Philosophie du droit

5/14/2018 Philosophie du droit - slidepdf.com

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Philosophie du droit

Ontologie et épistémologie du droit

Partie I : L’ontologie du droit

Les faits et les valeurs sont dissociés. Toute la pensée modernerepose sur ce postulat.

Ainsi, l’idée, du bien, du juste, est détachée de l’ordre deschoses. La pratique juridique est indépendante de laconnaissance.

Perspective subjectiviste : le devoir être ne peut jaillir que de laliberté du sujet. Le sujet lui-même décrète les valeurs. Le

législateur est libre et non déterminé par ses connaissances. Laloi résulte pour les modernes du libre -arbitre.

La volonté est conçue comme le fondement du droit. Lasubjectivisation du devoir être entraine un relativisme ethnique.C’est-à-dire, l’idée selon laquelle les normes et les valeurs sevalent toutes.

L’ontologie subjectiviste : une métaphysique

Chapitre I : la métaphysique subjectiviste de la modernité, la

volonté comme fondement du droit (XIVe →XIXe)

L’ordre juridique moderne est humaniste. Il est démocratique,c’est-à-dire conçu par l’Homme. Il est libéral, c’est-à-dire qu’iln’a qu’un but, la liberté de l’Homme. La Loi est faite par lui etpou lui.

Un tel modèle trouve sa représentation dans la DDHC de 1789.La philosophie dont elle résulte représente comme une

rupture ; idée qu’elle aurait fait table rase du passé (idéeerronée). En effet, la Modernité plonge ses racines au XIVe avecle tournant du courant Nominalisme.

Un droit positif s’est dégagé. Cette conception se manifeste parle culte de la loi. Le Legicentrisme.

I) La maturation de la philosophie subjectiviste

→La révolution nominaliste

L’ordre féodal commence à s’essouffler. Apparaît l’Etat contrele système féodal. L’apparition de l’Etat incarne la Modernité,



car l’Etat devient autonome et souverain par rapport l’empiregermanique, la papauté et le système féodal. Ceci rejoint l’idéedu subjectivisme. De plus, l’idée d’unité construite à cetteépoque illustre la Modernité. Enfin, le politique et l’économique

se distinguent. En effet, le système féodal mélangerait ces deuxgenres. Une fois la puissance publique arrachée auxpropriétaires terriens, ces deux entités sont distinguées.

Ces trois attributs fondent la Modernité.

La révolution nominaliste va imposer une approche idéaliste dudroit, qu’il va substituer à l’Antique conception réaliste du droit.Il en résultera plus tard une nouvelle approche de l’Etat,appelée le contractualisme.

A) Une approche idéaliste du droit

Postulat : Le sujet a une liberté absolue ; ici le droit est unartefact, un produit de la volonté.

1) La révolution nominaliste

XIVe siècle. Elle s’inscrit à la sortie du moyen-âge, à la sortied’un monde féodal. Le grand Franciscain Guillaume D’occamest contemporain de cette période.

Cette révolution va libérer la pensée juridique du réalismearistotélicien. On assiste à la naissance d’une approcheidéaliste du Droit, laquelle aboutira au XVIIe à unrenouvellement du Politique avec le Contractualisme.

a) La naissance de l’idéalisme juridique

La relation particulière entre le sujet, doué de raison et devolonté, est l’objet est né. En effet, jusqu'à présent on

considérait que l’objet s’imposait au sujet. La choses’imposerait extérieurement à la conscience de l’Homme.

Avec Guillaume d’Occam, l’objet n’existe plus et ne s’imposeplus au sujet, lequel s’en fait une représentation.

Berkeley : « Tout n’est que perception »

Cet idéalisme rompt avec la philosophie antique. En effet, celle-ci était réaliste, puisqu’elle présupposait que l’objet existait

hors de l’esprit. Mais déjà ici, existait un débat :



Certains pensaient que le Droit était la physis (la nature) etd’autres croyaient qu’il était contenu dans les normes (la

convention, c’est-à-dire la volonté → Idée de Protagoras). Ontrouve aussi les stoïciens, minoritaires, qui pensaient que

l’Homme pouvaient s’abstraire du Cosmos et qu’il existait desvertus universelles, situées dans l’esprit des Hommes,indépendamment du Cosmos ; on trouve ici un débutd’idéalisme.

L’origine du Nominalisme → l’invention du monothéisme. Onpasse à un monde ou le logos (la raison) n’est plus démultiplié,c’est-à-dire à l’image de la nature, qui est variée.

Le judéo-christianisme, en révélant le Dieu unique, a arraché le

logos à la diversité, puisqu’il n’est plus qu’un.

Le Christianisme, à l’inverse du Judaïsme, va aider à sortir duréalisme Antique. En effet, il soutient l’extériorité du Logos par

rapport aux choses → début de l’Idéalisme. Il va proclamer sonuniversalisme et scandalise les juifs de part le mythe de

l’incarnation →genèse de l’Humanisme.

Le Dogme du Pêché Originel. La parabole de cet épisode estque la raison de l’homme est obstruée, c’est-à-dire qu’elle nepourra connaître que les faits et pas les valeurs. Elle connaît ce

qui est, mais pas ce qui doit être ⇒brèche dont s’alimentera lePositivisme : la connaissance du devoir être est totalementindépendante de la connaissance du réel.

Puisqu’il est impossible de déduire les valeurs, Il va falloir lesvouloir : « C’est l’autorité et non la vérité qui fait la loi »Hobbes.

Le droit devient une morale, puisqu’il naît de la création desvaleurs. Faits regretté par M. Villey – Au contraire de laphilosophie antique, pour qui le droit découlait de laconnaissance des choses.

Ce mythe à une modernité relativiste, puisque chacun de créerles valeurs, sans qu’il n’y ait de vérité absolue.

L’intervention de Guillaume d’Occam

C’est un moine franciscain du 14ème siècle qui se pose enadversaire de St Thomas d’Aquain, ce dernier est dominicain, ilreprésente le relais médiéval d’Aristote. Il est réaliste mais



édulcore sa pensée de la religion Chrétienne. Il ajoute àl’Aristotelisme le Christianisme. En revanche, G. D’Occam vadépasser d’Aquain. Le premier conteste la conception thomistede la puissance de Dieu, celle-ci ne l’envisageait que

modérément. Pour les dominicains, Dieu est puissant mais pasau point de défier la raison, c’est-à-dire les lois de la nature. Aucontraire, la conception de d’Occam est de dire que Dieu à unepuissance absolue, telle qu’elle peut aller au-delà de la raison.D’où le primat de la volonté sur la raison, qui donnera l’idée quele mal en soit n’existe pas ; il n’est de mal que ce qui estdécrété comme tel par Dieu, ou par lui quelques siècles plus

tard →naissance du Volontarisme.

La Souveraineté est au Droit ce que le Miracle est à la Religion,c’est-à-dire le signe du primat de la volonté sur la raison.

Guillaume d’Occam explique, en outre, que puisque Dieu peuttout faire il n’y a pas d’ordre naturel qui s’impose à lui. Alors,les universaux n’ont aucune réalité ; ils doivent être interprétéanalytiquement, c’est-à-dire pièce par pièce. Bref, il n’y a pasdans la nature d’universaux car elle est domptable : la naturen’est qu’un agrégat de singularités. Les êtres universaux nesont pas des réalités, mais ne sont que des concepts, des noms

(d’où le vocable nominalisme), introduit par l’Homme pour serepérer dans le chaos naturel ⇒ on trouve ici les prémisses de« l’état de nature ». On ne voit que des choses, on ne voit pasles concepts, qui ne sont que des créations, des classificationspour se repérer. En termes juridique, la conséquence est queles valeurs n’existent pas ; elles ne sont que des conceptions etsont relatives, car créées discrétionnairement par le législateur.A l’inverse, là où il ne voit que des mots, les Anciens y voientdes choses.

31/03/09

Le glissement du droit naturel moderne vers le positivisme.

Caractère universel et volontariste du droit naturelmoderne. Parce que libéré de tout arrimage au Cosmos, il est

vide (dénoncé par Villey). Il faut donc le remplir, ce qui plongele sujet dans l’autonomie, qui est alors obligé d’être libre. Mais,



tout le monde ne le peut, ce qui oblige donc a délégués lacharge de définir les libertés au législateur. En effet, puisqu’iln’y a pas d’objectivité naturelle, il faut une instance artificiellepalliative, la Loi. D’où le caractère volontariste du droit naturel

moderne.C’est la raison pour laquelle la DDHC multiplie les appels à la loipour assurer l’application des droits qu’elle énonce (Ex : Art 7sur la légalité des délits et des peines).

En outre, concernant l’universalisme, cette notion estcomplètement artificielle : Cf. l’Etat-Nation censé êtretransposable partout. De plus, l’application des droits de laDDHC étant conditionnée aux dispositions d’une loi, ceux-ci

sont soumis à la culture d’une Nation ; dès lors, l’idéaluniversaliste est compromis. En réalité, l’enferment de la lois’inscrit dans la logique universaliste ; ce n’est pas parce qu’il ya une loi nationale, que cela particularise les droits de l’homme.

La nationalisation des droits de l’Homme ne compromet doncpas le projet universaliste. Ainsi, le Code civil (nationalisationlégislative) a mis fon au droit Romain régnant en Europe ; maiscette nationalisation est purement artificielle ; elle constitueune greffe de la pensée juridique française sur toutes les

nations européennes → Impérialisme de la Raison. Il y a donc unnouveau droit commun.

Il existe une tenson entre la dimension volontariste et ladimension naturaliste de la DDHC. Celle-ci renvoie souvent à laLoi : Art 5 : la loi n’a le droit d’interdire que les actes nuisibles àla société. Cette phrase contredit la notion volontariste de la

déclaration. En effet, « la loi n’a le droit » → dualité entre cesdeux notions. Cette phrase exprime l’idée qu’avant la Loi, il y a

le droit. Contradiction avec l’article 6 pour qui « La loi estl’expression de la volonté générale ». Pour l’article 5 il y a unedéfinition ante législative des « actes nuisibles à la sociétés ». Ilexisterait donc une définition naturelle du Mal.

Autre signe d’ambigüité : Art 17 rajouté parce qu’avant étéoublié le droit propriété. Selon lui, la propreté est un droitinaliénable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsquela nécessité publique (cette nécessité renvoie à la notion

d’évidence) légalement (résurgence du volontarisme) l’impose.Ce qui laisse entendre que le législateur est capable de



connaître ce qui est nécessaire.

• Confusion du droit et de la loi qui traduit des réminiscences

dans le positivisme.

Le XIXème est celui du légalisme ; le juge y est relégué, commeen témoigne le référé législatif. Le Code civil est réputécomplet ; il est l’aboutissement de la pensée juridique moderne.En fait, cet idéal pourrait être la traduction du relativisme,puisqu’il repose sur l’idée qu’il n’existe aucune connaissanceobjectiviste des valeurs, sans que le législateur ne l’ait décrété.Mais pour les juristes du XIXème, il n’y a plus de référence.

Alors ils vont exalter la loi, affirmant que le Code civil estl’expression de la rationalité du législateur, c’est-à-dire que leCode civil serait l’expression de la vérité. Autrement dit, ilconstitue le droit naturel. Ainsi, les juristes restent accrochés àcette référence du droit naturel pour légitimer le droit positif.C’est pourquoi la propriété privée est exaltée, tout comme lesprincipes d’Autonomie de la volonté et de responsabilité civile,qui comble les désirs de la classe dominante à l’époque, laBourgeoisie. Ainsi, on fait croire au caractère naturel du Codecivil, pour protéger ses propres intérêts. Cet essentialisme dulégalisme a été démasqué, déconstruit par la sociologie. Elle vadésacraliser les acquis de la Modernité. On va alors passer dusubjectivisme à l’objectivisme.

Chapitre II : Le réalisme objectiviste de la post-modernité : lavolonté comme simple moteur de l’ordre juridique (XXèmesiècle)

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