P.de garde UE2-DCG co session NOVEMBRE 2016/EXPERTISE COMP… · Cas 3 : INTERABUS : Intérêt social et abus de droit p. 11 Cas 4 : LA FARANDOLE : ... UE 2 Corrigé DROIT DES

« Est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi. La contrefaçon en France d'ouvrages publiés en France ou à l'étranger est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. » (art. L335-2 et L335-3 du code de la propriété intellectuelle).

Collection DCG

Droit des sociétés

Autres groupements Droit pénal des groupements d’affaires

UE 2 du DCG

Édition 2015/2016

Auteur : Léa Got

DEA de droit des affaires Agrégée d’Économie et gestion

BP 8 – 83560 RIANS Tél : 04 94 80 57 25 – Fax : 04 94 80 59 24 Notre site Web avec paiement sécurisé : www.editions-corroy.fr E-mail : [email protected]

CORRIGÉ

C O L L E C T I O N D C G UE 2 Corrigé

DROIT DES SOCIÉTÉS

ÉDI T I O N S C ORR O Y - B . P . 8 - 8 35 60 R IA N S - 0 4 . 94 . 80 .5 7 .2 5 - w w w. ed i t io n s - c or r oy . f r

TABLE DES MATIÈRES

Première partie : L’entreprise en société

Cas 1 : A2MICILE : Éléments du contrat de société, cas de nullité p. 3

Cas 2 : PADIMO : Éléments de la personnalité morale, responsabilité d’une société p. 7

Cas 3 : INTERABUS : Intérêt social et abus de droit p. 11

Cas 4 : LA FARANDOLE : Constitution de la société : associés, apports, éléments intentionnels p. 15

Cas 5 : TOMBO-SERVICES : Dossier d’immatriculation et société en formation p. 17

Cas 6 : DUDELO : Fonctionnement de la société : statut du représentant légal, pouvoirs, responsabilité p. 21

Cas 7 : TUBER : Contrôle de la société : des associés, du CAC, de l’administration, des juridictions p. 23

Cas 8 : BIOTECH : Dissolution et liquidation de la société p. 25

Cas 9 : DEFAGIM : La société sans personnalité morale : société en participation et société créée de fait p. 29

Cas 10 : MIAM : Cas de synthèse p. 33

Deuxième partie : Les principaux types de sociétés

Cas 11 : LUMINANCE : SARL pluripersonnelle : constitution, fonctionnement, contrôle p. 37

Cas 12 : BINAIRE : SARL régime des conventions p. 41

Cas 13 : POINSO : SARL pluripersonnelle : fonctionnement, cession, transmission des parts sociales p. 45

Cas 14 : BONNET : SARL pluripersonnelle : opérations sur capital p. 49

Cas 15 : BIOATTRACTION : SARL unipersonnelle : constitution -fonctionnement p. 51

Cas 16 : BALNEO : SA : Constitution, associés, apports, libération du capital p. 57

Cas 17 : VALENTIN : SA /CA : statut des organes de direction, cumul de mandats p. 59

Cas 18 : MEROU : SA/CA : fonctionnement, pouvoirs des dirigeants, augmentation de capital p. 63

Cas 19 : FRUITS D’OR : Régime des conventions dans la SA avec conseil d’administration p. 67

Cas 20 : AIR LIQUIDE : Tenue et pouvoirs des assemblées, titres d’une SA p. 69

Cas 21 : MUSICA : SA à directoire : statut des organes de gestion, pouvoirs, fonctionnement, conventions p. 73

Cas 22 : AID : SA : CAC : nomination, mission, changement d’organisation de la SA – Contrôle et gouvernance : expertise de gestion

p. 77

Cas 23 : FREELANCE.COM : SAS : création, fonctionnement, contrôle p. 79

Cas 24 : KDOGADGET : SNC : constitution, fonctionnement, dissolution p. 83

Cas 25 : RIGHT : Société civile : SCM, SCP, SEP, SEL p. 87

Cas 26 : ISOMED-ARTEMIS : Cas de synthèse p. 91

Troisième partie : Autres groupements

Cas 27 : RIANS : Association : constitution, fonctionnement p. 95

Cas 28 : BOISLEAU : GIE/GEIE : constitution, fonctionnement p. 99

Cas 29 : COOP NIORTAISE : Société coopérative :constitution, fonctionnement, contrôle p. 103

Cas 30 : GAEC de L’AVEL : Constitution, fonctionnement d’un groupement agricole d’exploitation en commun p. 107

Quatrième partie : Droit pénal des groupements d’affaires

Cas 31 : KREDUL : L’action publique p. 109 Cas 32 : SAPIN : Infractions spécifiques du droit pénal des sociétés : fausses déclarations dans les statuts,

abus de biens sociaux, présentation et publication de comptes inexacts, délits boursiers

p. 111

Cas 33 : RIPOU : Infractions générales du droit pénal des affaires : abus de confiance, escroquerie, faux et usage de faux

p. 113

Cas 34 : Sujet d’examen 2013 p. 115

Cas 35 : Sujet d’examen 2014 p. 119 Nouveau cas.



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QUESTIONS DE COURS

A2MICILE

Éléments du contrat de société, cas de nullité.

Répondre par Vrai ou Faux aux questions suivantes et apporter un commentaire éventuel :

QUESTIONS VRAI FAUX COMMENTAIRE

Il faut être deux pour créer une société. X Par principe.

On peut être seul pour créer une société. X Dans les cas prévus par la loi seulement (EURL, SASU).

Une personne morale ne peut pas être associée dans une société.

X Les associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales.

La société est un contrat. X Le terme contrat figure dans la définition du contrat de société.

Le but d’une société est lucratif. X La loi énonce « … partager le bénéfice… ». À la différence de l’association dont le but ne doit pas être lucratif.

Le seul but d’une société est le partage des bénéfices.

X Une société peut être créée pour « … profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

Les associés doivent tous partager les pertes. X « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Une clause d’un contrat réservant les pertes à un seul ou à certains associés sera réputée non écrite.

Seuls des biens peuvent être apportés à une société.

X Numéraire, apports en nature. Selon les sociétés on peut apporter une industrie.

Le terme « industrie », énoncé dans le contrat de société, signifie l’apport de biens industriels

X Industrie vient du latin « industria » qui signifie « travail ». Il s’agit d’un apport de compétences, de savoir-faire.

Le contrat de société est réglementé par le Code civil.

X Article 1832 C. civ. et complété par le Code de commerce pour les sociétés commerciales.

L’affectio societatis est l’affection que se porte mutuellement les associés.

X C’est la volonté des associés de collaborer sur un pied d’égalité à l’œuvre commune.

Une société peut être annulée. X En cas de non-respect de la loi et en cas de fraude.

L’action en nullité se prescrit par 5 ans. X Par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue.

La nullité d’une société a un effet rétroactif. X Elle ne produit des effets que pour l’avenir.

Définition du contrat de société : Selon l’art 1832 C. Civ

al 1 : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou l’économie qui pourra en résulter.

al 2 : Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. al 3 : Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

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SITUATION PRATIQUE ET ANALYSE DE DOCUMENTS 1. Activité et légalité de la future entreprise – Lieu d’exercice

Toute société doit avoir un objet (l’entreprise commune) qui doit être certain, licite et moral. L’activité sera la prestation de services aux particuliers : ménage, repassage, baby-sitting, petits travaux de jardinage, préparation de repas. Elle sera exercée à Aix. Cette activité constitue l’objet de la future entreprise. Il doit être agréé par la préfecture pour être valablement exercé. 2. Contrat passé entre C. David et A2micile. Sa définition

Définition du contrat de société : la société est instituée entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un

contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par la volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Il s’agit d’un contrat de société conclu entre A2MICILE et C. David puisque l’Annexe 2 parle d’une participation au capital de l’entreprise créée entre les deux partenaires et du statut de gérant de C. David.

3. Conditions de validité de ce contrat

S’agissant d’un contrat, il devra remplir les conditions de validité de tout contrat, à savoir : - le consentement des parties qui s’obligent, exempt de vices ; - la capacité des parties contractantes ; - un objet certain, licite et moral ; - une cause licite et morale.

De plus, il doit répondre aux conditions particulières du contrat de société, à savoir : - des personnes : une, deux ou plusieurs, personnes physiques ou morales qui sont les associés ;

- des apports : du numéraire, des biens, un apport en industrie éventuel ; - une entreprise commune qui est l’activité développée en commun ; - le partage du résultat qu’il soit positif (profit, économie) ou négatif (pertes) ; - l’affectio societatis qui est la volonté des associés de collaborer sur un pied d’égalité à l’œuvre commune.

4. Participants au contrat

Le contrat de société doit regrouper deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, une seule à titre exceptionnel. Dans la future société, il y aura 2 associés : une personne morale, la société A2MICILE, et une personne physique, C David. 5. Apports possibles de C. David

« Les associés doivent affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie… » Les apports possibles peuvent être des apports en numéraire (des espèces : ses économies), des biens meubles ou

immeubles, corporels ou incorporels et un apport en industrie : ses compétences de conseillère en économie sociale et familiale. Ce dernier apport n’est pas autorisé dans toutes les sociétés. Si une SARL est créée, il sera possible si les statuts l’autorisent. 6. Rôle de C. David dans la future entreprise

Une société se compose d’associés et d’une direction (gérant, directeur général selon le cas)

C. David sera associée puisqu’elle effectuera un (ou des) apport(s). Il est prévu également qu’elle sera la gérante de la future société, selon l’Annexe 2.




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7. Répartition du bénéfice

Le contrat de société impose des obligations aux associés : partager le bénéfice ou profiter de l’économie qui pourra en résulter dans la proportion fixée par les statuts, à défaut proportionnellement à leur apport. Un associé ne peut seul s’approprier l’intégralité du bénéfice : cette clause des statuts serait réputée non écrite (dite clause léonine). C. David partagera le bénéfice avec la société A2MICILE dans la proportion déterminée dans les statuts, à défaut, proportionnellement à leurs apports respectifs.

8. Possibilité d’évoquer la nullité du contrat si le résultat de l’activité développée est déficitaire

Les causes de nullité du contrat de société sont les suivantes : - non-respect des conditions générales du contrat ; - non-respect des conditions spécifiques du contrat de société ; - objet illicite ; - fraude.

La réalisation de pertes n’est pas une cause de nullité du contrat de société. Chaque associé s’engage à contribuer aux pertes dans la proportion déterminée dans les statuts, à défaut,

proportionnellement à son apport. Donc C. David prendra sa part de pertes, concrètement, il n’y aura pas de distribution de bénéfice. 9. Analyse de l’arrêt du 11.7.2006 – Cause de nullité et conséquences

Les faits : une société en participation (non immatriculée) a été créée entre 2 associés aux termes de laquelle l’objet de la société consistait pour le pharmacien à délivrer des médicaments vétérinaires sans ordonnance et pour le vétérinaire

à régulariser ultérieurement la délivrance illégale. Cause de nullité : l’objet de cette société est déclaré illicite car il est interdit de délivrer des médicaments vétérinaires sans ordonnance. Conséquences : l’annulation du contrat de société pour objet illicite a été prononcée sans rétroactivité (c’est-à-dire que la nullité ne joue que pour l’avenir) par la cour d’appel qui a refusé de liquider la société. La Cour de cassation casse l’arrêt et décide qu’en cas d’annulation d’une société, il faut la liquider : il convient de procéder au partage équitable

entre associés de l’actif et du passif résultant des opérations faites en commun. Cette solution est une jurisprudence constante de la Cour de cassation.

Corrigé




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QUESTIONS DE COURS

PADIMO

Éléments de la personnalité morale, responsabilité d’une société.

Dire si les affirmations suivantes sont vraies ou fausses et apporter un commentaire éventuel :


Une société s’identifie par un nom, un siège social, une nationalité et une forme juridique

X Exemple : Orange France, société anonyme de nationalité française car le siège social est à Arcueil.

Le siège social est le lieu d’exploitation X Lieu où la société a son principal établissement, celui où se trouvent les organes de direction et les services administratifs.

La nationalité d’une société est déterminée par sa situation géographique

X Toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est française.

La SARL, la SA sont des formes juridiques X Il en existe d’autres : SNC, SAS, SCS, SCA, société civile.

L’extrait KBIS est la preuve de l’immatriculation d’une société au RCS

X Il contient tous les éléments d’identification de la société.

Une société a un patrimoine propre, distinct de celui de ses associés

X On l’appelle patrimoine social.

Le patrimoine d’une société se compose de ses biens et de ses droits

X Il se compose aussi de ses obligations (dettes).

La composition du patrimoine de la société apparaît dans un bilan

X À l’actif on trouve ses biens, au passif ses dettes.

Le capital de la société figure à l’actif du bilan X Au passif car les apports sont des dettes que la société a envers les associés.

Une société a la capacité de jouissance X C’est l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations.

Une société a la capacité d’exercice X Elle ne peut exercer ses droits et obligations que par l’intermédiaire de son représentant légal.

Une société qui ne remplit pas ses contrats engage sa responsabilité civile contractuelle

X En cas de mauvaise exécution ou d’inexécution des contrats qu’elle a conclus.

Le manque de sécurité dans une société peut engager sa responsabilité civile délictuelle ou quasi délictuelle

X Il s’agit d’une responsabilité pour faute ou négligence ayant entraîné un préjudice à autrui.

Une société est pénalement responsable X Des infractions commises pour son compte par ses organes ou ses représentants.

Les responsabilités d’une société :

Une société est responsable civilement du fait des contrats qu’elle conclut en cas de mauvaise exécution ou de leur inéxécution (responsabilité civile contractuelle). Elle engage sa responsabilité civile délictuelle pour les fautes qu’elle commet ou du fait de son imprudence ou de sa négligence (responsabilité civile quasi-délictuelle) . Elle engage sa responsabilité pénale pour les infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants.

Corrigé




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SITUATION PRATIQUE ET ANALYSE DE DOCUMENTS

PREMIÈRE PARTIE : ÉLÉMENTS DE LA PERSONNE MORALE 1. Extrait KBIS

Document officiel délivré par le Registre du Commerce et des sociétés du lieu d’immatriculation de la personne morale

qui atteste officiellement de son immatriculation c’est-à-dire de son existence juridique. Il est une sorte de carte d’identité

des sociétés. Dans la plupart des cas, pour être opposable, le KBIS demandé doit dater de moins de 3 mois.

Il fait foi pour toutes les démarches administratives. Ce document est généralement demandé lors : - d’une candidature à un appel d’offre public ;

- d’une ouverture de compte auprès d’une banque ;

- d’achats de matériels professionnels auprès des distributeurs ;

- de formalités administratives (ex : retrait de plis recommandés auprès de la poste).

2. Éléments d’identification de la société PADIMO à travers l’extrait KBIS

L’immatriculation de la personne morale au RCS donne naissance à une personne juridique qui sera identifiée par un

nom, un domicile (le siège social), une forme juridique et une nationalité, fonction du lieu du siège social.

Dans le cas, les éléments sont les suivants : Dénomination sociale : Padimo

Forme juridique et montant du capital : SARL au capital de 4 500

Siège social : Marseille (Bouches-du-Rhône), on constate ici que le siège social est situé au domicile du gérant, ce qui

est légal.

Objet social : rénovation et pose de menuiseries

Nationalité : française, puisque le siège de la société est situé en France

Le greffe attribue un N° d’immatriculation : RCS Marseille B 384 427 324

3. Éléments du patrimoine de la SARL

Toute personne morale a un patrimoine, distinct de celui des associés. Il se compose d’un ensemble de biens et

d’obligations.

Lors de la constitution de la société, on trouve, à l’actif les biens apportés par les associés et au passif ses obligations

envers les associés (le capital) et les tiers (ses dettes).

Dans le cas, les associés ont effectué des apports en numéraire d’un montant total de 3 000 et des apports en nature

(ordinateur et outillage)

Le bilan de constitution de la SARL Padimo est le suivant :

Actif Passif

Matériel et outillage : 1 500 Capital : 4 500 Trésorerie : 3 000




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4. Représentant légal d’une société

À partir de son immatriculation, la personne morale est dotée de la personnalité juridique : elle a un patrimoine et la capacité juridique. Cependant la personne morale ne peut pas mettre en œuvre personnellement ses droits et obligations. Elle va le faire par l’intermédiaire d’une (ou plusieurs) personne(s) physiques(s) : le(s) représentant(s) légal(aux).

Les tiers sont au courant de sa nomination par la mention de ses nom, prénom, date de naissance, commune de naissance, nationalité et adresse sur l’extrait KBIS. Ils pourront ainsi vérifier l’identité de la personne qui se présente pour traiter au nom de la société et savoir si elle a bien la qualité requise pour conclure l’éventuel contrat.

Dans le cas, le représentant légal de la société Padimo est C. Prado. Rôle du représentant légal : il a reçu un mandat des associés pour représenter la société envers les tiers et effectuer tous les actes de gestion (d’administration et de disposition) dans l’intérêt de la société. Il va agir au nom de la société et pour son compte. La société sera engagée par les actes du représentant légal dans le cadre de l’objet social (et au-delà dans certaines sociétés dont la SARL).

DEUXIÈME PARTIE 1. Responsabilité civile de la société

Une société engage sa responsabilité civile : - contractuelle en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’un contrat qu’elle a conclu ;

- délictuelle ou quasi-délictuelle en cas de dommage causé à un tiers volontairement (délictuelle) et/ou par

imprudence ou négligence (quasi-délictuelle).

Si sa responsabilité est reconnue, la société devra : - dans le cadre de la responsabilité contractuelle : exécuter le contrat selon les conditions prévues, assumer

l’annulation du contrat, verser des dommages et intérêts éventuellement ;

- dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle et/ou quasi-délictuelle : verser des dommages intérêts à la

victime.

Dans le cas, une mauvaise exécution du contrat est à l’origine de la demande du client (livraison de prestations non conformes). La société devra faire en sorte que les prestations soient conformes à la commande dans un premier temps. Si elle ne peut pas, la commande sera annulée et le client remboursé (résolution du contrat). Le client pourra éventuellement obtenir des dommages et intérêts. Concernant l’accident provoqué par un salarié de la société : la société est responsable des faits dommageables causés par ses salariés dans l’exercice de leurs fonctions. Elle peut s’en exonérer en prouvant la faute de la victime, la faute d’un tiers ou un cas de force majeure.

L’accident a été provoqué par un salarié de la société, il a bien eu lieu dans le cadre des fonctions du salarié (il se rendait sur un chantier avec le véhicule de la société). Les éléments de la responsabilité civile délictuelle sont réunis :

- un fait : l’accident ;

- un préjudice : le dommage subi par la victime ;

- un lien de causalité entre le fait et le dommage : sans accident pas de dommage.

La victime pourra obtenir des dommages et intérêts de la société (dont le montant sera fixé par accord entre les parties ou par la justice à la suite d’un procès).

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2. Responsabilité pénale de la société

Les personnes morales sont responsables des infractions pénales commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. Trois éléments doivent être réunis pour que cette responsabilité soit engagée :

- un élément légal : une infraction doit être prévue par la loi ;

- un élément intentionnel : l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la société ;

- un élément matériel : l’infraction doit avoir été commise.

Dans l’arrêt proposé, une société a été condamnée pénalement après que les 3 éléments ont été réunis :

- légal : l’homicide involontaire est une infraction sanctionnée par le code pénal ;

- intentionnel : l’ouverture des pistes a été décidée par les représentants de la société pour que la société tire profit

de l’ouverture des pistes aux clients (encaissement du prix des forfaits) ;

- matériel : le skieur est décédé.

Effets de la responsabilité pénale La société peut subir diverses peines : une peine principale (amende) et des peines complémentaires : diffusion du jugement (affichage, presse, TV), interdiction d’exercer, exclusion des marchés publics, fermeture d’établissement, dissolution. Sa condamnation sera mentionnée sur son casier judiciaire. Au titre de sa responsabilité civile délictuelle, elle devra verser des dommages et intérêts à la victime.




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QUESTIONS DE COURS

INTERABUS

Intérêt social et abus de droit



L’objet social est l’activité que la société développe.

X C’est une mention obligatoire des statuts, à rédiger de façon large pour pouvoir diversifier l’activité de la société dans l’avenir.

Au sens général, avoir intérêt c’est avoir un avantage.

X Lucratif dans une société : bénéfice, plus-value.

L’intérêt de la société c’est de continuer d’exister, de réaliser des bénéfices pour se développer.

X On tient compte du fait que la société est une personne autonome. Notion d’intérêt social élargi.

Les associés peuvent être traités de façon inégalitaire.

X De façon égalitaire : il s’agit de la notion d’intérêt commun.

L’intérêt des associés c’est de percevoir les bénéfices, d’accroître la valeur de leurs titres.

X Il s’agit de l’intérêt social au sens restreint : l’intérêt social est le seul intérêt des associés.

Abuser d’un droit c’est en faire un usage contraire à l’objectif de la loi.

X

Une société fictive est une situation d’abus de droit.

X On crée une société qui n’a pas d’existence réelle, son but est de masquer des agissements souvent illégaux.

L’abus de majorité est le fait d’imposer un vote aux minoritaires.

X Le vote ne suffit pas, il faut que le vote soit contraire à l’intérêt social.

L’abus de biens sociaux n’est pas une infraction. X

C’est un délit sanctionné pénalement : 5 ans d’emprisonnement et 375 000 d’amende. La loi du 6.12.2013 a créé le délit d’abus de biens sociaux aggravé : 7 ans d’emprisonnement et 500 000 d’amende – art. L241-3 al. 8 et art. L242-6 al. 7.

Typologie jurisprudentielle de l’abus de droit en matière de société : Une société est titulaire de droits. Quand elle les exerce, elle ne doit pas en abuser. La jurisprudence sanctionne : - l’abus de personnalité morale : une société est créée dans un but autre que celui de réaliser l’objet social (ex :

société écran masquant des agissements illégaux) - l’abus de majorité : les associés majoritaires par un vote régulier en assemblée, prennent une décision qui les

favorise au détriment des associés minoritaires (ex : la mise en réserve systématique des bénéfices sans que ces réserves contribuent au développement de la société)

- l’abus de minorité : les associés minoritaires votent contre les décisions proposées pour préserver leurs intérêts personnels (ex : ne pas perdre leur minorité de blocage lors d’une augmentation de capital).

Corrigé




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PREMIÈRE PARTIE

1. L’intérêt commun des associés et l’intérêt de la société (social)

Ils ne font l’objet d’aucune définition légale. La doctrine a dû en définir les contours. L’intérêt commun des associés suppose que tous les associés soient traités sur un pied d’égalité. Les dirigeants doivent donc prendre soin d’agir dans l’intérêt de la société sans rompre l’égalité entre associés (par ex. : ne pas favoriser les actionnaires majoritaires au détriment des minoritaires). L’intérêt social ne se confond pas nécessairement avec l’intérêt commun des associés (évoqué dans l’art.1833 C. civ.). L’intérêt social peut être assimilé à l’intérêt des associés qui attendent des résultats après avoir investi dans la société. Le travail des dirigeants sera alors de satisfaire leur attente.

Mais la notion d’intérêt social peut être élargie à la recherche de la pérennité de l’entreprise. L’intérêt général de l’entreprise est son maintien, sa survie, au-delà de la recherche d’un intérêt financier à court terme. Le dirigeant devra arbitrer entre l’intérêt des associés et l’intérêt général de l’entreprise. La jurisprudence, à travers ses décisions, utilise la notion d’abus de droit pour sanctionner la rupture d’égalité entre associés, elle peut retenir la responsabilité des dirigeants qui ne respectent pas l’intérêt social. 2. L’objet social

Du fait de l’absence de définition légale, les auteurs considèrent que l’objet social est l’activité que la société envisage d’exercer. Il est déterminé dans une clause des statuts. Il doit être :

- possible, c’est-à-dire réalisable ;

- licite, c’est-à-dire conforme à l’ordre public, aux bonnes mœurs et aux dispositions des lois et règlements. Un objet

illicite peut entraîner la nullité de la société (ex. : trafic de drogue, vente d’êtres humains).

La détermination de l’objet social est importante car : - elle détermine l’étendue des pouvoirs des dirigeants (art. 1849 C. Civ.) ;

- elle nécessite une modification statutaire en cas de changement d’activité ;

- elle entraîne la dissolution de la société quand l’objet est réalisé ou s’éteint.

DEUXIÈME PARTIE Jugement du 11.05.2004

1. Droit utilisé par l’actionnaire – conditions d’exercice

Il s’agit du droit de tout actionnaire d’une société anonyme de poser par écrit des questions au conseil d’administration ou du directoire, selon l’organisation de la société. Conditions d’exercice :

- détenir des actions de la société, quel que soit le nombre ;

- poser des questions par écrit : le nombre de questions n’est pas limité ;

- poser des questions avant toute assemblée ;

- les questions doivent avoir un but : l’intérêt social qui est dans ce cas de bénéficier d’une information nécessaire

pour voter de façon éclairée lors de l’assemblée.

2. Raison invoquée par le tribunal pour condamner l’actionnaire

Le tribunal invoque l’abus de droit car la finalité de l’actionnaire n’était pas d’obtenir une information pour lui permettre de

voter en connaissance de cause, mais de faire pression sur les dirigeants afin d’obtenir de la société une indemnisation personnelle. L’objectif visé par l’actionnaire était détourné de l’objectif légal.




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3. Sanction

- L’actionnaire a commis un abus de droit ;

- L’actionnaire ne peut pas exercer son droit. Le conseil d’administration n’est pas obligé de répondre à ses

questions ;

- Il est condamné à indemniser la société pour avoir abusé de son droit : condamnation symbolique à 1 de

dommages intérêts.

Arrêt de la Cour de cassation du 25.05.1997

4. Événements juridiques

- Perte de la moitié du capital social de la société ARTI MOUL : lorsque les capitaux propres de la société sont

inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d’administration (ou le directoire) est tenu, dans les quatre mois qui

suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l’assemblée générale

extraordinaire, qui décidera s’il y a lieu de dissoudre la société (L225-248 C. Com). Si l’AGE écarte la dissolution, la

société devra, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui ayant constaté les pertes, reconstituer ses

capitaux propres.

- L’AGE écarte la dissolution et une augmentation de capital est proposée au vote pour régulariser la situation.

- La décision d’augmenter le capital n’est pas votée car un actionnaire minoritaire détenant 40% du capital s’y oppose

(M. COUVAUD).

- Le représentant légal de la société ARTI MOUL assigne l’actionnaire minoritaire pour abus de minorité en vue de faire

désigner un mandataire chargé de le représenter à l’AGE pour voter l’augmentation de capital.

5. Cas constitutif d’abus de minorité selon la Cour de cassation

Le refus par un actionnaire minoritaire de voter une augmentation de capital peut constituer un abus de minorité si cette augmentation est nécessaire à la survie de la société. Il est de jurisprudence constante que l’attitude des minoritaires peut constituer un abus s’ils ont empêché la réalisation d’une opération essentielle pour la société (Cass. com. 1992, 1993).

La Cour de cassation, dans son arrêt du 27 mai 1997, a conclu qu’il n’y a pas abus de minorité. 6. Argumentation de la Cour de cassation

Selon la cour, les actionnaires doivent avoir à leur disposition les documents leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur le bien-fondé de l’augmentation de capital. La société n’ayant fourni aucun document à l’assemblée générale (notamment le rapport du conseil d’administration), elle n’a pas respecté le droit d’information des actionnaires préalable à un vote.

7. Conditions d’exercice, mise en œuvre et effets de l’abus de droit en matière de sociétés

Le problème juridique à résoudre est celui de l’abus de droit. Dans une société, on rencontre l’abus de majorité, l’abus de minorité, l’abus de personnalité morale, l’abus de pouvoir.

La jurisprudence énonce le principe selon lequel la liberté d’exercer les droits dévolus par la loi doivent être exercés dans l’intérêt général de la société et non dans le but de favoriser tel ou tel organe social : dirigeant, actionnaires

minoritaires ou majoritaires...

a) Conditions d’exercice

La personne qui intente un procès pour abus de droit doit : - avoir un intérêt à agir ; - avoir la qualité pour agir ; - avoir la capacité juridique.

Plusieurs éléments devront être démontrés, variables parfois selon le type d’abus :

- un dommage subi par la société : actes ou délibérations préjudiciables à la société ;

Corrigé




14

- la violation de l’intérêt social : la recherche d’un intérêt personnel au détriment de l’intérêt social. La notion d’intérêt

social fait actuellement l’objet de deux conceptions doctrinales :

- l’intérêt social est l’intérêt de l’entreprise (économique, social) et englobe celui des salariés, des

actionnaires, clients, fournisseurs ;

- l’intérêt social est seulement l’intérêt des actionnaires ;

- l’intention de nuire (par exemple le fait pour des minoritaires de bloquer une décision de manière injustifiée) ;

- la rupture d’égalité entre actionnaires ;

- l’intention de fraude (par exemple l’abus de personnalité morale quand on crée une société fictive pour échapper à

ses créanciers personnels, la transformation d’une SARL en SA pour échapper à des droits d’enregistrement plus

élevés) ;

- la mauvaise foi (en cas d’abus de biens sociaux).

b) Mise en œuvre La décision contestée fera l’objet d’une action en nullité. Cette action a un caractère d’ordre public, elle peut être exercée par toute personne intéressée y compris les associés qui ont voté la résolution litigieuse. Cette action se prescrit par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. c) Effets • Annulation possible (laissée à l’appréciation des tribunaux) de la décision ou de l’acte qui seront anéantis. En principe

ils sont considérés comme n’ayant jamais produit d’effet. Toutefois, la nullité n’est pas opposable à l’égard des tiers de bonne foi (L235-12 C.Com). L’annulation de la décision par le tribunal pour abus de majorité ne vaut pas adoption de

la délibération inverse. Cependant, l’abus de minorité a pour conséquence, en principe, la condamnation des minoritaires au versement de dommages et intérêts, mais lorsque la réparation de l’abus la plus adéquate le justifie, les tribunaux vont jusqu’à décider que le jugement tiendra lieu de décision sociale, aux lieu et place de celle qu’aurait dû prendre l’ensemble des associés (dans ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 1992). Elle peut aussi aboutir à la désignation d’un mandataire chargé de voter à la place de l’actionnaire minoritaire opposant (cf. situation de l’arrêt du 27.05.1997).

• Des dommages et intérêts peuvent être octroyés. • La nomination d’un administrateur judiciaire peut être décidée pour protéger la minorité. • Le tribunal peut également désigner un administrateur provisoire.

• Les dirigeants peuvent engager leur responsabilité pénale dans les cas prévus par la loi (ex. : en cas d’abus de biens sociaux).




15

QUESTIONS DE COURS


LA FARANDOLE

Constitution de la société : associés, apports, éléments intentionnels



Deux époux ou 2 personnes pacsées ne peuvent pas être associés dans une même société

X Seuls ou avec un (ou des) tiers, les époux et les personnes pacsées peuvent être associés dans toutes les sociétés.

Un mineur peut toujours être associé dans une SARL X Il sera représenté dans les assemblées par la personne qui détient l’autorité parentale.

Un mineur émancipé peut-être exceptionnellement commerçant.

X Depuis la loi du 15.06.2010 s’il est autorisé par le juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et par le président du TGI s’il formule cette demande après la décision d’émancipation.

Un bien propre est celui qui n’est pas sale ! X Bien dont un époux est seul propriétaire. Un bien propre peut exister quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux.

Un bien commun est un bien qui fait partie de la masse commune des biens quand les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts

X Font partie des biens communs : les biens acquis après le mariage, les revenus de chaque époux (salaires, fruits des biens propres).

Souscrire au capital et le libérer, c’est pareil X

Souscrire c’est s’engager à faire un apport, libérer c’est transférer la propriété pour l’apport en nature ou verser la somme prévue pour l’apport en numéraire ou effectuer le travail promis pour l’apport en industrie.

Il existe 2 types d’apport : en numéraire et en nature X Trois avec l’apport en industrie, autorisé dans certaines sociétés.

Un apport en nature est d’abord évalué par l’associé qui l’apporte

X Mais l’intervention d’un commissaire aux apports est obligatoire selon les sociétés (ex : dans la SARL, sauf exception, dans la SA toujours obligatoire).

En cas d’apport de bien commun, l’associé doit obtenir le consentement de son conjoint

X Seulement pour l’apport d’un bien à une société dont les titres ne sont pas négociables (ex : SARL) et s’il s’agit d’un immeuble ou d’éléments de fonds de commerce.

Les titres remis en échange de l’apport d’un bien commun sont des biens communs

X Seule la nature du droit change : le droit de créance se substitue au droit de propriété.

Les dividendes reçus, issus de l’apport d’un bien commun alimentent la masse des biens communs

X Puisque ce sont des revenus de biens communs.

La manifestation de la volonté dans le contrat de société :

1. La société est un contrat : « …deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat… » - article 1832 C. Civ. La volonté des associés est exprimée par leur consentement, le respect de la parole donnée et la volonté d’exécuter le contrat de bonne foi si l’on se réfère aux articles suivants, applicables à tout contrat, donc au contrat de société :

- le consentement de la partie qui s’oblige prévu par l’article 1108 C.Civ. ;

- les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elle ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi selon l’article 1134 C.Civ.

2. Le contrat de société exige des associés une volonté spécifique : a) volonté résultant de la loi - article 1832 « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. » Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes – art 1832 C.Civ. Certains termes de cet article manifestent la volonté des associés

- « affecter… » volonté d’apporter des biens ou leur industrie

- « entreprise commune… » volonté de réaliser l’objet social

- « de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie » volonté de se répartir le résultat positif

- « contribuer aux pertes » volonté de chaque associé de partager le résultat négatif.

b) volonté résultant de la jurisprudence L’affectio societatis qui est la volonté des associés de collaborer sur un pied d’égalité à l’œuvre commune. Cet élément ne figure pas dans l’article 1832 mais il est exigé par les juridictions pour qualifier un contrat de contrat de société.

1. Vérification des conditions relatives aux associés et aux apports

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes… art. 1832 al 1 ou par l’acte de volonté d’une seule personne art.1832 al 2 ». Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales.

Corrigé




16

Les associés : - 3 personnes physiques majeures capables a priori : Roger LAUTAL, M. FOURGEOT et M. SMITH (il faudra vérifier que M.

LAUTAL n’est pas frappé d’une interdiction de diriger, ni d’une incompatibilité puisqu’il veut être le gérant) ; - 1 mineur incapable (Éric) : il peut être associé dans la SARL.

Les apports : « …affecter… des biens ou leur industrie - art. 1832 al 1. Ce sont les apports : biens (numéraire, biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels), industrie : apport de connaissances.

- M. LAUTAL : apport en numéraire de 3 000 ; cette somme est un bien propre puisqu’elle provient d’un héritage et ce, bien qu’il soit marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts ;

- LAUTAL Éric : apport en numéraire ;

- M. FOURGEOT : apport en nature et un apport en industrie : ce dernier est possible (L223-7 al. 2 C. Com) si les statuts de la SARL l’autorisent ;

- M. SMITH : apport en numéraire de 3 000 . Étant placé sous le régime légal de communauté réduite aux acquêts, cette somme est un bien commun qu’il pourra apporter en effectuant une démarche auprès de son conjoint.

2. Démarches spécifiques concernant les apports

L’apport d’un bien commun. Depuis la loi du 10.07.1982, dans les sociétés autres que les sociétés par actions, l’apporteur doit aviser son conjoint de l’apport d’un bien commun (article 1832-2 du Code Civil al. 1) et justifier de cette information dans l’acte d’apport. Il le fera par lettre recommandée. Il n’est pas nécessaire d’obtenir une autorisation du conjoint (puisqu’il ne s’agit pas de biens visés par l’article 1424 : immeuble, fonds de commerce, exploitation agricole ou artisanale par exemple, droits sociaux non négociables...). Le défaut d’information du conjoint entraîne, sauf ratification par ce dernier, la nullité de l’apport. Le conjoint a un droit de revendication, c’est-à-dire qu’il notifie en retour sa volonté d’être associé. Donc, après avoir avisé son conjoint, ce dernier :

- soit répond qu’il ne veut pas être associé et son époux seul sera l’associé ;

- soit notifie sa volonté d’être associé : les deux époux le seront pour la moitié des parts chacun. Dans les deux cas, les parts sociales attribuées en échange de l’apport sont des biens communs.

Clause de déclaration pour l’apport de bien commun à insérer dans les statuts pour satisfaire aux dispositions de l’article 1832-2 du Code Civil : Il est rappelé que la personne ci-après désignée :

- a été respectivement avertie de l’apport effectué par son conjoint commun en biens ; - a répondu à cet avertissement et notifié respectivement à la société son intention :

• soit d’être associé pour la moitié des parts souscrites par leur conjoint, • soit de consentir expressément à la réalisation de l’apport sans être associé ainsi qu’en font foi les pièces

justificatives annexées aux présents statuts.

Les apports en numéraire Les parts doivent être libérées d’au moins un cinquième de leur montant. La libération du surplus interviendra en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans les 5 ans à compter de l’immatriculation. Dans le cas le montant à libérer est de 1 350 (6 750 / 5).

Les apports en nature L’intervention d’un commissaire aux apports est obligatoire dans la SARL, sauf si la valeur de l’apport en nature n’est pas supérieure à 30 000 et si la valeur totale des apports en nature n’est pas supérieure à la moitié du capital social (ces deux conditions sont cumulatives), art. L223-9 du C. Com. Les associés devront convenir de l’évaluation de l’apport en nature et vérifier de la nécessité d’intervention (ici, le bien est évalué à 2 000 ). Il n’y a pas d’autre apport en nature, donc 2 000 et inférieur à 30 000 et à 4 375 (moitié du capital social). Les associés pourront donc convenir librement de son évaluation. Le transfert de propriété du bien au

profit de la société se réalisera à partir de l’immatriculation de la société au RCS (date à laquelle la société a la personnalité morale, donc un patrimoine social susceptible de recueillir le bien).

3. Clause de répartition du capital

Article n° X des statuts de la SARL La Farandole :

« Le capital social est fixé à la somme de 8 750 . Il est divisé en 875 parts de 10 égales de 1 à 875. Ces parts, souscrites en totalité par les associés, sont intégralement libérées pour les apports en nature, libérées d’un cinquième pour les apports en numéraire. Elles sont attribuées aux associés en proportion de leurs apports respectifs de la manière suivante :

- M. LAUTAL Roger : 300 parts de n° 1 à 300 - M. LAUTAL Éric : 75 parts de n° 301 à 375 - M. FOURGEOT : 200 parts de n° 376 à 575 - M. SMITH : 300 parts de n° 576 à 875 »

Les apports en industrie ne sont pas pris en compte pour la formation du capital (article 1843-2 alinéa 2 du Code Civil). L’apport en industrie reçoit un nombre de parts égal à celui des associés qui a le moins apporté (75 parts dans le cas), sauf clause contraire – art. 1844-1 C. Com. Les parts d’industrie attribuées à M. FOURGEOT lui donneront droit aux bénéfices, au droit de vote, au partage de l’actif net ; il contribuera aussi aux pertes. Cependant, il n’aura pas droit au remboursement de son apport lors de la liquidation de la société.

Avertissement par lettre recommandée avec accusé de réception Réponse annexée aux présents statuts

Réponse notifiant l’intention Nom et prénoms du conjoint

commun en biens averti

Date de réception

par le conjoint

Date de réponse du conjoint de ne pas

être associé d’être

associé Madame SMITH XX/XX/N XX/XX/N X




17

QUESTIONS DE COURS

TOMBO-SERVICES

Dossier d’immatriculation et société en formation



Le nombre minimum d’associés dans une SARL est de deux

X Sauf dans la SARL unipersonnelle : un seul associé suffit.

Le nombre maximum d’associés dans une SARL est de 50

X 100

Le siège social d’une société peut être le domicile du gérant

X De façon permanente s’il n’y a pas de dispositions législatives ou contractuelles contraires, pour 5 ans maximum dans le cas contraire.

Les statuts doivent être enregistrés avant d’être déposés au CFE

X Auprès du service de l’enregistrement du centre des Impôts.

Le certificat de dépôt des fonds en cas d’apport en numéraire est obligatoire

X Il atteste de la libération des apports en numéraire.

On peut disposer des fonds déposés avant l’immatriculation de la société au RCS

X Ils sont bloqués jusqu’à l’immatriculation de la société au RCS.

Une société est dite en formation quand elle est en cours d’immatriculation

X Situation prévue par la loi.

En attendant l’immatriculation, le futur gérant peut démarrer l’activité

X Il ne peut faire que des actes préparatoires (constituer des stocks, embaucher du personnel, acheter du matériel, louer un local pour le siège social).

Le futur gérant est responsable des actes qu’il a conclus pour le compte de la société en formation

X

Sauf si ces actes sont repris par la société : - par un état des actes annexé aux statuts ou par

un mandat spécial ou par un vote de reprise ; - et si la société est immatriculée.

La société en formation Il s’agit d’une société en cours d’immatriculation après que les associés aient manifesté leur volonté de s’associer

(pourparlers, signature des statuts). La société est en voie d’immatriculation : les fondateurs effectuent les démarches. La société en formation n’a pas la personnalité morale. Des actes juridiques pourront être conclus, seulement des actes préparatoires à l’activité sociale. Ils pourront être repris par la société quand elle sera immatriculée au RCS.

Corrigé



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18


1. Dossier de constitution : liste des pièces à fournir en vue de l’immatriculation de la société au RCS

- Les statuts n’ont plus à être enregistrés auprès du service de l’enregistrement de la direction générale des impôts

à compter du 01.07.2015 (ord. du 20.12.2014) ;

- un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, annexé aux statuts, concernant l’achat de

la fourgonnette ;

- l’attestation du dépôt des fonds (libération des apports en numéraire) de la banque ;

- l’acte de nomination du gérant, la photocopie de sa carte d’identité ;

- l’attestation sur l’honneur de non-interdiction de gérer du gérant (ou extrait de son casier judiciaire) ;

- l’attestation de l’avis de constitution de la société d’un journal d’annonces légales ;

- l’attestation de domiciliation de la société ;

- la demande d’immatriculation Mo remplie ;

- éventuellement, le pouvoir donné par le gérant à la personne qui dépose le dossier de constitution.

2. Demande d’immatriculation Mo remplie

Voir document pages suivantes.

3. Formalités d’immatriculation par Internet

L’immatriculation en ligne d’une entreprise se déroule en plusieurs étapes :

- le remplissage du formulaire Mo ;

- le choix d’une immatriculation dématérialisée ou d’un envoi postal ;

- la numérisation et le téléchargement des pièces justificatives et des statuts ;

- la signature du dossier par une coche informatique ;

- le paiement de la formalité par carte bancaire ;

- un mail d’accusé de réception est reçu.

Si le dossier est complet et lisible, le greffe immatriculera l’entreprise (individuelle ou société) en moins de 24 h. 4. Paiement des échéances de la fourgonnette : problème de la société en formation

Cette question pose le problème de la société en formation. En effet, un certain délai s’écoule entre le moment où les associés conviennent de constituer la société et le moment où elle est immatriculée au RCS. Des actes sont parfois

passés pour son compte : il s’agit d’actes préparatoires au démarrage de l’activité. Le problème de la responsabilité de ces actes est réglé, pour les sociétés commerciales, par l’article L 210-6 al 2 du Code de commerce : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. » La reprise des actes peut être organisée selon l’une des 3 modalités suivantes :

- par un état des actes annexé aux statuts lors de la signature de ceux-ci ;

- par un mandat spécial donné par les associés à la personne qui va conclure l’acte pour le compte de la société en

formation ;

- après l’immatriculation, par un vote de reprise de l’acte par les associés, à la majorité ordinaire.

Application : la fourgonnette est achetée en vue de permettre le démarrage de l’activité sociale : il s’agit bien d’un acte préparatoire conclu pour le compte de la société en formation par le futur gérant. M. Rigo en est responsable puisqu’il a agi au nom de la société en formation. S’il souhaite que la société reprenne cet acte, il devra organiser une modalité de reprise par exemple, dresser un état (mentionnant la nature de l’acte et les conditions – type de véhicule, prix, échéances) et l’annexer aux statuts lors de leur signature. Une fois immatriculée, la société deviendra débitrice des échéances.

Conclusion : avant l’immatriculation, M. Rigo doit assumer les échéances, après immatriculation, c’est la société qui devra les assumer si la reprise a été organisée.




19

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DÉCLARATION DE CONSTITUTION D’UNE SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉER

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– Pour les sociétés qui n’exercent pas d’activité, ne pas om

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21

QUESTIONS DE COURS


DUDELO

Fonctionnement de la société : statut du représentant légal, pouvoirs, responsabilité



Le représentant légal (dit « de droit ») d’une société est celui qui a été nommé par les associés.

X Par un vote en assemblée générale ordinaire.

Le contrat qui lie le représentant légal avec la société est un contrat de travail.

X Il s’agit d’un contrat assimilable au contrat de mandat.

Un dirigeant dit « de fait » n’est pas désigné par les associés.

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Le dirigeant de fait est toute personne, physique ou morale qui assure les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs qu’un dirigeant de droit, exerce en fait en toute souveraineté et en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction.

Le représentant légal d’une société a tous les pouvoirs.

X Ses pouvoirs peuvent être limités par la loi, les statuts, l’objet social, les pouvoirs attribués aux autres organes, l’intérêt social.

Les statuts ne peuvent pas limiter les pouvoirs d’un dirigeant.

X La limite statutaire s’impose au dirigeant mais n’est pas opposable aux tiers de bonne foi.

Les associés peuvent révoquer le représentant légal quand bon leur semble, même s’il n’a pas commis de faute.

X À tout moment, avec le risque, selon les sociétés, de lui verser des dommages et intérêts si la révocation est injustifiée.

Si un gérant de société est majoritaire on ne pourra pas le révoquer.

X Tout associé, quelle que soit sa détention de capital peut demander en justice la révocation du gérant pour une cause légitime.

La perte de confiance est un juste motif de révocation. X Elle doit prouvée par des arguments solides.

Le dirigeant engage sa responsabilité dans 3 cas (les citer en commentaire).

X Faute de gestion, infraction aux lois et règlements, violation des statuts.

Le représentant légal a une responsabilité civile et pénale.

X - civile dans les trois cas ci-dessus - pénale : pour les infractions commises, prévues par

le code pénal.

Les pouvoirs du représentant légal d’une société : Ils sont déterminés par les statuts, à défaut par la loi. Dans les rapports entre associés, il peut accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société, dans la limite

des pouvoirs attribués par la loi aux autres organes. Dans les rapports avec les tiers, il engage la société par les actes entrant dans l’objet social et au delà dans certaines sociétés commerciales (SARL, SA, SAS). Les clauses statutaires limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers.

1. Rôle de M. Dubreuil et de M. Delattre - dirigeant de fait

Le représentant légal d’une société est une personne (physique le plus souvent) nommée par les associés qui va passer des actes juridiques au nom de la société et pour son compte. Il est lié à la société par un contrat assimilable au mandat et il est le dirigeant de droit, l’organe de gestion de la société. M. DUBREUIL est le représentant légal de la société. À côté du dirigeant de droit, une ou plusieurs personnes peuvent se comporter comme un dirigeant. La jurisprudence a été amenée à définir les critères relatifs à la direction de fait : elle se manifeste par la participation active d’une personne à la vie de la société en traitant avec les fournisseurs et les clients, en passant des marchés, en engageant la société ou en tenant les dirigeants de droit

sous sa dépendance et sa subordination. Selon un arrêt (CA Paris - 1978), le dirigeant de fait est « toute personne physique ou morale qui, assurant les mêmes fonctions et les mêmes pouvoirs qu’un dirigeant de droit, exerce en fait, en toute souveraineté et en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction ».

Corrigé




22

Cas d’espèce : M. DELATTRE a négocié avec un client en collaboration avec M. DUBREUIL et a également signé le contrat. On peut dire qu’il a participé activement à une opération de gestion. Mais il ne sera pas qualifié de dirigeant de fait s’il n’a fait qu’une opération isolée. D’autant qu’il a pu recevoir de M. DUBREUIL une délégation de pouvoirs pour signer le contrat. Lorsqu’une personne assume en fait la gestion d’une société sous le couvert ou aux lieu et place de son représentant légal, elle s’expose en cas d’infraction à la loi sur les sociétés commerciales aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit. La Cour de cassation a rappelé (Cass. Com. 21.3.1995) que l’art. L223-22 C. Com. sur la responsabilité civile du gérant de SARL n’est pas applicable au gérant de fait, mais qu’il est responsable conformément

au droit commun sur la base de la responsabilité pour faute (art. 1382 C. Civil).

2. Actes et décisions de M. Dubreuil - pouvoirs du gérant de SARL

- négociation d’un contrat avec un client ; - licenciement d’un salarié ;

- entente avec une entreprise pour un appel d’offre ; - renouvellement d’un contrat d’assurance ; - contrat de prêt avec la banque ; - achat de marchandises.

Règle des pouvoirs du gérant de SARL : Article L223-18 al. 4 : « Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société… » Article L223-18 al. 5 : « Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. » Article L223-18 al. 6 : « Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant qui résulte du présent article sont inopposables aux tiers. »

Application : les actes et décisions du gérant sont des actes de gestion courante, prises pour le compte de la société, dans le cadre de l’objet social. Certains appellent cependant des remarques :

- la conclusion de l’accord avec une entreprise : il s’agit d’une entente illicite. M. Dubreuil n’a pas agi dans l’intérêt social puisqu’il s’agit d’une infraction et que la société s’expose à des sanctions pour entente illicite (condamnation à une amende en peine principale) ;

- la conclusion du prêt : M. Dubreuil aurait dû consulter les associés avant de conclure le prêt avec la banque dont le montant est supérieur à celui fixé par l’art. 13 des statuts. Il a donc violé les statuts ;

- achat de marchandises : le caractère « massif » et ses conséquences financières négatives pour la société font conclure que ces achats n’ont pas été conclus dans l’intérêt de la société, que le gérant a commis une faute de gestion.

3. Révocation du gérant

Selon l’article L223-25 : « Le gérant est révocable par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. Si la majorité requise n’est pas obtenue, il peut être organisé une deuxième consultation des associés, statuant à la majorité des votes émis, les statuts pouvant exclure cette deuxième consultation ou prévoir une majorité plus forte pour les deux consultations. Si sa révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts. En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime à la demande de tout associé. »

Application : dans le cadre de sa gestion, M. Dubreuil a commis une infraction à la loi (entente illicite), une violation des statuts (prêt souscrit sans autorisation des associés) et une faute de gestion (achat massif de marchandises ayant entraîné des pertes). Sa révocation est justifiée. Il ne pourra pas obtenir des dommages et intérêts.

4. Responsabilité civile du gérant

Le représentant légal d’une société engage sa responsabilité civile en cas de : - faute de gestion ; - infraction aux lois et règlements ; - violation des statuts

Dans le cas, on a relevé une faute de gestion, une violation des statuts et une infraction à la loi. La société, par l’intermédiaire de son nouveau gérant, pourra tenter d’obtenir des dommages et intérêts de M. Dubreuil en engageant sa responsabilité civile car la société a subi un préjudice du fait de sa gestion (pertes liées aux décisions prises).




23

QUESTIONS DE COURS


TUBER

Contrôle de la société : des associés, du CAC, de l’administration, des juridictions



Les associés ont des moyens légaux de surveiller la gestion du dirigeant.

X Par leur droit d’information, leur droit à l’expertise de gestion, leur droit d’alerte.

Ils peuvent aussi sanctionner la gestion. X Par leur droit de vote (ex : ne pas approuver les comptes annuels, révoquer le dirigeant).

Dans une SARL, il n’y a pas d’organe spécifique de contrôle.

X Sauf la présence d’un CAC si la SARL dépasse certains seuils.

Le conseil d’administration ou le conseil de surveillance dans une société anonyme doit surveiller la gestion du (des) dirigeant(s).

X Il s’agit d’une mission prévue par la loi (légale).

La présence d’un commissaire aux comptes est obligatoire dans toutes les sociétés.

X Obligatoire dans les SA, SCa et dans les autres sociétés sous certaines conditions (dépassement de seuils).

Le CAC est nommé par les associés pour 6 ans. X Pour 6 exercices.

Ce sont les associés qui fixent la mission du CAC. X Il a une mission déterminée par la loi.

Les litiges concernant les sociétés commerciales sont de la compétence du tribunal de grande instance.

X Des juridictions commerciales.

Pour être punie, une infraction doit être prévue par le code pénal.

X Il s’agit de l’élément légal indispensable.

Une société est pénalement responsable des infractions commises pour son compte par ses organes ou ses représentants.

X Ses représentants peuvent aussi être poursuivis s’ils sont auteurs ou complices des mêmes faits.

Le droit d’alerte : Il consiste à permettre à certaines personnes désignées par la loi de poser des questions aux dirigeants sur tout fait de

nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant est tenu d’y répondre. Les titulaires du droit d’alerte sont : - les associés de certaines sociétés détenteurs d’un pourcentage de capital selon le cas (SA 5%, SARL 10%) - les commissaires aux comptes quand il existe. Il a l’obligation de déclencher l’alerte quand il l’estime utile - le comité d’entreprise (ou le délégués du personnel) quand il(s) existe(nt) sur tout fait de nature à affecter de

manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

1. Pouvoirs du directeur général

Le directeur général d’une société anonyme est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration.

Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Corrigé




24

Les dispositions des statuts et les décisions du conseil d’administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers. Art. L225-56 C. Com.

Application : les truffes sont une matière première nécessaire à la réalisation de l’objet social de la SA Novo qui les conditionne et les revend à des distributeurs. Cet achat est donc de la compétence du directeur général, c’est un acte de gestion courante ; il engage la société envers les tiers : la société devra payer le montant de l’achat.

2. Contrôle du président directeur général par les actionnaires

Plusieurs moyens de contrôle sont donnés par la loi aux actionnaires pour surveiller le directeur général : - droit d’information par la consultation permanente des documents sociaux sur les trois derniers exercices, à travers

le rapport de gestion avant l’assemblée générale ordinaire et le droit de poser par écrit des questions sur la gestion sociale ;

- droit de vote : ils pourront sanctionner le directeur général en votant contre l’approbation des comptes annuels lors de l’assemblée générale annuelle obligatoire et en le révoquant ;

- droit à l’expertise de gestion : à condition de détenir au moins 5% du capital et de suivre une procédure, ils pourront obtenir la désignation d’un expert chargé d’examiner une ou plusieurs opérations de gestion ;

- droit d’alerte : les associés non dirigeants, deux fois par exercice, peuvent poser des questions par écrit au dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Les actionnaires doivent détenir 5% du capital pour exercer le droit d’alerte.

3. Organe interne de surveillance du directeur général

Dans la société anonyme avec conseil d’administration, ce dernier a pour mission, notamment, de procéder aux

contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Le directeur général est tenu de communiquer aux administrateurs tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de leur mission, art. 225-35 al 3 C. Com

Application : le conseil d’administration de la SA Novo aurait dû contrôler le directeur général. On pourra retenir la

responsabilité des administrateurs pour mauvaise exécution de leur mission de contrôle. 4. Rôle du commissaire aux comptes

La présence du commissaire aux comptes est obligatoire dans une société anonyme. Il a une mission légale de contrôle permanent : vérifier les valeurs et les documents comptables de la société, la conformité de la comptabilité aux règles en vigueur, la concordance avec les comptes annuels et la sincérité des informations données par les dirigeants aux associés. Il doit certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations

de l’exercice écoulé. Il a l’obligation d’informer le dirigeant des irrégularités et inexactitudes qu’il aura découvertes, d’informer les actionnaires par un rapport général. Il a l’obligation d’alerter le dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Enfin, il a l’obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a connaissance dans l’exercice de sa mission. Le commissaire aux comptes engage sa responsabilité civile pour les fautes et négligences commises dans l’exercice de sa mission et sa responsabilité pénale dans certains cas, par exemple pour non-révélation de faits délictueux.

Application : on peut se demander si le commissaire aux comptes était en mesure de découvrir l’escroquerie à travers

les documents comptables. Il semble que l’organisation du circuit de l’escroquerie avait les apparences de la légalité. Seule une expertise chimique a permis de découvrir la fraude. La justice est seule en mesure d’apprécier si la

responsabilité du commissaire aux comptes est engagée. 5. Organisme qui a découvert l’escroquerie

Une administration est chargée de la répression des fraudes : l’administration des douanes. Elle effectue des contrôles auprès des entreprises. Dans le cas, l’examen des truffes noires a permis de découvrir qu’elles étaient blanches et teintes ensuite au brou de noix afin de pouvoir les vendre au prix fort. Cette pratique constitue une concurrence déloyale vis-à-vis des autres entreprises qui, elles, vendaient leurs véritables truffes noires à un prix nettement plus élevé.

6. Juridiction compétente – Personnes responsables

L’escroquerie est une infraction prévue par le code pénal (art. 313-1 cité en Annexe). C’est un délit qui est de la compétence d’une juridiction pénale : le tribunal correctionnel. L’escroquerie est punie d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 . Toute personne morale est pénalement responsable des infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants. Les dirigeants sont également responsables pénalement s’ils sont auteurs ou complices.

Application : la société Novo et son directeur général seront condamnés pénalement pour escroquerie car le directeur

général a pris l’initiative de la fraude, selon le sujet : il est donc également auteur de l’infraction.




25

QUESTIONS DE COURS

BIOTECH

Dissolution et liquidation de la société



La loi a prévu les cas de dissolution d’une société. X Par l’article 1844-7 du code civil (voir l’annexe).

Le départ d’un associé est un cas de dissolution. X Sauf si c’est une clause des statuts.

La dissolution anticipée se produit après l’arrivée du terme de la société.

X Avant l’arrivée du terme.

La dissolution d’une société est suivie de sa liquidation.

X Sauf exceptions : SARL unipersonnelle ou SASU dont l’associé unique est une personne morale.

La société dissoute conserve la personnalité morale jusqu’à sa radiation du RCS.

X Pour lui permettre d’effectuer les opérations de liquidation.

Le représentant légal de la société est chargé d’effectuer les opérations de liquidation.

X Une autre personne peut en être chargée (ex. : un associé, un tiers).

Le liquidateur est nommé par les associés. X Par un vote à la majorité ordinaire.

Sa mission dure 3 ans. X Il s’agit d’une durée maximum : elle peut être inférieure.

Le liquidateur a une mission déterminée par la loi. X Dresser l’inventaire, régler le passif, recouvrer les créances, réaliser l’actif, poursuivre temporairement l’exploitation pour les besoins de la liquidation.

La vente d’un bien de l’actif au liquidateur est interdite.

X Il pourrait y avoir un conflit d’intérêt.

Différence entre la dissolution et la liquidation d’une société : Ce sont deux étapes distinctes et successives qui conduisent à la disparition d’une société. La société est d’abord dissoute selon les cas de dissolution énoncés par la loi (voir l’annexe du cas) et dans des cas spécifiques selon les sociétés commerciales. Après la dissolution, l’opération de liquidation doit avoir lieu (sauf exception). Elle consiste à dresser l’inventaire, recouvrer les créances de la société, vendre l’actif et avec le produit de la vente, désintéresser les créanciers de la société selon des étapes déterminées par la loi.

Corrigé




26


1. Compétence des associés pour dissoudre la société

L’article 1844-7-4° du Code Civil prévoit que la société prend fin : « Par la dissolution anticipée décidée par les associés… » Une mention obligatoire des statuts de la société doit prévoir la durée de la société (ici 99 ans à partir de 1990). Mettre fin à la société avant la durée prévue (anticipée) est une modification des statuts de la compétence des associés.

Application : lors de l’assemblée générale annuelle, les associés vont devoir voter sur la résolution de dissolution de la

société inscrite à l’ordre du jour par le gérant.

2. Majorité nécessaire pour la dissolution de la société

L’article 20 des statuts énonce que toute modification des statuts est décidée par les associés représentant au moins les

trois quarts des parts sociales.

Application : La dissolution anticipée de la société est une décision qui modifie les statuts, elle doit être prise à la

majorité extraordinaire. 3 associés (Palm, Gros et Sève) sont favorables à la dissolution, ils représentent 800 parts sur 1 000 parts, c’est-à-dire plus de 3/4 des parts sociales (80%). M

me Crète, avec 20% des parts, ne pourra pas faire

obstacle à la dissolution de la société.

3. Liquidation de la société et rôle de M. Palm

Selon l’article 1844-8 du Code Civil et l’art. 237-2 du C. Com. pour les sociétés commerciales, la dissolution de la société entraîne sa liquidation, sauf exceptions. Le liquidateur est nommé conformément aux statuts. Dans le silence de ceux-ci, il est nommé par les associés ou si les associés n’ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice. Le liquidateur peut être un associé, l’ancien gérant ou un tiers. Il est nommé à la majorité ordinaire dans la SARL – art. L237-18 C. Com. Sa nomination doit être publiée.

Le mandat du gérant prend fin. Le liquidateur nommé va être chargé des opérations de liquidation à savoir dresser l’inventaire, recouvrer les créances, régler le passif, réaliser (vendre) les éléments d’actif en vue du partage du boni de liquidation éventuel entre les associés.

Application : M. Palm perd son mandat de gérant et à condition d’être nommé à la majorité ordinaire par les associés, il peut être le liquidateur de la société.

4. Cession d’un bien à l’ancien gérant

Sauf consentement unanime des associés, la cession de tout ou partie de l’actif de la société en liquidation à une personne ayant eu dans cette société la qualité de gérant ne peut avoir lieu qu’avec l’autorisation du tribunal de commerce, le liquidateur et, s’il existe, le commissaire aux comptes ou le contrôleur dûment entendu – art. L237-6 C. Com. La cession de tout ou partie de l’actif de la société en liquidation au liquidateur est interdite – art. L237-7 C. Com.

Application : si M. Palm n’est pas le liquidateur, il pourra obtenir la cession du matériel à l’unanimité des associés ou, à

défaut, avec l’autorisation du tribunal de commerce. Si M. Palm est nommé liquidateur, il lui est interdit d’acquérir le matériel.

5. Fin de la personnalité morale

Selon l’article 1844-8 al. 3 du Code Civil et l’art. L237-2 du C. Com la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. Si la clôture de la liquidation n’est pas intervenue dans un délai de 3 ans à compter de sa dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement – art. 1844-8 al. 4 C. Civ.

En fin de liquidation, tous les associés sont convoqués pour statuer sur le compte définitif, sur le quitus de la gestion du

liquidateur, le décharger de son mandat et constater la clôture de la liquidation. L’avis de clôture de la liquidation doit être publié dans un journal d’annonces légales. Le liquidateur devra demander la radiation de la société au registre du commerce et des sociétés. Un avis d’insertion au BODACC aura lieu à l’initiative du greffier. La personnalité morale prend fin après la radiation de la société du RCS. 6. Analyse de l’arrêt du 16.10.2013




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Les faits : R, B, C et F sont des notaires associés dans une société civile professionnelle. Les associés R, B et C ont demandé la dissolution de la société, invoquant l’article 1844-7 5° C.Civ.

La procédure : s’agissant d’une société civile, la juridiction civile a été saisie par les associés R, B et C. En appel, la cour d’Amiens a prononcé la dissolution de la société. F a formé un pourvoi devant la cour de cassation. Le pourvoi est rejeté par l’arrêt du 16.10.2013.

Le problème juridique : Les conditions de l’article 1844-7 5° du code civil sont-elles réunies pour pouvoir prononcer la dissolution de la société ?

Selon l’article 1844-7 5°, « la société prend fin par la décision anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un

associé pour justes motifs, notamment en cas […] de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la

société ».

Arguments de l’associé F : - le(s) responsable(s) de la mésentente ne peut(vent) pas demander la dissolution : selon F, les agissements de R, B

et C obligeaient F à agir par voie judiciaire, ils sont les auteurs de la mésentente ; - la mésentente doit entraîner la paralysie de fonctionnement de la société. Or l’étude continue de fonctionner « a

minima ».

Arguments de la cour de cassation : - la mésentente existe : le conflit permanent entre associés, l’échec de la médiation judiciaire, le fait que les associés

ne correspondent plus que par l’intermédiaire de leurs conseils ou en présence d’un huissier de justice ne permettent pas d’envisager une issue amiable au litige. Une diminution du chiffre d’affaires, le départ du personnel (clercs) mettent en péril l’avenir de l’office notarial, la publicité du conflit opéré par F par voie de presse porte atteinte à la réputation de l’étude. Il y a disparition de l’affectio societatis ;

- il y a paralysie de fonctionnement de la société : certes une clause des statuts prévoit l’approbation des comptes à

la majorité des 3/4 des voix (ce qui permet un fonctionnement « a minima » de la société), mais toutes les autres décisions exigent l’unanimité des associés. Elle ne peut être obtenue du fait de la mésentente, notamment le choix du successeur de B qui doit partir à la retraite.

La cour de cassation rejette le pourvoi de F, la dissolution de la SCP va en découler.

Corrigé




28

Schéma chronologique d’une opération de liquidation volontaire

Assemblée générale extraordinaire décide la dissolution, nomme le liquidateur (à la majorité assemblée générale ordinaire pour 3 ans maximum)

Publicité de la dissolution et de la nomination du liquidateur :- mention “société en liquidation” à côté de la dénomination

sociale- insertion dans un journal d’annonces légales- dépôt au greffe du PV de dissolution- inscription au registre du commerce et des sociétés- insertion au BODACC

Le liquidateur dresse un inventaire (actif-passif social)

Rapport du liquidateur sur la situation de la société et son projet de liquidation

Convocation des associés en assemblée générale ordinaire par le liquidateur, présentation de son rapport

Le liquidateur :- représente la société- dresse l’inventaire- recouvre les créances- réalise l’actif- prend des mesures consevatoires- paie les créanciers- continue les affaires en cours sur autorisation et pour les besoins

de la liquidation

- établit les comptes annuels, l’inventaire et un rapport sur les opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé

Convocation AGO pour l’approbation des comptes annuels (obligatoire une fois par an) ou dépôt du rapport au greffe du tribunal de commerce

Ouverture d’un compte bancaire au nom de la société en liquidation pour le dépôt des sommes affectées aux associés et créanciers

Convocation d’une assemblée de clôture

Vote à la majorité assemblée générale ordinaire sur :- le compte définitif de liquidation- le quitus au liquidateur- la décharge de son mandat- la clôture de la liquidation

Publication de la clôture de la liquidation par le liquidateur :- dépôt au greffe des comptes définitifs et du procès-verbal

de l’assemblée générale ordinaire de clôture- insertion dans un journal d’annonces légales- demande de radiation au registre du commerce des sociétés- insertion au BODACC

6 mois (12 mois sur

décision de justice)

dans les 3 moisde la clôture

d’un exercicedans les 6 mois

de la clôtured’un exercice

hypothèse oùla liquidation

s’étale surun ou plusieurs

exercices




29

QUESTIONS DE COURS

DEFAGIM

La société sans personnalité morale : société en participation et société créée de fait



La société en participation (S.E.P.) est une société non immatriculée.

X C’est l’art. 1871 du Code civil qui l’énonce.

La SEP est une société prévue par la loi. X Régie par les articles 1871 à 1872-2 du code civil.

La SEP est toujours secrète (occulte). X Elle peut être connue des tiers (ostensible).

La SEP peut avoir un objet civil ou commercial, elle se prouve par tous moyens.

X

Les associés d’une SEP sont responsables indéfiniment des dettes sociales.

X Et solidairement si la SEP est commerciale ; Et conjointement si la SEP est civile.

Un gérant dirige la SEP. X Faute de désignation, tous les associés sont gérants.

Sans le vouloir et sans s’en rendre compte, des personnes peuvent avoir créé une société.

X Il s’agit d’une société créée de fait.

Tous les éléments du contrat de société doivent être réunis, y compris la contribution aux pertes dans la société créée de fait.

X La contribution aux pertes est un des éléments du contrat de société indispensable pour que la justice conclue à l’existence d’un contrat de société.

Les personnes participant à la société créée de fait ne sont pas responsables.

X Elles ont la même responsabilité que les associés d’une SEP.

La société créée de fait n’a pas la personnalité morale.

X C’est l’art. 1871 du Code civil qui l’énonce, sur renvoi de l’article 1873.

L’effet d’une société sans personnalité morale envers les associés Une société sans personnalité morale, qu’il s’agisse d’une SEP, d’une société créée de fait, d’une société de fait ou

d’une société en formation, va avoir pour effet d’engager la responsabilité des associés pour les actes juridiques conclus : - la responsabilité indéfinie de l’associé ayant conclu l’acte pour la société en formation et la SEP occulte ; - la responsabilité indéfinie pour tous les associés dans les autres sociétés. Ils devront payer les créanciers sur

leur patrimoine personnel ; - la responsabilité conjointe si l’objet de la société est civile ; - la responsabilité solidaire si l’objet de la société est commercial.

Corrigé




30


PREMIÈRE PARTIE : LA SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION (SEP)

1. Contenu de l’accord

Il s’agit de la constitution d’une société en participation par échange de lettres.

La société en participation (SEP) est prévue par l’article 1871 du Code Civil : « Les associés peuvent convenir que la

société ne sera point immatriculée. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation ».

Elle peut être occulte (inconnue des tiers, comme dans le cas) ou ostensible (connue des tiers). C’est un contrat de

société qui doit répondre aux conditions des articles 1108 et 1832 du Code Civil.

Elle doit être constituée de deux associés au minimum personnes physiques ou morales (2 personnes morales dans le

cas) qui devront apporter du numéraire (SA IMAGINE) ou des apports en nature ou en industrie (SARL ARTIBAT) et qui recherchent des bénéfices (ou des économies) en vue de leur partage (40% pour la SA IMAGINE et 60% pour la SARL ARTIBAT). Une entreprise commune doit exister (ici la construction d’un stade). Évidemment, les associés doivent manifester leur affectio societatis : « ma participation à l’opération » pour la SA IMAGINE et « je vous confirme que je mènerai seul cette opération » pour la SARL ARTIBAT. Les associés doivent contribuer aux pertes (« si l’opération envisagée dégage des pertes, celles-ci seront supportées à raison de 40% par moi-même » pour la SA IMAGINE et 60% pour la SARL ARTIBAT - « en aucun cas ma (votre) contribution ne pourra excéder le montant de mon (votre) apport en numéraire ».

La direction de la société en participation est librement organisée par les parties (1 ou plusieurs gérants). Chaque associé traite en son nom personnel : il est seul engagé à l’égard des tiers sauf si la SEP est ostensible – art. 1872-1 C. Civ.

La société peut être à durée illimitée (ce qui n’est pas le cas ici : elle se terminera le 30 juin de l’année à venir) ; chaque

associé peut alors y mettre un terme en notifiant sa volonté à son coassocié.

La dissolution n’entraîne qu’un règlement de comptes entre associés : le bonus ou malus subsistant après reprise des

apports est réparti selon les modalités du contrat (40-60% dans le cas).

2. Paiement des 400 euros par la SA IMAGINE (demandés par M. LENTON)

Que la société en participation soit occulte ou ostensible, chaque associé traite en son nom personnel. Vis-à-vis des tiers, si la société est occulte, seul l’associé connu est tenu de la dette (article 1872 alinéa 1 du Code Civil) et si elle est

ostensible, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables si l’objet de la société est commercial et indéfiniment et conjointement s’il est civil (article 1872-1 alinéa 2 du Code Civil).

La SA IMAGINE n’a pas à payer la somme de 400 car la société est occulte. Le seul débiteur vis-à-vis du tiers est la SARL ARTIBAT qui a traité en son nom par l’intermédiaire de son représentant légal (le gérant, M. LENTON).

3. Contribution de la SA IMAGINE en cas de pertes

Du contrat passé par l’échange de lettres, il ressort que 40% des pertes (ou bénéfices) seront supportées par la SA IMAGINE. Ce qui fait 24 000 . Par ailleurs, une clause du contrat les limite au montant de l’apport, soit 50 000 . Donc la SA ne contribuera aux pertes qu’à hauteur de 24 000 . On se réfère à la volonté des parties pour déterminer la

contribution aux pertes entre associés.

4. SEP et administration fiscale

Une déclaration d’existence doit être faite auprès de l’administration fiscale lors de la constitution de la société en participation. La SEP est traitée fiscalement comme une entité distincte de la personne de ses membres.

Elle doit produire une déclaration annuelle de ses résultats et les justifier par une comptabilité régulière.




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DEUXIÈME PARTIE : LA SOCIÉTÉ CRÉÉE DE FAIT Le seul texte législatif visant cette société est l’article 1873 du Code Civil : « les dispositions du présent chapitre (de la société en participation) sont applicables aux sociétés créées de fait ». Elle est donc soumise au même régime que la

société en participation. Définition de la société créée de fait (définition jurisprudentielle, faute de définition légale) : elle résulte du comportement de personnes qui, sans en avoir pleinement conscience, se traitent entre elles et agissent à l’égard des tiers comme de véritables associés. Elle se distingue de la société en participation qui résulte de la volonté consciente de créer une société. Conditions d’existence (article 1832 du Code Civil) : les éléments constitutifs de toute société doivent être réunis à

savoir : - des associés ; - l’existence d’apports ; - l’exercice en commun d’une activité (entreprise commune) et l’intention des parties de s’associer (l’affectio

societatis) ; - leur vocation à participer aux bénéfices (ou aux économies) et aux pertes ; - les conditions de l’article 1108 du Code Civil (consentement, capacité, objet, cause).

L’affectio societatis a une force particulière dans la société créée de fait : ce n’est pas seulement la volonté de collaborer

mais surtout l’exercice effectif d’une activité pour compte commun. À titre d’exemples, la jurisprudence a conclu à l’existence de l’affectio societatis par :

- l’utilisation du compte bancaire commun d’une partie par l’autre dans l’intérêt commun (Com. 1.3.71) ; - l’entretien de relations commerciales avec les fournisseurs (Com. 5.11.74) ; - d’importantes prestations faisant de l’intéressé l’âme de l’affaire (Civ. 2.10.74) ; - la fourniture de cautions en vue de l’exploitation sociale (Rouen 30.10.73).

Preuve : la société créée de fait se prouve par tous moyens quel que soit son objet, civil ou commercial – article 1871 alinéa 1 du Code Civil. Société créée de fait et contrats voisins

- Contrat de travail : l’affectio societatis nécessite une collaboration sur un pied d’égalité alors que le contrat de travail nécessite un lien de subordination.

- Contrat de mandat : une mission est confiée au mandataire qui doit l’exercer en bon père de famille, le mandant pouvant le révoquer.

- L’association : contrairement à la société, l’association n’a pas de but lucratif. - L’indivision : c’est une situation juridique née du fait que plusieurs personnes détiennent des droits de même nature

sur un (ou plusieurs) bien(s) (ex : les héritiers sur les biens d’une succession). On peut y mettre un terme sous certaines conditions. Pour que l’état d’indivision soit qualifié de société, il faut que les indivisionnaires soient animés d’un esprit d’entreprise (recherche systématique de rentabilité).

Effets de l’existence d’une société créée de fait : Il faut déterminer sa durée : elle correspond à l’exploitation commune. Chaque associé reste propriétaire des biens qui lui

appartiennent avant l’exploitation commune. Les bénéfices et pertes sont répartis entre associés proportionnellement à leurs apports (sauf accord entre eux pour une autre répartition). Chaque associé de fait est tenu indéfiniment et solidairement envers les tiers des dettes sociales si la société est commerciale, indéfiniment et conjointement si la société est civile (article 1872-1 du Code Civil). Cas n°1 1. Problème juridique : existe-t-il une société entre les deux praticiens ?

La DGI considère qu’il existe une société créée de fait entre les deux professionnels. Elle rapporte la preuve des éléments suivants :

- l’existence d’apports : ce sont des apports en industrie. En l’espèce, leur savoir-faire ; - l’exercice en commun d’une activité : la kinésithérapie - la participation aux bénéfices par le partage « sensiblement par moitié »; - l’affectio societatis : selon la DGI, l’exercice en commun de l’activité, le local commun, le compte bancaire joint et la

comptabilité unique caractérisent la volonté de collaborer.

Corrigé




32

La Cour de cassation, dans son arrêt du 8.1.91, pense dans cette affaire que ces circonstances de fait ne sont pas de

nature suffisante pour démontrer l’affectio societatis : « La Cour de cassation a jugé que l’intention de s’associer des intéressés et leur volonté de contribuer aux pertes, ne sont pas démontrés. La Cour a conclu que l’Administration des impôts ne pouvait réclamer la taxe litigieuse que si celle-ci établissait l’existence de cette société et non sa seule apparence ». Conclusion : la société n’existe pas et donc les kinésithérapeutes n’ont pas à acquitter la taxe sur les voitures des sociétés.

Cas n°2 1. Analyse de l’arrêt Cass. com. 21 avril 1992, Cressin c/ Calvi

• Les faits Deux personnes physiques, M. Calvi et Cressin, exerçaient leur activité en commun au sein d’un cabinet comptable. Lors de leur séparation, M. Calvi prétend qu’il existait une société entre eux et intente un procès pour faire reconnaître l’existence d’une société puis obtenir sa dissolution et ainsi se répartir le boni de liquidation. Les écrits établis entre eux lors de leur décision de collaborer ne mentionnaient pas la contribution aux pertes.

• Problème juridique et solution de l’arrêt L’existence d’une société créée de fait suppose que soient établies toutes les conditions du contrat de société : des associés, des apports, le partage des bénéfices (ou des économies) et des pertes, une activité commune et l’affectio societatis. La volonté des associés de collaborer sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune ne suffit pas à caractériser l’existence d’une société créée de fait ; il faut que leur intention de contribuer aux pertes soit aussi établie

(prouvée). La cour d’appel doit la constater et non la déduire. D’où la décision de la Cour de cassation de ne pas reconnaître l’existence d’une société entre les parties.




33

MIAM

Cas de synthèse

DOSSIER 1 : CONSTITUTION DE LA SOCIÉTÉ 1. Les apports

Les apports d’une SARL peuvent être des apports en numéraire, des apports en nature et des apports en industrie si les statuts les autorisent.

Application : la SARL Miam sera constituée de deux apports en numéraire (1 000 et 500 ), de 3 apports en nature,

matériel de cuisine, frigidaire et scooter, et d’un apport en industrie : la compétence culinaire de Li. Ce dernier apport est tout à fait possible puisqu’il est autorisé dans l’art. 2 des statuts de la SARL. 2. Le capital social

Le capital se compose des apports en numéraire et des apports en nature. L’apport en industrie ne contribue pas à la formation du capital.

Application : le montant du capital sera de 4 800 se décomposant comme suit : Apports en numéraire : 1 700 (1 000 + 700 ) Apports en nature : 3100 ( 800 + 300 + 2 000 )

L’apport en industrie de Li (1 000 ) n’entre pas dans la formation du capital de la société. 3. Répartition du capital entre associés

Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci. Les apports en industrie donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au droit de vote, au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes.

Application : la valeur de chaque part étant de 100 : - Maguy a réalisé un apport de 1 800 , elle a droit à 18 parts ; - Nadia a réalisé un apport de 3 000 , elle a droit à 30 parts ; - Li a réalisé un apport de 1 000 , elle a droit à 10 parts d’industrie.

4. Responsabilité des actes accomplis pour une société en formation

Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui seront alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci.

Application : Maguy est seule à avoir signé le bail pour le local devant servir à confectionner les repas, avant

l’immatriculation de la société et après la signature des statuts (puisque le dossier de constitution a été déposé). Il s’agit d’un acte préparatoire à l’activité sociale réalisé dans le cadre d’une société en formation. Maguy est seule responsable du loyer et devra le payer. Cependant, la société, une fois immatriculée, devra effectuer la reprise de ce bail (par un vote des associés) pour que la société en devienne responsable dès l’origine du bail.

Corrigé




34

DOSSIER 2 : FONCTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ 1. Raisons de la nomination de Nadia en qualité de gérante de la SARL

La SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants sont nommés par les associés, dans les

statuts ou dans un acte postérieur, par un vote représentant plus de la moitié des parts sociales.

Application : Nadia est une personne physique. Elle détient 30 parts sur 58 parts. Sa détention de capital est majoritaire. Son vote lui permettra d’être nommée gérante. Il est logique qu’un associé qui investit plus que les autres dirige la société.

2. Pouvoirs et responsabilité du gérant

Dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers. Le gérant est responsable des infractions aux lois et règlements, des violations des statuts et des fautes commises dans sa gestion.

Application : la gérante envisage de conclure plusieurs contrats : un contrat de prestation de service avec un expert-comptable pour tenir la comptabilité de la société, l’achat d’un frigidaire et de matériel de cuisine financé par un contrat de prêt de 2 000 , un contrat de travail avec un coursier. Ces actes sont des actes de gestion passés dans l’intérêt de la société. Ils engagent la société. Le contrat de prêt est de la compétence des associés puisque une clause des statuts prévoit que tout emprunt supérieur à 1 500 doit être autorisé par les associés. Le fait que Nadia n’ait pas respecté la clause limitative des statuts pour le

prêt est sans effet vis-à-vis du banquier puisque la limitation ne lui est pas opposable. Mais elle commet une violation des statuts qui pourrait engager sa responsabilité civile en qualité de gérante vis-à-vis des associés.

3. Responsabilité de la société

La société, personne morale, a une responsabilité civile contractuelle du fait de l’inexécution ou de la mauvaise exécution des contrats qu’elle conclut.

Application : la société a conclu un contrat de vente avec le client. Le contrat est mal exécuté (livraison non conforme à la commande). Un préjudice existe ainsi que le lien de causalité entre la faute et le préjudice. La société doit livrer la

quantité commandée ou rembourser les plats facturés et non livrés.

4. Répartition du bénéfice entre les associés

La part de chaque associé dans les bénéfices se détermine à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, sauf clause contraire.

Application : le bénéfice est de 2 000 soit 34,48 par part. Maguy recevra 34,48 x 18 = 620,64 . Nadia recevra 34,48 x 30 = 1 034 .

Li recevra 34,48 x 10 = 344,8 puisque les statuts ont déterminé la fixation du nombre de parts d’industrie :

1 000

100 = 10.




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DOSSIER 3 : CONTRÔLE DE LA SOCIÉTÉ 1. Contrôle par les associés : assemblée générale annuelle

Selon l’article L223-26 C. com, le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels établis par le(s) gérant(s) sont soumis à l’approbation des associés réunis en assemblée, dans les six mois à compter de la clôture de l’exercice sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. Nadia devra donc convoquer les associés au plus tard le 30 juin de l’année en cours pour l’approbation des comptes et l’affectation du résultat. Approbation des comptes : lors de l’assemblée annuelle obligatoire, les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales sur première consultation et à la majorité des votes émis sur 2

e consultation. L 223-29.

Maguy détient 18 parts sur 58, Nadia et Li 40. Ces dernières représentent plus de la moitié des parts sociales. Les comptes annuels seront approuvés malgré le vote contre l’approbation des comptes de Maguy. 2. Nomination du commissaire aux comptes

Dans une SARL, les associés doivent nommer un commissaire aux comptes lorsque deux des trois seuils suivants sont dépassés : 1,55 million d’euros au total du bilan, 3,1 millions d’euros de CA HT, 50 salariés en moyenne au cours de

l’exercice.

Application : la SARL Miam ne dépasse aucun de ces seuils. La présence du CAC n’est pas obligatoire.

3. Droit à l’expertise de gestion

Dans la SARL, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital peuvent soit individuellement, soit en se groupant, demander en justice la nomination d’un expert de gestion chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Application : Le prêt est bien une opération de gestion. Li, avec ses 10 parts sur 58, détient plus de 17% du capital. Elle

peut individuellement demander en justice la désignation d’un expert de gestion qui examinera le prêt contesté.

Corrigé




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DOSSIER 4 : DISSOLUTION ET LIQUIDATION DE LA SOCIÉTÉ

1. Dissolution anticipée de la société

La société prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés – art. 1844-7 4° C. civ. S’agissant d’une modification des statuts, la majorité extraordinaire doit être réunie (2/3 des parts détenues par les associés présents ou représentés – art. L223-30 al. 2 C. com).

Application : La gérante devra convoquer une assemblée générale extraordinaire au cours de laquelle sera votée la

dissolution anticipée de la société car la société a une durée statutaire de 10 ans et la dissolution intervient avant le terme prévu. La majorité (39 parts) sera atteinte puisque les associées sont d’accord. La dissolution de la société sera votée à l’unanimité (58 parts). 2. Répartition du boni de liquidation et reprise d’un apport

Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l’actif est effectué entre les associés dans

les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause contraire des statuts.

Application : l’actif sera partagé entre les associés dans la même proportion que la répartition des bénéfices (voir Q 4, Dossier 2).

Reprise d’un apport par un associé : les associés peuvent décider, soit dans les statuts, soit par une décision ou un acte distinct, que certains biens seront attribués à certains associés. À défaut, tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est attribué, sur sa demande, et à charge de soulte s’il y a lieu, à l’associé qui en avait fait l’apport.

Application : si les associés le décident, Nadia pourra reprendre son scooter. Si rien n’a été prévu, Nadia pourra faire la

demande de reprise de son apport et il lui sera rendu. Si le bien dépasse le montant du boni de liquidation auquel elle a droit, elle devra verser une somme (soulte) afin que ses coassociés ne soient pas lésés dans le partage.




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QUESTIONS DE COURS

LUMINANCE

SARL pluripersonnelle : constitution, fonctionnement, contrôle



Une personne morale ne peut pas être associée d’une SARL.

X Les associés d’une SARL peuvent être des personnes physiques et/ou des personnes morales.

La répartition du capital est sans conséquence pour les associés.

X Elle détermine le pouvoir de chaque associé, sa part de bénéfice (et de perte).

Pour un associé, détenir plus de la moitié des parts sociales lui permet d’être gérant.

X Le gérant est nommé par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales.

Pour un associé, détenir plus du tiers des parts sociales lui permet de s’opposer à une modification des statuts.

X

Les modifications statutaires sont prises à la majorité extraordinaire : 2/3 des parts détenues par les associés présents ou représentés pour une société constituée après le 3.8. 2005 (3/4 pour celle créée avant et qui n’a pas modifié ses statuts).

En dessous d’un tiers, la détention minoritaire ne donne aucun pouvoir.

X La détention de 10% confère de nombreux droits (expertise de gestion…).

Un gérant associé majoritaire est irrévocable X Il peut être révoqué par le tribunal pour cause légitime, à la demande de tout associé

La cession de parts sociales entraîne une nouvelle répartition du capital et une modification statutaire.

X La répartition du capital est une mention obligatoire des statuts, la cession nécessitera la rédaction d’une nouvelle clause.

Acheter des stocks de marchandises est un acte de gestion courante du gérant.

X Il permet de développer l’exploitation.

Gérer la trésorerie de l’entreprise et recruter du personnel aussi.

X Il permet de développer l’exploitation.

Un CAC peut être nommé dans une SARL en dehors du cas où sa nomination est obligatoire.

X Il peut être nommé par les associés ou désigné par le tribunal à la demande d’associé(s) détenant au moins 10% du capital.

La présence du commisaire aux comptes dans la SARL Elle peut être : - facultative par un vote des associés à la majorité des décisions ordinaires - obligatoire par un vote des associés à la majorité des décisions ordinaires. quand la SARL dépasse, à la clôture

d’un exercice, 2 des 3 seuils suivants : • total du bilan 1,55 million d’euros • CAHT 3,1 millions d’euros • 50 salariés en moyenne au cours de l’exercice - judiciaire à la suite d’une demande en justice d’un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital.

Corrigé




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1. Questions à poser (on peut s’inspirer des mentions obligatoires devant figurer dans les statuts)

Questions Intérêt juridique Activité de l’entreprise ? Civile, commerciale : elle détermine le choix de la forme de société

(société civile, société commerciale), il s’agit de l’objet de la société. Activité réglementée, interdite : ici, activité commerciale, libre.

Nombre d’associés ? Forme juridique: 1 minimum (pour l’EURL), 2 (pour la SNC, la SARL), 7 (pour la SA). Maximum 100 pour la SARL.

Capital apporté ? Minimum requis SARL libre SA 37 000 SNC aucun.

Type d’apports ? Calculer la libération légale des apports en numéraire (SA, SARL). Déceler les apports en industrie interdits dans la SA, autorisés selon les modalités statutaires dans la SARL, les apports en nature pour leur évaluation.

Qui sont les associés ? Déceler les mineurs, les étrangers, les incapables, les interdits, les incompatibilités.

Qui dirigera la société ? Personne physique ou morale (parfois impossible). Capacité à diriger. Révocation.

Rôle de chaque associé ? Certains souhaitent avoir un contrat de travail dans la société d’autres veulent être gérants (conditions à vérifier).

Quelle sera la répartition du capital ? Pouvoirs des associés, majorité AGO, AGE. Minorité de blocage.

Importance du patrimoine personnel des associés ?

Choix de la responsabilité limitée ou illimitée.

Niveau actuel d’imposition des associés ? Choix du régime d’imposition de la société (IS ou IR).

Régime matrimonial des associés mariés ? Régime des apports de biens communs.

Où se situera le siège social ? Mention obligatoire dans les statuts, compétence du tribunal.

Quel sera le nom de la société ? Mention obligatoire dans les statuts, protection du nom.

Quelle sera la durée de la société ? Mention obligatoire dans les statuts, durée maximum (99 ans) à ne pas dépasser.

2. Signature du contrat de bail

La société est en formation : selon l’article L210-6 alinéa 2 C. Com, les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement (si la société est commerciale) et indéfiniment des actes ainsi accomplis à moins que la société après avoir été régulièrement constituée et immatriculée ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Les 3 modalités de reprise possibles sont les suivantes :

- un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication pour chacun d’eux de

l’engagement qui en résulterait pour la société, est présenté aux associés avant la signature des statuts. Cet état est annexé aux statuts dont la signature emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

- Les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat. L’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emportera reprise de ces engagements par ladite société.

- Cette reprise peut être décidée par les associés, après immatriculation de la société, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés.

Le choix de la modalité de reprise dépendra de la date de passation de(s) l’acte(s) (avant la signature des statuts, après la signature, après immatriculation si l’on n’a pas organisé la reprise avant).




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Application : 1) M. DUVAL signe seul le bail : il en est responsable. Il aura intérêt, à la signature des statuts, de le mentionner dans

un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation et de l’annexer aux statuts. 2) M. DUVAL est mandaté par les autres associés pour passer le bail, le mandat est « spécial » (tous les associés en

seront alors responsables). C’est seulement après immatriculation que la société en devient responsable. 3) Il pourra faire voter la reprise (si elle n’a pas été faite avant) par les associés (décision collective ordinaire) après

l’immatriculation, la société en deviendra responsable.

Conclusion : M. Duval peut signer le bail, mais il faudra qu’il organise l’une des trois modalités de reprise pour que la société devienne responsable, une fois immatriculée.

3. Répartition du capital - Consultation des associés

• La répartition du capital fait apparaître que la gérance est majoritaire lorsque les gérants (y compris les gérants de fait : c’est-à-dire les personnes qui juridiquement n’ont pas la qualité de gérant mais qui, en fait, exercent les fonctions correspondantes), leur conjoint et leurs enfants mineurs non émancipés possèdent ensemble la majorité des parts sociales ; elle est minoritaire dans tous les autres cas. En l’espèce, la gérance est majoritaire : M. et M

me DUVAL ont 60% du capital dans ce cas.

Conséquences : la gérance est révocable seulement par décision judiciaire si les époux votent toujours dans le même sens. Le cumul d’un contrat de travail avec le mandat de gérance est impossible dans ce cas.

La majorité des décisions collectives ordinaires est détenue par M. et Mme DUVAL. La minorité de blocage des décisions collectives extraordinaires est détenue par la SARL AXA qui a plus du tiers du capital.

• Valeur nominale des parts sociales :

Elle est de 20 (20 000 / 1 000 parts). Selon la loi, le montant nominal est libre. Il est donc légal. • Consultation des associés, selon l’article L223-27 alinéa 1 C. Com :

- en assemblée (obligatoire dans deux cas)

• pour l’approbation annuelle des comptes, • si elle est demandée par un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant le

dixième des parts sociales s’ils représentent au moins le dixième des parts sociales - art. L223-27 al. 4 modifié par la loi du 22.03.2012 ;

- par consultation écrite sous condition que cette modalité soit prévue dans les statuts. L’envoi des documents nécessaires à l’information des associés et le délai minimal de 15 jours pour la réponse doivent être respectés ;

- par un acte sous seing privé ou authentique constatant le consentement de tous les associés (depuis la loi du 11 février 1994). Ce procédé ne peut être utilisé que s’il a été prévu par les statuts. Il permet de prendre une décision

sans délai ni formalisme dès lors que tous les associés sont d’accord. L’acte doit être conservé dans les archives sociales.

Ces deux dernières modalités ne sont possibles que si les statuts les prévoient et pour les délibérations autres que celles devant être prises obligatoirement en assemblée. 4. Prêt de la SARL AXA à la SARL LUMINANCE

Il s’agit d’un contrat conclu entre la SARL et un de ses associés (SARL AXA). Le prêt d’un associé à sa société est légal. Le régime des conventions s’applique. Il s’agit d’une convention réglementée soumise à l’autorisation des associés. Mais l’opération peut être qualifiée de courante (il est fréquent que des associés prêtent de l’argent à leur société) : il faudra vérifier les conditions normales (taux d’intérêt, modalités du prêt) pour qualifier cette convention de « libre ». Dans ce cas on peut l’envisager car le taux pratiqué est celui du marché. 5. Validité des contrats et actes

Contrats de travail, achat de matériel, contrat d’assurance, achat de SICAV L’article L223-18 al. 5 sur les pouvoirs du gérant vis-à-vis des tiers énonce que le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs attribués par la loi aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social (sauf mauvaise foi du tiers). Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers. Les deux contrats de travail, l’achat de matériel, le contrat d’assurance, l’achat de SICAV sont des actes de gestion courante que le gérant peut effectuer seul en vertu de cet article. Ces actes engagent la société.

Corrigé




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Complément de rémunération La loi ne précise pas les règles de fixation de rémunération du gérant dans la SARL. Les statuts peuvent, soit préciser le mode de calcul de celle-ci, soit en laisser le soin à une décision collective des associés. Le gérant, s’il est associé, peut prendre part au vote (avis Lefebvre Mémento Sociétés Commerciales n° 887). La rémunération du gérant n’est pas une convention réglementée, mais la pratique juge plus prudent qu’il ne participe pas au vote. Une jurisprudence incidente de la Cour de cassation du 30 mai 1989 semble établir une distinction entre des gratifications « normales » qui permettraient au gérant de voter et des gratifications « anormales » qui lui interdiraient le droit de vote.

En l’espèce M. DUVAL doit soumettre au vote des associés le complément de rémunération et il peut participer au vote. Par prudence, il vaudrait mieux qu’il s’abstienne (soumettant ainsi ce complément à application de l’article L223-19 sur les conventions réglementées). Contrôle de gestion par les associés La loi leur donne divers droits :

- L223-26 alinéa 4 : droit de communication à toute époque des documents sociaux des 3 derniers exercices ; - L223-28 al. 1 : droit de participer aux décisions : son droit de vote lui permet de contrôler la gestion ; - L223-36 : droit d’alerte : 2 fois par exercice, les associés peuvent poser par écrit des questions « sur tout

fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ». Le gérant est tenu d’y répondre dans le délai d’un mois ;

- L223-37 : droit à l’expertise de gestion sous conditions de détenir 10% du capital social, de porter sur une ou plusieurs opérations de gestion. La demande au tribunal doit revêtir un caractère sérieux (Cour de cassation 1987).

Application : La SARL AXA peut exercer ces 4 possibilités de contrôle. Pour la quatrième, elle remplit la condition de détention de capital (40%, la loi exige 10%).

6. Nomination d’un commissaire aux comptes dans une SARL

L223-35 prévoit soit : - la nomination facultative par décision collective ordinaire des associés ; - la nomination obligatoire en cas de dépassement de 2 des 3 seuils suivants :

• 1 550 000 au total du bilan ; • 3,1 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxes ;

• 50 salariés en moyenne au cours de l’exercice ; - la nomination judiciaire : demandée par le ou les associés représentant au moins 1/10

e du capital.

Application : Le chiffre d’affaires est de 2 250 000 , le total du bilan de 1 million d’euros. La nomination n’est pas obligatoire car 2 seuils ne sont pas dépassés. Elle peut être facultative (irréalisable cependant si M. et M

me DUVAL s’y

opposent). Elle peut être judiciaire à la demande de la société AXA qui détient plus de 10% du capital (40%). Le juge apprécie l’opportunité de désigner un commissaire aux comptes, il n’est pas tenu de le nommer.

M. DUVAL ayant pris une décision en violation de la loi (octroi d’un complément de rémunération), la demande judiciaire de la société AXA paraît justifiée.




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QUESTIONS DE COURS

BINAIRE

SARL : régime des conventions



Une convention est un contrat. X Ces deux termes sont synonymes.

Il existe 2 catégories de conventions. X 3 : conventions réglementée, libre, interdite.

Le régime des conventions a pour but de ne pas favoriser certaines personnes (associés, gérants) de la société au détriment des autres associés et de la société.

X Dans une société, il faut respecter :

- l’égalité de traitement entre associés ; - l’intérêt social.

L’associé, le gérant d’une SARL sont visés par le régime des conventions.

X Sauf l’associé personne morale pour les conventions interdites.

Un associé, minoritaire ou majoritaire peut conclure un contrat de travail avec sa société.

X Sous conditions : travail effectif, être en état de subordination, c’est une convention réglementée.

La réglementation des conventions consiste à soumettre le contrat au contrôle du commissaire aux comptes.

X À l’autorisation des associés (un vote), la personne intéressée par le contrat est privée de son droit de vote. Le CAC intervient, s’il existe.

Un bien fabriqué par la SARL acheté par un associé échappe à la procédure des conventions réglementées.

X Il s’agit d’une convention libre : opération courante si elle est conclue à des conditions normales.

Un associé, un gérant ne peuvent pas emprunter de l’argent à leur SARL.

X Il s’agit d’une convention interdite, mais l’associé personne morale y est autorisé par la loi.

Une convention interdite conclue sera annulée. X Et le préjudice éventuel subi par la société devra être réparé.

Le régime des conventions interdites s’applique à d’autres personnes que les associés personnes physiques et le gérant.

X À leurs conjoints, ascendants, descendants et à toute personne interposée.

Les conventions interdites dans la SARL À peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter,

sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées. L’interdiction s’applique également aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées au paragraphe précédant ainsi qu’à toute personne interposée. Toutefois, si la société exploite un établissement financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales – art. L223-21 C.com.

Corrigé




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1. Analyse des opérations

Quatre opérations sont en projet.

a) Contrat de travail d’un associé minoritaire, M. VIREY, avec la SARL

Parties contractantes : SARL Binaire --------------------------------------- M. VIREY (associé de la SARL Binaire) contrat de travail Ce contrat est possible sous certaines conditions :

- de fond : • le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif : cette condition retenue par la jurisprudence a pour

objet de garantir le caractère réel et sérieux du contrat de travail, • l’intéressé doit, dans l’exercice de ses fonctions techniques, être placé dans un état de subordination à l’égard

de la société, c’est-à-dire sous l’autorité et le contrôle de celle-ci. Monsieur VIREY n’étant pas gérant de la SARL ni associé majoritaire, il semble remplir ces conditions. Il aurait la double qualité d’associé et de salarié de la SARL ;

- de forme : selon L223-19 al 1 C. Com, toute convention intervenue entre la société et l’un de ses gérants ou associés doit être soumise au contrôle des associés. Le contrat de travail sera donc conclu puis soumis au contrôle a posteriori des associés (puisque le gérant est associé de la SARL). L’associé ne peut pas prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité (500 – 40 = 460, majorité 231 parts). Le refus de ratification de leur part n’entraînera pas la nullité du contrat, à charge pour le gérant et s’il y a lieu l’associé contractant de supporter les conséquences préjudiciables du contrat pour la société.

b) Achat de l’ordinateur par M. NIONS, associé

Parties contractantes : SARL Binaire --------------------------------------- M. NIONS (associé de la SARL Binaire) contrat de vente

Selon L223-20 C. Com, les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ne sont pas soumises au contrôle des associés.

Une « opération courante » est celle qui est effectuée par la société d’une manière habituelle dans le cadre de son

activité. En l’espèce, l’objet social de la SARL étant la vente de matériels informatiques, le contrat de vente d’un ordinateur portable est une opération courante.

Les conditions sont considérées comme « normales » par la jurisprudence quand elle sont habituellement pratiquées par

la société dans ses rapports avec les tiers de telle sorte que l’associé intéressé ne retire pas de l’opération un avantage qu’il n’aurait pas eu s’il avait été un fournisseur ou un client quelconque de la société. Il faut aussi tenir compte des conditions d’usage dans la même branche d’activité pour apprécier leur normalité.

En l’espèce, la remise de 10% peut être qualifiée de normale si la société la pratique habituellement. Dans ce cas,

l’opération est une convention libre, non soumise à contrôle.

Mais si la remise n’est pas habituellement pratiquée, la convention sera qualifiée de réglementée et devra être soumise

au contrôle a posteriori des associés (puisque le gérant est associé). c) Caution de la SARL en garantie du prêt personnel consenti par la BNP au fils du gérant

Parties contractantes : BNP --------------------------------------- Fils du gérant de la SARL contrat de prêt

contrat de cautionnement SARL Binaire

Selon L223-21 al 3 C. Com, il est interdit aux conjoint, ascendants et descendants des gérants, des associés ou des

représentants légaux des personnes morales associées de contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers. L’inobservation de cette disposition est sanctionnée par la nullité du contrat.

Le contrat de cautionnement projeté est une convention interdite, puisqu’il s’agit d’une caution consentie par la société

au bénéfice d’un ascendant du gérant. S’il était passé, il serait frappé d’une nullité absolue pouvant être invoquée non seulement par les associés, mais aussi par les tiers et les créanciers sociaux lésés, pourvu qu’ils justifient d’un intérêt légitime.




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d) Emprunt de la SARL JPW à la SARL Binaire

Parties contractantes : SARL JPW --------------------------------------- SARL Binaire (associé de la SARL contrat de prêt Binaire, personne morale)

L’interdiction d’emprunter, de se faire consentir un découvert ou une caution est écartée quand l’associé est une

personne morale (L223-21 al. 1 C. Com).

En l’espèce, la SARL JPW est associée personne morale de la SARL Binaire. Donc l’interdiction d’emprunter ne

s’applique pas. L’emprunt est possible ; il sera alors soumis à la procédure des conventions réglementées dans la mesure où il ne s’agit pas d’une opération courante conclue à des conditions normales (ici l’opération financière projetée ne se situe pas dans le cadre de l’activité de la SARL Binaire) ; il ne peut donc s’agir d’une convention libre. Toutefois, elle pourrait être qualifiée de convention libre si l’on considère qu’il s’agit d’une convention entre sociétés d’un même groupe conclue à des conditions normales.

2. Procédure à suivre pour les conventions réglementées

Dans la SARL, la loi organise 2 modalités de contrôle – art. L223-19 al. 1 et 2 C. Com. :

Contrôle a priori Contrôle a posteriori Dans les autres cas, le contrôle s’exercera a posteriori : - conclusion de la convention ;

S’il n’existe pas de commissaire aux comptes et que le gérant n’est pas associé, les conventions sont soumises à l’approbation préalable de

l’assemblée des associés. - s’il en existe un, information au commissaire aux comptes ; - rapport spécial du commissaire ou du gérant

Art. L223-19 al. 2

- approbation par les associés (la personne intéressée ne participe pas au vote).

Art. L223-19 al. 1

Corrigé




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QUESTIONS DE COURS

POINSO

SARL pluripersonnelle : fonctionnement, cession, transmission des parts sociales



Un associé peut vendre les parts sociales qu’il détient dans une SARL : il s’agit d’une cession de parts.

X Il peut en être empêché temporairement s’il les détient depuis moins de deux ans.

Un associé décède : ses héritiers vont devenir les nouveaux associés par succession.

X

Il s’agit d’une transmission de parts qui est libre en cas de succession mais une clause dite d’agrément peut exister (ou être insérée postérieurement) dans les statuts.

La cession à un descendant (ex. : le fils de l’associé) est libre (sans autorisation des associés).

X Sauf si une clause d’agrément dans les statuts soumet la cession à l’autorisation des associés.

La cession des parts d’un associé à un ami est libre. X L’ami est un tiers : la cession est soumise à l’agrément des associés.

La cession des parts d’un associé à un autre associé est libre.

X Sauf si une clause d’agrément dans les statuts soumet la cession à l’autorisation des associés.

L’agrément (quand il est exigé) est donné par un vote des associés à une double majorité fixée par la loi (en nombre d’associés et en parts).

X

Majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales (ex : 2 associés sur 3 composant une SARL doivent tous les deux représenter au moins 50% des parts sociales).

Une décision ordinaire peut modifier la répartition des parts sociales.

X Elle modifie les statuts, elle nécessite une décision extraordinaire.

Une décision est dite « extraordinaire » quand elle modifie les statuts de la société.

X Exemples : cession de parts, augmentation, réduction de capital, changement de forme juridique…

Sauf exception, une décision extraordinaire nécessite le vote des associés représentant au moins 2/3 des parts sociales.

X

Sauf pour les sociétés constituées avant le 3.8.2005 dont les statuts n’ont pas été modifiés : 3/4 des parts sociales détenues par les associés présents ou représentés.

Un associé ne peut pas contester la gestion d’un gérant en dehors de son vote d’opposition dans les assemblées.

X La loi lui donne d’autres droits : d’information, droit à l’expertise de gestion, droit d’alerte sous conditions.

Les conditions de la cession des parts sociales d’une SARL Les parts sociales sont librement cessibles entre conjoints, ascendants et descendants sauf clause d’agrément – art. L223-13. Les parts sont librement cessibles entre les associés. Les statuts peuvent contenir une clause limitant la cessibilité tout en réduisant la majorité requise ou abrégeant les délais prévus – art. L223-16. Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte - art. L223-14.

Corrigé




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Il s’agit d’une SARL composée de trois associés, personnes physiques, dont l’un d’eux est gérant minoritaire (40% du capital), les deux autres détiennent chacun 30% du capital. L’objet social est la commercialisation de vins. L’arrivée d’un héritier, après le décès d’un associé, soulève divers problèmes. 1. Transmission des parts sociales d’une SARL

L’article L223-13 C. Com énonce que les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession.

Toutefois, les statuts peuvent stipuler que le conjoint, un héritier, un ascendant ou un descendant ne peut devenir associé qu’après avoir été agréé dans les conditions qu’ils prévoient. À peine de nullité de la clause, les délais accordés à la société pour statuer sur l’agrément ne peuvent être plus longs que ceux prévus à L223-14 (cession à des tiers), et la majorité exigée ne peut être plus forte que celle prévue audit article (consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales). En cas de refus d’agrément, les associés devront acquérir ou faire acquérir les parts. La société peut racheter les parts et réduire son capital.

Il faudra donc modifier les statuts et insérer une clause d’agrément par le vote d’une décision extraordinaire des associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales puisque la société a été constituée en 1993 et que les statuts n’ont pas été modifiés depuis cette date.

Dans le cas, cette modification n’est possible que si tous les associés la votent. Si l’un d’eux n’est pas d’accord, la clause d’agrément ne pourra être insérée puisque chacun d’eux dispose de la minorité de blocage (plus de 25% du capital).

Après le vote s’il a lieu, les statuts modifiés devront faire l’objet d’une publicité au R.C.S. 2. Le droit d’information d’un associé – Réponses aux questions d’un associé

Réponses aux questions d’un associé L’associé peut, à toute époque, obtenir communication des documents sociaux concernant les trois derniers exercices

(bilans, comptes de résultat, annexes, inventaires, rapports soumis aux assemblées, PV des assemblées). L’associé peut se faire assister d’un expert inscrit sur une liste des cours et tribunaux - L223-26 al. 4 C. Com et art. 33 Dt 67. L’associé peut prendre copie des documents, sauf de l’inventaire.

Avant l’assemblée générale annuelle et après avoir reçu communication des documents obligatoires, l’associé a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant sera tenu de répondre au cours de l’assemblée - L223-26 al. 3 C. Com.

Tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (droit d’alerte) - L223-36 C. Com.

En dehors des cas prévus par la loi, le gérant n’est pas tenu de répondre aux diverses questions posées par l’associé. Nomination d’un « expert » L’« expert » peut être soit :

- l’expert qui assiste l’associé dans son droit de communication des documents sociaux des trois derniers exercices – art. 33 al. 2 Dt 67 ;

- l’expert de gestion : en effet, un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un

ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion - L223-37 C. Com ; M. POINSO détient 30% du capital ; il pourra demander au tribunal la désignation d’un expert pour obtenir des éclaircissements sur une ou plusieurs opérations de gestion. Sa demande doit être sérieuse ;

- le commissaire aux comptes : sa nomination peut être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital. M. POINSO détenant 30% du capital pourra demander sa nomination.

3. Caution donnée par une SARL

À peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous

quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers... Cette interdiction s’applique également aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées plus haut ainsi qu’à toute personne interposée – L223-21 al 1 et 3 C. Com.

La caution consentie par la société par l’intermédiaire de son représentant qu’est le gérant (M. DOREMI) entre bien dans le champ d’application des conventions interdites puisqu’elle cautionne ainsi un engagement du fils (qui est le descendant du gérant) envers un tiers (la banque du fils).




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Conséquences civiles Le contrat est frappé de nullité absolue, la société n’est pas tenue par cette caution. Le gérant a enfreint l’article L223-21, c’est un cas de responsabilité du gérant prévu par l’article L223-22 C. Com : « le gérant est responsable […] envers la société […] des infractions aux dispositions législatives applicables aux sociétés à responsabilité limitée... ». Enfin, le gérant peut être révoqué pour juste motif – L223-25. La menace pénale de plainte pour délit d’abus de biens sociaux doit être prise au sérieux (ici il s’agirait d’abus de crédit

de la société) par le gérant en application de l’art. L241-3-4° C. Com. 4. Révocation d’un gérant

Le gérant est révocable par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Sur deuxième consultation, il peut être révoqué à la majorité des votes émis. Les statuts peuvent écarter la faculté de cette deuxième consultation ou prévoir une majorité plus forte pour les deux consultations. Si la révocation est sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages intérêts. En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé - L223-25 C. Com (modifié par l’ord. du 25.03.2004).

Deux modalités de révocation sont envisageables - Révocation par les associés : la majorité de plus de la moitié des parts sociales sur 1

re consultation (501 parts).

Seuls, M. POINSO ne pourra l’obtenir car il ne détient que 300 parts. Sur 2e consultation, il est fort peu probable

qu’il obtienne la majorité des votes émis. Le juste motif de révocation existe puisque M. DOREMI a conclu une convention interdite (caution de la société) qui est un cas d’infraction aux lois applicables à la SARL.

- Révocation par le tribunal : si M. POINSO est seul à souhaiter la révocation du gérant, il peut la demander au tribunal en invoquant une cause légitime. Il n’a pas à détenir un minimum de capital pour intenter l’action (l’article

L223-25 parle de tout associé sans précision de détention de capital). Sa demande ne sera recevable que si elle est fondée sur une cause légitime. Des exemples de jurisprudence illustrent cette notion :

• le gérant abandonne ses fonctions et emporte un carnet de chèques de la société dont il se sert pour des motifs personnels -T com. Paris 18.06.1974,

• deux cogérantes refusent de collaborer, chacune d’elles manifestant le désir d’entraver la gestion de l’autre et provoquent la division des associés en deux clans, ce qui paralyse la vie de la société et entraîne la nomination d’un administrateur provisoire - Aix 9.07.1982 ;

• des faits constitutifs de concurrence déloyale - Douai 13.05.1955.

Dans le cas d’espèce, le tribunal est souverain pour apprécier si la caution consentie, constituant une convention interdite, est une cause légitime de révocation. Si la révocation est décidée par les associés ou prononcée par le tribunal, la nomination de M. POINSO en qualité de gérant dépend de la volonté des associés, par un vote d’un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales ou la majorité des votes émis sur 2

e consultation - L223-18 et L223-29 al. 1 C. Com.

Là encore, il est peu probable que M. POINSO atteigne la majorité nécessaire pour être nommé gérant de la SARL. Convocation d’une assemblée : l’assemblée générale des associés est convoquée par le gérant, ou à défaut par le commissaire aux comptes, s’il en existe un, ou un mandataire de justice désigné à la demande d’un associé ou par tout

associé en cas de décès du gérant unique en vue de son remplacement ; toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée – L223-27. Dans le cas, M. Poinso ne peut pas convoquer l’assemblée lui-même. 5. Vote des décisions ordinaires et extraordinaires dans la SARL

Décisions ordinaires Les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales (majorité absolue 501 parts dans le cas).

Si cette majorité n’est pas obtenue, et sauf stipulation contraire des statuts, les associés sont, selon les cas, convoqués ou consultés une seconde fois, et les décisions sont prises à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des votants (majorité relative) - L223-29 C. Com.

En l’espèce, M. Poinso a été le seul à voter contre l’approbation des comptes et la mise en réserve des bénéfices. Les trois associés étaient présents et ont voté : cette décision « ordinaire » a pu être approuvée par les deux autres associés qui représentent 700 parts (501 parts suffisent). Le vote négatif de M. Poinso n’a aucune influence sur la décision.

Décisions extraordinaires Les modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales pour les SARL constituées avant le 3.8.2005 et celles dont les statuts n’ont pas été modifiés depuis cette date (cas d’espèce). Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite. L223-30 al. 2 C. Com. Par dérogation, la décision d’augmenter le capital par incorporation de bénéfices ou de réserves est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales – L223-30 al. 3 C. Com.

Corrigé




48

M. Poinso, en votant contre l’augmentation de capital par incorporation de bénéfices qui est envisagée dans l’avenir, ne pourra pas faire obstacle à la décision, puisqu’il suffit d’un vote à 500 parts (et non pas 501 parts puisque le texte dit « au moins la moitié des parts sociales »). M. Doremi et M. Feraud avec 700 parts pourront prendre la décision malgré l’opposition de M. Poinso. L’abus de majorité ne pourra pas être évoqué par lui car cette décision est prise manifestement dans l’intérêt social (renforcer les fonds propres).

NB : La loi du 2/8/2005 a instauré une nouvelle règle de quorum et majorité pour les SARL constituées depuis le 3.8.2005 et celles qui adoptent ces nouvelles dispositions à l’unanimité des associés.

Modification des règles d’adoption des décisions extraordinaires des SARL Un quorum est institué : - sur première convocation, l’assemblée ne peut valablement délibérer que si les associés présents ou représentés possèdent au

moins le quart des parts sociales ; - sur deuxième convocation, le cinquième de celles-ci.

Si ce dernier quorum n’est pas atteint, la deuxième assemblée peut être reportée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle a été convoquée. La majorité pour les modifications statutaires est modifiée : deux tiers (et non plus trois quarts) des parts détenues par les associés présents ou représentés. Les statuts peuvent prévoir des quorums ou une majorité plus élevés, sans pouvoir, pour cette dernière, exiger l’unanimité des associés. Ces dispositions ne sont applicables qu’aux SARL constituées après le 3 août 2005 et à celles constituées antérieurement qui décideront, à l’unanimité des associés, de se conformer aux nouvelles dispositions.

6. Intérêts des clauses de non-concurrence et de garantie de passif

Ces deux clauses offrent des garanties conventionnelles à l’acheteur, qui s’ajoutent aux garanties légales (auxquelles tout cédant est tenu lors d’une vente quelconque : garantie du fait personnel et garantie des vices cachés).

La clause de non-concurrence : le cédant s’engage à ne pas faire concurrence à la société (exemple : il s’est engagé à ne pas créer et exploiter un fonds de commerce concurrent). Il est tenu dans les limites de son engagement. Pour qu’il

soit valable, cet engagement doit être limité dans le temps ou dans l’espace et ne doit pas faire obstacle à la liberté du travail du cédant. Ainsi, M. Poinso, en refusant cette clause, se laisse la possibilité de créer ou de travailler dans le même type d’entreprise que la SARL LAFON, sans craindre une action en concurrence déloyale de celle-ci.

La clause de garantie de passif : le cédant certifie l’exactitude des renseignements fournis sur le patrimoine de la

société et les principaux engagements contractés par celle-ci à l’égard des tiers. De plus, il certifie l’exactitude du bilan et de la situation comptable ayant servi de base à la détermination du prix de cession. Il s’engage à prendre à sa charge tout ou partie des dettes qui ne figureraient pas sur ce bilan ou cette situation et qui viendraient se révéler postérieurement à la date de la cession et dont l’origine est antérieure à la cession. La rédaction de la clause est fondamentale : il faut déterminer les dettes visées (fiscales, sociales, pénales...) et les personnes à rembourser. Puisqu’il s’agit de dettes de la société que le cédant s’engage à rembourser, c’est la société ou le créancier social qui recevront le remboursement effectué par le cédant. Cette clause est particulièrement intéressante pour le cessionnaire (l’acheteur) en cas de contrôle fiscal aboutissant à

une rectification car il peut porter sur des années antérieures à la cession. M. POINSO refusant de consentir cette clause, il ne reste à M. FERAUD que la garantie légale des vices cachés. Or, en matière de cession de droits sociaux, il a été jugé que l’existence d’une dette, fiscale ou autre, non révélée ne constitue pas un vice caché justifiant la restitution ou la réduction du prix d’achat – Cass Com. 23.01.1990. Mais si les dettes ont été dissimulées au moment de l’établissement du bilan au vu duquel avait été calculé le prix de cession, le cédant peut être condamné à payer au cessionnaire une somme équivalente au montant des dettes sociales – Cass com. 20.02.1979 ; Cass com. 3.04.1980. Les tribunaux peuvent aussi, quand la dissimulation est grave, prononcer l’annulation de la cession pour dol.

7. Déplacement du siège social

L 223-18 Le déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe peut être décidé par le ou les gérants, sous réserve de ratification de cette décision par les associés dans les conditions prévues à l'article L. 223-29.

L 223-29 Dans les assemblées ou lors des consultations écrites, les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales.

L 223-30 Les modifications (statutaires dans les SARL constituées après 2005) sont décidées à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés, à l'exception du déplacement du siège social, décidé par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts.

De la combinaison de ces règles, il résulte : - que le déplacement du siège social dans le même département est de la compétence du gérant mais qu'il devra

faire ratifier sa décision par les associés ; - la décision de ratification est désormais prise (depuis l'ordonnance du 20.12.2014) par un ou plusieurs associés

représentant plus de la moitié des parts sociales (majorité ordinaire) ;

- le législateur écarte le vote sur 2ème consultation à la majorité des votes émis pour la ratification.

Application : M. Doremi peut prendre la décision de déplacer le siège social puisqu'il s'agit de le faire dans le même département que celui du siège social mais il devra faire voter les associés en assemblée générale ordinaire et le

déplacement sera ratifié si 501 parts sont réunies




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QUESTIONS DE COURS

BONNET

SARL pluripersonnelle : opérations sur capital



Le coup d’accordéon est une réduction de capital suivie d’une augmentation.

X Pratique destinée à assainir la situation financière d’une société pour attirer des investisseurs potentiels.

Réduire le capital et l’augmenter sont des décisions ordinaires.

X Extraordinaires puisque une clause des statuts (celle du capital) sera modifiée.

Quand les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, il faut dissoudre la société.

X

Convoquer les associés en vue de dissoudre la société mais ils peuvent écarter cette solution et décider de poursuivre l’activité à condition de rétablir la situation financière dans un certain délai.

Lors d’une augmentation de capital dans une SARL, les associés ont un droit préférentiel de souscription.

X Mais les statuts peuvent le prévoir.

L’émission d’obligations est possible dans une SARL.

X L’émission d’obligations nominatives est autorisée sous conditions.

L’émission d’obligations est une décision extraordinaire.

X Ordinaire : la clause de capital des statuts est inchangée.

La présence d’un CAC dans une SARL est obligatoire.

X

Seulement si la SARL dépasse 2 seuils sur 3 énoncés par la loi :

- 3,1 millions d’euros de CAHT ; - 1,5 million d’euros au total du bilan ; - 50 salariés en moyenne sur l’exercice.

Par principe, c’est le gérant qui convoque les associés en assemblée.

X À défaut de convocation par le gérant, le CAC, s’il existe, est en droit de le faire.

Un associé peut convoquer une assemblée. X Uniquement en cas de décès du gérant unique (il n’y a qu’un gérant) pour nommer un nouveau gérant.

La location de parts sociales est autorisée X Sous certaines conditions.

La minorité de blocage Minorité sous entend une minorité de parts sociales. Blocage signifie que ce nombre de parts sociales suffit à s’opposer aux décisions mises au vote en assemblée extraordinaire (augmentation, réduction de capital…) La minorité de blocage dans la SARL se situe à - un quart + 1 part sociale dans la SARL constituée avant le 2.8.2005

- un tiers + 1 part sociale dans la SARL constituée après le 2.8.2005. L’usage de son droit de vote ne doit pas être constitutif d’un abus de minorité (voir le cas n° 3 INTERABUS).

Corrigé




50


1. Cession de parts à un tiers Les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec le consentement de la majorité des associés (y compris le cédant) représentant au moins la moitié des parts sociales.

Application : il s’agit de la cession à un tiers car M. Dont n’est pas associé de la SARL. La majorité des associés est

réunie (2 associés sur 3, MM. Bonnet et Dul) et la majorité en parts aussi : les associés favorables représentent 750 parts contre 500 parts nécessaires. La cession pourra se faire.

2. Projet du gérant Il faut procéder à une réduction de capital suivie d’une augmentation de capital (« coup d’accordéon »). Les deux opérations sont des modifications statutaires qui nécessitent le vote des associés représentant 2/3 des parts sociales puisque la société a été constituée en 2006.

Application : pour que les deux décisions soient prises, il faut réunir 666 parts. Mlle

Bonnet détenant 300 parts, elle ne

pourra pas s’opposer à ces deux opérations (elle ne détient pas la minorité de blocage qui se situe à 334 parts). 3. Capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social et dissolution de société Si du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié

du capital social, le gérant, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître les pertes, doit consulter les associés sur la dissolution éventuelle de la société.

Application : les capitaux propres sont de 11 600 , donc inférieurs à la moitié du capital social (12 500). Le gérant doit

convoquer les associés dans le quatre mois après l’AGO d’approbation des comptes sur l’opportunité de dissoudre la société.

La décision de dissolution de la société est une modification des statuts (la durée de la société est modifiée). La décision

est prise par les associés représentant au moins 2/3 des parts sociales.

Application : avec 300 parts sur 1 000, Mlle

Bonnet n’obtiendra pas le vote de la dissolution de la société (il en faut au

moins 667). La dissolution de la société sera écartée, mais la société devra : - soit reconstituer ses capitaux propres dans le délai de 2 ans d’une valeur au moins égale à la moitié du capital

social ; - soit diminuer son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves.

4. Émission d’obligations Depuis l’ordonnance du 25/03/2004, la SARL est autorisée à émettre des obligations nominatives sous certaines conditions :

- la SARL doit être dotée d’un commissaire aux comptes ; - les comptes des 3 derniers exercices ont dû être approuvés ; - l’émission ne doit pas faire une offre au public ; - les obligations doivent être nominatives ; - l’émission doit être approuvée par une assemblée générale ordinaire.

Application : la SARL BONNET est dotée d’un commissaire aux comptes puisqu’elle dépasse deux des trois seuils (CA >

à 3,1 millions d’euros et nombre moyen de salariés > à 50), ses trois exercices antérieurs ont été approuvés. La décision sera votée puisqu’elle nécessite la réunion de 501 parts sur 1

re consultation (les deux associés favorables au projet

représentent 750 parts). La SARL ne devra pas utiliser de publicité ni démarcher le public lors de cette émission (ne pas faire une offre au public). Les obligations devront être nominatives (le nom du souscripteur devra être connu).

L’emprunt obligataire est donc légalement envisageable 5. Convocation d’une assemblée pour nommer un nouveau gérant Le soin de convoquer l’assemblée des associés est de la compétence du gérant. À défaut, le commissaire aux comptes, s’il en existe un, peut la convoquer. De plus, en cas de décès du gérant unique, l’ordonnance de 2004 donne le droit à tout associé de convoquer l’assemblée générale pour le remplacer – art. L223-27 al. 5 nouveau C. Com

Application : Mlle Bonnet ou M. Dont peuvent convoquer l’assemblée par lettre recommandée avec accusé de réception à

la seule fin de nommer le nouveau gérant à la suite du décès de M. Bonnet. Le commissaire aux comptes de la société peut également procéder à cette convocation.




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QUESTIONS DE COURS

BIO ATTRACTION

La SARL unipersonnelle : constitution, fonctionnement



On peut être seul associé dans une SARL. X La loi l’a prévu (art. 1832 C. Civ. ). Il s’agit de la SARL unipersonnelle ou EURL.

L’associé unique peut être une personne physique ou une personne morale.

X L’EURL est un instrument de filialisation quand l’associé unique est une personne morale.

Une EURL peut être l’associée unique d’une autre EURL

X Depuis l’ordonnance du 31.07.2014

L’associé unique peut être le gérant de la société. X Sauf pour l’associé unique personne morale qui devra désigner un gérant, personne physique.

La responsabilité de l’associé unique est illimitée. X Limitée, comme dans toute SARL.

Grâce à cette société, la transmission de l’entreprise est facilitée.

X La société continue d’exister (pour la durée fixée) après le décès de l’associé unique.

Les formalités liées à cette société sont moins nombreuses que pour les autres sociétés.

X Dispense de publicité au BODACC, suppression de dépôt du rapport de gestion quand l’associé unique est une personne physique.

Les règles de fonctionnement sont allégées. X Notamment quand l’associé unique est gérant : pas de convocation, de quorum, de majorité à respecter.

Le régime des conventions est applicable à la SARL unipersonnelle.

X

Le formalisme est cependant allégé quand l’associé unique est gérant : pas de rapport sur les conventions, mention des conventions réglementées sur le registre des décisions.

Le passage de l’EURL vers la SARL est automatique lorsque de nouveaux associés entrent dans la société.

X Il faudra effectuer les modifications statutaires auprès du RCS.

Le gérant, associé unique n’a pas à établir le rapport de gestion et l’approbation des comptes n’est pas obligatoire.

X La loi du 19.10.2009 dispense le gérant d’établir le rapport de gestion. Le dépôt des comptes au RCS vaut approbation des comptes.

Tableau comparatif EURL-EIRL EURL EIRL Forme juridique Société Entreprise individuelle

Participant Une personne physique ou morale Une personne physique

Capital Montant libre Un patrimoine affecté à l’activité

Responsabilité de participant Limitée aux apports Limitée au patrimoine affecté

Formalisme Statuts enregistrés et publiés Immatriculation au RCS

Déclaration d’affectation publiée Immatriculation au registre dont dépend l’activité (RCS-RM…)

Dirigeant Un gérant personne physique : associé unique ou un tiers

L’entrepreneur

Corrigé




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1. Caractéristiques de la SARL unipersonnelle

Créée par la loi du 11/07/85, elle est constituée par un seul associé personne physique ou personne morale dont le capital est libre. Elle peut être gérée par l’associé unique ou un tiers. La responsabilité de l’associé unique est limitée à son apport. L’EURL est soumise au régime fiscal de l’IR quand l’associé unique est une personne physique (IS sur option) et l’associé unique est soumis au régime social des travailleurs indépendants. Cette société est commerciale par la forme et suit, en grande majorité, les règles de la SARL pluripersonnelle.

Avantages : - limitation de responsabilité de l’associé unique (si la séparation des patrimoines est respectée).

NB : La création d’un statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) par la loi du 15/06/2010 permet aussi de limiter la responsabilité de l’entrepreneur individuel au patrimoine affecté à son activité professionnelle ;

- transmission de l’entreprise facilitée ; - maintien de l’entreprise en cas de décès de l’associé unique ; - souplesse pour passer de l’EURL à la SARL pluripersonnelle ; - régime fiscal : l’option pour l’IS peut éventuellement être avantageuse ; - l’associé unique, personne physique, peut être le gérant de la société sous réserve de remplir les conditions requises ;

- une personne physique ou morale peut créer plusieurs EURL.

Inconvénients : - formalisme de constitution d’une société ; - soumission aux obligations comptables d’une société ; - tenue d’un registre des délibérations de l’associé unique ; - publicité des documents sociaux ; - contrôle éventuel d’un commissaire aux comptes en cas de dépassement de certains seuils ; - capital à libérer d’un cinquième à la souscription pour les apports en numéraire (le reste dans les 5 ans).

Dans le cas, M. Bara serait associé unique et gérant, ce qui est possible car l’article L223-18 C. Com prévoit que la SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Il ne doit pas être frappé d’interdiction, de déchéance ou d’incompatibilité. Le gérant peut être un tiers. 2. Responsabilité de M. BARA dans le cas d’une action en justice pour publicité mensongère

a) Hypothèse 1 : l’entreprise est individuelle Le client peut engager une action en responsabilité contre M. Bara pour publicité mensongère et lui réclamer des dommages et intérêts qu’il devra assumer sur son patrimoine personnel. Diverses lois permettent à l’entrepreneur individuel de soustraire :

- sa résidence principale (loi de 2003) du gage de ses créanciers professionnels par une déclaration notariée qui sera publiée ; - ses immeubles (bâtis ou non bâtis) non affectés à son activité professionnelle (loi de 2008).

Il peut aussi adopter le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (loi de 2010). Dans ce cas, l’entrepreneur affecte seulement certains biens à la garantie de ses créanciers professionnels (patrimoine affecté à son activité professionnelle).

b) Hypothèse 2 : l’entreprise est une EURL La société ayant la personnalité morale, c’est contre elle que sera dirigée l’action en justice du fait de la responsabilité pénale des sociétés.

La responsabilité pénale de la société est très étendue ; elle couvre : - les infractions à la réglementation spéciale liée à l’activité propre de l’entreprise ; - les infractions à la réglementation générale applicable à toutes les entreprises (réglementation du travail, de la

concurrence, fiscalité, douanes, code de la route, publicité) ; - les infractions dues à un défaut de surveillance ou à une imprudence ayant entraîné un dommage corporel pour la victime.

La société peut, dans des cas prévus par les textes, être condamnée pénalement.

Le tribunal pénal pourra condamner la société pour la réparation civile du dommage ; c’est le patrimoine social de la

société qui devra assumer le versement des dommages et intérêts au client. Le dirigeant, auteur ou complice des infractions pénales commises par la société peut être déclaré personnellement responsable pénalement.




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c) Hypothèse 3 : EIRL L’entrepreneur individuel a affecté un patrimoine à son activité professionnelle distinct de son patrimoine personnel. L’action en responsabilité sera engagée contre M. Bara, les dommages-intérêts ne pourront être prélevés que sur le patrimoine affecté.

Conclusion : la responsabilité pénale est différente. M. BARA sera poursuivi dans la première hypothèse et la 3ème

hypothèse et sa société dans la deuxième hypothèse. Le patrimoine social sera affecté par le versement des dommages et intérêts dans la 2

ème hypothèse. Le patrimoine personnel dans la 1

ère hypothèse et le patrimoine affecté dans la 3

ème

hypothèse. 3. Établissement de documents sociaux et sort de divers actes envisagés

Établissement des documents sociaux L’article L223-31 C. Com précise que dans les sociétés ne comprenant qu’un associé, l’article L223-26 alinéas 1-2-3 du C. Com n’est pas applicable (consultation des associés en assemblée, documents à leur envoyer, droit de poser des

questions par écrit au gérant). Les articles L223-27 à L223-30 non plus (modalités de consultation des associés, droit de participer aux décisions, droit de se faire représenter (L223-28), majorité des décisions collectives ordinaires (L223-29), majorité des décisions collectives extraordinaires (L223-30)). Mais selon l’article L223-31 alinéa 2, le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels sont établis par le gérant. L’associé unique approuve les comptes, le cas échéant après rapport des commissaires aux comptes, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions, prises au lieu et place de l’assemblée, sont répertoriées

sur un registre (L223-31 alinéa 3). Les décisions prises en violation des dispositions de l’article L223-31 peuvent être annulées à la demande de tout intéressé (L223-31 alinéa 4). Le gérant associé unique n’a plus l’obligation de déposer au greffe du tribunal de commerce, dans le mois qui suit l’approbation des comptes annuels, le rapport de gestion (loi du 04/08/2008) mais les comptes annuels, le rapport du commissaire aux comptes éventuel, la proposition d’affectation du résultat et la décision prise devront l’être.

M. BARA devra donc en sa qualité de gérant établir l’inventaire et les comptes annuels. Il approuvera les comptes et il mentionnera ses décisions sur un registre. La loi du 19.10.2009 le dispense d’établir le rapport de gestion si l’EURL ne dépasse pas certains seuils.

NB : Le dépôt au greffe dans les 6 mois de la clôture de l’exercice des comptes annuels, signés, vaut approbation des comptes quand l’associé unique est seul gérant (art. L223-31 modifié par la loi du 2.8.2005).

Sort de diverses décisions envisagées

- Rémunération en qualité de gérant : l’associé unique exerce les pouvoirs dévolus à la collectivité des associés dans la SARL pluripersonnelle – L223-1 al 2 C. Com. Il lui appartient, par décision unilatérale, de fixer sa rémunération et, à peine de nullité, de la consigner sur le registre des délibérations - L223-31 al 3 C. Com.

- Contrat de travail avec sa société : détenant 100% du capital social, il ne peut travailler dans un état de subordination. Le contrat de travail est impossible.

- Alimenter son compte personnel par prélèvement du compte social : l’associé unique doit veiller à ne pas confondre son patrimoine personnel avec celui de la société et les décisions doivent être conformes avec l’intérêt social. S’il méconnaît cette règle, il s’expose au délit d’abus de biens sociaux et les créanciers sociaux peuvent le poursuivre sur ses biens personnels. M. BARA ne doit pas prélever d’argent sur le compte social pour financer des projets personnels s’il veut bénéficier de la limitation de responsabilité que lui offre la SARL unipersonnelle, à l’exception du versement de sa rémunération en qualité de gérant et du versement de dividendes en fin d’exercice (l’emprunt

contracté par le gérant ou l’associé unique est une convention interdite).

Corrigé




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4. Régime des conventions

Le régime des conventions prévu dans la SARL pluripersonnelle s’applique à la SARL unipersonnelle avec quelques aménagements. Les règles applicables aux conventions conclues entre l’associé unique et sa société devront être mentionnées sur le registre des décisions – L223-19 al 3 C. Com. Il n’est donc pas nécessaire que le gérant, associé unique établisse un rapport spécial sur la (les) convention(s). Aucune disposition réglementaire ne précise le contenu de la mention à figurer sur le registre. Il faudra préciser la nature et l’objet de la convention, ses modalités (prix, conditions de paiement...).

Il est interdit à l’associé unique (personne physique), à son conjoint, ses ascendants et descendants de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ou de se faire cautionner ou avaliser par elles leurs engagements envers les tiers (conventions interdites) – L223-21 C. Com. À l’inverse, les opérations courantes et conclues à des conditions normales peuvent être effectuées librement (conventions libres) – L223-20 C. Com.

Dissolution de la SARL unipersonnelle L’article L237-2 C. Com prévoit que : la société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour quelque cause que se soit « sauf dans le cas prévu au 3e alinéa de l’article 1844-5 du C. Civil ».

L’alinéa 3 de l’article 1844-5 du Code Civil stipule qu’en cas de dissolution d’une société dans laquelle les parts se trouvent réunies en une seule main, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation. Les créanciers sociaux peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de 30 jours à compter de la publication de celle-ci. Un alinéa 4 a été ajouté à l’article 1844-5 du C. Civil par la loi du 15.5.2001 (Annexe 2), il écarte cette transmission universelle quand l’associé unique est une personne physique. Une liquidation suivra dans ce cas la dissolution. Cette disposition légale est moins rigoureuse pour l’associé unique personne physique, puisque les créanciers sociaux ne deviendront pas des créanciers personnels de l’associé unique (les dettes de la société ne deviennent pas des dettes de l’associé unique).

En l’espèce, la dissolution de la société sera suivie d’une liquidation puisque l’associé unique (M. BARA) est une personne physique. 5. Passage de la SARL unipersonnelle à la SARL pluripersonnelle

Il ne s’agit pas d’une transformation de la société puisqu’elle ne change pas sa forme juridique de SARL. Il suffira à M. BARA de choisir une des solutions pour accueillir son fils en qualité d’associé :

- cession de parts sociales à titre onéreux ou gratuit du père au fils ; - augmentation de capital, le fils faisant un apport.

Les clauses statutaires ou la législation concernant ces opérations devront être respectées (fond et forme). La modification statutaire devra être effectuée et publiée au greffe du tribunal de commerce. M. BARA pourrait seulement se contenter de confier la gestion de l’EURL à son fils (qui en serait le gérant). Il hériterait des parts à son décès et se trouverait ainsi associé.

6. Statuts de l’EURL

Société : BARA Laboratoires (dénomination sociale) Société à responsabilité limitée Au capital de : 2 000

Siège social : 2A rue d’Hurtebise B. 07130 Binche Le soussigné : M. : BARA Olivier, 2A rue d’Hurtebise B. 07130 Binche, né le 20.05.1949 à Paris (nom de naissance et, le cas échéant, nom d’usage, prénom, domicile, date et lieu de naissance) a établi ainsi qu’il suit les statuts d’une société à responsabilité limitée dont le gérant est l’associé unique.

Statuts

Article 1er

Forme La société est à responsabilité limitée.




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Article 2 Objet

(Indiquer ici toutes les activités qui seront exercées par la société.) La société a pour objet : conception, production de parfums Et, plus généralement, toutes opérations, de quelque nature qu’elles soient, juridiques, économiques et financières, civiles et commerciales, se rattachant à l’objet sus-indiqué ou à tous autres objets similaires ou connexes, de nature à favoriser, directement ou indirectement, le but poursuivi par la société, son extension ou son développement.

Article 3 Dénomination

(Nom de la société.) Sa dénomination sociale est : BARA Laboratoires Son sigle est : . — (facultatif). Dans tous les actes et documents émanant de la société, cette dénomination doit être précédée ou suivie

immédiatement des mots « société à responsabilité limitée » ou des initiales « SARL » et de l’énonciation du capital social.

Article 4 Siège social

(Indiquer ici l’adresse du siège social.) Le siège social est fixé à : 2A rue d’Hurtebise B. 07130 Binche

Il peut être transféré par décision de l’associé unique.

Article 5 Durée

(Indiquer ici la durée, sans qu’elle puisse excéder quatre-vingt-dix-neuf ans.) La société a une durée de 99 années, sauf dissolution anticipée ou prorogation.

Article 6

Apports Apports en numéraire : 2 000 (Indiquer ici le montant des espèces en euros.) M. . BARA apporte et verse à la société une somme totale de ................................................... La somme totale versée, soit 2 000 . a été déposée le 6/04/N au crédit d’un compte ouvert au nom de la société en formation, à LCL n°16286B (Indiquer ici les coordonnées de l’établissement financier.)

Apports de biens communs : ................................................... (Il s’agit des biens appartenant à la communauté des époux.) Cette somme provient de la communauté de biens existant entre l’apporteur et son conjoint : .................................... (nom, prénoms), qui a été préalablement averti de cet apport par lettre recommandée avec avis de réception reçue le .................................... comportant toutes précisions utiles quant aux finalités et modalités de l’opération d’apport. Par lettre en date du ............................, M. ..................., conjoint de l’apporteur, a renoncé expressément à la faculté d’être personnellement associé, pour la moitié des parts souscrites. L’original de cette lettre est demeuré annexé aux présents statuts.

Apports par une personne ayant contracté un PACS (le cas échéant) : ................................................... M./Mme ................................................... réalise le présent apport pour son compte personnel et est en conséquence seul propriétaire des parts sociales qui lui sont attribuées en rémunération de son apport.

Article 7 Capital social et parts sociales

(Indiquer le montant en euros.) Le capital est fixé à la somme de : 2 000

(Indiquer ici le nombre de parts sociales pour le montant du capital et, de manière facultative, le montant de ces parts.) Le capital est divisé en . 20 (nombre) parts égales d’un montant de 100 chacune, intégralement libérées (ou : libérées chacune à concurrence du ................................................... (cinquième, quart, moitié...)). La libération du surplus, à laquelle il s’oblige, interviendra en une ou plusieurs fois sur décision du gérant.

Article 8 Gérance

La société est gérée par son associé unique, M. . BARA Olivier

Article 9

Décisions de l’associé L’associé unique exerce les pouvoirs et prérogatives de l’assemblée générale dans la société pluripersonnelle. Ses décisions sont répertoriées sur un registre coté et paraphé. Il ne peut en aucun cas déléguer ses pouvoirs.

Corrigé




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Article 10

Exercice social Chaque exercice social a une durée de douze mois qui commence le 01/01 et finit le 31/12 (Par exception, le premier exercice sera clos le 31/12/N

Article 11 Comptes sociaux

L’inventaire et les comptes annuels sont établis par l’associé unique gérant. Leur dépôt au registre du commerce et des sociétés dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice vaut approbation des comptes. Le rapport de

gestion est établi chaque année par l’associé unique gérant et tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande.

Article 12 Actes accomplis pour le compte de la société en formation.

L’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation a été annexé aux statuts. La signature de ceux-ci emportera reprise de ces engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

Article 13

Frais/formalités de publicité Les frais afférents à la constitution des présents statuts et de leurs suites seront pris en charge par la société. Tous pouvoirs sont donnés au porteur d’une copie des présentes à l’effet d’accomplir toutes les formalités légales de publicité. Fait à BINCHE le 15/04/N En 4 exemplaires. Signature de l’associé

Bara




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QUESTIONS DE COURS


BALNEO

La société anonyme : constitution, associés, apports, libération du capital



Il faut être 7 associés au minimum pour créer une SA.

X

Associés personnes physiques ou personnes morales. Une ordonnance à venir devrait permettre de créer une SA avec moins de 7 associés dans les SA non cotées – Loi du 20.12.2014

Le montant de capital minimum à réunir est de 37 000 .

X Que la SA fasse une offre au public ou non.

Le capital d’une SA doit être intégralement souscrit.

X Imposé par l’article L225-3 C.Com.

Tous les types d’apports sont autorisés dans la SA. X L’apport en industrie est interdit. L’apport en numéraire doit être libéré de moitié au moins à la souscription.

X Le reste dans les 5 ans.

Le fait d’émettre des actions non libérées du minimum légal est une infraction (délit).

X Punie de 150 000 d’amende pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de la SA (loi du 22.3.2012 art. L242-1).

L’apport en nature doit être évalué obligatoirement par un commissaire aux apports.

X Désigné par le tribunal de commerce à la demande d’un ou plusieurs souscripteurs.

L’évaluation des apports en nature par le commissaire aux apports s’impose aux actionnaires.

X Ils peuvent en voter une autre mais ils en deviennent alors responsables pendant 5 ans.

La majoration frauduleuse des apports en nature est une infraction (délit).

X Punie d’un emprisonnement de 5 ans d’emprisonne-ment et de 9 000 d’amende.

Toutes les activités sont possibles pour une SA. X Certaines activités sont interdites, d’autres réservées à certaines formes (ex : SNC pour les débits de tabac).

Une SA peut faire une offre au public. X La notion d’offre au public remplace l’appel public à l’épargne.

L’offre au public :

Lorsqu’une SA a besoin de fonds, elle peut faire une offre au public en effectuant l’une des opérations suivantes : - une communication adressée sous quelque forme et pas quelque moyen que ce soit à des personnes et

présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres financiers ;

- un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers – art. L411-1 C. monétaire et financier.

1. La société peut-elle être légalement constituée avec les personnes citées ?

Le nombre d’actionnaires d’une SA ne peut être inférieur à 7. Ici, ils ne sont que 6 : il faudra trouver un septième

actionnaire pour respecter le minimum légal. Les actionnaires peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales : dans le cas il y a 4 personnes physiques et 2 personnes morales. L’objet de la SA doit être licite : la fourniture et l’installation de matériels de balnéothérapie est licite. Sous réserve de compléter le nombre d’actionnaires, la SA peut être légalement constituée.

Corrigé




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2. Identification des apports – Sont-ils autorisés dans la SA ?

Dans une SA, seuls les apports en numéraire et les apports en nature sont autorisés. L’apport en industrie est interdit. Les apports envisagés par les actionnaires sont de trois sortes :

- des apports en numéraire ;

- des apports en nature ; - un apport en industrie : les compétences de plombier.

C. Flot ne pourra pas effectuer l’apport en industrie. 3. Évaluation du matériel par les actionnaires

Dans une SA, les apports en nature doivent être obligatoirement évalués par un commissaire aux apports désigné à l’unanimité des fondateurs, ou à défaut par décision de justice à la demande d’un ou plusieurs d’entre eux (art L225-8 modifié par la loi du 22.3.2012). Le rapport du commissaire aux apports décrit chacun des apports, indique le mode

d’évaluation et affirme que la valeur des apports correspond au montant du capital qu’ils représentent. Les actionnaires ne sont pas liés par l’évaluation du commissaire aux apports et peuvent en retenir une autre, à charge d’en subir la responsabilité. Toute majoration frauduleuse des apports en nature est un délit sanctionné pénalement (5 ans d’emprisonnement et amende de 9 000 ). Dans le cas, il faudra obligatoirement nommer un commissaire aux apports et joindre aux statuts son rapport. Les actionnaires pourront cependant retenir une autre évaluation dont ils seront responsables pendant 5 ans.

NB : une dispense d’intervention du CAA sur décision des fondateurs est possible pour l’apport d’actions achetées sur un marché réglementé dans les 3 mois précédant l’apport – art L 225-8-1 dt du 18.09.2014

4. Montant du capital de la future société – Légalité de ce montant

Le capital social de la SA se compose des apports en numéraire et des apports en nature. Il doit être au minimum de 37 000 . Les apports en industrie sont interdits. C. Flot ne pourra pas apporter ses compétences en plomberie. Si on retient l’évaluation des actionnaires il se composera :

- des apports en numéraire d’un montant total de 57 000 ; - des apports en nature d’un montant total de 25 000 .

Le montant du capital social de la SA sera de 81 000 , il dépasse le minimum de 37 000 .

Le montant envisagé est donc légal. 5. Montant du capital à libérer par les actionnaires à la souscription

Les apports en numéraire doivent être libérés, à la souscription, de la moitié au moins de leur valeur nominale. Le surplus intervient, en une ou plusieurs fois, sur décision du conseil d’administration ou du directoire selon le cas, dans un délai qui ne peut excéder 5 ans à compter de l’immatriculation de la société au RCS. Dans le cas la libération minimum des apports en numéraire devra être de 28 500 (la moitié de 57 000 ). Les apports en nature doivent être intégralement libérés dès leur émission (L225-3 al. 3). La société en deviendra propriétaire à dater de son immatriculation au RCS.

6. Caractériser l’objet de la société

L’objet d’une SA doit être licite, il peut être civil ou commercial. Dans le cas, l’objet de la société est commercial : achat de matériels, revente et pose de sanitaires. 7. Tâches à effectuer pour permettre la création de cette société

Il faudra : - demander la nomination du commissaire aux apports ; - déposer le montant minimum légal des apports en numéraire dans les huit jours de leur réception auprès d’une

banque, d’un notaire ou de la caisse des dépôts et consignations ; - rédiger les statuts, les faire signer par les actionnaires ; - nommer les organes de gestion ; - insérer un avis de constitution dans un journal d’annonces légales ; - déposer au CFE le dossier de constitution avec la demande d’immatriculation.

NB : l’enregistrement des statuts lors de la constitution d’une société est supprimé par la loi du 20.12.2014

8. Constitution d’une SA faisant une offre au public

Le capital minimum d’une SA avec offre au public est de 37 000 . Dans le cas, le capital social est de 81 000 . Il est possible de constituer une telle société en respectant le formalisme spécifique de la SA avec offre au public.

NB : la notion d’appel public à l’épargne est remplacée par celle d’offre au public depuis l’ordonnance du 22/01/2009.




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QUESTIONS DE COURS


VALENTIN

La société anonyme avec conseil d’administration : statut des organes de direction, cumul de mandats



Le conseil d’administration d’une SA se compose de 3 administrateurs au minimum, 18 au maximum.

X Exceptionnellement, 24 au maximum en cas de fusion (limité à 3 ans).

Les membres du CA peuvent être des personnes physiques ou morales.

X L’administrateur, personne morale, sera représenté au CA par une personne physique.

La personne morale administrateur devra désigner une personne physique pour la représenter au CA.

X Il s’agit du « représentant permanent ».

Un administrateur doit obligatoirement détenir des actions de la SA

X Seuls les statuts peuvent l’y contraindre.

Chaque administrateur compte pour une voix. X En cas de partage des voix, celle du PCA est prépondérante, sauf clause contraire des statuts.

Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires pour une durée fixée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans.

X Par un vote à la majorité ordinaire. L’actionnaire candidat au poste d’administrateur vote. Durée du mandat modifié par la loi du 22.3.2012

Le PCA est nommé de la même façon. X Ce sont les administrateurs qui nomment le PCA parmi les administrateurs.

Un PCA peut être également directeur général de la société. Il doit être une personne physique.

X C’est le conseil d’administration qui décide.

Quand un administrateur décède, les administrateurs doivent éventuellement le remplacer temporairement.

X Il s’agit de la « cooptation » qui est, selon le cas, obligatoire, facultative ou interdite.

Le directeur général peut avoir des « assistants », appelés directeurs généraux délégués.

X 5 au maximum, administrateur de la SA ou tiers, désignés par le CA sur proposition du DG.

Le nombre de mandats que les dirigeants peuvent détenir est illimité (cumul de mandats).

X Le nombre est limité (voir le détail dans l’Annexe de l’énoncé).

Définition – avantages et inconvénients du cumul de mandats Le cumul de mandats consiste pour une même personne physique à détenir plusieurs mandats de direction dans des sociétés différentes situées sur le territoire français.

Cumul de mandats

Avantages - pour les sociétés : la compétence de la personne va bénéficier à plusieurs sociétés - le dirigeant reçoit plusieurs rémunérations et avantages divers.

Inconvénients

- L’indépendance de jugement du dirigeant peut être mise en doute - Il peut favoriser la société dans laquelle il est mieux rémunéré - Coût élevé : le dirigeant peut faire « monter les enchères » avant d’accepter un

nouveau poste (stock-option, retraite) - La charge de travail est lourde, le dirigeant ne peut raisonnablement pas

l’assumer correctement - Par le jeu des dérogations, le dirigeant peut dépasser le nombre de 5 mandats.

PREMIÈRE PARTIE

1. Légalité du conseil d’administration

Le conseil d’administration doit être composé de 3 administrateurs au minimum et 18 maximum (24 en cas de fusion) qui peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. L’administrateur doit être capable s’il s’agit d’une personne physique, ne pas être frappé d’interdiction, de déchéance ou d’incompatibilité. Le nombre d’administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction. Le PCA doit être une personne physique.

Corrigé




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Application : le conseil d’administration de la SA se compose du minimum légal (3), de deux administrateurs personnes physiques que l’on suppose capables, non frappées d’interdiction, de déchéance ou d’incompatibilité et d’un

administrateur personne morale, la SARL Amandine. Les deux administrateurs personnes physiques ont moins de 70 ans, la règle du tiers sera respectée quel que soit l’âge du représentant permanent de l’administrateur, personne morale. Le PCA est une personne physique. La composition du conseil d’administration est légale. La loi du 04/08/2008 applicable au 01/01/2009 a supprimé l’obligation faite à un administrateur (et au MCS dans la SA à directoire) de détenir des actions de la société. Seuls les statuts peuvent l’y contraindre – art. L225-25 C. Com. L’équilibre hommes/femmes : La loi du 27.01.2011 fixe le principe selon lequel le conseil d’administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des hommes et des femmes art. L225-17 al. 2. Dans le cas d’espèce, tous les administrateurs de la SA sont actionnaires. Dans l’avenir, ce ne sera plus une obligation

(sauf si les statuts l’imposent). La présence d’une femme, Valérie Valentin, assure déjà l’équilibre homme-femme au sein du CA.

2. Organe compétent pour nommer les administrateurs, le président du conseil d’administration – Durée du mandat – Fixation de leur rémunération

Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires à la majorité ordinaire. Les administrateurs

désignent parmi eux un PCA à la majorité des membres présents et représentés. Selon l’art. L225-18 modifié par la loi du 22.3.2012 la durée du mandat des administrateurs est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans. Ils sont réélligibles. La rémunération des administrateurs est fixée par l’assemblée des actionnaires (jetons de présence) globalement pour l’ensemble du conseil d’administration. Ce dernier les répartit entre ses membres. Le président du conseil d’administration peut percevoir une rémunération spéciale supplémentaire fixée par le conseil d’administration.

3. Légalité du cumul de mandats de PCA et de DG

Le conseil d’administration peut décider que la même personne physique exerce les fonctions de PCA et de directeur général. Le conseil d’administration désigne le directeur général qui doit être une personne physique choisie parmi les administrateurs ou être un tiers. L’âge limite pour exercer les fonctions est déterminé par les statuts, à défaut, il ne doit pas avoir plus de 65 ans. Application : L. Valentin (60 ans) peut donc valablement occuper le poste de président du conseil d’administration et

celui de directeur général.

4. Nomination d’un représentant permanent- Cumul avec un contrat de travail

Quand une personne morale est nommée administrateur, elle doit désigner une personne physique qui la représentera au conseil d’administration : « le représentant permanent ».

Le statut du représentant permanent est identique à celui de l’administrateur personne physique (capacité, âge, cumul de mandats, il n’a pas à être actionnaire de la SA). Application : la SARL devra désigner la personne de son choix pour la représenter au conseil d’administration de la SA. Dans la pratique, ce sera le représentant légal de la SARL (le gérant) qui siègera.

Le représentant permanent en fonction (de même pour un administrateur en fonction) peut avoir un contrat de travail avec la SA si cette société ne dépasse pas à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises (effectif inférieur à 250 salariés et total du bilan n’excédant pas 43 millions d’euros ou montant HT CA n’excédant pas 50 millions d’euros) et si son contrat de travail correspond à un emploi effectif art. L225-21-1 créé par la loi du 22.3.2012. Le représentant permanent est compté au nombre des administrateurs liés à la société par un

contrat de travail. Ce nombre ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction art. L225-22 al.2. Application : au conseil d’administration, Valérie Valentin a déjà un contrat de travail, elle est directrice financière. Il y a déjà 1 administrateur sur 3 qui a un contrat de travail. La règle du tiers est atteinte. Le représentant permanent ne pourra pas obtenir de contrat de travail avec la SA.

5. Cooptation

En cas de vacance, par décès ou démission d’un ou plusieurs sièges d’administrateurs, le conseil d’administration, entre deux assemblées générales, doit procéder à des nominations à titre provisoire. Ce procédé s’appelle la cooptation. Ces nominations doivent être soumises à l’approbation de la plus prochaine assemblée générale ordinaire. Cependant, quand le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum légal (3), le CA doit convoquer immédiatement l’AGO en vue de compléter l’effectif. La cooptation est, dans ce cas, interdite. Application : le décès de Valérie Valentin fait tomber le nombre d’administrateurs à 2 (inférieur au minimum légal de 3). La cooptation est interdite, le conseil d’administration doit convoquer l’AGO pour nommer un nouvel administrateur.

6. Nomination de directeur général délégué

Sur proposition du directeur général, le conseil d’administration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques chargées d’assister le directeur général : il s’agit du directeur général délégué qui peut être un administrateur de la SA ou un tiers. La loi fixe à 5 le nombre maximum.

Application : Léon Valentin doit choisir un directeur général délégué et le proposer au vote du conseil d’administration.




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DEUXIÈME PARTIE

1. Cumul des mandats

(1) Ces mandats sont assimilables. (2) L’exercice de la direction générale par un administrateur président ou non au sein d’une même société ne compte que pour un seul

mandat (de DG).

(3) Seuls les mandats exercés dans des SA ayant leur siège social sur le territoire français sont comptabilisés. (4) La règle du cumul s’applique aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. (5) La règle du cumul des mandats n’est pas applicable aux mandats de Directeur général délégué.

(6) Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateur, de membre du conseil de surveillance, de PCA dans des SA ayant leur siège social sur le territoire français. D’autre part, une personne physique ne peut exercer plus d’un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans des SA ayant leur siège social sur le

territoire français. Des dérogations existent qui ont été assouplies par la loi du 29.10.2002, mais qui ne sont pas applicables pour M. Valentin puisqu’il n’existe aucun lien entre les sociétés dans le cas proposé.

(7) Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, de membre du directoire, de

directeur général unique, d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans des SA ayant leur siège sur le territoire français. Des dérogations existent qui ont été également assouplies par les lois du 29.10.2002 et du 1.08.2003. Elles ne s’appliquent pas à M. Valentin car il n’existe aucun lien entre les sociétés dans le cas proposé.

Conclusion : M. VALENTIN dépasse la limite du cumul pour les postes de direction : il a 3 mandats au lieu d’un. Une dérogation pour 1 mandat supplémentaire s’applique car les sociétés ne sont pas soumises aux négociations sur un marché réglementé. Il doit se démettre d’un mandat de direction. Il ne dépasse pas la limite légale pour les mandats d’administrateur, de membre du conseil de surveillance et de PCA (2 au lieu de 5 maximum), ni pour le plafond global

légal (4 au total après déduction du mandat en trop, au lieu de 5 maximum), tous mandats confondus.

2. Cumul du mandat d’administrateur avec un contrat de travail

Sociétés Administrateur - Membre du conseil de surveillance -

Président du Conseil d’administration -

Représentant permanent (1)

Directeur général Membre du directoire

Directeur général unique (1)

Mandat de membre du directoire SA Paris 1

Mandat d’administrateur SA Cannes 1

Mandat de DG et administrateur SA Lyon (2) - 1

Mandat de directeur général SA St Etienne 1

Mandat de membre du conseil de surveillance SA Gênes (3) - -

Mandat de représentant permanent SA Clermont-Ferrand (4) 1

Mandat de directeur général délégué SA Nice (5) -

Total par catégorie de mandats de M. Valentin 2 3 Plafond légal par catégorie de mandats (6) 5 1

Total tous mandats confondus de M. Valentin 5

Plafond légal tous mandats confondus (7) 5

Texte de loi Situations de cumul et conditions du cumul à remplir

L225-21-1C. Com créé par la loi du 22.3.2012

Un administrateur en fonction peut devenir salarié :

- si la société ne dépasse pas, à la clôture d’un excercice social, les seuils définissant les PME (effectif inférieur à 250 salariés et total du bilan n’excédant pas 43 millions d’euros ou montant HT CA n’excédant pas 50 millions d’euros) ;

- si le contrat de travail correspond à un emploi effectif ;

- si le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne dépasse pas le tiers des administrateurs en fonction.

L225-22 C. Com Salarié élu administrateur par AGO :

- si son contrat de travail est antérieur à son mandat d’administrateur ;

- si le contrat de travail correspond à un emploi effectif ;

- si le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne dépasse pas le tiers des administrateurs en fonction.

L225-23 C. Com Salarié-actionnaire élu administrateur par AGO :

- si la société est cotée

- si le personnel de la société, détient au moins 3% du capital de la société ;

- si les statuts le prévoient..

L225-27 C. Com à L225-34 C. Com

Salarié élu administrateur par le personnel de la société :

- si une clause de statuts prévoit cette possibilité ;

- le nombre de ces administrateurs ne peut être supérieur à 4 ;

- le salarié doit être titulaire d’un contrat de travail antérieur de 2 années au moins à sa nomination et doit correspondre à un travail effectif.

Corrigé




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Énoncés Corrigés Fiches de cours

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QUESTIONS DE COURS

MEROU

Société anonyme avec conseil d’administration : fonctionnement, pouvoirs des dirigeants



Un directeur général, un PCA ne doit pas dépasser l’âge de 65 ans pour exercer ces fonctions.

X Sauf clause contraire des statuts.

Un administrateur en fonction peut bénéficier d’un contrat de travail.

X Sous conditions. Art L225-21-1 créé par la loi du 22.3.2012 (voir cas Valentin, 1re partie Question 4).

Le nombre d’administrateurs détenant un contrat de travail doit respecter la règle du tiers.

X Le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Le conseil d’administration est compétent pour décider une augmentation de capital sous condition.

X Si l’assemblée générale des actionnaires a voté une délégation de pouvoir au CA.

Le conseil d’administration est compétent pour donner la caution de la société.

X La loi lui confère ce pouvoir.

Aucun quorum n’est exigé par loi pour toute délibération du CA.

X Le quorum est de la moitié des administrateurs présents.

Un administrateur peut se faire représenter par un tiers au CA.

X Uniquement par un autre administrateur.

Le CA doit voter à la majorité des administrateurs présents et représentés pour que le vote soit légal.

X Le vote électronique est autorisé sous conditions.

Chaque administrateur détient une voix. X Quel que soit le nombre de titres qu’il détient. Les actionnaires pourront être informés sur la gestion.

X La loi leur donne divers droits.

Un actionnaire doit détenir un minimum d’actions pour pouvoir voter en assemblée générale.

X Toute clause limitant l’accès à l’assemblée générale ordinaire ou extraordinaire est nulle.

Documents accessibles à l’actionnaire en vue de l’AGOA : Selon l’article L225-115 C. Com modifié par la loi du 17.05.2011 « Tout actionnaire a droit, dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d'Etat, d'obtenir communication :

1° Des comptes annuels et de la liste des administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance, et, le cas échéant, des comptes consolidés ;

2° Des rapports du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas, et des commissaires aux comptes, qui seront soumis à l'assemblée ;

3° Le cas échéant, du texte et de l'exposé des motifs des résolutions proposées, ainsi que des renseignements concernant les candidats au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, selon le cas ;

4° Du montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, le nombre de ces personnes étant de dix ou de cinq selon que l'effectif du personnel excède ou non deux cents salariés ;

5° Du montant global, certifié par les commissaires aux comptes des versements effectués en application des 1 et 4 de l'article 238 bis du code général des impôts ainsi que de la liste des actions nominatives de parrainage, de mécénat ; » La loi du 17.05.2011 a supprimé la communication de : - la liste et l’objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales - le droit à communication de l’inventaire.

Corrigé




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1. Remplacement du président du conseil d’administration et directeur général

a) Raison du départ L’article L225-48 alinéa 3 C. Com précise que « lorsqu’un président du conseil d’administration atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office ». L225-48 alinéa 1 C. Com énonce que « les statuts doivent prévoir pour l’exercice

des fonctions de président du conseil d’administration une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans ». Or, le président actuel, Louis Merou, est atteint par la limite d’âge, il va avoir soixante-cinq ans. Les statuts étant conformes à la loi, il faudra pourvoir à son remplacement.

Lorsque la direction générale de la société est assumée par le PCA, les dispositions relatives au directeur général lui

sont applicables art. L225-51-1 C. Com.

Les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de directeur général une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à 65 ans. Quand il atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office – art. 225-54.

b) Nomination de Roger Merou en qualité de PDG Depuis la loi du 15.05.2001, la direction générale de la société anonyme est assumée soit par le PCA, soit par une autre personne physique nommée par le CA et portant le titre de directeur général. Dans les conditions fixées par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les 2 modalités d’exercice de la direction générale. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix.

Conditions : - Pour être PCA : être administrateur de la société anonyme que l’on va diriger et personne physique (L225-47

C. Com) : conditions remplies ; - être actionnaire de cette société (225-25 C. Com) : il dispose de 4 350 actions. Cette condition n’est plus obligatoire

pour l’administrateur depuis le 01/01/2009. Le directeur général n’a pas l’obligation d’être actionnaire (sauf stipulation contraire des statuts) ;

- ne pas être incapable, frappé d’incompatibilité, d’interdiction ou de déchéance : Roger Merou, ingénieur, remplit a

priori les conditions ; - ne pas avoir atteint soixante-cinq ans pour être PCA ou DG (L225-54 C. Com) : il a 40 ans, condition remplie ; - ne pas exercer simultanément plus de 5 mandats de président du conseil d’administration de sociétés anonymes ayant

leur siège social sur le territoire français (L225-49 C. Com) et un mandat de directeur général. L’exercice par un administrateur (PCA ou non) des fonctions de directeur général dans la même société ne compte que pour un mandat (celui de directeur général). De plus, la loi limite à 5 (plafond global) le nombre de mandats sociaux (administrateur, membre du conseil de surveillance, directeur général, membre du directoire et directeur général unique).

Roger Merou est administrateur, il sera PCA et directeur général de la SA MEROU. Ces 3 mandats ne comptent que

pour un mandat de directeur général. Il respecte les règles du cumul des mandats.

Modalités : le conseil d’administration élit parmi ses membres un président à la majorité des membres présents ou représentés (L225-47 et L225-37 C. Com). Formalités publicité identiques à celles de la nomination d’un administrateur.

Conclusion : Roger Merou remplit toutes les conditions légales pour être PDG de la SA MEROU. 2. Nomination de Daniel CHAIX au poste de chef comptable

Daniel Chaix est administrateur de la société anonyme MEROU. Le problème est celui du cumul du contrat de mandat d’administrateur avec un contrat de travail dans la même société. Depuis la loi du 22.03.2012 un administrateur en fonction peut devenir salarié de la SA si la société ne dépasse pas 250 salariés et le total du bilan n’excède pas 43 millions d’euros ou 50 millions de CAHT et si son contrat de travail correspond à un emploi effectif art L225-21-1. Daniel Chaix est administrateur en fonction, il peut obtenir un contrat de travail car l’emploi est effectif et la SA a 46 salariés et

15 millions au total du bilan. Cependant selon l’article L225-22 alinéa 2 C. Com le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Or, en l’espèce :

- Pierre Merou est administrateur et directeur administratif et financier ; - Le conseil d’administration se composant de 5 administrateurs, le tiers salarié est déjà atteint. Daniel Chaix ne pourra

donc pas avoir un contrat de travail avec la SA MEROU.




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3. Conditions d’une augmentation de capital en numéraire

- le capital initial doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles (L225-131 C. Com) ; condition remplie : la SA existe depuis 1956, le capital a dû être libéré dans les 5 ans de sa constitution ;

- les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit préférentiel de souscription (L225-132 C. Com). Ils peuvent y renoncer individuellement ou collectivement en AGE (ce sera nécessaire au profit de M. Duval et de la SA Finance pour qu’ils puissent souscrire à l’augmentation de capital) ;

- l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider une augmentation de capital (quorum : un quart des actions ayant droit de vote sur 1

re convocation, 1/5 sur 2

e convocation depuis la loi du 26.7.2005, majorité

des 2/3), mais elle peut déléguer cette compétence au CA (ou au directoire) sur le rapport du conseil d’administration

(L225-129 al. 1 C. Com modifié par ord. 24.6.04). L’assemblée générale extraordinaire peut aussi déléguer au conseil d’administration les pouvoirs nécessaires à l’effet de réaliser l’augmentation de capital en une ou plusieurs fois, d’en fixer les modalités, d’en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts ;

- la libération des apports en numéraire doit être au minimum du quart lors de la souscription de l’augmentation de capital ;

- l’augmentation de capital doit être réalisée dans le délai de 5 ans à dater de l’assemblée générale qui l’a décidée ou autorisée (L225-130 C. Com) ;

- les formalités de publicité sont identiques à toute modification statutaire.

4. Droits des actionnaires dans la gestion de la société

Dans la société anonyme avec conseil d’administration, il appartient au président du conseil d’administration (ou au directeur général) (L225-51-1 C. Com) et au conseil d’administration (L225-35 C. Com) de gérer la société, mais la loi permet aux actionnaires de participer à la gestion par un droit à l’information et par un pouvoir de décision. a) Droit à l’information

Droit de poser des questions écrites dans la période précédant la tenue de l’assemblée sans détention d’un minimum de capital (L225-108 C. Com).

Droit de poser des questions écrites, deux fois par an, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation si l’on possède 5% du capital : « droit d’alerte » (L225-232 C. Com).

Informations adressées aux actionnaires qui en font la demande avant la réunion de l’assemblée générale (article

138 du décret de 1967), identiques à celles qui doivent accompagner toute demande de procuration de la société à ses actionnaires (article 133 du décret de 1967), à savoir: ordre du jour, texte des projets de résolution, exposé de la situation de la société avec tableau de résultats, formule de demande d’envoi de documents et renseignements de l’article 135 du décret de 1967, liste des administrateurs, etc.

Informations disponibles au siège social avant la réunion de l’assemblée générale (L223-8 et L225-83).

Informations disponibles en permanence au siège social, concernant les trois derniers exercices, ainsi que les procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices (L225-117

C. Com).

Tout actionnaire a droit d’obtenir communication des comptes annuels, de la liste des administrateurs, des rapports du conseil d’administration... (L225-115 C. Com). Voir le détail dans la rubrique « questions de cours ».

Droit de poser par écrit au PCA (ou au directoire) des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la

société et des sociétés contrôlées au sens de l’art. 233-3 C. Com, si le(s) actionnaire(s) possède(nt) 5% du capital : c’est le « droit à l’expertise de gestion « (L225-231 C. Com). La réponse doit être communiquée aux CAC. À défaut de réponse dans le mois ou de réponse satisfaisante, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés d’un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

b) Pouvoir de décision

Article 1844 du Code Civil : tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Dans la société anonyme, les statuts ne peuvent pas exiger un nombre minimal d’actions à détenir pour ouvrir le droit de participer à l’assemblée générale ordinaire (L222-112 C. Com), ou à l’assemblée générale extraordinaire (L225-113 C. Com). Le droit de

participer aux assemblées est protégé pénalement : l’art. L242-9 punit d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 9 000 le fait d’empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d’actionnaires.

L’assemblée générale ordinaire doit se réunir au moins une fois par an dans les six mois de la clôture de l’exercice (L225-100 C. Com), au cours de laquelle les actionnaires délibèrent sur les comptes annuels et prennent toutes les

décisions autres que celles de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire (L225-98 C. Com). L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts (L225-96 C. Com) et à changer la nationalité de la société (L225-97 C. Com).

Outre l’approbation des comptes annuels et l’affectation du résultat, les associés, dans l’assemblée générale ordinaire,

vont nommer et révoquer les membres du conseil d’administration, ratifier la nomination des membres cooptés, fixer leur rémunération et désigner le(s) commissaire(s) aux comptes.

Corrigé




66

Les actionnaires ont aussi compétence, dans le cadre de l’assemblée générale ordinaire, pour approuver les conventions réglementées.

Des actionnaires représentant 5% du capital peuvent demander l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution (article 128 du décret de 1967) au moins 25 jours avant la date de l’assemblée. Le président du conseil doit en accuser réception et statue avec le conseil sur ces projets qui seront obligatoirement portés à l’ordre du jour de l’assemblée générale (article 131 alinéa 2 du décret de 1967).

Tout actionnaire a le droit de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée, en dehors des cas d’urgence (L225-103 C. Com), s’il possède 5% du capital.

Enfin, des dispositions statutaires peuvent accroire les droits des actionnaires en subordonnant certaines opérations à

l’autorisation préalable de l’assemblée générale ordinaire. 5. Découvert consenti par la société à un administrateur

À peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de se faire consentir

par la société un découvert en compte courant ou autrement (L225-43 C. Com). La convention passée avec Pierre MEROU, administrateur personne physique, est donc interdite. Elle est frappée d’une nullité absolue dont la prescription est de cinq ans (depuis la loi du 17/06/2008 qui a réformé les prescriptions civiles). Son compte courant ne devra plus être débiteur. Il s’expose à une condamnation pour abus de crédit (5 ans d’emprisonnement et 375 000 d’amende).

6. Caution de la SA MEROU à sa filiale la SARL PROVENCALE DE PECHE

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers doivent être autorisées par un vote du conseil d’administration (L225-35 C. Com). Le quorum : la moitié des administrateurs doivent être présents et l’autorisation doit être donnée par la majorité des administrateurs présents ou représentés. En l’espèce, Louis MEROU doit demander l’autorisation du conseil d’administration de la SA MEROU ; si ce dernier accepte, la caution pourra être donnée. Cette caution devra figurer sur la liste des engagements hors bilan (L232-1 C. Com).

Le décret d’application précise que la caution doit être donnée au maximum pour un an et qu’elle doit être limitée dans son montant (ici 50 000 , pour un an). Les autorisations de garantie votées par le CA devront être renouvelées chaque année si nécessaire.




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QUESTIONS DE COURS

FRUITS D’OR

Société anonyme avec CA : Régime des conventions



Une convention est dite « réglementée » quand elle est conclue entre la SA et son directeur général ou un de ses administrateurs ou un de ses actionnaires détenant plus de 10% de droits de vote.

X Sauf s’il s’agit d’une convention dite « libre ».

Est réglementée une convention entre la SA et une entreprise dans laquelle le directeur général est commun aux deux entreprises.

X Sauf s’il s’agit d’une convention libre.

Une convention réglementée est soumise à l’autorisation préalable et motivée du CA.

X L’autorisation doit être motivée depuis l’ordonnance du 31.07.2014 Le vote du CA est obligatoire.

Les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice sont examinées chaque année par le CA.

X Depuis l’ordonnance du 31.07.2014 – art L225-40-1

Les conventions réglementées doivent être communiquées au CAC.

X Dans le mois de la conclusion des conventions.

Le CAC n’a pas à établir de rapport spécial sur les conventions.

X Il est obligatoire.

Les conventions réglementées ne sont pas soumises au vote de l’assemblée générale des actionnaires puisqu’elles ont été autorisées par le CA.

X L’assemblée générale ordinaire doit approuver ces conventions.

Une convention est dite « libre » quand elle porte sur une opération courante et conclue à des conditions normales.

X Opération courante : correspond à l’activité de la SA. Conditions normales : celles pratiquées habituellement par la SA.

Une convention conclue par une SA avec une autre société dont la première détient 100% du capital est une convention libre.

X Depuis l’ordonnance du 31.07.2014 – art L225-39 modifié

Une convention libre n’est soumise à aucun formalisme.

X Libre signifie qu’elle n’a pas à être autorisée par le CA ni approuvée par l’AGO.

Un administrateur, personne physique, ne peut emprunter de l’argent à sa SA ni obtenir sa caution.

X Il s’agit d’une convention interdite.

Un administrateur, personne morale, peut emprunter de l’argent à sa SA, obtenir sa caution.

X Ce n’est pas une convention interdite mais réglementée.

Justification de la réglementation des conventions : - les conventions sont règlementées car elles ont pour but de permettre aux dirigeants et actionnaires de vérifier

que les contrats conclus ne profitent pas à certaines personnes impliquées dans la société (dirigeants, actionnaires importants). L’égalité entre actionnaires doit être respectée.

- les conventions libres permettent l’achat de biens et/ou services de la société par les personnes visées par les conventions réglementées et simplifient les rapports entre sociétés d’un groupe (ord 31.07.2014).

- les conventions interdites visent à éviter un appauvrissement de la société au profit des dirigeants, de certains membres de leur famille ou de toute personne interposée.

Corrigé




68


PREMIÈRE PARTIE Qualification de la convention Parties contractantes : SA Fruits d’Or <-------------------------------------------> SA Pom d’Api contrat de bail

Selon L225-38 al. 3 C. Com, toute convention intervenant entre une société et une entreprise dont le directeur général de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou membre du

directoire ou du conseil de surveillance de l’entreprise, est soumise à autorisation préalable du conseil d’administration.

L’application de L225-38 est à envisager tant pour la société Fruits d’Or que pour la société Pom d’Api. L’article 529-1 du Code rural rend applicable aux sociétés coopératives agricoles les dispositions de L225-38 et suivants C. Com.

En effet, ces deux sociétés ont un dirigeant commun, M. Dur, qui est directeur général dans les deux sociétés. Cette convention est une convention réglementée pour les deux sociétés.

Le formalisme à respecter dans chaque société est le suivant : - information du conseil d’administration sur le projet de convention par le directeur général (M. Dur) ; - autorisation préalable du conseil d’administration qui devra être dorénavant motivée en justifiant de l’intérêt de la

convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières L255-38 al 4 nouveau ; - avis au commissaire aux comptes par le président du conseil d’administration dans le mois de la conclusion de la

convention ; - rapport spécial du commissaire aux comptes ; - approbation de la convention par l’assemblée générale ordinaire.

De plus, selon l'article L 225-40-1 nouveau : « Les conventions conclues et autorisées au cours d'exercices antérieurs dont l'exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice sont examinées chaque année par le conseil d'administration et communiquées au commissaire aux comptes pour les besoins de l'établissement de son rapport »

Application : le CA devra examiner le contrat de location chaque année et le communiquer au commissaire aux comptes

puisque le bail est conclu pour plusieurs années, selon le sujet.

DEUXIÈME PARTIE

Parties contractantes : SA FVT <----------------------------------------------> SARL SADAP contrat d’approvisionnement exclusif

L225-38 C. Com soumet à autorisation préalable et motivée du conseil d’administration certaines conventions conclues par une société anonyme.

Trois cas doivent être distingués : - le premier alinéa a trait aux conventions dans lesquelles le directeur général, l’administrateur, les directeurs

généraux délégués ou un actionnaire traite directement ou par personne interposée avec la société ; - le deuxième alinéa vise le cas d’une convention à laquelle ces personnes sont indirectement intéressées ; - le troisième alinéa s’applique dans le cas où la société et l’entreprise (individuelle ou sociale) avec laquelle elle traite

ont des dirigeants communs.

En l’espèce, la société anonyme s’était contractuellement liée avec une SARL sans autorisation du conseil d’administration.

M. Victorin Teyssier était le directeur général de la société anonyme sans être dirigeant de la SARL, donc il ne faut pas retenir l’éventuelle annulation du contrat sur la base de L225-38 al. 3.

Cependant, il est possible d’envisager la qualification de convention réglementée sur la base de L225-38 al. 2 car M. Victorin Teyssier est à l’origine de la constitution de la SARL et cette société peut être considérée comme son « affaire » propre. Il était indirectement intéressé par le contrat conclu dès lors qu’il tirait profit personnellement de la convention sous quelque forme que ce soit (ristournes, commissions ou autres avantages mêmes non pécuniaires). La jurisprudence considère qu’il y a personne interposée quand la personne visée par la loi est le bénéficiaire réel du contrat apparemment accordé à un tiers. La SADAP est la personne interposée. L225-42 prévoit que les conventions réglementées conclues sans autorisation du Conseil d’Administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par 3 ans à

compter de la date de la convention (ou de sa révélation si elle a été dissimulée). La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale, intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

Il est certain que le contrat d’approvisionnement exclusif assurait à la SARL (donc à ses associés mineurs dont V. Teyssier était le représentant légal dans les assemblées) et à la société anonyme une activité qui profitait à ses associés, donc indirectement à M. Victorin Teyssier (cf. arrêt cour cass. Ch. com. du 23 octobre 1990).




69

QUESTIONS DE COURS


AIR LIQUIDE

Société anonyme avec CA : tenue et pouvoir des assemblées



Un quorum et une majorité doivent être atteints pour qu’une décision ordinaire soit valablement prise au cours d’une assemblée de SA.

X

Quorum : 1/5 des actions ayant droit de vote sur 1re convocation, aucun sur 2e convocation Majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

Un actionnaire peut se faire représenter au cours d’une AG. X Par un autre actionnaire ou son conjoint.

La loi n’impose pas de délai de convocation pour une AG.

X 15 jours sur 1ère convocation, 10 jours sur 2e convocation.

Un actionnaire peut voter par correspondance. X Au moyen d’un formulaire légal.

L’actionnaire peut voter par Internet. X Si les statuts autorisent ce moyen de participation et que l’on peut identifier l’actionnaire.

En principe, c’est le conseil d’administration (ou le directoire) qui est compétent pour convoquer les assemblées.

X À défaut, d’autres personnes peuvent les convoquer (CAC, conseil de surveillance…).

Quand une action est au porteur, la société ne connaît pas l’identité de l’actionnaire.

X Et l’inverse quand l’action est nominative

Un actionnaire peut faire inscrire un projet de résolution à l’ordre du jour.

X Sous conditions.

Une assemblée ne peut voter que sur des points inscrits à l’ordre du jour.

X Car les actionnaires en ont été informés préalablement.

La révocation d’un administrateur peut intervenir au cours d’une assemblée même si elle ne figure pas à l’ordre du jour.

X C’est une exception à la règle précédente.

Attributions d’une assemblée générale ordinaire : - elle délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels et le cas échéant, aux comptes

consolidés de l’exercice écoulé : approbation des comptes, affectation du résultat, fixation du dividende. - nomme et révoque les administrateurs au CA (et membres du CS), renouvelle leurs mandats - fixe leur rémunération globale (jetons de présence) - ratifie la cooptation des administrateurs (ou membres du CS) - approuve les conventions réglementées - nomme les commissaires aux comptes - vote les émissions d’obligations

- ratifie la décision du transfert du siège social dans le même département (ou département limitrophe prise par le CA (ou le CS)

1. Quorum et majorité des décisions ordinaires et extraordinaires - Détermination de l’organe compétent

L’assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions autres que celles des assemblées extraordinaires. Elle ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n’est requis. Elle statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. L225-98 C. Com.

L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ; toute clause

contraire est réputée non écrite. Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart des actions ayant le droit de vote et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. L225-96 C. Com.

Corrigé




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Organe compétent

Assemblée générale ordinaire Assemblée générale extraordinaire

Résolutions1 - 3 - 5 - 6 - 7 – 8

Résolutions 2(1)

- 4(2)

(1) Les émissions d’obligations convertibles en actions ouvrent droit à des actions : elles sont de la compétence exclusive de l’AGE. (2) L’ord. du 24.6.2004 permet à l’AGE de déléguer sa compétence au CA ou au directoire pour décider d’augmenter le capital (art.

L225-129 al. 1 modifié).

Assemblée mixte : assemblée au cours de laquelle sont prises des décisions dont certaines relèvent de la compétence d’une assemblée générale ordinaire et d’autres d’une assemblée générale extraordinaire. Elle permet d’éviter deux réunions.

L’assemblée mixte n’a pas été prévue par la loi mais sa pratique demeure possible. L’assemblée mixte est soumise à la fois aux règles communes à toutes les assemblées et aux règles particulières à chacune des assemblées : quorum, majorité (les règles applicables seront fonction du type de résolution - ordinaire ou extraordinaire à prendre). 2. Règles de participation et de représentation d’un actionnaire lors des assemblées

a) Règles de participation

Tout actionnaire a le droit de participer aux assemblées. Les statuts ne peuvent plus exiger que l’actionnaire possède un

nombre minimum d’actions pour pouvoir participer aux assemblées tant ordinaires qu’extraordinaires. Toute clause

contraire est réputée non écrite.

Il est indispensable de justifier de sa qualité d’actionnaire. Les actionnaires ayant des titres nominatifs sont connus de la

société puisque leurs actions sont inscrites dans les comptes établis au nom de chaque propriétaire et tenus par la

société émettrice. Pour les actionnaires ayant des titres au porteur, depuis la dématérialisation des valeurs mobilières,

les actions au porteur sont inscrites dans les comptes tenus, non par la société émettrice, mais par un intermédiaire

habilité (banques - ici le Crédit Lyonnais - société de bourse.. ). La justification de la qualité d’actionnaire se fera par la

délivrance d’un certificat établi par l’intermédiaire et constatant l’indisponibilité, jusqu’à la date de l’assemblée, des

actions inscrites sur ce compte. Les statuts prévoient parfois l’obligation de déposer leur certificat quelques jours avant la

réunion. Pour les deux types d’actions, il peut être délivré aux actionnaires une carte d’admission aux assemblées. Il

existe cependant des restrictions légales au droit d’accès des actionnaires : les actions non libérées (L228-29 C. Com),

les actions sans droit de vote.

Seront réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l’assemblée par

visioconférence ou par des moyens de télécommunication (Internet) permettant leur identification, dont la nature et les

conditions sont fixées par décret. Les statuts doivent prévoir cette modalité de participation.

b) Règles de représentation

La représentation aux assemblées peut être légale ou conventionnelle :

- légale : le mineur non émancipé sera représenté par son administrateur légal ou son tuteur ; les majeurs en tutelle

sont dans la même situation que le mineur ; les personnes morales actionnaires sont représentées par l’une des

personnes physiques (gérant, directeur général...) habilitées à les représenter à l’égard des tiers ;

- conventionnelle : le droit de se faire représenter aux assemblées générales est d’ordre public. Les statuts ne peuvent

pas l’exclure. Un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire ou par son conjoint. Cette

disposition est impérative ; toute clause contraire est réputée non écrite (L225-106 al 3 C. Com). Par ailleurs, la loi

interdit de limiter le nombre de mandats dont peut disposer un même actionnaire (L225-106 al 2 C. Com).

Le pouvoir en blanc est une procuration datée et signée de l’actionnaire dans laquelle il s’est abstenu de préciser le nom

d’un mandataire ; la conséquence en sera que les votes émis à l’aide de ce pouvoir sont toujours favorables à l’adoption

des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d’administration (ou le directoire), défavorables à l’adoption

de tous les autres projets (L225-106 al 4 C. Com).

En principe, le mandat est donné pour une seule assemblée (article 132 alinéa 2 du décret de 1967).

La procuration doit être donnée par écrit et revêtue de la signature du mandant (voir le formulaire de procuration fourni

dans l’énoncé).




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Délai de convocation des assemblées – Organe compétent. Quel que soit le type d’assemblée (ordinaire, extraordinaire ou spéciale), le délai entre la date, soit de l’insertion de l’avis

de convocation dans le journal d’annonces légales, soit de l’envoi des lettres de convocation lorsque les actions sont

nominatives), et la date de l’assemblée doit être au moins de :

- 15 jours sur première convocation ;

- 10 jours sur deuxième convocation.

Le délai a été respecté : plus de 15 jours séparent le 4 mai de la date d’envoi des lettres (31 mars).

Selon L225-103 C. Com, l’assemblée générale est convoquée par le conseil d’administration ou le directoire (en l’espèce, il s’agit du conseil d’administration).

À défaut, elle peut être également convoquée :

- par les commissaires aux comptes ;

- par un mandataire désigné en justice, à la demande soit de tout intéressé en cas d’urgence, soit d’un ou plusieurs

actionnaires réunissant au moins le 5% du capital social ;

- par les liquidateurs ;

- par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre publique d’achat ou d’échange ou

après une cession de bloc de contrôle.

Dans la SA à directoire, l’assemblée générale peut être convoquée par le conseil de surveillance.

Dans les sociétés commerciales, le comité d’entreprise peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale des actionnaires en cas d’urgence – art. 99 L 15.5.2001 (art. 432-6-1 C. du travail).

Échéancier des formalités préalables à l’assemblée générale ordinaire annuelle J = jour de l’assemblée générale ordinaire annuelle. On compte 30 jours par mois.

NB : Le dépôt du rapport de gestion est supprimé sauf pour les sociétés cotées – art L225-23 modifié par la loi du 22.3.2012.

3. Remplissage du formulaire de vote à distance

Vote par correspondance (case 2) À défaut d’assister personnellement à l’assemblée, l’actionnaire peut :

- soit se faire représenter par un autre actionnaire ou son conjoint ; - soit voter par correspondance ; - soit renvoyer le formulaire sans indiquer de mandataire.

L225-106 C. Com. « Un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire ou par son conjoint. Tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis par d’autres actionnaires en vue d’être représenté à une assemblée sans autres limites que celles résultant des dispositions légales ou statutaires fixant le nombre maximal des voix dont peut disposer une même personne, tant en son nom personnel que comme mandataire.

Les clauses contraires aux dispositions des alinéas précédents sont réputées non écrites.

Pour toute procuration d’un actionnaire sans indication de mandataire, le président de l’assemblée générale émet un vote

favorable à l’adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l’adoption de tous les autres projets de résolution. Pour émettre tout autre vote, l’actionnaire doit faire choix d’un mandataire qui accepte de voter dans le sens indiqué par le mandant du rapport de gestion ».

Opérations Date limite

J - 180 Clôture de l’exercice 31/12/N

J - 90 Établissement des comptes annuels par le conseil d’administration 31/03/N+1

J - 60 Convocation du conseil d’administration 01/05/N+1

J - 55 Convocation du commissaire aux comptes pour la réunion du conseil d’administration. Mise à disposition des documents qui seront examinés en conseil d’administration

05/05/N+1

J - 45 Réunion du conseil d’administration pour arrêter les comptes, le bilan du dernier exercice avec le commissaire aux comptes. Rédaction du rapport de gestion

15/05/N+1

J - 35 Avis de réunion par lettre recommandée aux actionnaires ayant demandé à être informés des dates et tenues des assemblées

25/05/N+1

J - 25 Demande par des actionnaires représentant 5% du capital de l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution 05/06/N+1

J - 20 Accusé de réception par le président du conseil d’administration des projets de résolution des actionnaires 10/06/N+1

J - 16 Réunion du conseil d’administration pour arrêter l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire annuelle, le texte des résolutions, les projets de résolution déposés par les actionnaires. Liste des actionnaires titulaires de titres nominatifs. Les documents à mettre à la disposition de tous sont préparés

14/06/N+1

J - 15 Dépôt du rapport général et du rapport spécial sur les conventions réglementées par le commissaire aux comptes 15/06/N+1

J - 15 Convocation par lettre recommandée avec accusé de réception du commissaire aux comptes pour l’assemblée générale ordinaire annuelle

15/06/N+1

J - 15 Avis de convocation à l’assemblée générale ordinaire annuelle dans un journal d’annonces légales (à destination des actionnaires) ou par lettre aux détenteurs d’actions nominatives.

Mise à disposition des actionnaires des documents soumis à l’assemblée générale ordinaire annuelle au siège social

15/06/N+1

J - 5 Date limite d’envoi des documents soumis à l’assemblée générale ordinaire annuelle 25/06/N+1

J Tenue de l’assemblée générale ordinaire annuelle 30/06/N+1

J + 30 Dépôt des comptes, du rapport de gestion, du rapport du CS, du rapport général du CAC et de la résolution relative à l’affectation du résultat au greffe du tribunal de commerce

31/07/N+1

Corrigé




72

Procuration (cases 1 et 3)

L225-107 C. Com. « Tout actionnaire peut voter par correspondance au moyen d’un formulaire, dont les mentions sont

fixées par décret. Les dispositions contraires des statuts sont réputées non écrites.

Pour le calcul du quorum, il n’est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion

l’assemblée, dans des conditions de délais fixées par décret. Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs ».

Selon la réglementation, S’ABSTENIR ÉQUIVAUT À VOTER « NON ». De même, selon cette réglementation, ne pas indiquer de sens de vote équivaut à voter « NON ».

Le vote par correspondance a été institué par la loi du 3 janvier 1983, mais sa mise en pratique date du 1er

janvier 1988. Cette mesure vise à accroître la participation des actionnaires à la vie de leur société, mais elle se révèle lourde sur le

plan matériel pour les sociétés.

Il suffira à l’actionnaire de noircir la case numérotée 2 de l’assemblée générale ordinaire puisqu’il n’est pas d’accord sur le dividende proposé. Les autres cases resteront vierges ce qui signifie qu’il vote « oui » aux résolutions. Il devra dater et signer.

Différence entre action nominative et action au porteur

La différence tient à la détermination du teneur de compte : - la société émettrice tient le compte si les actions sont nominatives, ce qui permet à la société de connaître l’identité

de ses actionnaires.

- un intermédiaire financier tient le compte si les actions sont au porteur. Ce qui donne la possibilité pour le propriétaire de ces actions de ne pas être connu de la société émettrice (sauf si la société a recours à des titres au porteur identifiables).

De plus, les actions nominatives peuvent, sous conditions, bénéficier d’un dividende majoré. NB : Depuis l’ord. du 24.6.2004, les sociétés non cotées peuvent dorénavant émettre des titres au porteur si cette possibilité est

prévue dans les statuts. 4. Inscription de résolution à l’ordre du jour par les actionnaires

Selon l’article L225-105 C. Com, l’ordre du jour est arrêté par l’auteur de la convocation. Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital ont la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution.

Selon l’article 128 du décret de 1967, quand le capital de la société est supérieur à 750 000 , le montant du capital à

représenter est calculé de la façon suivante : - 4% pour les 750 000 premiers euros ; - 2,5% pour la tranche de capital comprise entre 750 000 et 7,5 millions d’ ; - 1% pour la tranche de capital comprise entre 7,5 millions d’ et 15 millions d’ ;

- 0,5% pour le surplus du capital. Les auteurs de la demande doivent justifier de la possession ou de la représentation de la fraction du capital exigée et envoyer la demande d’inscription avec le texte du projet de résolution au siège social par lettre recommandée avec avis de réception au moins 25 jours avant la date de l’assemblée.

Détail du calcul de la détention de capital à détenir:

4% sur 750 000 30 000 2,5% entre 750 000 et 7,5 millions d’ , soit sur 6,55 millions d’ 168 750 1% entre 7,5 millions d’ et 15 millions d’ , soit sur 7,5 millions d’ 75 000 0,50% pour le surplus (911 549 859 – 15 000 000) x 0,5% 4 482 749 4 756 499

Pour Air Liquide, le ou les actionnaires devront détenir 4 756 499 de capital pour inscrire une résolution à l’ordre du jour.

NB : Sans le barème dégressif, la détention minimale aurait dû être de 45 577 490 . Révocation d’un administrateur et ordre du jour

L’article L225-105 al 3 C. Com prévoit que l’assemblée ne peut délibérer que sur des questions inscrites à l’ordre du

jour. Néanmoins, elle peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance et procéder à leur remplacement. Donc même si l’ordre du jour ne mentionne pas cette révocation, l’assemblée (ordinaire ou extraordinaire) peut la prononcer (à la majorité d’une assemblée générale ordinaire).

5. Changement d’organisation et conséquence sur les mandats des dirigeants

Les dispositions relatives à l’administration ou à la direction de la société sont des dispositions statutaires. Leur modification est de la compétence d’une assemblée générale extraordinaire (quorum et majorité voir question 1). Le retour à l’organisation avec conseil d’administration met fin aux mandants des membres du directoire et des membres du conseil de surveillance.




73

QUESTIONS DE COURS

MUSICA

SA à directoire : statut des organes de gestion, pouvoirs, fonctionnement, conventions



Le directoire est par principe un organe collégial d’une SA.

X Il se compose de 2 à 5 membres (7 pour une SA cotée), exceptionnellement d’un seul membre (le directeur général unique).

Un membre du directoire ne peut pas être en même temps membre du CS et inversement.

X Il y a une incompatibilité prévue par la loi.

Le directoire a le pouvoir de gestion. X Le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

Le conseil de surveillance a le contrôle permanent du directoire.

X Il a aussi certains pouvoirs spéciaux : autoriser les conventions réglementées, les cautions…

Le directoire peut prendre des participations dans d’autres sociétés, créer des filiales.

X Ce sont des opérations de gestion.

Les membres du CS ne peuvent pas cumuler leur mandat avec un contrat de travail.

X Ils le peuvent sous certaines conditions.

Le directoire est l’organe compétent pour convoquer les AG.

X À défaut, le CS et d’autres personnes le peuvent aussi (ex : le CAC).

Le directoire doit convoquer l’AGO annuelle dans les 5 mois de la clôture de l’exercice.

X 6 mois.

Un membre du directoire est nommé par l’AGO. X Par le conseil de surveillance.

Un membre du directoire est révocable par l’AGO. X Sauf si les statuts ont prévu la révocation par le conseil de surveillance.

Mission de contrôle du conseil de surveillance : Selon l’article L225-68 du C.Com. modifié par la loi du 27 janvier 2011

al.1 Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire.

al.2 Les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent. Toutefois, la cession d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance.

al.3 À toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

al.4 Une fois par trimestre au moins le directoire présente un rapport au conseil de surveillance.

al.5 Après la clôture de chaque exercice, le directoire lui présente, aux fins de vérification et de contrôle, le rapport de gestion et les comptes de l’exercice.

al.6 Le conseil de surveillance présente à l'assemblée générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice.

al.7 Dans les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le président du conseil de surveillance rend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné à l'alinéa précédent, de la composition du conseil et de l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes en son sein, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés.

al.8 Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au septième alinéa du présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de

gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise.

al.9 Le rapport prévu au septième alinéa précise aussi les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou renvoie aux dispositions des statuts qui prévoient ces modalités.

al.10 Ce rapport présente en outre les principes et les règles arrêtés par le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux et il mentionne la publication des informations (sur la structure du capital…).

al.11 Le rapport prévu au septième alinéa est approuvé par le conseil de surveillance et est rendu public.

Corrigé




74


1. Nombre de membres au directoire – Participation d’un membre du conseil de surveillance au directoire

La société anonyme à directoire est dirigée par un directoire composé de cinq membres au plus. Lorsque les actions

de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, ce nombre peut être porté à sept par les statuts. Dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à 150 000 , les fonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne (art. L225-58 C. com). Application : actuellement le directoire se compose de 2 membres, ce qui est légal (il pourrait être composé de 5 membres maximum). La volonté de rester seul n’est pas possible car la société a un capital de 300 000 . Seules les SA ayant 150 000 de capital peuvent être dirigées par un seul membre du directoire.

Aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire, art. L225-74. Il y a une incompatibilité légale qui interdit à un membre du conseil de surveillance d’être en même temps membre du directoire

Application : A. Dutoit est membre du conseil de surveillance, il ne peut exercer la fonction de membre du directoire. S’il le faisait, il serait qualifié de dirigeant de fait avec les responsabilités qui en découlent. A. Dutoit peut démissionner de son poste de membre du conseil de surveillance et se faire élire membre du directoire par le conseil de surveillance. 2. Cumul du mandat de MCS avec un contrat de travail

Les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération autre que celles fixées par le conseil de surveillance, les jetons de présence fixés par l’assemblée générale, des rémunérations exceptionnelles pour des missions ou mandats qui leur sont confiés et, le cas échéant, celles dues au titre d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif. Art. L225-85 al. 1. Le nombre des membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des membres en fonctions. Art. L225-85 al. 2. Toute convention conclue entre la société et un membre du conseil de surveillance doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil de surveillance, art. L225--86. Le membre du conseil de surveillance ne peut prendre part au vote

sur l’autorisation sollicitée. Cette convention sera communiquée au commissaire aux comptes qui présentera un rapport spécial à l’assemblée. La convention autorisée est soumise à l’approbation de l’assemblée générale. L’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Application : B. Rasoir est membre du conseil de surveillance. L’emploi de directeur comptable est un emploi effectif puisqu’il est actuellement occupé par un salarié et qu’il correspond à des tâches obligatoires. Actuellement, aucun membre du conseil de surveillance ne cumule son mandat avec un contrat de travail. Avec le contrat de travail, 1 membre sur trois aurait un contrat de travail. La règle du tiers est respectée. Le conseil de surveillance devra autoriser ce contrat de travail, qui est une convention réglementée, et le soumettre à l’approbation de l’assemblée générale. B.

Rasoir ne participera au vote ni au conseil de surveillance, ni lors de l’approbation par l’assemblée générale. Conclusion : B Rasoir peut obtenir le contrat de travail qui devra être soumis à la procédure des conventions réglementées. 3. Pouvoirs du directoire – gérance d’une EURL

Pouvoirs du directoire Selon L225-64 al. 1 C. Com, le directoire est investi vis-à-vis des associés des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société : il les exerce dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d’actionnaires. Les statuts peuvent aussi limiter ses pouvoirs, mais ces limitations sont inopposables aux tiers (L225-64 al. 3 C. Com). Vis-à-vis des tiers, selon l’article L225-64 al. 2 C. Com, la société est engagée même par les actes du directoire qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

D’autre part, selon l’article L225-66 C. Com, le président du directoire représente la société dans ses rapports avec les tiers.




75

L’objet social de la SA MUSICA est le suivant : « conception, fabrication et commercialisation de composants électroniques pour synthétiseurs et pianos électriques ».

La confrontation de l’objet social et de l’objet du contrat (achat de lots de papier) montre que ce dernier n’entre pas dans le cadre de l’activité sociale.

En l’espèce, l’objet du contrat dépasse l’objet social. Vis-à-vis des fournisseurs qui sont des tiers, le directoire est

compétent pour engager la société même au-delà de l’objet social (L225-64 al. 2). La société MUSICA est engagée sauf si le fournisseur savait que l’acte dépassait l’objet social ou ne pouvait l’ignorer. Ceci devra être prouvé par les associés s’ils contestent l’opposabilité des contrats envers la société. Création d’une EURL

La création d’une filiale est de la compétence du directoire, c’est un acte de gestion courante car le directoire a le

pouvoir de fixer la stratégie de la société.

Il est tout à fait légal pour une personne morale de créer une EURL dont elle sera l’associée unique – L223-1 al 2

C. Com.

L’associé unique peut se désigner lui-même comme gérant ou confier la gérance à un tiers ; la gérance peut même être

confiée à plusieurs personnes. Mais lorsque l’associé unique est une personne morale (cas d’espèce), les fonctions de gérant doivent obligatoirement être exercées par un tiers personne physique par application de l’article L223-18 al 1 C. Com, puisque seules les personnes physiques peuvent assumer les fonctions de gérance.

En conclusion, la SA MUSICA ne peut être désignée comme gérant de l’EURL ; il faudra qu’elle nomme une personne

physique (qui pourra être, par exemple, le président du directoire de la SA MUSICA).

4. Convocation de l’AGOA – Sanctions contre le directoire pour défaut de convocation de l’AGOA

a) Convocation d’une assemblée générale L’assemblée générale est convoquée par le directoire. À défaut, elle peut être également convoquée :

- par les commissaires aux comptes ; - par un mandataire désigné en justice à la demande, soit de tout intéressé en cas d’urgence, soit d’un ou plusieurs

actionnaires réunissant au moins 5% du capital social ; - par les liquidateurs ; - par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre publique d’achat, une offre publique

d’échange ou une cession de bloc de contrôle. L225-103-I et II.

Dans les sociétés à directoire, l’assemblée générale peut être convoquée par le conseil de surveillance. L225-103-III.

b) Sanctions du défaut de réunion de l’assemblée générale ordinaire dans le délai prescrit À défaut de réunion de l’assemblée générale ordinaire annuelle dans le délai de six mois à dater de la clôture de l’exercice, la loi n’édicte pas de sanction civile expresse. Une assemblée tenue après expiration du délai reste valable. Mais les dirigeants sociaux commettent une faute (infraction à la loi) qui engage leur responsabilité et les expose à une condamnation éventuelle au versement de dommages et intérêts si le retard a causé un préjudice à la société ou à un actionnaire.

Le défaut de réunion de l’AGO n’est plus sanctionné pénalement depuis la loi du 22.03.2012 qui a modifié l’art L242-10.

Seul reste puni d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 9 000 le fait, pour les membres du directoire et les membres du conseil de surveillance, de ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée générale les comptes annuels et le rapport de gestion.

5. Révocation des membres du directoire

Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance, art. L225-59 al. 1. Les membres du directoire peuvent être révoqués par l’assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts. Art. L225-61.

Application : les statuts étant conformes à la loi, les membres du directoire peuvent être révoqués par l’assemblée générale à la majorité ordinaire. Les actionnaires prétendent une mauvaise gestion et par ailleurs, le directoire a omis de convoquer l’assemblée générale, ce qui est une infraction à la loi. On peut conclure qu’un juste motif de révocation existe.

Corrigé




76

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QUESTIONS DE COURS


CABINET AID

CAC : nomination-mission, Contrôle et gouvernance : expertise de gestion, changement d’organisation de la SA



La nomination d’un CAC dans une SA est obligatoire. X Un titulaire et un suppléant au minimum. Ce sont les actionnaires qui le nomment. X En assemblée, par un vote à la majorité ordinaire. On peut limiter sa mission à la certification des comptes. X Sa mission est une mission légale plus large, non contractuelle. Il doit faire part de toute irrégularité et inexactitude qu’il découvre aux dirigeants.

X À défaut, il en est responsable.

Il n’a pas le droit d’alerte. X Il doit alerter les dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il relève au cours de sa mission ; La procédure comporte plusieurs phases.

S’il découvre un abus de biens sociaux de la part d’un dirigeant, il doit se contenter de le lui signaler.

X Il a l’obligation de révéler tout fait délictueux au procureur de la République.

Le CAC engage sa responsabilité civile pour les fautes commises dans le cadre de sa mission.

X Il a aussi une responsabilité pénale et disciplinaire, selon les cas.

Tout actionnaire peut demander une expertise de gestion. X Il doit détenir au moins 5% du capital seul ou en se groupant. Le conseil d’administration a une mission de contrôle sur la gestion.

X Il peut procéder à tous les contrôles qu’il juge opportuns.

Le conseil de surveillance d’une SA est chargé du contrôle permanent de la gestion.

X Il a en plus des pouvoirs spéciaux (ex : autorisation des conventions réglementées, des cautions, avals, garanties…).

Responsabilité du commissaire aux comptes :

Le commissaire aux comptes engage sa responsabilité : - civile pour les conséquences dommageables des fautes et négligences qu’il commet dans l’exercice de ses

fonctions à l’égard de la société et des tiers. - pénale : des amendes ou emprisonnement pour certaines infractions : informations mensongères sur la situation de

la société, rapport incomplet, non révélation de faits délictueux, non respect du secret professionnel. - disciplinaire pour manquement aux règles déontologiques prononcée par l’ordre des commissaires aux comptes

(blâme, radiation).

1. Obligation de nomination d’un commissaire aux comptes

Toutes les sociétés anonymes sont tenues d’avoir au moins un commissaire aux comptes titulaire. La désignation d’un commissaire

suppléant appelé à remplacer le titulaire en cas de refus, d’empêchement, de démission ou de décès de ces derniers est obligatoire. Le nombre minimal de commissaires est porté à deux lorsque la société a des filiales ou des participations et est astreinte à publier des comptes consolidés

2. Organe de nomination – Durée du mandat – Mission du commissaire aux comptes

Nomination Lors de la constitution de la société le commissaire aux comptes est désigné :

- dans les statuts, si la société ne fait pas offre au public ; - par l’assemblée constitutive, dans le cas contraire.

Au cours de la vie sociale, le titulaire et le suppléant sont nommés par l’assemblée générale ordinaire sur proposition du conseil d’administration (ou du conseil de surveillance) ou des actionnaires (dans le cadre de l’inscription de projets de résolution à l’ordre du jour). La nomination doit figurer à l’ordre du jour de l’assemblée. A défaut, la décision de nomination est nulle. À défaut de nomination par l’assemblée générale, tout actionnaire peut demander en référé au président du tribunal de commerce la désignation d’un CAC, le représentant légal de la société dûment appelé.

Corrigé




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Sanction pénale Est puni d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 30 000 le fait pour tout dirigeant de personne morale

tenue d’avoir un CAC de ne pas provoquer sa désignation ou de ne pas le convoquer à toute assemblée générale.

Durée du mandat Les commissaires aux comptes sont nommés pour 6 exercices. Leur mandat est renouvelable.

Détermination de la mission La mission du commissaire aux comptes est fixée par la loi, c’est une mission légale. Ce n’est pas une mission contractuelle. Outre la mission de contrôle et de certification des comptes, il s’assure que l’égalité entre actionnaires est respectée, informe les dirigeants des contrôles auxquels il a procédé, leur fait part des irrégularités et inexactitudes découvertes, établit un rapport sur les comptes annuels et le rapport spécial sur les conventions à destination de l’assemblée générale annuelle. Il a l’obligation d’alerter le PCA ou le directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Enfin, il a l’obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance au cours de sa mission.

Dossier SA Coton

3. Expertise de gestion

Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social, soit individuellement, soit en se groupant, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration (ou au directoire) des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. À défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut d’éléments de réponse satisfaisante, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Art. L225-231.

Application : l’actionnaire ne détient que 3% du capital, il faut qu’il se groupe avec d’autres actionnaires pour atteindre le seuil de 5%. L’opération visée (lancement d’un nouveau produit) est bien une opération de gestion. L’actionnaire ne peut pas immédiatement demander l’expertise de gestion au tribunal, il doit questionner au préalable le PCA et sans réponse ou en cas de réponse non satisfaisante, demander la désignation d’un expert de gestion. Conclusion : dans l’immédiat, le PCA n’a rien à craindre car l’actionnaire ne détient pas le seuil de capital requis, mais s’il obtient l’adhésion d’autres actionnaires, la menace pourrait être mise à exécution.

NB : Un arrêt de la cour de cassation du 18.10.2011 autorise l’expertise préventive de l’art. 145 du code de procédure civile demandée par tout intéressé sur requête ou en référé s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

4. Pouvoir de contrôle du conseil d’administration

Le conseil d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission. L 225-35 al. 3. Application : l’administrateur est en droit de s’informer aux fins de contrôle et vérification et R. Pado doit lui permettre

d’effectuer sa mission. Il doit donc répondre favorablement à ses demandes. Dossier SA Manche

5. L’obligation d’alerte du commissaire aux comptes

Quand le commissaire aux comptes relève, à l’occasion de l’exercice de sa mission, un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit en saisir le président du conseil d’administration (ou le directoire) et lui demander des explications dans un premier temps, art. L234-1. Une procédure d’alerte en plusieurs phases est prévue selon la réponse du dirigeant. Application : les difficultés d’exploitation sont graves : pertes de parts de marché, trésorerie négative, demande de délai aux fournisseurs. J. Aid doit écrire au PCA pour lui demander des explications. Il doit déclencher la procédure d’alerte.

NB : Une ordonnance à paraître en 2014 devrait modifier cette procédure d’alerte. 6. Rôle du commissaire aux comptes en cas d’irrégularité

Le commissaire aux comptes doit porter à la connaissance du conseil d’administration (ou du directoire et du conseil de surveillance) les irrégularités et les inexactitudes qu’il découvre dans le cadre de sa mission. Il doit également révéler tout fait délictueux au procureur de la République. Il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de se faire consentir par la société un découvert, en

compte courant ou autrement. Application : le compte courant débiteur d’un administrateur tombe sous le coup des conventions interdites. Le commissaire aux comptes doit signaler cette infraction à la loi au conseil d’administration aux fins de régularisation (rendre le compte courant créditeur). La somme étant importante, elle porte ou peut porter préjudice à l’entreprise. Ce fait est une irrégularité significative pour que le commissaire aux comptes le révèle au procureur de la République. 7. Changement d’organisation : choix de la SA à directoire

L’organisation de la SA à directoire dissocie l’organe de gestion assuré par le directoire (organe collégial), et l’organe de

surveillance assuré par le conseil de surveillance. Une incompatibilité légale empêche un membre du conseil de surveillance d’être membre du directoire. Cette séparation des fonctions assure plus de transparence dans cette structure. Par ailleurs, la collégialité du directoire (2 minimum) évite que les décisions de gestion soient prises unilatéralement.




79

QUESTIONS DE COURS

FREELANCE.COM

SAS : création, fonctionnement, contrôle



Il faut être 2 associés, personnes morales pour constituer une SAS.

X 1 (SASU) ou plusieurs associés, personnes physiques ou morales.

Une SASU peut être l’associée unique d’une autre SASU.

X

Il n’y a aucun capital minimum légal à réunir. X La loi du 04/08/2008 supprime l’exigence de 37 000 de capital minimum. Il sera fixé librement par les associés.

La libération des apports en numéraire doit être au minimum de moitié.

X Comme dans la SA.

Un apport en industrie est possible dans la SAS. X S’il est autorisé par les statuts.

La SAS fait partie de la catégorie des sociétés par actions, c’est une société commerciale.

X Que son objet soit civil ou commercial.

La SAS est dirigée obligatoirement par un président.

X Personne physique ou personne morale.

La présence d’un CAC n’est pas obligatoire. X

La désignation est obligatoire sauf si la SAS dépasse 2 des 3 seuils suivants (fixés par décret du 25/02/2009) :

- total du bilan 1 000 000 ; - CA HT 2 000 000 ; - Nombre moyen de salariés permanents 20

Cependant, la SAS qui contrôle ou est contrôlée par une ou plusieurs sociétés a l’obligation de désigner un CAC.

Le régime des conventions s’applique à la SAS. X Il concerne les dirigeants de la SAS et les actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote.

La SAS peut procéder à une offre au public X Elle doit se transformer en SA (ou SCA) pour cela. La SAS a une grande liberté pour établir ses statuts : elle peut insérer une clause d’exclusion d’un associé.

X D’autres clauses peuvent être insérées : clause d’inaliénabilité des actions, pacte d’actionnaires…

Les statuts de la SAS fixe les règles de majorité des assemblées.

X À défaut, la règle de l’unanimité s’applique.

Raisons du succès de la SAS

La SAS offre les avantages suivants qui expliquent les raisons de son succès : - une grande liberté contractuelle dans la rédaction des statuts par les actionnaires - pas de capital minimum à la constitution - le capital peut être variable par une clause des statuts - la possibilité d’effectuer des apports en industrie - les actions sont librement négociables sauf disposition statutaire contraire

- un seul associé personne physique ou personne morale peut la constituer (SASU) - la responsabilité limitée des associés - la structure légale imposée est minimale : un président, des actionnaires - le président peut être une personne physique ou une personne morale, - la révocation du président est librement organisée par les statuts (mais ne doit pas être abusive) - le pouvoir est librement réparti entre le président et les associés par les statuts (sauf exceptions légales) - le fonctionnement est souple : les règles de majorité sont fixées par les statuts sauf exceptions - il est possible de verrouiller l’accès de la SAS par une clause d’agrément et d’insérer un droit de véto dans la

prise de décision en assemblée - le passage automatique de la SASU à la SAS et inversement - le contrôle de la SAS par le commissaire aux comptes n’est pas obligatoire sauf exceptions (en cas de dépassement de

seuils).

Corrigé




80


1. Forme juridique proposée et justifications

La loi du 12.7.1999 et celle du 04/08/2008 ont modifié les règles de constitution de la SAS (société par actions simplifiée) depuis sa création en 1994 ; il peut être conseillé d’adopter cette structure juridique compte tenu du projet qui se caractérise par le désir d’une liberté contractuelle.

• Au niveau des règles de constitution - La SAS « peut être instituée par une ou plusieurs personnes » (L227-1 al 1 C. Com), personnes physiques ou

morales. Dans le cas, il s’agit de deux personnes physiques. Il n’est pas nécessaire qu’elle ait la capacité requise pour être commerçante et il n’y a aucune interdiction ou incompatibilité limitant l’accès à une SAS. La SAS peut valablement ne comprendre qu’un seul associé : il s’agira alors de la SASU (société par actions unipersonnelle). Ainsi, le souhait de poursuivre seul l’activité sociale en cas de décès de l’un des associés est

réalisable (il conviendra de verser aux héritiers du défunt la valeur des actions à laquelle ils ont droit).

- Le capital social : le capital est librement fixé par les associés et doit être intégralement souscrit. Il peut se composer d’apports en numéraire, d’apports en nature. Les apports en nature doivent être évalués par un commissaire aux

apports. Les apports en industrie sont autorisés si les statuts les autorisent. Une clause de variabilité de capital peut être introduite dans les statuts.

Leur participation étant égalitaire 50-50, ils devront apporter chacun la moitié des apports.

- La SAS doit avoir une dénomination sociale : ici FREELANCE.COM., une durée (99 ans maximum, renouvelable), un

siège social (dans la région parisienne dans le cas).

- Les statuts de la SAS devront être rédigés : outre les mentions obligatoires identiques à toutes les sociétés, le

législateur laisse une large place à la volonté contractuelle des associés. Ainsi, les associés peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société (L227-14 C. Com). La volonté manifestée sur ce point par les deux associés est réalisable.

- La responsabilité des associés d’une SAS est limitée aux apports ; elle répond au souhait des associés.

- La SAS est soumise aux mêmes formalités de publicité que les autres sociétés (enregistrement, insertion dans un

journal d’annonces légales, dépôt au greffe des actes constitutifs, immatriculation au RCS, insertion au BODACC). • Au niveau du fonctionnement

- Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (L227-5 C. Com). La société est représentée à l’égard des tiers par un président (qui peut être une personne physique ou une personne morale), désigné dans les conditions

prévues par les statuts (L227-6 C. Com). Il n’est donc pas possible de mettre en place un système de coprésidence que souhaitent les deux associés, mais rien n’interdit de prévoir dans les statuts une présidence tournante (chacun sera président à tour de rôle). Tout autre organe peut être mis en place : conseil de surveillance, comité de gestion, etc.

- Le président représente la société envers les tiers. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en

toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers (L227-7 C. Com). Dans notre cas, une clause pourra limiter les pouvoirs du président, mais l’associé non-président ne pourra pas exercer un droit de veto sur les décisions de gestion ; il détiendra et exercera son droit de veto dans le cadre des assemblées.

- Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient. La loi impose cependant que les décisions suivantes soient prises collectivement : augmentation, amortissement, réduction de capital, fusion, scission, nomination des commissaires aux comptes,

décision sur les comptes annuels et sur les bénéfices, décision de transformation en une société d’une autre forme (L227-9 C. Com). Les statuts peuvent prévoir des conditions de quorum (à défaut aucun quorum n’est requis), ils déterminent librement les conditions de majorité : majorité absolue, majorité relative, unanimité ou minorité qualifiée avec possibilité de mettre en place un droit de veto. La volonté des associés de FREELANCE.COM de prévoir des règles de majorité variables selon les décisions collectives à prendre est donc réalisable.




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2. La libération du capital

La libération du capital pour les apports en numéraire est de moitié à la souscription, le reste dans les 5 ans après l’immatriculation de la société, sur appel de fonds du président ou des dirigeants de la SAS. Les associés n’ont pas la liberté d’en décider autrement. La loi renvoie aux règles applicables aux SA sur ce point. Pour les apports en nature, la libération doit être intégrale à la souscription.

3. L’offre au public

La SAS ne peut procéder à une offre au public (L227-2 C. Com). La société peut recourir à des moyens de financement comme les valeurs mobilières dès lors qu’elle ne procède pas à une offre au public. L’interdiction s’applique à la société et non aux associés de celle-ci, puisque rien ne s’oppose à ce que des sociétés procédant à des offres publiques soient associées d’une SAS. La violation de l’interdiction expose ses dirigeants de droit ou de fait à une sanction pénale : une amende de 18 000 art L244-3 C. Com. Par ailleurs, les titres émis au mépris de l’interdiction sont nuls. Dans le cas, les associés devront transformer la SAS en SA pour pouvoir procéder à une offre au public.

4. Contrôle de la SAS

Selon l’art. L227-9-1 : « Les associés peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes. Sont tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes les sociétés par actions simplifiées qui dépassent, à la clôture d'un exercice social, deux des seuils suivants, fixés par décret du 25/02/2009 :

- total du bilan 1 000 0000 ; - montant du chiffre d'affaires hors taxe 2 000 000 ; - nombre moyen de salariés au cours de l'exercice 20.

Sont également tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes les sociétés par actions simplifiées qui contrôlent, une ou plusieurs sociétés, ou qui sont contrôlées par une ou plusieurs sociétés. Même si les conditions prévues aux deux alinéas précédents ne sont pas atteintes, la nomination d'un commissaire aux comptes peut être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital. »

Le nombre de CAC, leurs attributions, leur rémunération, leur responsabilité sont les mêmes que pour les commissaires aux

comptes des sociétés anonymes. 5. Régime des conventions

Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de

l’art. 233-3 (art. L 227-10 C. Com). Les associés statuent sur ce rapport. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société (L227-10 C. Com). Les dispositions ci-dessus ne sont pas applicables aux conventions portant sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales (L227-11 C. Com). Le formalisme des conventions libres a été supprimé par la loi du 17.05.2011. Les interdictions prévues à l’art. L225-43 (conventions interdites dans la SA : emprunts, découverts, avals ou garanties) s’appliquent au président personne physique (cette interdiction ne s’applique pas si le dirigeant est une personne

morale) et aux dirigeants de la société (L227-12). La procédure de contrôle des conventions réglementées ne nécessite pas d’autorisation préalable, ni d’information préalable du commissaire aux comptes éventuel. Les associés participent tous au vote des conventions réglementées, mais il semble possible d’exclure du vote le dirigeant associé intéressé par une clause statutaire.

Corrigé




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6. Direction de la SAS

Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée – art. L227-5 C. Com. La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts – art. L227-6 al. 1. Un président doit donc être obligatoirement désigné pour représenter la société envers les tiers. Ici il s’agit de M. Touati. Le président est nommé et révoqué selon les conditions prévues par les statuts. Ce sont les actionnaires qui procéderont à sa nomination et à sa révocation, selon les modalités statutaires. La loi donne une liberté statutaire pour fixer les conditions de révocation du président. Il ne faut cependant pas que la clause soit abusive (révocation laissée à l’arbitraire total des actionnaires).

Application : la cour d’appel n’a pas annulé la clause de révocation du président qu’elle juge raisonnable : la clause prévoit la révocation pour motif grave et sans motif grave elle envisage le versement d’une indemnité compensatrice équitable pour le préjudice subi par le président du fait de la révocation non justifiée. La justice est intervenue car les parties (la SAS et le président) ne sont pas d’accord sur le montant de l’indemnité puisqu’il s’agit d’une révocation sans motif grave. La cour d’appel fixe le montant à verser au président à 100 000 , niveau fondé sur l’ancienneté des fonctions, le travail accompli et le fait que le président n’a pas commis de faute.

7. Rémunération du dirigeant – Analyse de l'arrêt du 4.11.2014

Les faits : La SAS Casadelmar a été constituée par 2 associes pour l'exploitation d'un hôtel confié à un directeur. Au cours d'une assemblée générale, l'associé majoritaire a voté rétroactivement l'attribution d'une rémunération au président de la SAS qui n'a aucune fonction opérationnelle dans la société. L'associé minoritaire, la société Grand Sud, demande le remboursement de cette rémunération pour non respect de la procédure des conventions réglementées et l'annulation pour abus de majorité de la décision prise en assemblée.

L'octroi d'une rémunération au dirigeant d'une SAS est-elle toujours une convention réglementée ? Il résulte des articles L 227-5 et L 227-9 al 1 C. Com que dans la SAS, les statuts peuvent librement déterminer les conditions d'attribution comme les modalités de la rémunération des dirigeants. Par ailleurs, l'article L 227-10 soumet à la procédure des conventions réglementées toute convention intervenant entre la SAS et ses dirigeants. Lorsque les statuts d'une SAS prévoit que la rémunération doit être fixée par une décision collective des associés prise à

la majorité simple, l'attribution de cette rémunération n'est plus une convention réglementée, donc elle ne relevant plus de la procédure des conventions réglementées. C'est la position de la Cour de Cassation et celle de la cour d'appel de Bastia. La décision d'allouer une rémunération à un dirigeant sans fonction opérationnelle est-elle constitutive d'un abus de majorité ? Le président actuel n'exerce aucune fonction opérationnelle dans la société si ce n'est celle de président. L'associé

minoritaire soutient donc que le président n'a aucune charge de travail puisque l'hôtel est géré par un directeur et que la rémunération est contraire à l'intérêt social. La cour de cassation retient que la loi impose au président des obligations légales : il doit assumer une responsabilité civile et pénale inhérente à sa fonction, que la rémunération n'est pas excessive comparée au résultat net de la société. Elle conclut que l'abus de majorité n'est pas établi. Il est à noter que les juges caractérisent un abus de majorité en prenant en compte un ensemble de circonstances : âge, ancienneté, compétences et fonctions du dirigeant, situation économique de la société etc..




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QUESTIONS DE COURS

KDO GADGET

SNC : constitution, fonctionnement, dissolution



Les associés, personnes physiques ou personnes morales d’une SNC doivent avoir la capacité commerciale.

X Le législateur a voulu écarter de cette société les personnes frappées d’une incapacité d’exercer le commerce (interdits, déchus...).

Deux associés suffisent pour créer une SNC. X Pas de maximum, en général ils sont peu nombreux.

La SNC s’impose pour exploiter un débit de tabac sous forme sociétaire.

X La loi l’impose, le créancier principal étant l’État…

L’apport en industrie est interdit dans une SNC. X Il est autorisé. Tous les types d’apports sont possibles.

L’intervention d’un commissaire aux apports est obligatoire pour évaluer les apports en nature.

X Les associés sont alors responsables de l’évaluation : ils ont peut être intérêt à en désigner un.

Un associé peut devenir salarié de la SNC. X Ayant la qualité de commerçant, il est un travailleur indépendant. Il ne peut avoir le statut de salarié.

La responsabilité des associés est limitée et solidaire.

X Illimitée et solidaire.

Le gérant peut être une personne morale ou une personne physique.

X

Les pouvoirs du gérant envers les tiers sont limités par l’objet social.

X La SNC n’est pas engagée par les contrats qui dépassent l’objet social.

Toutes les décisions de la compétence des associés sont prises à l’unanimité.

X La majorité est celle déterminée par les statuts. Dans certains cas, la loi impose l’unanimité.

Caractéristiques de la SNC La SNC est une structure juridique de petite taille en général regroupant des associés indéfiniment et solidairement responsables, ayant tous la capacité commerciale. Elle est marquée par un fort intuitus personae. Tous les types d’apports sont autorisés dans cette société. L’organe dirigeant est un gérant dont le pouvoir envers les tiers est limité par l’objet social. La règle de l’unanimité en assemblée est parfois imposée par la loi, sinon les statuts organisent librement les règles de majorité.

L’accès de personnes étrangères à la société est difficile du fait de la règle de l’unanimité pour la cession de parts. Des évènements personnels (décès, incapacité) concernant les associés peuvent affecter l’avenir de la société et entrainer sa dissolution.

Corrigé




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1. Vérification des conditions de fond de constitution d’une SNC

a) Associés Les associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales (mais une société civile ne peut pas être associée dans une SNC).

Leur consentement doit être réel et non vicié. La capacité requise est la capacité commerciale (L221-1 C. Com) : il faut

s’inquiéter de l’âge des associés : depuis la loi du 15.06.2010, le mineur émancipé peut-être commerçant, donc associé d’une SNC, s’il est autorisé par le juge des tutelles ou le président du TGI. Dans le cas, ils sont tous majeurs. Reste à vérifier qu’ils ne sont pas placés sous un des régimes (tutelle ou curatelle) qui les empêcherait d’être associés.

De plus, il convient de vérifier l’état d’incapacité éventuelle due à certaines circonstances : nature de l’activité sociale, qualité d’étranger, condamnation en justice (crimes ou délits de droit commun pour des délits économiques ou par des

faits touchant à l’honnêteté commerciale) ; l’interdiction s’applique aussi aux faillis non réhabilités.

Il conviendra de s’inquiéter de la situation familiale (célibat, mariage) des associés pour les formalités relatives aux apports de biens communs.

Il faudra également rechercher la profession des associés pour écarter le risque d’incompatibilité. En effet, les personnes

dont la profession est incompatible avec l’exercice d’une activité commerciale (fonctionnaires, avocats...) ne peuvent être associées dans une SNC.

Le nombre : - deux au minimum : condition remplie (ils sont trois) ; - aucun maximum n’est prévu.

b) Apports Les apports peuvent être effectués en numéraire, en nature et en industrie. L’apport en industrie de Valérie CUCOLO est possible, mais cet apport évalué à 2 000 ne peut entrer dans la composition du capital. Selon l’article 1843-2 alinéa 2, « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital mais donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant

droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes ».

Donc le capital de la SNC sera de 10 000 et non de 12 000 . Valérie CUCOLO recevra des parts sociales pour les 2 000 (20 parts) qui n’entreront pas dans la formation du capital mais qui lui donneront droit aux bénéfices, au droit de vote et à l’actif net. L’article 8 des statuts est donc à rectifier ainsi : « Le capital social est fixé à la somme de 10 000 ». La loi autorise les sociétés qui expriment leur capital en euros à ne plus mentionner la valeur nominale de leurs parts (ou actions) dans les statuts.

2. Nomination, rémunération et révocation de la gérance

a) Nomination L’article 10 des statuts prévoit que la gérance est statutaire (puisque le nom du gérant figure dans les statuts), confiée à

un seul gérant associé minoritaire pour une durée non précisée, donc pour la durée de la société.

L221-3 C. Com laisse une grande liberté de nomination des gérants (statutaire ou non, un ou plusieurs, associé ou non, personne physique ou personne morale, de nationalité française ou étrangère). Il doit bien sûr avoir la capacité commerciale s’il est gérant associé, civile seulement s’il est gérant non associé.

Étant gérante statutaire, Valérie CUCOLO doit être désignée à l’unanimité (condition requise pour les modifications

statutaires). b) Répartition des bénéfices et rémunération du gérant La répartition des bénéfices s’effectue conformément aux statuts. Dans le cas, la répartition envisagée est légale.

Aucune disposition légale ne prévoit les modalités de fixation de la rémunération. Les statuts peuvent donc, soit préciser le mode de calcul de celle-ci (rémunération fixe, proportionnelle aux bénéfices ou au chiffre d’affaires, mixte), soit en laisser le soin à une décision collective des associés prise à la majorité qu’ils déterminent.

Dans le cas, Valérie CUCOLO propose d’être rémunérée par un partage des bénéfices de 10% de plus que ses associés. Lui proposer une rémunération proportionnelle aux bénéfices ou au chiffre d’affaires serait plus judicieux.




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c) Révocation

L’article L221-12 C. Com prévoit des conditions différentes de révocation selon que le gérant est associé ou non, statutaire ou non.

Quand la gérance est exercée par un associé désigné dans les statuts (cas d’espèce), la décision de révocation doit être

prise à l’unanimité des autres associés.

Valérie Cucolo ne pourrait donc pas bloquer sa révocation puisque l’unanimité des autres associés pourrait être obtenue.

L’article 10 des statuts a un inconvénient car l’article L221-12 alinéa 1 C. Com prévoit que la révocation d’un gérant

associé entraîne la dissolution de la société, à moins que la continuation ne soit prévue par les statuts et que les autres associés ne la décident à l’unanimité. Ceci est une raison pour écarter la nomination dans les statuts de Valérie Cucolo. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts – art. L221-12 C. Com. 3. Cumul d’un contrat de travail et de la qualité d’associé pour M. BLAISE

L’associé d’une SNC a la qualité de commerçant.

Il a été jugé que l’associé ne peut bénéficier du régime général de la sécurité sociale (Cass. soc. 74) car il est soumis au régime des travailleurs indépendants. Donc M. Blaise ne peut cumuler sa qualité d’associé avec celle de salarié.

4. Prise des décisions collectives

Modes de consultation des associés, convoqués par le(s) gérant(s) : - en assemblée : obligatoire pour l’approbation annuelle des comptes (article L 221-7 al. 1 C. Com) et lorsque la

réunion a été demandée par l’un des associés (L221-6 alinéa 2 C. Com) ; - consultation par correspondance ou par consentement dans un acte écrit dans tous les autres cas et lorsque les

statuts l’ont prévue (s).

Majorité des décisions collectives : certaines décisions doivent être prises à l’unanimité obligatoirement : - révocation d’un gérant associé quand tous les associés sont gérants ou lorsque le gérant associé est statutaire ; - continuation de la société malgré la révocation de ce gérant ; - cession des parts ; - continuation de la société malgré la faillite, l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou l’incapacité d’un

associé ; - transformation de la société en société par actions simplifiée.

Dans tous les autres cas, la décision sera prise selon les modalités statutaires. A défaut, c’est l’unanimité qui s’impose. 5. Responsabilité de M. BLAISE dans la SNC

Selon l’article L221-1 C. Com, les associés en nom collectif répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales

envers les tiers. Aucune clause des statuts ne peut limiter cette responsabilité.

Les créanciers sociaux, avant de pouvoir saisir les biens personnels de l’associé, devront mettre en demeure la société de payer par acte extrajudiciaire. Si cette mise en demeure reste vaine, ils pourront agir contre les associés. L’associé (ou les associés) qui a(ont) tout payé pourra (pourront) se retourner contre ses(leurs) coassociés et leur réclamer leur contribution respective au passif.

6. Transmission des parts

L’article 12 des statuts a exclu la possibilité de continuation de la société avec des tiers et même avec les héritiers des associés, qui seront dédommagés à concurrence de la valeur des parts de leur auteur. Ils seront seulement des créanciers de la société (article L221-15 C. Com).

En l’état actuel, même si l’article 12 était modifié dans le sens souhaité par M. Blaise (transmission des parts aux

héritiers), au décès de celui-ci, la société serait obligée, dans le délai d’un an à compter du décès, de se transformer en société en commandite simple du fait de la minorité des enfants. Les héritiers mineurs devenant commanditaires et les autres associés commandités. Faute de transformation, la SNC serait dissoute (L221-15 C. Com).

Il est certain que la clause peut être changée dans le sens de la transmission aux héritiers, mais de toute façon

l’agrément unanime des associés survivants est nécessaire pour donner aux héritiers la qualité d’associés.

Corrigé




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7. Pouvoirs du gérant

Selon l’article L221-4 C. Com, « Dans les rapports entre associés et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt social ». Donc il a, par l’article 13 des statuts, tous les pouvoirs pour agir dans l’intérêt social.

Mais vis-à-vis des tiers, l’article L221-5 C. Com précise que le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. La borne fixée par le législateur est « l’objet social », qu’aucune clause des statuts ne peut enfreindre. En effet, il

semble impossible d’admettre qu’un acte excédant l’objet social engage la société même s’il peut être considéré comme fait dans l’intérêt social. Cet acte est nul à l’égard de quiconque. Ceci en vertu du principe de la spécialité des personnes morales : la société pour le compte de laquelle agit le gérant n’a pas de capacité en dehors de l’objet social. Il faut modifier l’article 13 et reprendre le texte de loi.

Rappel : À l’inverse, dans la SARL et les sociétés par actions, les dirigeants engagent la société même au-delà de l’objet social. 8. Nomination d’un commissaire aux comptes

Selon l’article L221-9 C. Com, les associés peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes à la majorité prévue dans les statuts, à défaut à l’unanimité.

Cependant, si la SNC dépasse à la clôture de l’exercice social deux des 3 seuils suivants, les associés doivent désigner obligatoirement un CAC : Seuils : - total du bilan 1 550 000 ; - nombre moyen de salariés : 50 ; - C.A. hors taxe : 3,1 millions d’ . Même si les seuils ne sont pas atteints, la nomination d’un commissaire aux comptes peut être demandée en justice par un associé.

9. Choix de la SNC

Certes, le petit nombre d’associés voulant travailler ensemble répond à l’esprit de création d’une SNC. Dans son fonctionnement, elle est soumise à des règles simples et les règles de cession des parts limitent les possibilités de voir entrer des personnes indésirables dans la société.

Cependant, la règle de la responsabilité indéfinie et solidaire des associés d’une SNC est lourde et concourt à l’écarter

au profit de la SARL, dans laquelle les associés ont une responsabilité limitée aux apports, même si, pour les associés gérants de SARL, leur responsabilité peut être aggravée (responsabilité du dirigeant s’il donne sa caution personnelle).

Il vaudrait mieux conseiller aux associés de choisir la SARL ou la SAS, que la législation rend plus attractives par sa

souplesse.




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QUESTIONS DE COURS

RIGHT

Société civile : SCM, SCP, SEP, SEL



Une société civile de moyens est créée surtout pour réaliser des économies, c’est une société civile.

X Son objet est la mise en commun de prestation de services ou la fourniture de moyens matériels et non pas l’exercice d’une profession en commun.

Une infirmière, un médecin et un expert comptable peuvent créer ensemble une SCM.

X Pour partager les frais liés à la salle d’attente, les équipements, le personnel…

La responsabilité des associés d’une SCM est indéfinie et solidaire.

X Indéfinie et conjointe.

L’objet d’une société civile professionnelle est l’exercice en commun d’une même profession.

X Les associés doivent exercer une profession similaire (ex : avocat, notaire, médecin, expert-comptable).

Les associés d’une SCP ont une responsabilité indéfinie et conjointe.

X Depuis la loi du 28/03/2011.

Les membres d’une même profession libérale peuvent choisir une forme juridique commerciale pour s’associer.

X La société d’exercice libéral sous la forme : d’une SARL (et EURL), SA, SCA, SAS (et SASU).

Des personnes n’exerçant pas la profession de la société peuvent être associés d’une société d’exercice libéral.

X Solution variable selon les professions exercées (ex : impossible pour la SEL d’avocats).

Une SEL à forme anonyme doit avoir 7 associés. X 3 La responsabilité des associés d’une SEL est limitée.

X Limitée pour les dettes de la société, indéfinie pour les dettes professionnelles.

Les litiges relatifs à une SEL sont de la compétence d’un tribunal de commerce.

X Ils sont de la compétence d’une juridiction civile.

Tableau des responsabilités des associés

Sociétés Responsabilité des associés Société civile Responsabilité indéfinie et conjointe SCM SCP

Idem Idem depuis la loi du 28.03.2011

SEL Responsabilité limitée pour les dettes sociales

Responsabilité illimitée pour les dettes professionnelles et la SEL est solidairement responsable.

Corrigé




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L’éventail des solutions de création d’une société pour les professions libérales est large, surtout depuis la loi du 31/12/1990 qui leur a ouvert les sociétés à forme commerciale. Il faudra tenir compte des souhaits de chacun des futurs

associés. En effet, leur volonté de collaborer ensemble est différente. M. Lex semble vouloir tester leur regroupement avant de s’engager davantage. La société civile de moyens semble adaptée. 1. La société civile de moyens

L’objet de la société civile de moyens n’est pas l’exercice de la profession en commun mais seulement la prestation de services ou la fourniture de moyens matériels (personnel, locaux, matériels) à ses membres. Elle a pour but de faciliter l’exercice de l’activité de chacun, la réalisation d’économies.

La société civile de moyens est prévue par l’article 36 de la loi du 29/11/1966 et régie par les articles 1845 et suivants du Code Civil.

Les associés ne peuvent être que des membres d’une ou plusieurs professions libérales (ici avocat, expert-comptable et

commissaire aux comptes).

La société civile de moyens est constituée librement. Elle échappe à la surveillance des organismes corporatifs (ordre des avocats et des experts-comptables) et ne peut faire l’objet de poursuites disciplinaires puisqu’elle n’exerce pas de profession.

Les apports peuvent être effectués en numéraire ou en nature. Les apports en industrie ne sont pas interdits, mais ils ne

semblent pas envisageables puisque la société ne peut s’immiscer dans la profession.

Les associés sont indéfiniment et conjointement responsables (article 1857 du Code Civil).

Les recettes de la société sont constituées par l’ensemble des sommes versées par les associés qui correspondent au

simple remboursement des frais supportés par la société. La répartition des dépenses sociales s’effectue soit : - en proportion du nombre de parts de chaque associé ; - ou en fonction de l’utilisation par chaque associé des installations.

La société civile de moyens a la personnalité morale à compter de l’immatriculation au registre du commerce et des

sociétés et sera gérée par un ou plusieurs gérants dans les mêmes conditions que la société civile. L’organisme souverain de la société civile de moyens est l’assemblée des associés.

Dans le cas d’espèce, les trois professionnels seront dans des locaux communs ; le personnel et le matériel seront communs et les charges afférentes partagées entre eux, mais ils resteront indépendants et auront leur clientèle

respective. Cela ne les empêchera pas de collaborer et de profiter de l’effet de synergie résultant de leurs compétences techniques.

L’expérience de la société civile de moyens pourra servir de test à leur collaboration.

2. La société civile professionnelle

Elle a pour but de permettre à des personnes physiques exerçant une profession libérale réglementée d’exercer en commun leur activité. Elle a été instituée par la loi du 29/11/1966. Elle est prévue pour regrouper des membres d’une même profession. Il s’agit de professions soumises à un statut législatif ou réglementaire (officiers ministériels ou professions organisées en ordre) ou sans statut particulier, mais dont le titre est protégé. La profession d’avocat est une des deux professions ayant fait l’objet d’un décret d’application, mais non la profession d’expert-comptable. À ce stade, il convient de remarquer qu’il sera impossible à nos amis de créer une société civile professionnelle car il

faut qu’ils soient membres d’une même profession, ce qui n’est pas le cas. L’éventualité envisagée par la loi de 1966 de permettre la création de société interprofessionnelle est restée lettre morte en l’absence de règlement d’administration publique.




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Seuls nos deux avocats pourraient créer une société civile professionnelle dont l’objet serait l’exercice de la profession en commun : ils partageraient la clientèle, les bénéfices ou les pertes. La responsabilité des associés d’une société civile professionnelle est indéfinie et conjointe depuis la loi du 28/03/2011. Les dettes sociales comportent ainsi les conséquences pécuniaires des fautes professionnelles commises par les associés. Ainsi la société ou les associés

doivent-ils contracter une assurance de responsabilité civile professionnelle.

La société civile professionnelle n’est pas envisageable pour les 3 professionnels.

3. La société en participation d’exercice libéral

Formule adoptée en France par la loi du 31/12/1990, elle s’inspire du partnership anglo-saxon, elle présente les caractéristiques suivantes :

- elle a pour objet l’exercice en commun d’une profession libérale ; - elle n’a pas la personnalité morale mais doit être déclarée au RCS et agréée par les ordres professionnels ; - elle n’a pas de capital social (les éventuelles acquisitions sont la propriété indivise des associés) ; - la responsabilité des associés est indéfinie et conjointe depuis la loi du 28/03/2011 ; - son existence est limitée dans le temps ;

- l’associé qui se retire a droit à une prestation sous forme de capital ou de rente, mais avec abandon en contrepartie de ses droits indivis.

Cette solution n’est envisageable que pour les deux avocats. Le jeune expert-comptable ne peut y participer car il n’exerce pas la profession d’avocat.

4. La société d’exercice libéral

La loi du 31/12/1990 (applicable depuis le 02/01/1992) permet aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire d’exercer dans le cadre de sociétés de capitaux : SARL, SA, sociétés en commandite par actions, SAS. Déjà, certaines professions comme les experts-comptables, les pharmaciens et les architectes pouvaient exercer dans le cadre de sociétés commerciales.

Désormais, les professions libérales réglementées peuvent créer, pour l’exercice en commun d’une même profession libérale ou, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, de plusieurs professions libérales (inter-professionnalité) :

- une SELARL : société d’exercice libéral à responsabilité limitée pluripersonnelle ou unipersonnelle ; - une SELAFA : société d’exercice libéral à forme anonyme ; - une SELCA : société d’exercice libéral en commandite par actions ; - une SELAS : société d’exercice libéral par actions simplifiée pluri- ou unipersonnelle ; - Une SEPEL : société en participation d’exercice libéral ; - Une SPFEL : société de participations financières de professions libérales (société holding prenant des participations

dans des SEL).

Trois catégories de professions libérales ont été constituées : - les professions juridiques (avocat, notaire, huissier...) ;

- les professions techniques (architecte, expert-comptable, commissaire aux comptes, agent d’assurance, professeur de danse...) ;

- les professions médicales (médecin, infirmière, vétérinaire, kinésithérapeute...).

La société ne peut exercer qu’après obtention de l’agrément de l’autorité dont elle dépend (ordre, compagnie...). L’immatriculation interviendra après l’agrément et la société n’aura la personnalité morale qu’à dater de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cependant, les litiges entre associés et ceux où l’une des parties est une société d’exercice libéral relèvent des tribunaux civils seuls compétents. Pour la société d’exercice libéral à forme anonyme, le nombre minimum d’associés est de 3 (et non de 7). Le capital d’une société d’exercice libéral doit être détenu pour la moitié ou plus du capital et des droits de vote par des professionnels exerçant dans la société. Le complément peut être détenu :

- par des personnes physiques ou morales exerçant la ou les professions constituant l’objet social de la société ;

- pendant 10 ans par des personnes physiques ou morales qui, ayant cessé d’exercer toute activité professionnelle, ont exercé cette ou ces professions au sein de la société ;

- par les ayants droit des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant 5 ans suivant leur décès ; - par des personnes physiques exerçant soit l’une des professions libérales de santé, soit l’une des professions

libérales juridiques ou judiciaires, soit l’une des autres professions libérales réglementées selon que l’exercice de l’une de ces professions constitue l’objet social.

Corrigé




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Les seuils de participation extérieure ont été fixés à - 0% dans les sociétés de professions judiciaires ou juridiques quelle qu’en soit la forme (avocats, avoués, huissiers,

notaires) ; - 25% pour les SEL des professions de santé ; - 49% pour les sociétés d’exercice libéral sous la forme de SELARL, SELAFA, SELAS depuis la loi de 2008.

Chaque associé répond, sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit de façon illimitée. La société est solidairement responsable avec lui. Par contre, les associés ne répondent pas des engagements contractés par la société, notamment des engagements financiers, au-delà de leur apport (sauf les associés commandités dans la

société d’exercice libéral en commandite par actions). Les associés ont donc une responsabilité limitée pour les dettes sociales seulement. Les gérants, le président du conseil d’administration, le président du conseil de surveillance, les directeurs généraux et les deux tiers au moins des membres des conseils doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société.

Des associés n’exerçant pas la profession d’avocat sont interdits dans les SEL d’avocats dont le capital doit être détenu

à 100% par des membres de cette profession. La solution serait que le jeune diplômé (expert-comptable) crée une SEL dans laquelle les avocats s’associeront à hauteur d’un quart du capital. Son père ne pourra cependant pas être associé, puisque dans les SEL d’experts-comptables la participation de non-professionnels est interdite. Cette solution ne sera probablement pas acceptée par les 2 avocats. Le décret du 20.03.2014, autorise la constitution d’une SPFEL pluriprofessionnelle permettant aux métiers du droit et du chiffre d’y participer. Cette société peut prendre une participation dans une SEL d’avocats et dans celle d’expert-comptable.




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ISOMED-ARTEMIS

Cas de synthèse

DOSSIER 1 : CONSTITUTION DE SOCIÉTÉ 1. Tableau comparatif de sociétés

Critères SARL pluripersonnelle

SA avec conseil d’administration

SAS

Associés 2 mimimun 100 maximum

7, pas de maximum 1 ou 2 minimum pas de maximum

Apports En numéraire, en nature,en industrie sous conditions

En numéraire, en nature, apport en industrie interdit

En numéraire, en nature, en industrie sous conditions

Capital Libre Apport en numéraire à libérer du cinquième à la souscription, le reste dans les 5 ans

37 000 Apport en numéraire à libérer de moitié à la souscription, le reste dans les 5 ans

Libre Apport en numéraire à libérer de moitié à la souscription, le reste dans les 5 ans

Organes de la société obligatoires

Un ou des gérants Une assemblée d’associés

Un directeur général Un conseil d’administration dirigé par un PCA Une assemblée d’actionnaires

Un président Une assemblée d’actionnaires

Représentant légal

Un ou plusieurs gérants, personne(s) physique(s)

Un directeur général ou un PDG (directeur général et président du CA), personne physique

Un président, personne physique ou personne morale

2. Conseil pour le choix de la forme juridique

On écarte la SA qui nécessite 7 actionnaires (ils ne sont que de 2), un capital minimum et une structure plus lourde. Les futurs associés sont au nombre de 2 : la SARL et la SAS conviennent au projet. Le capital étant libre : la SARL et la SAS conviennent également. Des apports en industrie sont possibles dans la SARL et la SAS si les statuts les autorisent. La libération des apports en numéraire est moindre à la souscription pour la SARL (1/5) que pour la SAS (la moitié).

Les organes de la société sont aussi légers dans la SARL que dans la SAS. Le(s) représentant(s) légal(aux) doi(vent) être une(des) personne(s) physique(s) pour la SARL et une(des) personne(s) morale(s) pour la SAS. Conclusion : Le choix de la SARL convient au projet : la SARL Isomed peut être constituée avec un capital libre, des apports en industrie si les statuts les autorisent ; la libération des apports en numéraire est plus faible que dans la SAS ; les deux associés peuvent être co-gérants puisque ce sont des personnes physiques et la structure de la SARL est légère.

Corrigé




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DOSSIER 2 : SARL 1. Qualification de la gérance

En cas de pluralité de gérants, la gérance est dite collégiale. Par ailleurs, en additionnant les parts des deux gérants associés, on la qualifie de minoritaire ou de majoritaire en capital. La gérance de la SARL Isomed est donc collégiale (deux associés gérants) et majoritaire puisqu’ils sont seuls associés et détiennent donc 100% du capital.

2. Pouvoirs d’un co-gérant

En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus par la loi. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance – art L223-18 al. 7 C.Com. Dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs dans les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au

nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social (sauf mauvaise foi du tiers). Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers.

Application : l’embauche de salariés et l’emprunt bancaire sont des actes de gestion conclus dans l’intérêt de la société (permettre la réalisation des chantiers et le développement de l’entreprise). Aral peut valablement passer seul ces actes

qui engagent la société. Son père pourra cependant s’y opposer (pour dégager sa responsabilité) s’il le souhaite. 3. Nomination obligatoire d’un commissaire aux comptes

Est tenue de désigner un commissaire aux comptes au moins la SARL qui dépasse, à la clôture d’un exercice social, deux des critères suivants :

- 1,55 million d’ au total du bilan ; - 3,1 millions d’ de CAHT ; - 50 salariés en moyenne sur l’exercice.

Application : le CAHT de la SARL Isomed est de 250 000 et il y a 5 salariés. Deux seuils légaux ne sont pas dépassés. La connaissance de 2 seuils suffit pour conclure que la SARL n’a pas l’obligation de nommer un commissaire aux comptes.

4. Cession de parts et démission du gérant

Cession de parts : les parts sociales d’une SARL sont librement cessibles entre les associés, sauf clause statutaire contraire. La cession de parts doit être constatée par écrit sous seing privé ou notarié et faire l’objet de formalités pour être opposable à la société et aux tiers (notification de la cession à la société et du dépôt au greffe d’un exemplaire de l’acte de cession).

Application : les statuts de la SARL Isomed étant conformes à la loi, le père et le fils devront rédiger un acte de cession

et d’effectuer les formalités indiquées ci-dessus. Démission du gérant : le code de commerce ne contient pas de règle sur le sujet. Les auteurs pensent que les statuts peuvent prévoir les modalités de la démission. À défaut, le gérant peut démissionner de ses fonctions quand il le souhaite sans que sa démission porte préjudice à la société.

Application : le père pourra démissionner de son poste de gérant pour son départ à la retraite. Cette démission est légitime, programmée. Elle ne devrait pas porter préjudice à la société, le passage de relais entre le père et le fils ayant été organisé. Elle devra être publiée au RCS pour informer les tiers du changement dans la gérance.

5. Effet de la réunion de toutes les parts sociales en une même main

La loi autorise la création d’une SARL par une personne (art. L223-1, al.1). La cession de parts effectuée, la SARL deviendra une EURL par réunion de toutes les parts de la SARL dans une même main. Le passage de la SARL vers l’EURL sera réalisé après les formalités énoncées en question 4 ci-dessus. La SARL ne sera pas dissoute. Lorsque la société ne comporte qu’une seule personne, celle-ci est dénommée « associé unique » - art L223-1, al. 2.

Application : après la cession, la démission et les formalités liées à ces opérations, Aral détient toutes les parts de la

SARL. Elle deviendra automatiquement une EURL dont il sera l’associé unique et gérant, sans dissolution de la SARL.




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DOSSIER 3 : SA 1. Augmentation de capital d’une SA – Statut d’administrateur - Cumul avec un contrat de travail

Augmentation de capital : l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur rapport du CA,

une augmentation de capital. Elle peut déléguer cette compétence au CA – art. L225-129. Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire – art. L225-131. Les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel – art. L225-132, al. 1 et al. 4. L’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital peut également supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation de capital – art. L225-135. Elle statue sur le rapport du CA et du CAC.

Application : le capital de la SA est intégralement libéré. Une assemblée extraordinaire de la SA doit décider de

l’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription au profit de l’EURL qui souscrira l’intégralité des actions. Cette assemblée pourra déléguer sa compétence au CA. Statut d’administrateur : une personne morale peut être nommée administrateur. Lors de sa nomination (par l’AGO), elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations que s’il était administrateur en son nom propre – art L225-20, al. 1. Le représentant permanent n’a pas à être actionnaire de la

société, il ne doit pas être frappé d’interdiction, de déchéance ou d’incompatibilité.

Application : l’EURL peut être administrateur personne morale par nomination de l’AGO de la SA. L’EURL est actionnaire de la SA après l’augmentation de capital. Aral, associé unique de l’ EURL Isomed, se désignera représentant permanent de l’EURL au poste d’administrateur personne morale. Il siègera donc au CA de la SA.

Cumul du contrat de travail avec le mandat d’administrateur (ou de représentant permanent) : Un administrateur de la société peut devenir salarié si les conditions suivantes sont remplies :

- le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif ; - la société ne doit pas dépasser, à la clôture de l’exercice social, 250 salariés et 43 millions au total du bilan ou 50

millions de CAHT – art L225-21-1 créé par la loi du 22.3.2012 ; - le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en

fonction – art. L225-22, al. 2.

Le contrat de travail est une convention réglementée qui doit être autorisée et motivée par le CA (l’administrateur intéressé - ou le représentant permanent - est interdit de vote).

Application : Aral sera le représentant permanent de l’EURL. Celle-ci sera administrateur personne morale. Pour qu’Aral bénéficie du contrat de travail de directeur commercial, il faut :

- que l’emploi soit effectif : on peut légitimement penser qu’un poste de directeur commercial est nécessaire dans une SA et qu’Aral exercera effectivement cette fonction ;

- que la société soit une PME : elle n’a que 10 salariés et 5 millions d’ de total du bilan ; - respecter la règle du tiers : le sujet précisant qu’aucun administrateur n’a de contrat de travail, Aral sera le seul (1/4).

La règle du tiers sera respectée Le CA devra autoriser et motiver le contrat de travail (convention réglementée). Seuls les 3 administrateurs voteront. Une majorité devra se dégager.

Conclusion : sous réserve de respecter les conditions ci-dessus, Aral pourra être représentant permanent de l’EURL, siéger au CA de la SA et cumuler cette fonction avec un contrat de travail de directeur commercial. 2. Montant de libération de l’apport à la souscription

Lors d’une augmentation de capital par apport en numéraire, les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement libérées lors de la souscription d’un quart au moins de leur valeur nominale, le reste dans les 5ans.

Application : l’EURL doit effectuer un versement (par chèque ou virement) de 1000 à la SA.

Corrigé




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DOSSIER 4 : SAS 1. Cumul de mandats dans des sociétés différentes

La règle de limitation du cumul de mandats ne vise que la SA (et la SCA), elle s’applique au représentant permanent. Elle n’existe pas pour la SARL et la SAS.

Application : Aral peut valablement cumuler le poste de gérant de l’EURL, de représentant permanent au CA de la SA et

de président de la SAS. 2. Nomination du président de SAS

La société est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts – art. L227-6, al. 1. C’est l’assemblée générale des actionnaires ou l’associé unique qui le désignera.

Application : Aral, associé unique de la SASU, se désignera président de celle-ci. Cette décision sera enregistrée sur le registre des délibérations de la SASU.

3. Pouvoirs du président de la SASU

Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite de l’objet social. La société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social – art. L227-6, al. 1 et 2. L’associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux assemblées d’actionnaires.

Application : Aral, président et associé unique de la SASU, aura tous les pouvoirs dans sa société.

4. Responsabilité de l’associé unique et du président d’une SASU

L’associé d’une SAS ou d’une SASU a une responsabilité limitée aux apports. Les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président de la SAS – art. L227-8.

Le président est donc responsable pour infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, violation des statuts, faute de gestion.

Application : la responsabilité d’Aral est plus lourde puisqu’il cumule les responsabilités en qualité d’associé et de président.

DOSSIER 5 : DROIT PÉNAL DES AFFAIRES 1. Défaut du dépôt au greffe des comptes annuels et abus de biens sociaux

Défaut de dépôt des comptes annuels : l’obligation de déposer chaque année (dans le mois suivant l’approbation des comptes ou 2 mois pour le dépôt par voie électronique), au greffe du tribunal de commerce dont elles relèvent, les documents concernant les comptes annuels, le rapport du CAC éventuel, la proposition d’affectation du résultat et la décision d’affectation prise s’impose à la SARL (y compris à l’EURL) et à la SAS (y compris à la SASU). Le rapport sur la gestion doit être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande. Art. L232-22 et 23. Sanctions : Tout intéressé ou le ministère public peut demander au président du tribunal de commerce d’imposer sous astreinte aux dirigeants sociaux de procéder au dépôt de ces documents ou de désigner un mandataire chargé d’effectuer cette formalité – art. L123-5-1.

Le défaut de dépôt est une infraction pénale (contravention de 5e classe) punie d’une amende pénale : 1 500 (3 000

en cas de récidive) - C. Pén., art. 131-13 sur renvoi de R 247-3 du C. Com.

Application : une amende peut être infligée à chaque société : l’EURL Isomed et la SASU Artémis, et Aral peut être contraint de déposer les comptes annuels.

Abus de biens sociaux : l’art. L 242-6, sur renvoi de l’art. L 244-1, punit d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 le président d’une SASU de faire, de mauvaise foi, des biens de la société un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles.

Application : Aral réunit les éléments du délit d’abus de biens sociaux en faisant supporter la charge d’une dépense personnelle (son voyage de noces) à la SASU. Il s’expose à une poursuite pénale pour abus de biens sociaux.




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QUESTIONS DE COURS

RIANS

Association : constitution, fonctionnement



À la différence d’une société, une association a un but non lucratif.

X Le but d’une association est autre que de partager des bénéfices- art1.L 1901.

Une association peut, sous conditions, réaliser des actes de commerce.

X Ils doivent être occasionnels. Cela ne doit pas être l’activité permanente de l’association.

Une personne qui veut adhérer à une association doit obligatoirement payer une cotisation pour être membre.

X Et, facultativement, un droit d’entrée, si les statuts l’exigent.

Pour avoir la capacité juridique, une association doit être déclarée.

X À la préfecture (ou sous préfecture).

Une association déclarée peut recevoir un legs (libéralité contenue dans un testament).

X Des dons manuels seulement.

Une association ne peut pas obtenir de subventions de collectivités locales.

X Une municipalité, un département ou une région peuvent subventionner une association.

Une association doit désigner obligatoirement un bureau.

X Il se compose d’un président, d’un secrétaire et d’un trésorier.

Les adhérents d’une association ne sont pas responsables des dettes d’une association.

X

Le président est responsable des fautes commises dans l’exercice de son mandat.

X Il a une responsabilité civile envers l’association.

La présence d’un CAC est obligatoire dans une association.

X Elle n’est obligatoire que si l’association a reçu une ou plusieurs subventions publiques au moins égale à 153 000 .

Pouvoirs respectifs du président et des membres d’une association Ils sont déterminés librement par les statuts.

Le président représente l’association envers les tiers, il a le pouvoir de réaliser tous les actes de la vie civile qui ne sont pas interdits par les statuts. Le président convoque les membres de l’association en assemblée générale annuelle, établit le rapport moral, le rapport financier et le rapport éventuel sur les conventions réglementées. Les membres approuvent en assemblée la gestion de l’année écoulée, les conventions réglementées, éventuellement. Ils nomment le(s) dirigeant(s), renouvellent leur mandat. L’assemblée générale extraordinaire prend les décisions modifiant les statuts de l’association. Les règles de quorum et majorité des assemblées sont fixées par

les statuts. La dissolution volontaire d’une association est de la compétence de l’AGE.

Corrigé




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1. Structure juridique adaptée aux trois projets

Les trois projets sont les suivants

- un groupement sportif ;

- un club regroupant les aînés

- un comité des fêtes.

Le point commun des trois projets est le regroupement de personnes physiques (des habitants bénévoles de la

commune) dans un but non lucratif : activités sportives, de loisirs et d’entraide.

L’association se définit comme une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une

façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices, art. 1 L. 1901.

La solution : créer trois associations ou une seule groupant les 3 activités.

2. Étapes de constitution

L’association peut être non déclarée : c’est un contrat entre les personnes adhérentes. L’association n’a alors aucune

capacité juridique. L’association peut être déclarée, ce qui lui confère la capacité juridique nécessaire pour réaliser les

trois projets (ces associations vont être amenées à conclure des contrats divers avec des tiers).

La création d’une association déclarée passe par les démarches suivantes :

- élaboration d’un projet de statuts et tenue d’une assemblée constitutive ;

- adoption des statuts par les membres de l’association ;

- désignation parmi les membres d’un bureau qui doit être composé au moins d’un président, d’un secrétaire et d’un

trésorier;

- dépôt auprès de la préfecture (ou de la sous-préfecture) des statuts, de la déclaration officielle de l’association,

d’une attestation justifiant le siège social et d’une demande d’insertion au Journal Officiel.

À compter du jour de la publication au Journal Officiel, l’association a la personnalité morale, donc la capacité juridique.

3. Ressources d’une association

L’origine des ressources peuvent être diverses :

- cotisations des adhérents obligatoires ;

- droit d’entrée s’il est prévu dans les statuts ;

- apports des membres (facultatif) : ils peuvent transférer à l’association la propriété ou la jouissance de biens

(sommes d’argent, meubles, immeubles) (apport en numéraire ou en nature) ;

- subventions publiques éventuelles : communales, départementales ou régionales ;

- emprunts auprès de particuliers ou d’établissements financiers, mais l’émission d’obligations est soumise à

conditions ;

- produits financiers résultant du placement de sa trésorerie ;

- bénéfices réalisés grâce à des activités lucratives ;

- revenus fonciers (locations d’immeubles qu’elle possède).

Mais l’association déclarée ne peut pas recevoir de dons (autres que manuels) et ne peut recevoir de legs.

Organisation de loto

Depuis longtemps, le législateur a interdit les loteries de toute espèce (Loi du 21 mai 1836), mais ce principe est assorti

de dérogations.

Sont autorisés les lotos traditionnels lorsqu’ils sont organisés dans un cercle restreint, dans un but social, culturel,

scientifique, éducatif, sportif ou d’animation locale et se caractérisant par des mises et des lots de faible valeur. Les

associations qui organisent un tel loto ne sont donc soumises à aucune autorisation préalable.

Conclusion : chaque association peut organiser un loto. Les recettes des paris serviront à payer les lots ; le surplus

entrera dans la trésorerie de l’association.




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4. Vente d’objets par une association - répartition du produit des ventes

Une association peut avoir des activités lucratives lui permettant de réaliser des bénéfices, à condition de ne pas les

partager entre ses membres (Conseil constitutionnel 25.7.1984 : JO 28 p 2492).

Il a été jugé qu’une association pouvait

- organiser des bals publics, des kermesses, des voyages, des compétitions sportives publiques ;

- insérer de la publicité dans les programmes distribués au cours de bals ;

- fournir des denrées alimentaires, des livres, des marchandises (vêtements, alcools, vins) à ses membres ;

- louer des salles meublées ;

- enseigner ;

- exploiter un restaurant et un débit de boissons, un chalet-hôtel, une pension de famille, une salle de cinéma, une

clinique, un hôpital, un établissement d’enseignement.

Une association ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services que si ces activités sont prévues par ses statuts (ordonnance du 1.12.1986 art 37 al. 2). Dans le cas, la vente de tee-shirts est un achat pour revendre prévu par l’art L110-3 du Code de Commerce. Ce sont des actes de commerce. S’ils restent occasionnels et accessoires à l’activité principale de l’association sportive, ils

deviendront des actes civils par application de la théorie de l’accessoire. L’association peut légalement se livrer à cette activité commerciale occasionnelle. Le cas de l’Annexe fourni par le sujet montre que l’activité principale de l’association était la réalisation d’actes de commerce puisqu’« elle offrait de manière permanente une prestation de service ». Ouverture temporaire d’une buvette Le Code des débits de boissons interdit le libre exercice de la profession, mais des dispositions exceptionnelles peuvent bénéficier aux associations à l’occasion de manifestations. En effet, une association peut installer un débit de boissons pourvu qu’il soit temporaire, c’est-à-dire ouvert pour un

temps limité correspondant à la durée de la manifestation, elle-même exceptionnelle (cas d’espèce). La seule formalité à remplir est la demande d’une autorisation à l’autorité municipale. 5. Responsabilité d’une association - responsabilité des dirigeants

Le fonctionnement d’une association peut entraîner la mise en jeu de sa responsabilité, de celle de ses dirigeants. Il est

donc conseillé à une association de se couvrir et de faire couvrir ses membres par une assurance : la gratuité et le bénévolat ne sont pas, pour les tribunaux, une cause d’exonération de responsabilité. Responsabilité de l’association Une association peut causer des dommages à ses membres ou à des tiers. Envers ses membres, elle engage sa responsabilité contractuelle en ne respectant pas les obligations qui pèsent sur elle du fait des statuts et en n’assurant pas l’obligation complémentaire de sécurité que les tribunaux mettent à sa charge pour toute activité présentant des risques. Cette dernière obligation est une obligation de moyens : l’association est responsable des dommages corporels

subis par ses membres lors d’une activité sportive (cas d’espèce), d’une colonie de vacances, d’un voyage organisé, etc., si la victime prouve un manquement à l’obligation de prudence et de diligence mise à la charge de l’association (ex. : défaut d’organisation, faute de surveillance, erreur d’appréciation du risque encouru). L’association peut tenter de limiter, voire d’écarter sa responsabilité en invoquant une faute de la victime, d’un tiers ou un cas de force majeure. Responsabilité du président d’une association Mandataire de l’association, le dirigeant est responsable civilement envers l’association des fautes commises dans sa

gestion (art 1992 al. 1 Code civil), Une faute doit lui être imputée personnellement, un préjudice doit avoir été subi par l’association et l’association doit intenter une action en justice. Or, seule la personne habilitée par les statuts à représenter l’association en justice peut agir en responsabilité au nom du groupement. Aucune autre personne, notamment un adhérent de l’association, ne peut agir au nom et pour le compte de l’association (Cass Civ. 13.02.1979). Si donc le dirigeant (M. Cor) qui a commis une faute (défaut d’assurance) est le seul à pouvoir agir en justice, aucune action n’est possible tant qu’il reste en fonctions ! Il faudrait qu’il quitte son poste (volontairement ou qu’il soit révoqué) et que le nouveau président engage l’action en justice contre lui, au nom de l’association.

Corrigé




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6. Dissolution d’une association

L’association peut être dissoute par la volonté des adhérents en assemblée générale selon les modalités statutaires, à défaut à l’unanimité. L’association dissoute (de façon volontaire ou à titre de sanction) devra être liquidée. Une fois les dettes de l’association réglées et les apports éventuellement repris, il peut rester dans le patrimoine de l’association un actif en nature ou en espèces. Ce boni de liquidation est dévolu :

- à l’État pour les associations dissoutes par décret du président de la République ;

- aux personnes visées par l’arrêté de dissolution, pour les groupements de jeunesse ;

- aux personnes désignées par les statuts ou l’assemblée générale de dissolution pour les autres associations.

Dans le cas, les statuts ou l’assemblée générale auront désigné soit une autre association qui recevra les 1 500 , soit une autre personne morale de droit privé (fondation, syndicat, société, GIE) ou de droit public (commune, département...).

Démarches à effectuer Faute de disposition législative ou réglementaire, une association n’est pas, en principe, tenue de rendre publique sa dissolution. Elle n’a pas à procéder à une déclaration de dissolution à la préfecture ni à une publicité au Journal Officiel. Des dérogations existent (ex : associations émettant des valeurs mobilières).

7. Établissement des comptes annuels - Nomination d’un commissaire aux comptes

Une association est tenue d’établir des comptes annuels et de nommer un commissaire aux comptes si elle a reçu une subvention publique au moins égale à 153 000 par an, en une ou plusieurs fois - L 612-4 et D 612-5 C.Com. La subvention municipale n’atteignant pas ce montant (20 000 ), l’association n’est pas tenue par ces deux obligations.




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QUESTIONS DE COURS

BOILEAU

GIE/GEIE : constitution, fonctionnement



Le but d’un GIE est de grouper des membres en vue de faciliter ou de développer leur activité.

X

Ex : un centre commercial géré par un GIE, les membres en sont les divers commerçants indépendants qui bénéficient de l’attraction du centre pour développer leur activité.

Une personne physique ou une personne morale peut être membre d’un GIE.

X Disposition légale.

L’activité du GIE doit se rattacher à l’activité de ses membres.

X Ex : le centre commercial permet au commerçant de développer son chiffre d’affaires.

Le GIE peut être créé sans capital. X La loi n’impose pas de capital minimum.

Le GIE n’est pas immatriculé au RCS. X Pour avoir la personnalité morale il doit être immatriculé au RCS.

Les membres d’un GIE sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes du GIE.

X Règle légale.

La direction d’un GIE est assurée par des administrateurs.

X Dont le fonctionnement est déterminé par les statuts du GIE.

Chaque membre du GIE dispose d’une voix dans les assemblées et la règle de l’unanimité s’impose.

X Les conditions de quorum et de majorité sont fixées par les statuts, à défaut c’est la règle de l’unanimité qui s’applique.

Une personne physique doit être nommée contrôleur de gestion.

X Organe obligatoire dans un GIE.

La nomination d’un commissaire aux comptes est obligatoire dans tous les GIE.

X

Seulement : - dans un GIE qui émet des obligations - dans un GIE qui compte au moins 100 salariés à

la clôture d’un exercice.

Définition du GIE – Différence avec l’association Définition du GIE : « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles, pour une durée déterminée, un groupement d’intérêt économique en vue de mettre en œuvre tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Cette activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres » (L251-1 C. Com). Différence GIE – association : l’association est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Le but de l’association est désinteressé alors que le GIE a pour but d’accroître les résultats de ses membres. Le GIE a un but économique et peut générer des bénéfices. Le GIE immatriculé a la pleine capacité juridique alors que l’association déclarée a une capacité plus limitée.

Corrigé




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1. Structure juridique appropriée

a) Constitution du GIE

Le GIE a été créé par une ordonnance du 23/09/1967 : « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles, pour une durée déterminée, un groupement d’intérêt économique en vue de mettre en œuvre tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Cette activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres » (L251-1 C. Com). Dans le cas, il s’agit de développer l’activité de chaque membre : exporter leur production par des moyens publicitaires.

Le GIE doit être immatriculé au registre du commerce et jouit de la personnalité morale à compter de son inscription. Sa durée est libre (5 ans en l’espèce) ; elle peut être prorogée. Il peut être constitué sans capital, ce qui sera le cas puisque les propriétaires ne veulent effectuer aucun apport.

Les membres du groupement d’intérêt économique sont solidairement responsables, sur leurs biens propres, des dettes

contractées par le GIE. Ils devront donc financer les dépenses liées à l’activité du GIE.

Les membres du GIE : • Admission : les conditions d’admission de nouveaux membres du GIE sont librement fixées dans le contrat. De

l’arrêt situé en Annexe, il faut retenir que le mécanisme d’adhésion automatique prévu par les statuts d’un GIE n’exclut pas l’exigence d’une manifestation de volonté d’adhérer à un GIE de la part de l’adhérent.

• Retrait : le retrait s’opère dans les mêmes conditions, sous réserve toutefois que le membre qui se retire ait accompli ses obligations à l’égard du GIE.

• Obligations des membres du GIE : il s’agit des obligations suivantes : - ils sont responsables solidairement des dettes du GIE sur leurs biens personnels ; - ils doivent respecter les clauses du contrat et plus particulièrement les obligations mises à leur charge par celui-ci

(ex : les frais de fonctionnement du GIE en cas d’adhésion – arrêt du 28.06.2005) ; - ils sont tenus à une obligation générale de non-concurrence.

• Droits des membres du GIE : il s’agit des droits suivants : - droit de participer à la vie sociale du GIE ; - droit à la répartition des bénéfices, le cas échéant.

b) Fonctionnement

La direction

Depuis la loi du 13/06/1989, les personnes physiques et morales peuvent remplir les fonctions de direction du GIE ;

aucune disposition impérative n’est imposée sur ce point par l’ordonnance du 23/09/1967. Les administrateurs peuvent être des membres du GIE ou des tiers.

Les statuts peuvent donc prévoir en toute liberté les modalités d’administration du GIE, qu’il s’agisse de sa direction

(nomination, révocation, rémunération...) et de l’étendue des pouvoirs attribués aux administrateurs.

Responsabilité des administrateurs En leur qualité de mandataires, les administrateurs sont responsables, tant à l’égard des membres du groupement qu’à l’égard des tiers, des fautes commises dans leur gestion.

Les décisions collectives

Fonctionnement Les modalités de fonctionnement sont prévues dans le contrat constitutif. Une seule disposition légale sur ce point est prévue et impose la réunion de l’assemblée si celle-ci est demandée par un quart au moins du nombre des membres du groupement.

Pouvoirs « L’assemblée des membres du groupement est habilitée à prendre toute décision, y compris celles concernant la dissolution anticipée ou la prorogation de la durée du groupement, dans les conditions déterminées par le contrat » (L251-10 al 1 C. Com).

Règles de majorité Les conditions de quorum et de majorité sont prévues dans le contrat ; à défaut de dispositions contractuelles, l’ordonnance précise que les décisions sont prises à l’unanimité et que chaque membre dispose d’une voix (L251-10 al. 2).




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Le contrôle du GIE Deux contrôles coexistent au sein du GIE : le contrôle de la gestion et le contrôle des comptes. Le contrôle de la gestion est obligatoire, organisé librement par le contrat. La loi se borne à préciser que seules des

personnes physiques peuvent être chargées de ce contrôle. Si le GIE émet des obligations, la loi impose que les contrôleurs de gestion soient nommés par l’assemblée. Ceux-ci peuvent être des membres du groupement ou des tiers dont la mission est déterminée par les membres du GIE (ainsi que leurs pouvoirs, la durée de leurs fonctions, leur rémunération). Leur nomination et cessation de fonctions font l’objet de mesures de publicité.

Le contrôle des comptes : l’intervention d’un ou plusieurs commissaires aux comptes est obligatoire dans 2 cas : - lorsque le GIE émet des obligations ; - lorsque le GIE compte au moins 100 salariés à la clôture d’un exercice.

c) Les avantages et les inconvénients

Avantages Le GIE :

- peut se constituer avec ou sans capital ; - le contrat qui unit les membres leur laisse une certaine liberté d’organisation et de fonctionnement ; - permet de développer l’activité de ses membres ;

- peut réaliser des bénéfices et les partager entre ses membres ; - est soumis à des formalités de constitution très simples ; - facilite la mise en commun de moyens avec d’autres partenaires tout en gardant l’autonomie dans la conduite des

affaires.

Inconvénients Le GIE :

- ne convient pas à une création nouvelle d’activité ; - doit être le prolongement de l’activité déjà existante de ses membres ; - entraîne la responsabilité indéfinie et solidaire des membres pour les dettes du groupement ; - sa transformation en société est possible, mais il devra adopter la forme juridique d’une société en nom collectif dans

un premier temps et adopter éventuellement la forme d’une société par actions ensuite.

Le groupement d’intérêt économique (GIE) est l’instrument juridique le plus approprié dans le cas, puisque chaque propriétaire veut continuer à être autonome sur son exploitation viticole, ne pas faire d’apport et s’engager pour une durée très limitée sur un projet lui permettant de développer son activité.

2. Si le projet ne rencontrait pas le succès escompté

Les participants pourraient mettre fin au GIE en se référant aux termes du contrat initial. Si des dettes existent, chaque membre en est indéfiniment et solidairement responsable. 3. Avenir du projet avec l’industriel belge

Les quatre propriétaires seraient membres d’un GIE, en seraient les administrateurs (y compris la SARL MANDOIS) et pourraient ainsi développer une activité dans le prolongement de leur activité. Cependant, l’ami belge ne pourrait en faire partie en l’état : il faudrait que le GIE se transforme en GEIE. Pour faciliter le développement de la coopération inter-entreprises au sein de l’union européenne, le Conseil des communautés européennes a adopté le 25/07/1985 un règlement instituant le GEIE. La loi du 13/06/1989 l’a adopté pour la France.

Caractéristiques du GEIE

Son objet est identique à celui du GIE. Il ne doit pas employer plus de 500 salariés et ne doit pas être membre d’un autre

GEIE. Peuvent être membres des personnes physiques, des personnes morales (sociétés, GIE, associations...). Les membres doivent être au moins de deux états différents de l’union européenne (ici, quatre Français, un Belge, membres de l’UE). Le GEIE peut être constitué avec ou sans capital, il lui est interdit de procéder à une offre au public. Les membres se répartissent en totale liberté les bénéfices ou les excédents de dépenses.

Le siège du GEIE doit être obligatoirement situé dans un pays de l’Union européenne, ce qui déterminera la loi qui lui est

applicable (dans le cas, probablement la loi française compte tenu de la supériorité numérique française, à moins qu’une législation européenne soit plus favorable fiscalement). Sa durée peut être indéterminée, le retrait de chaque membre étant possible à tout moment.

Corrigé




102

Un contrat constitutif devra être établi comme pour le GIE et sera publié comme le GIE, mais avec une insertion supplémentaire au Journal Officiel des Communautés européennes.

L’administration du GEIE est confiée à un ou plusieurs gérants (personne physique ou morale) qui le représentent envers les tiers. Leurs pouvoirs seront déterminés dans le contrat. Les limites à leurs pouvoirs sont inopposables aux tiers.

Pour le GEIE français, les décisions peuvent être prises en assemblée ou par consultation par correspondance. Les

décisions doivent être prises à l’unanimité sans possibilité de clause dérogatoire pour les décisions importantes (modification du contrat constitutif). Pour les autres décisions, le contrat fixe la majorité ; à défaut, la règle de l’unanimité s’applique.

Les membres du GEIE sont tenus aux dettes de celui-ci envers les tiers sur leur patrimoine propre après mise en

demeure vaine du groupement. L’admission d’un nouveau membre est subordonnée à l’accord unanime des membres en place. Le retrait d’un membre est subordonné à l’accord unanime des autres membres.

Le contrôle du GEIE est calqué sur celui du GIE. Enfin, toute société, association ou GIE de droit français peut être

transformé en GEIE sans que cette transformation entraîne la dissolution ni la création d’une personne morale nouvelle (L252-8 C. Com).

Dans le cas d’espèce, il suffira qu’une décision collective des membres vote la transformation en GEIE et que les

formalités de publicité soient effectuées pour que le GIE se transforme en GEIE.




103

QUESTIONS DE COURS

COOP NIORTAISE

Société coopérative : constitution, fonctionnement



L’objectif de la constitution d’une société coopérative est différent de celui d’une société.

X

- Réduire le prix de revient ou de vente des produits ou services au bénéfice des membres ;

- Améliorer la qualité des produits ou services ; - Contribuer à la satisfaction des besoins art. 1 L1947.

L’objet d’une société coopérative peut être civil ou commercial.

X Exemple : société coopérative agricole (civile), société coopérative de production (commerciale).

La forme juridique peut être une société civile, une SARL, une SA.

X Seules formes juridiques autorisées par la loi.

Le capital ne peut pas être variable. X Cela facilite l’arrivée et le retrait de sociétaires. Le capital minimum d’une coopérative sous forme de SA est identique à celui de la SA.

X Il est inférieur : 18 500 (pour faciliter sa constitution).

La libération du capital d’une SA coopérative est identique à celle d’une SA (pour les apports en numéraire).

X Un quart à la souscription, le reste dans les 5 ans pour les apports en numéraire.

La direction d’une SA coopérative est identique à celle d’une SA.

X SA avec CA ou SA à directoire et CS.

Dans les assemblées, un homme = 1 voix. X Quelle que soit la détention de capital du sociétaire. Le partage du bénéfice est remplacé par un droit à intérêt fixe et un droit à une ristourne pour le sociétaire.

X Règle légale.

La présence d’un CAC est obligatoire dans une SA coopérative.

X Comme dans la SA.

Différences entre une SA et une SA coopérative

SA SA coopérative Définition La société anonyme est la

société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.

Le nombre des associés ne peut être inférieur à sept.

Les coopératives sont des sociétés dont les objets essentiels sont : 1) De réduire, au bénéfice de leurs membres et par l’effort

commun de ceux-ci, le prix de revient et, le cas échéant, le prix de vente de certains produits ou de certains services, en assumant les fonctions des entrepreneurs ou intermédiaires

dont la rémunération grèverait ce prix de revient ; 2) D’améliorer la qualité marchande des produits

fournis à leurs membres ou de ceux produits par ces derniers et livrés aux consommateurs ;

3) Et plus généralement de contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et sociales de leurs membres ainsi qu’à leur formation .

Les coopératives exercent leur action dans toutes les

branches de l’activité humaine.

Nom des associés Actionnaires Sociétaires

Capital minimum 37 000 18 500

Variabilité du capital Facultative Obligatoire

Titres Actions nominatives ou au

porteur Parts sociales nominatives

Libération des apports en numéraire

La moitié à la souscription Le quart à la souscription

Objectif Recherche de bénéfices Recherche d’économies

Nombre de voix détenues par les participants en AG

Une action donne droit à une voix, sauf exceptions

Un sociétaire a droit à une voix quel que soit son nombre de titres

Répartition du résultat Bénéfice proportionnel à sa part en capital Versement d’un intérêt fixe et d’une ristourne éventuelle

Corrigé




104


1. Vérification des conditions légales de constitution de la Coop Niortaise

Selon l’article 1er

de la loi de 1947, la coopérative est une société dont l’objet essentiel est de : - réduire, au bénéfice de leurs membres et par l’effort commun de ceux-ci, le prix de revient et, le cas échéant, le

prix de vente de certains produits ou de certains services, en assumant les fonctions des entrepreneurs ou

intermédiaires dont la rémunération grèverait ce prix de revient ; - améliorer la qualité marchande des produits fournis à leurs membres ou de ceux produits par ces derniers et

livrés aux consommateurs ; - et plus généralement contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et

sociales de leurs membres ainsi qu’à leur formation. La Coop Niortaise s’efforce de réduire le prix de vente des produits d’équipement de la maison au profit des sociétaires.

La Coop Niortaise cherche à réduire le prix de vente de produits et services liés à l’équipement de la maison au bénéfice de ses adhérents en assumant le rôle d’intermédiaire entre le fournisseur et le consommateur. • Champ d’application : art.1

er L 1947.

Les coopératives exercent leur activité dans toutes les branches de l’activité humaine. La Coop Niortaise développe une activité de distribution.

• L’objet d’une coopérative peut être civil ou commercial. La Coop Niortaise a un objet commercial : achat en vue de la revente de biens de consommation.

• Le capital minimum obligatoire est variable : c’est le cas de la Coop Niortaise, le capital variant en fonction des adhésions et des retraits des sociétaires.

• La forme juridique peut être une société civile, une SARL ou une SA, immatriculée au RCS avec certaines spécificités prévues par une législation particulière. La Coop Niortaise est une SA coopérative à capital variable.

La forme juridique de coopérative sous forme de SA de la Coop Niortaise correspond à la définition et aux conditions de constitution. 2. Le capital

Il est constitué par des apports en numéraire ou en nature ; l’apport en industrie est interdit. Il est divisé en parts sociales nominatives. Il est variable, c’est-à-dire susceptible :

- d’augmentation par des versements successifs ou l’admission d’associés nouveaux ; - de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués.

Le montant minimum d’une SA coopérative est de 18 500 . Le capital peut être variable. La libération du capital est du quart à la souscription, le reste dans les cinq ans maximum pour les apports en numéraire. La libération des apports en nature doit être intégrale. Dans la Coop niortaise, seuls des apports en numéraire sont effectués par les souscripteurs de parts sociales. Le montant total est actuellement de 20 000 , mais il varie en fonction des nouveaux souscripteurs. Le capital est libéré intégralement à la souscription par le règlement par chèque du montant des parts sociales souscrites dont la valeur

nominale est de 10 . 3. Les sociétaires

Les associés portent le nom de « sociétaires ». Seules en font partie les personnes qui répondent aux critères d’adhésion en fonction de l’objet social. Dans la Coop Niortaise, seuls les salariés et retraités de services publics peuvent être sociétaires. Les coopératives peuvent admettre comme associés, dans les conditions fixées par leurs statuts, des personnes physiques ou morales qui n’ont pas vocation à recourir à leurs services ou dont elles n’utilisent pas le travail mais qui

entendent contribuer par l’apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative. Ces associés ne peuvent détenir ensemble plus de 35% du total des droits de vote (plus selon certaines conditions) – art. 3bis. Organisation : les coopératives sont administrées par des mandataires nommés pour 6 ans au plus par l’assemblée générale des membres et révocables par elle - art. 6 L 1947. Le statut des mandataires est variable selon la forme juridique choisie. L’AG se réunit au moins une fois l’an pour prendre connaissance du compte rendu de l’activité de la société, approuver les comptes de l’exercice écoulé et procéder, s’il y a lieu, aux élections d’administrateurs ou gérants et de commissaires aux comptes. Art. 8 L 1947.

Le Coop Niortaise est gérée par un CA composé de 3 administrateurs dont l’un d’eux est le PDG. La responsabilité des associés : celle de la société choisie (limitée dans le cas de la Coop Niortaise). Le vote : Chaque associé dispose d’une voix à l’assemblée générale quelle que soit sa détention de capital, à moins que les lois particulières n’en disposent autrement.




105

4. Les droits financiers des sociétaires

Droit à un intérêt fixe (art. 14 L 1947) : les coopératives ne peuvent servir à leur capital qu’un intérêt dont le taux, déterminé par les statuts, est au plus égal au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées publié par le ministre chargé de l’économie. Nulle répartition ne peut être opérée entre les sociétaires si ce n’est au prorata des opérations traitées avec chacun d’eux ou du travail fourni par lui – art.15 L 1947. Il s’agit d’un droit à une ristourne éventuelle calculée au prorata de leurs opérations avec la société : les achats effectués auprès de la Coop Niortaise dans le cas d’espèce. Il n’y a pas de droit au dividende : il est remplacé par la ristourne.

5. Présence de CAC dans la société coopérative

Si la forme choisie l’impose, la présence de CAC est obligatoire. Dans le cas, s’agissant d’une SA, sa présence est obligatoire. La Coop Niortaise sera dotée d’un commissaire aux comptes.

Corrigé




106

Dès le 1er janvier,

n’oubliez pas de nous

envoyer votre mail pour

recevoir un résumé de la

loi de Finances qui vous

permettra de mettre à

jour vous-même cet

ouvrage.




107

QUESTIONS DE COURS

GAEC DE L’AVEL

Constitution, fonctionnement d’un groupement agricole d’exploitation en commun



GAEC signifie groupement agricole d’exploitation commerciale.

X Groupement agricole d’exploitation en commun.

Seuls les agriculteurs peuvent utiliser cette structure.

X Règle légale.

Le GAEC a pour objet la réalisation d’un travail en commun et la vente du fruit du travail en commun.

X Objet défini par la loi.

Le nombre d’associés est limité, ils doivent tous travailler sur l’exploitation agricole.

X Minimum 2, maximum 10.

Le GAEC est une société civile à statut particulier. X Un texte du code rural modifie le texte du code civil.

Deux époux peuvent être seuls associés dans un GAEC.

X Il faut un autre associé, membre de la famille ou tiers.

La responsabilité des associés est identique à celle d’une société civile.

X Elle est limitée alors que la responsabilité des associés d’une société civile est indéfinie.

Tous les apports sont autorisés. X En nature, en numéraire, en industrie. Le GAEC doit être reconnu par la profession agricole et l’administration.

X Par un comité départemental ou régional.

Le GAEC doit être immatriculé au RCS. X

Différences entre une société civile et un GAEC

Société civile GAEC Qualité d’associés Personnes physiques ou morales Personnes physiques majeures

Époux ou personnes vivant maritalement

Peuvent ensemble et seuls créer une société civile

Doivent s’associer à un tiers pour créer le GAEC

Nombre d’associés Minimum 2 – pas de maximum Minimum 2 – maximum 10

Objet Toutes activités civiles Civil réservé à l’exploitation d’un domaine agricole

Capital Fixe Peut être variable

Responsabilité des associés Illimitée Limitée à 2 fois la fraction de capital que possède chaque associé

Agrément Aucun Doit être reconnu par un comité

départemental ou régional

Corrigé




108


1. Champ d’application du GAEC – Forme juridique du GAEC

Le GAEC est réservé à l’activité agricole. Il s’agit d’une société civile particulière puisque la loi fait référence au Code Civil et que des articles particuliers du Code Rural le réglementent : art. L323-1 à L323-16.

2. Nature de l’activité d’un GAEC

Il s’agit d’une activité civile : l’exploitation d’un domaine agricole. Le GAEC de l’AVEL élève des cochons et cultive des céréales dans le Morbihan. 3. Associés d’un GAEC

Nombre : 2 minimum, 10 maximum. Qualité : les associés doivent être majeurs. Un mineur ne peut pas être associé. Deux époux ou deux personnes vivant maritalement ne peuvent pas être seuls associés d’un GAEC. Les associés ne sont pas forcément des membres d’une

même famille. Dans le GAEC de l’Avel, il y a 3 associés : deux époux et le porcher (qui peut être un membre de la famille ou un tiers). La composition est légale. 4. Objet d’un GAEC

Le GAEC a pour objet de permettre la réalisation d’un travail en commun et également la vente en commun du fruit du travail des associés.

Tous les associés doivent participer effectivement au travail en commun. Le GAEC de l’AVEL élève les cochons pour les vendre, cultive des céréales pour l’alimentation des animaux et pour la vente. Il cultive aussi des légumes. 5. Les apports autorisés – Le capital

Les apports autorisés sont : - les apports en nature : en pleine propriété ou en jouissance ;

- les apports en numéraire ; - les apports en industrie : ils ne concourent pas à la formation du capital social.

Le capital se compose seulement des apports en numéraire et des apports en nature. Les titres détenus par les associés sont des « parts d’intérêts ». Lors de la constitution du GAEC de l’Avel, des apports en numéraire (par les époux) et en industrie (par le porcher) ont été décidés.

6. Responsabilité de chaque associé

La responsabilité personnelle de l’associé envers les tiers est limitée à 2 fois la fraction du capital social qu’il possède, sauf disposition spéciale des statuts prévoyant une responsabilité plus grande. Art. L323-10. Les pertes éventuelles d’exploitation sont, dans les mêmes proportions, divisées entre les associés en fonction du nombre de parts d’intérêts qui leur appartiennent. 7. Agrément d’un GAEC – Immatriculation

Un GAEC doit être agréé par un comité départemental ou régional composé à parité de représentants de la profession

agricole et de représentants de l’administration. Comme toute société civile, des statuts doivent être établis, enregistrés, faire l’objet d’une insertion dans un JAL et d’une immatriculation au RCS. 8. Fonctionnement d’un GAEC

On applique les règles de la société civile. Un gérant doit être nommé (ici, le mari du couple) ; il doit être obligatoirement un associé. Les associés sont réunis en assemblées. Les décisions collectives sont prises à la majorité prévue dans les

statuts, à défaut, à l’unanimité. Les associés ont les mêmes droits que les associés d’une société civile.




109


QUESTIONS DE COURS

KREDUL

L’action publique.



Une infraction est une atteinte à l’ordre public sanctionnée par le code pénal.

X Il peut s’agir d’une action (escroquerie) ou d’une omission (non-révélation de fait délictueux).

Les infractions sont classées en 3 catégories (les citer). X Contraventions, délits, crimes. Trois éléments doivent être réunis pour qu’il y ait infraction (les citer).

X Élément légal, élément matériel, élément moral.

Seul l’auteur d’une infraction peut être poursuivi. X Également le co-auteur, le complice, un tiers (responsabilité pénale du fait d’autrui).

Les infractions sont jugées par des juridictions différentes.

X Tribunal de police, tribunal correctionnel, cour d’appel, cour de cassation selon le cas.

Les peines prévues par le code pénal sont variables selon la gravité des infractions.

X Amendes, emprisonnement, peines complémentaires.

Le code pénal fixe seulement la peine minimum à appliquer selon l’infraction.

X La peine maximum : le juge peut prononcer une peine inférieure.

Les peines applicables aux personnes morales sont différentes de celles applicables aux personnes physiques.

X On ne peut emprisonner une personne morale !, les peines d’amendes sont multipliées par 5, des peines complémentaires peuvent lui être infligées.

Le ministère public déclenche l’action publique. X De sa propre initiative ou sur plainte de la victime. Dans certains cas, on ne peut plus poursuivre l’auteur d’une infraction.

X En cas de décès de l’auteur, de prescription, de retrait de la plainte de la victime…

Conditions de la responsabilité pénale d’une société Une société immatriculée est une personne morale : Elle engage sa responsabilité pénale pour les infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants. Il ressort de cette règle que trois éléments doivent être réunis : - l’infraction doit être prévue par la loi (ex : pollution) - l’infraction doit être commise pour le compte de la société, que cette dernière tire un avantage de l’infraction (ex :

blanchiment d’argent sale) - l’infraction doit être commise par ses organes (directeur général, gérant) ou par ses représentants. La cour de

cassation a donné la définition du « représentant » il s’agit de toute personne ayant reçu une délégation de pouvoir de la société envers les tiers (il peut s’agir d’un cadre ou d’un salarié de la société). Le représentant doit être pourvu de la compétene et des moyens nécessaires à l’exécution de sa mission.

1. L’intérêt de la plainte avec constitution de partie civile

Lorsqu’une personne a commis une infraction, un acte ou une omission contraire à la loi pénale, elle a porté atteinte à l’ordre public et doit être pénalement sanctionnée.

L’infraction peut avoir causé un dommage à une ou plusieurs personnes ; ces personnes, victimes, doivent pouvoir obtenir réparation du préjudice subi. L’action civile est une action en responsabilité civile, intentée par une victime, contre l’auteur d’une infraction. Cette action ne peut être menée que par la victime, personne physique (ou ses ayants cause, un héritier par exemple) ayant un intérêt à agir du fait du préjudice personnel et direct causé par l’infraction commise ; les personnes morales ont un intérêt à agir, sous les mêmes conditions que les personnes physiques. Certaines associations peuvent exercer les droits appartenant à la partie civile (association de consommateurs, association contre le racisme, par exemple). L’action civile peut être exercée devant une juridiction civile ou une juridiction pénale. Dans le cas, M. Krédul demande la condamnation de l’auteur de l’infraction (sanction pénale) et le remboursement des

sommes confiées (réparation civile).

Corrigé




110

2. Ouverture de la procédure d’instruction

Les faits : Une personne victime d’une infraction décide de porter plainte et de se constituer partie civile auprès du juge d’instruction. On se pose la question de savoir si le juge saisi a la capacité d’exercer l’action publique et ouvrir l’instruction.

Le problème de droit : Procédure pénale – Action publique.

Les principes juridiques : En procédure pénale, pour lancer des poursuites, ouvrir une instruction, il faut que l’action

publique soit mise en mouvement. L’action publique peut être mise en mouvement par le procureur de la République ou par une victime qui saisit directement le tribunal de police ou le tribunal correctionnel par la procédure de la citation directe ou qui porte plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction. Cependant, seul le procureur de la République a le pouvoir d’exercer l’action publique. Ainsi, lorsqu’une victime porte plainte et se constitue partie civile devant le juge d’instruction, celui-ci devra saisir le procureur de la République d’une demande d’ouverture d’information. Par son réquisitoire introductif d’instance, le procureur de la République exercera l’action publique et donnera au juge d’instruction la capacité d’ouvrir une information et d’exercer ses pouvoirs d’instruction et de juridiction. À défaut, le juge d’instruction ne dispose d’aucun

pouvoir.

La solution : En l’espèce, le juge d’instruction ne pourra ouvrir une procédure d’instruction tant qu’il n’aura pas été saisi d’une demande émanant du procureur de la République.

3. Autre modalité de dépôt de plainte

La victime d’une infraction peut déposer plainte au commissariat de police (ou à la gendarmerie) ou directement auprès du procureur de la République. Ce dernier déclenchera ou non l’action publique en application du principe de l’opportunité des poursuites.

4. Les juridictions pénales du premier degré

La phase de jugement marque la fin des poursuites, de l’instruction ; les juridictions sont saisies par le procureur de la République, le juge d’instruction ou la partie civile (procédure par citation directe lorsque l’auteur est connu et que l’instruction n’est pas obligatoire). Suivant la nature de l’infraction, on distingue trois juridictions de droit commun, au premier degré, juridictions de jugement qui doivent statuer sur le fond de l’affaire :

- le tribunal de police qui a compétence pour juger les contraventions ; - le tribunal correctionnel qui a compétence pour juger les délits ; - la cour d’assises qui a compétence pour juger les crimes.

Les jugements sont susceptibles de voies de recours. Dans le cas, s’agissant d’une escroquerie, l’auteur de l’infraction sera renvoyé devant le tribunal correctionnel puisqu’il s’agit d’un délit.

5. Les prescriptions en matière pénale

La prescription est l’extinction de toute capacité à agir en justice, du fait des délais écoulés entre l’acte visé et la demande en justice. En matière pénale, deux catégories de prescription sont caractérisées par la loi pénale : la prescription de l’action publique et la prescription des peines. Les prescriptions ne sont pas les mêmes suivant la nature de l’infraction considérée. L’action publique est prescrite, à compter du jour de la commission de l’infraction (sauf pour les infractions continues), par dix ans en matière de crimes, par trois ans en matière de délits et par un an en matière de contravention. Passés ces

délais, l’auteur de l’infraction ne peut plus être poursuivi au pénal.

NB : Les crimes contre l’humanité sont imprescriptibles.

Les peines sont prescrites, à compter du jour où la condamnation est devenue définitive, par vingt ans en matière de crimes, par cinq ans en matière de délits, par trois ans en matière de contraventions. Passés ces délais, si les peines n’ont pas été exécutées, elles ne pourront plus l’être.




111

QUESTIONS DE COURS


SAPIN

Infractions spécifiques du droit pénal des sociétés : fausses déclarations dans les statuts, abus de biens sociaux, présentation et publication de comptes inexacts.



Ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée générale les comptes annuels est un délit.

X 9 000 d’amende (SARL), 6 mois et 9 000 (SA).

Le code de commerce prévoit des sanctions pénales spécifiques aux sociétés.

X Des infractions relatives à la constitution, au fonctionnement, au contrôle des sociétés…

Pour chaque infraction, 2 éléments doivent être réunis. X 3 : l’élément légal, matériel et moral.

L’omission dans les statuts des mentions relatives au capital est un délit.

X Supprimé par la loi du 22.3.2012

Le gérant qui ne convoque pas l’assemblée générale ordinaire annuelle des associés n’est pas punissable.

X La loi du 22.3.2012 a dépénalisé ce manquement.

Le gérant qui présente des comptes falsifiés s’expose à une lourde peine.

X Délit de présentation de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice… : emprisonnement de 5 ans et 375 000 d’amende.

Un gérant qui ne convoque par une AG en vue de désigner un CAC alors que sa nomination est obligatoire ne sera pas sanctionné.

X Délit de non désignation du CAC : 2 ans d’emprisonnement et 30 000 d’amende.

Un gérant qui paye un voyage personnel avec la carte bleue de la société est punissable.

X Délit d’abus de biens sociaux : 5 ans d’emprisonnement et amende de 375 000 .

Un CAC frappé d’une incompatibilité est punissable.

X Délit puni d’un emprisonnement de 6 mois et d’une amende de 7 500 .

La non révélation de faits délictueux auprès du procureur de la république par le CAC est un délit.

X 5 ans d’emprisonnement et 75 000 d’amende.

Le CAC n’est pas soumis au secret professionnel. X La violation du secret professionnel est un délit : 1 an d’emprisonnement et 15 000 d’amende.

L’abus de biens sociaux : Selon l’art L241-3 4° « Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un

usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; » Le même délit sanctionne les PCA, administrateurs, DG (L242-6-3°), les membres du directoire et du conseil de surveillance (L242-30) d’une SA, le président ou un dirigeant de SAS (L244-1), le(s) gérant(s) de SCA (L243-1).

1. Infraction commise par les frères Sapin

Les faits : Deux associés procèdent à la constitution d’une SARL, signent et déposent les statuts, sans avoir intégralement libéré les fonds promis. Ils régularisent la situation, une fois la société immatriculée, à la demande du

gérant. On se pose la question de savoir s’ils ont commis une infraction en faisant une fausse déclaration dans les statuts. Le problème de droit : Le délit de fausses déclarations dans les statuts.

Les principes juridiques : Une infraction est constituée lorsqu’il y a présence des éléments légal, matériel et moral prévus par le législateur.

Élément légal : le délit de fausses déclarations dans les statuts (6 mois d’emprisonnement et 9 000 d’amende) a été abrogé par la loi du 22.3.2012.

La solution : En l’espèce, les frères Sapin ne peuvent pas être sanctionnés pénalement.

Corrigé




112

2. Infractions énoncées par l’article L241-3 C.Com

1° - Délit de majoration frauduleuse d’apport en nature. 2° - Délit de répartition de dividendes fictifs.

3° - Délit de présentation des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle. 4° - Délit d’abus de biens sociaux ou du crédit de la société. 5° - Délit d’abus de pouvoir ou de voix. Infractions commises par le gérant Les faits :Un gérant de SARL détourne des fonds de la société à son profit et ne provoque pas la nomination d’un commissaire aux comptes par les associés.

Le problème de droit : Abus de biens sociaux, non-désignation d’un commissaire aux comptes - Les délits et les peines

encourues – Concours d’infraction.

Les principes juridiques : Une infraction est constituée lorsqu’il y a présence des éléments légal, matériel et moral

prévus par le législateur. Une peine peut être infligée par un juge si elle est prévue par la loi pénale. Le délit d’abus de biens sociaux est ainsi constitué et assorti de peines :

Élément légal : article L241-3 4° du code du commerce. Élément matériel : est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 le gérant qui, de mauvaise foi, aura fait des biens de la société un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Élément moral : la mauvaise foi, l’intention frauduleuse, sont nécessaires pour constituer l’infraction. Le délit de non-désignation d’un commissaire aux comptes est ainsi constitué et assorti de peines :

Élément légal : art. L820-4 1° du code de commerce applicable aux sociétés par actions et à la SARL lorsqu’elle y est tenue. Élément matériel : est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 le gérant qui n’aura pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes. Élément moral : la simple négligence suffit, la mauvaise foi n’est pas à prouver.

Il y a concours d’infraction lorsque plusieurs infractions commises par une même personne n’ont pas encore été passées en force de chose

jugée. Elles peuvent faire l’objet ou non d’une même procédure ; si elles sont frappées de peines de même nature, en cas de même procédure, le juge ne prononcera qu’une seule peine dans la limite du maximum prévu par la loi ; si elles font l’objet de procédures distinctes, le deuxième juge sera tenu par le jugement précédent ; il pourra cumuler les peines, dans la limite du maximum légal infligé pour l’infraction la plus sévèrement punie (2 ans + 3 ans = 5 ans) ; il pourra aussi prononcer la confusion des peines (2 ans + 3 ans = 3 ans).

La solution : En l’espèce, le gérant a commis les deux infractions mentionnées ci-avant ; elles n’ont pas le même objet ;

le gérant peut donc être condamné à plusieurs titres : abus de biens sociaux, non-désignation d’un commissaire aux comptes. Les deux infractions sont frappées de peines de même nature, le juge sera tenu par les règles du non-cumul ou du cumul limité des peines. Le gérant ne pourra encourir plus de cinq ans d’emprisonnement, par exemple. 3. Infractions commises et personnes punissables

Les faits : Des erreurs involontaires ont été commises par un comptable et les mandataires sociaux de la société ont établi, présenté et publié des comptes sociaux inexacts. Le commissaire aux comptes qui a relevé les erreurs ne les a pas signalées aux intéressés. On se pose la question de savoir si des délits sont constitués par les différents intervenants.

Le problème de droit : Le délit de présentation et publication de comptes inexacts – Le délit de confirmation

d’informations mensongères – Responsabilité pénale des mandataires sociaux et du commissaire aux comptes, en SA.

Les principes juridiques : Une infraction est constituée lorsqu’il y a présence des éléments légal, matériel et moral

prévus par le législateur. L’élément légal : des infractions de présentation et publication de comptes inexacts et de confirmation d’informations mensongères sont prévues dans les sociétés par actions par le Code de Commerce art. L242-6 2°. L’élément matériel du délit de présentation et publication de comptes inexacts est le suivant : le président, les administrateurs et directeurs généraux d’une SA qui, même en l’absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation

financière et du patrimoine, à l’expiration de cette période, sont punis d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 . La présentation des comptes est celle qui doit être faite aux actionnaires ; la publication des comptes est celle qui doit être faite dans le cadre de la publication légale au greffe du tribunal de commerce et qui est destinée aux tiers. L’élément moral repose sur l’intention frauduleuse : la négligence, la méconnaissance ne permettent pas de constituer l’infraction. L’élément légal : art. L820-7 du Code de Commerce – délit d’informations mensongères (5 ans d’emprisonnement et 75 000 d’amende). L’élément matériel du délit de confirmation d’informations mensongères repose sur la confirmation d’informations mensongères sur la situation de la société (information comptable ou financière ayant une influence sur les comptes de la société) par le commissaire aux comptes, quel que soit le mode de communication de l’information (communication écrite ou orale, publique ou privée ; le mode de communication est cependant généralement le rapport établi par le

commissaire aux comptes et destiné à l’assemblée, la certification des comptes). L’élément moral repose sur la mauvaise foi : le commissaire aux comptes doit avoir connaissance du caractère inexact des informations et agir sciemment. La solution : En l’espèce, les mandataires sociaux n’ont pas engagé leur responsabilité pénale pour avoir présenté et publié des comptes sociaux inexacts car ils n’ont pas eu la connaissance des erreurs commises ; ils n’ont pas commis d’infraction. Par contre, le commissaire aux comptes qui a pris conscience des erreurs et ne les a pas signalées aux intéressés engage sa responsabilité pénale pour le délit caractérisé.




113

QUESTIONS DE COURS


RIPOU

Infractions générales du droit pénal des affaires : abus de confiance, escroquerie, faux et usage de faux



Le gérant d’une SNC peut être poursuivi pour abus de biens sociaux.

X Pour abus de confiance, équivalent de l’abus de biens sociaux dans les sociétés autres que la SARL et les sociétés par actions.

Conserver un bien prêté pour un temps est un abus de confiance.

X Il y a détournement d’un bien qui a été remis et qui doit être rendu.

L’abus de confiance doit être intentionnel. X L’auteur doit être conscient que le bien doit être restitué et que le détournement cause un préjudice à la victime.

Une association peut être poursuivie pour abus de confiance.

X Les personnes morales sont visées, comme les personnes physiques.

Il y a des cas ou l’abus de confiance est plus lourdement sanctionné.

X

7 ans d’emprisonnement et 750 000 d’amende au lieu de 3 ans d’emprisonnement et 375 000 d’amende (ex : si la victime est une personne vulnérable à cause de son âge, un état de déficience physique ou psychique…).

Se faire passer pour un autre en utilisant de faux papiers, pour obtenir des allocations est une escroquerie.

X Le fait d’utiliser un faux nom pour tromper une personne et la déterminer à vous remettre des fonds est constitutif d’escroquerie.

Conserver un bien volé en ayant connaissance de sa provenance est un délit.

X Il s’agit du délit de recel puni de 5 ans d’emprisonnement et 375 000 d’amende.

L’escroquerie est punie de 375 000 d’amende X 5 si l’auteur est une personne morale.

X L’emprisonnement n’est pas possible pour une personne morale, la peine d’amende a donc été aggravée.

L’escroquerie est punie de 5 ans d’emprisonnement et 375 000 d’amende quand l’auteur est une personne physique.

X Une peine plus lourde est prévue dans certains cas (ex : escroquerie commise par un huissier dans l’exercice de sa profession-7ans d’emprisonnement et 750 000 d’amende).

Un imprimeur s’est spécialisé dans les faux passeports qu’il vend très chers. Il sera sanctionné.

X Délit de faux : il s’agit d’une altération frauduleuse de la vérité qui peut établir la preuve d’un droit (la nationalité) ayant des conséquences juridiques.

Escroquerie – abus de confiance : Reprendre l’annexe de l’énoncé du cas : art. 313-1 pour l’escroquerie et art. 314-1 pour l’abus de confiance p. 97 de l’énoncé de la pochette.

Situations 1 et 2

1. Les faits délictueux Situation 1 : un gérant simule un incendie pour obtenir le versement de la prime d’assurances. Situation 2 : le gérant d’une société noircit au brou de noix des truffes blanches pour les vendre au prix fort pour des

truffes noires.

Corrigé




114

Le délit commis dans les deux cas : escroquerie, art. 313-1 du Code Pénal Élément légal – art. L313-1 C. Pénal : l’escroquerie est le fait par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par

l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi à son préjudice ou au préjudice d’un tiers à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. Élément matériel : l’escroc, pour atteindre son but, organise la tromperie à l’aide de moyens. Dans les deux cas les deux gérants ont utilisés des manœuvres frauduleuses : une mise en scène (simulation d’un incendie, falsification de truffes) pour obtenir des victimes (la compagnie d’assurances et les clients) de remettre des sommes d’argent (prime d’assurance et prix des truffes). Élément moral : l’auteur de la tromperie est de mauvaise foi puisqu’il agit dans le but de tromper autrui. Ici, dans les deux

cas, la mauvaise foi des gérants se déduit facilement des circonstances de faits. Ils ont volontairement voulu tromper respectivement la compagnie d’assurances et les clients.

2. Sanctions Si l’auteur est une personne physique, l’escroquerie est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 d’amende. Si l’auteur est une personne morale, l’amende est quintuplée et des peines complémentaires sont applicables (fermeture, exclusion des marchés publics, etc. – art. 131-39 C. Pénal). Dans les deux cas : les gérants sont auteurs des escroqueries. Les personnes morales seront responsables pénalement des infractions commises pour leur compte par leurs dirigeants.

3. Indemnisation des victimes L’action civile appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction. L’action civile peut être exercée en même temps que l’action publique. La compagnie d’assurances AXA pourra obtenir le remboursement de la prime versée. Les clients pourront être remboursés du montant des sommes versées en paiement des fausses truffes. Situation 3

Les faits : un particulier loue un véhicule de location à la société Hertz pour un week-end, ne rend pas le véhicule à la

date convenu, le vend à un tiers et conserve le montant de la vente.

1. L’infraction commise : l’abus de confiance. Élément légal – art. 314-1 du code Pénal : l’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les présenter ou d’en faire un usage déterminé. Élément matériel : une remise de la chose, le détournement de la chose et le préjudice causé. Dans le cas il s’agit du détournement d’un véhicule automobile, remis par un contrat de location temporaire. Le locataire s’était engagé à remettre le bien après usage. Le loueur ne récupère pas son bien, il subit un préjudice.

Élément moral : l’auteur du détournement agit en toute conscience. En détournant et en vendant le bien, il agit de mauvaise foi.

2. Sanction L’abus de confiance est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 d’amende. Situation 4

Les faits Une personne produit un faux diplôme dans son dossier de candidature pour être recrutée.

1. Le délit : le faux et usage de faux Élément légal – art. 441-1 C. Pénal : constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. Élément matériel : il faut une altération de la vérité, l’existence d’un support ayant une portée juridique et un préjudice. Dans le cas, le faux diplôme cause un préjudice au recruteur. Élément moral : l’auteur de l’infraction doit agir en connaissance de cause. L’auteur de l’infraction sait que le document

produit a une valeur juridique. Dans le cas, le délit de faux et usage de faux est constitué. 2. Sanction Le faux est puni de 3 ans d’emprisonnement de 45 000 d’amende, l’usage de faux est un délit distinct que le code Pénal punit des mêmes peines que le faux.




115

SITUATION PRATIQUE

SUJET D’EXAMEN 2013

PREMIÈRE PARTIE

1. Cumul du mandat de PDG en fonction avec un contrat de travail

Il est interdit à un administrateur en fonction d’obtenir un emploi salarié dans sa société – art. L225-44 C. Com. Par exception, la loi du 22.03.2012 permet à un administrateur en fonction de devenir salarié si la société dans laquelle il siège répond aux critères suivants : effectif inférieur à 250 salariés et que le total du bilan n’excède pas 43 millions d’euros ou que le montant hors taxes du chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros – art. L225-21-1 C. Com. De plus, le contrat de travail doit correspondre à un travail effectif, les fonctions salariales doivent être distinctes de celles du mandat social, un lien de subordination doit exister, le nombre d’administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Ce contrat de travail, s’il remplit les conditions légales, devra être soumis à la procédure des conventions réglementées. Application : Émile de la Motte Chauvry, s’il est nommé PDG, sera à la fois administrateur et directeur général : il aura 2 mandats sociaux. Il souhaitait intégrer la société en qualité de directeur artistique (contrat de travail). Son mandat d’administrateur sera antérieur à son contrat de travail. Il faut donc vérifier que la société remplit les conditions de l’exception autorisée par la loi de 2012. La société de la Motte Chauvry a réalisé, à la clôture de l’exercice 2012, un chiffre d’affaires de 146 millions d’euros et son effectif est de 60 salariés. La SA ne remplit pas les conditions de l’art L225-21-1. Émile de la Motte Chauvry ne pourra pas, après sa nomination en qualité de PDG, signer le contrat de travail de directeur artistique.

Il faut lui conseiller de signer d’abord le contrat de travail et de se faire nommer ensuite PDG pour bénéficier tout à fait légalement du cumul.

DEUXIÈME PARTIE 2. Pouvoirs du directeur général

Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il

exerce ces pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d’administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers. Les pouvoirs du directeur général sont limités par les pouvoirs conférés aux autres organes (conseil d’administration,

PCA, assemblées d’actionnaires) et par les statuts (la société reste cependant engagée s’il enfreint les limites statutaires). Application : le contrat cadre envisagé serait passé avec une tannerie (une société tiers). C’est un acte de gestion courante qui entre dans l’objet social ( maroquinerie de luxe). Le directeur général peut valablement conclure ce contrat. 3. Qualification du contrat de fournitures avec la société de son oncle et procédure des conventions

réglementées

Qualification du contrat de fournitures Sont soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur

général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise – art. L225-38 al. 3 C. Com. L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées – art L 225-38 al 4 nouveau du C. Com (ord du 31.07.2014).

Corrigé




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Les dispositions de l’article L225-38 ne sont pas applicables ni aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient directement ou

indirectement, la totalité du capital de l’autre – art. L225-39 C. Com. Application : le contrat de fournitures interviendrait entre une société dont l’oncle est gérant et la SA de la Motte Chauvry dans laquelle l’oncle est administrateur. La clause insérée dans le contrat (durée de 20 ans) est dérogatoire des clauses habituellement pratiquées pour ce type de contrat, les conditions ne sont pas normales. Le contrat n’est pas une convention libre mais une convention réglementée qu’il faut soumettre à la procédure légale.

Procédure des conventions réglementées L’intéressé est tenu d’informer le conseil, dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L225-38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée. Le président du conseil d’administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées

et soumet celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale. Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l’assemblée, qui statue sur ce rapport. L’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité – art. L225-40 C. Com. Les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l ‘exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice sont examinées chaque année par le CA et communiquées au CAC pour l’établissement de son rapport – art L 225-40-1 nouveau du C. Com (ord du 31.07.2014).

Application : Le contrat de fournitures devra suivre la procédure des conventions réglementées. Franck ne devra pas voter lors de l’autorisation du CA, puisqu’il est administrateur, ni lors de l’assemblée générale s’il est actionnaire (ce qui est probable puisque la société est familiale). Les années suivantes le CA devra réexaminer cette convention.

TROISIÈME PARTIE

4. Organes compétents pour une augmentation de capital et une émission d’obligations - Modalités de prise de décisions

L’augmentation de capital Elle modifie les statuts. Dans ce cas, l’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toute clause contraire est réputée non écrite… Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote. À défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une

date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés – art. L225-96 C. Com. L’assemblée doit statuer au vu de deux rapports spéciaux, celui du CA et celui du CAC. L’AGE peut, par décision antérieure, déléguer sa compétence au CA – art. L225-129-1.

L’émission d’obligations Le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants, ont qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer.

Le conseil d’administration peut déléguer à un ou plusieurs de ses membres, au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou plusieurs directeurs généraux délégués les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d’un an, l’émission d’obligations et en arrêter les modalités. Les personnes désignées rendent compte au conseil d’administration ou au directoire dans les conditions déterminées par ces organes – art. L228-40 C. Com. Le conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. Toute clause contraire est réputée non écrite. À moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres

présents ou représentés. Sauf disposition contraire des statuts, la voix du président de séance est prépondérante en cas de partage – art. L225-37 C. Com.

5. Choix de la solution la mieux adaptée au projet

L’augmentation de capital entraîne un accroissement du nombre d’actions que les actionnaires anciens ne sont pas obligés de souscrire s’ils renoncent à leur droit préférentiel de souscription. Dans cette hypothèse, il y aura une nouvelle répartition du capital et la famille peut perdre le contrôle du capital. Par ailleurs, si les actionnaires opposés à l’augmentation détiennent la minorité de blocage (+ 1/3 des actions), ils peuvent s’opposer à l’opération. Sur le plan financier, la société ne versera un dividende à l’actionnaire que si la société est bénéficiaire L’émission d’obligations contourne l’opposition des actionnaires puisqu’elle est de la compétence du CA. Par ailleurs elle ne modifie pas la répartition du capital actuel. Financièrement, elle est coûteuse car elle implique le versement d’intérêt

aux obligataires même si la société est déficitaire. Solution : l’émission d’obligations semble la plus judicieuse puisque le PDG tient à ce que la famille conserve le contrôle de la société ; on évite ainsi l’opposition au projet de se manifester.




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QUESTION DE COURS

QUATRIÈME PARTIE 6. L’abus de confiance

L’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. L’abus de confiance est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende – art. 314-1 C. pénal. Outre cet élément légal, l’élément matériel doit correspondre à l’existence d’un lien contractuel entre l’auteur de

l’infraction et sa victime qui consiste en une remise à titre précaire d’une chose. Le détournement doit être préjudiciable. L’élément moral : l’auteur de l’infraction doit avoir conscience de commettre le délit et du préjudice causé. Application : Victoria Petit Jean a remis 30 000 au père d’Émile pour l’achat d’un tableau. Celui-ci a détourné les fonds pour financer les études de son fils en toute connaissance de cause, créant un préjudice pour Victoria. Le délit d’abus de confiance est constitué. 7. Le recel

Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou

d’un délit. Le recel est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende – art. 321-1 C. pénal. Outre cet élément légal, l’élément matériel doit correspondre à la détention d’une chose qui provient d’un crime ou d’un délit et l’élément moral est constitué par l’intention délictueuse. Le receleur doit avoir connaissance de l’origine de la chose recelée. Application : Émile a bien profité de fonds issus d’un délit, l’abus de confiance. Mais il n’avait pas connaissance de l’origine frauduleuse des fonds ayant servi à financer ses études (le sujet précise qu’il l’ignorait). L’élément moral manque. Il ne peut être poursuivi pour recel car l’infraction n’est pas constituée.

1. Société en formation : modalités de reprise et effets

Lors de la constitution d’une société, l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec

l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est présenté aux associés avant la signature des statuts. Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés. En outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société – art. R210-5 C. Com.

Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci – art. 1843 C. civil et L210-6 C. Com. Selon la loi, on dénombre donc 3 modalités de reprise :

- un état des actes annexé aux statuts ; - un mandat spécial donné par les associés ; - un vote de reprise par les associés après immatriculation de la société.

Si une modalité de reprise a été légalement effectuée de la société, la société sera engagée par l’acte de façon rétroactive « engagement réputé avoir été contracté par la société dès l’origine ». S’il n’y a pas de reprise, seules « les personnes ayant agi » sont responsables des actes accomplis.

Corrigé




118

COMMENTAIRE D’UN DOCUMENT

1. Problème juridique posé à la cour de cassation

Les conditions de l’article 1844-7 5° du code civil sont-elles réunies pour que le tribunal prononce la dissolution anticipée d’une société ? La société prend fin selon l’article 1844-7 5° : Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.

2. Définition de la société civile de moyens (SCM) – Position de la cour de cassation

Définition de la société civile de moyens Nonobstant toutes dispositions législatives ou réglementaires contraires, les personnes physiques ou morales exerçant des professions libérales et notamment les officiers publics et ministériels, peuvent constituer entre elles des sociétés civiles ayant pour objet exclusif de faciliter à chacun de leurs membres l’exercice de son activité. À cet effet, les associés mettent en commun les moyens utiles à l’exercice de leur profession, sans que la société puisse elle-même exercer celle-ci – art .36 L 29.11.1966. Position de la cour de cassation Le fonctionnement de la société constituée entre les trois praticiens est complètement et définitivement bloqué du fait de la mésentente entre associés : la réunion de l’assemblée générale extraordinaire n’a pas été possible en l’absence d’un associé (Mme X), plus de secrétariat, nombreuses procédures. Par ailleurs, l’associé à l’origine de la mésentente ne remplit plus ses obligations (charges impayées). La cour rejette le pourvoi de l’associé (Mme X) qui demande l’annulation de la décision de dissolution anticipée pour justes motifs de la SCM rendue par la cour d’appel de Colmar du 25.05.2010.




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SITUATION PRATIQUE

SUJET D'EXAMEN 2014

PREMIÈRE PARTIE 1. Cumul d'un contrat de travail avec un mandat de co-gérant

La loi est muette sur le sujet. La jurisprudence autorise le cumul sous réserve de remplir les conditions suivantes : - le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, réel - les fonctions techniques doivent être distinctes des fonctions de gérant - le gérant doit se trouver dans un état de subordination au titre de son contrat de travail, ce qui implique que la

gérance soit associée minoritaire. Lorsque que la gérance est collégiale, il convient d'additionner les parts des gérants pour savoir si la gérance est majoritaire.

- Le contrat de travail est soumis à la procédure des conventions réglementées et devra être approuvé par l'assemblée générale ordinaire des associés, le co-gérant intéressé par la convention étant privé de droit de vote

Application : le poste de commercial à l'international est un emploi effectif puisque la société se développe sur le marché asiatique. Cette fonction est différente de l'activité de gérance, elle est donc bien distincte. Les deux co-gérants sont associés et détiennent 17400 parts sur 35000, soit moins de la moitié. La co-gérance est minoritaire, l'état de

subordination existe. David Herb pourra conclure le contrat de travail qui devra être approuvé par les associés en réunissant sur 1ère consultation : 35000 parts – 400 parts(de D. herb) / 2 = 17300 + 1 = 17301 parts. 2. Organe compétent pour décider d'une augmentation de capital par apport en nature

Pour les modifications statutaires des sociétés à responsabilité limitée constituées après la publication de la loi du 2 août

2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, l'assemblée ne délibère valablement que si les associés présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart des parts et, sur deuxième convocation, le cinquième de celles-ci. A défaut de ce quorum, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Dans l'un ou l'autre de ces deux cas, les modifications sont décidées à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés, à l'exception du déplacement du siège social, décidé par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts. Les statuts peuvent prévoir des quorums ou une majorité plus élevés, sans pouvoir, pour cette dernière, exiger l'unanimité des associés. article L223-30 al 3 C.Com

Application : la majorité statutaire étant la majorité légale, le gérant ne peut pas décider seul de l'augmentation de capital qui relève d'une décision des associés à la majorité des deux tiers (puisque la société a été immatriculée en 2006), réunissant 23334 parts. Michel Herb ne détient que 17000 parts : il ne pourra pas voter seul l'augmentation de capital lors de l'assemblée des associés. 3. Modalités de l'augmentation de capital

Quand l'augmentation du capital est réalisée, soit en totalité, soit en partie par des apports en nature, les dispositions du premier alinéa de l'article L. 223-9 sont applicables. Le commissaire aux apports est désigné à l'unanimité des associés ou, à défaut, par une décision de justice à la demande d'un associé ou du gérant. article L223-33 C.Com L'art. L 223-9 al 1 prévoit que les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés ou à défaut par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent. Les parts sociales doivent être intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature. article L 223-7 C.Com

Le problème de savoir si l'agrément des associés doit être préalablement demandé aux associés, compte tenu que la souscription à l'augmentation de capital sera entièrement effectuée par un tiers non associé (la société Berthet) fait l'objet de débat entre juristes, la loi n'exigeant l'agrément qu'en cas de cession de parts.

Corrigé




120

Application : un commissaire aux apports doit être désigné pour évaluer le matériel dans un rapport soumis à

l'assemblée générale extraordinaire des associés qui devra statuer sur l'évaluation de l'apport, voter l'augmentation de capital , voter la modification des statuts correspondante. L'apporteur devra libérer intégralement son apport c'est à dire remettre le matériel à la société Chronos qui en deviendra propriétaire. 4. Procédure des conventions réglementées

Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents

communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée.art L223-19 al 1 et 2 C.Com Mais l'art. L 223-20 précise que les dispositions de l'article L. 223-19 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Par ailleurs, la présence d'une CAC est obligatoire dans la SARL si elle dépasse, à la clôture d'un exercice 2 des 3 seuils suivants : 3,1 millions d' de CAHT, 1,55 million d' au total du bilan, 50 salariés en moyenne au cours de l'exercice. Application : l'achat de mouvements d'horlogerie est une opération courante, ces pièces sont indispensables à la fabrication des montres. Reste à savoir si les conditions de vente sont normales : la société Berthet étant associée de la SARL Chronos peut trouver un avantage à vendre ces pièces à des prix intéressants pour elle (et moins pour la société

Chronos). Un conflit d'intérêt peut apparaître. Le sujet est muet sur les conditions de vente. Si les conditions de vente sont normales, la convention est libre de tout formalisme ; Si les conditions sont anormales, la procédure des conventions réglementées s'applique. Un contrôle a postériori sera effectué puisque le gérant est associé. Reste à savoir qui du gérant ou du CAC (s'il est obligatoire dans cette société) devra établir le rapport spécial sur les conventions réglementées. Au cours de l'assemblée, la société Berthet ne devra pas voter et ses 10000 parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Le vote sera acquis s'il réunit (45000 parts – 10000) /2 + 1, soit 17501 parts

DEUXIEME PARTIE

5. Validité des actes conclus par un co-gérant vis à vis de la société Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers.Art

L223-18 al 5,6,7 C.Com Application : une clause des statuts limite le pouvoir du gérant pour tout contrat dont le montant dépasse 20 000 . L'autorisation préalable des associés aurait dû être sollicitée. Cependant cette clause limitative est inopposable aux tiers de bonne foi et la société reste engagée par ce contrat conclu par le gérant. Le recrutement d'un salarié fait partie des actes de gestion de la compétence du gérant, la société est également engagée. 6. Droit d'opposition d'un co-gérant aux actes conclus par l'autre co-gérant

En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu connaissance. Art L 223-18 al 7 C.Com Application : la gérance étant collégiale, Michel Herb, co-gérant peut s'opposer aux actes conclus par David Herb pour dégager son éventuelle responsabilité. La société reste engagée par les contrats sauf si l'opposition a été notifiée aux tiers, auquel cas le tiers est au courant de l'opposition.




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7. Action en responsabilité contre le gérant Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage.

Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret , intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages intérêts sont alloués. Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action. Aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat. Article L223-22 al 1,2,3 C.Com

Les actions en responsabilité se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans.Art L223-23 L'action sociale tendant à réparer le préjudice subi par la société peut être engagée : - individuellement par tout associé quelque soit son niveau de détention du capital : il s'agit de l'action sociale ut singuli ; - soit engager l'action sociale en se groupant avec d'autres associés sous condition de représenter au moins le dixième du capital social.

Application : Le co-gérant David Herb a violé les statuts, il en est responsable. Si la société subit un dommage du fait du contrat de 21 000 les associés peuvent donc engager soit : - l'action sociale ut singuli pour le préjudice subi par la société : individuellement, Chloé et Lois peuvent le faire - ou l'action sociale proprement dite en se groupant avec d'autres associés. Chloé et Lois Battle détiennent ensemble 17600 parts, soit 50,28% du capital social. Ils peuvent engager l'action sociale.

8. Révocation du gérant Le gérant peut être révoqué par décision ordinaire des associés , à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts. En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé. Art 223-25 C.Com Même si elle ne figure pas à l'ordre du jour, la révocation du gérant peut être décidée par les associés réunis dans une assemblée ayant trait à la gestion de la société.

Application : Chloé et Lois Battle détiennent la majorité des parts sociales, ils peuvent voter la révocation du co-gérant D. Herb. La révocation est justifiée puisqu'il viole les statuts, souhaite passer une convention interdite (question 9) et commet une infraction à la législation pénale (question 10). La société ne sera pas condamnée à verser de dommages et intérêts au gérant révoqué, D. Herb. 9. Convention interdite A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées.. Art L223-21 al 1 C.Com Application : le co-gérant David Herb ne peut pas se faire cautionner le financement de sa maison par la société Chronos, il s'agit d'une convention interdite.

Corrigé




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COMMENTAIRE D’UN DOCUMENT

TROISIEME PARTIE 10. Infractions commises Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros :

4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement- art L 241-3 C. Com Trois éléments doivent être réunis :

- élément légal : l'abus de biens sociaux doit être prévu par la loi - élément matériel : le gérant doit faire usage des biens de la société - élement moral : le gérant doit être de mauvaise foi, il doit savoir qu'il agit à l'encontre de l'intérêt de la société

Le recel est le fait de dissimuler ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également un recel, le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit -art 321-1 du C.Pénal Application : D. Herb a commis un abus de biens sociaux, pénalement répréhensible en réglant les honoraires de l'architecte au moyen d'un chèque tiré sur le compte bancaire de la SARL Chronos à des fins personnelles. L'architecte commet un recel s'il a eu connaissance de l'abus de biens sociaux, en encaissant le chèque.

1. Problème juridique posé par l'arrêt

Le contrôle de la légalité d'une clause d'exclusion d'un associé dans les statuts d'une SAS par le juge 2. La décision d'exclusion d'une associé d'une SAS en vertu d'une clause statutaire peut-elle faire l'objet d'un

contrôle par le juge ?

Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Art 1844 al1 C.Civ Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la

société, est réputée non écrite. art. 1844-10 al 2 du C. Civ . Les statuts d'une SAS peuvent prévoir une clause d'exclusion qui doit en fixer les causes et les modalités -art L227-16,17 et 18 C.Com Les clauses statutaires ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés. article L227-19 C.Com Application : l'art 14 des statuts de la SAS prévoit une clause d'exclusion d'un associé en cas d'exercice d'une activité concurrente et l'associé menacé d'exclusion est privé du droit de vote. Cette clause est illégale sur ce dernier point.

Le juge peut contrôler la légalité de la clause mais il ne peut pas ordonner la modification de la clause statutaire au motif que celle-ci est contraire aux dispositions légales impératives. S'il le faisait, il se substituerait aux organes de la société puisque cette modification incombe à l'assemblée des associés à l'unanimité.

ISBN : 978-2-35765-556-0

Imprimé en France en mai 2015 par Superplan, Marseille Dépôt légal : juin 2015