PREROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE ET DROIT DE LA CONCURRENCE · 530 PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE ET DROIT DE LA CONCURRENCE Section I : La réduction de 1'inégalité entre

Fondée parMarcel Waline

Professeur honorairea IVniuersité de droit,

d'économie et des sciencessociales de Paris,

membre de l'lnstitut

BIBUOTHEQUEDE DROIT

PUBUCTOME261

Dirigée parYves GaudemelProfesseura l'UniversitéParis II (PanthéonAssas)

PREROGATIVESDE PUISSANCE PUBLIQUE

ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Aurélien AntoineDocteur en droit

Maltre de conférences a la faculté de Droit de Clermont-Ferrand

Préface deSébastien Bernard

Professeur agrégé de droit public

Doyen de la Faculté de Droit de Grenoble

Avant-propos deBernard Stirn

Président de la Section du contentieux du Conseil d'EtatProfesseur associé a l'lnstitut d'Études Politiques de Paris

These honorée des soutiens de la Ville de Grenoble,

de l'École Doctorale ED460 « Sciences Juridiques -

et du Centre de Recherches Juridiques

(Groupe de recherche en droit public économique)

de l'Université Pierre Mendès France - Grenoble II

L.G.D.J

TABLE DES MATIÈRES

PRÉFACE V

AVANT-PROPOS IX

AVERTISSEMENT XI

TABLES DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS XV

SOMMAIRE XIX

INTRODUCTION 1

§ 1. Les contours de la notion de prérogatives de puissance publique 4A. Les fondements de la notion de prérogative de puissance publique 4B. L'approche retenue des prérogatives de puissance publique 7

1 .Approche négative des prérogatives de puissance publique 72.Approche positive des prérogatives de puissance publique 9

C. L'évolution de la situation des prérogatives de puissance publique parrapport au marché 13

§2. L'approche du droit de Ia concurrence retenue I 5

A.Concurrence et droit de la concurrence 15

B.Les caractères du droit de la concurrence et les autres normesrégissant les rapports entre les acteurs économiques '9III. La problématique du sujet 2 4

PREMIÈRE PARTIEL'ALTÉRATION DE LA CONCEPTION CLASSIQUE DES PRÉROGATIVES

DE PUISSANCE PUBLIQUE

Titre premier: La remise en cause des caractéristiques fondamentalesdes prérogatives de puissance publique par Ie droitde la concurrence

Chapitre I: L'atténuation de 1'exorbitance des prérogatives de puissancepublique par Ie droit de la concurrence

530 PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE ET DROIT DE LA CONCURRENCE

Section I : La réduction de 1'inégalité entre les détenteurs desprérogatives de puissance publique et les operateurséconomiques 36

Paragraphe 1 : La soumission significative au droit de la concurrencedes prérogatives de puissance publique 37

A. L'identification équivoque de 1'acte détachable 381. L'inapplication théorique du droit de la concurrence aux

prérogatives de puissance publique 392. La fiction juridique de 1'acte détachable 42

B. La methode de 1'opposabilité du droit de la concurrence auxprérogatives de puissance publique 46

1. Les contours de la notion d'opposabilité du droit de laconcurrence 47

2. Les modalités de 1'opposabilité du droit de la concurrence auxprérogatives de puissance publique 49

Paragraphe 2 : Les exceptions limitées a la soumission au droit de laconcurrence des prérogatives de puissance publique.... 52

A. Les exceptions partielles du recours au droit de la concurrence 531. Le droit de la concurrence et les prérogatives de puissance

publique relatives au secteur social 53a. Les cas d'application du droit de la concurrence aux

activités sociales 53b. Les cas de non-application du droit de la concurrence aux

activités sociales 552. Le droit de la concurrence et les mesures de police

administrative 57B. L'absence de soumission au droit de la concurrence de certaines

prérogatives de puissance publique ayant un effet sur le marché .. 601. La mise a 1'écart des régies de concurrence en vertu de

1'intervention législative ou réglementaire 602. L'absence de confrontation au droit de la concurrence de

prérogatives ayant un effet potentiellement anticoncurrentiel.... 63a. Le cas de 1'expropriation 64b. Le cas du droit de préemption 65

Section 2 : L'assouplissement du caractère unilatéral des prérogativesde puissance publique 67

Paragraphe 1 : La nécessaire limitation de 1'unilatéralité au bénéficedu fonctionnement du marché 68

A. La remise en cause de 1'utilité du procédé unilatéral dans lecontexte concurrentiel 69

B. L'incompatibilité concrete entre unilatéralité et fonctionnementdu marché 70

1. L'exemple des concentrations économiques 712. Le cas des operateurs disposant de prérogatives de puissance

publique 73Paragraphe 2 : La recherche de la participation de 1'entreprise

a 1'élaboration des prérogatives de puissance publique 74

TABLE DES MATIÈRES 531

A. La participation des entreprises a la décision afin d'atténuerdes sanctions 75

1. La spécificité de la transaction entre 1'entreprise et 1'autorité dela concurrence 75

2. L'originalité des programmes de clémence 77B. La participation des entreprises a la décision afin de renoncer

aux poursuites 781. La procédure d'acceptation d'engagements dans le cadre

des pratiques anticoncurrentielles 792. Les engagements en matière de concentrations d'entreprises 81

Chapitre II: La multiplication des détenteurs de prérogatives depuissance publique en droit de la concurrence 85

Section 1: La diversité des organes administratifs chargés de la policede la concurrence 86

Paragraphe 1 : La variété des détenteurs de prérogatives de puissancepublique en fonction des secteurs concurrentiels 87

A. La multiplicité des organes en charge de la protectionde la concurrence 88

B. Les difficultés résultant de la diversité des secteursconcurrentiels 91

1. L'enchevêtrement des prérogatives de puissance publiquedévolues aux autorités de régulation de la concurrence 91

2. La nécessaire clarification des compétences en faveurdu Conseil de la concurrence "•>

Paragraphe 2 : La pluralité des détenteurs des prérogativesde puissance publique en fonction de leur nature 96

A. L'étendue du röle de 1'administration dans la sauvegarde de laconcurrence ^6

B. La fonction des personnes privees dans 1'organisation du marché 1001. Les justifications de 1'intervention des personnes privées dans

la sauvegarde de la concurrence2. L'encadrement de 1'intervention des personnes privées 102

Section 2 : La divisibilité des echelons territoriaux chargés de lasauvegarde de la concurrence

Paragraphe 1 : La sauvegarde de la concurrence aux niveauxinternational et communautaire

A. Les sujétions découlant des pouvoirs supra-nationaux deprotection de la concurrence

1. Les contraintes issues de 1'Organisation mondiale du1 Oöcommerce '

2. Les contraintes issues de 1'action extérieure de la Communautéeuropéenne

B. L'intensité de 1'action communautaire au niveau régional '^1. La mise en oeuvre de principes fondateurs de la Communauté... 112


2. Les systèmes de coopération entre institutions nationales etcommunautaires 113

Paragraphe 2 : La sauvegarde de la concurrence au niveau local 115A. L'ignorance du róle des collectivités locales dans la protection de

la concurrence 1161. La carence de la réglementation en faveur d'un rdle des

collectivités locales dans la protection de la concurrence 1162. L'insuffisance de la contrainte de 1'action des prérogatives des

collectivités locales 117B. La prise en compte des collectivités locales pour la protection

de la concurrence 1 '81. Le droit des télécommunications, illustration d'une place

accrue des collectivités locales dans la protectionde la concurrence 119

2. L'éventualité d'un renforcement des prérogatives descollectivités locales pour la protection de la concurrence 120

Conclusion du Titre premier 123

Titre second : La limitation du recours aux prérogativesde puissance publique 125

Chapitre I: La raréfaction des prérogatives de protection 127

Section 1 : La limitation de 1'attribution d'un monopole par le droit deIa concurrence 128

Paragraphe 1 : La suspicion de principe du droit de la concurrencea 1'égard de 1'octroi des monopoles 130

A. La logique de la lutte contre l'institution des monopoles 1311. La situation particuliere des monopoles eu égard a la structure

naturelle du marché 1312. Le positionnement strict des juridictions a 1'égard de 1'octroi

des monopoles 133a. Le controle des qualités intrinsèques du monopole 133b. Le controle des effets de 1'octroi du monopole 135

B. La résolution difficile de 1'opposition entre le droitde la concurrence et la tradition franchise en matièrede monopole 137

1. L'attribution traditionnelle de monopoles en France 1382. Le recul de la tradition francaise en matière d'octroi

des droits exclusifs 140Paragraphe 2 : L'évolution du lien entre 1'édiction des monopoles et

le droit de la concurrence 144A. La satisfaction des besoins collectifs par les personnes privées

en concurrence 1441. La satisfaction possible des besoins d'intérêt général par la

recherche du profit 1452. Les facilités accordées aux personnes privées pour

1'exploitation de certaines activités d'intérêt collectif 147

TABLE DES MAT1ÈRES 533

B. La tolérance des droits exclusifs attribués aux operateurs ayantune activité d'intérêt général 149

1. Des aménagements conformes a la logique du droitde la concurrence 149

2. Le respect de régies précises d'octroi des droits exclusifs 152

Section 2: La difficile justification des protections des bienset des agents dans le jeu concurrentiel 154

Paragraphe 1 : La contrariété des prérogatives de protection des biensavec la concurrence 155

A. La difficile justification de la protection des biens 1551. Les risques concurrentiels issus de la protection des biens 1562. La protection des biens, handicap dans le jeu concurrentiel 158

a. Les handicaps portant sur la propriété publique 158b. Les handicaps portant sur les biens du domaine public 160

B. L'aménagement des prérogatives de protection des biens 1621. L'aménagement des principes d'inaliénabilité

et d'insaisissabilité 1622. L'application résiduelle des protections de droit public

aux biens 164Paragraphe 2 : La contrariété des protections des agents de droit

public avec les nécessités du marché 166A. Le déconsidération partielle du statut des agents publics

dans un contexte concurrentiel 1661. Le régime applicable aux agents publics, éventuel privilege

dans le jeu concurrentiel 1672. Le régime applicable aux agents publics, désavantage

dans Ie jeu concurrentiel '70B. L'ajustement des protections des agents publics 173

1. La gestion des ressources humaines publiques aux finsd'adaptation des protections des personnels publics 173

2. Le contournement des protections des personnels publics 175

Chapitre II: L'utilisation conditionnée des prérogatives d'action 179

Section 1 : La suppression des défaillances du marchépar les aides publiques '°®

Paragraphe 1 : La portee de 1'obligation générale de correctiondes défaillances du marché par les prérogativesd'action l 8 1

A. La correction des défaillances internes au marché 181B. La correction des défaillances externes au marché '83

1. L'action de la puissance publiquecontre les externalités négatives ' °^

2. L'action impartiale de la puissance publique contreles externalités négatives

Paragraphe 2 : L'illustration par 1'octroi conditionnel des aidesaux entreprises

5 3 4 PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE ET DROIT DE LA CONCURRENCE

A. La limitation de principe des aides publiques 1881. Le droit des aides publiques dans le contexte de la politique

de la concurrence communautaire 1882. La particularité du droit des aides publiques par rapport

• au droit des pratiques anticoncurrentielles 189B. La tolérance exceptionnelle d'apports financiers dans certains

domaines prédéterminés 1931. L'inapplication de la procédure de controle des aides justifiée

par le Traite CE 1942. Les apports matériels aux entreprises soumises a des sujétions

de service public 195

Section 2 : La sauvegarde de 1'ordre concurrentielpar les prérogativesd'action 199

Paragraphe 1 : La nature ambivalente de 1'ordre concurrentielsauvegarde par les prérogatives d'action 200

A. L'ordre public concurrentiel, un ordre public spécial 201B. Le rapprochement entre l'ordre concurrentiel

et l'ordre public général 204Paragraphe 2 : Le caractère dual des prérogatives d'action en droit

de Ia concurrence 206A. Le rétablissement de 1'équilibre concurrentiel

par les prérogatives d'action 2061. Le rétablissement de 1'équilibre concurrentiel

par les prérogatives des autorités de la concurrence 207a. Les prérogatives d'action des autorités de droit commun

de la concurrence 207b. Les prérogatives d'action des autorités spéciales

de la concurrence 2092. Le rétablissement de 1'équilibre concurrentiel

par les prérogatives de l'ensemble des collectivités publiques ... 210B. La dissuasion des comportements anticoncurrentiels

par les prérogatives d'action 2121. Les caractères des pouvoirs de sanction pecuniaire des autorités

de la concurrence 2122. L'intensité des pouvoirs de sanction pecuniaire 214

Conclusion du Titre second 217Conclusion de la Première partie 219

SECONDE PARTIE

LE RENFORCEMENT DE L'ENCADREMENT TRADITIONNEL

DES PRÉROGATIVES DE PUISSANCE PUBLIQUE

PAR LE DROIT DE LA CONCURRENCE

Titre premier: Le perfectionnement des normes opposablesaux prérogatives de puissance publique 223

TABLE DES MAT1ÈRES 535

Chapitre I: L'enrichissement des normes opposables aux prérogativesde puissance publique 225

Section I: L'assimilation rigoureuse du droit de la concurrence 226Paragraphe 1 : La maïtrise du droit de la concurrence

par le juge administratif 227A. La réception réussie des concepts du droit de la concurrence 227

1. L'assimilation des concepts concurrentiels pour le controledes décisions du ministre de 1'Économie relativesaux concentrations 228

2. L'assimilation des concepts concurrentiels pour le controledes décisions des autres autorités administratives 231

B. Le dialogue fécond entre les autorités de Ia concurrence 2331. Un dialogue favorisé par une «expertise» indispensable

des concepts concurrentiels 233a. Les procédés de consultation directe des autorités spécialisées

de la concurrence 234a. Les modes de consultation de Ia CJCE et de la Commission 234p. Les modes de consultation du Conseil de la concurrence 236

b. L'appui indirect des autorités protégeant la concurrence 2382. Le dialogue des juges rendu nécessaire par le cumul des actions

entre les autorités de la concurrence 240a. Le cumul des actions dans le domaine de la commande

publique 240b. Le cumul des actions concernant la gestion du domaine

public 244Paragraphe 2 : Le respect de I'unité du droit de la concurrence

par le juge administratif 245A. La conciliation d'intérêts opposés assurée par le droit

de la concurrence 2461. Les modalités de conciliation propres au droit

de la concurrence 247a. La conciliation dans les rapports entre entreprises privées 247b. La conciliation imposée par le droit de la concurrence

a la puissance publique 2492. Le rapprochement du droit de Ia concurrence des finalités

des prérogatives de puissance publique 252B. L'existence discutable du droit public de la concurrence 254

1. L'absence d'une conciliation hors du droit de la concurrence.... 2562. La simple interprétation des régies de la concurrence

par le juge 259a. Le röle classique d'interprétation de la norme 259b. L'absence d'autonomie du principe de libre concurrence 261

Section 2 : La portee accrue des législations assurant la protectionde la concurrence 264

Paragraphe 1 : L'exemple de la législation relative a la commandepublique 265


A. La proximité des régies de la concurrence des obligations de lacommande publique 265

B. L'instrumentalisation de la libre concurrence dans le contentieuxdes contrats publics 268

Paragraphe 2 : L'exemple de la législation relativea 1'urbanisme commercial 271

Chapitre II: La complémentarité des normes opposablesaux prérogatives de puissance publique 275

Section 1 : L'articulation entre la liberté du commerce et de 1'industrieet le droit de la concurrence 276

Paragraphe 1 : L'articulation entre la liberté du commerce et de1'industrie et le droit de la concurrence applicable auxprérogatives limitant 1'accès au marché 277

A. La confusion possible entre la liberté du commerce et de1'industrie et le droit de la concurrence 277

B. La réelle complémentarité entre la liberté du commerce et de1'industrie et le droit de la concurrence 280

1. La subjectivité de la liberté du commerce et de 1'industrie liéea 1'objectivité du droit de la concurrence 281

2. La consolidation de la liberté du commerce et de 1'industrie parle droit de la concurrence 283

Paragraphe 2 : L'articulation entre la liberté du commerceet de 1'industrie et le droit de la concurrenceapplicable a 1'initiative économiquede la puissance publique 286

A. Le controle par la liberté du commerce et de 1'industriede la capacité des personnes publiques a concurrencer1'initiative privée 287

1. Les motifs indispensables a 1'initiative économique publique.... 2872. Le rejet de la substitution de 1'égale concurrence a la liberté

du commerce et de 1'industrie 292B. La détermination des conditions de la concurrence entre

personnes publiques et privées par le droit de la concurrence 2951. Les modalités d'exploitation de l'activité industrielle

et commerciale 2952. Le recul du régime de droit public pour les activités

industrielies et commerciales 299

Section 2 : La combinaison entre 1'égalité et le droit de la concurrence 302Paragraphe 1 : L'utilisation souple du principe d'égalité 302

A. La facilité d'invocation du principe d'égalité par rapport au droitde la concurrence 303

B. La variété des situations visées par le principe d'égalité 305Paragraphe 2 : Le renforcement du principe d'égalité par le droit

de la concurrence 306


A. Les insuffisances du principe d'égalité palliées par le droitde la concurrence 307

B. L'engagement de la responsabilité de la puissance publiquefavorisé par le droit de la concurrence 308

1. L'engagement éventuel de la responsabilité de la puissancepublique pour une atteinte anormale et spéciale a la situationd'un operateur 308

2. L'engagement de la responsabilité pour faute de la puissancepublique du fait d'un comportement anticoncurrentiel 310

a. La responsabilité pour faute de la puissance publiquepour un dommage concurrentiel résultant de 1'atteinteal'égalité 311

b. La responsabilité pour faute de la puissance publiquepar 1'atteinte au droit de la concurrence 312

Conclusion du Titre premier 315

Titre second: L'intensification du controle des prérogativesde puissance publique 317

Chapitre I :Un développement du controle contentieux dü a la natureéconomique du droit de la concurrence 319

Section I : L'amélioration des techniques contentieuses 320Paragraphe 1 : Les contraintes issues de 1'office du juge avant

la décision au fond 321A. L'encadrement résultant des procédures d'urgence 322

1. L'utilité des procédures d'urgence dans le contentieuxde la concurrence ^

2. Les perspectives de développement du contentieuxde 1'urgence dans le domaine concurrentiel 325

B. Le développement des moyens de contrainte lorsde 1'instruction des dossiers

Paragraphe 2 : Le contenu prescriptif des décisions du juge lorsde 1'analyse au fond

A. La prescription indirecte par le controle pousséde la qualification juridique des faits

1. L'évolution de Ia qualification juridique des faitsdans le contentieux administratif de la concurrence 333

2. Les modalités de la qualification juridique des faitsdans le contentieux administratif de la concurrence 336

a. Le développement notable de la qualification juridiquedes faits dans le controle des mesures de police économique .. 337

a. Les litiges relatifs aux concentrations économiques 337p. L'examen de la légalité des actes relatifs

aux CommunicationsX- L'examen de la légalité des actes relatifs

a Purbanisme commercial


b. Le laconisme de certaines décisions du juge dans les autressecteurs d'intervention des autorités publiques 343

B. La contrainte directe par 1'utilisation de pouvoirs du jugede la concurrence 346

Section 2: L'évolution nécessaire du régime contentieuxdes prérogatives de puissance publique intervenantsur le marché 349

Paragraphe 1 : La remise en cause persistante du recours pour excesde pouvoir dans le contentieux concurrentiel 350

A. Les carences du recours pour exces de pouvoirdans le contentieux des concentrations 351

B. Les carences du recours pour exces de pouvoir pour les autresmesures administratives 354

Paragraphe 2 : La recherche d'un nouveau régime contentieuxapplicable aux prérogatives de puissance publiqueintervenant sur le marché 356

A. La perspective d'un rapprochement entre le recours pour excesde pouvoir et le plein contentieux 356

1. Le développement des moyens permettant la réformationdes décisions 357

2. Le renforcement des pouvoirs du juge de 1'annulation en faveurde la substitution de décision 359

B. La nouvelle classification possible du contentieuxdes prérogatives de puissance publique intervenant sur le marché 361

1. Le maintien du recours pour exces de pouvoirpour les prérogatives de puissance publique ne régulantpas la concurrence 361

a. Le régime contentieux des prérogatives a objet partiellementéconomique 362

b. Le régime contentieux des prérogatives a objetessentiellement économique 363

2. La soumission des pouvoirs de régulation de la concurrenceau plein contentieux objectif 366

a. La soumission au plein contentieux objectif des décisionsdes autorités sectorielles 366

b. La soumission au plein contentieux objectif des décisionsdu ministre de rEconomie en matièrede concentrations économiques 367

Chapitre II: L'accroissement des garanties lors de la répressionadministrative des comportements anticoncurrentiels 371

Section I : L'adaptation de la sanction administrative 373Paragraphe l . L'évaluation de la proportionnalité de la sanction 374

A. La proportionnalité de la sanction en considération de la situationde l"entreprise 374


B. La proportionnalité de la sanction en considération de 1'équilibreéconomique dans son ensemble 377

Paragraphe 2 : Les difficultés liées au principe de non-cumuldes sanctions 379

A. La portee du non-cumul des sanctions administratives nationales,communautaires et intemationales 381

B. La portee du non-cumul des sanctions administratives,pénales et civiles 383

1. L'articulation entre les sanctions punitives administrativeset civiles 385

2. L'articulation entre les sanctions administrativeset les sanctions pénales 389

Section 2 : La progression des droits de la défense dans le cadrede la répression des atteintes a la concurrence 391

Paragraphe 1 : Le renforcement du principe du contradictoire 392A. La portee du principe du contradictoire dans la répression

des pratiques anticoncurrentielles par les autoritésde la concurrence 393

1. L'encadrement des pouvoirs de décision de la Commissioneuropéenne par le principe du contradictoire 393

2. L'encadrement en droit interne des pouvoirsde l'administration par le principe du contradictoire 396

a. La contradiction prévue aux articles L. 450-1 et suivants 396b. La contradiction dans le cadre de 1'article L. 463-1 398

B. La portee du principe du contradictoire devant les autoritésadministratives sectorielles 400

C. Le cas particulier des décisions de controle des concentrations 4011. Le respect du contradictoire assuré par le juge en droit

communautaire des concentrations *U1

2. Le respect du contradictoire assuré par le jugepour la procédure nationale de controle des concentrations 403

Paragraphe 2 : Les garanties de 1'impartialité de l'autontéadministrative dans les litiges concurrentiels 404

A. Le respect du principe d'impartialité en droit interne •••• 405B. La recherche de 1'équilibre entre 1'impartialité et 1'efficacitc

de la procédure dans 1'édiction des sanctions w o

Conclusion du Titre secondConclusion de la Seconde partie

CONCLUSION GÉNÉRALE 41^BIBLIOGRAPHIE 4 ' ,TABLE CHRONOLOGIQUE DES TEXTES CITES . 4 9 1

TABLE CHRONOLOGIQUE DES DÉCISIONS, ARRETS,JUGEMENTS ET AVIS CITÉS *INDEX ALPHABÉTIQUE 5^TABLE DES MATIÈRES "

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