POUR UNE POLITIQUE PÉNALE ADAPTÉE À LA VIE DES AFFAIRES

CONTRIBUTION DE LA CCIP AUX RÉFLEXIONS SUR LA « PÉNALISATION EXCESSIVE» DE L’ENVIRONNEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES

Rapport de Monsieur Dominique NORGUET présenté au nom de la Commission du droit de l’entreprise

et adopté à l’Assemblée Générale du 10 janvier 2008

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SYNTHÈSE

LES PRINCIPES DIRECTEURS DE LA RÉFORME

⇒ MISES EN GARDE :

• Ne pas s’orienter vers une « pseudo-immunité » des entreprises mais rationaliser les mécanismes de responsabilité auxquels sont soumis les acteurs économiques. Cette démarche globale est incontournable pour mettre en place un dispositif pénal cohérent et efficace, reposant sur un nombre plus limité d’infractions dont l’opportunité et l’utilité auront été démontrées.

• Se prémunir contre les effets pervers d’une dépénalisation « boomerang » ; en effet, l’abrogation de certains « petits » délits spéciaux risquerait d’entraîner l’application de qualifications de droit commun plus sévères.

• Ne pas introduire de nouveaux mécanismes de sanctions civiles dont les répercussions seraient, en définitive, bien plus sévères pour les entreprises.

• Ne pas « dépénaliser » à l’excès car tout mouvement massif en la matière pourrait avoir des conséquences redoutables pour les entreprises : introduction de la « discovery » en procédure civile, du mécanisme des dommages-intérêts punitifs, ou encore de la « class action ».

⇒ CRITERES DE DELIMITATION DE LA SPHERE PENALE : Le critère de gravité et les intérêts en jeu

• Définir de manière claire l’intentionnalité, du moins pour les manquements graves, avec une obligation de motivation pour les juges.

• De nombreuses situations se situant à la frontière de la notion d’ordre public économique, distinguer, d’une part, ce qui relève de cet ordre public (et donc de

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la sphère pénale) et, d’autre part, ce qui ne concerne que la régulation des marchés. Par ailleurs, tenir compte du caractère coté ou non des sociétés.

L’adéquation et l’efficacité des sanctions pénales

• Rationaliser la matière : lorsque l’expérience a démontré que la sanction pénale n’a pas de portée sur la prévention, il faut savoir en tirer les conséquences. S’agissant des sanctions pénales qui devront être maintenues, il convient de rétablir une cohérence globale, en particulier quant au quantum des amendes. De surcroît, la nature des peines doit être adaptée à la diversité des infractions (notamment, le maintien de l’emprisonnement ne se justifie pas toujours).

• Maintenir des délits dits « obstacles ».

DES AMELIORATIONS SOUHAITABLES DE LA VOIE PENALE

⇒ ASSURER UN EQUILIBRE RATIONNEL ENTRE LA RESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES MORALES ET

CELLE DES PERSONNES PHYSIQUES Dans l’attente d’une réforme spécifique sur cette question, et en tout état de cause, en application de l’article 111-4 du code pénal selon lequel « la loi pénale est d’interprétation stricte », encourager la jurisprudence à s’en tenir aux termes de la loi quant à l’élément légal de l’article 121-2 de ce même code (notamment s’agissant de l’identification de la personne physique par l’intermédiaire de laquelle la responsabilité pénale des personnes morales peut être mise en jeu).

⇒ EN MATIERE DE PRESCRIPTION, RESPECTER LE PRINCIPE DE LA FIXATION DU POINT DE DEPART AU JOUR DE

LA COMMISSION DES FAITS ; A TITRE SUBSIDIAIRE, INSTITUER UN DELAI BUTOIR S’inspirer des systèmes allemand et suisse qui instituent une prescription absolue, c’est-à-dire qu’interruptions et suspensions ne peuvent pas avoir pour effet de prolonger le délai de prescription au-delà de deux fois sa durée à partir de la date des faits.

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⇒ ENCADRER DAVANTAGE LE DECLENCHEMENT DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LES VICTIMES

• S’agissant des constitutions de parties civiles, porter de trois à six mois le délai accordé au Parquet pour réagir (articles 85 et 86 modifiés du CPP par la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007).

• Concernant les citations directes, mettre en place un système harmonisé sur le modèle des articles 85 et 86 du CPP pour limiter les risques de procédures abusives.

LES VOIES CONCURRENTES DE LA VOIE PÉNALE Le cumul des sanctions – tel qu’on le connaît aujourd’hui - n’est plus économiquement acceptable, d’où les pistes de solutions suivantes :

⇒ DONNER SA PLEINE MESURE AU PRINCIPE « NON BIS IN IDEM » Revenir sur les réserves formulées par la France à propos de l’article 4 du protocole 7 de la CEDH, afin que ce principe joue tout son rôle en cas de doublon entre une sanction pénale et une sanction d’une autre nature, en particulier administrative.

⇒ RATIONALISER L’ARTICULATION ENTRE LES AAI ET LE DISPOSITIF PENAL Plusieurs voies sont à explorer, en concertation avec les AAI concernées :

• Concevoir une répartition des compétences entre AAI et juge pénal en fonction de la qualité de personne morale ou physique de l’auteur des faits ;

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• Envisager un partage des fonctions d’instruction (à l’AAI) et de sanction (au juge pénal) en matière boursière : 1) la phase d’enquête serait, en tout état de cause, menée par l’AMF en raison de son

expertise ; 2) au terme de l’enquête et avant la notification des griefs, le Procureur devrait être avisé des

faits et procèderait au choix entre les deux options suivantes : - soit, il donnerait un avis conforme pour que la procédure se poursuive exclusivement

devant la commission des sanctions de l’AMF ; - soit, il déciderait que l’affaire relève désormais de sa seule compétence.

Au demeurant, les agents de l’AMF devraient pouvoir recevoir commission rogatoire du juge.

• S’agissant de la question spécifique de l’articulation entre les sanctions pénales et les programmes de clémence, doter le Conseil de la Concurrence du pouvoir de donner au demandeur de la clémence une immunité qui lierait ainsi le juge pénal et lui interdirait de poursuivre les personnes auxquelles le Conseil a accordé un avis conditionnel de clémence ; conférer à cet avis la qualité de décision adoptée par la Conseil, et, par là-même, l’autorité de la chose décidée.

• Renforcer les garanties procédurales devant les AAI dotées d’un pouvoir répressif, de manière à ce que les principes fondamentaux du Code de procédure pénale soient pleinement respectés.

QUELLES SOLUTIONS ALTERNATIVES ?

⇒ LES SANCTIONS DE SUBSTITUTION

• Eviter que la suppression de sanctions pénales ne s’accompagne systématiquement de la mise en place de sanctions de substitution sur un plan civil, sauf à arriver à un résultat en contradiction radicale avec l’objectif de limiter les freins à l’activité économique.

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• Ne faire le choix de la nullité qu’en l’accompagnant d’une certaine souplesse, notamment en termes de régularisation par les parties, d’office du juge et d’appréciation de l’opportunité de prononcer la nullité.

⇒ LES VOIES PROCEDURALES ALTERNATIVES EN MATIERE PENALE

• Faire une application plus systématique des dispositifs de rappel de la loi auprès de l’auteur des faits et d’injonction (de régularisation, de réparation) du Procureur de la République.

• Ouvrir la composition pénale aux personnes morales dans les mêmes conditions que pour les personnes physiques, cela dans une logique de cohérence de la politique criminelle, dès lors que la responsabilité pénale des personnes morales a été généralisée.

• Développer la voie de la transaction pénale : en élargir le recours aux délits punissables n’excédant pas trois ans d’emprisonnement, en matière de concurrence et de consommation. Au demeurant, mener une réflexion en vue d’une extension encore plus large à certains autres délits du Code de commerce, selon des modalités à fixer.

La CCIP a sélectionné un certain nombre de textes dont la dépénalisation et la réécriture sont ainsi

indispensables pour assainir la vie des affaires et a suggéré - en annexe - des amendements

susceptibles d’inspirer le législateur, le tout assorti de propositions innovantes qu’il s’agisse du droit des

sociétés, du droit de la concurrence ou de la consommation.

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SOMMAIRE

LA FINALITÉ DU DROIT PÉNAL DANS LA SOCIÉTÉ AUJOURD’HUI ET EN PARTICULIER DU DROIT PÉNAL DES AFFAIRES 13

LES PRINCIPES DIRECTEURS DE LA RÉFORME 15

I - MISES EN GARDE 15 II - QUELS CRITERES DE DELIMITATION DE LA SPHERE PENALE ? 16

A - DEUX GRANDS FILTRES DE L’APPLICATION DU DROIT PENAL 17 B – SCHEMA RECAPITULATIF 19

DES AMELIORATIONS SOUHAITABLES DE LA VOIE PENALE 20

I – ASSURER UN EQUILIBRE RATIONNEL ENTRE LA RESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES MORALES ET CELLE DES PERSONNES PHYSIQUES 20

II – EN MATIERE DE PRESCRIPTION, RESPECTER LE PRINCIPE DE LA FIXATION DU POINT DE DEPART AU JOUR DE LA COMMISSION DES FAITS ; A TITRE SUBSIDIAIRE, INSTITUER UN DELAI BUTOIR 20

III – ENCADRER DAVANTAGE LE DECLENCHEMENT DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LES VICTIMES 21

LES VOIES CONCURRENTES DE LA VOIE PÉNALE 22

I – LA QUESTION DU CUMUL DES SANCTIONS 22 II - QUELLES PISTES DE SOLUTIONS ? 23

QUELLES SOLUTIONS ALTERNATIVES ? 27

I - LES SANCTIONS DE SUBSTITUTION 27 II - LES VOIES PROCEDURALES ALTERNATIVES EN MATIERE PENALE 28

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ANNEXE

DÉPÉNALISATION DU CODE DE COMMERCE 33

� ARTICLE L.122-2 33 � ARTICLE L.123-4 33 � ARTICLE L.241-1 34 � ARTICLE L.241-2 34 � ARTICLE L.241-3 35 � ARTICLE L.241-5 36 � ARTICLE L.241-6 36 � ARTICLE L.242-1 37 � ARTICLE L.242-2 38 � ARTICLE L.242-3 38 � ARTICLE L.242-4 39 � ARTICLE L.242-5 39 � ARTICLE L.242-6 40 � ARTICLE L.242-8 41 � ARTICLE L.242-9 41 � ARTICLE L.242-10 41 � ARTICLE L.242-15 42 � ARTICLE L.242-17 42 � ARTICLE L.242-20 44 � ARTICLE L.242-23 44 � ARTICLE L.242-29 45 � ARTICLE L.244-4 45 � ARTICLE L.245-3 46 � ARTICLE L.245-4 46 � ARTICLE L.245-5 47 � ARTICLES L.245-9 A L.245-15 47 � ARTICLE L.247-1 48 � ARTICLE L.247-2 49 � ARTICLE L.247-6 50 � ARTICLE L.247-7 51 � ARTICLE L.247-8 51 � ARTICLE L. 251-17 52

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� ARTICLE L. 251-23 52 � ARTICLE L.420-6 53 � ARTICLE L.441-6 55 � ARTICLE L.442-2 57 � ARTICLE L. 654-2 58 � ARTICLE L. 654-3 58 � ARTICLE L. 654-5 59 � ARTICLE L. 654-6 59 � ARTICLE L. 654-8 60 � ARTICLE L. 654-9 61 � ARTICLE L. 654-10 62 � ARTICLE L. 654-14 62

DÉPÉNALISATION DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER 63

� ARTICLE L.163.3 63 � ARTICLE L.163.4.1 63 � ARTICLE L.231.10 64 � ARTICLE L.231.11 65 � ARTICLE L.231.14 66 � ARTICLE L.231.15 66 � ARTICLE L.231.20 67 � ARTICLE L.351.1 67 � ARTICLE L.465.1 68 � ARTICLE L.573.8 69 � ARTICLE L.642.2 70

DÉPÉNALISATION DU CODE DE LA CONSOMMATION 71

� ARTICLE L.213-1 71 � ARTICLE L.213-3 71 � ARTICLE L.213-5 72 � ARTICLE L.214-2 74 � ARTICLE L.216-1 74 � ARTICLE L.217-6 75

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INTRODUCTION

⇒ Devant le Tribunal de commerce de Paris le 6 septembre 2007, le Président de la République a affirmé que la pénalisation excessive de la vie des affaires est « une grave erreur ». Elle constituerait un frein au développement et à l’esprit d’entreprise, un inconvénient majeur pour la vie économique et la création d’emplois. A l’aune de l’objectif national de croissance, il importe donc de redonner son sens à la sanction pénale appliquée aux acteurs économiques et, par là même, de simplifier, alléger et moderniser notre droit pénal des affaires. En ce sens, la Garde des Sceaux a mis en place, le 4 octobre dernier, un groupe de travail sur la dépénalisation - sous la présidence de M. Coulon1 - dont le rapport final sera rendu fin janvier 2008. On précisera que cette commission a pour mission d’examiner le droit des sociétés, le droit de la consommation et le droit de la concurrence2, sous l’éclairage – notamment – de deux axes majeurs de réforme avancés par M. Sarkozy : - la problématique du cumul entre des sanctions prononcées par l’Administration ou par une autorité

de régulation et des sanctions prononcées par des juridictions pénales : il faudrait réserver ce cumul aux cas où l’institution judiciaire protège réellement l’intérêt collectif ;

- dans les cas qui ne mettent en cause que des intérêts privés et pécuniaires, il conviendrait de privilégier le recours à des procédures civiles et commerciales, plutôt qu’à la voie pénale. Une réflexion doit donc être menée sur des mécanismes de substitution.

Parallèlement et afin de contribuer à cette réforme, la CCIP a élaboré le présent rapport, à partir notamment des réflexions d’un groupe de travail composé d’éminents spécialistes de cette question3.

1 Premier Président honoraire de la Cour d’appel de Paris. 2 Le droit pénal du travail est, pour l’heure, exclu du champ des travaux. 3 Bernard BOULOC, Professeur à l’Université Paris I ; Jacques FOURVEL, Conseiller du Président du Groupe Casino pour la prévention et la sécurité juridique ; Philippe GUIBERT, avocat ; Dominique LEFORT, avocat ; Jacques-Henri ROBERT, Professeur à l’Université Paris II, ainsi que des experts internes à la CCIP.

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On soulignera que cette préoccupation n’est pas nouvelle. Déjà en 1986, Robert Badinter avait proposé une dépénalisation du droit des sociétés. La CCIP, quant à elle, s’est prononcée de longue date sur la nécessité de mettre un terme à la multiplication des sanctions pénales dans l’environnement juridique des entreprises. Ainsi, dès 1996, elle avait préconisé une réforme « clé en main » du droit des sociétés4. Ces travaux ont en partie inspiré le mouvement de dépénalisation qui a été engagé au début des années 2000. Des réformes sont ainsi intervenues dans le domaine du droit des sociétés (en particulier, loi NRE du 15 mai 2001, loi de sécurité financière du 1er août 2003, ordonnance du 23 mars 2004) et, dès avant, dans celui de la concurrence (ordonnance du 1er décembre 1986). Pour autant, le droit des affaires connaît toujours une emprise très forte du droit pénal. Ce phénomène a été considérablement accentué par la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales (loi Perben II), dont l’impact sur celle des personnes physiques demeure encore incertain, à travers la mise en œuvre de la règle du cumul (et ce en dépit de circulaires qui se veulent « rassurantes »…). Une nouvelle réflexion mérite donc d’être engagée.

⇒ Aujourd’hui, le constat est clair : la réglementation de l’activité économique est accompagnée d’un foisonnement de sanctions pénales, trouvant leur fondement légal soit dans le Code pénal général, soit dans des normes spéciales (Code du travail, Code de la consommation, Code de l’environnement…). L’augmentation de la masse du droit pénal des affaires est le produit d’apports successifs, observés en particulier en 1935, pendant la crise économique, et dans l’immédiat après-guerre. L’ensemble n’a subi, depuis, qu’une médiocre érosion. Bien au contraire, pour les entreprises, le paysage réglementaire s’apparente désormais à un véritable maquis juridique, d’autant que s’il existe beaucoup d’infractions, leurs domaines sont souvent mal définis. S’y ajoute, facteur non négligeable, l’abondance des contrôles, suivis ou non de procès-verbaux. Même si, en pratique, l’ensemble des incriminations existantes n’est pas effectivement appliqué (loin de là), il n’empêche que cette situation est génératrice d’effets pervers : - insécurité juridique grandissante, accentuée par l’interprétation parfois extensive des infractions

économiques par la Cour de cassation (critiquable au regard du principe de l’interprétation stricte du droit pénal) ;

- sentiment de « menace » répressive constante, particulièrement paralysant au sein des PME (impact sur l’innovation…) ;

4 Rapport Jibert du 12 septembre 1996 « La réforme du droit pénal des sociétés commerciales » ; http://www.etudes.ccip.fr/archrap/rap96/jib9609.htm

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- altération de la compétitivité et de l’attractivité de notre droit / de notre territoire, dans un contexte de law shopping dans lequel notre droit doit absolument être lisible et accessible à tous les acteurs de la vie économique.

Autre point majeur, reste inhérente au droit pénal, l’idée du déshonneur qui affecte la réputation des entrepreneurs lors des mises en examen. On y ajoutera que lorsqu’une procédure pénale est ouverte à l’encontre d’une entreprise, cette dernière se retrouve immédiatement en situation de faiblesse au sein du marché ; cela d’autant plus que le secret de l’instruction est très peu respecté… Autrement dit, le risque pénal peut être lourd de conséquences en termes d’image. Ce ressenti n’est pas fictif, notamment pour les grandes entreprises, sur le plan national comme international.

* * *

La CCIP a sélectionné un certain nombre de textes dont la dépénalisation et la réécriture sont

indispensables pour assainir la vie des affaires et a suggéré - en annexe - des amendements

susceptibles d’inspirer le législateur, le tout assorti de propositions innovantes qu’il s’agisse du droit des

sociétés, du droit de la concurrence ou de la consommation. Le chantier initié par la Ministre de la

Justice est vaste, il est ainsi l’occasion pour le monde de l’entreprise d’offrir - à travers son expérience

et ses craintes légitimes - des solutions de remplacement adaptées à son temps, tout en tenant compte

de l’intérêt de toutes les parties prenantes (le marché, les concurrents lésés, les consommateurs…).

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LA FINALITÉ DU DROIT PÉNAL DANS LA SOCIÉTÉ AUJOURD’HUI ET EN PARTICULIER DU DROIT PÉNAL DES AFFAIRES

Il existe schématiquement deux types de délinquance économique : - d’une part, les infractions caractérisées par une volonté frauduleuse et les atteintes à l’ordre public

économique, pour lesquelles la légitimité de la sanction pénale n’est, a priori, pas discutable ; - d’autre part, les délits formels dont la sanction tend à assurer le respect des réglementations

applicables essentielles au sein des entreprises, même quand ils n’ont provoqué aucun dommage. Dans cette catégorie, une place est faite aux délits « obstacles ».

Certes, dans une société civile où les valeurs fondamentales d’éthique sont de plus en plus prégnantes, la place et la légitimité du droit pénal sont incontestables. Mais toute la question est celle de la dialectique entre le droit pénal et le droit des affaires. Or, il est clair que le « droit pénal des affaires », sans doute imprégné par la matière sur laquelle il porte, a été très tôt instrumentalisé dans une optique utilitaire : - tout d’abord, instrument de prévention : dès la loi du 17 juillet 1856 sur les SCA, le législateur

entendait déjà assurer par la voie pénale le respect des obligations essentielles au sein des entreprises. L’objectif de punition passait en second plan, derrière celui d’effectivité du droit des sociétés, l’idée sous-jacente étant que les sanctions pénales étaient considérées comme les plus dissuasives pour assurer le respect des réglementations ;

- ensuite, instrument d’efficacité procédurale : on pense ici au régime de preuve très favorable aux

« victimes » (prise en charge par le ministère public et liberté de la preuve). Le débat est ouvert : cette instrumentalisation qui est venue, à l’époque, justifier la place très large faite au droit pénal en matière économique, a-t-elle toujours la même légitimité ?

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Sur le premier point, il est de moins en moins sûr qu’une bonne exécution du droit des sociétés passe par une sanction pénale (on connaît le cas du dépôt des comptes sociaux pour lequel de nombreux entrepreneurs préfèrent payer l’amende plutôt que de s’exécuter… et encore, lorsque l’infraction est poursuivie…). Contrairement à l’objectif initialement poursuivi, la sanction pénale n’apparaît plus comme une garantie de respect des réglementations par les acteurs de la vie des affaires, mais comme une lourdeur en décalage total avec la réalité économique, dans un nouveau contexte mondialisé. Sur le second point, s’il est incontestable que les victimes et les praticiens du droit trouvent, par rapport à la procédure civile, de nombreuses facilités dans la recherche de la preuve via la procédure pénale, il faut quelque peu nuancer cette assertion. En effet, chacun sait que depuis le décret du 9 septembre 1971, la procédure civile s’est vue renforcée, au regard même des principes directeurs du procès, en ce que le juge peut -à la requête d’une partie- enjoindre une production forcée de preuve (art. 11 CPC), voire même ordonner d’office toute mesure d’instruction légalement admise (art. 10 CPC), sans oublier la faculté pour les parties de recourir à l’article 145 du CPC. Surtout, il n’est pas indifférent de rappeler que dans plus de 95 % des cas, le rôle du juge pénal est réduit à celui de l’instruction à l’audience, le tribunal correctionnel statuant après une simple enquête (sans recours à l’instruction pénale). Au-delà de ces différentes considérations, le facteur temps met cruellement en défaut, dans le monde économique du moins, le procès pénal proprement dit. D’où probablement la voie concurrente des AAI, avec des cumuls de sanctions dont l’opportunité tant juridique qu’économique reste très discutable (cf. infra). D’où aussi le renforcement manifeste de l’autodiscipline stimulé, par exemple, par le développement de programmes de clémence ou encore par celui des voies alternatives de règlement des litiges.

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LES PRINCIPES DIRECTEURS DE LA RÉFORME

I - MISES EN GARDE

⇒ En premier lieu et bien entendu, la dépénalisation ne doit pas être synonyme de déresponsabilisation des professionnels (entreprises ou dirigeants). L’éthique a pris une place centrale dans la vie des affaires : notamment dans le cadre de la montée en puissance du gouvernement d’entreprise, la CCIP a soutenu de nombreuses évolutions dans le sens d’une moralisation renforcée en ce domaine. Ainsi, il doit être clair que l’objectif d’une réforme de dépénalisation n’est pas de s’orienter vers une « pseudo-immunité » des entreprises mais de mener une réflexion d’ensemble, afin de rationaliser les mécanismes de responsabilité auxquels sont soumis les acteurs économiques. Cette démarche globale est incontournable pour mettre en place un dispositif pénal cohérent et efficace, reposant sur un nombre plus limité d’infractions dont l’opportunité et l’utilité auront été démontrées.

⇒ En deuxième lieu, il convient de se prémunir contre les effets pervers d’une dépénalisation « boomerang ». Concrètement, l’abrogation de certains « petits » délits spéciaux risquerait d’entraîner l’application de qualifications de droit commun plus sévères. Il ne s’agit pas ici d’une remarque incidente, mais bien d’une considération de fond car, en l’occurrence, supprimer l’infraction « spéciale » en renvoyant au droit commun5, reviendrait, contrairement à l’objectif de la réforme tel que fixé par le Président de la République, à renforcer la pénalisation6.

⇒ En troisième lieu, si le chantier de la dépénalisation suscite naturellement des attentes très fortes, il ne faudrait pas que celle-ci soit l’occasion d’introduire de nouveaux mécanismes de sanctions dont les répercussions seraient, en définitive, bien plus sévères pour les entreprises… 5 A cet égard, dans l’hypothèse d’un concours de qualifications pénales, on soulignera que la problématique de l’articulation des dispositions générales et spéciales est complexe : - soit on applique la règle selon laquelle les dispositions spéciales priment sur les dispositions générales ; - soit on retient « la plus haute expression pénale » (CA Bordeaux, 5 mars 1992, D. 1994, Jur. p. 305). 6 Exemple : si l’on supprimait l’article L. 123-5 du Code de commerce qui sanctionne les indications inexactes ou incomplètes au RCS par une amende de 4.500 euros et six mois d’emprisonnement, ces comportements tomberaient sous le coup de la qualification de faux, puni par l’article 441-6 du Code pénal par 30.000 euros d’amende et deux ans d’emprisonnement.

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⇒ En quatrième lieu, et cette considération n’est pas négligeable, il ne faut pas dépénaliser à l’excès car tout mouvement massif en la matière pourrait avoir un effet pervers redoutable pour les entreprises : introduction de la « discovery » en procédure civile, ou encore du mécanisme des dommages-intérêts punitifs. En effet, si l’analyse comparée des systèmes juridiques est devenue incontournable, il faut veiller à ne pas importer des concepts étrangers qui viendraient trop profondément affecter notre modèle sociétal, tant sur le plan juridique qu’économique. Ce qui amène assez naturellement à évoquer la « class action ». Et il ne faut pas s’y tromper, si l’action de groupe a traditionnellement comme cible la grande entreprise, les PME seront de plus en plus concernées, au travers d’impacts forts en termes de prise de risques, de baisse de l’innovation, de hausse des primes d’assurance, voire de survie de l’entreprise mais aussi de ses emplois (les PME représentant plus de 90 % du tissu économique et plus de deux tiers des emplois). Très concrètement, face à la perspective d’une action de groupe, c’est la compétitivité de nos entreprises – grandes ou PME – qui est en jeu… En définitive, si réforme il doit y avoir, le gouvernement devra nécessairement prendre en compte l’ensemble de ces enjeux, afin de les appréhender sous toutes leurs facettes et en toute objectivité. Et si, avant de s’engager dans cette voie, il apparaît incontournable de mesurer les effets de l’introduction d’une action de groupe sur le plan économique, il faut aussi évaluer parallèlement ses répercussions éventuelles sur le fonctionnement de la justice. Nul ne doit s’y tromper, il s’agit d’un enjeu de société civile majeur : la montée en puissance des groupes de pression ne saurait pas se faire au détriment du ministère public, en quelque sorte suppléé par l’action « privée ».

II - QUELS CRITERES DE DELIMITATION DE LA SPHERE PENALE ? Il convient de s’interroger sur le périmètre qui doit être celui de la matière pénale aujourd’hui ; ce qui permettra, a contrario, d’identifier les dispositions du droit des affaires à dépénaliser. Afin de cerner les comportements pour lesquels une sanction pénale est justifiée, des critères d’incrimination objectifs doivent être retenus.

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A - Deux grands filtres de l’application du droit pénal L’un tient à une appréciation comportementale et sociétale de la sanction pénale, autour des notions de gravité et de nature des intérêts en jeu. L’autre repose sur une appréciation fonctionnelle de cette sanction, au regard de son efficacité et de son coût.

1) L’approche comportementale et sociétale La gravité : un concept protéiforme

Si on pense assez naturellement au critère de la gravité, très vite on en vient à s’interroger sur la nature de cette gravité, ne serait-ce qu’à travers son premier référent qu’est l’élément intentionnel. D’une part, il importe de redonner toute sa vigueur au critère de l’intentionnalité pour recentrer le pénal dans une sphère qui en relève incontestablement. Or, devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation, cet élément intentionnel est trop souvent réduit à sa plus simple expression, voire quasiment présumé7. D’autre part, la matière étant devenue extrêmement complexe, il faut réfléchir à définir de manière claire l’intentionnalité, du moins pour les manquements graves, avec une obligation de motivation par les juges. La nature des intérêts en jeu

La légitimité du droit pénal ne se discute pas pour les atteintes sérieuses à l’ordre public économique. Mais toute la difficulté – soulignée par la doctrine universitaire depuis longtemps – est de définir ce dernier. De nombreuses situations se situent à la frontière de cette notion. Par exemple, la nécessité de préserver la sécurité des tiers et des associés peut avoir un degré variable selon le caractère coté ou non de la société. Plus généralement, il convient de distinguer, d’une part, ce qui relève de cet ordre public et, d’autre part, ce qui ne concerne « que » la régulation des marchés.

7 Cass. Crim., 25 janv.1996, n° 95-20.213, Bull.crim., n° 50, Bull. Joly Sociétés 1996, p. 229 ; Cass. crim., 10 oct. 1996, n° 95-80.226, Bull. crim., n° 358 ; Cass. crim., 28 juin 2006, n° 05-82.189, Bull. crim., n° 196.

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2) L’approche fonctionnelle L’approche comportementale et sociétale n’a aucun sens si elle ne se double pas d’une mesure de l’adéquation et de l’efficacité des sanctions pénales ; il en va d’un dispositif répressif cohérent. De là, se dégagent plusieurs orientations : - En premier lieu, il importe de rationaliser la matière. Tout d’abord, lorsque l’expérience a démontré

que la sanction pénale n’a pas de portée sur la prévention, il faut savoir en tirer les conséquences en termes de dépénalisation « sèche » ou de substitution de sanctions. Ensuite, s’agissant des sanctions pénales qui devront être maintenues, se pose un problème de cohérence globale, en particulier quant au quantum des amendes, certaines hypothèses n’ayant aucune raison d’être traitées différemment (cas des SARL et des SA non cotées, par exemple). De surcroît, la nature des peines doit être adaptée à la diversité des infractions (notamment, le maintien de l’emprisonnement ne se justifie pas toujours). C’est, en définitive, de toute l’échelle des peines dont il est question.

- En deuxième lieu, il faut maintenir des délits dits « obstacles » qui –même s’ils sont en pratique

parfois peu appliqués- ont un effet dissuasif tendant à éviter la commission de délits plus graves. - En troisième lieu, le pénal doit s’adapter aux impératifs de la vie des affaires, tant en termes de

rapidité que de flexibilité. Sur ce dernier point, par exemple en matière de droit de la concurrence, la voie administrative permet, grâce à la transaction, de trouver des solutions constructives dans le sens d’un meilleur fonctionnement des entreprises. De façon générale, la recherche de souplesse et le développement de solutions alternatives doit guider les nouvelles orientations du dispositif pénal. D’aucuns pourraient y voir une dénaturation ; pourtant, il s’agit d’une voie incontournable de modernisation de notre système pénal.

B – Schéma récapitulatif

Gravité du comportement

Importance des intérêts en jeu

Zone pénale « incompressible »

Ce qui, au regard d’une appréciation « efficacité de la sanction / coût pour la société », peut / doit être

dépénalisé

Ce qui objectivement peut être dépénalisé

Approche comportementale de la sanction

Approche économique et fonctionnelle de la sanction

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DES AMELIORATIONS SOUHAITABLES DE LA VOIE PENALE

I – ASSURER UN EQUILIBRE RATIONNEL ENTRE LA RESPONSABILITE PENALE DES PERSONNES

MORALES ET CELLE DES PERSONNES PHYSIQUES Conformément au souhait des entreprises, formulé dès l’introduction dans notre droit de la responsabilité pénale des personnes morales, seules ces dernières devraient être poursuivies en présence d’une faute d’imprudence ou d’une mauvaise organisation de l’entreprise. Les instructions données par la Chancellerie vont dans ce sens mais le recours à des circulaires ne suffit plus, ne serait-ce que du fait de leur valeur non normative, dans un domaine où la sécurité juridique doit être une priorité. Il serait nécessaire de modifier le dispositif légal ; ce sur quoi la CCIP entend se pencher ultérieurement, dans le prolongement des présentes réflexions relatives à la dépénalisation. En attendant, et en tout état de cause, en application de l’article 111-4 du code pénal qui précise que « la loi pénale est d’interprétation stricte », il serait hautement souhaitable que la jurisprudence s’en tienne aux termes de la loi quant à l’élément légal de l’article 121-2 de ce même code, notamment s’agissant de l’identification de la personne physique par l’intermédiaire de laquelle la responsabilité pénale des personnes morales peut être mise en jeu.

II – EN MATIERE DE PRESCRIPTION, RESPECTER LE PRINCIPE DE LA FIXATION DU POINT DE

DEPART AU JOUR DE LA COMMISSION DES FAITS ; A TITRE SUBSIDIAIRE, INSTITUER UN DELAI

BUTOIR

En priorité, il importe de rappeler que, selon les articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, l’action publique se prescrit par dix ou trois ans révolus à compter du jour de la commission des faits. Mais, pour certains délits, les juges tendent à repousser ce point de départ au jour où l’infraction est révélée. « Si on ajoute qu’il y a multiplicité des actes interruptifs, les causes de suspension et les

délais spéciaux, pratiquement, la prescription de l’action publique est comme les ruines d’un temple

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grec »8. On ne saurait se satisfaire d’une telle solution contra legem : d’une part, tout le monde s’accorde à dire que dans la vie des affaires, le temps est essentiel ; d’autre part, la prescription de l’action publique conserve toute sa justification dans notre droit, non seulement pour des considérations de bonne administration judiciaire et de procès équitable (art. 6 CEDH impliquant un système de preuve rigoureux), mais aussi en raison du droit pour chacun d’être jugé dans un délai raisonnable (art. 5, al. 3 CEDH).

A titre subsidiaire, et tout en conservant les délais de droit commun (3 ans pour les délits), il faudrait prévoir un délai butoir en s’inspirant des systèmes allemand et suisse. Cette règle à portée générale viserait – de facto – les infractions pour lesquelles la jurisprudence fait partir la prescription à compter de la révélation des faits : dans un tel système de prescription dite « absolue », interruptions et suspensions ne pourraient pas avoir pour effet de prolonger le délai de prescription au-delà de deux fois sa durée à partir de la date des faits (à l’exclusion de certains crimes graves).

III – ENCADRER DAVANTAGE LE DECLENCHEMENT DE L’ACTION PUBLIQUE PAR LES VICTIMES Il faut dénoncer l’instrumentalisation de la procédure pénale à travers, d’une part, les constitutions de partie civile abusives, et, d’autre part, les citations directes par les victimes en matière de droit pénal des affaires. S’agissant du premier point, il est vrai qu’une réponse partielle a été apportée par la loi n° 2007-541 du 5 mars 2007 (article 85 et 86 modifiés du CPP). Mais est-ce suffisant ? Le délai de trois mois accordé au Parquet pour réagir pourrait être porté à six mois. Concernant les citations directes, on préconise parallèlement de mettre en place un système harmonisé sur le modèle des articles 85 et 86 du CPP. En effet, le filtrage par le Parquet est indispensable pour limiter les risques de procédures abusives face à des citations directes devenues aussi insécurisantes - voire davantage désormais - pour les acteurs économiques que les constitutions de partie civile, d’autant que la place faite à l’instruction en particulier pour les affaires moyennes, ne cesse de diminuer.

8 « Réflexions sur la dépénalisation envisagée du droit des affaires », Bernard Bouloc, p. 100 à 107 in supplément Lamy Concurrences « Réformes 2008, quels enjeux pour l’entreprise ? », Wolters Kluwer 2007.

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LES VOIES CONCURRENTES DE LA VOIE PÉNALE

I – LA QUESTION DU CUMUL DES SANCTIONS

⇒ A l’heure où la dépénalisation d’un certain nombre de branches du droit est envisagée, il convient aussi de s’interroger sur l’articulation nécessaire entre la pénalisation des comportements et la régulation des marchés, que ce soit dans le domaine financier (manquement et délit d’initié ; délit de communication d’information privilégiée doublée d’un manquement administratif ; diffusion d’informations fausses ou trompeuses également susceptible de sanctions administratives) ou dans celui de la concurrence (ce dernier entendu au sens large du terme, c’est-à-dire aussi bien le droit des pratiques anticoncurrentielles, que celui des pratiques restrictives de concurrence). L’attribution à certaines autorités administratives indépendantes (AAI) d’un pouvoir de sanction a bouleversé la classique séparation des autorités administratives et judiciaires. L’AMF, le Conseil de la concurrence, notamment, peuvent prononcer, et ce parallèlement aux juridictions répressives, des sanctions administratives qui, tout en étant distinctes des sanctions pénales, s’en rapprochent par leur caractère très fortement punitif. En matière de concurrence, jusqu’à l’entrée en vigueur du principe de généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales (loi Perben II), ces dernières relevaient du Conseil de la concurrence. Mais, une inquiétude peut légitimement surgir du fait de cette réforme qui conduit à intégrer les personnes morales – par le biais de l’article L. 420-6 du Code de commerce – dans le droit pénal de la concurrence. En matière financière, la donne est différente. Les comportements visés sont certes ceux des personnes morales, mais tout autant – si ce n’est plus – ceux des personnes physiques. En effet, à côté de la problématique de transparence des marchés, on se situe dans une criminalité qui repose assez largement sur une recherche d’enrichissement personnel.

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Dès lors, le droit boursier est sans doute le principal domaine concerné par le cumul, étant précisé que les infractions boursières constituent tant des violations de la réglementation de l’AMF – dont le pouvoir normatif est très large (règlement général) – que des violations de la loi pénale.

⇒ Ce constat doit être confronté au protocole n° 7 de la CEDH qui reconnaît le droit « de ne pas être

poursuivi ou condamné pénalement en raison d’une infraction déjà jugée » (« non bis in idem »). Et, si la France l’a ratifié le 1er novembre 1988, elle a formulé plusieurs réserves et en particulier « que

doivent être entendues comme des infractions au sens [du protocole], celles qui relèvent en droit

français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale ». Autrement dit, la France considère que le principe non bis in idem ne joue qu’au sein de la sphère pénale proprement dite. Le Conseil constitutionnel a ainsi considéré (décision 89-260 DC du 28 juillet 1989) que les sanctions administratives et pénales étant de nature différente, la règle « non bis in idem » ne s’applique pas. Dès lors qu’est respecté le principe de proportionnalité, le montant global des sanctions administratives ne peut dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues. Quant à la Cour de cassation (cass. Crim, 1er mars 2000), elle a jugé que des poursuites devant le juge répressif ne sont pas interdites parallèlement à une procédure conduite devant l’AMF. Pourtant, ce cumul – tel qu’on le connaît aujourd’hui - n’est plus économiquement acceptable. Quelles pourraient être les clés de répartition des compétences entre le juge pénal et les AAI ?

II - QUELLES PISTES DE SOLUTIONS ?

⇒ Donner sa pleine mesure au principe « non bis in idem » Il est temps que la France revienne sur les réserves formulées à propos de l’article 4 du protocole 7 de la CEDH, afin que le principe « non bis in idem » joue tout son rôle en cas de doublon entre une sanction pénale et une sanction d’une autre nature, en particulier administrative. Au demeurant, cette réserve ne saurait tenir encore longtemps, sachant que la Cour européenne des droits de l’homme estime que « la matière pénale s’entend de toute matière punitive et ayant une

certaine gravité (CEDH 21 février 1984 Özturk c/ RFA § 49 série A n° 73 ; CEDH, 24 février 1994, aff.

12547/86, Bendenoun c/France, Seine A n°284, JDI 1995, p. 752, obs. Decaux et Tavernier, Rev. Sc.

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Crim. 1995, p. 388, obs. MassiasF ; CEDH, 23 septembre 1998, aff. 27812/95, Malige c/ France, Rec.

CEDH 1998, VII) »9.

⇒ Rationaliser l’articulation entre les AAI et le dispositif pénal :

Plusieurs voies sont à explorer, cela bien évidemment en concertation avec les AAI concernées, notamment l’AMF.

Tout d’abord, on pourrait concevoir une répartition des compétences entre AAI et juge pénal en fonction de la qualité de personne morale ou physique de l’auteur des faits : les personnes morales relèveraient de la compétence de l’AAI, tandis que les personnes physiques seraient dirigées vers la voie pénale. Rien n’interdirait de faire intervenir l’AAI au stade de l’instruction, bien au contraire. Ensuite et dans le prolongement de cette dernière observation, on pourrait envisager un partage des fonctions d’instruction (à l’AAI) et de sanction (au juge pénal). Certes, cette voie est difficilement concevable pour le Conseil de concurrence, en raison des dispositifs mis en place partout en Europe et reposant sur des sanctions administratives applicables aux personnes morales. En revanche, s’agissant de la matière boursière, l’organisation suivante pourrait être suggérée :

• la phase d’enquête serait, en tout état de cause, menée par l’AMF eu égard à son expertise ;

• au terme de l’enquête et avant la notification des griefs, le Procureur serait avisé des faits et procèderait au choix entre les deux options suivantes : - soit il donnerait un avis conforme pour que la procédure se poursuive

exclusivement devant la commission des sanctions de l’AMF ; - soit il déciderait que l’affaire relève désormais de sa seule compétence.

En définitive, on assurerait ainsi un strict respect du principe « non bis in idem » puisqu’une seule sanction serait finalement prononcée de nature, soit pénale, soit administrative et cela sur décision du Procureur de la République.

9 In article de Bernard Bouloc, précité.

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Au demeurant, d’un point de vue technique, une amélioration pourrait être suggérée en s’inspirant du droit de la concurrence : les agents de l’AMF devraient pouvoir recevoir commission rogatoire du juge.

S’agissant de la question spécifique de l’articulation entre les sanctions pénales et les programmes de clémence, il pèse une épée de Damoclès sur les entreprises : celles dénonçant le cartel ne sont pas aujourd’hui assurées d’une absence de poursuite au pénal. Même si le Conseil de la concurrence a tenté de rassurer les demandeurs potentiels en s’engageant à ne pas transmettre un dossier au procureur de la République10 lorsqu’il a fait l’objet d’une demande de clémence, cet engagement ne lie pas la DGCCRF. Par ailleurs, il ne s’agit là que d’un« engagement moral », laissé à la libre appréciation du Conseil, la lettre de l’article L 462-6 précisant que le Conseil « adresse le dossier au procureur de la République ». Se pose ici la portée d’un communiqué de procédure du Conseil par rapport à une disposition législative. En outre, les victimes des pratiques anticoncurrentielles peuvent toujours déposer plainte avec constitution de partie civile ; ce qui risque d’affaiblir le fonctionnement des programmes de clémence. De plus, cette renonciation du Conseil à transmettre le dossier au parquet n’est pas satisfaisante, dans la mesure où le Conseil se prive là de la possibilité de voir sanctionner pénalement les autres cartellistes, puisque la non-transmission du dossier concerne non seulement le ou les demandeurs à la clémence (personnes morales), mais également les personnes physiques appartenant aux autres entreprises ayant pris part au cartel. Pour remédier à cette situation, une solution consisterait à doter le Conseil du pouvoir de donner au demandeur de la clémence une immunité qui lierait ainsi le juge pénal et lui interdirait de poursuivre les personnes auxquelles le Conseil a accordé un avis conditionnel de clémence.11. Cela supposerait de conférer à l’avis conditionnel de clémence la qualité de décision adoptée par la Conseil, et, par là-même, l’autorité de la chose décidée. Une modification législative serait nécessaire pour parvenir à ce résultat.

10 Le détail du fonctionnement du programme de clémence figure dans le communiqué de procédure du Conseil de la concurrence du 11 avril 2006, modifié le 17 avril 2007. 11 En ce sens, v. l’intervention de Christophe Lemaire « La coordination entre les juges répressifs et le Conseil de la concurrence », 5eme journée Christian Gavalda : « La sanction des pratiques anticoncurrentielles par recours à l’article L. 420-6 du code de commerce », Université de Paris I, 13 novembre 2007, actes en ligne à l’adresse suivante : http://www.concurrences.com/IMG/pdf/Colloque_5eme_Journee_Gavalda_Concurrences_1-2008-2.pdf?

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En marge de la procédure de clémence, il conviendrait également d’examiner les implications au niveau du droit pénal de la procédure de transaction, par laquelle les entreprises qui « plaident coupable », en reconnaissant l’existence des griefs qui leur sont notifiés, obtiennent une réduction substantielle de la sanction encourue. A l’instar de la clémence, un tel effort de la part des entreprises pourrait être « récompensé » par le Conseil de la concurrence en prenant par exemple l’engagement de ne pas transmettre leur dossier au procureur. Cela irait, en tout cas, dans le sens de la dépénalisation.

Plus généralement, le débat révèle qu’une réflexion devient indispensable et doit être engagée rapidement sur les procédures de « règlement amiable » des litiges de concurrence (transaction, clémence, procédure d’engagements) et leurs implications sur le plan du droit pénal. Force est de constater que les dispositions législatives actuelles sont relativement brèves (article L 464-2) et soutenues par une jurisprudence peu abondante. En cette matière pourtant très sensible, le « droit positif » est ainsi essentiellement contenu dans les communiqués de procédure, dont la valeur normative est douteuse.

Enfin, il est indispensable de renforcer les garanties procédurales devant les AAI dotées

d’un pouvoir de sanction. On leur reproche traditionnellement - et à juste titre - de ne respecter qu’imparfaitement certains droits de la défense et garanties procédurales, qu’il s’agisse de la présomption d’innocence, du secret de l’instruction, de l’articulation de leur action avec le Parquet, du principe du contradictoire (accès tardif aux dossiers ; délai de réponse écourté ; en matière de concurrence, notification de griefs sans audition préalable obligatoire…).

On préconise donc d’aménager les procédures de sanction devant ces AAI, de manière à ce que les principes fondamentaux du Code de procédure pénale soient respectés.

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QUELLES SOLUTIONS ALTERNATIVES ?

I - LES SANCTIONS DE SUBSTITUTION

• Identification des cas où il faut remplacer une sanction pénale qui disparaît. A ce stade de la réflexion, et au vu des statistiques d’application des textes répressifs en droit des affaires, une autre question fondamentale se pose : la dépénalisation entraîne-t-elle nécessairement le besoin d’une sanction de substitution ? On le sait, de nombreuses incriminations sont inappliquées. Il apparaîtrait donc assez naturel, dans le cadre d’une réforme de dépénalisation, de se pencher en priorité sur celles-ci. Or, si la suppression de sanctions pénales s’accompagne systématiquement de la mise en place de sanction de substitution sur un plan civil, très vite, on arrivera à un résultat en contradiction radicale avec l’objectif de limiter les freins à l’activité économique. En effet, les sanctions seraient alors pléthoriques (même si non pénales).

• Quelles peines de substitution ? Plusieurs réformes importantes du droit des sociétés ont déjà assez largement ouvert la voie (en particulier : loi NRE du 15 mai 2001 ; loi de sécurité financière du 1er août 2003 ; ordonnance du 25 mars 2004 sur la simplification du droit ; ordonnance du 25 juin 2004 sur les valeurs mobilières). Leur analyse permet de prendre du recul pour apprécier l’opportunité des choix qui peuvent se présenter ; cela en ayant à l’esprit que certaines sanctions civiles peuvent s’avérer finalement plus « invalidantes » et plus lourdes de conséquences que des sanctions pénales.

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Parmi les sanctions de substitution, on citera : - l’amende civile, - la publicité de la décision civile ou administrative constatant le manquement, - le recours à un référé injonction auprès du Président du Tribunal de commerce, avec astreinte, voire

avec désignation d’un mandataire ad hoc, - le recours à des injonctions prononcées par le juge chargé de la surveillance du RCS (contrôle a

priori) - la nullité, en précisant qu’en la matière il faut être très prudent et ne pas oublier que si le législateur

de 1966 avait limité au maximum le recours aux nullités, ce n’était pas un hasard car le risque d’insécurité juridique peut être très grand. En tout état de cause, il ne faudrait pas faire le choix d’une si lourde sanction sans l’accompagner d’une certaine souplesse, notamment en termes de régularisation par les parties, d’office du juge et d’appréciation de l’opportunité de prononcer la nullité12.

II - LES VOIES PROCEDURALES ALTERNATIVES EN MATIERE PENALE De plus en plus, le contentieux de la vie économique doit tendre à une recherche de réponses concrètes et adaptées aux exigences de la vie des affaires, en termes de rapidité, voire d’une certaine discrétion. ⇒ Le législateur l’a déjà bien perçu à travers la mise en place des différentes alternatives aux

poursuites que sont le classement sous condition et la composition pénale.

• Sur l’article 41-1 CPP Ces procédures, qui sont des préalables à la décision du Procureur de la République sur l’action publique, sont d’autant plus intéressantes qu’elles permettent de mettre fin aux troubles à l’ordre public, sans recours au procès ni à une décision juridictionnelle.

12 On citera l’exemple significatif de la loi du 31 mars 2006 relative aux OPA, qui a remplacé par une nullité relative la nullité absolue – arrêtée par la loi du 1er août 2003 – des délibérations, en cas de violation des dispositions relatives aux droits de vote attachés aux actions.

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Dans le monde économique, il y aurait un intérêt certain à ce qu’il soit fait une application plus systématique : - du rappel auprès de l’auteur des faits des obligations résultant de la loi (art. 41-1, 1°) - des injonctions du Procureur de la République auprès de l’auteur des faits pour que celui-ci

régularise sa situation au regard de la loi ou des règlements (art. 41-1, 3°) ou répare le dommage résultant des faits (art. 41-1, 4°).

• Sur l’article 41-2 CPP Autre voie qui permet de trouver une solution en dehors de toute poursuite, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, la composition pénale est ouverte en présence de délits punis, à titre principal, d’une amende ou d’une peine d’emprisonnement d’une durée maximale de 5 ans. Là encore, cette voie alternative doit être encouragée à l’égard des personnes morales. Si la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 a fait un premier pas en ce sens, il reste encore trop limité quant à son domaine d’application (matière visée, peines encourues). Autrement dit, la composition pénale devrait être ouverte aux personnes morales dans les mêmes conditions que pour les personnes physiques. Cette évolution s’inscrirait dans une logique de cohérence de la politique criminelle, dès lors que la responsabilité pénale des personnes morales a été généralisée, il n’y a aucune raison – ce serait même discriminatoire – de ne pas faire bénéficier ces dernières des assouplissements procéduraux prévus pour les personnes physiques. ⇒ Par ailleurs, la voie de la transaction pénale pourrait être utilement développée. L’article 6 alinéa 3 du CPP prévoit que l’action publique peut « s’éteindre par transaction lorsque la loi

en dispose expressément… ». Récemment, la loi du 2 août 2005 l’a notamment autorisée à l’article L. 470-4-1 du Code de commerce. Y sont visées exclusivement les pratiques restrictives de concurrence, pour lesquelles seule une peine d’amende est encourue, ainsi que les contraventions. C’est l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation qui s’est vue reconnaître ce droit de transiger, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement et après accord du Procureur de la République.

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Cette voie de la transaction apparaissant aussi efficace mais plus simple que la composition pénale (qui nécessite une homologation par le Président du tribunal), on préconise d’en élargir le recours aux délits punissables n’excédant pas deux ou trois ans (?) d’emprisonnement, en matière de concurrence et de consommation13. Au demeurant, une réflexion pourrait être menée en vue d’une extension encore plus large à certains autres délits du Code de commerce, selon des modalités qu’il conviendrait de fixer.

13 V. en ce sens, article de Bernard Bouloc précité.

ANNEXE PROPOSITIONS D’AMENDEMENTS

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Ci-après, des amendements sont préconisés dans le sens d’une dépénalisation. On précisera – et c’est essentiel – qu’un travail d’harmonisation et de cohérence du quantum des peines d’amende doit être fait en fonction des principes directeurs de la réforme (par exemple, les SA non cotées et les SARL devraient être soumises à un même régime de sanctions, par opposition aux SA cotées). De surcroît, de nombreuses incohérences résultent des strates de réformes successives et devraient être corrigées. Au sein des amendements ci-dessous, les peines d’amende à rationaliser sont signalées entre crochets.

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DÉPÉNALISATION DU CODE DE COMMERCE

Article L.122-2 La formulation de ce texte, relatif à l’exercice du commerce par un étranger, comporte une incertitude : la sanction de la fermeture d’établissement est-elle réservée au seul cas de la récidive ? (ce qui semblerait légitime). Si ce texte ne semble pas devoir être dépénalisé, dans la mesure où il a une importance particulière en termes de protection du commerce à l’échelle française et européenne, un éclaircissement rédactionnel pourrait toutefois être préconisé afin de lever l’interrogation ci-dessus soulevée.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.122-2 Toute infraction aux prescriptions de l'article L. 122-1 et à celles du décret d'application qu'il prévoit est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 3 750 euros. En cas de récidive, les peines sont portées au double. Le tribunal peut, en outre, ordonner la fermeture de l'établissement.

Article L.122-2 Toute infraction aux prescriptions de l'article L. 122-1 et à celles du décret d'application qu'il prévoit est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [3 750] euros. En cas de récidive, les peines sont portées au double et le tribunal peut, en outre, ordonner la fermeture de l'établissement.

Article L.123-4 Ce texte est relatif à la problématique générale des déclarations au RCS et vise des obligations formelles à la charge des commerçants et dirigeants de personnes morales. Or, aujourd’hui la recherche d’efficacité commande de préférer aux sanctions pénales des mécanismes civils, notamment l’injonction de faire sous astreinte.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.123-4 Le fait pour toute personne tenue de requérir une immatriculation, une mention complémentaire ou rectificative, ou une radiation au registre du commerce et des sociétés, de ne pas, sans excuse jugée valable, dans les quinze jours de la date à laquelle est devenue définitive l'ordonnance rendue par le juge commis à la surveillance du registre lui enjoignant de requérir l'une de ces formalités, déférer à cette injonction, est puni d'une amende de 3750 euros. Le tribunal peut, en outre, priver l'intéressé, pendant un temps qui n'excédera pas cinq ans, du droit de vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de commerce, chambres de commerce et d'industrie et conseils de prud'hommes.

Article L.123-4 Le fait pour toute personne tenue de requérir une immatriculation, une mention complémentaire ou rectificative, ou une radiation au registre du commerce et des sociétés, de ne pas, sans excuse jugée valable, dans les quinze jours de la date à laquelle est devenue définitive l'ordonnance rendue par le juge commis à la surveillance du registre lui enjoignant de requérir l'une de ces formalités, déférer à cette injonction, est puni d'une amende de 3750 euros soumis à une astreinte dont le montant est fixé par le juge. Ce dernier peut également désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. Le tribunal juge peut, en outre, priver l'intéressé, pendant un temps qui n'excédera pas cinq ans, du droit de vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de commerce,

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Le tribunal ordonne que l'immatriculation, les mentions ou la radiation devant figurer au registre du commerce et des sociétés y seront portées dans un délai déterminé, à la requête de l'intéressé.

chambres de commerce et d'industrie et conseils de prud'hommes. Le tribunal juge ordonne que l'immatriculation, les mentions ou la radiation devant figurer au registre du commerce et des sociétés y seront portées dans un délai déterminé, à la requête de l'intéressé.

Article L.241-1 Cet article s’inscrit, là encore, dans la problématique générale des déclarations au RCS, et - plus spécifiquement ici - de l’irrégularité de constitution des sociétés. Il pourrait être amendé afin de prévoir, au stade de la constitution des sociétés, un contrôle préalable renforcé réalisé par le greffier, avec – en cas de besoin - saisine du juge chargé de la surveillance du RCS lequel a la possibilité d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, la production des éventuelles pièces/mentions manquantes. A défaut de ces compléments, la demande d’immatriculation de la société ne pourrait être acceptée.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.241-1 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour les associés d'une société à responsabilité limitée, d'omettre, dans l'acte de société, la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt des fonds. Les dispositions du présent article sont applicables en cas d'augmentation du capital.

Article L.241-1 En cas d’omission dans l'acte de société, par les associés d'une société à responsabilité limitée, de la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt des fonds, le greffier du tribunal de commerce peut, d’office ou à la demande de tout intéressé, saisir le juge commis à la surveillance du registre. Ce dernier prend une ordonnance enjoignant, le cas échéant sous astreinte, de procéder aux mentions complémentaires requises. Les dispositions du présent article sont applicables en cas d'augmentation du capital.

Article L.241-2 Ce texte pourrait être abrogé en ce qu’il définit ce qu’on pourrait appeler un délit « impossible ». En effet, en pratique, aucune émission de valeurs mobilières ne peut être effectuée sans un contrôle préalable de l’AMF.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.241-2 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour des gérants, d'émettre, directement ou par personne interposée, pour le compte de la société des valeurs mobilières quelconques à l'exception des obligations émises dans les conditions déterminées par l'article L. 223-11.

Article abrogé

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Article L.241-3 Comme signalé en observation préliminaire et bien que l’ABS soit a priori exclu du champ de la réforme, la CCIP préconise des évolutions qu’elle considère importantes ; en effet, cet article L.241-3 est un texte « fourre-tout » nécessitant réellement une rationalisation. 1) En premier lieu, il sanctionne de manière identique des manquements d’inégale gravité. En particulier, les agissements visés aux points 1° à 3° devraient être distingués et sanctionnés moins lourdement que ceux abordés aux points 4°et 5° :

- s’agissant de la surévaluation frauduleuse des apports en nature, les peines pourraient raisonnablement être ramenées à 3 ans d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende ;

- s’agissant de la distribution de dividendes fictifs et de la présentation aux associés de comptes sociaux infidèles, on conserverait le niveau actuel des peines prévues (5 ans et 375.000 euros).

2) En second lieu14, s’agissant de l’abus de biens sociaux, on relève que le droit positif actuel scinde l’abus de biens sociaux en deux catégories, d’une part l’abus des biens et du crédit de la société, d’autre part l’abus des pouvoirs ou des voix (articles L 241-3, 4° et 5° et L 242-6, 3° et 4° C. com.). Or, la jurisprudence n’a jamais attaché aucune conséquence à cette distinction et il est difficile d’imaginer un abus des pouvoirs sans, corrélativement, un abus des biens ou du crédit : la raison en est que la condition préalable du délit est précisément l’existence d’un mandat social dont le prévenu est investi. Par ailleurs, la CCIP estime qu’il serait nécessaire de revoir la définition de l’incrimination, afin qu’elle ne vise que les comportements de recherche d’un enrichissement personnel. En ce sens, il conviendrait de remplacer la référence aux « fins personnelles » par celle, plus restrictive, à un « avantage matériel ou patrimonial ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.241-3 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros : 1º Le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ; 2º Le fait, pour les gérants, d'opérer entre les associés la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaires frauduleux ;

Article L.241-3-1 Est puni d'un emprisonnement de cinq trois ans et d'une amende de 375 000 [15°000] euros, le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. Article L.241-3-2 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de [375 000] euros : 1°Le fait, pour les gérants, d'opérer entre les associés la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire de comptes sociaux ou au moyen d'inventaires de comptes sociaux frauduleux ; 2º Le fait, pour les gérants, même en l'absence de toute distribution de dividendes, de présenter aux associés des comptes annuels ne donnant pas, pour

14 Les développements ci-après, relatifs à l’ABS proprement dit, sont largement inspirés des réflexions du Professeur Jacques-Henri Robert.

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3º Le fait, pour les gérants, même en l'absence de toute distribution de dividendes, de présenter aux associés des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine à l'expiration de cette période en vue de dissimuler la véritable situation de la société ; 4º Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; 5º Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine à l'expiration de cette période en vue de dissimuler la véritable situation de la société. Article XXX Constitue un abus de biens sociaux le fait, pour tout dirigeant d’une société à responsabilité limitée ou d’une société par actions, de faire de ses pouvoirs de direction, de gestion ou d’administration, un usage qu’il sait contraire aux intérêts de la personne morale et qui lui procure, directement ou indirectement, un avantage matériel ou patrimonial. L’abus de biens sociaux est puni de cinq ans d’emprisonnement et [375.000] euros d’amende.

Article L.241-5 Ce texte d’incrimination doit être maintenu dans la mesure où il définit un délit « obstacle ». En revanche, les sanctions prévues paraissent disproportionnées et il serait préférable de ne conserver que la peine d’amende (quant au quantum, cf. nos observations préliminaires).

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.241-5 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour les gérants, de ne pas procéder à la réunion de l'assemblée des associés dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice, ou de ne pas soumettre à l'approbation de ladite assemblée ou de l'associé unique les documents prévus au 1º de l'article L. 241-4.

Article L.241-5 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [9 000] euros le fait, pour les gérants, de ne pas procéder à la réunion de l'assemblée des associés dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice, ou de ne pas soumettre à l'approbation de ladite assemblée ou de l'associé unique les documents prévus au 1º de l'article L. 241-4.

Article L.241-6 Là encore, ce texte sanctionne de manière identique des comportements d’inégale gravité. Si la voie pénale se justifie concernant le point 1° (consultation des associés), en revanche le point 2° (publicité) pourrait n’être sanctionné que sur le plan civil, par une injonction de faire, sous astreinte, émanant du président du tribunal, statuant en référé. Là encore, cf. nos observations préliminaires quant au

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quantum de l’amende, mais on insistera sur la nécessité d’assurer une cohérence avec l’article L.241-5 qui vise - comme L.241-6, 1° - un cas de consultation des associés.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.241-6 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 4 500 euros le fait, pour les gérants, lorsque les capitaux propres de la société, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, deviennent inférieurs à la moitié du capital social : 1º De ne pas dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes, consulter les associés afin de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; 2º De ne pas déposer au greffe du tribunal de commerce, inscrire au registre du commerce et des sociétés et publier dans un journal d'annonces légales, la décision adoptée par les associés.

Article L.241-6 I - Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [4 500] euros le fait, pour les gérants, lorsque les capitaux propres de la société, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, deviennent inférieurs à la moitié du capital social, de ne pas dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes, consulter les associés afin de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. II - A la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux gérants de déposer au greffe du tribunal de commerce, d’inscrire au registre du commerce et des sociétés et de publier dans un journal d'annonces légales, la décision adoptée par les associés. Le président peut, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités.

Article L.242-1 Les modifications préconisées de l’article L.242-17 en cas d’augmentation de capital peuvent légitimement être transposées à l’article L.242-1 qui vise la constitution de la société. Toutefois, le cas d’une immatriculation frauduleuse est trop grave pour être dépénalisé. Il ne doit donc plus être visé dans le présent article, d’autant qu’il est d’ores et déjà répréhensible sur le fondement de l’article L.123-5 du Code de commerce.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-1 Est puni d'une amende de 9 000 euros le fait, pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre des actions ou des coupures d'actions soit avant l'immatriculation de ladite société au registre du commerce et des sociétés, soit à une époque quelconque, si l'immatriculation a été obtenue par fraude, soit encore sans que les formalités de constitution de ladite société aient été régulièrement accomplies.

Article L.242-1 En cas d’émission d’actions ou de coupures d'actions soit avant l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, soit encore sans que les formalités de constitution de ladite société aient été régulièrement accomplies, le président du tribunal peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au président, aux administrateurs ou aux directeurs généraux d'une société anonyme de procéder aux régularisations requises. Le président peut, dans les mêmes conditions et à

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Un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription d'un quart au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Est puni des peines prévues à l'alinéa précédent le fait, pour les personnes visées au premier alinéa, de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. Les peines prévues au présent article peuvent être portées au double, lorsqu'il s'agit de sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne.

cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. Un emprisonnement d'un an et une amende de [9.000] euros peuvent être prononcés si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription d'un quart de la moitié au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Est puni des peines prévues à l'alinéa précédent le fait, pour les personnes visées au premier alinéa, de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. Les peines prévues au présent article peuvent être portées au double, lorsqu'il s'agit de sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne.

Article L.242-2 Par souci de cohérence et d’analogie avec ce qui a été préconisé s’agissant des SARL (cf. supra, article L.241-3), il est suggéré de prévoir une peine d’emprisonnement de trois ans (quant au quantum de l’amende, cf. nos observations préliminaires).

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-2 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9000 euros le fait, pour toute personne : 1º, 2º et 3º (supprimés) ; 4º De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

Article L.242-2 Est puni d'un emprisonnement de cinq trois ans et d'une amende de [9000] euros le fait, pour toute personne : 1º, 2º et 3º (supprimés) ; 4º De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

Article L.242-3 Il s’agit ici d’harmoniser cet article avec les dispositions civiles, en remplaçant le « quart » par « la moitié ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-3 Est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 9000 euros le fait, pour les fondateurs, le président du conseil d'administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, ainsi que pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier :

Article L.242-3 Est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de [9000] euros le fait, pour les fondateurs, le président du conseil d'administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, ainsi que pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier :

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1º Des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ; 2º Des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué ; 3º (supprimé).

1º Des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ; 2º Des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart de la moitié n'a pas été effectué ; 3º (supprimé).

Article L.242-4 Le comportement visé par ce texte correspond à une simple hypothèse de complicité aux agissements visés par l’article L.242-3. Il ne nécessite pas de disposition spéciale et mériterait d’être abrogé.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-4 Est puni des peines prévues à l'article L. 242-3 le fait, pour toute personne, d'avoir établi ou publié la valeur des actions ou promesses d'actions visées audit article.

Article abrogé

Article L.242-5 Ce texte devrait être abrogé car les commissaires aux comptes sont d’ores et déjà sous le coup de l’article L.820-6 du Code de commerce qui dispose : « Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7500 euros le fait, pour toute personne d'accepter, d'exercer ou de conserver les fonctions de commissaire aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-5 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9000 euros le fait d'accepter ou de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les incompatibilités et interdictions légales.

Article abrogé

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Article L.242-6 Par analogie avec ce qui a été préconisé pour l’article L.241-3 concernant les SARL (cf. supra), il est ici suggéré l’amendement suivant relatif aux SA :

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-6 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros le fait pour : 1º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme d'opérer entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaires frauduleux ; 2º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de publier ou présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ; 3º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; 4º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

Article L.242-6 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de [375 000] euros le fait pour : 1º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme d'opérer entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire de comptes sociaux, ou au moyen d'inventaires de comptes sociaux frauduleux ; 2º Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de publier ou présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ; Article XXX Le fait, pour tout dirigeant de droit ou de fait, d’une société commerciale, de détourner un bien quelconque au préjudice de cette personne morale est puni conformément aux dispositions du Code pénal relatives à l’abus de confiance. Article XXX Constitue un abus de biens sociaux le fait, pour tout dirigeant d’une société à responsabilité limitée ou d’une société par actions, de faire de ses pouvoirs de direction, de gestion ou d’administration, un usage qu’il sait contraire aux intérêts de la personne morale et qui lui procure, directement ou indirectement, un avantage matériel ou patrimonial. L’abus de biens sociaux est puni de cinq ans d’emprisonnement et [375.000] euros d’amende.

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Article L.242-8 Voir nos observations préliminaires, sur la nécessité d’établir une échelle cohérente des amendes, prenant notamment en compte le caractère coté ou non des sociétés.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-8 Est puni d'une amende de 9000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, de ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire et établir des comptes annuels et un rapport de gestion.

Article L.242-8 Est puni d'une amende de [9000] euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, de ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire et établir des comptes annuels et un rapport de gestion.

Article L.242-9 Les faits visés au point 1° de cet article sont beaucoup trop larges pour justifier une telle incrimination. Quant au point 3°, il sanctionne le « trafic de vote » ayant pour seule contrepartie le versement d’un avantage. Ce délit rare n’est quasiment jamais appliqué. On propose de ne conserver que la peine d’amende (s’agissant du quantum, cf. nos observations préliminaires).

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-9 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9000 euros : 1º Le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires ; 2º Alinéa abrogé. 3º Le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages.

Article L.242-9 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de [9000] euros : 1º Le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires ; 2º Alinéa abrogé. 3º Le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages.

Article L.242-10 Cet article vise l’hypothèse d’un défaut de convocation de l’assemblée générale des actionnaires dans une SA. Par analogie avec ce qui a été préconisé relativement à la SARL (cf. supra, article L.241-5), il est suggéré de supprimer la peine d’emprisonnement, tout en gardant l’amende.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-10 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9000 euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, de ne pas réunir l'assemblée générale ordinaire dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice ou de ne pas

Article L.242-10 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [9000] euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, de ne pas réunir l'assemblée générale ordinaire dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice ou de ne pas

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soumettre à l'approbation de ladite assemblée les comptes annuels et le rapport de gestion prévus à l'article L. 232-1.

soumettre à l'approbation de ladite assemblée les comptes annuels et le rapport de gestion prévus à l'article L. 232-1.

Article L.242-15 Le point 2°de cet article devrait être supprimé, comme conséquence logique de l’abrogation – par la loi de sécurité financière du 1er aout 2003 - du point 1° (qui posait l’obligation de tenir une feuille de présence). Quant au point 3°, deux options sont envisageables :

- soit le maintien, dès lors qu’il ne saurait être question de remplacer l’amende par une sanction civile qui ne pourrait être que la nullité, dont la portée serait beaucoup trop grave ;

- soit l’abrogation pure et simple, c'est-à-dire une dépénalisation « sèche », sans sanction de substitution.

Rédaction actuelle Amendement préconisé

Article L.242-15 Est puni d'une amende de 3750 euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme : 1º Paragraphe abrogé. 2º De ne pas annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés à chaque mandataire ; 3º De ne pas procéder à la constatation des décisions de toute assemblée d'actionnaires par un procès-verbal signé des membres du bureau mentionnant : la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'actions participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes.

Article L.242-15 Est puni d'une amende de [3750] euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme : 1º Paragraphe abrogé. 2º De ne pas annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés à chaque mandataire ; 3º De ne pas procéder à la constatation des décisions de toute assemblée d'actionnaires par un procès-verbal signé des membres du bureau mentionnant : la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'actions participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes. Ou Article abrogé

Article L.242-17 Par analogie avec ce qui été préconisé en matière de SARL (cf. supra, article L.241-1), l’amende devrait être remplacée par un mécanisme civil d’injonction, le cas échéant sous astreinte, de produire les éventuelles pièces/mentions manquantes.

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Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-17 I. - Est puni d'une amende de 9000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre, lors d'une augmentation de capital, des actions ou des coupures d'actions : 1º Soit avant que le certificat du dépositaire ait été établi, ou le contrat de garantie prévu à l'article L. 225-145 signé ; 2º Soit encore sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été régulièrement accomplies. II. - Un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé, si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. III. - Est puni des peines d'amende et d'emprisonnement prévues au I et au II le fait, pour les mêmes personnes de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. IV. - Les peines prévues au présent article peuvent être doublées, lorsqu'il s'agit de sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne. V. - Les dispositions du présent article ne sont applicables ni aux actions qui ont été régulièrement émises par conversion d'obligations convertibles à tout moment, ou par utilisation des bons de souscription, ni aux actions émises dans les conditions prévues aux articles L. 232-18 à L. 232-20

Article L.242-17 I – Lors d’une augmentation de capital, en cas d’émission d’actions ou de coupures d’actions soit avant que le certificat du dépositaire ait été établi, ou le contrat de garantie prévu à l'article L. 225-145 signé, soit encore sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été régulièrement accomplies, le président du tribunal peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre, le cas échéant sous astreinte au président, aux administrateurs ou aux directeurs généraux d'une société anonyme de procéder aux régularisations requises. Le président peut, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. II. - Un emprisonnement d'un an et une amende de [9.000] euros peuvent, en outre, être prononcés, si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart de la moitié au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. III. - Est puni des peines d'amende et d'emprisonnement prévues au I et au II le fait, pour les mêmes personnes de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. IV. - Les peines prévues au présent article peuvent être doublées, lorsqu'il s'agit de sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne. V. - Les dispositions du présent article ne sont applicables ni aux actions qui ont été régulièrement émises par conversion d'obligations convertibles à tout moment, ou par utilisation des bons de souscription, ni aux actions émises dans les conditions prévues aux articles L. 232-18 à L. 232-20

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Article L.242-20 Les commissaires aux comptes devraient être exclus du champ d’application de ce texte, sachant qu’ils sont d’ores et déjà sous le coup de l’article L.820-7 du Code de commerce qui dispose : « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne, de donner ou confirmer soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes des informations mensongères sur la situation de la personne morale ou de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-20 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 18 000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.

Article L.242-20 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de [18 000] euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.

Article L.242-23 Ce texte sanctionne pénalement, de manière identique, des comportements d’une inégale gravité. En effet, si la voie répressive est justifiée au point 1°, lorsque la réduction de capital est effectuée sans respecter l’égalité des actionnaires, elle n’a en revanche pas de légitimité en matière de publicité de la décision de réduction de capital (point 2°). Dans ce dernier cas, un mécanisme civil d’ordonnance d’injonction, le cas échéant sous astreinte, du juge chargé de la surveillance du RCS serait plus adapté.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-23 Est puni d'une amende de 9000 euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, de procéder à une réduction du capital social : 1º Sans respecter l'égalité des actionnaires ; 2º Sans assurer la publicité de la décision de réduction du capital, au registre du commerce et des sociétés et dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.

Article L.242-23 I - Est puni d'une amende de [9000] euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, de procéder à une réduction du capital social 1º sans respecter l'égalité des actionnaires. II – En cas de réduction du capital effectuée sans assurer la publicité de cette décision, au registre du commerce et des sociétés et dans un journal habilité à recevoir les annonces légales, le président du tribunal peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au président ou aux administrateurs d'une société anonyme de procéder aux régularisations requises. Le président peut, dans les mêmes conditions et à cette même fin, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités.

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Article L.242-29 S’agissant de ce texte, il est préconisé :

- pour le point 1°, de supprimer la peine d’emprisonnement qui ne parait pas justifiée. - pour le point 2°, de renvoyer au Président du tribunal, avec un mécanisme d’injonction sous

astreinte.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.242-29 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 4500 euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, lorsque les capitaux propres de la société, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, deviennent inférieurs à la moitié du capital social : 1º De ne pas, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes, convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; délit obstacle 2º De ne pas déposer au greffe du tribunal de commerce, inscrire au registre du commerce et des sociétés et publier dans un journal d'annonces légales la décision adoptée par l'assemblée générale.

Article L.242-29 I - Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [4500] euros le fait, pour le président ou les administrateurs d'une société anonyme, lorsque les capitaux propres de la société, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, deviennent inférieurs à la moitié du capital social, 1º De de ne pas, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître ces pertes, convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. 2º II - A la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux personnes visées au I de déposer au greffe du tribunal de commerce, inscrire au registre du commerce et des sociétés et publier dans un journal d'annonces légales la décision adoptée par l'assemblée générale.

Article L.244-4 Il conviendrait de créer un article « balai » sur les dirigeants de fait en général, sans distinguer forme sociale par forme sociale. Il pourrait être inséré au sein du titre IV (« Dispositions pénales ») dans le chapitre VII intitulé « Des infractions communes aux diverses formes de sociétés commerciales ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.244-4 Les dispositions des articles L. 244-1, L. 244-2 et L. 244-3 sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait exercé la direction d'une société par actions simplifiée sous le couvert ou au lieu et place du président et des dirigeants de cette société.

Article XXX Les dispositions pénales prévues par le présent titre IV sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait exercé la direction d'une société commerciale sous le couvert ou au lieu et place des dirigeants de cette société.

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Article L.245-3 Ce texte pourrait être dépénalisé : au point 1°, il est préconisé de remplacer l’amende par une nullité de l’opération d’amortissement réalisée irrégulièrement.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.245-3 Sont punis d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 6 000 euros le président et les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et du conseil de surveillance d'une société anonyme, les gérants d'une société en commandite par actions : 1º Dont la société procède à l'amortissement de son capital alors que la totalité des actions à dividende prioritaire sans droit de vote n'ont pas été intégralement rachetées et annulées ; 2º Dont la société, en cas de réduction du capital non motivée par des pertes et réalisée selon les modalités prévues à l'article L. 225-207, ne rachète pas, en vue de leur annulation, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote avant les actions ordinaires.

Article L.245-3 I - A la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut prononcer la nullité de l’amortissement du capital d’une société anonyme ou d’une société en commandite par actions réalisé alors que la totalité des actions à dividende prioritaire sans droit de vote n'ont pas été intégralement rachetées et annulées. II - Sont punis d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [6 000] euros le président et les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et du conseil de surveillance d'une société anonyme, les gérants d'une société en commandite par actions dont la société, en cas de réduction du capital non motivée par des pertes et réalisée selon les modalités prévues à l'article L. 225-207, ne rachète pas, en vue de leur annulation, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote avant les actions ordinaires.

Article L.245-4 Là encore, une mesure de dépénalisation serait envisageable afin de remplacer la peine d’emprisonnement et l’amende par une sanction civile. En l’occurrence, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ainsi détenues irrégulièrement pourraient être requalifiées en actions ordinaires.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.245-4 Le fait, pour le président et les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et du conseil de surveillance d'une société anonyme, les gérants des sociétés en commandite par actions, de détenir, directement ou indirectement dans les conditions prévues par l'article L. 228-35-8, des actions à dividende prioritaire sans droit de vote de la société qu'ils dirigent est puni des peines prévues à l'article L. 245-3.

Article L.245-4 Doivent être réputées actions ordinaires, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote détenues, directement ou indirectement dans les conditions prévues par l'article L. 228-35-8, dans la société qu'ils dirigent par le président et les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du directoire et du conseil de surveillance d'une société anonyme, ou les gérants des sociétés en commandite par actions.

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Article L.245-5 L’article L.237-30 dispose que « le remboursement des actions à dividende prioritaire sans droit de vote doit s’effectuer avant celui des actions ordinaires ». Plutôt que d’assortir le non-respect de ce texte d’une sanction pénale, il est suggéré de prévoir que le liquidateur (ou le dirigeant) de la société est garant du remboursement de ces actions à dividende prioritaire sans droit de vote.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Articles L.245-5 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 6 000 euros le fait, pour le liquidateur d'une société, de ne pas respecter les dispositions de l'article L. 237-30.

Articles L.245-5 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 6 000 euros le fait, pour Le liquidateur d'une société de ne pas respecter est civilement responsable du respect des dispositions de l'article L. 237-30.

Articles L.245-9 à L.245-15 Ces articles, peu appliqués en pratique, pourraient être rationalisés en ne sanctionnant pénalement les agissements visés que lorsqu’ils sont commis « frauduleusement ».

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.245-9 Est puni d'une amende de 9 000 euros le fait, pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants d'une société par actions d'émettre, pour le compte de cette société, des obligations négociables qui, dans une même émission, ne confèrent pas les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Article L245-11 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9000 euros le fait : 1º D'empêcher un obligataire de participer à une assemblée générale d'obligataires ; 2º De se faire accorder, garantir ou promettre des avantages particuliers pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages particuliers. Article L245-12 Est puni d'une amende de 6 000 euros le fait : 1º Pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux, les gérants, les commissaires aux comptes, les membres du conseil de surveillance ou les employés de la société débitrice ou de la société garante de tout ou partie des engagements de la société débitrice ainsi que pour leurs ascendants, descendants ou conjoints de représenter des obligataires à leur assemblée générale, ou d'accepter d'être les représentants de la masse des obligataires ;

Article L.245-9 Lorsqu’ils ont été commis frauduleusement en vue de priver les obligataires ou certains d'entre eux d'une part des droits attachés à leur titre de créance, sont punis de cinq ans d’emprisonnement et de [18.000] euros d’amende : 1° Le fait, pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants d'une société par actions d'émettre, pour le compte de cette société, des obligations négociables qui, dans une même émission, ne confèrent pas les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ; 2° Le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages particuliers pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages particuliers ; 3°Le fait pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux, les gérants, les commissaires aux comptes, les membres du conseil de surveillance ou les employés de la société débitrice ou de la société garante de tout ou partie des engagements de la société débitrice ainsi que pour leurs ascendants, descendants ou conjoints de représenter des obligataires à leur assemblée générale, ou d'accepter d'être les représentants de la masse des obligataires ; 4° Le fait pour le président, les administrateurs, les

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2º Pour le président, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants de sociétés détenant au moins 10 % du capital des sociétés débitrices, de prendre part à l'assemblée générale des obligataires à raison des obligations détenues par ces sociétés. Article L245-13 Est puni d'une amende de 4 500 euros le fait, pour le président de l'assemblée générale des obligataires, de ne pas procéder à la constatation des décisions de toute assemblée générale d'obligataires par procès-verbal, mentionnant la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'obligataires participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes. Article L245-15 Les infractions prévues aux articles L. 245-9, et aux articles L. 245-12 et L. 245-13 sont punies de cinq ans d'emprisonnement et de 18 000 euros d'amende lorsqu'elles ont été commises frauduleusement en vue de priver les obligataires ou certains d'entre eux d'une part des droits attachés à leur titre de créance.

directeurs généraux ou les gérants de sociétés détenant au moins 10 % du capital des sociétés débitrices, de prendre part à l'assemblée générale des obligataires à raison des obligations détenues par ces sociétés ; 5° Le fait, pour le président de l'assemblée générale des obligataires, de ne pas procéder à la constatation des décisions de toute assemblée générale d'obligataires par procès-verbal, mentionnant la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d'obligataires participant au vote et le quorum atteint, les documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes. Articles L.245-11, L.245-12, L.245-13 et L.245-15 abrogés.

Article L.247-1 Ce texte traite essentiellement de manquements à des obligations d’information, relativement au rapport annuel ou aux comptes consolidés. Dans un souci d’efficacité, son respect pourrait être assuré par un mécanisme civil d’injonction, plutôt que par des sanctions pénales ; sauf s’agissant du paragraphe III applicable aux commissaires aux comptes.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.247-1 I. - Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9000 euros le fait, pour les présidents, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants de toute société : 1º De ne pas faire mention dans le rapport annuel présenté aux associés sur les opérations de l'exercice, d'une prise de participation dans une société ayant son siège sur le territoire de la République française représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote aux assemblées générales de cette société ou de la prise de contrôle d'une telle société ; 2º De ne pas, dans le même rapport, rendre compte de l'activité et des résultats de l'ensemble de la société, des filiales de la société et des sociétés qu'elle contrôle par branche d'activité ;

Article L.247-1 I. - A la demande tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux présidents, administrateurs, directeurs généraux ou gérants de toute société : 1° De faire mention dans le rapport annuel présenté aux associés sur les opérations de l'exercice, d'une prise de participation dans une société ayant son siège sur le territoire de la République française représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote aux assemblées générales de cette société ou de la prise de contrôle d'une telle société ; 2° Dans le même rapport, de rendre compte de l'activité et des résultats de l'ensemble de la société, des filiales de la société et des sociétés qu'elle contrôle par branche d'activité ;

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3º De ne pas annexer au bilan de la société le tableau prévu à l'article L. 233-15 et comportant les renseignements en vue de faire apparaître la situation desdites filiales et participations. II. - Est puni d'une amende de 9000 euros le fait, pour les membres du directoire, du conseil d'administration ou les gérants des sociétés visées à l'article L. 233-16, sous réserve des dérogations prévues à l'article L. 233-17, de ne pas établir et adresser aux actionnaires ou associés, dans les délais prévus par la loi, les comptes consolidés. Le tribunal peut en outre ordonner l'insertion du jugement, aux frais du condamné, dans un ou plusieurs journaux.

III. - Est puni des peines mentionnées au I le fait, pour le commissaire aux comptes, de ne pas faire figurer dans son rapport les mentions visées au 1º du I du présent article.

3°D’annexer au bilan de la société le tableau prévu à l'article L. 233-15 et comportant les renseignements en vue de faire apparaître la situation desdites filiales et participations. Le président peut, dans les mêmes conditions et à ces mêmes fins, désigner un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. II. - Est puni d'une amende de 9000 euros A la demande tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux membres du directoire, du conseil d'administration ou aux gérants des sociétés visées à l'article L. 233-16, sous réserve des dérogations prévues à l'article L. 233-17, d’établir et adresser aux actionnaires ou associés, dans les délais prévus par la loi, les comptes consolidés. Le tribunal président peut en outre ordonner l'insertion du jugement, aux frais du condamné, dans un ou plusieurs journaux. III. - Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de [9000] euros le fait, pour le commissaire aux comptes, de ne pas faire figurer dans son rapport les mentions visées au 1º du I du présent article.

Article L.247-2 Le point I est afférent à la question délicate des franchissements de seuils ; il ne serait pas opportun de le dépénaliser. Le point II définit un délit obstacle et doit être maintenu en ce qu’il constitue un appel à la transparence en matière de participations croisées. Le point III vise l’information aux actionnaires ; à cet égard, la sanction pénale pourrait éventuellement être remplacée par un mécanisme civil d’injonction de faire (sous astreinte, le cas échéant).

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.247-2 I. - Est puni d'une amende de 18 000 euros le fait pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux des personnes morales, ainsi que pour les personnes physiques de s'abstenir de remplir les obligations d'informations auxquelles cette personne est tenue, en application de l'article L. 233-7, du fait des participations qu'elle détient. II. - Est puni de la même peine le fait, pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux d'une société, de s'abstenir de procéder aux notifications auxquelles cette société est tenue, en application de

Article L.247-2 I. - Est puni d'une amende de [18 000] euros le fait pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux des personnes morales, ainsi que pour les personnes physiques de s'abstenir de remplir les obligations d'informations auxquelles cette personne est tenue, en application de l'article L. 233-7, du fait des participations qu'elle détient. II. - Est puni de la même peine le fait, pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux d'une société, de s'abstenir de procéder aux notifications auxquelles cette société est tenue, en application de

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l'article L. 233-12, du fait des participations qu'elle détient dans la société par actions qui la contrôle. III. - Est puni de la même peine le fait, pour les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux d'une société, d'omettre de faire mention dans le rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice de l'identité des personnes détenant des participations significatives dans cette société, des modifications intervenues au cours de l'exercice, du nom des sociétés contrôlées et de la part du capital de la société que ces sociétés détiennent, dans les conditions prévues par l'article L. 233-13. IV. - Est puni de la même peine le fait, pour le commissaire aux comptes, d'omettre dans son rapport les mentions visées au III. V. - Pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, les poursuites sont engagées après que l'avis de l'Autorité des marchés financiers a été demandé.

l'article L. 233-12, du fait des participations qu'elle détient dans la société par actions qui la contrôle. III. – A la demande tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux présidents, administrateurs, membres du directoire, gérants ou directeurs généraux d'une société, d'omettre de faire mention dans le rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice de l'identité des personnes détenant des participations significatives dans cette société, des modifications intervenues au cours de l'exercice, du nom des sociétés contrôlées et de la part du capital de la société que ces sociétés détiennent, dans les conditions prévues par l'article L. 233-13. IV. - Est puni de la même peine prévue au I le fait, pour le commissaire aux comptes, d'omettre dans son rapport les mentions visées au III. V. - Pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, les poursuites prévues aux I, II et IV sont engagées après que l'avis de l'Autorité des marchés financiers a été demandé.

Article L.247-6 Cet article sanctionne de manière identique des manquements d’inégale gravité : le point 1° est afférent à une obligation de publicité, dont le respect pourrait être efficacement assuré par un mécanisme civil d’injonction de faire, alors que le point 2° - relatif à la convocation des associés – peut justifier des sanctions pénales. En revanche, il serait souhaitable de supprimer la peine d’emprisonnement.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.247-6 Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour le liquidateur d'une société : 1º De ne pas publier dans le délai d'un mois de sa nomination, dans un journal d'annonces légales dans le département du siège social, l'acte le nommant liquidateur et déposer au registre du commerce et des sociétés les décisions prononçant la dissolution ; 2º De ne pas convoquer les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat, et pour constater la clôture de la liquidation, ou de ne pas, dans le cas prévu à l'article L. 237-10, déposer ses comptes au greffe du tribunal ni demander en justice l'approbation de ceux-ci.

Article L.247-6 I – A la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au liquidateur d'une société de ne pas publier dans le délai d'un mois de sa nomination, dans un journal d'annonces légales dans le département du siège social, l'acte le nommant liquidateur et déposer au registre du commerce et des sociétés les décisions prononçant la dissolution. II - Est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de [9 000] euros le fait, pour le liquidateur d'une société de ne pas convoquer les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat, et pour constater la clôture de la liquidation, ou de ne pas, dans le cas prévu à l'article L. 237-10, déposer

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ses comptes au greffe du tribunal ni demander en justice l'approbation de ceux-ci.

Article L.247-7 Il convient d’harmoniser la sanction prévue par ce texte, au regard de ce qui a été préconisé pour l’article L.247-6.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.247-7 Est puni des peines prévues à l'article L. 247-6, au cas où la liquidation d'une société intervient conformément aux dispositions des articles L. 237-14 à L. 237-31, le fait, pour un liquidateur : 1º De ne pas présenter dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive, sur la poursuite des opérations de liquidation, ni solliciter les autorisations nécessaires pour les terminer ; 2º De ne pas établir les comptes annuels au vu de l'inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice ; 3º (supprimé) ; 4º et 5º : Paragraphes abrogés. 6º De ne pas déposer à un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers, ou de ne pas déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux.

Article L.247-7 Est puni des de la peines prévues à l'article L. 247-6 II, au cas où la liquidation d'une société intervient conformément aux dispositions des articles L. 237-14 à L. 237-31, le fait, pour un liquidateur : 1º De ne pas présenter dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive, sur la poursuite des opérations de liquidation, ni solliciter les autorisations nécessaires pour les terminer ; 2º De ne pas établir les comptes annuels au vu de l'inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice ; 3º (supprimé) ; 4º et 5º : Paragraphes abrogés. 6º De ne pas déposer à un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers, ou de ne pas déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d'un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux.

Article L.247-8 Ce texte vise des hypothèses de malversations (abus de biens de la part du liquidateur). Il doit rester pénalement sanctionné, mais il serait plus rationnel d’abaisser la peine d’emprisonnement à 3 ans (au lieu de 5) ; quant au quantum de l’amende, cf. nos observations préliminaires.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.247-8 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9000 euros le fait, pour un liquidateur, de mauvaise foi : 1º De faire des biens ou du crédit de la société en

Article L.247-8 Est puni d'un emprisonnement de cinq trois ans et d'une amende de [9000] euros le fait, pour un liquidateur, de mauvaise foi : 1º De faire des biens ou du crédit de la société en

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liquidation, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; 2º De céder tout ou partie de l'actif de la société en liquidation contrairement aux dispositions des articles L. 237-6 et L. 237-7.

liquidation, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; 2º De céder tout ou partie de l'actif de la société en liquidation contrairement aux dispositions des articles L. 237-6 et L. 237-7.

Article L. 251-17 Depuis la loi de sécurité financière du 1er août 2003, l’inobservation de cette obligation de mentionner la dénomination sociale n’est plus pénalement sanctionnée pour les SA, SARL, SAS, SE, SCA. Est désormais prévu par l’article L.238-3 du Code de commerce un mécanisme civil d’injonction sous astreinte. Il convient donc de faire de même pour le GIE.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.251-17 Les actes et documents émanant du groupement et destinés aux tiers, notamment les lettres, factures, annonces et publications diverses, doivent indiquer lisiblement la dénomination du groupement suivie des mots : "groupement d'intérêt économique" ou du sigle : "GIE". Toute infraction aux dispositions de l'alinéa ci-dessus est punie d'une amende de 3 750 euros.

Article L.251-17 abrogé Article L.238-3 Le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte au représentant légal d'une société à responsabilité limitée, d'une société anonyme, d'une société par actions simplifiée, d'une société européenne ou d'une société en commandite par actions ou d’un groupement d’intérêt économique de porter sur tous les actes et documents émanant de la société la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots "société à responsabilité limitée" ou des initiales "SARL", "société anonyme" ou des initiales "SA", "société par actions simplifiée" ou des initiales "SAS", "société européenne" ou des initiales "SE", ou "société en commandite par actions", ou « groupement d’intérêt économique » ou des initiales « GIE », et de l'énonciation du capital social.

Article L. 251-23

L’intérêt de cette incrimination est contestable et semble relever du cas d’école. Toutefois la suppression de ce texte spécial entrainerait dans le cas visé l’application de l’incrimination du faux, plus lourdement sanctionnée. Cette évolution n’est donc pas souhaitable.

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Rédaction actuelle Amendement préconisé

Article L.251-23 L'appellation "groupement d'intérêt économique" et le sigle "GIE" ne peuvent être utilisés que par les groupements soumis aux dispositions du présent chapitre. L'emploi illicite de cette appellation, de ce sigle ou de toute expression de nature à prêter à confusion avec ceux-ci est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 6 000 euros. Le tribunal peut, en outre, ordonner la publication du jugement, aux frais du condamné, dans trois journaux au maximum et son affichage dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal.

Article maintenu

Amendements / Concurrence Article L.420-6 1) Suppression de la référence à l’article L. 420-2 : Ce texte incrimine le fait pour une personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation, ou la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles et vise ainsi les ententes, quelle que soit leur forme, et les abus de domination. La rédaction actuelle du texte n’est pas adaptée à l’application pratique qui en est faite. Si la participation active d’une personne physique à un cartel (entente horizontale secrète sur les prix ou sur la répartition de marché) dont le caractère anticoncurrentiel est manifeste permet d’identifier et de sanctionner une telle fraude, il en va différemment de la participation à un abus de position dominante. En effet, la constatation par une autorité de concurrence du caractère anticoncurrentiel du comportement de l’entreprise en position dominante relève rarement de l’évidence, tant elle repose sur une analyse économique approfondie du comportement et de ses effets sur la structure du marché, de sorte que la participation de la personne physique à la commission de cette infraction n’est nullement évidente à démontrer et ne se prête guère à la mise en œuvre d’une disposition pénale reposant sur la constatation souvent manifeste d’une fraude. En conséquence, pour une meilleure cohérence du droit de la concurrence, il n’est pas opportun de maintenir des sanctions pénales infligées aux personnes physiques en cas de constatation d’abus de domination : il faudrait supprimer la référence à l’article L.420-2. En définitive, si la voie pénale devait être maintenue, elle devrait être réservée aux infractions les plus graves, c'est-à-dire aux cartels ou ententes injustifiables, marquées par le caractère secret des réunions, la destruction systématique de la preuve ou la constitution de faux.

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2) Exclusion expresse de l’article L. 420-6 du champ d’application de l’article L.121-2 du code pénal L’extension des sanctions pénales aux personnes morales résultant de la loi « Perben II »15 devrait être totalement repensée en droit des pratiques anticoncurrentielles car ces sanctions font double-emploi avec les sanctions administratives que peut prononcer le Conseil de la concurrence. En effet, la responsabilité pénale des personnes morales n’excluant pas la responsabilité pénale des personnes physiques, on se trouve aujourd’hui en présence d’un risque de double poursuite : poursuite de la personne morale devant le Conseil de la concurrence et poursuite de la personne morale et de la ou des personnes physiques devant le juge pénal. « Une même pratique pourra être poursuivie deux fois et même sanctionnée trois fois si le tribunal correctionnel estime devoir mettre à la charge de la personne morale, le paiement de l’amende retenue contre la personne physique, en application de l’article L. 470-1 du code de commerce »16. On rappellera que cet article prévoit que « la juridiction peut condamner solidairement les personnes morales au paiement des amendes prononcées contre leurs dirigeants en vertu des dispositions du présent livre et des textes pris pour son application ». Il convient donc de supprimer la responsabilité pénale des personnes morales en droit des pratiques anticoncurrentielles, les sanctions administratives très élevées ayant d’ores et déjà une fonction punitive compte tenu des montants élevés prononcés par le Conseil de la concurrence à l’encontre des contrevenants, sans compter les dommages et intérêts susceptibles d’être réclamés a posteriori par les victimes à l’entreprise ayant participé à la pratique anticoncurrentielle. En conséquence, il convient d’introduire un alinéa dans l’article L. 420-6 l’excluant expressément du champ d’application de la responsabilité pénale des personnes morales. 3° Pour une nouvelle qualification du délit visé par l’article L.420-6 Il convient de remplacer l’adverbe « frauduleusement » par l’expression « manœuvres frauduleuses », celles-ci portant sur des actes matériels qu’il s’agit donc de caractériser, alors que l’adverbe « frauduleusement » implique seulement un élément moral.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.420-6 Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2. Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. Les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence en application de l'article L. 462-7 sont également interruptifs de la prescription

Article L.420-6 Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de [75000] euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement, par des manœuvres frauduleuses, une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux à l’articles L. 420-1 et L. 420-2. Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. Les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence en application de l'article L. 462-7 sont également interruptifs de la prescription

15 Article 54 de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, JO du 10 mars 2004. 16 En ce sens, « Une repénalisation sournoise du droit de la concurrence » Bernard Bouloc, n°4- Aout/Octobre 2005, Revue Lamy de la concurrence.

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de l'action publique. de l'action publique. Le présent article est exclu du champ d’application de l’article 121-2 du Code pénal.

Article L.441-6 La loi Chatel17 a supprimé la sanction pénale du refus de communiquer les conditions générales de vente (un tel refus n’ouvre plus droit qu’à réparation du préjudice au sens de l’article L. 442-6 du code de commerce). Sont seuls passibles d’une amende de 15000 euros le non respect des délais de paiement et le non respect du formalisme attaché aux conditions de règlement (taux d’intérêt des pénalités de retard). Sur la question particulière du refus de communiquer les conditions générales de vente, d’autres aménagements pourraient être suggérés tels que la substitution d’une injonction du président du tribunal de commerce rendue en référé assortie d’une astreinte18.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.441-6 Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent : - les conditions de vente ; - le barème des prix unitaires ; - les réductions de prix ; - les conditions de règlement. Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution. Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne s'applique qu'à l'égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou

Article L.441-6

17 Loi n°2006-10 du 5 janvier 2006, art.26 Journal Officiel du 6 janvier 2006. 18 Voir en ce sens, B.Bouloc « Remarques en vue d’un aménagement du droit pénal de la concurrence », Article à paraître dans Lamy Concurrence.

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un demandeur de prestation de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication. Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture. Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire. La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession. Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d'une amende de 15000 euros. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal. La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code

Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus pourra faire l’objet d’une injonction en référé assortie du prononcé d’une astreinte par jour de retard.

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Article L.442-2 Sur les sanctions relatives à la revente à perte, pour éviter la prolifération d'accords de coopération commerciale cherchant à respecter tant le seuil minimal de prix de revente imposé par le fournisseur que la rémunération négociée des distributeurs, il convient de dépénaliser cette interdiction au profit d'amendes civiles dont les montants seraient proportionnels aux avantages de la pratique illégale. En outre, on rappellera que la revente à perte demeure une pratique anticoncurrentielle soumise au contrôle du Conseil de la concurrence, sans qu'il soit indispensable d'en faire un délit pénal spécifique.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.442-2 Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 20 % à compter du 1er janvier 2006. Ce seuil est de 15 % à compter du 1er janvier 2007. NOTA : Loi 2005-882 2005-08-02 art. 47 II à IV : Spécificité d'application.

Article L.442-2 Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende d'une amende civile proportionnelle aux avantages de la pratique illégale. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 20 % à compter du 1er janvier 2006. Ce seuil est de 15 % à compter du 1er janvier 2007. NOTA : Loi 2005-882 2005-08-02 art. 47 II à IV : Spécificité d'application.

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CHAPITRE IV : DE LA BANQUEROUTE ET DES AUTRES INFRACTIONS

Article L. 654-2 L’incrimination prévue au 3° « Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur », pourrait être supprimée. En effet, on peut s’interroger sur la réalité que recouvre cette infraction, le débiteur n’ayant pas intérêt à augmenter son passif, si ce n’est dans des cas très particuliers qui peuvent être appréhendés par le truchement d’autres infractions, par exemple l’escroquerie. Les incriminations relatives à la comptabilité, c'est-à-dire les 4° et 5° de la liste, pourraient être fusionnées pour améliorer la lisibilité du dispositif. Par ailleurs, il conviendrait de viser non seulement les dispositions légales, mais également les dispositions réglementaires. Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-2 En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 626-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1 Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3 Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4 Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ; 5 Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

Article L.654-2 En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 626-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1 Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3 Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4 3° Avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ou réglementaires, ou avoir fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ; 5 Avoir tenu une comptabilité.

Article L. 654-3 Les professions libérales devraient être visées par l’alinéa 2 qui traite de la complicité. Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-3 La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. Encourent les mêmes peines les complices de banqueroute, même s'ils n'ont pas la qualité de

Article L.654-3 La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de [75000] euros d'amende. Encourent les mêmes peines les complices de banqueroute, même s'ils n'ont pas la l’une des

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commerçant, d'agriculteur ou d'artisan ou ne dirigent pas, directement ou indirectement, en droit ou en fait, une personne morale de droit privé.

qualités visées par l’article L.654-1, 1° de commerçant, d'agriculteur ou d'artisan, ou encore même s’ils ne dirigent pas, directement ou indirectement, en droit ou en fait, une personne morale de droit privé.

Article L. 654-5 L’article L. 654-5 relatif à « l’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés. » devrait être abrogé, ainsi que – de façon générale – l’article 131-6, 9° du Code pénal qui pose le principe de cette sanction restrictive de liberté. En effet, cette peine – au demeurant rarement appliquée - n’a pas de sens : elle est tellement invalidante qu’elle équivaut à interdire l’exercice de l’activité professionnelle et constitue un véritable handicap pour le chef d’entreprise dans la conduite de sa vie familiale. Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-5 Les personnes physiques coupables des infractions prévues par les articles L. 626-3 et L. 626-4 encourent également les peines complémentaires suivantes : 1 L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités de l'article 131-26 du code pénal ; 2 L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive ; 3 L'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ; 4 L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ; 5 L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

Article L.654-5 Les personnes physiques coupables des infractions prévues par les articles L. 626-3 et L. 626-4 encourent également les peines complémentaires suivantes : 1 L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités de l'article 131-26°du code pénal ; 2 L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive ; 3 L'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ; 4 L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques à l’occasion de l’exercice de son activité professionnelle, autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ; 5 L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

Article L. 654-6 D’une part, il convient de tenir compte des modifications apportées à l’interdiction de gérer dans sa durée, et donc de faire référence à l’article L.653-11. D’autre part, le dernier terme « définitive » est sibyllin et on préconise :

- soit de remplacer « décision définitive » par l’expression « première décision au fond » ;

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- soit de s’arrêter à « mesure ». Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-6 La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive.

Article L.654-6 La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, prononcer soit sa faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 dans les conditions de l’article L.653-11, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une première décision définitive sur le fond. Ou La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, prononcer soit sa faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 dans les conditions de l’article L.653-11, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure.

Article L. 654-8 Cette série d’infractions vise des cas où est violée la règle du traitement différencié des créanciers antérieurs ou postérieurs au jugement d’ouverture de la procédure. Même si ces infractions ne sont pas d’une grande gravité, il est difficile d’imaginer d’autres sanctions que la sanction pénale actuelle. Au demeurant, en pratique, l’auteur de l’infraction est surtout sanctionné « économiquement » car le paiement de créances antérieures obère souvent les capacités résiduelles de redressement de l’entreprise. Par ailleurs, il faudrait supprimer, dans cet article, le délit relatif à la cession de biens frappés d’inaliénabilité en application du plan de cession. En effet, la plupart du temps, ce délit est impossible car la publicité de la clause d’inaliénabilité prévue par les textes empêche, en pratique, la cession. Il en est notamment ainsi pour tous les actes de cession intervenant devant notaire, soit de façon obligatoire (immeubles), soit sur décision des parties (par exemple, fonds de commerce). Quant au transfert de propriété qui ne donne lieu qu’à un acte sous seing privé et ne concerne, par conséquent, que des biens meubles, la sanction de nullité prévue par l’article L.642-10, al.3 du Code de commerce apparaît suffisante. Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-8 Est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros le fait : 1° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, de consentir pendant la période d'observation une hypothèque ou un nantissement ou de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 622-7 ou de payer, en tout ou partie, une dette en violation de l'interdiction

Article L.654-8 Est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de [30 000] euros le fait : 1° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, de consentir pendant la période d'observation une hypothèque ou un nantissement ou de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par le deuxième alinéa de l'article L. 622-7 ou de payer, en tout ou partie, une dette en violation de l'interdiction

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mentionnée au premier alinéa de cet article ; 2° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, d'effectuer un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de sauvegarde ou au plan de redressement, de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par l'article L. 626-14 ou de procéder à la cession d'un bien rendu inaliénable, dans le cadre d'un plan de cession, en application de l'article L. 642-10 ; 3° Pour toute personne, pendant la période d'observation ou celle d'exécution du plan de sauvegarde ou du plan de redressement, en connaissance de la situation du débiteur, de passer avec celui-ci l'un des actes mentionnés aux 1º et 2º ou d'en recevoir un paiement irrégulier.

mentionnée au premier alinéa de cet article ; 2° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, d'effectuer un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de sauvegarde ou au plan de redressement, de faire un acte de disposition sans l'autorisation prévue par l'article L. 626-14 ou de procéder à la cession d'un bien rendu inaliénable, dans le cadre d'un plan de cession, en application de l'article L. 642-10 ; 3° Pour toute personne, pendant la période d'observation ou celle d'exécution du plan de sauvegarde ou du plan de redressement, en connaissance de la situation du débiteur, de passer avec celui-ci l'un des actes mentionnés aux 1º et 2º ou d'en recevoir un paiement irrégulier.

Article L. 654-9 Il s’agit ici de :

- mettre à jour la numérotation des articles ; - viser le cas du détournement de biens, corrélativement à l’abrogation de l’article L.654-10 (cf.

infra). Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-9 Est puni des peines prévues par les articles L. 626-3 à L. 626-5 le fait : 1º Dans l'intérêt des personnes mentionnées à l'article L. 626-1, de soustraire, receler ou dissimuler tout ou partie des biens, meubles ou immeubles de celles-ci, le tout sans préjudice de l'application de l'article 121-7 du code pénal ; 2º Pour toute personne, de déclarer frauduleusement dans la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit en son nom, soit par interposition de personne, des créances supposées ; 3º Pour toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou toute autre activité indépendante, sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé, de se rendre coupable d'un des faits prévus à l'article L. 654-14.

Article L.654-9 Est puni des peines prévues par les articles L. 626-3 L.654-3 à L. 626-5 L.654-5 le fait : 1º Dans l'intérêt des personnes mentionnées à l'article L. 626-1 L.654-1, de détourner, soustraire, receler ou dissimuler tout ou partie des biens, meubles ou immeubles de celles-ci, le tout sans préjudice de l'application de l'article 121-7 du code pénal ; 2º Pour toute personne, de déclarer frauduleusement dans la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit en son nom, soit par interposition de personne, des créances supposées ; 3º Pour toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou toute autre activité indépendante, sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé, de se rendre coupable d'un des faits prévus à l'article L. 654-14.

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Article L. 654-10 Cet article n’a plus de sens dans la société civile d’aujourd’hui. Il convient de la supprimer car il n’y a plus de raison de traiter différemment les membres de la famille du débiteur. Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-10 Le fait, pour le conjoint, les descendants ou les ascendants ou les collatéraux ou les alliés des personnes mentionnées à l'article L. 626-1, de détourner, divertir ou receler des effets dépendant de l'actif du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, est puni des peines prévues par l'article 314-1 du code pénal.

Article abrogé

Article L. 654-14 Cet article doit être amendé dans un souci de cohérence avec la modification préconisée à l’article L.654-2 (cf. supra). Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.654-14 Est puni des peines prévues aux articles L. 654-3 à L. 654-5 le fait, pour les personnes mentionnées aux 2º et 3º de l'article L. 654-1, de mauvaise foi, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale qui a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou à celles des associés ou des créanciers de la personne morale, de détourner ou de dissimuler, ou de tenter de détourner ou de dissimuler, tout ou partie de leurs biens, ou de se faire frauduleusement reconnaître débitrice de sommes qu'elles ne devaient pas.

Article L.654-14 Est puni des peines prévues aux articles L. 654-3 à L. 654-5 le fait, pour toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, ainsi que pour les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales de droit privé, d’avoir, de mauvaise foi, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale qui a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou à celles des associés ou des créanciers de la personne morale, détourné ou dissimulé, ou tenté de détourner ou de dissimuler, tout ou partie de leurs biens, ou de s’être fait frauduleusement reconnaître débitrice de sommes qu'elle ne devait pas.

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DÉPÉNALISATION DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Article L.163.3 Il ne semble pas justifié de sanctionner les faits visés par cet article plus sévèrement que ceux concernés par l’article L.163-219.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.163.3 Est puni d'un emprisonnement de sept ans et d'une amende de 750 000 euros le fait pour toute personne :

1. De contrefaire ou de falsifier un chèque ; 2. De faire ou de tenter de faire usage, en

connaissance de cause, d'un chèque contrefaisant ou falsifié ;

3. D'accepter, en connaissance de cause, de recevoir un chèque contrefaisant ou falsifié.

Article L.163.3 Est puni d'un emprisonnement de sept cinq ans et d'une amende de [750 000] euros le fait pour toute personne :

1. De contrefaire ou de falsifier un chèque ; 2. De faire ou de tenter de faire usage, en

connaissance de cause, d'un chèque contrefaisant ou falsifié ;

3. D'accepter, en connaissance de cause, de recevoir un chèque contrefaisant ou falsifié.

Article L.163.4.1 Là encore, un alignement sur les peines prévues par l’article L.163-2 serait opportun, dans la mesure où il s’agit d’un cas de complicité.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.163.4.1 Est puni de sept ans d'emprisonnement et de 750 000 euros d'amende le fait, pour toute personne, de fabriquer, d'acquérir, de détenir, de céder, d'offrir ou de mettre à disposition des équipements, instruments, programmes informatiques ou toutes données conçus ou spécialement adaptés pour commettre les infractions prévues au 1º de l'article L. 163-3 et au 1º de l'article L. 163-4.

Article L.163.4.1 Est puni de sept cinq ans d'emprisonnement et de [750 000] euros d'amende le fait, pour toute personne, de fabriquer, d'acquérir, de détenir, de céder, d'offrir ou de mettre à disposition des équipements, instruments, programmes informatiques ou toutes données conçus ou spécialement adaptés pour commettre les infractions prévues au 1º de l'article L. 163-3 et au 1º de l'article L. 163-4.

19 Article L. 163.2 : « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros, le fait pour toute personne d'effectuer après l'émission d'un chèque, dans l'intention de porter atteinte aux droits d'autrui, le retrait de tout ou partie de la provision, par transfert, virement ou quelque moyen que ce soit, ou de faire dans les mêmes conditions défense au tiré de payer. Est puni des mêmes peines le fait, pour toute personne, d'accepter de recevoir ou d'endosser en connaissance de cause un chèque émis dans les conditions définies à l'alinéa précédent. Est puni des mêmes peines le fait, pour toute personne, d'émettre un ou plusieurs chèques au mépris de l'injonction qui lui a été adressée en application de l'article L. 131-73. Est puni des mêmes peines le fait, pour un mandataire, d'émettre, en connaissance de cause, un ou plusieurs chèques dont l'émission était interdite à son mandant en application de l'article L. 131-73. Pour la recherche, la poursuite, l'instruction et le jugement des infractions mentionnées aux alinéas précédents, le tribunal du lieu où le chèque est payable est compétent, sans préjudice de l'application des articles 43, 52 et 382 du code de procédure pénale ».

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Article L.231.10 S’agissant des sociétés civiles de placement immobilier, un travail d’harmonisation doit – dans la mesure du possible – être fait au regard des récentes évolutions du droit des sociétés commerciales (cela en prenant en compte nos préconisations d’amendements du Code de commerce). Les articles L.231-10 à L.231-20 du Code monétaire et financier seraient ainsi concernés. Par exemple, à l’instar des modifications apportées par la loi NRE du 15 mai 2001 à l’article L.242-2 du Code de commerce, il conviendrait, d’une part, de supprimer les points 1, 2 et 3 de l’article L.231-10 du Code monétaire et financier et, d’autre part, d’amender le point 4 au regard de nos propositions d’amendements de l’article L.242-2.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.231.10 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour toute personne :

1. D'affirmer, sincères et véritables des souscriptions qu'elle sait fictives ou de déclarer que des fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés ;

2. D'obtenir ou tenter d'obtenir par simulation de souscriptions ou de versements ou par publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, des souscriptions ou des versements ;

3. De publier, pour provoquer des souscriptions ou des versements, les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ;

4. De faire attribuer, frauduleusement, à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

Article L.231.10

Est puni d'un emprisonnement de cinq trois ans et d'une amende de [9 000] euros le fait, pour toute personne : 1. D'affirmer, sincères et véritables des

souscriptions qu'elle sait fictives ou de déclarer que des fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés ;

2. D'obtenir ou tenter d'obtenir par simulation de souscriptions ou de versements ou par publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, des souscriptions ou des versements ;

3. De publier, pour provoquer des souscriptions ou des versements, les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ;

4. De faire attribuer, frauduleusement, à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

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Article L.231.11 Toujours dans une logique d’harmonisation avec le droit des sociétés commerciales, il conviendrait d’amender ce texte en s’inspirant de nos préconisations de reformulation de l’article L.242-6 du Code de commerce.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.231.11 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros le fait, pour les dirigeants de la société de gestion d'une société civile de placement immobilier :

1. D'opérer la répartition de dividendes fictifs entre les associés ;

2. De publier ou présenter aux associés des informations inexactes, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;

3. De faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;

4. De faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

Article L.231.11 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de [375 000] euros le fait pour les dirigeants de la société de gestion d'une société civile de placement immobilier :

1. D'opérer la répartition de dividendes fictifs entre les associés ;

2. De publier ou présenter aux associés des informations inexactes, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;

Article XXX Le fait, pour tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une société de gestion d'une société civile de placement immobilier, de détourner un bien quelconque au préjudice de cette personne morale est puni conformément aux dispositions du Code pénal relatives à l’abus de confiance. Article XXX Constitue un abus de biens sociaux le fait, pour tout dirigeant d’une société à responsabilité limitée ou d’une société par actions, de faire de ses pouvoirs de direction, de gestion ou d’administration, un usage qu’il sait contraire aux intérêts de la personne morale et qui lui procure, directement ou indirectement, un avantage matériel ou patrimonial. L’abus de biens sociaux est puni de cinq ans d’emprisonnement et [375.000] euros d’amende.

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Article L.231.14

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.231.14 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour toute personne :

1. D'empêcher un associé de participer à une assemblée ;

2. De participer au vote dans une assemblée, en se présentant faussement comme associé, directement ou par personne interposée ;

3. De se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ou d'accorder, garantir ou promettre ces avantages.

Harmoniser avec l’article L.242-9 du Code de commerce (cf. nouvelle rédaction proposée)

Article L.231.15

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.231.15 Est puni d'une amende de 3 750 euros le fait, pour les dirigeants de la société de gestion d'une société civile de placement immobilier, de :

1. Ne pas faire tenir, pour toute réunion de l'assemblée des associés, une feuille de présence émargée par les associés présents et les mandataires, certifiée exacte par le bureau de l'assemblée, et contenant : a) Les nom, prénom usuel et domicile de

chaque associé présent et le nombre de parts dont il est titulaire ;

b) Les nom, prénom usuel et domicile de chaque mandataire et le nombre de parts de ses mandants ;

c) Les nom, prénom usuel et domicile de chaque associé représenté et le nombre de parts dont il est titulaire.

2. Ne pas annexer à la feuille de présence les

pouvoirs donnés à chaque mandataire. 3. Ne pas procéder à la constatation des

décisions de toute assemblée d'associés par un procès-verbal signé des membres du bureau, conservé au siège social dans un recueil spécial et mentionnant la date et le lieu de la réunion, le mode de convocation, l'ordre du jour, la composition du bureau, le nombre de parts participant au vote, les

Harmoniser avec l’article L.242-15 du Code de commerce (nouvelle rédaction proposée, ou abrogation)

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documents et rapports soumis à l'assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mis aux voix et le résultat des votes.

Article L.231.20

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.231.20 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour le liquidateur, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société en liquidation un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.

Harmoniser avec les sanctions de l’article L.247-8 du Code de commerce (nouveaux quantum de peines)

Article L.351.1

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.351.1 Est puni d'une amende fiscale de 75 euros le fait de méconnaître l'une des obligations mentionnées aux deuxième, troisième, quatrième et cinquième alinéas du I de l'article L. 312-1-1. Cette amende est prononcée et recouvrée suivant les règles applicables à la taxe sur la valeur ajoutée. Le contentieux est suivi par l'administration qui a constaté l'infraction. Est puni de la peine d'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait de méconnaître l'une des obligations mentionnées aux premier, sixième et septième alinéas du I de l'article L. 312-1-1 ou l'une des interdictions édictées au I de l'article L. 312-1-2. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal des infractions définies à l'alinéa précédent. Les peines encourues par les personnes morales sont l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal. Avant d'engager l'action publique tendant à l'application de la sanction pénale prévue au présent article, le parquet peut saisir pour avis le comité de la médiation bancaire s'il l'estime nécessaire, mentionné au II de l'article L. 312-1-3. En cas de dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile portant sur des infractions aux dispositions mentionnées au premier alinéa, le procureur de la République peut, avant de prendre ses réquisitions, saisir pour avis le comité de la médiation bancaire. Les réquisitions sont transmises

Observation d’ordre formel : cet article relève davantage de la partie réglementaire du code.

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au juge d'instruction après avis du comité. En cas de citation directe à l'audience du tribunal correctionnel par la victime pour les infractions visées à l'alinéa précédent, le président peut, avant tout examen au fond, saisir le comité de la médiation bancaire pour avis. Cet avis est transmis aux parties et au tribunal par le comité et versé au dossier. Le comité de la médiation bancaire se prononce dans un délai de six semaines au plus tard après la réception de la demande d'avis. Dans son avis, il apprécie notamment la gravité des faits ainsi que leur éventuel caractère répétitif. Article L.465.1 L’alinéa 2 de ce texte n’est, en pratique, jamais appliqué. Il pourrait être supprimé, d’autant qu’il fait double emploi avec le fait de « permettre de réaliser » visé à l’alinéa 1er.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.465.1 Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit, le fait, pour les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L. 225-109 du code de commerce, et pour les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, pour toute personne disposant dans l'exercice de sa profession ou de ses fonctions d'une information privilégiée sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de la communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions. Est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 150 000 euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du

Article L.465.1 Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de [1 500 000] euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit, le fait, pour les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L. 225-109 du code de commerce, et pour les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, pour toute personne disposant dans l'exercice de sa profession ou de ses fonctions d'une information privilégiée sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de la communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions. Est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de [150 000] euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du

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profit réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit, le fait pour toute personne autre que celles visées aux deux alinéas précédents, possédant en connaissance de cause des informations privilégiées sur la situation ou les perspectives d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, directement ou indirectement, une opération ou de communiquer à un tiers ces informations, avant que le public en ait connaissance. Lorsque les informations en cause concernent la commission d'un crime ou d'un délit, les peines encourues sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 1 500 000 euros si le montant des profits réalisés est inférieur à ce chiffre.

profit réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit, le fait pour toute personne autre que celles visées aux deux alinéas précédents, possédant en connaissance de cause des informations privilégiées sur la situation ou les perspectives d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, directement ou indirectement, une opération ou de communiquer à un tiers ces informations, avant que le public en ait connaissance. Lorsque les informations en cause concernent la commission d'un crime ou d'un délit, les peines encourues sont portées à sept ans d'emprisonnement et à [1 500 000] euros si le montant des profits réalisés est inférieur à ce chiffre.

Article L.573.8 L’alinéa 3 de cet article vise des comportements déjà répréhensibles sur le fondement de l’article L.820-7 du Code de commerce. Il pourrait donc être supprimé.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.573.8 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 18 000 euros, le fait, pour toute personne de méconnaître les obligations prescrites aux articles L. 550-3 et L. 550-4. Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour le gestionnaire, de ne pas se conformer aux dispositions de l'article L. 550-5. Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 18 000 euros le fait, pour le commissaire aux comptes, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, de donner ou confirmer des informations mensongères sur les documents mentionnés à l'article L. 550-4 ou de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance.

Article L.573.8 Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de [18 000] euros, le fait, pour toute personne de méconnaître les obligations prescrites aux articles L. 550-3 et L. 550-4. Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de [9 000] euros le fait, pour le gestionnaire, de ne pas se conformer aux dispositions de l'article L. 550-5. Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 18 000 euros le fait, pour le commissaire aux comptes, soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, de donner ou confirmer des informations mensongères sur les documents mentionnés à l'article L. 550-4 ou de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance.

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Article L.642.2 On s’interroge sur la cohérence de ce texte avec l’article L.450-8 du Code de commerce relatif aux contrôles de la DGCCRF et du Conseil de la concurrence. On préconise d’aligner la peine d’emprisonnement sur les 6 mois prévus par cet article L.450-8, mais de maintenir des peines d’amende différentes, en raison de l’importance des enjeux en matière boursière. Par ailleurs, la fin de l’article (« ou de lui communiquer des renseignements inexacts ») devrait être supprimée, dans un souci – là encore – de cohérence avec l’article L.450-8 qui ne vise pas cette hypothèse. En réalité, la communication de renseignements inexacts est intégrée dans le fait de faire obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête. De surcroît, on ajoutera qu’une telle communication par voie orale n’est pas pénalement répréhensible.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.642.2 Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête de l'Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 ou de lui communiquer des renseignements inexacts.

Article L.642.2 Est puni d'un emprisonnement de deux ans six mois et d’une amende de [300.000] euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête de l'Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 ou de lui communiquer des renseignements inexacts.

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DÉPÉNALISATION DU CODE DE LA CONSOMMATION Article L.213-1 Le délit de tromperie est défini d’une manière beaucoup trop compliquée par l’article L 213-1 qui contient une énumération inutile, héritée de l’article 1er de la loi du 1er août 1905. En revanche, il ne dit pas ce qu’est une tromperie. Une définition de la tromperie est ainsi proposée.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.213-1 Sera puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque, qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers : 1º Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ; 2º Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d'une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l'objet du contrat ; 3º Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d'emploi ou les précautions à prendre.

Article L.213-1 Constitue une tromperie le fait de dire ou de suggérer, même par réticence, lors de la formation ou de l’exécution d’un contrat à titre onéreux, des informations mensongères relatives aux qualités substantielles de l’objet de la convention lorsqu’il consiste en un objet mobilier matériel ou en une prestation de services. La tromperie et la tentative de ce délit sont punies de deux ans d’emprisonnement et de [37.500] euros d’amende.

Article L.213-3 Dans l’article L 213-3, la référence aux « substances médicamenteuses » doit être supprimée et remplacée par une disposition insérée dans le Code de la santé publique. Doit être aussi supprimée, purement et simplement, la référence aux « produits naturels » qui ne sont pas agricoles, et dont personne n’a pu donner une définition sérieuse : faut-il par exemple y inclure le charbon ou le pétrole ? Le 2° de l’article L 213-3 doit être abrogé car il coïncide exactement avec la tromperie et cause beaucoup de problème de choix entre les deux qualifications. Le dernier alinéa, qui correspond à l’état de la technique en 1905, doit être abrogé.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.213-3 Seront punis des peines portées par l'article L. 213-1 : 1º Ceux qui falsifieront des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, des substances médicamenteuses, des boissons et des produits agricoles ou naturels destinés à être vendus ; 2º Ceux qui exposeront, mettront en vente ou vendront des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, des boissons et des produits agricoles ou naturels qu'ils sauront être falsifiés ou

Article L.213-3 Seront punis des peines portées par l'article L. 213-1 : 1º Ceux qui falsifieront des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, des substances médicamenteuses, des boissons et des produits agricoles ou naturels destinés à être vendus. 2ºAbrogé;

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corrompus ou toxiques ; 3º Ceux qui exposeront, mettront en vente ou vendront des substances médicamenteuses falsifiées ; 4º Ceux qui exposeront, mettront en vente ou vendront, connaissant leur destination, des produits, objets ou appareils propres à effectuer la falsification des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, des boissons ou des produits agricoles ou naturels et ceux qui auront provoqué à leur emploi par le moyen de brochures, circulaires, prospectus, affiches, annonces ou instructions quelconques. Si la substance falsifiée ou corrompue ou si la substance médicamenteuse falsifiée est nuisible à la santé de l'homme ou de l'animal, l'emprisonnement sera de quatre ans et l'amende de 75 000 euros. Ces peines seront applicables même au cas où la falsification nuisible serait connue de l'acheteur ou du consommateur. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux fruits frais et légumes frais, fermentés ou corrompus.

3º Ceux qui exposeront, mettront en vente ou vendront des substances médicamenteuses falsifiées ; 4º Ceux qui exposeront, mettront en vente ou vendront, connaissant leur destination, des produits, objets ou appareils propres à effectuer la falsification des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou des animaux, des boissons ou des produits agricoles ou naturels et ceux qui auront provoqué à leur emploi par le moyen de brochures, circulaires, prospectus, affiches, annonces ou instructions quelconques. Si la substance falsifiée ou corrompue ou si la substance médicamenteuse falsifiée est nuisible à la santé de l'homme ou de l'animal, l'emprisonnement sera de quatre ans et l'amende de [75 000] euros. Ces peines seront applicables même au cas où la falsification nuisible serait connue de l'acheteur ou du consommateur. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux fruits frais et légumes frais, fermentés ou corrompus.

Article L.213-5 L’article L 213-5, sur la récidive, doit être complètement réécrit car il fait référence à une quantité de textes obsolètes, abrogés ou codifiés.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.213-5 Sera considéré comme étant en état de récidive légale quiconque ayant été condamné à des peines correctionnelles par application des chapitres II à VI du présent titre ou des textes énumérés ci-après aura, dans les cinq ans qui suivront la date à laquelle cette condamnation sera devenue définitive, commis un nouveau délit tombant sous l'application des chapitres II à VII du présent titre ou des textes énumérés ci-après : - les articles L. 141, L. 142 et L. 144, les chapitres Ier

et IV du titre Ier, les chapitres II et III du titre II et les chapitres Ier et VIII du titre III du livre V du code de la santé publique (1) ;

- les articles L. 231-6 et L. 231-7 du chapitre Ier du titre III et l'article L. 263-2 du chapitre III du titre VI du livre II du code du travail ;

- le chapitre VII du présent titre, la section 1 du chapitre V du titre Ier du livre Ier, la section 1 du chapitre Ier du titre II du livre Ier, l'article L. 115-30 du présent code ;

- loi du 14 août 1889 sur les vins ; - loi du 11 juillet 1891 tendant à réprimer les fraudes

Article L.213-5 Remise à jour en fonction de la législation en vigueur.

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dans la vente des vins ; - loi du 24 juillet 1894 relative aux fraudes commises

dans la vente des vins ; - loi du 6 avril 1897 concernant la fabrication, la

circulation et la vente des vins artificiels ; - les articles L. 253-12 et L. 253-13 du code rural ; - loi du 11 juillet 1906 relative à la protection des

conserves de sardines, de légumes et de prunes contre la fraude étrangère, dont les dispositions ont été rendues applicables à toutes les conserves étrangères de poissons entrant en France par la loi du 28 juin 1913 ;

- loi du 4 août 1929 réglementant le sucrage des vins ;

- loi du 1er janvier 1930 sur les vins ; - loi du 26 mars 1930 réprimant les fausses

indications d'origine des marchandises ; - loi du 30 décembre 1931 tendant à réprimer la

fraude dans le commerce de l'essence térébenthine et des produits provenant des végétaux résineux ;

- loi du 29 juin 1934 tendant à assurer la loyauté du commerce des fruits et légumes et à réprimer la vente des fruits véreux ;

- loi du 3 juillet 1934 modifiée tendant à réglementer la fabrication des pâtes alimentaires ;

- loi du 2 juillet 1935 tendant à l'organisation et à l'assainissement des marchés du lait et des produits résineux ; loi du 25 juin 1936 tendant à la définition légale et à la protection du cuir et à la répression de la fraude dans la vente du cuir et des produits ouvrés du cuir ;

- loi du 21 avril 1939 tendant à réprimer les fraudes dans la vente des objets en écaille et en ivoire ;

- loi du 3 février 1940 tendant à réglementer le commerce des produits destinés à l'alimentation des animaux ;

- les articles L. 253-1 à L. 253-11 et les articles L. 253-14 à L. 253-17 du code rural ;

- loi nº 60-808 du 5 août 1960 d'orientation agricole ; - les articles L. 711-1 et suivants du code de la

propriété intellectuelle ; - loi nº 71-383 du 22 mai 1971 relative à l'amélioration

des essences forestières ; - loi nº 73-1097 du 12 décembre 1973 sur les

appellations d'origine en matière viticole ; - les articles L. 255-1 à L. 255-11 du code rural ; - les articles L. 645-1 et L. 671-7 du code rural ; - Nota (1) : Dispositions abrogées par l'ordonnance nº

2000-548 du 15 juin 2000 et codifiées dans la nouvelle partie législative du code de la santé publique.

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Article L.214-2 De nombreux concours de qualifications s’observent entre la contravention de l’article L 214-2 et le délit de tromperie lorsque le fait poursuivi porte sur la définition, la composition et la présentation des marchandises vendues , visées par l’article L 214-1, 2° à 4,° et par le mot « fabrication » dans le 1° du même texte. Il en résulte que la DGCCRF propose aux parquets de poursuivre des contraventions, alors même que la tromperie est consommée, dans le seul dessein d’obtenir la condamnation du prévenu à des sommes très élevées par l’effet du cumul des amendes. L’article L 214-2 ne devrait donc plus viser les infractions aux numéros précités de l’article L 214-1.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.214-2 Les infractions aux décrets en Conseil d'Etat, pris en vertu des articles L. 214-1, L. 215-1, dernier alinéa, et L. 215-4 qui ne se confondront avec aucun délit de fraude ou de falsification prévu par les articles L. 213-1 à L. 213-4 et L. 214-1 (7º), seront punies comme contraventions de 3e classe. Sera puni des mêmes peines quiconque aura mis en vente ou vendu, sans attendre les résultats d'un contrôle officiel en cours, des marchandises quelconques qui seront reconnues définitivement fraudées ou falsifiées à l'issue de l'enquête judiciaire consécutive à ce contrôle, sans préjudice des poursuites correctionnelles contre l'auteur de la fraude ou de la falsification.

Article L.214-2 Les infractions aux décrets en Conseil d'Etat, pris en vertu des articles L. 214-1(1°), (5°), (6°), (8°), (9°), L. 215-1, dernier alinéa, et L. 215-4 qui ne se confondront avec aucun délit de fraude ou de falsification prévu par les articles L. 213-1 à L. 213-4 et L. 214-1 (7º), seront punies comme contraventions de 3e classe. Sera puni des mêmes peines quiconque aura mis en vente ou vendu, sans attendre les résultats d'un contrôle officiel en cours, des marchandises quelconques qui seront reconnues définitivement fraudées ou falsifiées à l'issue de l'enquête judiciaire consécutive à ce contrôle, sans préjudice des poursuites correctionnelles contre l'auteur de la fraude ou de la falsification.

Article L.216-1 En conséquence de ce qui précède, l’article L 216-1 est abrogé.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.216-1 Le présent livre est applicable aux prestations de services.

Article L.216-1 Abrogé

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Article L.217-6

L’article L 217-6 est contraire au Traité de Rome, et doit être abrogé. La répression du mensonge sur l’origine, qui est une qualité substantielle de la marchandise, suffira à réprimer les comportements qu’il vise.

Rédaction actuelle Amendement préconisé Article L.217-6 Quiconque, sur des produits naturels ou fabriqués, détenus ou transportés en vue de la vente, mis en vente ou vendus en France, ou sur des emballages, caisses, ballots, enveloppes, bandes, étiquettes, etc., aura apposé ou sciemment utilisé une marque de fabrique ou de commerce, un nom, un signe ou une indication quelconque de nature à faire croire, s'ils sont étrangers, qu'ils ont été fabriqués en France ou qu'ils sont d'origine française et, dans tous les cas, qu'ils ont une origine différente de leur véritable origine française ou étrangère, sera puni des peines prévues par l'article L. 213-1, sans préjudice des dommages-intérêts, s'il y a lieu. Toutefois, cette disposition ne sera pas applicable lorsque le produit portera, en caractères manifestement apparents, l'indication de la véritable origine, à moins que la fausse indication d'origine ne constitue une appellation régionale protégée par la section 1 du chapitre V du titre Ier du livre Ier. En ce qui concerne les produits français, la raison sociale, le nom et l'adresse du vendeur ne constituent pas nécessairement une indication d'origine.

Abrogé