédure pénale:

L’option choisie par le législateur qui aconduit à reconnaître au représentantde l’entreprise poursuivie la positiond’un prévenu ne saurait autoriser lejuge à prendre des mesures decontrainte à son encontre (on songenotamment au mandat d’arrêt).. Il nefaut en effet pas perdre de vue que,comme dans toute procédure judi-

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ciaire, l’entreprise poursuivie pénale-ment doit, par nécessité, être repré-sentée par une personne physique : or,c’est à ce seul titre que ce représentantest assimilé à un prévenu (l’art.100quinquies dispose d’ailleurs que lereprésentant se voit reconnaître lesdroits et obligations d’un prévenu etnon qu’il serait lui-même, à titrepersonnel, soumis à ce statut); iln’existerait dès lors aucune justifica-tion à une mesure de contrainte telle lamise en détention provisoire ou à d’au-tres obligations de substitution(caution; astreinte à des règles deconduite particulières, etc.). Le repré-sentant de l’entreprise doit cependantdéférer aux convocations qu’il reçoit.S’il ne comparaît pas, il peut êtreamené par la force publique.

Il paraît également exclu de prendre àl’égard du représentant de l’entreprisedes mesures aux fins de pallier unrisque de collusion «interne» (p. ex.une interdiction de contacter desorganes de l’entreprise assortie de lamenace des peines d’arrêts etd’amende dont dispose l’art. 292 CP):c’est bien l’entreprise qui fait l’objetde la procédure pénale et celle-ci doitpouvoir disposer à ce titre, commeentité incluant plusieurs personnes, desmoyens nécessaires à sa défense.Enfin, c’est bien l’entreprise qui sera,le cas échéant, inculpée et non sonreprésentant, même si celui-ci sert enquelque sorte d’ «interface» entre lajustice et l’entreprise.

On soulignera pour terminer quel’art. 100quinquies al. 2 2e phrase CPdispose que «les autres représentantsvisés à l’al. 1 n’ont pas l’obligation dedéposer en justice». Ces autres repré-sentants sont ceux, visés à l’art. 100quin-

quies al. 1 CP, qui détiennent un pouvoirde représentation générale de l’entre-prise aux termes de ce qui a été exposé

plus haut, mais qui n’ont pas été choisiscomme représentant dans la procédurepénale.

A contrario, tous ceux qui ne disposentque d’un pouvoir spécial ou limité ausein de l’entreprise ne bénéficient pasde la dispense de déposition instauréepar la norme.

Les autres employés de l’entreprise nesont pas non plus en l’état, du moinsselon la lettre de la loi, au bénéficed’un privilège de déposition. Il siedcependant de souligner que l’art. 186al. 1 let. f AP-CPP fédéral disposequ’est entendu aux fins de renseigne-ment celui qui doit déposer en qualitéd’organe ou de membre du personneldans une procédure pénale dirigéecontre une entreprise selon l’art.100quater CP. Cette solution doit êtreapprouvée, notamment en raison desliens particuliers existant entre l’entre-prise et son employé, lesquels fondentd’ailleurs sa qualité d’agent admissiblede la responsabilité pénale de l’entre-prise.

On le voit, les questions de procédureque posent les nouvelles normes (etseules celles ayant trait au représentantde l’entreprise dans la procédure ont àpeine été esquissées ici) sont multiples.Assurément, l’avocat aura sa part pourtenter d’y apporter quelque lumière.Ce sera toutefois plus dans son rôletraditionnel de gardien des droits de ladéfense (les garanties de procéduredevant s’appliquer à l’entreprisecomme à tout justiciable) qu’il devraoeuvrer que dans la représentation del’entreprise aux termes de l’art.100quinquies CP: au-delà des obstaclesjuridiques liés à sa désignation en cettequalité, c’est sans doute sur la vocationde l’avocat à assumer une telle fonc-tion de «représentant-partie» qu’ilconvient de s’interroger.

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RÉFORME UNIVERSITAIREDE BOLOGNE:QUELLES CONSÉQUENCESPOUR LA FORMATION DESAVOCATS?

par Me Jean-Cédric Michel, membre du Conseil

Ainsi que la presse l’a récemmentrelaté, la Réforme de Bologne, visanten résumé à l’uniformisation des plansd’études et des titres universitaires enEurope, et ce dans le but d’une plusgrande circulation des personnesacquérant un titre universitaire, aaujourd’hui été mise en œuvre concrè-tement pour une majorité des étudesuniversitaires dispensées en Suisse.

Les titres délivrés sont donc désormaisle «Bachelor», après trois ans d’études,et le «Master», après nonante créditssupplémentaires nécessitant pour leurpart entre dix-huit mois et deux ans. Al’ancienne licence succèdent donc cesdeux nouveaux cycles d’études.L’Université de Genève vient de mettrecette réforme en œuvre.

Au plan des facultés de droit, certainesuniversités, notamment Saint-Gall etNeuchâtel, l’avaient déjà mise en placede sorte qu’une première volée debachelors en est sortie à l’issue dusemestre d’été 2004.

La mise en œuvre de cette réforme destitres universitaires pose ainsi unproblème concret puisqu’à l’heureactuelle, la LLCA exige l’obtentiond’une licence en droit pour pouvoiraccéder au stage d’avocat.

Dans le cadre de la consultationpréalable lancée par le DFJP auprèsdes milieux intéressés et des autoritéscantonales, afin de déterminer s’il yavait lieu d’exiger dorénavant le«Bachelor» ou le «Master» pouraccéder au stage, les cantons se sont

déterminés à l’unanimité en faveur del’exigence du «Master». Au sein desmilieux intéressés, seules quelquesuniversités ont donc soutenu que le«Bachelor» pourrait constituer un titreuniversitaire suffisant pour l’entrée enstage. Le projet de modification de laLLCA qui sera présenté aux Chambrespar le Conseil fédéral comportera doncle remplacement de la licence par le«Master» en tant qu’exigence pourl’accès au stage d’avocat.

Le «Master» étant, pour ce quiconcerne Genève, plus long de six moisque l’ancienne licence, il en résulte unallongement du cursus qui ne va passans poser certains problèmespratiques, de principe et de finance-ment de la formation à la fois par lacollectivité et par chaque candidat.

L’Ordre des Avocats et la Faculté dedroit ont donc saisi l’occasion de lamise en œuvre de la Réforme deBologne pour constituer une commis-sion ad hoc pour réfléchir sur sesconséquences au plan de la formationd’avocat et pour en tirer des conclu-sions au plan concret.

Participent à cette commission, pour laFaculté le Doyen Robert Roth, la Vice-Doyenne Christine Chappuis, lesProfesseurs Ursula Cassani et BénédictFoëx, ainsi que la Conseillère auxétudes Caterina Gidari-Wassmer; pourl’Ordre des Avocats le Bâtonnier AlainLe Fort, Me Vincent Jeanneret et MeJean-Cédric Michel.

RAPPORT DE LA COMMISSIONDE DROIT CIVIL ETADMINISTRATIF


La Commission de droit civil et admi-nistratif s’est réunie le 26 mai 2004.

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Elle est composée de Me DominiqueBurger, Me Dominique Henchoz, MeXavier Favre-Bulle, Me SaverioLembo, Me Daniel Peregrina, MeNicolas Pierard, Me Jean-MarieVulliemin, Me Jean-Paul Vulliety et dusoussigné, en tant que Président.

Elle s’est penchée sur l’avant-projet demodification du règlement fixant letarif des greffes en matière civile et aélaboré un rapport adressé le 9 juillet2004 à Mme Micheline Spoerri,conseillère d’Etat.

RAPPORT DU PRÉSIDENTDE LA COMMISSION DESAVOCATS ETRANGERS

par Me Jean-Cédric Michel,membre du Conseil

Composition de la Commission : MeJean-Cédric Michel, Président, MeAlain Le Fort, Bâtonnier, Me Jean-François Ducrest, Me Gillian Roth,Me Diane Schasca, Me JeanneTerracina, Me Pierre-Yves Tschanz,Me David Lawson, Me MarcHassberger, Me Michael E. Schneider,Me David P. Roney.

Depuis le précédent rapport du 3février 2004, la Commission a tenuplusieurs séances lors desquelles elle aexpédié ses affaires courantes, pourl’essentiel l’examen des demandesd’admission sur notre liste présentéespar des confrères étrangers, et surtoutcommencé ses travaux résultant de sesréflexions précédentes visant à uneréforme en profondeur de la réceptionet du statut des avocats étrangers ausein de notre Ordre.

De manière réjouissante, les membresde la Commission participent demanière active, concrète et efficace àces travaux, lesquels comportent la

résolution d’un certain nombre dequestions juridiques et statutaires rela-tivement complexes. La Commissionprocède également par une analysecomparative avec ce qui se fait àl’étranger en la matière.

La Commission vise, malgré la proxi-mité de cette échéance, la présentationd’un projet concret susceptible d’êtresoumis à l’assemblée générale ordi-naire du 18 mars 2005, puisqu’ilcomportera nécessairement une modi-fication des statuts, ce qui signifiequ’il devra être prêt, après avoir étéprésenté au Conseil, pour le 18 janvier2005.

ADMISSION À L’ORDRE DU 7 OCTOBRE 2004

Avocats

- Me Michèle BurnierPython, Schifferli,Peter & Associés

- Me Niki-Luca CasonatoFontanet, Jeandin, Hornung & Ass.

- Me Olivier RivoireMo Costabella & Pirkl

Avocats-stagiaires

- Me Leila Ali KhanTribunal de Première Instance

- Me Sophie ArnoldPoncet, Turrettini, Amaudruz,Neyroud & Associés

- Me Claudia BailaoAlves de Souza, Houman, Collart

- Me Nicolas BergerPoncet, Turrettini, Amaudruz,Neyroud & Associés

- Me Anne-Laure BezzazBarillon & Böhler

- Me Rachelle ChassotRoullet, Teysseire

- Me Pierre-Alain ChatelanBoillat, Cramer & Zellweger

- Me Walther Cimino

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Keppeler & Associés- Me Olivier Depierre

Fontanet, Jeandin, Hornung & Ass.- Me Liv Droz

Lenz & Staehelin- Me Raphaël Granges

Bär & Karrer- Me William Hold

Bersier & Van Loon- Me Tarek Houdrouge

Borgeaud & Lellouch- Me Pavel Ismailov

Pestalozzi, Lachenal, Patry- Me Nicolas Jouan

Lalive & Associés- Me Olivier Junod

Perréard, de Boccard, Kohler, Ador- Me David Kohler

Gillioz, Dorsaz & Associés- Me Maryam Kohler-Vaudaux

Borel & Barbey- Me Joëlle Laich

Perréard, de Boccard, Kohler, Ador- Me Laurence Lang

Tribunal de Première Instance- Me Stefano Lembo

Poncet, Turrettini, Amaudruz, Neyroud & Associés

- Me Christophe LevetMentha & Associés

- Me Arnaud MartinByrne-Sutton, Bonard & Associés

- Me Sebastiano NessiBonnant, Warluzel & Associés

- Me Lelia Orcide Pfyffer & Associés

- Me Céline PeirettiCour de Justice

- Me Senta PillyFontanet, Jeandin, Hornung & Ass.

- Me Céline RivierBugnion, Wagner-Mesciaca & Ass.

- Me Marcos RomeroEn recherche d’un stage

- Me Géraldine StalderBMG

- Me Philippe YerlyBriner & Brunisholz

COMMISSION DE FORMATIONCONTINUE

par Me Anne Reiser, Présidentede la Commission

La composition de la commission deformation continue a été revue. Yparticipent pour l’heure Mes IsabelleBühler, Vincent Jeanneret, Lisa Loccaet Anne Reiser.

Le Conseil de l’Ordre a constaté ce quisuit:

1. La formation continue des avocatsest à l’heure actuelle exclusivementvolontaire et individuelle. Lesavocats y pourvoient notammentpar la fréquentation de conférencesgratuites ou payantes, organiséespar les facultés de droit et lescentres de recherche qui lui sontrattachés (notamment le Centred’Etudes de Droit Européen, leCentre de Droit Bancaire etFinancier, le Centre de Droit de laConsommation, le Centre de gravitéde droit de l’environnement, leCentre Universitaire de DroitInternational Humanitaire), ainsique par des associations privées,telles que l’Ordre des Avocats,l’Association Genevoise de Droitdes Affaires, la Société Genevoisede Droit et de Législation, leCEDIDAC, etc. Si certaines de cesconférences sont d’un niveau élevé,et si elles portent fréquemment surdes sujets touchés par une évolutionlégislative ou de la jurisprudence, lamatière n’est pas coordonnée nihomogène, mais aléatoire. Ainsi,paradoxalement, les seuls cours quel’avocat doit suivre à titre obliga-toire sont ceux organisés parl’Organisme d’Autorégulation de laFédération Suisse des Avocats et dela Fédération Suisse des Notaires,

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en cas d’affiliation du fait d’uneactivité d’intermédiaire financier.

2. Dans la situation actuelle, la protec-tion du public quant aux compé-tences professionnelles de l’avocatest assurée par l’obtention dubrevet, lui-même consécutif à unelicence en droit. Les compétencesde l’avocat ne font ensuite plusl’objet d’aucune formation ni devérification obligatoires, l’idéeétant que le praticien continue à seformer tout au long de sa carrièrepar sa simple pratique et démontred’éventuelles compétences supplé-mentaires du fait de sa réputationprofessionnelle.

3. Certaines professions de servicesfont désormais l’objet de prescrip-tions obligatoires en matière deformation continue. Les préoccupa-tions sous-jacentes sont la protectiondu public et la responsabilité profes-sionnelle. Il ne peut donc pas êtreexclu que les autorités fédérales oucantonales responsables des profes-sions de services juridiques puissentun jour envisager de réglementerégalement la formation continue desavocats. Ce d’autant qu’un mouve-ment se dessine très nettement enEurope vers une formation continueobligatoire des avocats.

Le Conseil de l’Ordre a estimé, enconséquence, utile de procéder d’ores etdéjà et par avance à une première étudede cette problématique. C’est pourquoiil a confié les tâches suivantes à lacommission de formation continue:

a. Dresser un inventaire complet de lamatière à disposition du praticiengenevois (même dans d’autrescantons) en matière de formationcontinue (conférences régulières,cours universitaires ouverts, cycles

post-grades, cycles ou diplômes deformation par internet, etc.)

b. Obtenir des renseignements, à titreexemplatif, sur la formationcontinue obligatoire ou facultativedes avocats inscrits au Barreau :- A Zürich, Bâle, et dans le canton

de Vaud;- Au sein de la Communauté

Européenne, et si la matière n’yest pas réglée de manièreuniforme, en France, en Italie, enAllemagne, en Grande-Bretagneet en Suède ;

- Et aux Etats-Unis (notamment lesCLE credits).

c. Décrire, de manière synthétique, laformation continue à laquelle sontastreintes les professions comptablesen Suisse et le fondement légal ouréglementaire de cette formation.

d. Faire toute observation autre,commentaire ou suggestion utilesur la base des renseignementsrecueillis.

La commission s’est ainsi attelée à latâche qui lui a été impartie, et a remisau Conseil en septembre les renseigne-ments et inventaires demandés.

Il en ressort, en bref, ceci :

1. En Suisse, l’offre de formationcontinue juridique est répertoriée parSWISSUNI, l’association de forma-tion continue universitaire suisse.Celle-ci a mis sur pied une base dedonnées qui regroupe toute l’offre deformation continue en Suisse, et ceégalement par domaine. Les détailsrelatifs à la formation proposée, setrouvent sur le site de cette associa-tion (www.swissuni.ch).

2. La formation continue n’est pasobligatoire aux barreaux de Zurich,Bâle et Vaud.

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3. La formation continue est obliga-toire, pour les avocats, dansquarante états des Etats-Unis (lesexigences posées varient entredouze et quarante-cinq heures surun à trois ans);

4. Il n’existe pas de directive euro-péenne sur la formation continueobligatoire des avocats dansl’Union. A cet égard, la directive98/5/CE du Parlement européen etdu Conseil du 16 février 1998visant à faciliter l’exercice perma-nent de la profession d’avocat dansun État membre autre que celui oùla qualification a été acquise exposequ’indépendamment des règlesprofessionnelles et déontologiquesauxquelles il est soumis dans sonÉtat membre d’origine, l’avocatexerçant sous son titre profes-sionnel d’origine est soumis auxmêmes règles professionnelles etdéontologiques que les avocatsexerçant sous le titre professionnelapproprié de l’État membre d’ac-cueil pour toutes les activités qu’ilexerce sur le territoire de celui-ci.La formation obligatoire dépenddonc de chaque Etat membre. Onnotera que le Conseil des Barreauxde l’Union Européenne a adoptéune recommandation le 28 novem-bre 2003 en matière de formationpermanente sans que celle-ci soitsuffisamment précise pour êtreappliquée telle quelle.

5. En France, la loi 2004-130 du 11février 2004 a rendu la formationprofessionnelle obligatoire enFrance. Les exigences s’établissent àvingt heures annuelles, dont lamoitié dans la branche de l’avocatspécialisé (voir le rapport d’orienta-tion du Conseil National desBarreaux Français du 19 juin 2004

sur la formation initiale et continueet sur la restructuration des centres).

6. En Allemagne, la formationcontinue obligatoire est de dixheures de cours par année.

7. En Grande-Bretagne, les sollicitorssont soumis à l’obligation de suivreseize heures de formation continue(« continuing professional develop-ment »). Les barristers sont soumis àl’obligation de suivre quarante-deuxheures de «continuing professionaldevelopment» les trois premièresannées. Par la suite, ceux-ci doiventsuivre douze heures de cours parannée (les sites suivants dispensentles informations nécessaires à cesujet: www.barcouncel.org.uk etwww.legaleducation.org.uk).

8. En Italie, le devoir de formationcontinue découle du Code deDéontologie des avocats dont l’ar-ticle 13 prévoit que l’avocat doitveiller constamment à sa formationprofessionnelle en conservant et enaugmentant ses connaissances,particulièrement dans le domainedans lequel son activité estexercée.

9. Les règles professionnelles édictéesen Suisse par la ChambreFiduciaire stipulent à leur article 3al. 1 que les personnes exerçant laprofession doivent maintenir leursconnaissances professionnelles àjour. Pour ce faire, l’art. 2 al. 4 desDirectives concernant la formationcontinue 1998 exige une formationcontinue minimale de soixanteheures par an, par moyenne bisan-nuelle, pour chaque groupe profes-sionnel. Les groupes professionnelssont composés du groupe «audit»,du groupe «fiscalité» et du groupe«fiduciaire». Parmi les manifesta-tions et activités de formation

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continue prises en compte, on peutmentionner les séminaires profes-sionnels qui peuvent être publics(externes) ou internes, soit réservésà un nombre restreint de partici-pants. Chaque séminaire est comp-tabilisé à raison de quatre heurespar demi-journée. Par ailleurs, lespublications professionnelles sontégalement prises en considérationen matière de formation continue.Pour chaque rédaction d’article, letemps effectif sera pris en comptepour son auteur. Pour des ensei-gnants ou conférenciers, le tempsretenu correspond à la leçondispensée multipliée par deux. Lesséminaires organisés par lessections de la Chambre sont comp-tabilisés à raison de leur duréeeffective pour tous les participants.Les activités au sein des commis-sions professionnelles et groupesde travail de la Chambre Fiduciairesont considérées comme formationcontinue. Le temps effectif estdécompté. Enfin, l’activité d’expertaux examens de diplôme d’expert-comptable, d’expert fiscal et fidu-ciaire, ainsi que pour l’examenprofessionnel d’agent fiduciaire estconsidérée comme formationcontinue (l’activité d’expert pourd’autres examens de la branchen’est pas prise en considération).Le temps pris en comptecorrespond à la moitié du tempsinvesti.

La présidente de la Commission aensuite participé à une séance detravail avec le Bâtonnier Le Fort etMe Vincent Jeanneret, afin decommenter le travail effectué et dedessiner les contours de la propositionde directive à émettre à destination duConseil. L’idée générale qui s’estdessinée, à cette occasion, est que, dès

lors que les pratiques genevoises sespécialisent pour leur grande part, ilest utile que l’Ordre puisse lesrecenser utilement et les faire recon-naître urbi et orbi. De plus, les avocatsdoivent pouvoir avoir accès à l’offrede formation continue à leur disposi-tion dans les domaines qui les intéres-sent, et ce, de manière centralisée.Enfin, les avocats désireux de seformer et de faire reconnaître leursefforts dans ce but doivent pouvoirjustifier de la formation effectuéedans les domaines de leurs choix, et larevendiquer, cas échéant, auprès dupublic et de leurs clients. Un projet dedirective incorporant ces idées a doncété demandé à la Commission, quidevra être soumis au Conseil d’ici lafin de l’année.

AVOCATS DES ETATS MEMBRESDE L’UNION EUROPÉENNE /AELEPRESTATION DE SERVICESOU EXERCICE PERMANENTDE LA PROFESSION D’AVOCATCRITÈRES DE DISTINCTION


Récemment, le Tribunal fédéral adéfini les critères de distinction entreprestation de services et exercicepermanent de la profession d’avocatpour les avocats des Etats membres del’UE/AELE.

L’article 21 LLCA prévoit que l’avocatressortissant d’un Etat membre del’UE/AELE habilité à exercer dans sonEtat de provenance, peut pratiquer lareprésentation en justice en Suisse sousla forme de prestation de services.L’avocat prestataire de services n’est pasinscrit au Registre cantonal des avocats.Comme le rappelle le Tribunal fédéraldans son arrêt du 9 août 2004, il peut

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Ordre des Avocats de Genève

travailler jusqu’à 90 jours ouvrables enSuisse sans autorisation de séjour.

Plutôt que de ne représenter qu’occa-sionnellement les parties devant lesautorités judiciaires en Suisse, l’avocatressortissant d’un Etat membre del’UE/AELE habilité à exercer dans sonEtat de provenance peut pratiquer lareprésentation en justice en Suisse àtitre permanent, sous son titre profes-sionnel d’origine, après s’être inscritsur le tableau d’une autorité cantonalede surveillance (art. 27 LLCA). Cetavocat doit être au bénéfice d’uneautorisation de séjour et doit agir deconcert avec un avocat inscrit auprèsd’un registre cantonal des avocats dansles procédures où l’assistance d’unavocat est obligatoire (à Genève, laCour d’assises (art. 29 al. 3 CPP), lepourvoi en cassation (art. 346 CPP) etla révision (art. 357 CPP)).

Dans un arrêt du 9 août 2004, leTribunal fédéral a jugé que savoir sil’activité d’avocat est exercée demanière «permanente» au sens desarticles 27-29 LLCA ou simplementde manière passagère dans le cadred’une prestation de services au sensdes articles 21-26 LLCA s’apprécieau regard de sa fréquence et de sadurée. La qualification provisoired’une prestation de services ne sauraitêtre niée au seul motif que l’avocatconcerné s’équipe d’une certaineinfrastructure en Suisse, tel l’aména-gement de bureaux par exemple(cf. réf. citées).

La question qu’avait à juger le Tribunalfédéral était celle de savoir si lesavocats de l’UE/AELE qui exercentdans le cadre de la libre prestation deservices en Suisse aménagée par l’ac-cord sur la libre circulation bénéficientd’un droit à l’inscription au tableaupublic tenu par les autorités cantonalesde surveillance.

Bien que constatant que la seule condi-tion posée par l’article 28 al. 2 LLCApour l’inscription au tableau publicexige que l’avocat établisse sa qualitéd’avocat par la production d’une attes-tation de son inscription auprès del’autorité compétente de son Etat deprovenance, le Tribunal fédéral a jugéqu’il résultait cependant clairement del’article 28 LLCA que cette inscriptionrequérait en plus une activité «perma-nente» en Suisse au sens de l’article 27al. 1 LLCA. Il a considéré que cettecondition n’était pas remplie lorsquel’avocat de l’UE/AELE ne prétend nivouloir exercer une activité perma-nente d’avocat en Suisse, ni bénéficierde l’autorisation de séjour nécessaire àcet effet.

L’intérêt et le but de l’inscription autableau au sens de l’article 28 LLCArésident, pour le Tribunal fédéral, dansle fait que l’autorité compétente puisses’assurer que les avocats respectent lesrègles et usages professionnels du paysd’accueil. Il en déduit que l’inscriptionau tableau public a été formulée nonpas comme un droit de l’avocat, maisbien comme une obligation de celui-ci,tout en reconnaissant que le besoind’un certain contrôle existait aussipour les avocats intervenant dans lecadre de la libre prestation de services.Ce besoin n’est toutefois pas aussiétendu, raison pour laquelle les presta-taires de services n’ont pas à se faireinscrire dans les Etats (respectivementcantons) dans lesquels ils exercentoccasionnellement.

Reconnaissant que les listes publiquestenues par les autorités de surveillancesont publiées et peuvent ainsi avoir uncertain effet publicitaire, le Tribunalfédéral a estimé qu’il ne s’agissait pasde l’intérêt et du but de ces listes maistout au plus d’un effet accessoire. Ausurplus, l’inscription d’avocats actifs

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uniquement dans le cadre de la libreprestation de services pourrait induirele public en erreur en créant le senti-ment inexact que ces avocats exercentleur activité de manière permanente, etnon pas simplement à titre occa-sionnel, en Suisse et qu’ils disposentdes connaissances et d’une pratiquecorrespondante.

Le Tribunal fédéral a laissé ouverte laquestion de savoir si le recourant avaitou non le droit de mentionner l’adressede ses bureaux en Suisse sur sonpapier à lettres, dès lors qu’elle n’étaitpas l’objet de la procédure.

C’est ici l’occasion de rappeler que lesmentions sur le papier à lettres doiventrefléter la réalité et respecter le prin-cipe de la sincérité.

LEVÉE DU SECRET PROFESSIONNEL


L’article 3 des Us et Coutumes préciseen son alinéa 3 que l’avocat ne pourrarévéler un secret - sans en avoir jamaisl’obligation - qu’avec l’assentimentexprès de son client, qui l’aura donnélibrement, ou l’autorisation de laCommission du Barreau.

Dans ce dernier cas, l’avocat s’adres-sera en premier lieu au Bâtonnier, quitransmettra sa requête avec préavis à laCommission du Barreau.

L’article 12 al. 4 LPAv précise que l’au-torisation n’est délivrée que si la révéla-tion est indispensable à la protectiond’intérêts supérieurs publics ou privés.

La Commission du Barreau a eu l’oc-casion de rappeler dernièrement que lesecret professionnel de l’avocat pour-suit un but d’intérêt public et qu’ilimporte à l’ordre social que le silencesoit imposé à l’avocat sans conditions

ni réserves. A Genève, la règle d’or estqu’un avocat ni ne parle, ni netémoigne (SJ 1997 p. 316 ss).

Lorsqu’il n’est ni allégué, ni a fortioriétabli qu’un avocat d’une manièrequelconque pourrait être atteint dansses intérêts personnels ou dans sonhonneur par la non-révélation des faitsqu’il a appris dans l’exercice de saprofession, la Commission ne peut pasautoriser à révéler des secrets qui luiont été confiés (SJ 2003 II p. 252 ss,1994 p. 67 ad. 1).

Récemment la Commission a rappeléque de jurisprudence constante, elle alimité la définition des intérêts privéssupérieurs à ceux de l’avocat menacédans son honneur et qu’il importait quecette interprétation rigoureuse soitmaintenue.

Pour que d’autres intérêts privés, enparticulier de tiers, puissent justifier larévélation d’un secret, il importe quel’intensité de ces intérêts confine àl’intérêt public, sauf à vider de sonsens une part substantielle de la protec-tion visée par le secret de l’avocat.

La Commission a également rappeléque, quand bien même la défense desintérêts privés d’un avocat est légitime,il n’est pas exclu que selon les critèresde proportionnalité et de subsidiaritéapplicables en matière de levée dusecret professionnel, ceux-ci puissentêtre préservés sans que les faitscouverts par le secret soient révélés. Ilen va de même pour la défense deprétentions purement civiles, aussilégitimes soient-elles, qui peuvent êtresauvegardées par d’autres moyensselon ces mêmes critères de propor-tionnalité et de subsidiarité.

Au cours des derniers mois, plusieursavocats ont sollicité du Bâtonnier sonpréavis dans le cadre d’une demande

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d’autorisation de levée du secretprofessionnel d’où le rappel des condi-tions strictes et rigoureuses fixées parla loi et la jurisprudence de laCommission du Barreau en la matière.

ORGANISATION DES ETUDESSOUS FORME DE SOCIÉTÉSDE CAPITAUX

par Me Matteo Pedrazzini,membre du Conseil

Une réflexion au niveau suisse est encours pour déterminer la possibilitépour une Etude d’avocats de s’orga-niser sous forme de sociétés de capi-taux et pour définir les avantages etinconvénients que cela présenteraitpour la profession.

Une Commission ad hoc a été crééerécemment par le Conseil de l’Ordreafin que Genève ne reste pas en margede cette évolution qui pourrait amenerdes profonds changements dans notreprofession.

ATF 130 II 270:UN TOURNANT DANSL’HISTOIRE SUISSE DELA DÉONTOLOGIE ET DESUSAGES PROFESSIONNELSDES AVOCATS?

par Me Jean-Cédric Michel, membre du Conseil

La Lettre du Conseil publie ci-dessousune traduction (faite par Me ChristianSchilly) des extraits de cet arrêt deprincipe rendu récemment par leTribunal fédéral.

Cet arrêt a également été commentépar le Bâtonnier Benoît Chappuis lorsde sa remarquable conférence orga-nisée par le Jeune Barreau le 30septembre 2004.

Cet arrêt marque effectivement un passupplémentaire important au plan del’évolution de l’ensemble des normesrégissant la déontologie et les usagesprofessionnels des avocats dans notrepays.

S’il ne signifie pas qu’une corporationcomme la nôtre, organisée sous formed’association, ne puisse plus édicterdes normes différentes ou allant au-delà du standard minimum désormaisfixé par la LLCA, il exprime que laforce de la déontologie et des usagesassociatifs, en tant que source coutu-mière d’interprétation des usagesprofessionnels, n’est désormais plusque relativement restreinte – etdestinée à le devenir plus encore s’iln’y a pas sur ce plan également uneunification au plan fédéral de ladéontologie et des usages des Ordrescantonaux.

Du fait de la structure fédérale parlaquelle les avocats de chaque cantonet leurs Ordres cantonaux appartien-nent et participent à la FSA, c’est doncde manière naturelle que cet arrêtappelle du pied la mise en place d’unevéritable déontologie fédérale.

Ce processus est donc en marche et ce àgrande vitesse, sans naturellementsupprimer, en l’état, les compétencesqu’ont respectivement les Commissionsdu Barreau et les Ordres de chaquecanton d’appliquer respectivement leurslois cantonales et leur propre déonto-logie et règles professionnelles.

Ce processus peut être quelque peudéstabilisant pour le praticien, lequelconnaît en principe la déontologie del‘Ordre auquel il appartient et a désor-mais intégré qu’au plan administratif,c’est désormais la LLCA qui fixe lecadre des règles professionnelles –certains articles restant pour partie


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sujets à une interprétation pouvants’inspirer des règles déontologiques envigueur dans le canton.

Cette situation n’est cependant pasaussi troublante qu’elle peut paraître deprime abord. De manière générale, ladéontologie professionnelle des avocatss’est déjà largement harmonisée tant auplan intercantonal qu’au plan interna-tional. Il existe ainsi un noyau dur derègles essentielles reprises par lesactuelles lignes directrices de la FSA etqui sont toutes, à quelques différencesde formulation près, des normes figu-rant dans la déontologie et les usagesde notre Ordre et sur lesquelles il existedéjà une déontologie ordinale engénéral précise.

Cet arrêt est peut-être donc le signed’une évolution radicale quant aucontenant mais probablement pasquant au contenu:

3.1 L’objectif de la loi fédérale sur lesavocats est, ainsi qu’il découledéjà de son titre, de garantir lamobilité intercantonale desavocats; il s’agit fondamentale-ment d’une loi sur la libre circula-tion, qui est développée dans cesens par la loi fédérale du6 octobre 1995 sur le marché inté-rieur (RS 943.02) (cf. FF 19996020). Parallèlement, elle entre-prend cependant aussi d’unifor-miser le droit matériel de laprofession d’avocat dans desdomaines essentiels, en introdui-sant non seulement un enregistre-ment des avocats, qui leur permetd’exercer leur profession danstoute la Suisse (art. 4 LLCA),mais encore des règles profession-nelles uniformes au niveau fédéral(art. 12 LLCA). Cette dernièremesure – tout comme la régle-mentation fédérale relative à l’ins-

cription au registre cantonal desavocats – tend avant tout à contri-buer à la libre circulation voulue(cf. message du Conseil fédéral du28 avril 1999, in: FF 1999 6039).

3.1.1 Par conséquent, la description desrègles professionnelles figurant àl’art. 12 LLCA est de natureexhaustive (ATF 129 II 297, cons.1.1. p. 299; FF 1999 6054); il n’y aplus de place pour des règlescantonales divergentes (cf. FF1999 6039 ainsi que MadeleineVouilloz, «La nouvelle loi fédéralesur la libre circulation des avocats»in SJZ 98/2002 p. 436, pour neciter qu’elle). Pour l’interprétationde l’art. 12 LLCA, il ne peut doré-navant plus être fait référence auxusages des associations cantonalesd’avocats que de manière limitée,alors même que ces derniersétaient jusqu’ici régulièrementinvoqués pour concrétiser les obli-gations professionnelles en vigueurdans le canton concerné (cf. parexemple ATF 108 Ia 316, cons.2b/aa, p. 319; ATF 106 Ia 100,cons. 7a, p. 107). Cette façon deprocéder n’est aujourd’hui, depuisl’entrée en vigueur de la loi fédé-rale sur les avocats, fondamentale-ment envisageable que dans les casoù l’usage en question exprime uneacception nationale commune à laquasi totalité des cantons (cf. IsaakMeier, Bundesanwaltsgesetz –Probleme in der Praxis, in:Plädoyer 2000 H. 5, S. 34). Pourcette raison, les autorités desurveillance cantonales ne peuventplus se référer que de manièrelimitée à la jurisprudence qu’ellesont édictée jusqu’ici en applicationdes usages locaux, à défaut de quoiil existerait un risque de les voirs’écarter de l’uniformisation des

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règles professionnelles au planfédéral.

3.1.2 Par ailleurs, il y a encore lieu d’ob-server que, selon l’intentionexprimée par le législateur, l’uni-formisation devait être un moyenpour permettre de distinguer claire-ment les règles professionnellescommunes obligatoires de droitpublic des usages privés (cf. FF1999 6040). Cette nécessité résul-tait en particulier du fait que leslois cantonales sur la professiond’avocat ne réglaient que partielle-ment les devoirs professionnels etse contentaient de renvoyer simple-ment aux usages de l’associationd’avocats (cf. Lucien Volloni/Marcel Steinegger, Bundesgestzüber die Freizügigkeit derAnwältinnen und Anwälte, Zürich/Basel/Genf 2002, p. 43). Cela estproblématique non seulement auregard du principe de la légalité,mais encore parce que des règlesprofessionnelles devenues commu-nément obligatoires par ce biaispeuvent excéder ce qui estcommandé par l’intérêt public pourgarantir un exercice professionnelcorrect (cf. WalterFellmann/Olivier Sidler, Standes-regeln des Luzerner Anwaltver-bandes vom 5. Mai 1995, Bern1996, p. 1; Benoît Chappuis,Signification et fonction des règlesdéontologiques, in: Fellmann/H u g u e n i n / J a c o b s / Po l e d n a /Schwarz (Hrsg), SchweizerischesAnwaltsrecht, Festschrift 100 JahreSAV, p. 140).

3.1.3 Selon ce qui vient d’être dit, lesrègles professionnelles de lanouvelle loi fédérale sur lesavocats sont – pour plusieursraisons – fondamentalement indé-pendantes et n’ont pas à être inter-

prétées en recourant aux directivesde droit privé des associations.Tout au plus pourrait-on sedemander si, à l’avenir et dans unecertaine mesure, les directivesadoptées par l’Association Suissedes Avocats le 1er octobre 2002 –dans l’hypothèse où elles devraients’imposer généralement dans toutela Suisse – pourraient être utiliséescomme moyen d’interprétation desrègles et usages professionnels dudroit fédéral (cf. Hans Nater, NeueRichtlinien des SchweizerischenAnwaltsverbandes für die Berufs-und Standesregeln, in: SJZ 99/2003, p. 152 s.).

BREF RAPPORT SUR JURISCONSEIL JUNIOR ET SONFONCTIONNEMENT

par Me Catherine Ming, Présidente

Juris Conseil Junior, www.jcj.ch, asso-ciation de droit privé à but non lucratifa été fondée le 23 octobre 1995 sousl’égide de l’Ordre des Avocats deGenève et du Bureau Central d’AideSociale (BCAS).

L’activité principale de JCJ est sapermanence juridique téléphonique.Du lundi au vendredi les jours ouvra-bles de 9h à 17h, le mineur, le jeuneadulte, ses parents ou ses prochespeuvent consulter de manière anonymeet gratuite l’avocat de permanence encomposant le N° 022 310 22 22.

Une trentaine d’avocats brevetés s’estdéjà engagée ainsi bénévolement àrépondre au téléphone, à tour de rôle,depuis leur étude où l’appel est dévié.Juris Conseil Junior collabore de plusavec l’Association romande CIAO quianime un site internet (www.ciao.ch)destiné aux adolescents. Les avocatssont ainsi parfois amenés à renseigner


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les répondants de CIAO sur des ques-tions d’ordre juridique qui pourraientleur être adressées par les internautes.

Environ 40 % des appels proviennentdes adultes de l’entourage des jeunes,alors que les jeunes adultes appellentpersonnellement à raison de 25 % etles mineurs 10%. Le reste est constituédes professionnels en charge de lajeunesse ou autres. Les questionsposées concernent en majorité lesmineurs (plus de 51%) et les jeunesadultes (31%).

Les problèmes que rencontrent lesjeunes sont liés essentiellement au droitprivé, en particulier au droit de lafamille. En droit pénal, soit environ lequart des appels, la loi fédérale sur lesstupéfiants, ainsi que les questions liéesaux mœurs et à l’intégrité corporellesont généralement évoquées. Dansenviron 80 % des cas, l’information partéléphone suffit, peu d’appels nécessi-tent l’ouverture d’un dossier (6,5%).

La vocation de Juris Conseil Junior estde travailler de façon interdisciplinaireavec les différents intervenants dans ledomaine de la jeunesse: dans soncomité se trouvent aussi bien desavocats brevetés que des assistantssociaux, une psychologue et la secré-taire générale du BCAS.

Le comité de Juris Conseil Junior ainsique ses membres ont des contactsfréquents avec les professionnels duterrain (assistants sociaux, psycholo-gues, éducateurs, médecins etc.).L’Association rend ainsi concrètementaccessible le droit et la justice à tous,en particulier aux jeunes.

Constatant une baisse des appels dansle courant de l’année 2003, le comité ainitié une campagne d’information enautomne avec pour supports principauxune affiche et une plaquette réaliséespar le dessinateur Exem. Cette

démarche a eu le succès escomptépuisque depuis le début 2004 lenombre d’appels a doublé, passant àune vingtaine d’appels par mois.

Les ressources financières de JCJ sontconstituées des cotisations de sesmembres et d’une subvention del’Ordre des Avocats sans laquelle l’as-sociation ne pourrait pas fonctionner.

JCJ est à la recherche d’avocats répon-dants concernés par la cause des jeuneset intéressés par le droit de la famille etdes mineurs. Le jour et le rythme del’activité dans le cadre de la perma-nence sont au choix de chaque avocat.La réponse donnée par téléphone ainsique la première consultation sontgratuites. Si le cas traité demande l’ou-verture d’un dossier, voire la défensedes intérêts du jeune dans une procé-dure, il incombe à l’avocat de faire lesdémarches nécessaires auprès del’Assistance judiciaire ou des parentsen ce qui concerne ses honoraires.

Toute personne intéressée par cetteactivité peut contacter Emanuelle deMontauzon ([email protected]), qui lui donneravolontiers tous les renseignementsnécessaires.

CONCOURS PARIS-MONTRÉALDE L’ÉLOQUENCE 2004

par Me Afshin Salamian, Premiersecrétaire du Jeune Barreau

Une fois n’est pas coutume, cetteannée encore, la jeune barre genevoisea eu l’occasion de se distinguer danscet exercice qu’elle affectionne tant, laplaidoirie.

Dans le cadre de la rentrée solennelledu Barreau de Montréal, le JeuneBarreau montréalais et la Conférencedu Stage de Paris ont organisé le

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Concours Paris-Montréal de l’élo-quence. Les lauréats des concoursfrancophones de rhétorique étaientainsi amenés à se mesurer autour dethèmes aussi variés que: «La languefrançaise est-elle mal comprise?»,«Fallait-il découvrir l’Amérique?», ouencore: «Doit-on mettre l’accent?»

Invité par l’ODA à le représenter àl’occasion de ces joutes verbales, lelauréat du Concours Michel Nançoz2004, Me Simon Ntah, accompagnédans son périple par le Premier secré-taire, en est ressorti avec les honneurs,puisqu’il a brillamment remporté lePremier Prix.

Grâce notamment à une citation deRousseau, Me Simon Ntah est ainsidevenu le quatrième Genevois àremporter un concours internationald’éloquence ces dernières années,prouvant ainsi que l’amour du verbe etde la verve est toujours ardent au seinde notre barreau.

BRÈVE RÉFLEXION RELATIVEAUX ATF PUBLIÉS DANS LA SJ2004 PAGES 401 ET 405

par Me Jean-Cédric Michel, membredu Conseil

Nombre d’entre nous ont remarquél’arrêt rendu par le Tribunal fédéral enmatière d’entraide internationale à laSemaine Judiciaire 2004 page 401.

Cet arrêt, touchant au secret profes-sionnel de l’avocat, est intéressant àplus d’un titre.

Premièrement, au considérant 1 endroit, il mentionne la présence, lorsd’une perquisition effectuée par leMinistère Public de la Confédérationen l’Etude d’un avocat, d’un représen-tant de l’Ordre des Avocats, plus préci-sément selon cet usage du Bâtonnier

ou d’un membre du Conseil del’Ordre.

Cette présence, absolument essentielleen matière de sauvegarde du secretprofessionnel de l’avocat et constituantune obligation déontologique desmembres de l’Ordre de requérir si l’au-torité effectuant la perquisition ne l’apas spontanément sollicitée, se trouveainsi réaffirmée dans la jurisprudencedu Tribunal fédéral.

Ensuite, le Tribunal fédéral réaffirmeégalement les principes, constants,selon lesquels les documents ousupports renfermant un secret àprotéger doivent être mis sous scellés.

Le Tribunal fédéral tranche enfin laquestion d’un éventuel conflit decompétence entre la Chambre d’accu-sation du Tribunal fédéral et lenouveau Tribunal Pénal fédéral poureffectuer la levée des scellés et le trides pièces saisies dans une perquisitionopérée en exécution d’une demanded’entraide judiciaire internationale etpour les besoins d’une procédurenationale fédérale. Le Tribunal fédérala fait prévaloir en ce cas la compétencede la Cour des Plaintes du nouveauTribunal Pénal fédéral.

Le considérant 1 de l’arrêt de la Courdes Plaintes est particulièrement inté-ressant en ce que, revenant partielle-ment sur la jurisprudence précédentedu Tribunal fédéral, il statue que le trides documents placés sous scellés doitêtre effectué sous son contrôle lors-qu’un secret professionnel au sens desarticles 321 CP et 77 PPF est en jeu etn’est donc pas du ressort de l’autoritéd’instruction.

Idéalement, les pièces couvertes par lesecret professionnel ne devraientmême pas être vues par l’autoritéd’instruction, en toute indépendance,


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du fait qu’elle ne pourrait par hypo-thèse pas en faire usage.

Le fait que la Cour des Plaintes aitrepris et renforcé le principe selonlequel c’est l’autorité de recours ou desurveillance qui doit effectuer le tri,même si l’autorité d’instruction peut yassister, est cependant un événementfavorable en matière de sauvegarde dusecret professionnel de l’avocat.

SITE INTERNET DE L’ODA


Lors d’une récente procédure discipli-naire, l’un de nos confrères a informéle Conseil de l’Ordre du fait que lesstatuts de l’OdA, tels que publiés sur lesite Internet, n’étaient pas à jour, pasplus que les circulaires et décisionsrelatives aux us et coutumes.

Ce confrère estimait qu’il devaitpouvoir se fier aux seules publicationsélectroniques pour apprécier sesdevoirs de déontologie.

Saisi de la question, le Conseil a cons-taté qu’en effet les circulaires et déci-sions publiées sur le site correspon-daient au Recueil systématique quin’avait pas été actualisé depuis quelquetemps. Quant aux statuts, ceux-ciétaient à jour dans le Recueil systéma-tique, mais pas dans le site.

Le Conseil a relevé cependant que lesLettres du Conseil telles qu’adressées àchaque membre étaient accessiblesdans leur intégralité sur le site.

La question disciplinaire qui se posaitdans le cas soumis au Conseil trouvaitsa réponse dans une lecture attentivedes Lettres du Conseil dans lesquellesla jurisprudence ordinale est régulière-ment publiée.

Ainsi, dans le cas d’espèce, les possi-bles divergences entre les textes sursupport papier adressés individuelle-ment à chaque membre et les textesélectroniques publiés sur le site, neconduisaient pas à des situations inso-lubles.

Sur la base de cette expérience, leConseil tient à rappeler qu’à ce jourfont foi, pour définir les devoirs déon-tologiques, les textes édités sur papieret adressés à tous les membres.

Le Conseil rappelle enfin que lescirculaires adressées aux membrescomplètent et, le cas échéant rempla-cent les circulaires précédentes et quela jurisprudence ordinale, publiée dansles lettres du Conseil, permet d’inter-préter les règles déontologiques et estcensée être connue.

VISITE AU TRIBUNAL FÉDÉRALDU 1er JUILLET 2004

par Me Afshin Salamian, Premiersecrétaire du Jeune Barreau

Le 1er juillet 2004, le Jeune Barreau aorganisé une visite au Tribunal Fédéralau cours de laquelle les participantsont pu assister aux délibérations desjuges dans le cadre d’une affaireressortissant du domaine des assu-rances et de la détermination de lavaleur d’un véhicule.

Les délibérations se sont dérouléespartiellement en français et en alle-mand, le juge rapporteur s’exprimanten français. Elles ont porté essentielle-ment sur la question du fardeau de lapreuve.

Au vu des échos positifs recueillisauprès de la vingtaine de participants,d’autres visites pourraient être orga-nisées à intervalles plus ou moinsréguliers.

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SESSION D’EXAMENS EN VUEDE L’OBTENTION DU BREVETPROFESSIONNEL DE CLERC

par le secrétaire de la Commissiond’examen M. Christophe Friederich

Une session d’examens en vue de l’ob-tention du brevet professionnel declerc aura lieu durant la semaine du 7au 11 mars 2005.

Les candidats doivent s’inscrire parécrit, d’ici au lundi 20 décembre 2004,en produisant les documents suivants:

a) un extrait du casier judiciairecentral de moins de 6 mois;

b) un certificat de bonne vie et moeursdatant de moins de 6 mois;

c) la photocopie de la licence en droitou de la maturité suisse ou du CFCd’employé de commerce obtenu à lasuite d’un apprentissage effectuédans une étude d’avocat, de notaire,d’huissier judiciaire ou d’agentd’affaires, dans un greffe detribunal ou aux offices des pour-suites et faillites ou du certificat declerc précédemment délivré, ou toutautre document dont il appartient àla commission d’apprécier l’équiva-lence;

d) un curriculum vitae et les photoco-pies des certificats de travailcomportant la description complètede l’activité professionnelleexercée.

Tous renseignements concernant lesconditions d’admission peuvent êtreobtenus auprès du secrétaire de lacommission d’examen (tél 022 / 32725 04), rue de l’Hôtel-de-Ville 14,1204 Genève.

ACTIVITÉ TYPIQUEOU ATYPIQUE?


Nul n’ignore la distinction entre l’acti-vité typique de l’avocat protégée par lesecret professionnel absolu dont laviolation est passible des peinesprévues par l’article 321 CP et l’acti-vité dite «atypique» pour laquellel’avocat ne peut se prévaloir de sonsecret professionnel (SJ 1996 p. 453 etss et réf. citées).

Parmi l’activité atypique, le Tribunalfédéral relève l’activité commercialede l’avocat telles que l’administrationde sociétés, la gérance de fortune ou lagestion de fonds, activités qui pour-raient tout aussi bien être exercées pardes gérants de fortune, des fiduciairesou des banquiers.

Dans la pratique, la distinction n’estpas si simple. Des situations apparais-sent dans lesquelles l’avocat exerce destâches relevant d’activités différentes.Ainsi l’avocat qui conseille l’action-naire unique d’une société anonymedont il est membre du conseil d’admi-nistration. En pareilles circonstances,le Tribunal fédéral a jugé que l’avocatne peut pas invoquer, du moins d’unemanière générale, son droit de refuserde témoigner. Il y a lieu de distinguerentre son activité commerciale et cellequi relève spécifiquement de sonmandat d’avocat (ATF 115 Ia 197;Revue de l’Avocat 8/2004 p. 286).

Lorsqu’il est appelé à témoigner, aucivil comme au pénal, ou qu’il estl’objet d’une perquisition, l’avocatdoute parfois de la nature de l’activitéqu’il a déployée. Typique ou atypique?Il ne sait pas s’il doit opposer sonsecret professionnel absolu pour éviterles reproches que pourrait légitime-ment lui adresser son client, avec


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toutes les conséquences juridiques quipeuvent en résulter, ou s’il doit déférerinjonctions du juge.

Il est utile de rappeler ici quelquesrègles essentielles:

- la Commission du Barreau a jugéqu’il appartient à l’avocat, et à luiseul, de savoir tout d’abord s’il estdétenteur d’un secret professionnel,de déterminer ensuite s’il souhaiteen être relevé, d’établir le caséchéant qu’un intérêt public ou queses intérêts personnels menacés lejustifient, de requérir le préavis duBâtonnier et de déposer ensuite,pièces justificatives à l’appui, unerequête en bonne et due forme, avecdes conclusions précises quant auxfaits sur lesquels il demande àpouvoir témoigner (SJ 2003 II p.253 ad 4);

- cette même commission a rappeléqu’elle n’est pas une autoritéconsultative et n’a pas à apprécier,in abstracto, le comportementqu’un avocat se propose d’adopter.Elle n’a pas la compétence de sedéterminer sur l’application del’art. 321 al. 2 CPS en cas de viola-tion par l’avocat de son secretprofessionnel s’il a décidé de sonpropre chef et selon sa propreappréciation de collaborer avec lajustice (SJ 2003 p. 254 ad 7);

- en cas de doute, l’avocat considé-rera qu’il a agi dans le cadre del’activité typique d’avocat. Il estrecommandé qu’il s’entoure desconseils du Bâtonnier. La plusgrande rigueur s’impose afin deprotéger le secret professionnel etd’éviter des abus de nature à le faireremettre en cause;

- en dernier lieu, il appartient à l’au-torité de recours, voire à laCommission du Barreau, et non aumagistrat en charge de la procédure,de trancher la question de savoir sil’avocat a agi dans le cadre d’uneactivité typique d’avocat ou non;

- lorsque le secret professionnel del’avocat est en cause, il doit êtreprotégé. Le tri des documentsplacés sous scellés doit être effectuésous le contrôle de l’autorité derecours, en présence du détenteurdu secret et avec la participation dumagistrat en charge du dossier (SJ2004 p. 401, et note p. 405 ss).

CONFÉRENCESDU JEUNE BARREAU

Jeudi 27 janvier 2005 *

M. Pascal PICHONNAZ, Professeurà l’Université de FribourgLa prescription des créancescontractuelles: un besoin deréforme?

Jeudi 28 avril 2005 *

M. Rémy WYLER, Avocat, chargéde cours aux Universités deLausanne et FribourgLa participation des travailleurs encas de fusion, transfert d’entrepriseou licenciement collectif

Jeudi 26 mai 2005 *

M. Yves BURNAND, Avocat,ancien bâtonnier de l’Ordre desavocats vaudoisThème en relation avec le droit desmédias

* Conférences Jeune Barreau, Palais deJustice, salle B4 à 18h15

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Documents

OA - odage.ch