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Support pédagogique

Droit d’auteur et administration

UBD/ULYS/CONF. DROITS D'AUTEUR 16/06/06

Pascal Reynaud Docteur en droit

Avocat au Barreau de Paris Cabinet ULYS www.ulys.net

pascal.reynaud@ulys.net

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TABLE DES MATIERES

I. Objectif de la formation ......................................................................................6

II. Introduction..........................................................................................................7 A. quelques mots sur … ................................................................................................... 7

1. L’histoire et les fondements du droit d’auteur ..................................................... 7 2. Les sources actuelles du droit d’auteur.................................................................. 7

B. le droit d’auteur, la propriété intellectuelle, le droit privé et le droit public ....... 8 1. Précision de terminologie......................................................................................... 8 2. La rencontre de plus en plus fréquente du droit d’auteur et du droit public .. 8

C. Présentation de la logique du droit d’auteur ........................................................... 9 1. Les conditions de la protection ?............................................................................. 9 2. La titularité des droits ? ............................................................................................ 9 3. Le contenu et les exceptions aux droits ? ............................................................... 9 4. Les contrats ?.............................................................................................................. 9 5. La contrefaçon ?......................................................................................................... 9

III. Le champ d’application de la protection du droit d’auteur .....................10 A. Comment savoir si une œuvre est protégée ou non ?........................................... 10

1. La nécessité d’une création de forme originale................................................... 10 a. Le critère de l’originalité .................................................................................... 10

1) Critère classique : la personnalité de l’auteur dans l’œuvre..................... 10 2) D’autres critères implicites : le travail intellectuel, le choix, la nouveauté ? .......................................................................................................... 10

b. La nécessité d’une mise en forme ..................................................................... 10 1) L’absence de protection des idées, des concepts, des informations ........ 10 2) Les modes indirects de protection des idées............................................... 10 3) L’exigence d’une forme tangible................................................................... 10

2. Les caractéristiques indifférentes pour la protection ......................................... 11 3. Les œuvres exclues de la protection ..................................................................... 11

a. Le domaine public............................................................................................... 11 b. Les actes officiels ................................................................................................. 11

B. Droit d’auteur et accès aux données publiques...................................................... 12 1. Une modification de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs. .............................................................................................................. 12 2. . Définition des informations librement exploitables : ....................................... 12 3. Règles d’exploitation............................................................................................... 13

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4. Le prix ....................................................................................................................... 13 a. L’absence de gratuité .......................................................................................... 13 b. Que fait-on payer ?.............................................................................................. 13 c. Nécessité de respecter le droit de la concurrence : ......................................... 14 d. Obligation pour l'opérateur public qui pratique un prix d'identifier ses coûts. ......................................................................................................................... 14

5. Les contrats............................................................................................................... 14 6. Les règles d'usage.................................................................................................... 15

a. La liberté de réutilisation ................................................................................... 15 b. Les limites............................................................................................................. 15

C. les protections offertes par la propriété intellectuelle pour les données et les biens publiques................................................................................................................ 16

1. La propriété industrielle et l’administration ....................................................... 16 2. Droit à l’image ......................................................................................................... 16

a. Absence de droit du propriétaire sur l’image de son bien sauf trouble anormal ..................................................................................................................... 16 b. Multiples protections annexes........................................................................... 16

IV. A qui appartient le droit d’auteur du fonctionnaire ? ..............................17 A. Le régime du Code de la propriété intellectuel ..................................................... 17

1. Le principe du créateur personne physique........................................................ 17 2. Les œuvres de collaboration .................................................................................. 18 3. Les œuvres composites........................................................................................... 18 4. L’œuvre collective ................................................................................................... 18 5. Œuvres audiovisuelles ........................................................................................... 18 6. Les logiciels .............................................................................................................. 19

B. La jurisprudence face aux créations de fonctionnaire ........................................... 19

1. Extrait du Rapport du Sénat sur la Loi nouvelle ................................................ 19 a. L’AVIS « OFRATEME »...................................................................................... 20

1) L’administration titulaire des droits ab initio ............................................. 20 2) 2. Une solution jurisprudentielle contestée ................................................. 21

2. Les applications de la jurisprudence OFRATEM ............................................... 22 C. Le projet de loi ............................................................................................................ 23

1. Le renversement de l’avis OFRATEM.................................................................. 23 2. Présentation des principales dispositions de la loi nouvelle............................. 23

a. Encadrement du droit moral (introduction).................................................... 23 b. Encadrement des droits patrimoniaux (introduction)................................... 23

V. Contenu des droits ............................................................................................24

A. Les Droits patrimoniaux............................................................................................ 24 1. Les prérogatives des auteurs ................................................................................. 24

a. Généralités sur les droits patrimoniaux ........................................................... 24 1) Droits exclusifs ................................................................................................ 24

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2) Droits cessibles ................................................................................................ 24 3) Droits temporaires .......................................................................................... 24 4) Droits indépendants du support matériel ................................................... 24

b. La grande division sur les droits patrimoniaux.............................................. 24 1) Le droit de reproduction................................................................................ 24 2) Le droit de représentation.............................................................................. 24

B. les exceptions aux droits de l’auteur........................................................................ 25 1. La citation & les revues de presse ......................................................................... 25 2. La parodie, le pastiche et la caricature. ................................................................ 25 3. L’usage privée de l’œuvre...................................................................................... 25

a. La copie privée..................................................................................................... 25 b. La représentation dans le cercle de famille ..................................................... 25 c. L’existence de mécanismes compensatoires (pour mémoire) ....................... 26

4. Les œuvres situés dans un lieu public.................................................................. 26 5. Les nouvelles exceptions prévues par la loi DAVSI........................................... 26

C. le droit moral du fonctionnaire ................................................................................ 26 1. Généralités sur le droit moral ................................................................................ 26 2. Les prérogatives rattachées au droit moral ......................................................... 27 3. La limitation de trois prérogatives du droit moral du fonctionnaire .............. 27

a. L’encadrement du droit de divulgation........................................................... 28 b. L’encadrement du droit de repentir ou de retrait .......................................... 28 c. L’encadrement du droit au respect de l’œuvre ............................................... 28

VI. Exploitation des droits ....................................................................................28

A. Le régime des contrats d’exploitation selon le Code de la propriété intellectuelle ..................................................................................................................... 28

1. Le formalisme des contrats de cession de droit d’auteur .................................. 28 a. Enumération des droits cédés et des modes d’exploitation cédés. .............. 29 b. Etendue, destination, lieu et durée ................................................................... 29 c. Le champ d’application restreint du formalisme............................................ 29

2. La rémunération de l’auteur .................................................................................. 29 a. Le principe d’une rémunération proportionnelle........................................... 29 b. L’exception d’une rémunération forfaitaire .................................................... 29

3. L’existence de règles spécifiques pour certains contrat spéciaux (pour mémoire)....................................................................................................................... 30

B. Les cession de droit entre l’administration et les agents publics ......................... 30 1. Champ d’application .............................................................................................. 30 2. Cession légale pour l’accomplissement d’une mission de service public ....... 30

a. Le futur article L. 131-3-1 CPI : .......................................................................... 30 b. Extraits du Rapport du Sénat sur la Loi nouvelle .......................................... 31 c. Création d’un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l’exploitation commerciale de l’œuvre................................................................. 33

1) Le futur article L. 131-3-1 al. 2du CPI........................................................... 33 2) Extrait du rapport du Sénat........................................................................... 33

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C. Comment rédiger des contrats d’exploitation ? ..................................................... 36 1. Contrats de cession sur des œuvres préexistantes ............................................. 36 2. Contrats de commande et d’acquisition des droits ............................................ 36

D. Marché publique et droit d’auteur .......................................................................... 37

VII. Quelques mots sur la contrefaçon...............................................................37

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I. OBJECTIF DE LA FORMATION

• Rappel des principes généraux du droit d’auteur

• Analyse approfondie des questions se posant aux administrations

• Analyse de la future loi

• Applications des principes grâce à des cas pratiques et de l’analyse de jurisprudence

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II. INTRODUCTION

A. QUELQUES MOTS SUR …

1. L’histoire et les fondements du droit d’auteur

• Privilège consenti aux imprimeurs (1507)

• Période révolutionnaire : Lois du 19 janvier 1791 et du 19 juillet 1793

• Loi du 11 mars 1957

• Loi du 3 juillet 1985

2. Les sources actuelles du droit d’auteur

• Le Code de la propriété intellectuelle :

o Livre I : le droit d’auteur o Livre II : Les droits voisins du droit d’auteur o Livre III : Dispositions générales relatives au droit d’auteur, aux

droits voisins et droits des producteurs de bases de données • Les directives européennes :

1. Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative au respect des droits de propriété intellectuelle; 2. Directive 2001/84/CE du Parlement européen et du Conseil relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une œuvre d'art originale ; 3. Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil sur l'harmonisation de certains aspects du Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information ; 4. Directive 93/98/CEE du Conseil relative à l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins ; 5. Directive 93/83/CEE du Conseil relative à la coordination de certaines règles du Droit d'auteur et droits voisins du droit d'auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble;

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6. Directive 92/100/CEE du Conseil relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle ; 7. Directive 91/250/CEE du Conseil concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur.

• Les conventions internationales :

Principaux textes applicables : o Traité sur le droit d'auteur de l'OMPI (1996) o Convention de Berne (1886)

B. LE DROIT D’AUTEUR, LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE, LE DROIT PRIVÉ ET LE DROIT PUBLIC

1. Précision de terminologie

• Droit d’auteur : • Droit voisins :

o Artiste-interprète, producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ; Entreprises de communication audiovisuelle ; Producteurs de bases de données

• Propriété littéraire et artistiques :

o Droit d’auteur et droits voisins

• Propriété industrielle : o Marque et autres signes distinctifs, dessins et modèles, & brevet …

2. La rencontre de plus en plus fréquente du droit d’auteur et du droit public

• Développement des nouveaux moyens de communication • Création et utilisation de contenus par l’administration

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C. PRÉSENTATION DE LA LOGIQUE DU DROIT D’AUTEUR

1. Les conditions de la protection ?

2. La titularité des droits ?

3. Le contenu et les exceptions aux droits ?

4. Les contrats ?

5. La contrefaçon ?

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III. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA PROTECTION DU DROIT D’AUTEUR

A. COMMENT SAVOIR SI UNE ŒUVRE EST PROTÉGÉE OU NON ?

1. La nécessité d’une création de forme originale

a. Le critère de l’originalité

1) Critère classique : la personnalité de l’auteur dans l’œuvre

• La notion d’originalité

2) D’autres critères implicites : le travail intellectuel, le choix, la nouveauté ?

• Les arts appliqués • Les logiciels

b. La nécessité d’une mise en forme

1) L’absence de protection des idées, des concepts, des informations

• Les idées sont libres de droit • La difficulté de distinguer l’idée de sa représentation

matérielle

2) Les modes indirects de protection des idées

• Concurrence déloyale • Contrats

3) L’exigence d’une forme tangible

• Une forme accessible aux sens

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2. Les caractéristiques indifférentes pour la protection

• Genre • Forme d’expression • Mérite • Destination • Formalités et dépôt légal

3. Les œuvres exclues de la protection

a. Le domaine public

• Durée de la protection

Article L123-1 CPI : L'auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d'exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d'en tirer un profit pécuniaire. Au décès de l'auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l'année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent.

b. Les actes officiels

La jurisprudence considère que les « actes officiels » sont exclus de la protection : • Doit être considéré comme officiel un acte comportant des dispositions

impératives ayant valeur normative1. En conséquence, une allocution du chef de l'État, en l'occurrence François Mitterrand, n'appartient pas à cette catégorie (TGI Paris, préc.).

• Les billets de banque émis par la Banque de France ne peuvent être protégés par

le droit d'auteur2. Pour la Cour de cassation, compte tenu de “leur affectation à l'intérêt général et (du) caractère de service public des opérations concernées”, il existe une “incompatibilité entre cette activité régalienne et la protection revendiquée”.

1 TGI Paris, 3e ch., 25 oct. 1995 : RIDA janv. 1996, p. 294 2 CA Paris, 1re ch., 10 nov. 1999 : D. 2000, p. 322, note Boudry, pourvoi rejeté Cass. 1re civ., 5 févr. 2002 : Propr. intell. avr. 2002, n° 3, p. 50, obs. P. Sirinelli ; Comm. com. électr. 2002, comm. 34, note C. Caron ; D. 2002, p. 1128, note J.-P. Gridel

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B. DROIT D’AUTEUR ET ACCÈS AUX DONNÉES PUBLIQUES

Texte : Ordonnance n°2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques3.

1. Une modification de la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs.

• Le droit d'accès pour lequel le processus est bilatéral : L'information

accessible est une information détenue à laquelle on peut, sous réserve de certaines conditions, avoir accès.

• Le droit de diffusion & de droit de réutilisation pour lesquels le processus

est ici unilatéral : L'information diffusée procède de la volonté de la personne qui a produit cette information de la faire parvenir au plus grand nombre.

2. . Définition des informations librement exploitables :

Définition positive : De manière positive les informations librement exploitables sont les « informations figurant dans des documents élaborés ou détenus par les administrations mentionnés à l'article 1 er » c'est-à-dire les données qui se trouvent dans « les documents élaborés ou détenus par l'État, les collectivités territoriales ainsi que les autres personnes de droit public ou de droit privé chargées de la gestion d'un service public... ». ⇒ Application du critère du service public. Définition négative :

1. Cas des informations secrètes : Ne sont pas librement exploitables les informations « dont la communication ne constitue pas un droit en application du chapitre I er ou d'autres dispositions législatives » « sauf si ces informations font l'objet d'une diffusion publique ».

3 Pour une approche critique : J-M Bruguière, Données publiques : la confusion des genres de l'ordonnance du 6 juin 2005, JCP E, n° 46, 17 Novembre 2005, 1625

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⇒ Question de la frontière de la notion de secret.

2. Les informations qui sont produites dans le cadre « d'une mission service public à caractère industriel et commercial ». A contrario, ne sont donc visées que les informations produites par un service public administratif.

3. Ne peuvent être considérées comme des informations publiques les informations contenues dans des documents « sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle ».

⇒Qui sont les tiers ? – sans doute les tiers à l’administration

• l'Administration est tenue de communiquer à l'opérateur qui souhaite ré-exploiter l'information publique l'identité du « titulaire des droits de propriété intellectuelle ».

4. Sont écarté du champ d'application de l'ordonnance les échanges d'informations publiques entre les autorités de l'article 1er de la Loi de 1978.

3. Règles d’exploitation

• Les licences encadrant la réutilisation des données publiques doivent être accordées dans des conditions non discriminatoires.

• L'article 14 interdit les accords d'exclusivité : « La réutilisation d'informations publiques ne peut faire l'objet d'un droit d'exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public. Le bien-fondé de l'octroi d'un droit d'exclusivité fait l'objet d'un réexamen périodique au moins tous les trois ans ».

4. Le prix

a. L’absence de gratuité

Selon l'article 15, alinéa 1er « la réutilisation d'informations publiques peut donner lieu au versement de redevances ».

b. Que fait-on payer ?

• « le coût de la mise à disposition »,

• « le coût de collecte et de production des informations »,

o Dérogation à la règle du coût marginal à laquelle étaient parvenues les autorités communautaires (Directive du 17 nov. 20034, art. 6).

4 Directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public Journal officiel n° L 345 du 31/12/2003 p. 0090 - 0096

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o Peut-on faire payer le contribuable 2 fois lorsque l’on déroge à la règle du coût marginal ?

• « une rémunération raisonnable de ses investissements comprenant, le cas échéant, une part au titre des droits de propriété intellectuelle ».

c. Nécessité de respecter le droit de la concurrence :

Conseil d'État, 29 juillet 2002, aff. Cegedim5. : «Si l'État peut percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une œuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle par leur caractère excessif à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l'État, que dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante».

d. Obligation pour l'opérateur public qui pratique un prix d'identifier ses coûts.

Le produit total doit en effet « être évalué sur une période comptable appropriée en fonction de l'amortissement des investissements ».

- Généralisation d'une comptabilité analytique …

5. Les contrats

Selon l'article 16 de la loi de 1978 « lorsqu'elle est soumise au paiement d'une redevance, la réutilisation d'informations publiques donne lieu à la délivrance d'une licence. Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. Ces conditions ne peuvent apporter de restrictions à la réutilisation que pour des motifs d'intérêt général et de façon proportionnée. Elles ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence ».

• Obligation d’information sur les licences.

• Existence de contrats standards ?

Voir contrats de licence d'usage et de rediffusion de l'INSEE

http://www.insee.fr/fr/ppp/rediffusion/avec_licence.htm

• Licence pour les diffusions gratuites ?

• Le non respect des conventions expose l'opérateur à des sanctions pénales susceptibles d'être prononcées par la CADA.

5 CE, 29 juill. 2002 : Juris-Data n° 2002-064294 ; JCP E 2003, 149, note J.-M. Bruguièr

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• Exemple d’une clause relative à la diffusion de documents sur le site du sénat

http://www.senat.fr/sidt.html

« 9) Existe-t-il des droits d'auteur sur le serveur ?

La reprise sur le site Internet du Sénat du contenu des pages relatives aux travaux parlementaires et aux autres informations disponibles sur ce serveur est autorisée sous réserve : du respect de la mention de la source, du respect de l'intégrité des documents reproduits, et du respect des droits attachés à certains éléments tels que les photographies ou les illustrations, ainsi que de tous autres droits, notamment de propriété intellectuelle, dont seraient titulaires des tiers. L'établissement de liens hypertextes est autorisé, à condition de mentionner le nom et l'adresse du site du Sénat et sous réserve des droits attachés à l'iconographie. Ces liens ne doivent cependant pas être utilisés à des fins commerciales ou publicitaires. »

6. Les règles d'usage

a. La liberté de réutilisation

L'information publique rendue accessible dans le cadre de l'ordonnance du 6 juin est librement réutilisable.

Selon l'article 10, elles « peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été élaborés ou sont détenus ».

b. Les limites

• Respect de la loi informatique et liberté (art. 13 & cf. www.cnil.fr)

« les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l'objet d'une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l'autorité détentrice est en mesure de les rendre anonyme ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet ».

• Principe d’intégrité

« la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées ».

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C. LES PROTECTIONS OFFERTES PAR LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE POUR LES DONNÉES ET LES BIENS PUBLIQUES

1. La propriété industrielle et l’administration

• Pour mémoire … par exemple la protection de l’article L. 711-4 h contre le dépôt d’une marque par un tiers similaire au nom d’une collectivité territoriale.

• Le brevet (renvoi)

2. Droit à l’image

a. Absence de droit du propriétaire sur l’image de son bien sauf trouble anormal

Cour de Cassation Assemblée plénière 7 mai 2004 : « Mais attendu que le propriétaire d'une chose ne dispose pas d'un droit exclusif sur l'image de celle-ci ; qu'il peut toutefois s'opposer à l'utilisation de cette image par un tiers lorsqu'elle lui cause un trouble anormal ; »

b. Multiples protections annexes

o Droit d’auteur de l’architecte dont l’administration est éventuellement cessionnaire.

o Procédures administratives… o Contrat dans les lieux fermés ex. : les musés.

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IV. A QUI APPARTIENT LE DROIT D’AUTEUR DU FONCTIONNAIRE ?

A. LE RÉGIME DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUEL

1. Le principe du créateur personne physique

Les principes généraux : Article L111-1 CPI

L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres Ier et III du présent code. L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa 1er.

Article L113-1 CPI

La qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée.

⇒ La question des œuvres particulières … Article L113-2 CPI 1. Œuvre de collaboration : l'œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques. 2. Œuvre composite : l'œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière. 3. Œuvre collective : l'œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans

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laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé.

2. Les œuvres de collaboration

Article L113-3 CPI L'œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d'un commun accord. En cas de désaccord, il appartient à la juridiction civile de statuer. Lorsque la participation de chacun des coauteurs relève de genres différents, chacun peut, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l'exploitation de l'œuvre commune.

3. Les œuvres composites

Article L113-4 CPI L'œuvre composite est la propriété de l'auteur qui l'a réalisée, sous réserve des droits de l'auteur de l'œuvre préexistante.

4. L’œuvre collective

Article L113-5 CPI L'œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l'auteur.

5. Œuvres audiovisuelles

Article L113-7 Ont la qualité d'auteur d'une œuvre audiovisuelle la ou les personnes physiques qui réalisent la création intellectuelle de cette œuvre. Sont présumés, sauf preuve contraire, coauteurs d'une œuvre audiovisuelle réalisée en collaboration :

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1º L'auteur du scénario ; 2º L'auteur de l'adaptation ; 3º L'auteur du texte parlé ; 4º L'auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l'œuvre ; 5º Le réalisateur. Lorsque l'œuvre audiovisuelle est tirée d'une œuvre ou d'un scénario préexistants encore protégés, les auteurs de l'œuvre originaire sont assimilés aux auteurs de l'œuvre nouvelle.

6. Les logiciels

Article L113-9 CPI Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. Toute contestation sur l'application du présent article est soumise au tribunal de grande instance du siège social de l'employeur. Les dispositions du premier alinéa du présent article sont également applicables aux agents de l'Etat, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif.

B. LA JURISPRUDENCE FACE AUX CRÉATIONS DE FONCTIONNAIRE

Qu’en est-il des fonctionnaires ?

1. Extrait du Rapport du Sénat sur la Loi nouvelle6

« En matière de propriété littéraire et artistique, la question du régime applicable aux auteurs d’œuvre de l’esprit se trouvant « dans une situation statutaire et réglementaire7 » vis à vis de l’administration a longtemps fait débat, aucune règle écrite ne permettant d’apporter une solution incontestable au problème. 6 M. Michel THIOLLIÈRE, RAPPORT N° 308 SÉNAT, 12 avril 2006, fait au nom de la commission des Affaires culturelles sur le projet de loi, relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, 7 Article 4 titre 1er du Statut Général des Fonctionnaires : « le fonctionnaire est, vis à vis de l’administration, dans une situation statutaire et réglementaire ».

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La loi du 11 mars 1957 aurait pu définitivement clarifier la situation en précisant le régime juridique applicable aux agents publics en matière de propriété intellectuelle des œuvres de l’esprit. Las, force est de constater que la situation des fonctionnaires n’a pas été prise en compte par le législateur : ni l’article 1er du texte précité devenu l’article L. 111-18 du code de la propriété intellectuelle (CPI), ni même le statut général de la fonction publique ne définissent de règles en la matière.

a. L’AVIS « OFRATEME »

S’appuyant sur les « nécessités du service public », le Conseil d’État, dans son avis du 21 novembre 1972 autrement appelé arrêt « OFRATEME9 », ne s’est pas rallié à la position défendue par les défenseurs de la tradition «personnaliste10 ».

1) L’administration titulaire des droits ab initio

Réaffirmant la spécificité de la relation existant entre l’administration et ses agents, celui-ci considère que la personne publique est l’auteur de l’œuvre « dont la création fait l’objet même du service »11 et jouit par conséquent du droit moral et des droits patrimoniaux attachés à cette qualité. L’administration est donc titulaire des droits ab initio, le fonctionnaire (ou l’agent contractuel de droit public) étant réputé avoir abandonné l’ensemble de ses prérogatives en la matière lors de son entrée dans la fonction publique :

« Que par l’acceptation de leur fonction, les fonctionnaires et les agents de droit public [...] ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler, à la disposition du service ...12

8 Art. 111 CPI : L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle, exclusif et opposable à tous. [...] L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu à l’alinéa 1. » 9 CE, 21 novembre 1972, avis n°309.721. 10 Certains ont interprété la nouvelle législation dans un sens favorable à l’agent créateur. Bien que la loi du 11 mars 1957 se soit gardée d’expliciter le sort réservé aux œuvres de l’esprit créées par les agents public, la conception personnaliste du droit d’auteur qui en inspire les différentes dispositions a en effet conduit une partie de la doctrine à y voir un « renversement » implicite du principe jurisprudentiel faisant de la personne morale de droit public le titulaire originaire des droits d’auteur relatif aux œuvres créées par le fonctionnaire dans le cadre de sa fonction. Si, comme l’avait exprimé Lakanal lors du vote de la loi du 19 juillet 1793 sur le droit de reproduction, « de toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c’est, sans contredit, celle des productions du génie », il convenait en effet créateur d’une œuvre de l’esprit l’ensemble de ses prérogatives. 11 CE Avis précité, 2e considérant 12 CE Avis précité, 6e considérant.

21

Que cependant l’acceptation d’une mission de service public implique pour lesdits agents, non seulement la mise à la disposition du service de leurs facultés créatrices avec l’abandon de leur droit d’auteur...13 »

2) 2. Une solution jurisprudentielle contestée

Si, comme le rappellent messieurs G. Vedel et P. Devolvé414 « ... à l’inverse du juge judiciaire, le juge administratif est maître de décider si les codes et les lois de droit privé s’appliquent à telle ou telle matière ressortissant à sa compétence », l’avis rendu par le Conseil d’État reste néanmoins sujet à controverses. Le professeur Lucas15, notamment, estime que « l’avis du 21 novembre 1972 fait trop bon marché du principe [selon lequel les droits d’auteur naissent sur la tête de la personne physique qui a créée l’oeuvre] pour pouvoir être approuvé. Il est notamment difficile [...] d’admettre que l’auteur fonctionnaire ou agent public soit complètement dépouillé de son droit moral, au mépris de la tradition du droit français et de la Déclaration universelle des droits de l’homme, parfois élevée en jurisprudence au niveau d’une composante de l’ordre juridique international en la matière » et souhaite « qu’un équilibre plus harmonieux soit trouvé entre les droits de l’auteur et les nécessités du service... ». Il appelle de ses vœux une solution intermédiaire et propose que le droit d’exploitation de l’œuvre créée par un agent public soit dévolu à l’administration « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement de [la] mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l’objet d’une exploitation en dehors du service public ou d’une exploitation commerciale ». Surtout, le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle, dans son avis du 20 décembre 200116, a identifié deux facteurs justifiant une remise en question du régime exorbitant et autonome appliqué aux agents publics :

- la non conformité de l’exploitation commerciale par l’administration des œuvres créées par ses agents au regard des règles du droit de la concurrence17 .

13 CE Avis précité, 21e considérant 14 G. Vedel et P. Dévolvé, Droit administratif, PUF. 15 Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2e édition, p.158. 16 CSPLA, Avis 2001-1 relatif à la création des agents publics, Legipresse n°189. 17 « (...) l’entrée des activités industrielle et commerciales de l’administration dans le champ d’application du droit de la concurrence fragilise l’économie générale du régime juridique imaginé par l’arrêt OFRATEME. (...) Il n’est pas exclu que la possibilité pour l’administration d’intervenir sur les mêmes marchés [que les entreprises privés qui rémunèrent leurs salariés au titre du droit d’auteur lorsqu’elles commercialisent des œuvres créées par eux dans le cadre de leur contrat de travail] sans que ces œuvres soient grevées de la rémunération d’un droit d’auteur puisse un jour, si cela est révélateur d’un abus de position dominante ou de la mise en place d’une politique de prix prédateur, être censurée par le juge administratif ».

22

- l’apparition de nouveaux modes de diffusion des travaux réalisés par les

agents révèle les limites d’un mode de fonctionnement dans lequel les pratiques se tiennent éloignées du droit qui doit normalement les régir18. »

2. Les applications de la jurisprudence OFRATEM

• Cas des agents contractuels des établissements publics à caractère industriel

ou commercial qui sont soumis aux mêmes dispositions que les auteurs salariés.

• Cas de l'Administration considérée comme étant le titulaire à titre originaire

des droits sur une œuvre collective comme cela a été jugé au profit de l'INSEE19.

• Le TGI de Paris20, a considéré que la consultation rédigée par le chef du

service juridique de la Bibliothèque nationale pendant son temps de travail, avec la documentation et les moyens matériels du service, constitue une note de caractère administratif. Le tribunal en a déduit que le juge judiciaire est incompétent pour apprécier si le rédacteur détient des droits personnels concurrents de ceux de la Bibliothèque nationale.

• Le TGI de Paris21 a aussi considéré qu'un allocataire de recherche étant un

agent public, l'État est le titulaire originaire des droits sur ses travaux scientifiques sous réserve “des exceptions prévues par la loi ou reconnues par l'usage”.

• Tolérance pour les enseignants :

“Ce que le professeur doit à sa mission et au public, c'est sa leçon : il est quitte envers son devoir lorsqu'il l'a donnée. Un salaire n'était promis qu'à son enseignement et à sa parole : ce qui reste, après cette parole émise, lui demeure propre22”.

18 (...) l’accès au droit d’auteur ou à une formule équivalente se pose désormais pour un nombre plus significatif de fonctionnaires, qui placent en ligne de nombreux supports ou contenus, que ce soit sous la forme de CD-Roms ou de sites web conçus sous l’égide de l’administration ou selon des procédures mixtes associant l’administration et ses agents » 19 CE, 10 juill. 1996 : RIDA 4/1996, p. 207, note Kéréver ; JCP E 1997, I, 683, n° 1, obs. Bougerol ; AJDA 1997, p. 189, note H. Maisl. 20 TGI 1re ch., 22 juin 1988 : D. 1990, somm. p. 50, obs. C. Colombet. 21 TGI Paris, 1re ch., 31 mars 1999 : RIDA 1/2000, p. 333, note Kéréver. 22 Traité des droits d'auteur dans la littérature, les sciences et les beaux-arts : Paris, Jules Renouard, 1838-1839, tome 2, p. 145

23

C'est en ce sens qu'un jugement a pu décider, à propos de cours donnés par Roland Barthes, que "la production orale du professeur ne saurait revêtir un caractère administratif du seul fait qu'elle est assurée dans le cadre d'un enseignement public23".

C. LE PROJET DE LOI

1. Le renversement de l’avis OFRATEM

2. Présentation des principales dispositions de la loi nouvelle

a. Encadrement du droit moral (introduction)

b. Encadrement des droits patrimoniaux (introduction)

• Cession légale pour l’exploitation non commerciale de l’œuvre

• Création d’un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l’exploitation commerciale de l’œuvre

23 TGI Paris, 1re ch., 20 nov. 1991, Salzedo c/ Bernard-Henri Lévy : RIDA 1/1992, p. 340, note A. Kéréver

24

V. CONTENU DES DROITS

A. LES DROITS PATRIMONIAUX

1. Les prérogatives des auteurs

a. Généralités sur les droits patrimoniaux

1) Droits exclusifs

2) Droits cessibles

3) Droits temporaires

4) Droits indépendants du support matériel

b. La grande division sur les droits patrimoniaux

1) Le droit de reproduction

Article L122-3 CPI La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte. Elle peut s'effectuer notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrement mécanique, cinématographique ou magnétique. Pour les œuvres d'architecture, la reproduction consiste également dans l'exécution répétée d'un plan ou d'un projet type.

2) Le droit de représentation

Article L122-2 CPI La représentation consiste dans la communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque, et notamment :

25

1º Par récitation publique, exécution lyrique, représentation dramatique, présentation publique, projection publique et transmission dans un lieu public de l'œuvre télédiffusée ; 2º Par télédiffusion. La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature. Est assimilée à une représentation l'émission d'une œuvre vers un satellite.

B. LES EXCEPTIONS AUX DROITS DE L’AUTEUR

Selon l’article L122-5 CPI, lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire notamment :

1. La citation & les revues de presse

Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source : - Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'œuvre à laquelle elles sont incorporées ; - Les revues de presse ;

2. La parodie, le pastiche et la caricature.

3. L’usage privée de l’œuvre

a. La copie privée

Les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, (….);

b. La représentation dans le cercle de famille

Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ;

26

c. L’existence de mécanismes compensatoires (pour mémoire)

4. Les œuvres situés dans un lieu public

L’exploitation de l’œuvre est licite si elle est accessoire au sujet traité : Cour de Cassation, 1er Chambre civile 15 mars 2005 « Mais attendu qu'ayant relevé que, telle que figurant dans les vues en cause, l'œuvre de MM. X... et Y... se fondait dans l'ensemble architectural de la place des Terreaux dont elle constituait un simple élément, la cour d'appel en a exactement déduit qu'une telle présentation de l'œuvre litigieuse était accessoire au sujet traité, résidant dans la représentation de la place, de sorte qu'elle ne réalisait pas la communication de cette œuvre au public ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; »

5. Les nouvelles exceptions prévues par la loi DAVSI

- Exception technique obligatoire - Exception en faveur des personnes handicapées. - Exception en faveur des bibliothèques, musées archives - Exception en faveur de la presse - Exception en faveur des procédures parlementaires de contrôle - Exception en faveur des grands ensembles immobiliers pour le paiement du droit de représentation lors l’acheminement d’un signal TV par antenne collective - Exception en faveur de l’éducation et de la recherche

C. LE DROIT MORAL DU FONCTIONNAIRE

1. Généralités sur le droit moral

• Perpétuel Le droit moral demeure après l’extinction des droits pécuniaires. Les héritiers de l’auteur peuvent l’exercer même si l’œuvre est tombée dans le domaine public.

• Inaliénable

27

L’auteur ne peut en aucun cas renoncer à l’exercice de son droit moral et ne peut signer aucune clause de renonciation.

• Imprescriptible Tant que l’œuvre existera dans le paysage artistique, le droit moral pourra être exercé.

• Insaisissable Les créanciers d’un auteur ne pourront jamais exiger la diffusion d’une œuvre aux fins de recouvrer les sommes dues par l’auteur.

2. Les prérogatives rattachées au droit moral

• Le droit de divulgation L’auteur et ses ayant-droits ont la faculté de rendre ou non une œuvre publique, aux conditions et suivant les procédés d’exploitation de leur choix (art. L.121-2 CPI). • Le droit de paternité L’auteur a le droit de se faire connaître publiquement en sa qualité d'auteur de l’œuvre divulguée. Il peut choisir de demeurer anonyme, mais aussi interdire à quiconque d’usurper la paternité de son œuvre. • Le droit au respect de l'œuvre L'auteur peut s'opposer à toute modification, suppression ou ajout susceptible de modifier son œuvre initiale, dans la forme comme dans l’esprit. • Le droit de retrait et de repentir Moyennant une juste indemnisation de celui auquel l'exploitation de l’œuvre a été cédée, l’auteur peut décider de mettre fin avant la fin de son contrat à l’exploitation et à la diffusion de son œuvre, sans autre justification.

3. La limitation de trois prérogatives du droit moral du fonctionnaire

• Remarque : un régime très proche de celui du droit moral du créateur de

logiciel (art.L.121-7 CPI)

28

a. L’encadrement du droit de divulgation

Projet : Art. L. 121-7-1. – Le droit de divulgation reconnu à l’agent mentionné au troisième alinéa de l’article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l’esprit dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues, s’exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d’agent et de celles qui régissent l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la collectivité publique qui l’emploie.

b. L’encadrement du droit de repentir ou de retrait

Projet : L’agent ne peut exercer son droit de repentir et de retrait sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique.

c. L’encadrement du droit au respect de l’œuvre

Projet : L’agent ne peut S’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans l’intérêt du service par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur et à sa réputation.

VI. EXPLOITATION DES DROITS

A. LE RÉGIME DES CONTRATS D’EXPLOITATION SELON LE CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L’écrit est obligatoire ou fortement conseillé. La cession globale des œuvres futures est nulle.

1. Le formalisme des contrats de cession de droit d’auteur

Selon l’article L. 131-3 CPI, la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

29

a. Enumération des droits cédés et des modes d’exploitation cédés.

b. Etendue, destination, lieu et durée

c. Le champ d’application restreint du formalisme

Les dispositions de l’article L. 131-3 régissent les seuls contrats consentis par l’auteur et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitant. (Civ. 1er 13 oct. 1993)

2. La rémunération de l’auteur

a. Le principe d’une rémunération proportionnelle

La cession par l'auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l'auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation. La participation est calculée selon le prix public hors taxe.

b. L’exception d’une rémunération forfaitaire

Toutefois, la rémunération de l'auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants : 1º La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ; 2º Les moyens de contrôler l'application de la participation font défaut ; 3º Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ; 4º La nature ou les conditions de l'exploitation rendent impossible l'application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l'auteur ne constitue pas l'un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l'oeuvre, soit que l'utilisation de l'oeuvre ne présente qu'un caractère accessoire par rapport à l'objet exploité ; 5º En cas de cession des droits portant sur un logiciel ; 6º Dans les autres cas prévus au présent code.

30

Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l'auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties.

3. L’existence de règles spécifiques pour certains contrat spéciaux (pour mémoire)

Contrat d’édition, contrat de représentation, contrat de production audiovisuelle, contrat de commande pour la publicité.

B. LES CESSION DE DROIT ENTRE L’ADMINISTRATION ET LES AGENTS PUBLICS

1. Champ d’application

Pour les œuvres créées par leurs agents de :

• l’Etat, • des collectivités territoriales, • des établissements publics à caractère administratif, • les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité

morale, • la Banque de France,

⇒ dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions reçues.

2. Cession légale pour l’accomplissement d’une mission de service public

a. Le futur article L. 131-3-1 CPI :

Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent de l’État dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’État. 1. Mécanisme : Agent public :

• Accomplissement d’une mission de service public • Création dans exercice de ses fonctions ou d’après les instructions

reçues • Cession obligatoire

31

b. Extraits du Rapport du Sénat sur la Loi nouvelle24

⇒ Extrait page 211 « Le premier alinéa de l’article L. 131-3-1 crée un régime de cession légale des droits patrimoniaux au bénéfice de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l’exploitation des œuvres réalisées par leurs agents. Les droits naissent par conséquent sur la tête du fonctionnaire mais sont automatiquement cédés à la personne publique qui les emploie. Cette cession automatique des droits patrimoniaux de l’auteur est encadrée.

• D’une part, droit de reproduction et droit de représentation ne seront cédés que « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public ».

• D’autre part, condition nécessaire mais non suffisante, cette cession de plein

droit n’interviendra qu’au cas ou l’œuvre sera créée « dans l’exercice [des] fonctions ou d’après les instructions reçues »25.

Ces dispositions s’inscrivent ainsi dans la lignée de l’arrêt OFRATEME : en «paralysant » l’exercice du droit d’exploitation dans la mesure nécessaire au fonctionnement du service, elles accordent à l’administration des droits exorbitants du droit commun de la propriété intellectuelle. ⇒ Extrait p. 88

« a) L’institution d’un régime de cession légale pour l’exploitation non commerciale de l’œuvre

Concernant les droits patrimoniaux26 nés sur la tête des agents publics, l’article 18 du projet de loi institue en premier lieu un régime de cession légale27 conditionnée

24 M. Michel THIOLLIÈRE, RAPPORT N° 308 SÉNAT, 12 avril 2006, fait au nom de la commission des Affaires culturelles sur le projet de loi, relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, p. 81, p. 211. 25 Cette expression est déjà utilisée à l’article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l’employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l’État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer. »

32

au bénéfice de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l’exploitation non commerciale des œuvres créée par eux dans le cadre du service. D’une part, pour que cette cession de plein droit soit effective, l’œuvre créée par les agents publics doit l’être « dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions reçues »28. Cette condition s’apparente à la distinction établie en 1972 par l’arrêt OFRATEME entre les œuvres détachables du service et les autres. Les considérants 8 et 9 de l’avis précisaient ainsi que « … les collaborateurs du service public, quel que soit leur statut ou leur contrat, conservent les droits de propriété littéraire et artistique sur leurs œuvres personnelles dans la mesure ou la création de ces œuvres n’est pas liée au service ou s’en détache ; qu’il en est ainsi notamment si cette œuvre a été faîte en dehors du service ou si elle est sans rapport direct avec la participation de l’auteur à l’objet du service… ». En cas de litige, il appartiendra par conséquent toujours au juge administratif de déterminer si l’œuvre est «rattachable» à la fonction de l’agent public ou, au contraire, si celle-ci est «détachable » de la fonction. D’autre part, cette cession est conditionnée par l’objet de l’exploitation de l’œuvre. En effet, aux termes du premier alinéa de l’article L. 131-3-1 (nouveau), elle n’interviendra que « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public »29.

26 Plus précisément le droit d’exploitation qui, aux termes de l’article L. 122-1 du CPI, comprend le droit de représentation et le droit de reproduction. 27 Le concept de cession légale, justifié par les prérogatives exorbitantes du droit commun reconnues à la personne publique et par la nécessité de garantir à l’administration les moyens de la continuité de son action, n’est pas complètement étranger au Code de la propriété intellectuelle : la loi du 3 janvier 19952 a en effet institué un régime de cession en matière de reprographie au profit du Centre français d’exploitation du droit de Copie (CFC). 28 Cette expression est déjà utilisée à l’article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l’employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l’État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer. » 29 Le projet de modification proposé par le CSPLA jugeait quant à lui bon de préciser qu’une telle cession ne pouvait intervenir que « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l’objet d’une exploitation en dehors du service public ou d’une exploitation commerciale ».

33

c. Création d’un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l’exploitation commerciale de l’œuvre

1) Le futur article L. 131-3-1 al. 2du CPI

« Pour l’exploitation commerciale de l’œuvre mentionnée au premier alinéa, l’État ne dispose envers l’agent auteur que d’un droit de préférence. » 1. Mécanisme :

• Exploitation commerciale de l’œuvre • L’administration n’a qu’un droit de préférence concernant la cession des

droits • L’auteur propose son œuvre à l’administration

o Soit l’administration refuse, o soit elle l’accepte.

2. Champ d’application : Ce droit de préférence pour ne doit pas gêner les accords de partenariat entre le public/privé.

• Ce droit n’est pas applicable dans le cas d’activités de recherche scientifique d’un établissement public à caractère scientifique et technologique ou d’un établissement public à caractère scientifique culturel et professionnel, lorsque ces activités font l’objet d’un contrat avec une personne morale de droit privée

2) Extrait du rapport du Sénat

Extrait du rapport du Sénat p. 82 : « Si l’État souhaite faire une exploitation commerciale de l’œuvre, le projet de loi ne prévoit aucun régime de cession légale mais un simple « droit de préférence » dont les contours devront être précisés par décret en Conseil d’État.30 30 Cette expression est déjà utilisée dans le CPI à propos du contrat d’édition (par dérogation au principe de la prohibition de la cession globale des œuvres futures, l’article L. 132-4, alinéa 1er, admet l’insertion dans le contrat d’édition d’une clause « par laquelle l’auteur s’engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l’édition de ses œuvres futures de genre nettement déterminé. »)

34

Sans préjuger à ce stade de ce que pourraient être les modalités d’application concrètes de ce « droit de préférence » autrement appelé « droit d’option » dans l’avis rendu par le Conseil supérieur de la propriété intellectuelle, il convient de rappeler que le « renversement » de la jurisprudence OFRATEME opéré par le projet de loi permet de faire rentrer l’exploitation commerciale des œuvres créées par les agents publics dans le droit commun, non seulement au regard de la tradition personnaliste du droit d’auteur mais également au regard du droit de la concurrence31. Le projet de loi vise ainsi à rétablir les conditions de la concurrence entre les entreprises privées et les personnes publiques en obligeant ces dernières à grever le prix de vente des œuvres exploitées de la rémunération due à leur auteur. Extrait du rapport du Sénat p. 211

Le second alinéa de l’article L. 131-3-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle établit quant à lui un droit de préférence au profit de l’État pour l’exploitation commerciale32 des œuvres ayant fait l’objet de la cession légale mentionnée ci-dessus. Ce dispositif vise à « sécuriser » la question de la commercialisation des travaux réalisés par les agents de l’Etat au regard du droit de la concurrence. En effet, depuis la décision Société Million et Marais du 3 novembre 1997, le Conseil d’Etat accepte de confronter les collectivités publiques au droit de la concurrence. Dans ces conditions, l’intervention de l’Etat sur les mêmes marchés que les entreprises du secteur privé sans que les œuvres de ses agents soient grevées de la rémunération d’un droit d’auteur pourrait, si cela est révélateur d’un abus de position dominante ou de la mise en place d’une politique de prix prédateurs, être censurée par le juge national ou communautaire.

31 En vertu de l’article L. 410-1 du code de commerce, le droit de la concurrence, tel qu’il résulte notamment au plan national des dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 aujourd’hui codifiée au titre IV de ce code, s’applique en effet sans distinction à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. 32 Votre rapporteur rappellera que l’interdiction faîte aux agents publics de cumuler une activité privée avec leur activité principale n’est pas applicable à la production des œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques. Aucun obstacle juridique ne s’oppose par conséquent à ce qu’un agent public jouisse des droits afférents à sa création lorsque celle-ci fait l’objet d’une exploitation commerciale. Toutefois, il convient de préciser que l’agent public ne peut exploiter lui-même son œuvre. A moins que l’exploitation soit réalisée par un établissement public industriel et commercial, il lui appartient donc de céder son droit d’exploitation à un organisme privé afin de retirer un bénéfice de la vente de son œuvre sans exercer lui-même une activité commerciale incompatible avec sa qualité de fonctionnaire.

35

Les conditions d’exercice de ce droit de préférence et son articulation avec le mécanisme de cession légale prévu à l’alinéa précédent ne sont malheureusement pas précisées par le présent projet de loi. Si l’on peut estimer qu’il appartiendra à l’auteur d’informer son administration des œuvres qu’il a créées et qu’il souhaite exploiter commercialement, plusieurs autres questions relatives à ce droit d’option, comme l’appelait le CSPLA, restent en suspens. La première a trait aux caractéristiques principales de ce droit de préférence. Celles-ci s’inspireront-elles du droit de préférence défini à l’article L. 132-4 du code de la propriété intellectuelle33, du droit de préemption commun au droit public et au droit privé ou seront-elles totalement nouvelles ? En dépit du temps écoulé depuis la rédaction du texte, les services compétents du ministère de la culture n’ont pu apporter aucune précision à ce sujet. L’utilisation d’un concept juridique existant aurait au moins eu l’avantage non négligeable d’éclairer la représentation nationale sur les intentions du Gouvernement en la matière. La deuxième est relative au prix. Si l’administration ne pourra imposer à l’auteur une rémunération inférieure au marché, reste à déterminer les modalités de rémunération de l’auteur. Celles-ci s’inspireront elles des dispositions de l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle34 ou feront elles l’objet d’un dispositif réglementaire totalement nouveau ? 33 « Est licite la stipulation par laquelle l’auteur s’engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l’édition de ses œuvres futures de genres nettement déterminés. Ce droit est limité pour chaque genre à cinq ouvrages nouveaux à compter du jour de la signature du contrat d’édition conclu pour la première œuvre ou à la production de l’auteur réalisée dans un délai de cinq années à compter du même jour. L’éditeur doit exercer le droit qui lui est reconnu en faisant connaître par écrit sa décision à l’auteur, dans le délai de trois mois à dater du jour de la remise par celui-ci de chaque manuscrit définitif. Lorsque l’éditeur bénéficiant du droit de préférence aura refusé successivement deux ouvrages nouveaux présentés par l’auteur dans le genre déterminé au contrat, l’auteur pourra reprendre immédiatement et de plein droit sa liberté quant aux œuvres futures qu’il produira dans ce genre. Il devra toutefois, au cas où il aurait reçu ses œuvres futures des avances du premier éditeur, effectuer préalablement le remboursement de celles-ci. » 34 Art. 131-4 : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans les cas suivants: 1º La base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée; 2º Les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut ;

36

Sur cette question encore, les services ministériels n’ont pas été en mesure d’apporter de réponse précise à votre rapporteur concernant ces interrogations. »

C. COMMENT RÉDIGER DES CONTRATS D’EXPLOITATION ?

Pour des exemples de contrat classique en matière de droit d’auteur : • http://www.scam.fr/scam.php Pour un guide à destiné à l’éducation nationale mais dont de nombreuses informations sont transposables dans l’administration en générale, en particulier aux pages 15 et suivantes. • http://www.educnet.education.fr/legamedia/juricampus/

1. Contrats de cession sur des œuvres préexistantes

• Un écrit • Description de l’œuvre objet de la cession • Objet du contrat • Les droits cédés par l’auteur • La contrepartie financière • La durée • Les obligations et garanties des cédants • Les obligations et garanties des cessionnaires • Reddition des comptes

2. Contrats de commande et d’acquisition des droits

• Description du projet de réalisation • Qualification de l’œuvre • Les auteurs

3º Les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ; 4º La nature ou les conditions de l’exploitation rendent impossible l’application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l’auteur ne constitue pas l’un des éléments essentiels de la création intellectuelle de l’œuvre, soit que l’utilisation de l’œuvre ne présente qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet exploité ; 5º En cas de cession des droits portant sur un logiciel ; 6º Dans les autres cas prévus au présent code. Est également licite la conversion entre les parties, à la demande de l’auteur, des droits provenant des contrats en vigueur en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer entre les parties. »

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• La distinction entre les fonctionnaires & les indépendants • La question de la rémunération supplémentaire des agents publics

o Le cas des enseignants. • Les obligations et garanties des cédants • Les obligations et garanties des cessionnaires

D. MARCHÉ PUBLIQUE ET DROIT D’AUTEUR

1. Un principe de compatibilité général entre le Code de la propriété intellectuelle avec les règles relatives aux marchés publics.

• CE, 2 juillet 1982, Conseil national de l’ordre des architectes, Rec. CE, p. 261 o A propos du CCAGPI et la loi du 11 mars 1957

• Nécessité de prévoir dans le contrat la question des droits de propriété

intellectuelle 2. L’exemple des logiciels : Les textes applicables

• Les articles 111 et 317 de l’ancien Code des marchés publics • Les prestations courantes : l’article 51 du CCAGFCS ⇒ Conseil : Délimiter la portée de la cession dans le contrat • Les trois options du CCAGPI • Des difficultés pratiques pour faire coïncider le CPI et certaines règles

relatives aux marchés publics ?

VII. QUELQUES MOTS SUR LA CONTREFAÇON

- Contrefaçon et usage des nouvelles technologies de l’information : où en est-on ?

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__________________________________________________________________________ Paris, le 1er juin 2006 , Pascal Reynaud Avocat Paris – Collaborateur Cabinet Ulys