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FORMATION DES MEMEBRES DU GMP ET DE LA SOCIETE CIVILE
PROCESSUS DE PRODUCTION ET DEPROCESSUS DE PRODUCTION ET DENEGOCIATION DES CONTRATSNEGOCIATION DES CONTRATS
Dakar 24 mars 2015
Idrissa BODIAN /ConsultantTel: 00221776301634
Email: [email protected]
FORMATION DES MEMEBRES DU GMP ET DE LA SOCIETE CIVILE
PROCESSUS DE PRODUCTION ET DEPROCESSUS DE PRODUCTION ET DENEGOCIATION DES CONTRATSNEGOCIATION DES CONTRATS
Dakar 24 mars 2015
Idrissa BODIAN /ConsultantTel: 00221776301634
Email: [email protected]
1Adrien SOMDA/Consultant
Tel: 00226 70265346Email: [email protected]
Bien que le contenu des différents contrats puisse varierdans les détails, ils doivent tous trancher sur deux questionsessentielles , la façon dont :- les bénéfices (souvent appelés « rentes ») sont répartisentre le gouvernement et les compagnies participant, et;-Les coûts sont traités.ni la compagnie pétrolière ni le gouvernement hôte nesavent précisément au moment de la signature quels coûtsseront engagés par l’exploration et l’exploitation d’un champ,si les futurs prix du pétrole et du gaz justifieront ces coûts,ou combien de pétrole ou de gaz seront trouvés dans unchamp donné.
27.03.2015
Bien que le contenu des différents contrats puisse varierdans les détails, ils doivent tous trancher sur deux questionsessentielles , la façon dont :- les bénéfices (souvent appelés « rentes ») sont répartisentre le gouvernement et les compagnies participant, et;-Les coûts sont traités.ni la compagnie pétrolière ni le gouvernement hôte nesavent précisément au moment de la signature quels coûtsseront engagés par l’exploration et l’exploitation d’un champ,si les futurs prix du pétrole et du gaz justifieront ces coûts,ou combien de pétrole ou de gaz seront trouvés dans unchamp donné.
Les contrats pétroliers et miniers sont des actes juridiques trèsimportants, nécessitant une ingénierie légale, institutionnelle etintellectuelle solide de la part des Etats producteurs notamment.
27.03.2015
Qui a intérêt?
27.03.2015
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Exécuté par
27.03.2015
L’enjeu est d’identifier les performances des différentesétapes possibles en termes de transparence et d’optimalité.
PROCESSUS NORMAL….
1- CONCEPTION,REFLEXION…
Les contrats doiventcorrespondre à une visionnécessairement préalablementdéfinie.
2- NEGOCIATION,POURPARLERS….
La négociation doit comporterune marge de flexibilité quipréserve les intérêts essentielsde l’Etat.
Les contrats doiventcorrespondre à une visionnécessairement préalablementdéfinie.
La négociation doit comporterune marge de flexibilité quipréserve les intérêts essentielsde l’Etat.
27.03.2015
PROCESSUS NORMAL….
3- SIGNATURE:La conclusion formelle descontrats doit être conforme auxrègles de compétence et aucontenu validé par les parties.(renvoie à la hiérachie desnormes)
4- VALIDATION:Les systèmes de validation descontrats pétroliers et miniers sonttrès variables en Afrique. Il existeschématiquement la voieparlementaire, la voie présidentielleet l’autovalidation.
3- SIGNATURE:La conclusion formelle descontrats doit être conforme auxrègles de compétence et aucontenu validé par les parties.(renvoie à la hiérachie desnormes)
4- VALIDATION:Les systèmes de validation descontrats pétroliers et miniers sonttrès variables en Afrique. Il existeschématiquement la voieparlementaire, la voie présidentielleet l’autovalidation.
27.03.2015
I- La conception des politiques contractuelles:le déterminisme international et géoéconomique
PERIODE Caractéristiquegénérale
Eléments depolitique juridique
Facteursgéoéconomiques
Conséquences surles contrats
1915-19 45
Mouvement«préservationniste »de de lutte contre legaspillage, et deproration de laproduction.
Loi d’Oklahoma de1915, qui régule
Découvertes dechamps géants en1927 en Oklahomaet au Texas qui fontbaisser les prix.
Système de« proration » quilimitequantitativementla production etainsiLes quantitésdisponibles.
Mouvement«préservationniste »de de lutte contre legaspillage, et deproration de laproduction.
Découvertes dechamps géants en1927 en Oklahomaet au Texas qui fontbaisser les prix.
Système de« proration » quilimitequantitativementla production etainsiLes quantitésdisponibles.
1945-1970
Mouvement« souverainiste »
Résolutions del’AssembléeGénérale desNations Unies
Contexte dedécolonisation etd’émergence dejeunes nations.
-Nationalisationsdans les années 70après le 1er chocpétrolier;-Fragilisation dustatut juridiquedes contrats
1980-2000
Internationalisation dela Rule of Law
TraitésMultilatéraux etbilatéraux entreEtats
Volonté des Etats-Unis d’étendre lemarché des droitspétroliers
-Sanctification desdroits descompagniespétrolières.
27.03.2015
Les mécanismes de négociation
II- La méthode de choix: les adjudications publiques
L’adjudication publique dont les procédures sont clairementdéfinies et pour laquelle on utilise des soumissions cachetéesconstitue la méthode de choix. Cette méthode est celle en vigueurau Royaume-Uni, en Nouvelle-Zélande, en Irlande, en Norvège eten Australie.
Cette méthode permet à la fois d’établir l’objectivité du processusde sélection, et d’optimiser l’intérêt de l’Etat au regard dessoumissions faites par les différents opérateurs.
Exécuté par
27.03.2015
II- La méthode de choix: les adjudications publiques
L’adjudication publique dont les procédures sont clairementdéfinies et pour laquelle on utilise des soumissions cachetéesconstitue la méthode de choix. Cette méthode est celle en vigueurau Royaume-Uni, en Nouvelle-Zélande, en Irlande, en Norvège eten Australie.
Cette méthode permet à la fois d’établir l’objectivité du processusde sélection, et d’optimiser l’intérêt de l’Etat au regard dessoumissions faites par les différents opérateurs.
II- Une méthode opaque: les accords négociésou de gré à gré
Les accords négociés se caractérisent par l’absence de soumissionscachetées et de délais fermes, et par le pouvoir discrétionnaireconsidérable exercé par le représentant de l’État (par exemple, leMinistère de l’énergie ou la CPN).
La divulgation des soumissions retenues n’est pas non plusnécessairement obligatoire. Certaines des conditions sont fixées, maisla plupart restent en général négociables.
Les compagnies présentent leurs projets à l’instance gouvernementalequi porte, terme, son choix sur celles dont les propositions sont lesplus concurrentielles. Cette méthode peut s’avérer passablementefficace, mais elle présente un risque accru de corruption.
Exécuté par
27.03.2015
Les accords négociés se caractérisent par l’absence de soumissionscachetées et de délais fermes, et par le pouvoir discrétionnaireconsidérable exercé par le représentant de l’État (par exemple, leMinistère de l’énergie ou la CPN).
La divulgation des soumissions retenues n’est pas non plusnécessairement obligatoire. Certaines des conditions sont fixées, maisla plupart restent en général négociables.
Les compagnies présentent leurs projets à l’instance gouvernementalequi porte, terme, son choix sur celles dont les propositions sont lesplus concurrentielles. Cette méthode peut s’avérer passablementefficace, mais elle présente un risque accru de corruption.
II- Une méthode opaque: les accords négociésou de gré à gré
S’agissant de la divulgation, l’idéal serait de prévoir àtout le moins la publication a posteriori des contratsoctroyés et des conditions d’attribution.
L’Égypte présente un exemple utile de bonne pratiqueà cet égard : tous les contrats sont portés à laconnaissance du public, que l’attribution des permisfasse l’objet d’accords négociés ou d’un processusd’adjudication.
Exécuté par
27.03.2015
S’agissant de la divulgation, l’idéal serait de prévoir àtout le moins la publication a posteriori des contratsoctroyés et des conditions d’attribution.
L’Égypte présente un exemple utile de bonne pratiqueà cet égard : tous les contrats sont portés à laconnaissance du public, que l’attribution des permisfasse l’objet d’accords négociés ou d’un processusd’adjudication.
II- LA NEGOCIATION DES CONTRATS: phasecruciale de préservation des intérêts des parties
A- Les intérêts patrimoniaux à préserver:
1- Les centres d’intérêts: La rémunération de l’Etat ( Impôts, taxes, redevances, droits
fixes, part dans la production); La participation de l’Etat (pourcentage de l’Etat dans
l’association, notamment dans les cas de partage deproduction).
La flexibilité de la rémunération en fonction des facteurs deproduction ou de rentabilité.
Exécuté par
27.03.2015
A- Les intérêts patrimoniaux à préserver:
1- Les centres d’intérêts: La rémunération de l’Etat ( Impôts, taxes, redevances, droits
fixes, part dans la production); La participation de l’Etat (pourcentage de l’Etat dans
l’association, notamment dans les cas de partage deproduction).
La flexibilité de la rémunération en fonction des facteurs deproduction ou de rentabilité.
II- LA NEGOCIATION DES CONTRATS: phase cruciale depréservation des intérêts des parties
2- Les éléments constitutifs de l’équilibre des intérêtspatrimoniaux:
Les éléments d’ordre géologique ( niveau de réserve,qualité des produits)
Les éléments d’ordre économiques ( estimations descoûts de production, des prix de ventes, de larentabilité, de taxation, d’inflation).
Les éléments globaux de rémunération de l’Etat (niveau de participation, contenu local, facteurspropagandistes, …).
Exécuté par
27.03.2015
2- Les éléments constitutifs de l’équilibre des intérêtspatrimoniaux:
Les éléments d’ordre géologique ( niveau de réserve,qualité des produits)
Les éléments d’ordre économiques ( estimations descoûts de production, des prix de ventes, de larentabilité, de taxation, d’inflation).
Les éléments globaux de rémunération de l’Etat (niveau de participation, contenu local, facteurspropagandistes, …).
VIGILANCES A EXERCER SUR LE VOLETPATRIMONIAL DES CONTRATS
- Les négociateurs doivent s’assurer de la pertinence desparamètres économiques et géologiques présentés parl’entreprise étrangère, en général plus apte techniquement àmaîtriser ces facteurs.
- Les négociateurs doivent être capables de soutenir les termespatrimoniaux au regard des clés géologiques et économiques duchamp pétrolier ou minier en cause.
- Une similarité de termes fiscaux sur des champs aux potentielsdifférents, ou aux coûts de production nécessairementdifférents, est d’emblée une source de préjudice certain pourl’Etat.
Exécuté par
27.03.2015
- Les négociateurs doivent s’assurer de la pertinence desparamètres économiques et géologiques présentés parl’entreprise étrangère, en général plus apte techniquement àmaîtriser ces facteurs.
- Les négociateurs doivent être capables de soutenir les termespatrimoniaux au regard des clés géologiques et économiques duchamp pétrolier ou minier en cause.
- Une similarité de termes fiscaux sur des champs aux potentielsdifférents, ou aux coûts de production nécessairementdifférents, est d’emblée une source de préjudice certain pourl’Etat.
B- Les intérêts extrapatrimoniaux àpréserver
1-Essentiellement les clauses relatives aupilotage du contrat:
La clause d’arbitrage: quelle instance d’arbitragechoisir, et pourquoi? Dans quelles conditionsl’instance peut –elle être saisie, et pour quel type delitiges?
La clause de stabilisation: quel type de stabilisationarrêter? Pour quel impôt? Dans quelles conditions lesparties peuvent-elles modifier les termescontractuels importants, malgré cette clause?
Exécuté par
27.03.2015
1-Essentiellement les clauses relatives aupilotage du contrat:
La clause d’arbitrage: quelle instance d’arbitragechoisir, et pourquoi? Dans quelles conditionsl’instance peut –elle être saisie, et pour quel type delitiges?
La clause de stabilisation: quel type de stabilisationarrêter? Pour quel impôt? Dans quelles conditions lesparties peuvent-elles modifier les termescontractuels importants, malgré cette clause?
VIGILANCES A EXERCER SUR LE VOLETEXTRAPATRIMONIAL DES CONTRATS
Les enjeux de l’arbitrage en général ( type de juges,bases de leurs raisonnements, force de leursdécisions, etc…) doivent préalablement êtremaîtrisés, et adaptés à l’évolution de la justicearbitrale relative aux investissements privésétrangers.
Les mécanismes de stabilisation des termescontractuels sont divers et variés, et de portéedifférente. Ils doivent être également maîtrisés parles Etats.
Exécuté par
27.03.2015
Les enjeux de l’arbitrage en général ( type de juges,bases de leurs raisonnements, force de leursdécisions, etc…) doivent préalablement êtremaîtrisés, et adaptés à l’évolution de la justicearbitrale relative aux investissements privésétrangers.
Les mécanismes de stabilisation des termescontractuels sont divers et variés, et de portéedifférente. Ils doivent être également maîtrisés parles Etats.
CONCLUSION SUR LA NEGOCIATION
Au regard des litiges récurrents opposant les Etatsafricains aux investisseurs privés étrangers, ilapparaît que le background technique et juridiquenécessaire à la préservation de leurs intérêtspatrimoniaux et extrapatrimoniaux n’est pas dutout un acquis, loin s’en faut.
L’appréciation de la pertinence d’une clause relative àces question doit toujours être fondée par desparamètres connus, vérifiés et vérifiables. Il faut unéclairage permanent et évolutif sur
Exécuté par
27.03.2015
Au regard des litiges récurrents opposant les Etatsafricains aux investisseurs privés étrangers, ilapparaît que le background technique et juridiquenécessaire à la préservation de leurs intérêtspatrimoniaux et extrapatrimoniaux n’est pas dutout un acquis, loin s’en faut.
L’appréciation de la pertinence d’une clause relative àces question doit toujours être fondée par desparamètres connus, vérifiés et vérifiables. Il faut unéclairage permanent et évolutif sur
III- LA SIGNATURE DES ACCORDS PETROLIERSET MINIERS:
A- Nature et simplicité de la procédure: La procédure formelle de signature des accords pétroliers et
miniers ne pose pas de problème particulier en général. Il s’agit d’une « formalité qui constate l’accord intervenu au
terme de la négociation sur le texte d’un traité ». Matériellement, il s’agit d’un paraphe manuscrit, qui constitue
une condition de validité d’un acte juridique en identifiant celuiqui l’appose, en manifestant son consentement aux obligationsqui en découlent et en conférant l’authenticité à l’acte quandelle est apposée
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27.03.2015
A- Nature et simplicité de la procédure: La procédure formelle de signature des accords pétroliers et
miniers ne pose pas de problème particulier en général. Il s’agit d’une « formalité qui constate l’accord intervenu au
terme de la négociation sur le texte d’un traité ». Matériellement, il s’agit d’un paraphe manuscrit, qui constitue
une condition de validité d’un acte juridique en identifiant celuiqui l’appose, en manifestant son consentement aux obligationsqui en découlent et en conférant l’authenticité à l’acte quandelle est apposée
III- LA SIGNATURE DES ACCORDS PETROLIERSET MINIERS: B- La question juridique principale liées à la signature
des contrats pétroliers et miniers: Il s’agit de s’assurer que la ou les personnes signant ces
contrats le font pour le compte de l’Etat! Or il y a parfois équivoque lorsque c’est la société nationale –
toute seule - qui signe le contrat avec l’investisseur privéétranger.
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27.03.2015
B- La question juridique principale liées à la signaturedes contrats pétroliers et miniers:
Il s’agit de s’assurer que la ou les personnes signant cescontrats le font pour le compte de l’Etat!
Or il y a parfois équivoque lorsque c’est la société nationale –toute seule - qui signe le contrat avec l’investisseur privéétranger.
VIGILANCES A EXERCER SUR LE VOLET FORMEL DE LASIGNATURE
Vérifier au préalable si la législation pétrolière n’a pasprécisé les organes ou personnes habilités à engagerformellement l’Etat.
En l’absence d’une telle habilitation légale, il faudrait,pour engager l’Etat, que la société dont le capital doitêtre détenu à 100% par l’Etat, agisse conformémentà ses statuts, et dans le respect des règles propres àl’ordre juridique de base du contrat, en l’occurrencel’ordre juridique interne de l’Etat.
Exécuté par
27.03.2015
Vérifier au préalable si la législation pétrolière n’a pasprécisé les organes ou personnes habilités à engagerformellement l’Etat.
En l’absence d’une telle habilitation légale, il faudrait,pour engager l’Etat, que la société dont le capital doitêtre détenu à 100% par l’Etat, agisse conformémentà ses statuts, et dans le respect des règles propres àl’ordre juridique de base du contrat, en l’occurrencel’ordre juridique interne de l’Etat.
IV- LA VALIDATION DES CONTRATS
A- LA VALIDATION PARLEMENTAIRE:
MECANISME AVANTAGES i INCONVÉNIENTS EXEMPLES
Transmission ducontrat signé auParlement pourapprobation.
-Consécration de lasouveraineté despeuples et de leurimplication deprincipe.
- Transparenceentre institutions aumoins( Exécutif etparlement) etpotentiellementpour la société civileaussi.
-Le temps devalidation est soumisau calendrier dessessionsparlementaires, etsource d’incertitudepour l’investisseur.
-- La technicitéminimale nécessaire àl’approbation decertains termes risquede faire défaut.
- Azerbaïdjan,Egypte
27.03.2015
Transmission ducontrat signé auParlement pourapprobation.
-Consécration de lasouveraineté despeuples et de leurimplication deprincipe.
- Transparenceentre institutions aumoins( Exécutif etparlement) etpotentiellementpour la société civileaussi.
-Le temps devalidation est soumisau calendrier dessessionsparlementaires, etsource d’incertitudepour l’investisseur.
-- La technicitéminimale nécessaire àl’approbation decertains termes risquede faire défaut.
IV- LA VALIDATION DES CONTRATS
MECANISME AVANTAGES iINCONVÉNIENTS
EXEMPLES
Transmission ducontrat signé à laPrésidence de laRépublique pourapprobation pardécret.
-Célérité plusgarantie, le décretpouvant intervenirà tout moment del’année;
- Risque decorrection oucontestationpresque nul, ledémembrementchargé desnégociation étanten général inféodéà l’Exécutif.
-Déficit detransparence plusaccru.
- Prépondérance del’Exécutif qui nefavorise pasl’équilibre despouvoirs;
-
- Yemem,Congo
Transmission ducontrat signé à laPrésidence de laRépublique pourapprobation pardécret.
-Célérité plusgarantie, le décretpouvant intervenirà tout moment del’année;
- Risque decorrection oucontestationpresque nul, ledémembrementchargé desnégociation étanten général inféodéà l’Exécutif.
-Déficit detransparence plusaccru.
- Prépondérance del’Exécutif qui nefavorise pasl’équilibre despouvoirs;
-
27.03.2015
VIGILANCES A EXERCER SUR LA PROCEDURE DEVALIDATION
La règle est claire: moins il y a d’institutions et depersonnes susceptibles d’apporter leur jugement surles contenus des contrats, plus le risque decorruption et de fragilité des intérêts de l’Etat sontgrands.
Mais il faudrait dire qu’il n’y a pas de règle parfaite,certains contrats ayant également fait l’objet deprocédure parlementaire ont quand même été jugéspeu transparents.
Quel rôle doivent jouer les membres du GMP? LesOSC dans le respect des règles de la République.
Exécuté par
27.03.2015
La règle est claire: moins il y a d’institutions et depersonnes susceptibles d’apporter leur jugement surles contenus des contrats, plus le risque decorruption et de fragilité des intérêts de l’Etat sontgrands.
Mais il faudrait dire qu’il n’y a pas de règle parfaite,certains contrats ayant également fait l’objet deprocédure parlementaire ont quand même été jugéspeu transparents.
Quel rôle doivent jouer les membres du GMP? LesOSC dans le respect des règles de la République.
CONCLUSIONS PROVISOIRES SUR LES PROCESSUS DEFORMATION DES CONTRATS
1- Les réflexions, mécanismes et dynamiques detransparence sont généralement portés vers lagestion des revenus issus des industries extractives,et à raison.
2- Toutefois, une vigilance doit aussi être portée versles processus de contractualisation des rapports entreentreprises privées et Etats, moins pour éviter lacorruption des agents en charge de ces questions (certes aussi importante), que pour assurer lapréservation des intérêts des Etats, et partant deleurs populations.
Rappel des principes de transparence ITIE sur lescontrats
Exécuté par
27.03.2015
1- Les réflexions, mécanismes et dynamiques detransparence sont généralement portés vers lagestion des revenus issus des industries extractives,et à raison.
2- Toutefois, une vigilance doit aussi être portée versles processus de contractualisation des rapports entreentreprises privées et Etats, moins pour éviter lacorruption des agents en charge de ces questions (certes aussi importante), que pour assurer lapréservation des intérêts des Etats, et partant deleurs populations.
Rappel des principes de transparence ITIE sur lescontrats
Fin de l’Exposé
Je vous remercie pour votre attention.
Exécuté par
27.03.2015
Fin de l’Exposé
Je vous remercie pour votre attention.
