LES CENTRALES D’ACHAT ET DE RÉFÉRENCEMENT
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Jean-Baptiste Gouache
Martine Behar Touchais
Agrégé des facultés de droit
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne
Spécialisée en droit des contrats, de la concurrence et de laconsommation
Ancien membre du Collège du conseil de la Concurrence (2003-2009)
Martine a beaucoup contribué à la doctrine en droit de la distribution. Elleest fréquemment consultée par les institutions comme par la pratique.
Elle a arbitré un grand nombre de litiges en droit de la distribution,notamment alimentaire. Elle est une spécialiste reconnue des relationsclients fournisseurs.
Martine intervient sur tous nos dossiers les plus complexes, en conseilcomme en contentieux.
I/ ANALYSE DES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES
Distinction des centrales d’achat et des
centrales de référencement
Les centrales d’achat et de référencement sont chargées de négocier, au profit
des adhérents, des conditions d’achat plus avantageuses que celles que
pourraient obtenir ces adhérents s’ils agissaient de manière isolé.
La qualification juridique de la centrale d’achat ou de la centrale de
référencement varie en fonction de la nature de la relation existante entre la
centrale et l’adhérent.
La centrale de référencement se distingue de la centrale d’achat dans la mesure
où elle se borne à mettre en contact les fournisseurs et les adhérents,
intervenant alors comme courtier. Les ventes sont conclues et exécutées
directement entre le fournisseur et l’adhérent.
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Distinction des centrales d’achat et des
centrales de référencement
Les avantages de la centrale de référencement sont nombreux :
- l’adhérent n’aura pas à réaliser de négociation et bénéficiera de conditions
plus avantageuses que celles qu’il aurait pu obtenir de manière isolé ;
- Le fournisseur pourront diffuser ses produits auprès de nombreux adhérents
;
- Les obligations de la centrale sont allégées dans la mesure où elle se borne
à mettre les parties en relation et bénéficiera de diverses rémunérations par
les fournisseurs et les adhérents.
La centrale d’achat, quant à elle, peut revêtir agir sous différentes qualités.
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A. Les centrales d’achat
La centrale d’achat peut revêtir différentes
qualifications juridiques selon le rôle joué dans la
relation :
- soit elle intervient en son nom et pour son compte par
la technique de l’achat-vente (1.) ;
- soit elle intervient en son nom et pour le compte des
adhérents et agit en qualité de commissionnaire (2.) ;
- soit elle intervient au nom et pour le compte des
adhérents et agit en qualité de mandataire (3.).
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1. Centrale d’achat agissant en son nom et
pour son compte
La technique de l’achat-vente est utilisable quelque soit la structure juridique
adoptée par la centrale d’achat.
Cette relation implique l’existence de deux (2) contrats :
- un contrat aux termes duquel elle s’approvisionne auprès du fournisseur ;
- un contrat aux termes duquel elle revend ensuite aux adhérents.
Le droit commun des contrats s’applique pour ces deux (2) contrats.
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1. Centrale d’achat agissant en son nom et
pour son compte
La centrale devra rédiger des conditions générales de vente et des conditions
tarifaires à ses adhérents. Elle peut également avoir à rédiger une convention
unique conformément aux dispositions de l’article L. 441-7 du Code de
commerce.
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1. Centrale d’achat agissant en son nom et
pour son compte
Intérêt de ce mécanisme :
- la centrale peut jouer sur les prix d’achat et de revente afin de
prélever une marge plus ou moins importante ;
- cette marge sera a priori non connue des adhérents sauf s’ils
sont actionnaires et ont accès aux comptes ;
- cette technique permettant à la centrale d’effectuer tous les
achats en son nom, elle pourra obtenir du fournisseur des
conditions tarifaires avantageuses, le fait pour le fournisseur de
ne traiter qu’un client ayant pour effet de diminuer ses coûts.
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2. Centrale d’achat agissant en qualité de
commissionnaire
• Le contrat de commission est défini à l’article L. 132-1 du Code de
commerce :
« Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un
nom social pour le compte d'un commettant.
Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d'un
commettant sont déterminés par le titre XIII du livre III du code civil. »
• Lors de l’achat, la centrale agit en son nom de sorte qu’elle peut cumuler
tous les achats en son nom ce qui lui permet d’obtenir des conditions
tarifaire avantageuses.
• Cependant, la centrale ne revend pas les produits aux adhérents. La centrale
achète directement pour le compte des adhérents. La propriété du produit
passe directement du fournisseur à l’adhérent.
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3. Centrale d’achat agissant en qualité de
mandataire
• La centrale d’achat peut intervenir en qualité de mandataire lorsqu'elle agit au nom
et pour le compte de ses adhérents. Dans cette hypothèse, chaque adhérent va
donner mandat à la centrale d’achat de passer des actes juridiques, notamment
acheter, en leur nom et pour le compte.
• Le mandat est défini à l’article 1984 du Code civil :
« Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre
le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.
Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. »
• La qualification de mandat est fréquemment retenue par les tribunaux concernant la
relation centrale d’achat/adhérents. Cette qualification a notamment été retenue par
la Cour de cassation (Cass. com. 12/11/1985, n° 84-13,794, Sopegros).
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3. Centrale d’achat agissant en qualité de
mandataire
• Cette technique d’approvisionnement est possible quelque soit la structure
juridique du groupement choisie.
• L’organisation du mandat est assez souple :
– La facture et la livraisons peuvent être adressées directement au
mandant ;
– La centrale peut aller au-delà du simple mandat et peut également payer
pour le compte de tous les adhérents et se faire rembourser par chacun.
Une seule facture est alors établie au nom du mandataire.
– Elle peut également assurer le réception des livraisons dans ses
entrepôts et répartir par la suite les marchandises.
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A. LES CENTRALES D’ACHAT
1. LES DIFFERENTES STRUCTURES DE LA CENTRALE
D’ACHAT
a. LES CENTRALES D’ACHAT PROPREMENT DITES
b. LES GROUPEMENTS D’ACHAT
Les centrales d’achat proprement dites se distinguent
des groupements d’achats dans la mesure où les
adhérents ne sont pas associés dans la centrale
d’achat mais liés à celle-ci par un contrat d’affiliation.
Dans les groupements d’achat, le fonctionnement est
prévu par des statuts et un règlement intérieur.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les centrales d’achat peuvent être structurées sous
formes différentes :
Le groupement d’intérêt économique
L’association
Les sociétés
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Le groupement d’intérêt économique
L’article L. 251-1 du code de commerce définit le groupement d’intérêt
économique :
« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un
groupement d'intérêt économique pour une durée déterminée.
Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses
membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de
réaliser des bénéfices pour lui-même.
Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir
qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Le groupement d’intérêt économique
Le but du Groupement d’intérêt économique étant de faciliter ou de
développer l’activité économique de ses membres, il ne peut pas fonctionner
avec des tiers non-associés.
A l’instar de l’association, cette structure est donc peu adaptée à la centrale
d’achat.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
La forme de l’association
L’association a pour but d’intégrer le membre avant
de la faire bénéficier des services. La structure
associative est donc peu adaptée à la centrale d’achats
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les sociétés
- Société civile ou société commerciale ?
- La société civile suppose que la société ne réalise pas d’actes
de commerce et n’intervienne donc qu’en qualité de
mandataire, la mandat étant un acte civil, même si elle favorise
des relations commerciales.
- En pratique : cette forme aurait peu de succès. La centrale
conclue souvent d’autres contrats que le contrat de mandat qui
comportent des opérations à caractère commercial, de sorte
qu’elle perdrait son caractère civil.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les sociétés commerciales
La société par actions simplifiée : la structure la mieux adaptée
- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux articles L. 227-1 à L.
227-20 du Code de commerce.
- Cette structure est caractérisée par la grande liberté laissée aux associés pour
déterminer les règles d’organisation et de fonctionnement de l’entreprise. Ils
bénéficient en effet d’une liberté contractuelle dans la rédaction des statuts (C.com
L. 227-5).
- Par ailleurs, il n’existe aucun capital minimum, la responsabilité des associés est
limitée aux apports et elle ne peut pas faire l’objet d’une cotation en bourse.
- Seules les sociétés dépassant certains seuils doivent avoir un commissaire aux
comptes.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les sociétés commerciales
La société anonyme
- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux
articles L. 225-1 à L. 225-270 du Code de commerce.
- Cette structure qui peut également convenir à la centrale
d’achat.
- Le seul inconvénient réside dans la publication des bilans qui
révèlent aux tiers, en l’espèce les fournisseurs et adhérents,
l’importance des marges réalisées.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les sociétés commerciales
La société à responsabilité limitée
- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux
articles L. 223-1 à L. 223-43 du Code de commerce.
- La faiblesse du capital, la limitation de la responsabilité aux
apports, la facilité de la cession des parts sociales sont des
avantages pour la centrale d’achat.
- La limitation des associés à 100 n’est pas un inconvénient dans
la mesure où la centrale d’achat n’est pas destinée à associer
les adhérents.
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a. Les centrales d’achat proprement dites
Les sociétés commerciales
La société en nom collectif
- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux
articles L. 221-1 à L. 221-17 du Code de commerce.
- L’inconvénient de cette structure réside dans le fait que les
associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes
sociales.
- La forme de la société en nom collectif permet cependant
d’éviter la publication des comptes annuels, ce qui peut
constituer un avantage si la centrale ne souhaite pas
communiquer ses marges.
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b. Les groupements d’achat
Les groupements d’achat peuvent opter pour une structure
coopérative ou capitaliste.
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
- Les dispositions relatives à cette société sont insérées aux articles L. 124-1 à L,124-
16 du Code de commerce.
- Caractères de la coopérative :
- Un principe d’égalité : chaque associé possède une voix, quelque soit le
nombre de parts sociales dont il est propriétaire ;
- Un principe d’exclusivité : la coopérative ne peut travailler qu’avec ses
membres ;
- Un principe de porte ouverte : l’entrée d’une personne ne peut être refusée dès
lors que les conditions prévues aux statuts sont remplies. Ces conditions
doivent cependant être objectives (chiffre d’affaires, qualification
professionnelle, activité, répartition du capital). Cette liberté est cependant
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
atténuée par le principe d’intuitu personae qui va réglementer strictement l’entrée des
adhérents qui ne seront pas jugés comme partageant pas l’esprit de la coopérative. La
sortie des adhérents est également libre si elle respecte les formalités prévues aux
statuts.
Cependant, la coopérative ayant pris en compte les commandes de l’adhérent, il ne peut
pas quitter brutalement le groupement. Les statuts prévoient souvent des délais de
préavis longs (en général 1 an).
Par ailleurs, il ne faut pas qu’il puisse céder sa société une fois retiré de la coopérative.
Les statuts prévoient ainsi généralement des clauses de préférence et de préemption
perdurant après la fin du contrat.
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
- Un capital variable : les entrées et les sorties se font pas une simple variation
du capital évitant ainsi les cessions de titres qui ne sont pas obligatoires. Cela
permet de maintenir la parité entre les associés qui garderont le même nombre
de parts et de rendre possible les exclusions ou les retraits sans nécessité pour
les autres associés de racheter les titres. Par ailleurs, ce système permet
d’intégrer facilement des nouveaux adhérents.
- Un principe de répartition des excédents : les bénéfices sont répartis entre les
associés au prorata de leur activité dans l’entreprise et sous la forme d’une
ristourne. La distribution sous forme de ristournes permet aux adhérents de
récupérer sans conséquence fiscale les profits de la coopérative.
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
- Actifs appartenant à la coopérative : lors de la dissolution, le boni de
liquidation n’est pas réparti entre les membres mais affecté à d’autres
coopératives. Cela peut rendre difficile toute forme de restructuration, la
cotation en bourse.
- Formes de la coopérative
- L’article L. 124-3 du Code de commerce impose la forme de la société
anonyme à capital variable pour les coopératives d’achat de commerçants
détaillants ;
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
- Pour les autres coopératives ne regroupant pas des détaillants, la forme est
libre :
- Société civile ? : inconvénient : elle ne pourra pas traiter avec d’autres
partenaires que ses adhérents ce qui limitera son activité commerciale.
- Société de personnes ? : Pas adapté : le principe de responsabilité solidaire des
membres ne s’accorde pas avec les principes égalitaires et de liberté d’entrée et
de sortie propres aux coopératives.
- Société à responsabilité limitée ? Possible mais il faudra inclure dans les statuts
une clause de variabilité du capital. L’inconvénient est la limitation du nombre
des associés à 100 : en cas de dépassement, il faudra transformer la société
anonyme ou créer plusieurs SARL à capital variable.
- Société anonyme ? En pratique, il s’agit de la forme la plus adoptée pour les
coopératives de non détaillants.
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b. Les groupements d’achat
La structure coopérative
Les avantages sont : la responsabilité limité des associés, le nombre
d’actionnaires illimité, possibilité d’effectuer les opérations normales avec les
adhérents ou les administrateurs sans agrément de l’assemblée générale.
Les inconvénients sont : le coût financier et la lourdeur du fonctionnement.
- Société par actions simplifiée ? Elle présente de nombreux avantages :
responsabilité limitée des associés, liberté d’organisation de la structure, liberté
contractuelle dans la rédaction des statuts, possibilité d’effectuer les opérations
normales avec les adhérents ou les administrateurs sans agrément de
l’assemblée générale.
– Groupement d’intérêt économique ? Incompatible entre le principe de solidarité
des membres du GIE et la liberté d’entrée et de sortie des adhérents.
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative
- L’article L. 124-5 du Code de commerce prévoit que : Tout groupement de
commerçants détaillants, s'il n'a pas adopté la forme de société coopérative de
commerçants détaillants, être constitué sous la forme de société anonyme, de
société à responsabilité limitée, de groupement d'intérêt économique ou de
groupement européen d'intérêt économique.
- Il convient d’opter pour un capital variable.
- Cependant une loi du 30/12/1981 a supprimé la possibilité d’opter pour un capital
variable dans les sociétés anonymes.
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Association ?
Définition : convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs
connaissances ou leurs activités dans un but autre que de partager des bénéfices (Loi
01/07/1901). Ce dernier but ne correspond pas forcément à l’objectif du groupement d’achats.
Cependant, elle présente des avantages :
- La possibilité de quitter librement l’association peut correspondre au groupement d’achats ;
- Une association peu fonctionner qu’avec des appels de cotisations ;
- L’élaboration des statuts sont libres : possibilité de prévoir des clauses d’agrément plus ou
moins rigoureuses, absence d’apports nécessaires..
Inconvénient : en cas de dissolution, les biens de l’association ne peuvent être distribués entre les
adhérents
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Groupement d’intérêt économique ?
- Définition : « Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres,
d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-
même. Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un
caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. » (C.Com. art. L. 251-1)
- Avantages :
- Objet du GIE correspond à l’objectif du groupement d’achats ;
- Solidarités des adhérents avec le GIE pour les dettes de celui-ci (C.Com. art. L. 251-6) ;
- Liberté d’organisation du GIE : possibilité de constituer un GIE sans capital, organisation aisée des
assemblées générales de contrôle, d’agrément ou de retrait des membres.
- Inconvénients :
- Les créanciers peuvent rechercher la responsabilité des adhérents après avoir mis en demeure le
groupement par acte extrajudiciaire (C.Com. art. L. 251-6).
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Société civile ?
Inconvénients majeurs :
- responsabilité indéfinie des adhérents des dettes de la société ;
- Sous cette forme, le groupement ne peut pas exercer d’activité commerciale.
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Sociétés commerciales : société à responsabilité limitée ?
Avantages :
- Peut être constituée à capital variable (C.com L.223-6).
Inconvénients :
- Limitation du nombre d’associés à 100 (C.com L.223-3) mais possibilité de constituer
plusieurs SARL à capital variable.
- La structure de la direction de la SARL qui ne propose pas de personne intermédiaire entre
l’assemblée générale et le gérant, ne convient pas au groupement d’achat qui nécessite des
structures représentatives organisées (Conseil d’administration, président, directeur général).
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Sociétés commerciales : société anonyme
Avantage:
- Structure composée d’un conseil d’administration et d’un président adapté.
Inconvénient majeur :
- Un loi du 30/12/1981 a supprimé la possibilité d’inclure des clauses de variabilité du capital.
- Pour entrer dans une SA, il faut faire une augmentation de capital. Les formalités sont longues
et couteuses. Par ailleurs, le futur adhérent ne pourra pas devenir immédiatement associé et
devra attendre le prochain conseil d’administration qui décidera de l’augmentation de capital.
- Pour sortie d’une SA, il faut procéder à une réduction de capital. La procédure est lourde.
- Il n’est pas possible de prévoir une exclusion par assemblée générale.
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b. Les groupements d’achat
La structure non coopérative : différents choix possibles
Sociétés commerciales : société par actions simplifiée
Forme la plus avantageuse pour un groupement non coopératif :
- Grande souplesse dans l’organisation de cette structure ;
- Liberté contractuelle dans la rédaction des statuts ;
- Possible pour le regroupement de plus de 100 adhérents ;
- Structure de direction adaptée à l’activité du groupement ;
- Peut prévoir une clause de variabilité du capital de sorte qu’il est possible d’exclure
facilement les adhérents.
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2. LE CONTRAT D’ADHESION ET LES CONTRATS ANNEXES
a. Le contenu du contrat d’adhésion
b. Les obligations de l’adhérent
c. Les obligations de la centrale
a. Le contenu du contrat d’adhésion
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
Le choix des produits
L’intérêt de la centrale d’achat réside dans le choix qu’elle va opérer pour l’assortiment
des marchandises.
La centrale va en effet établir dans un « plan d’assortiment », la liste des produits à
acheter, leur prix indicatif et leur date de livraison.
Elle va également indiquer dans un « plan d’achat », les quantités à acquérir, les prix et
les dates d’acquisition optimaux.
Le plan d’achat est ensuite communiqué aux adhérents sous forme de bons de
commande présentant toutes les conditions d’achat.
Les adhérents donneront ensuite les ordres d’achat dans les délais indiqués par la
centrale.
La Cour d’appel de Paris a considéré que la centrale était responsable du choix des
produits (CA Paris, 24 et 25/09/1990, JCP E, 1990, II, n°20366).
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a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
Obligation de confidentialité
Les informations portées sur le bon de commande ont un caractère confidentiel.
L’adhérent ne peut les divulguer ou les utiliser auprès d’un fournisseur, sous peine
d’engager sa responsabilité contractuelle, pouvant conduire à la rupture du contrat.
Obligation de respecter les délais de commande
L’adhérent a l’obligation de respecter les délais de commande. A défaut, il peut
s’exposer à des sanctions telles que le refus d’une commande ou la diminution des
remises.
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a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause de non-concurrence
- Le contrat d’adhésion comprendra souvent une clause de non-concurrence aux
termes de laquelle l’adhérent s’engage à ne pas s’approvisionner auprès d’une
centrale concurrente.
- Cette clause est essentielle pendant la durée du contrat car elle permet d’éviter que
l’adhérent passe par plusieurs centrales en fonction du meilleur rapport qualité-prix
des produits. La centrale serait ainsi lésée car elle ne serait pas aidée sur les
produits à faible quantité d’achat.
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a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause de non-concurrence- La jurisprudence sanctionne la violation de l’obligation de non-concurrence (Cass. com.
4/07/2006, n° 03-16.443 : Mais attendu, d'une part, que, selon les constatations de l'arrêt,
l'obligation de paiement comptant imposée à la société Pontadis et la coupure de son accès
informatique aux accords tarifaires avec les fournisseurs sont intervenues, avant
l'engagement d'une procédure disciplinaire, en raison des méconnaissances par cette société
de son obligation de loyauté envers le mouvement coopératif et de la prohibition statutaire de
toute participation directe ou indirecte d'un adhérent à des sociétés ou organismes, projets,
programmes ou opérations concurrents de l'ACDLEC et des sociétés coopératives du
mouvement Leclerc, ces faits laissant craindre le départ de la société Pontadis et permettant à
M. Godefroy, membre du conseil d'administration de cette société, mais également dirigeant
de sociétés s'approvisionnant auprès d'un groupe concurrent, de connaître les accords
conclus entre le GALEC et ses fournisseurs ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel
a pu statuer comme elle a fait. »)
09/03/2015 50
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause de non-concurrence
- Elle est plus rare après la cessation du contrat. Elle n’est prévue dans ce cas que si
le but est d’éviter le transfert de son savoir-faire à une centrale concurrente.
09/03/2015 51
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause d’exclusivité ou de quotas
La centrale peut exiger une exclusivité d’approvisionnement
- L’exclusivité est souvent demandée lorsque l’approvisionnement s’accompagne d’une
concession d’enseigne et que la centrale constitue un élément d’un contrat de franchise ou de
concession.
- Une difficulté peut se poser si l’adhérent démontre qu’il peut obtenir des produits à un prix
moindre. Les contrats prévoient souvent que dans cette hypothèse, l’adhérent doit
communiquer à la centrale les coordonnées du fournisseur afin que la centrale tente d’obtenir
des conditions plus avantageuses pour l’ensemble des adhérents. Ce type de clauses est
cependant considéré comme anticoncurrentiel dans la mesure où elles empêchent l’adhérent
de chercher les meilleures conditions que celles offertes par le groupement et d’acheter de
produits identiques à des prix plus faibles (Cons. Conc. 9/06/1992, n° 92-D-38).
09/03/2015 52
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause d’exclusivité ou de quotas
- On précisera également que ce type de clause est contraire à l’article L. 442-6, II, du code de
commerce qui prohibe les clauses du client le plus favorisé en visant expressément la clause
qui permet “de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux
entreprises concurrentes par le cocontractant ».
09/03/2015 53
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause d’exclusivité ou de quotas
La centrale peut également exiger de l’adhérent un minimum d’achats ou un quota minimum de
chiffre d’affaires :
Aux termes de la clause de quota: l’adhérent devra réserver une partie de son chiffre d’affaires à la centrale.
La jurisprudence exige que les clauses de quota :
- soient proportionnées (Cass. com., 13/05/1997, Juris-Data n° 1997-002082 : disproportion par rapport au
pourcentage des ventes du fournisseur sur l'ensemble du marché où la clause n'était pas raisonnable) ;
- définissent précisément les paramètres permettant de définir les objectifs (CA Paris, 2/10/1991 : D. 1991,
inf. rap. p. 284 : nullité au motif que la région par rapport à laquelle le coefficient de pénétration devait
s'appliquer n'avait pas été indiquée), de façon objective (Cass. com., 9 juin 2004, RJ com. 2004, p. 406) ;
- ne soient pas discriminatoires par rapport aux clauses imposées aux autres concessionnaires (Cass. com.,
1er févr. 1994 : Gaz. Pal. 1994, 2, jurispr. p. 515, note J. Ristaino).
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a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
La clause d’exclusivité ou de quotas
Aux termes de la clause d’un minimum d’achats, l'adhérent devra garantir à la centrale un certain
chiffre, au-delà duquel il pourra s’approvisionner ailleurs.
Rarement, la centrale n’exige pas de clause d’exclusivité ou de quotas.
La jurisprudence considère ainsi qu'en l'absence de stipulation d'engagement d'exclusivité ou de
quasi-exclusivité, dans un contrat de concession d'enseigne comme dans les statuts et le règlement
intérieur du regroupement à l'achat, les adhérents pouvaient se fournir directement par leurs
propres moyens (Cass. com. 17/03/2004, n° 02-12.671).
La violation de l’exclusivité est sanctionnée par le versement d’une indemnité forfaitaire, dont le
montant, stipulé au contrat, est égal au montant de la commission qui aurait été due si l’adhérent
avait effectué ses achats par l’intermédiaire de la centrale.
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a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les clauses classiques
Les clauses territoriales
- La centrale prévoit souvent un adhérent par région, ville, département. Elle insère
ainsi souvent dans ses contrats des clauses d’attribution territoriale, avec une clause
d’évolution qui lui permettra d’augmenter la zone ou de la restreindre si par
exemple l’adhérent réalise un volume insuffisant par rapport à la zone attribuée.
- Si une fois la zone réduite, la partie du territoire est attribuée à un autre adhérent, ce
dernier devra verser à l’adhérent concernée par la réduction de son territoire, une
indemnité proportionnelle correspondant à la clientèle potentielle retirée.
09/03/2015 56
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les autres prestations
L’enseigne et la marque
- La centrale peut imposer à ses adhérents de mettre leur point de vente sous son
enseigne, voir de distribuer des produits sous sa marque (Ex : Intermarché, Leclerc,
Carrefour, pour les détaillants) ou simplement leur proposer son enseigne et
accepter de fournir de distributeurs sous enseignes concurrentes.
- Dans ces hypothèses, la centrale va concéder à ses adhérents une licence de sa
marque dès la conclusion du contrat d’approvisionnement.
- En pratique, cette licence de marque fait l’objet d’un contrat distinct, qui se justifie
par une différence de traitement fiscal.
09/03/2015 57
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les autres prestations
L’enseigne et la marque
- Les adhérents seront soumis à certaines obligations tendant au respect de l’image de la
marque.
- Ils devront également payer une redevance en contrepartie de la licence de marque concédée,
calculée sur son chiffre d’affaires.
- Les adhérents peuvent être autorisés à sous-licencier la marque à des tiers qui auront donc le
droit d’utiliser la marque. C’est notamment le cas lorsque l’adhérent est liés à des tiers par des
contrats de franchise, de licence de marque ou autres.
- Les sous-licenciés sont soumis aux mêmes obligations que l’adhérent .
- En cas de cessation de la licence de la marque, l’adhérent devra prendre les mesures
nécessaires pour que les tiers en cessent également l’usage.
09/03/2015 58
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les autres prestations
Les prestations annexes à la marque
- La concession de la marque s’accompagne souvent d’obligations à charge de l’adhérent en
matière de publicité, notamment à réaliser des campagnes publicitaires.
- Il est généralement prévu que l’adhérent doit consacrer un pourcentage minimum de son
chiffre d’affaires à la publicité locale.
- Le contrat prévoit également souvent une participation obligatoire de l’adhérent, calculée sur
son chiffre d’affaires, à la publicité nationale réalisée par la centrale.
09/03/2015 59
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les autres prestations
Le savoir-faire
- La centrale peut proposer en plus d’une licence de marque, un savoir-faire.
- Le savoir-faire peut porter sur l’aménagement du magasin, l’implantation, les
méthodes de vente, le merchandising.
- Dans l’hypothèse d’une transmission d’un savoir-faire, le contrat d’adhésion se
transforme ainsi en contrat de franchise.
- Le contrat de franchise devra comprendre une clause de confidentialité.
09/03/2015 60
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les autres prestations
L’assistance
La centrale peut également être amenée à apporter une assistance permanente à ses
adhérents : en matière de gestion des stocks, comptabilité, formation des vendeurs,
amélioration des méthodes de vente.
Un contrat d’assistance est ainsi conclu entre la centrale et l’adhérent.
09/03/2015 61
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers
Il existe 2 flux financiers dans le contrat :
- Un flux financier vers la centrale, l’adhérent finançant le fonctionnement de la centrale ;
- Un flux financier vers l’adhérent, la centrale obtenant des ristournes ou remises pour
l’adhérent.
09/03/2015 62
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers la centrale
Selon son type de fonctionnement, ses coûts, sa relation avec l’adhérent, une centrale dispose de 5
sortes de financement, cumulables :
Droit d’entrée
Il s’agit du prix payé par l’adhérent pour accéder à la centrale. Il a pour contrepartie des
informations immédiatement communiquées à l’adhérent, telle que la liste des fournisseurs
référencés et un gain immédiat dans les opérations d’achat-vente. Il peut avoir pour contrepartie la
mise à disposition d’une marque ou d’une enseigne.
Le droit d’entrée est payé en totalité dès l’entrée dans la centrale. Certaines centrales reportent
cependant le paiement du droit d’entrée à la sortie et prévoient un montant calculé sur un
pourcentage de chiffre d’affaires réalisé par l’adhérent. Le droit d’entrée devient alors un moyen
de dissuader l’adhérent de quitter la centrale.
09/03/2015 63
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers la centrale
Cotisation
Elle peut être fixe : les frais généraux, salaires, charges sociales de la centrale sont ainsi répartis
de manière égalitaire entre les adhérents.
Elle peut être proportionnelle : les frais sont ainsi proportionnels aux chiffres d’affaires réalisés
par les adhérents.
Elle peut être mixte.
Le paiement se fait le plus souvent de manière échelonnée (de manière mensuelle).
09/03/2015 64
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers la centrale
Remises et ristournes
Les remises et ristournes obtenues par la centrale en raison des quantités commandés ou des
services rendus sont en principe destinées aux adhérents (exception : lorsque la centrale intervient
au nom et pour son compte et achète pour revendre).
Il est possible de prévoir dans le contrat d’affiliation que la centrale conservera les remises et
ristournes.
Dans cette hypothèse :
- cela doit être expressément mentionné dans le contrat d’adhésion (sous peine de tomber sous
le coup du délit de l’abus de confiance) ;
- La centrale devra établir une facture correspondant au montant des remises et ristournes
conservées.
09/03/2015 65
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers la centrale
Commission
La centrale est rémunéré pour ses services par une commission calculée sur le montant
des achats effectués pour le compte de l’adhérent.
Rémunération des services rendus aux adhérents
La centrale peut être rémunéré pour les prestations de services rendus aux adhérents.
Rémunération des services rendus aux fournisseurs
La centrale peut être rémunéré pour les prestations de services rendus aux fournisseurs
(Ex: remontée d’informations sur le marché).
09/03/2015 66
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers l’adhérent
Remises et ristournes
- En cas de litige dû au redressement ou à la liquidation judiciaire de la centrale, la
jurisprudence a considéré que l’adhérent avait un droit sur les ristournes perçues
pour son compte et qu’il pouvait revendiquer les sommes déposées par le
mandataire judiciaire sur son compte si elles sont suffisamment individualisées
(Cass. com. 25/03/1997, RD bancaire et bourse 1997, p. 127, n° 3). En l’absence de
stipulations prévoyant que ces remises sont conservées par la centrale, la ristourne
doit être reversée à l’adhérent. L’administrateur provisoire devra les reverser aux
adhérents (T.com Paris, 6/03/1994).
- Le fait générateur de la ristourne est le paiement du prix des factures
correspondantes. (CA Versailles, 14/04/1988, D. 1988, inf. rap. p. 144).
09/03/2015 67
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les flux financiers vers l’adhérent
Remises et ristournes
- Elles peuvent être compensées avec les dettes liées à la livraison des marchandises
en raison de leur connexité (Cass. com. 18/02/2003, n° 00-13.369 : « Mais attendu
qu'après avoir relevé que la créance de la société Duarig portait sur des livraisons de marchandises
effectuées en janvier 1995 tandis que celle des sociétés était relative à des remises de fin d'année, avoirs,
ristournes et participations publicitaires dus au titre de l'année 1994, l'arrêt retient que ces remises de fin
d'année et ristournes hors factures ou participations publicitaires calculées en fin d'année, selon un
pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec le fournisseur pour l'ensemble des produits ou pour certaines
catégories d'articles, étaient nécessairement et étroitement liées aux commandes passées par les sociétés ;
qu'il retient encore que par une lettre du 12 janvier 1995 adressée à la "centrale Carrefour", la société
Duarig a manifesté qu'elle entendait lier la poursuite de ses relations avec les sociétés au paiement des
remises dues pour 1994 ; qu'ayant ainsi fait ressortir que les créances réciproques résultaient de l'exécution
de plusieurs conventions constituant les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général
aux relations d'affaires entre les parties dont elle a apprécié souverainement la volonté, la cour d'appel qui a
retenu l'existence d'un lien de connexité entre ces créances, a légalement justifié sa décision ; que le moyen
n'est pas fondé. »)
09/03/2015 68
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties offertes par la centrale sont rares
- La centrale est généralement débitrice envers les fournisseurs.
- Cependant, les contrats d’adhésion comprennent rarement une garantie consentie
par la centrale à l’adhérent.
- En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la centrale, l’adhérent a la
possibilité de revendiquer la marchandise achetée par la centrale pour son compte
sous 4 conditions : La marchandise doit être restée la propriété de l’adhérent, elle
doit être retrouvée en nature et donc ne doit pas avoir été transformée, l’adhérent ne
doit pas avoir de dettes envers la centrale et la marchandise ne doit pas être grevé
de droit au profit de tiers de bonne foi.
09/03/2015 69
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties réelles
- Nantissement : garantie souvent consentie de façon conventionnelle à la centrale.
Inconvénient, elle est primée par d’autres privilèges (Trésor, superprivilège des
salariés) et peut être dissuasive pour une centrale qui souhaite recruter de nouveaux
adhérents.
- Dépôt de garantie pour garantir les impayés de l’adhérent : la plus utilisée.
- Adhésion à une société de caution mutuelle : lors de son entrée, l’adhérent souscrit
des parts qui ne lui sont remboursées que lorsqu’il s’est acquitté de ses obligations
envers la société ou des tiers. Le montant de la garantie est généralement plafonnée
au montant maximum des encours de l’adhérent vis-à-vis de la centrale.
09/03/2015 70
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties réelles
- Compensation : la jurisprudence a validé la compensation (Cass. com. 30/031977,
Papeterie Pierre de Montigny et Cie Spal).
Les créances doivent être réciproques, fongibles, certaines, liquides et exigibles. (Cass.
com. 29/10/2003, n° 01-10868 : Attendu que, pour rejeter l'exception de compensation que la société Auchan
opposait à la demande de paiement de la banque, cessionnaire par bordereaux Dailly de créances détenues par la
société Vidéo box communication sur la société Auchan, l'arrêt retient que les clauses du contrat
de référencement passé entre la société Auchan et son fournisseur prévoyant la compensation conventionnelle
immédiate de toutes les sommes dues par l'une ou l'autre des parties dans un compte courant qui enregistre
toutes les opérations et le paiement des indemnités de retard dans la livraison par une note de débit déduite
automatiquement du prochain règlement par compensation conventionnelle ne sont pas opposables à la banque,
tiers au contrat ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la créance invoquée par la société Auchan
n'était pas certaine, liquide et exigible avant la notification des créances cédées par la banque au débiteur cédé,
ce qui permettait alors à ce dernier d'opposer à la demande de paiement la compensation légale intervenue entre
sa dette et la créance qu'elle avait sur le cédant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. »)
09/03/2015 71
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties réelles
- Droit de rétention : cette garantie est efficace et peut s’exercer même en case
d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’adhérent. La créance soit
avoir pris naissance à l’occasion de la chose retenue (Cass. civ. 23/04/1974, JCP G
1975 II, 18170).
- Exception d’inexécution : la centrale a la possibilité de suspendre les prestations de
services rendus à l’adhérent (assistance en matière de gestion des stocks, au niveau
publicitaire, de la comptabilité).
09/03/2015 72
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties réelles
- Clause de réserve de propriété : en pratique, peu efficace car la marchandises est souvent déjà
revendue au moment de la revendication.
• Subrogation dans les droits du vendeur : la centrale peut être subrogée dans les droits des
fournisseurs pour revendiquer les marchandises livrées à l’adhérent.
• Privilège réservé à la centrale agissant en qualité de commissionnaire : l’article L. 132-2 du
Code de commerce prévoit que « Le commissionnaire a privilège sur la valeur des
marchandises faisant l'objet de son obligation et sur les documents qui s'y rapportent pour
toutes ses créances de commission sur son commettant, même nées à l'occasion d'opérations
antérieures. Dans la créance privilégiée du commissionnaire sont compris, avec le principal,
les intérêts, commissions et frais accessoires ». Cette garantie ne peut jouer que si la
marchandise est envoyée à la centrale par le fournisseur.
09/03/2015 73
a. Le contenu du contrat d’adhésion
Les garanties
Les garanties consenties par l’adhérent : les garanties personnelles
- La centrale peut enfin de faire consentie un engagement personnel du
dirigeant de la personne morale.
- Elle sollicite également souvent une caution bancaire.
- Elle peut également demander à l’adhérent de se porter ducroire des
engagements des autres adhérents.
09/03/2015 74
a. Les obligations de l’adhérent
b. Les obligations de l’adhérent
Il convient de distinguer les obligations de l’adhérent en fonction
de la qualification juridique de la relation avec la centrale.
L’adhérent peut en effet :
agir en qualité de commettant ;
agir en qualité de mandant.
12/02/2015 76
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent commettant
Les obligations du commettant :
- Le commettant a l’obligation de passer des commandes.
- Il a l’obligation de payer le commissionnaire, à savoir le montant de sa
commission et le prix de la chose avancé par le commissionnaire. Il doit
rembourser au commissionnaire les frais et avances qu’il a exposés pour
l’accomplissement de sa mission comme les pertes subies comme en
matière de mandat (Cass. com. 16/01/1979, JCP G 1979, IV, p. 98).
- Cette commission peut être calculée soit sur le montant des achats effectués
pour son compte par la centrale, soit sur le montant des ventes qu’il
réalisera.
12/02/2015 77
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent commettant
Les garanties apportées au commissionnaire :
- L’article L. 132-2 du Code de commerce prévoit une garantie au profit du
commissionnaire contre l’insolvabilité du commettant :
« Le commissionnaire a privilège sur la valeur des marchandises faisant l'objet de
son obligation et sur les documents qui s'y rapportent pour toutes ses créances de
commission sur son commettant, même nées à l'occasion d'opérations antérieures.
Dans la créance privilégiée du commissionnaire sont compris, avec le principal,
les intérêts, commissions et frais accessoires. »
12/02/2015 78
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent commettant
Les garanties apportées au commissionnaire :
En application de cet article, il dispose d’un privilège sur la valeur des
marchandises qui couvre toutes les sommes qui peuvent être dues par le
commettant au commissionnaire, y compris les avances, les frais et les paiements
effectués pour le compte du commettant (Cass. com. 22/02/1956 : Bull. civ. 1956,
III, n° 85 ; Cass. com. 26/02/1979 : Bull. civ. 1979, IV, n°84; CA Paris,
18/05/1994: D. 1995, jurisp. P. 15, note B.M.).
12/02/2015 79
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent commettant
Les garanties apportées au commissionnaire :
Il dispose également d’autres garanties supplémentaires :
- Le commissionnaire peut revendiquer les marchandises en cas de liquidation judiciaire du
commettant si elles ne sont pas entrer dans le magasin du commettant en application de l’article L.
624-12 du Code de commerce : « Peuvent être revendiquées, si elles existent en nature, en tout ou
partie, les marchandises dont la vente a été résolue antérieurement au jugement ouvrant la
procédure soit par décision de justice, soit par le jeu d'une condition résolutoire acquise.
La revendication doit pareillement être admise bien que la résolution de la vente ait été
prononcée ou constatée par décision de justice postérieurement au jugement ouvrant la procédure
lorsque l'action en revendication ou en résolution a été intentée antérieurement au jugement
d'ouverture par le vendeur pour une cause autre que le défaut de paiement du prix ».
12/02/2015 80
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent commettant
Les garanties apportées au commissionnaire :
- Il dispose du droit de retenir les marchandises tant qu’il n’est pas réglé. Ce
droit a été rappelé par la Cour de cassation (Cass. com. 20/05/1997 : Bull.
civ. 1997, IV, n° 141) ;
- Si le commissionnaire a plusieurs commettants, ceux-ci sont solidairement
responsables à l’égard du commissionnaire.
12/02/2015 81
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent mandant
Son obligation principale consiste à donner des instructions précises au mandataire :
à savoir acheter des produits déterminés à un prix déterminé ;
Le mandant doit rémunérer son mandataire consistant en pratique en un
pourcentage sur le montant de l’opération. Le mandant doit rembourser au
mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution du mandat, et
doit l’indemniser des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de sa gestion, sans
imprudence qui lui soit imputable (C.civ. art. 1999 et 2000).
12/02/2015 82
b. Les obligations de l’adhérent
Les obligations de l’adhérent mandant
Le mandataire ne dispose pas de privilège pour le paiement de sa rémunération ou
des frais avancés en cas de non-paiement par le mandant.
La jurisprudence considère cependant qu’il a droit à un droit de rétention sur les
biens qu’il doit restituer au mandant. En pratique, ce droit ne pourra d’exercer que
si le mandataire assure le stockage des marchandises pour l’adhérent ou s’il se
charge des livraisons.
La jurisprudence considère également qu’il ne peut pas céder les créances
appartenant à son mandant. Ses droit sont limités à sa commission (Cass. com.
28/01/2003, n° 00-12,085 : « les créances cédées portaient sur la totalité des
factures émises par la société GH qui n'en était pourtant propriétaire que d'une
partie correspondant à sa commission »).
12/02/2015 83
c. Les obligations de la centrale
b. Les obligations de la centrale
Il convient de distinguer les obligations de la centrale en fonction
de la qualification juridique de la relation avec l’adhérent.
La centrale peut en effet :
agir dans le cadre d’une opération d’achat-vente ;
agir en qualité de commissionnaire ;
agir en qualité de mandataire.
12/02/2015 85
c. Les obligations de la centrale
Dans le cadre de l’achat vente
La centrale supporte les obligations pesant habituellement sur les vendeurs :
obligation de livraison conforme, garantie des vendeurs contre les vices-
cachés,
Elle devra également souscrire une assurance couvrant les risques induits pas
sa qualité d’acheteur-revendeur.
12/02/2015 86
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Le contrat de commission met à charge du commissionnaire 5 obligations :
- Obligation d’exécution ;
- Obligation de reddition des comptes ;
- Interdiction de se porter contrepartie ;
- Obligation de ducroire ;
- Obligation d’information et de conseil de la centrale.
12/02/2015 87
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
L’obligation d’exécution
- Le commissionnaire doit réaliser l’opération dont il est chargé
conformément aux instructions du commettant et lui rendre compte ;
- Les instructions du commettant sont impératives en ce qui concerne
l’opération à réaliser : lieu, date, nature de l’opération, quantité et prix des
produits ;
- Il n’est pas interdit au commissionnaire de se substituer un tiers. Cette
substitution se fait conformément aux règles relatives au mandat ;
12/02/2015 88
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
L’obligation d’exécution
- lors que le commissionnaire n’a jamais de droit sur les marchandises, il peut être
tenu de contrôler la qualité de la marchandise dans la mesure où la marchandise
transite par ses entrepôts : il devra vérifier l’état de la marchandises et effectuer les
réserves nécessaires en cas de non-conformité des produits sous peine d’engager sa
responsabilité ;
- si la marchandise ne transite pas par les entrepôts du commissionnaire, la Cour
d’appel de Paris a considéré que « Lorsque le commissionnaire n’a pas la
possibilité de contrôler l’état des marchandises livrées directement au commettant,
il ne peut être tenu à leur égard pour responsable des défauts allégués par lui »
(CA Paris, 30/01/1974, LPA 1974, n° 39, p. 14) ;
- Le commissionnaire peut également devoir assurer l’entretien et la conservation des
marchandises.
12/02/2015 89
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
L’obligation de reddition des comptes
- Le commissionnaire doit rendre compte de sa mission à l’adhérent;
- Le commissionnaire devra également restituer à l’adhérent tout ce qui lui revient.
La jurisprudence constante considère que le commissionnaire ne peut tirer aucun
profit personnel de l’opération, sauf son droit à commission. A défaut, il est
susceptible d’engager sa responsabilité au titre de l’abus de confiance (article 314-1
du Code pénal) ainsi que sa responsabilité civile délictuelle (article 1382 du Code
civil).
12/02/2015 90
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Interdiction de se porter contrepartie
- Le commissionnaire agit pour le compte des adhérents commettants et ne peut pas
réaliser l’opération d’achat pour son propre compte.
- La doctrine considère cependant que la possibilité de se porter contrepartie a peu de
chances de se réaliser dans les centrales d’achat car la contrepartie est contraire à
l’objet social et ne correspond pas à la fonction économique des centrales qui est
d’acheter pour le compte des adhérents. Le non-respect de cette obligation
emporterait la nullité du contrat (M. Soria, Les centrales d’achat : th, 1962, p, 68).
12/02/2015 91
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Obligation de ducroire
- En principe, dans le contrat de commission à la vente, le commettant pour se
garantir du non-paiement du tiers, prévoit une clause de ducroire. Dans le contrat de
commission à l’achat, cette obligation de ducroire envers le commettant n’est pas
nécessaire car c’est la centrale qui est chargé de régler les achats, celle-ci agissant
en son nom.
- L’opportunité d’une clause du ducroire pourrait cependant présenter une utilité si
l’on admettait que le ducroire ne sert pas seulement à garantir l’obligation de
paiement du tiers mais garantit au commentant l’exécution de toutes les obligations
souscrites par le tiers envers le commissionnaire (Ex : si le fournisseur ne livre pas
les marchandises, l’adhérent pourrait se retourner contre la centrale qui s’est portée
ducroire).
12/02/2015 92
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Obligation de ducroire
- Cette clause peut avoir une utilité en cas de requalification du contrat de
commission en mandat. Dans ce cas, le mandant et le mandataire sont tenus au
paiement et le mandant pourrait actionner le mandataire.
12/02/2015 93
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Sanction
- Le non-respect de ces obligations permettent d’engager la responsabilité du
commissionnaire (Cass. crim. 2/12/1965 : Bull. crim. 1965, n° 261 : Engage sa
responsabilité le fait d’avoir acheté à un prix supérieur à celui demandé par le
commettant).
12/02/2015 94
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Obligation d’exécuter le mandat
- Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé,
et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution
(article 1991 C.civ). A défaut, il engage sa responsabilité (Cass. com.
28/01/2003, n° 00-12,085).
12/02/2015 95
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Obligation d’exécuter le mandat
Deux techniques permettent aux adhérents d’encadrer la marge de négociation de la
centrale vis-à-vis des fournisseurs :
- Le mandant peut fixer le cadre de la négociation de la centrale dans le cadre
d’un mandat impératif. S’il s’écarte de ce mandat, le mandataire engage sa
responsabilité ;
- Il peut accorder à la centrale une marge de manœuvre dans la négociation avec
les fournisseurs dans le cadre d’un mandat indicatif.
12/02/2015 96
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Obligation d’exécuter le mandat
- Le mandataire peut recourir à des sous-mandataires. En matière de regroupement à
l’achat, cette situation se rencontre souvent.
Obligation de reddition de compte
- Le mandataire doit rendre compte de l’accomplissement de sa mission au mandant
(C.civ 1993).
12/02/2015 97
c. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Responsabilité du mandataire
• Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu'il commet
dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée
moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un
salaire (C.civ. 1992).
12/02/2015 98
3. LA RELATION CENTRALE - FOURNISSEUR
a. Les obligations de la centrale
b. Les obligations du fournisseur
a. Les obligations de la centrale
a. Les obligations de la centrale
Du coté de la centrale, le régime juridique sera différent en fonction de la
qualification juridique donnée à la relation.
La centrale peut en effet agir dans le cadre :
d’un contrat d’achat-vente ;
d’un contrat de commission ;
d’un mandat.
12/02/2015 102
a. Les obligations de la centrale
Dans le cadre des contrats d’achat-vente conclus par la centrale avec les
fournisseurs, la centrale conclue les contrats au nom et pour son compte.
Conséquences :
- la centrale sera responsable du paiement vis-à-vis les fournisseurs ;
- le fournisseur ne peut se retourner contre les adhérents pour le paiement
(Cass. com. 23/01/1961 : Bull. civ. 1961, III, n°47).
12/02/2015 103
a. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale agissant en qualité de commissionnaire
Lorsque la centrale d’achat agit en qualité de commissionnaire, en son nom
mais pour le compte des adhérents, elle est seule responsable des paiements
dus au fournisseur.
Il lui appartient également de conclure une convention unique avec les
fournisseurs conformément à l’article L. 441-7 du Code de commerce, cette
obligation pesant sur la centrale commissionnaire (CEPC, Avis n° 12-05, 14
mai 2012).
12/02/2015 104
a. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Lorsque la centrale d’achat agit en qualité de mandataire, elle n’est pas
engagée personnellement envers les fournisseurs.
Ayant conclu les contrats au nom et pour le compte des adhérents, la
centrale n’est pas tenu des actes juridiques conclus avec les fournisseurs
(Cass. com. 17/07/1933 : S. 1933, 1, p. 339) sauf engagement de ducroire.
En pratique, le fournisseur demande souvent au mandataire de se porter
ducroire des engagements pris les adhérents.
12/02/2015 105
a. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
La centrale reste seulement tenue à l’égard des tiers si elle commet des
délits ou quasi-délits dans l’exécution de son contrat (Cass.com.
28/05/1991, n° 89-20575).
Si la centrale dépasse le cadre de sa mission :
- soit le mandant ratifie les engagements pris en son nom par le mandataire,
le mandant restant ainsi responsable de l’opération réalisée par le
mandataire (Cass. com. 2/05/78: LPA 28/05/78, p. 103);
- Soit le mandant refuse de ratifier les engagements pris par son mandataire,
et ne sera donc pas tenu des engagements pris en son nom (Cass. com.
31/03/1981 : JCP G 1981, IV, 221).
12/02/2015 106
a. Les obligations de la centrale
Les obligations de la centrale mandataire
Si la centrale négocie avec le fournisseur dans la cadre donné par ses
adhérents, elle ne peut signer un contrat avec le fournisseur, au nom et pour le
compte de ses mandats, si elle y a été autorisée par ces derniers.
La centrale est ainsi souvent autorisée à signer des conventions uniques au
nom et pour le compte de ses adhérents.
12/02/2015 107
a. Les obligations de la centrale
Obligations communes à tous les types de centrale :
La centrale d’achat peut être tenue d’apporter des garanties de paiement,
telle qu’une garantie bancaire.
La centrale peut être tenue d’acquérir une gamme complète de produits ou
certains produits de la gamme.
Il est également possible de prévoir l’engagement de la centrale d’assurer le
service après-vente. Dans cette hypothèse, la centrale centralisera le
système de garantie.
12/02/2015 108
b. Les obligations du fournisseur
b. Les obligations du fournisseur
Du côté du fournisseur, la relation s’analyse comme une vente.
Les obligations du fournisseur consiste dans les obligations
classiques du contrat de fourniture.
12/02/2015 110
b. Les obligations du fournisseur
Il n’y a pas d’obligation d’exclusivité de fourniture à la centrale, sauf pour
les produits à marque de distributeur.
Le fournisseur s’engage souvent à réaliser une campagne publicitaire pour
accroître la vente de ses produits.
Si la centrale rend des services au fournisseur, celui-ci peut s’engager à
rémunérer les prestations de services rendues par la centrale. En pratique, la
centrale sera rémunéré sous forme de commission calculé sur le chiffre
d’affaires du fournisseur. Ces prestations de services doivent être
mentionnées dans la convention unique ou dans le contrat-cadre annuel
conclu avant le 1er mars de chaque année conformément à l’article L. 441-7
du Code de commerce.
12/02/2015 111
b. Les obligations du fournisseur
Le fournisseur peut s’obliger à payer une prime de référencement.
Le versement de cette prime est cependant encadré :
La prime de référencement doit avoir une contrepartie.
- L’article L. 442-6, I, 3° du Code de commerce interdit le fait « d’obtenir ou de tenter
d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un
engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé
par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ».
Si une prime de référencement était facturée au fournisseur sans considération de volume d’achats
proportionné aux avantages consentis, elle serait considérée comme une pratique restrictive de
concurrence.
12/02/2015 112
b. Les obligations du fournisseur
En pratique, la prime est donc calculée en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé
par le fournisseurs avec les adhérents de la centrale.
La jurisprudence admet la validité des primes consenties par le fournisseur dès lors qu’elles ont
pour contrepartie des engagements effectifs d’achats (CA Paris, 18/03/1998, BOCCRF
27/03/1998, p.144). Le simple référencement de produits, non suivi de commandes, n’est pas
suffisant (T. Com. Lyon, 4/03/1997, Actualités DGCCRF 1997, n° 7-8).
- L’article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce interdit le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir
d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service
commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du
service rendu ».
En application de cet article, la prime doit être proportionnée à la valeur du service rendu par la
centrale, sous peine de constituer une pratique restrictive de concurrence.
12/02/2015 113
b. Les obligations du fournisseur
La prime nécessité une commande préalable :
- L’article L. 442-6, II, b du Code de commerce prévoit que sont nuls les clauses ou
contrats prévoyant la possibilité « d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au
référencement préalablement à la passation de toute commande ».
L’obligation de livraison n’est pas une obligation caractéristique de la centrale, sauf
dans l’hypothèse où la centrale va livrer directement les fournisseurs.
12/02/2015 114
4. LA RELATION ADHERENT-FOURNISSEUR
4. Relation Fournisseur - Adhérent
La relation entre le fournisseur et l’adhérent est souvent fondée sur une
relation de livraisons, le fournisseur livrant souvent directement les
produits aux adhérents de la centrale.
Il peut également exister d’autres relations, certaines permises, d’autres
interdites.
12/02/2015 116
4. Relation Fournisseur - Adhérent
Les relations interdites :
- Interdiction de négociations directes : la centrale peut interdire à l’adhérent d’établir
des relations directes avec les fournisseurs. L’objectif est généralement d’empêcher
que l’adhérent renégocie des conditions qui ne passerait pas par elle dans
l’hypothèse où l’adhérent souhaiterait obtenir des conditions plus avantageuses du
fait de la réalisation à lui seul d’un chiffre d’affaire supérieur aux autres membres.
- Interdiction de relations directes : cette interdiction peut être mentionnée dans le
contrat d’adhésion ou dans le règlement intérieur.
En pratique : les contrats contiendront un engagement d’approvisionnement
exclusif des adhérents envers la centrale.
12/02/2015 117
4. Relation Fournisseur - Adhérent
Les relations permises :
- La centrale peut parfois autoriser l’adhérent à avoir une relation directe avec les
fournisseurs. Dans cette hypothèse, la centrale demande à son adhérent de lui
rendre compte du volume d’affaires traité directement avec le fournisseur. Cela
permet à la centrale de pouvoir solliciter des ristournes supplémentaires sur les
quantités ou de négocier des prix et conditions plus avantageuses pour les prochains
exercices ;
- La centrale peut parfois également autoriser l’adhérent à négocier directement avec
les fournisseurs pour certaines opérations ponctuelles ;
- Enfin, lorsque l’adhérent peut bénéficier de prix plus intéressants que ceux obtenus
avec la centrale, du fait des déductions de tous les frais de fonctionnement, des
dérogations peuvent être prévues pour l’adhérent.
12/02/2015 118
B. LES CENTRALES DE REFERENCEMENT
1. LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU REFERENCEMENT
2. LA RELATION CENTRALE – ADHERENT
3. LA RELATION CENTRALE-FOURNISSEUR
4. LA RELATION FOURNISSEUR-ADHERENT
1. LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU REFERENCEMENT
1. La qualification juridique du
référencement
Le référencement constitue la technique la plus souple à
la disposition des regroupements à l’achat et la plus
utilisée.
Elle consiste pour la centrale à négocier avec les
fournisseurs des prix et conditions préférentiels pour les
membres du groupement qui s’adresseront directement
aux fournisseurs pour qu’ils les livrent.
12/02/2015 122
1. La qualification juridique du
référencement
• La nature juridique de l’opération de
référencement a suscité plusieurs débats.
• Plusieurs choix ont été proposés :
- la stipulation pour autrui ?
- La promesse unilatérale de vente des fournisseurs ?
- Le contrat de courtage ?
- La mandat des adhérents au regroupement ?
- La commission ?
12/02/2015 123
1. La qualification juridique du
référencement
La stipulation pour autrui ?
- La centrale intervient en qualité de stipulant ;
- les fournisseurs en tant que promettants ;
- les adhérents en qualité de tiers bénéficiaires.
Dans le contrat de référencement, la centrale et le référenceur déterminent à
l’avance les conditions des contrats de vente. La centrale stipule l’avantage
pour l’adhérent et le fournisseur s’oblige à fournir les produits.
Cette technique permet à la centrale d’exiger des fournisseurs l’exécution des
obligations contractées au profit des adhérents.
12/02/2015 124
1. La qualification juridique du
référencement
Promesse unilatérale de vente des fournisseurs ?- Analyse proposée par plusieurs auteurs : M. Bernard (Les sociétés coopératives de
commerçants détaillants : Th, 1975, Paris), M. Les professeurs Collart, Dutilleul et
Delebecque.
- Avantage de ce choix :
- obligation pour les fournisseurs de maintenir leurs conditions pendant un délai plus long
que dans le cas d’une simple offre ;
- La centrale n’est pas obligée de garantir la solvabilité des acquéreurs sauf clause
contraire (Cass. com. 16/01/1990: Bull. civ. 1990, IV, n° 16 ; Cass. com. 28/05/1991 :
Bull. civ. 1991, IV, n° 196). Mais elle ne doit pas avoir eu connaissance d’une
information déterminante qu’elle ait oublié de communiquer au le fournisseur par
exemple sur la situation financière d’un adhérent (Cass. com. 23/10/1990, Bull. civ.
1990, IV, n°257).
- En pratique : la centrale n’est pas cependant en mesure d’assurer au fournisseur les
quantités de marchandises qui seront commandées par les adhérents.
12/02/2015 125
1. La qualification juridique du
référencement
Contrat de courtage ?
Dans cette analyse : la centrale se contente de rapprocher les parties et
ne garantit pas le conclusion d’un contrat.
Ce choix a été discuté par la doctrine (J.J. Burst. Le choix du lien
unissant le groupement à ses membres, op, cit., n°9, p, 46).
Théorie du courtage appliquée par la jurisprudence et confirmée par la
Cour de cassation (Cass. com., 17/03/2004, n°01-10.103).
12/02/2015 126
1. La qualification juridique du
référencement
Mandat des adhérents à la centrale d’achat ?
• La centrale intervient comme mandataire des adhérents
pour négocier avec les fournisseurs les prix et conditions de
vente et signer avec eux un contrat-cadre au terme duquel
ils s’engagent pendant un certain temps à maintenir les
conditions négociées à l’égard des adhérents.
12/02/2015 127
1. La qualification juridique du
référencement
Contrat de commission ?
La jurisprudence a reconnu que le contrat de
référencement était proche du contrat de commission
(CA Versailles, 16/12/1987, CDE 1988, n° 2, p, 27 –
Cass. com. 20/05/2003, n°00-14.239).
12/02/2015 128
1. La qualification juridique du
référencement
Choix opéré en pratique : 2 qualifications possibles
• Courtier dans le référencement ouvert :
La jurisprudence a reconnu clairement la qualité de courtier à la centrale de référencement :
- T. corr. Paris, 30/01/1974 : Gaz. Pal. 1974, 2, p. 529 : « Le courtier, dont l’article 74 du Code de
commerce définit la fonction, met en rapport les personnes désireuses de contracter, mais ne conclut
pas les contrats directement passés entre les deux opérateurs économiques qu’il a mis en rapport ».
- Cass. com. 17/03/2004, n°01-10.103 ; Cass. com. 20/05/2003, n°00-12.239 ; Cass. com. 28/05/1991,
n° 89-20575; Cass. com., 6/12/1988, n° 86-17.310).
Le Conseil de la concurrence a également reconnu cette qualité : « la centrale de référencement agit en
tant que courtier en mettant en contact les fournisseurs référencés et les distributeurs affiliés sans
intervenir dans la conclusion du contrat » (C. conc. 04/09/2003, n°03-D-39)
12/02/2015 129
1. La qualification juridique du
référencement
Choix opéré en pratique : 2 qualifications possibles
Dans le référencement ouvert, les fournisseurs et les adhérents gardent leur liberté:
– les fournisseurs veulent rester libre de fixer leurs conditions et révoquer leurs
offres ;
– les adhérents restent libre de s’adresser aux fournisseurs de leur choix et
pourront renégocier des conditions particulières ou obtenir des remises
supplémentaires.
La centrale n’intervient pas à l’acte juridique : elle se contente de mettre en
relation le fournisseur et l’adhérent après avoir contacté et référencé le fournisseur
et après avoir recommandé ce fournisseur à l’adhérent qui va directement
s’approvisionner auprès du fournisseur.
12/02/2015 130
1. La qualification juridique du
référencement
Choix opéré en pratique : 2 qualifications possibles
• Mandataire dans le référencement fermé :
Dans le référencement fermé, l’adhérent a moins de choix parmi les
fournisseurs. Il peut également être tenu de réaliser un certain volume
d’achats.
Le fournisseur va fixer par contrats ses conditions.
La centrale intervient comme mandataire dans le contrat-cadre signé avec
les fournisseurs au nom et pour le compte des adhérents. Les contrats
d’application sont conclus entre les fournisseurs et les adhérents
mandants.
12/02/2015 131
2. LA RELATION CENTRALE – ADHERENT
2. La relation centrale-adhérent
Lorsque l’adhérent est associé du groupement, les relations sont organisées par
les statuts ou le règlement intérieur.
Lorsque l’adhérent rejoint une centrale d’achat, il conclut un contrat
d’adhésion.
La formation du contrat est soumise aux règles du droit commun des contrats.
La jurisprudence considère que l’écrit n’est pas une condition de validité de
contrat de référencement (Cass. com. 17/03/2004, n°01-10.103).
12/02/2015 133
2. La relation centrale-adhérent
Obligations de la centrale :
- La centrale doit remettre aux adhérents, une liste des produits, des prix et conditions
négociés avec les fournisseurs (transport, logistique, délai de paiement, délai de
livraison, etc..). L’adhérent sera libre de l’utiliser ou non. Elle doit également
communiquer la liste des fournisseurs référencés ainsi que les mises à jour.
- La centrale doit également informer les adhérents des rémunérations versées par les
fournisseurs.
- La centrale peut avoir l’obligation de sélectionner un certain nombre de
fournisseurs concurrents ou non concurrents selon que le référencement est ouvert
ou fermé et d’obtenir des conditions de vente préférentielles. Elle peut également
avoir pour obligation de réactualiser régulièrement la liste des fournisseurs et de la
communiquer aux adhérents.
12/02/2015 134
2. Relation centrale – adhérent
Les obligations de la centrale :
• Reversement des ristournes :
Principe : La centrale a l’obligation de reverser les ristournes consenties par les
fournisseurs aux d’adhérents.
Il est fréquent que ces ristournes soient versées dans un premiers temps à la
centrale, qui agit dès lors en qualité de mandataire (Cass. com., 12/11/1985 :
Lettre distrib. 1986/2).
12/02/2015 135
2. Relation centrale – adhérent
Les obligations de la centrale :
• Reversement des ristournes :
Tempérament : La centrale peut conserver les ristournes à condition que le
contrat lui permette (Cass.com. 3/04/1990, n°88-16,962).
- Une clause "pénale" peut également l'autoriser à conserver les ristournes non
encore payées dont aurait dû bénéficier un adhérent qui se retire ou se trouve
exclu du groupement ou de la centrale (Cass.com. 18/05/2005, n° 03-11.179).
Cette clause pénale doit cependant être suffisamment précise (Cass. com.,
22/02/2000 : D. 2000, Act. jur. 153).
12/02/2015 136
2. Relation centrale-adhérent
Obligations de l’adhérent :
- L’adhérent a l’obligation de communiquer à la centrale le chiffre d’affaires réalisé avec les
fournisseurs afin que la centrale puisse calculer la commission due par les fournisseurs.
- Le contrat d’adhésion comprend souvent un engagement d’approvisionnement exclusif de
l’adhérent envers la centrale
- Il a l’obligation d’informer la centrale de toutes modifications affectant sa situation
financière.
- Les contrats comprennent souvent une clause de reporting obligeant l’adhérent à informer
sans délai la centrale en ces de modification significative de sa situation financière.
- A défaut pour la centrale d’informer le fournisseur d’une modification affectant l’adhérent, la
centrale peut engager sa responsabilité envers le fournisseur.
12/02/2015 137
3. LA RELATION CENTRALE – FOURNISSEUR
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des parties dépendent essentiellement du type de
référencement :
- en présence d’un référencement ouvert, la centrale n’aura qu’un rôle de
courtier, consistant à mettre en relation la centrale et l’adhérent. La
jurisprudence considère que la centrale n’a pas d’obligation de garantie
(Cass. com. 16/01/1990, Bull. civ. 1990, IV, n° 16 : « Que la société S.
n’avait donc pas à garantie le paiement des dettes de ses adhérents, qu’il
n’était pas davantage prouvé qu’elle ait eu une obligation de
renseignement sur la solvabilité de ses adhérents » ;
- La centrale ne s’engage pas à ce que les adhérents réalisent un certain
chiffre d’affaires, les adhérents restent libres de s’adresser à n’importe quel
fournisseur référencé et de négocier directement certains avantages et le
fournisseur reste libre de ne pas maintenir ses offres.
12/02/2015 139
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des parties dépendent essentiellement du type de
référencement :
- en présence d’un référencement fermé, les obligations de la centrale et du
fournisseur sont plus nombreuses :
- Le fournisseur serait tenu de maintenir ses offres ;
- L’adhérent est tenu d’acheter un certain volume auprès des
fournisseurs.
12/02/2015 140
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Choix des fournisseurs ;
• Négociation des conditions de ventes ;
• Transmission des offres aux adhérents ;
• Réalisation de prestations de coopération commerciale ;
• Sélection des adhérents ;
• Obligation de communication aux fournisseurs de la liste des adhérents ;
• Obligation de renseignement ;
• Obligation de garantie ;
• Obligation d’exclusivité (référencement fermé).
12/02/2015 141
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Choix des fournisseurs :
- Sur la base de critères objectifs et vérifiables (ancienneté du référencement
du fournisseur, compétence, sérieux des fournisseurs, prix, qualité des
produits, solvabilité des partenaires commerciaux, délais de livraison, taux de
rupture, taux de retour de produits non conformes), la centrale va sélectionner
les fournisseurs.
- La sélection des fournisseurs n’est pas une pratique contraire au droit de la
concurrence (Cass. com. 16/01/1990, n°88-11.541).
12/02/2015 142
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Choix des fournisseurs :
Cette sélection est cependant encadrée :
- Elle ne doit pas aboutir à contraindre les adhérents à travailler avec les fournisseur
choisis (Cons. Conc. 9/06/1992, n°92-D-38) ;
- Elle ne doit pas conduire à boycotter d’autres fournisseurs, sanctionné sur le terrain
des ententes (Cons. Conc. 5/01/1999, n°99-D-01; Cons. Conc. 13/12/1994, n°94-D-
60) ;
- le fait de subordonner le référencement du fournisseur à l'obligation de conclure
une convention de prestation de services pourrait être sanctionné sur le fondement
de l'abus de dépendance économique, ainsi que sur celui de l'article L. 442-6-I, 2°,
voire 3° du Code de commerce (Commission d'Examen des Pratiques
Commerciales, avis n° 10-15, 4 nov. 2010).
12/02/2015 143
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Choix des fournisseurs :
- Pour opérer une sélection optimale des fournisseurs, certaines centrales utilisent des
outils d’aide au référencement, tel que le « scoring », consistant à noter les
fournisseurs.
- Cet outil doit être utilisé avec précaution :
→ Au regard du droit des ententes : la centrale ne doit communiquer que des données
globalisées afin de ne pas faciliter des échanges d’information entre concurrents ;
→ Déréférencement brutal : une faible notation peut conduire au déréférencement du
fournisseur: la centrale devra respecter un délai de préavis raisonnable ;
→ Le fournisseur doit être en mesure de connaître sa note et les critères de notation.
12/02/2015 144
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Négociations des conditions de vente
Il s’agit de l’obligation essentielle de la centrale. Elle a en effet pour mission de
négocier les conditions les plus avantageuses pour les adhérents.
Il va négocier le contenu du contrat (prix, quantité, délais et conditions de paiement,
livraison).
Le contenu du contrat ne doit pas conduire à un déséquilibre significatif . La
jurisprudence a eu l’occasion de juger que des clauses d’un contrat de référencement
créaient un déséquilibre significatif (CA Paris, 11/09/2013, Juris-Date n° 2013-
019306).
12/02/2015 145
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Transmission des offres aux adhérents :
La centrale a l’obligation de transmettre la liste des fournisseurs et leurs offres
aux adhérents.
12/02/2015 146
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Prestations de coopération commerciale
- La centrale peut s’engager à réaliser diverses prestations de coopération
commerciale destinées à favoriser la commercialisation des produits
(assistance à l'élaboration d'un plan promotionnel, élaboration d'un plan de
développement des performances, d'un plan d'implantation des produits,
transmission d'informations, centralisation de factures).
- La centrale est soumise aux dispositions de l’article L. 441-7 du Code de
commerce et a été sanctionnée sur ce fondement (Cass. crim. 9/02/2010,
n°09-81.574).
- Les prestations de coopération commerciale doivent être facturées par la
centrale (Instruction fiscale n° 3E-2-08, 18 nov. 2008).
12/02/2015 147
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Prestations de coopération commerciale
La centrale est soumise aux dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce :
« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait,
par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire
des métiers :
1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage
quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou
manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;
2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations
créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
12/02/2015 148
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Prestations de coopération commerciale
- La Cour d'appel de Paris a condamné une centrale de référencement qui avait conclu
avec un fournisseur des accords de coopération commerciale comprenant des
prestations peu clairement définies, une rémunération manifestement disproportionnée
au regard de la valeur du service rendu et des déséquilibres significatifs entre les droits
et obligations des parties (CA Paris, 19/01/2011, Juris-Data n°2011-000592; Cass. com.
10/09/2013, n° 12-21.804).
- Une centrale de référencement a également été sanctionnée pour avoir demandé à des
fournisseurs une rémunération au titre de prestations de services qui n'étaient pas
effectivement rendues : en l’espèce, il s'agissait de la transmission d'informations que
les fournisseurs pouvaient se procurer directement, ainsi que de services que les
commerciaux des fournisseurs assuraient déjà et de façon plus efficace (T. com. Créteil,
24/10/2006, Juris-Data n°2006-370212).
12/02/2015 149
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Prestations de coopération commerciale
L’article L. 442-6, II du code de commerce dispose que "Sont nuls les clauses ou
contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne
immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : a) De bénéficier rétroactivement
de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale".
La Cour d'appel de Versailles a appliqué ce texte au sujet de conventions conclues entre
des fournisseurs et une centrale de référencement qui avaient été qualifiées par les
parties de "transactions", alors qu'elles ne comportaient pas de concessions réciproques
et accordaient en réalité au référenceur le bénéfice rétroactif de coopération
commerciale.
12/02/2015 150
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
« Considérant que force est de constater que les accords transactionnels
signés en 2002 et 2003 répondent à la seule exigence du GALEC et lui ont
permis, sans contrepartie, d'obtenir des fournisseurs, des rémunérations
rétroactives ne correspondant à aucune prestation commerciale qu'il aurait
réalisée au titre des années 1999 à 2001 ; (...) Considérant qu'il résulte de
l'ensemble de ces éléments, peu important la qualification qui en a été faite,
que les actes litigieux, faute de comporter des concessions réciproques,
s'analysent en des accords, permettant le bénéfice rétroactif de coopération
commerciale, prohibés à peine de nullité par les dispositions d'ordre public de
l’article L. 442-6, II, du code de commerce » (CA Versailles, 29/10/2009,
Juris-data20069-015907.
12/02/2015 151
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Sélection des adhérents :
- La centrale de référencement peut s’engager à opérer une sélection de ses
adhérents.
→ Cette sélection est généralement effectuée selon des critères de compétence
et solvabilité et permet au fournisseur de diminuer les risques inhérents au
contrat.
12/02/2015 152
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Sélection des adhérents et information sur leur solvabilité:
→ En pratique, certains fournisseurs ont essayé de déduire de cette obligation, une
obligation de garantie de la centrale. La jurisprudence n’a pas admis qu’il puisse
être déduit une garantie de la centrale (Cass. com. 28/05/1991, n° 89-20575 : Après
avoir relevé que la société Sopegros agissait en qualité de courtier entre ses
adhérents et la société Unisabi, l’arrêt a retenu que la société Sopegros n’était pas
tenue « d’une quelconque obligation de vigilance dans la sélection de ses
adhérents » et « de renseignement sur leur solvabilité »).
→ En l’absence de stipulation, la société n’a pas l’obligation d’informer de
l’insolvabilité de ses cocontractants (Cass. com. 28/05/1991, n°88-19.359 ; Cass.,
com. 6/12/88, n° 86-17.310 ; Cass. com. 16/01/1990, n° 88-11.541).
12/02/2015 153
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de renseignement :
- La centrale peut prendre l’engagement d’informer les fournisseurs de tout
renseignement dont elle dispose sur les adhérents ;
- La jurisprudence refuse d’admettre une obligation tacite de renseignement à la
charge de la centrale. L’obligation de renseignement doit résulter de conventions
écrites expresses (CA Versailles, 14/04/1988, D. 1988, inf. rap. p. 144). Confirmé
par la Cour de cassation (Cass. com. 16/01/1990: Bull. civ. 1990, IV, n° 16 :
l’information tant au départ, au moment de la sélection et de la présentation des
adhérents qu’au cours de la relation, suppose une obligation expresse).
12/02/2015 154
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Communication de la liste des adhérents :
La centrale peut souscrire l’obligation de communiquer régulièrement la liste de ses
adhérents au fournisseur.
12/02/2015 155
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
- Principe : la centrale n’est pas responsable de non-exécution ou de la mauvaise
exécution du contrat par l’une des parties, notamment en cas d’insolvabilité.
La Cour de cassation a exclu toute obligation de garantie à la charge de la centrale. Elle
n’est pas garante de la solvabilité de ses adhérents (Cass. com., 16/01/1990 : Bull. civ.
1990, IV, n° 16), ni « de l'exécution des commandes passées par les membres du
groupement » (Cass. com., 28/05/1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 196).
En cas d’impayés, le fournisseur ne dispose d’aucun recours contre la centrale (Cass.
com. 23/10/1990, n° 88-13.468).
12/02/2015 156
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
Elle n’est pas tenue de garantir le paiement : « l'arrêt retient qu'aucune garantie de paiement par
la SGCC n'avait été stipulée en faveur de la société Sole France ni ne résultait du contenu de
l'acte, qu'aucune des prérogatives conférées au groupement d'achat quant au contrôle de prix et
de qualité, quant à la marque et à la durée de la convention ne trouvait de contrepartie dans une
telle garantie, laquelle ne découlait pas nécessairement de la nature
du contrat de référencement » (Cass. com., 23/10/1990 : Bull. civ. 1990, IV, n° 257, p. 180).
12/02/2015 157
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
Elle n’est pas solidaire des dettes des adhérents vis-à-vis des fournisseurs : la centrale de
référencement, agissant en qualité de courtier "ne saurait donc, à ce titre, être solidairement
responsable du paiement des marchandises vendues" (T. com. Paris, 10 juin 1988 : LPA 28 oct.
1988, p. 5.).
Aucune compensation ne peut intervenir entre les factures dues au fournisseur et les ristournes
dues par la centrale au fournisseur (Cass. com. 28/05/1991, n° 88-19.359).
12/02/2015 158
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
- Par exception : les parties peuvent prévoir que la centrale garantira le fournisseur en cas de
défaut de paiement des adhérents. Cette garantie se rencontre souvent en pratique :
la centrale peut être tenue d’une obligation de ducroire ou de porte-fort de l’adhérent ;
La centrale peut être tenue à titre de caution de garantir les commandes effectuées par ses
adhérents. (Cass. com. 11/12/2001, n° 96-21.985 : la centrale s’est portée caution « du
paiement au fournisseur de ses factures de marchandises dues par les actionnaires de la
Socadip et par les adhérents de ceux-ci »).
Dans ces hypothèse, elle sera responsable des paiements. Il faut cependant que cette garantie
soit expressément stipulé (Cass. com. 28/05/1991, n° 89-20.575).
12/02/2015 159
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
- Certains contrats prévoient une clause dite de circuit direct :
- l’adhérent passe sa commande directement auprès du fournisseur ;
- le fournisseur adresse sa facture à la centrale qui se charge de régler et de se
faire rembourser par les adhérents.
12/02/2015 160
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
La jurisprudence considère qu’il s’agit d’une délégation imparfaite « Mais attendu qu'ayant relevé
que, selon le contrat liant le fournisseur et la société Codec," cette dernière, en aucun cas, ne peut
être considérée comme l'acheteur des marchandises "et que l'opération de vente proprement dite
se réalise entre le fournisseur et l'adhérent de la société Codec, et constaté qu'en l'espèce les
livraisons ont été faites directement à la société Sarid et que les factures ont été établies au nom
de cette dernière, le jugement, effectuant la recherche prétendument omise, a fait ressortir que la
société Codec n'était que la garante de la solvabilité de ses adhérents de telle sorte que les
fournisseurs n'avaient point déchargé les adhérents de leur obligation de paiement ; qu'ainsi, dès
lors que la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur, qui s'oblige
envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il
entendait décharger son débiteur qui a fait délégation, le Tribunal a légalement justifié sa
décision" (Cass. com., 25/10/1994,Bull. civ. 1994, IV, n° 317)
12/02/2015 161
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
Cette analyse a été confirmée dans un arrêt du 22 janvier 2002, la chambre commerciale censurant
au visa de l’article 1275 du Code civil la décision des juges du fond qui avaient retenu que la
clause de circuit direct privait les fournisseurs du droit de demander paiement directement aux
distributeurs : « Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les fournisseurs, en
acceptant un règlement direct de leurs factures par la société Codec, avaient exprimé la volonté
de décharger leur débiteur originaire, la société Hypco, de ses obligations, la cour d'appel n'a
pas donné de base légale à sa décision » (Cass. com. 22/01/2002, n° 97-15.455).
Le distributeur, délégant, donne ainsi au fournisseur, délégataire, un autre débiteur : la centrale,
délégué. Le rapport d'obligation initial liant l’adhérent au fournisseur subsiste et un nouveau lien
d'obligation liant la centrale au fournisseur s'y ajoute.
12/02/2015 162
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation de garantie de la centrale de référencement :
Le fournisseur impayé par la centrale peut donc agir contre l’adhérent.
L’adhérent demeure débiteur du fournisseur même s’il a déjà réglé la centrale (Cass. com.
25/11/1997, n° 95-17.391 ; Cass. com. 2/04/1996, n° 93-21.451 ; Cass. com. 3/01/1995, n° 93-12-
737 ; Cass.com., 25/10/1994, n° 93-10.344).
Le fournisseur doit faire attention à ne pas décharger la dette de l’adhérent et confier un mandant
de recouvrement à la centrale. Le paiement effectué par l’adhérent à la centrale serait alors
libératoire (Cass. com. 25/11/1997, n° 95-17.391).
12/02/2015 163
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations de la centrale de référencement :
• Obligation d’exclusivité (pour le référencement fermé)
- La centrale de référencement peut s’engager à s’approvisionner
exclusivement envers le fournisseur ;
- Elle peut également s’engager à une exclusivité de référencement. Dans
cette hypothèse, elle s’oblige à ne pas traiter avec le concurrent direct du
fournisseur.
- Elle peut également souscrire l’obligation de réserver un quota de ses
approvisionnements au fournisseur.
12/02/2015 164
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations du maintien de l’offre (référencement fermé)
Le fournisseur va s’engager à maintenir, pendant une certaine durée, son offre dont les
conditions (prix, quantité, délai de livraison, conditions de paiement) ont été négociéss
par la centrale.
La durée correspond généralement à celle du contrat de référencement.
Pour certains produits, tels que les produits saisonniers, cette durée peut être longue. Il
serait alors possible de prévoir la possibilité pour le fournisseur de révoquer son offre,
moyennant un préavis.
Dans la référencement ouvert, les fournisseurs ont la possibilité de révoquer leurs
offres.
12/02/2015 165
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations du maintien de l’offre (référencement fermé)
Le fournisseur et l’adhérent ont-ils la possibilité de négocier d’autres
conditions ? Pour certains auteurs, cela ne serait possible que dans le
référencement ouvert.
12/02/2015 166
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Commission
Les fournisseurs doivent payer une commission de référencement ou de « gestion » à la
centrale de référencement en contrepartie des services rendus par cette dernière (Cass.
com. 23/10/1990, n° 88-12.468).
La rémunération est proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé par les adhérents avec
les fournisseurs. Ces derniers devront donc transmettre à la centrale le montant du
chiffre d’affaires réalisé avec chaque adhérent.
Le contrat devra déterminer précisément l’assiette de la commission, à savoir si elle est
calculée sur le montant des commandées passées ou le montant des commandes
réglées.
12/02/2015 167
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Commission
- La jurisprudence a reconnu la licéité de la commission regard du droit de la concurrence :
« Mais attendu que le fait pour un groupement de commerçants de recommander à ses
adhérents certains fournisseurs ou certains produits ne peut avoir à lui seul pour effet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com., 16/01/1990,
n° 88-11.541 ; Cass.com. 24/10/2000, n° 98-12.947).
- Les commissions doivent cependant correspondre à un service effectivement rendu et leur
montant ne doit pas être disproportionné en application de l’article L. 442-6, I, 1° du Code de
commerce qui sanctionne le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial
un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu
ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » (CA Paris,
24/03/11, Juris-Data n° 2011-007033 : CA Paris, 19/01/11, Juris-Data n° 2011-000592).
12/02/2015 168
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Droit d’entrée ?
Le fournisseur est-il tenu de verser une somme en contrepartie de l’accès au
référencement ? La réponse est négative :
L’article L. 442-6, I, 3° du code de commerce prohibe le fait "d'obtenir ou de tenter d'obtenir un
avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit
sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et
ayant fait l'objet d'un accord écrit".
L'article L. 442-6, II, b du Code de commerce prévoit que "Sont nuls les clauses ou contrats
prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au
répertoire des métiers, la possibilité (...) b) D'obtenir le paiement d'un droit d'accès
au référencement préalablement à la passation de toute commande".
12/02/2015 169
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Droit d’entrée ?
La jurisprudence a confirmé cette analyse (CA Paris, 24/05/2012, Juris-Data n°
2012-032364 : Le versement de la somme de 1 000 000 d'euros constitue un
droit d'accès au référencement, préalablement à toute commande, de sorte qu'il
était illicite. Confirmé par Cass. com. 25/06/2013, n° 12-21.623 : la Cour a
jugé que la somme était une condition d’entrée en vigueur du contrat et que la
cause du paiement résidait dans le seul accès au référencement et ce alors
même que la signature de cette dernière et le paiement interviendraient après la
passation d'une commande).
12/02/2015 170
3. Relation centrale – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligation de garantie ?
Le fournisseur peut s’engager à garantir le fournisseur en cas d’actions par des
tiers, notamment en matière de contrefaçon (CA Paris, 18/05/2011, Juris-Data
n° 2011-011969 ; CA Paris, 29/04/2009, Juris-Data n° 2009-005295).
12/02/2015 171
4. LA RELATION ADHERENT – FOURNISSEUR
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations de livraison
Le fournisseur s’engage à livrer aux adhérents les marchandises désignées par le contrat, aux
conditions prévues par le contrat et pendant toute sa durée.
12/02/2015 173
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Ristournes
Les ristournes sont des paiements différés versées aux adhérents, de manière périodique
(trimestriellement, semestriellement ou annuellement), calculées sur le chiffre d’affaires réalisé
par le fournisseur.
La jurisprudence a rappelé le caractère licite des ristournes et remises (Cass. crim. 24/10/2000,
n°98-12.947) : « l'octroi de ristournes ou de remises différées n'est pas restrictif de concurrence
lorsque le principe et le montant de ces avantages sont acquis de manière certaine dès le
franchissement des seuils quantitatifs qui en déterminent l'attribution, et lorsque tous les
distributeurs peuvent sans aléas ni restrictions, en répercuter le montant sur leurs prix de vente ;
qu'ayant vérifié que les clauses des conditions générales de vente de la société Philips
comportaient ces données objectives, la cour d'appel a pu décider que ces clauses n'étaient pas
contraires aux dispositions du texte précité ».
12/02/2015 174
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Ristournes
Le fournisseur ne peut invoquer le non-règlement des factures pour échapper au
paiement de la ristourne (Cass. com. 16/01/1990, n° 88-11.541).
Les adhérents qui ont réglé leurs factures ne sauraient être privés des ristournes au
motif que d’autres adhérents n’ont pas réglé. Il n’y a aucune solidarité entre les
adhérents. (CA Versailles, 14/04/1988 D. 1988, inf. rap. p. 144).
Les adhérents peuvent en cas de procédure collective de la centrale, revendiquer le
montant des ristournes perçues par la centrale pour leur compte (Cass. com.
12/11/1985, n° 84-13.796).12/02/2015 175
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations pécuniaires : Ristournes
La jurisprudence s’est posée la question de savoir si les ristournes était due sur la facture acquittée
ou sur la facture émise mais n’a pas tranché la question :
- Un arrêt a considéré que les ristournes ne sont dus que sur les factures acquittées (CA
Versailles, 14/04/1988 : D. 1988, inf. rap. p. 144).
- Un autre arrêt a considéré que si le contrat faisait référence au chiffre d’affaires total et non au
montant des factures payées, le montant des ristournes dépendait du montant total des factures
émises (Cass. com., 6/12/1988, n° 86-17.310). Le fournisseur ne peut donc déduire du
montant des ristournes le montant des impayés (Cass. com. 28/03/1991, n° 89-20.575).
Il conviendra dès lors de préciser dans le contrat l’assiette de calcul des ristournes.
12/02/2015 176
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des fournisseurs :
• Obligations de divulgation :
Les fournisseurs sont tenus de divulguer les ristournes aux adhérents (Cass. com.
27/01/1998, n° 96-10.694 ; Cons. Conc. 13/12/94, n° n° 94-D-60 : « cette stipulation
était de nature d'une part, à empêcher les adhérents du GALEC de déduire cette
ristourne de leur prix d'achat et de la répercuter sur leurs prix de vente et, d'autre part,
à créer une opacité artificielle sur certaines des conditions accordées aux Centres
Leclerc de nature à permettre aux producteurs de mieux résister aux demandes de
concessions tarifaires présentées par les autres distributeurs concurrents de ces
centres ; qu'ainsi la clause de confidentialité figurant dans ces accords, qui était de
nature à fausser et à restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des lessives, est
prohibée par l'article 7 de l'Ordonnance ».
12/02/2015 177
3. Relation adhérent – fournisseur
Les obligations des adhérents :
• L’adhérent a l’obligation de payer les marchandises dans la mesure où la centrale
de référencement agit comme courtier.
• Il en est de même si la centrale centralisant les factures, elle règle les fournisseurs
après avoir été réglée par les adhérent. Si la centrale est dans l’impossibilité de
payer et que l’adhérent a déjà réglé le prix des marchandises, l’adhérent peut se voir
réclamé le prix des factures impayées. (Cass. com. 20/05/2003, n°00-14.239 ;
• En cas de redressement ou liquidation judiciaire de l’adhérent, le fournisseur ne
peut donc se retourner contre la centrale.
• En cas de redressement ou liquidation judiciaire de la centrale, l’adhérent reste tenu
du paiement des factures aux fournisseurs (Cass. com. 3/01/1995, n° 93-12.737 ;
Cass. com. 28/05/96, n° 94-13.259).
12/02/2015 178
II. ANALYSE DES RISQUES CONCURRENTIELS
A/ Contrat de référencement : responsabilités au regard de l’obligation
tenant à la convention unique, formalisation du contrat et différence avec
le statut de grossiste (loi Macron)
Plan d’affaires
• Les négociations commerciales supposent on le sait la conclusion d’un plan
d’affaires unique
• Article L 441-7 du code de commerce
• I.-Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le
prestataire de services indique les obligations auxquelles se sont engagées
les parties, dans le respect des articles L. 441-6 et L. 442-6, en vue de fixer
le prix à l'issue de la négociation commerciale. Elle indique le barème de
prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses
conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce
barème dans la version ayant servi de base à la négociation. Etablie soit
dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-
cadre annuel et des contrats d'application, elle fixe :
•
12/02/2015 181
• « 1° Les conditions de l'opération de vente des produits ou des
prestations de services telles qu'elles résultent de la négociation
commerciale dans le respect de l’article L 441-6 y compris les
réductions de prix ; »
• On va avoir d’abord les CGV, éventuellement des CG catégorielles
• Rappel du fait que les CGV sont le socle de la négociation commerciale
• Rappel du fait qu’elles doivent être envoyées à toute personne (de la
catégorie) qui en fait la demande
• Les CGV vont comporter:
• -les conditions de vente ;
• -le barème des prix unitaires ;
• -les réductions de prix ;
• -les conditions de règlement.
12/02/2015 182
Modification du texte sur les délais de paiement
par la loi Macron
• Jusqu’alors, choix sans condition entre
• * le délai de paiement de 60 jours à compter de la date d’émission de la facture
• * et le délai de 45 jours fin de mois.
• Nouvel article L 441-6 al.5:
• *en principe 60 jours à compter de l’émission de la facture
• *par dérogation conventionnelle: 45 jours
183
• « Le délai convenu entre les parties pour régler lessommes dues ne peut dépasser soixante jours à compterde la date d'émission de la facture. Par dérogation, undélai maximal de quarante-cinq jours fin de mois àcompter de la date d'émission de la facture peut êtreconvenu entre les parties, sous réserve que ce délai soitexpressément stipulé par contrat et qu'il ne constituepas un abus manifeste à l'égard du créancier. En cas defacture périodique, au sens du 3 du I de l'article 289du CGI, le délai convenu entre les parties ne peutdépasser 45 jours à compter de la date d’émission de lafacture. »
184
• N’oublions pas non plus le IV
• VI.- Sont passibles d'une amende administrative dont le montant ne peut
excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une
personne morale le fait de ne pas respecter les délais de paiement
mentionnés aux huitième, neuvième, onzième et dernier alinéas du I du
présent article, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement
les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa du même I,
le fait de fixer un taux ou des conditions d'exigibilité des pénalités de retard
selon des modalités non conformes à ce même alinéa ainsi que le fait de ne
pas respecter les modalités de computation des délais de paiement
convenues entre les parties conformément au neuvième alinéa dudit I.
12/02/2015 185
• On va négocier aussi des CPV, c’est-à-dire des
conditions particulières de remises ou
ristournes
• En principe sur ce plan , changement
fondamental avec la loi LME: libre
négociabilité des prix. Mais la CA Paris , par
arrêt du 1er juillet 2015 remet cela en cause
12/02/2015 186
Avant la loi LME
• La discrimination était interdite, tout avantage donné à une enseigne et
refusé à une autre devait être justifié. Les juges exigeaient une
contrepartie à cet avantage qui ne pouvait être justifié sans elle, eu égard au
principe de non-discrimination. Cela résultait expressément de l’article L
442-6 I 1° de l’époque, qui disposait :
• « Engage la responsabilité de son auteur … :1° De pratiquer, à l'égard
d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de
paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat
discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de
ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la
concurrence ; »
• L’idée de contrepartie justificative d’un avantage était donc inhérente
à l’interdiction de la discrimination
12/02/2015 187
Loi LME
• la loi LME a précisément voulu mettre fin à cette exigence de
contrepartie réelle, en posant le principe de la libre
négociabilité des prix. Elle a supprimé l’interdiction de la
discrimination qui figurait dans l’article L 442-6 I 1° du code
de commerce .
• « Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou
importateur peut convenir avec un acheteur de produits ou
demandeur de prestation de services de conditions
particulières de vente (le mot « justifiées » disparaît) qui ne
sont pas soumises à l'obligation de communication prescrite au
premier alinéa… »
12/02/2015 188
• La loi LME a aussi voulu mettre fin à une analyse ligne par
ligne obligeant à chercher pour chaque poste une contrepartie,
et finalement incitant à créer des contreparties fictives. Le
Rapport Charrié , fait au nom de la Commission des affaires
économiques , de l’environnement et du territoire sur le projet
de loi de modernisation de l’économie (n°842) le dit
expressément, comme le montre l’extrait ci-dessous reproduit :
• « d) ne plus obliger le « ligne à ligne » afin de dissuader les
lignes fictives. »
12/02/2015 189
• Pourtant la CA Paris le 1er juillet 2015 a fait de ce texte une
interprétation contra legem. Elle décide que le principe de
libre négociabilité du prix n’exclurait pas que chaque
ristourne ou remise doive être justifiée : « que si la loi LME
a instauré le principe de libre négociabilité des conditions de
vente et fait des CPV le siège de la négociation commerciale,
la loi n’a pas supprimé la nécessité de contrepartie ou de
justification aux obligations prises par les cocontractants,
même lorsque ces obligations ne rentrent pas dans la
catégorie des services de coopération commerciale ; » (cf
arrêt p. 10)
12/02/2015 190
et « la distinction opérée par la loi entre les réductions
existant au moment de la vente, dites inconditionnelles
car non soumises à une condition, et celles non acquises
au moment de la vente, dites conditionnelles car
soumises à une condition, n’implique pas que les
réductions inconditionnelles n’aient pas a être causées
par une obligation spécifique à la charge du
distributeur exécutée à la date de la vente ; » (cf arrêt
p. 10).
12/02/2015 191
• Elle va contrôler ensuite le prix au regard du
déséquilibre significatif (on y reviendra), et
condamner le Galec à restituer 61 millions
d’euros à ses fournisseurs
• Cet arrêt a provoqué beaucoup d’inquiétude, et
je crois qu’un pourvoi est en cours.
• En droit, le texte n’exige pas de contrepartie.
C’est une analyse tout à fait erronée qu’a faite
la Cour.12/02/2015 192
Suite de l’article L 441-7
• « 2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le
prestataire de services rend au fournisseur, à l'occasion de
la revente de ses produits ou services aux consommateurs
ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service
propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas
des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet, la
date prévue, les modalités d'exécution, la rémunération des
obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles
se rapportent ; »
• =la coopération commerciale
• (têtes de gondole, distribution du produit dans le magasin…)
12/02/2015 193
• « 3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation
commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le
prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet,
la date prévue et les modalités d'exécution, ainsi que la
rémunération ou la réduction de prix globale afférente à
ces obligations. »
• Les anciens services distincts
• Les statistiques, le référencement
12/02/2015 194
• « La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu
avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de
départ de la période de commercialisation des produits ou des
services soumis à un cycle de commercialisation particulier….
• Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la
détermination du prix convenu. »
• Beaucoup de difficultés avec cette formulation. A la lettre cela voudrait
dire que les services rendus par le distributeur sen vertu du 3° (statistiques,
référencement), devraient être facturés par le fournisseur! Mais l’article L
441-3 impose, sous peine de sanction pénale la facturation des services par
le prestataire (Tout achat de produits ou toute prestation de service pour
une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.)
12/02/2015 195
Les NIP entrent dans le code
de commerce• Intéressant aussi dans l’article L 441-7, est le fait que les NIP sont pour la
1ère fois visés par la loi
• « Les conditions dans lesquelles, le cas échéant, le fournisseur s'engage à
accorder aux consommateurs, en cours d'année, des avantages
promotionnels sur ses produits ou services sont fixées dans le cadre de
contrats de mandat confiés au distributeur ou prestataire de services ;
conclu et exécuté conformément aux articles 1984 et suivants du code civil,
chacun de ces contrats de mandat précise, notamment, le montant et la
nature des avantages promotionnels accordés, la période d'octroi et les
modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de
reddition de comptes par le distributeur au fournisseur. »
12/02/2015 196
• « Sans préjudice des dispositions et stipulations régissant les
relations entre les parties, le distributeur ou le prestataire de
services répond de manière circonstanciée à toute demande
écrite précise du fournisseur portant sur l'exécution de la
convention, dans un délai qui ne peut dépasser deux mois. Si
la réponse fait apparaître une mauvaise application de la
convention ou si le distributeur s'abstient de toute réponse, le
fournisseur peut le signaler à l'autorité administrative chargée
de la concurrence et de la consommation. »
• Obligation de rendre des comptes qui repose sur le droit du
mandat
12/02/2015 197
• Enfin, on sait que ne pas conclure cette convention annuelle
est sanctionné par une sanction administrative:
• « L 441-7-1-II.-Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu
dans les délais prévus une convention satisfaisant aux
exigences du I est passible d'une amende administrative dont
le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne
physique et 375 000 € pour une personne morale. »
• Doublée en cas de récidive
• Recours devant le juge administratif
12/02/2015 198
Grande nouveauté: la convention
unique spéciale avec les grossistes
• La convention unique conclue avec des grossistes est assouplie par la
loi Macron du 6 août 2015
• L’Assemblée nationale avait introduit en première lecture un nouvel article
dont l’objet était d’exclure les grossistes du champ d’application de la
convention annuelle de l’article L. 441-7 du Code de commerce dans leurs
relations amont avec les fournisseurs. C’est à cette occasion que les députés
avaient envisagé que l’article L 441-7 du code de commerce ne soit
applicable qu’aux seuls distributeurs de commerce de détail définis comme
un « distributeur effectuant pour plus de la moitié de son chiffre d’affaires
de la vente de marchandises a des consommateurs pour un usage
domestique, ou de la centrale d’achat ou de référencement d’entreprises de
ce distributeur».
12/02/2015 199
Conclusion d’une convention écrite
spécifique avec leurs fournisseurs.
• Comme la convention annuelle de l’article L. 441-7,une convention écrite, signée avant le 1er mars (ou dansles deux mois suivant le point de départ de la périodede commercialisation des produits ou des servicessoumis à un cycle de commercialisation particulier),fixera les obligations auxquelles se sont engagées lesparties, c’est- à-dire:
• - les conditions de l’opération de vente telles que lesremises et ristournes relevant des CGV / CCV et CPV,
• -les prestations de service de coopération commerciale
• et les autres obligations destinées à favoriser la relationcommerciale entre le fournisseur et le grossiste.
200
Différences entre L 441-7 et
L441-7-1?• - le bareme de prix et les CGV n’auront pas a être annexés a la
convention annuelle ;
• - les CGV ne devront pas nécessairement être transmises avant le 1er décembre de l’année n-1 ;
• - le prix convenu pourrait être appliqué a une date postérieureau 1er mars ; la date d’application du nouveau tarif et d’octroides différentes réductions de prix pourra être antérieure oupostérieure a la date d’effet du prix convenu. (on n’a pas lesphrases « Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à ladétermination du prix convenu. Celui-ci s'applique au plus tard le1er mars. La date d'entrée en vigueur des clauses prévues aux 1° à 3°ne peut être ni antérieure ni postérieure à la date d'effet du prixconvenu.»)
• Donc c’est un peu plus souple
201
• De plus, le nouvel article L. 441-7-1 dispose que la convention écrite fixera « le cas échéant, les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’etre appliquées ».
• Donc, possibilité pour le fournisseur et legrossiste de convenir ponctuellement deconditions tarifaires plus favorables permettant àce dernier d’accorder , à son propre client un prixde vente plus faible
202
Contradiction?
• Mais l’article L 442-6 I 12° ccom sanctionne lefait « 12° De passer, de régler ou de facturerune commande de produits ou de prestations deservices à un prix différent du prix convenurésultant de l'application du barème des prixunitaires mentionné dans les conditions généralesde vente, lorsque celles-ci ont été acceptées sansnégociation par l'acheteur, ou du prix convenu àl'issue de la négociation commerciale faisantl'objet de la convention prévue à l'article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de larenégociation prévue à l'article L. 441-8. »
203
• Probablement non, sinon ce serait une réforme
totalement inefficiente
• En outre le texte ne vise que le prix convenu à
l’article L 441-7 et non le prix convenu à
l’article L 441-7-1
• Mais le texte aurait été mieux rédigé, s’il avait
été expressément prévu que l’article L 442-6
I 12° Ccom ne s’applique pas à cette situation
204
Le texte final définit plutôt le grossiste
• Art. L 441-7-1 C.Com
• Notion de grossiste
• la notion de grossiste s'entend de toute personnephysique ou morale qui, à des finsprofessionnelles, achète des produits à un ouplusieurs fournisseurs et les revend, à titreprincipal, à d'autres commerçants, grossistes oudétaillants, à des transformateurs ou à tout autreprofessionnel qui s'approvisionne pour les besoinsde son activité.
205
• Cette définition est tellement large qu’elle
regroupe tous les achats pour revente à des non
consommateurs
• En outre, sont assimilés à des grossistes, au
sens du texte, les centrales d'achat ou de
référencement de grossistes.
12/02/2015 206
Exclusions
• Sont exclus de la notion de grossiste les
entreprises ou les groupes de personnes
physiques ou morales exploitant, directement
ou indirectement, un ou plusieurs magasins de
commerce de détail ou intervenant dans le
secteur de la distribution comme centrale
d'achat ou de référencement pour des
entreprises de commerce de détail.
207
• Dès lors les centrales d’achat ou de
référencement, auprès desquelles se
fournissent les affiliés des enseignes de la
distribution, semblent exclues du régime
simplifié. En effet, elles interviennent dans le
secteur de la distribution comme centrale
d'achat ou de référencement pour des
entreprises de commerce de détail
12/02/2015 208
B/ Risques de sanctions fondées sur l’article 442-6
du Code de Commerce
• Les deux pratiques restrictives les plus fréquentes au
moins dans le contentieux sont la rupture brutale des
relations commerciales établies (et donc ici le
déréférencement brutal d’un opérateur par la centrale)
(1), et le déséquilibre significatif (2), que l’on va
développer ci-après.
• On insistera ensuite sur les risques proprement dit (3),
avant de voir s’il y a une possibilité ou non de les
contourner en utilisant les règles de droit international
privé (4).
12/02/2015 210
• Cela ne veut pas dire qu’il n’y a plus de procédures concernant des
allégations de « fausse coop »:
• Exemple: Cass. Com 24 septembre 2013 N° de pourvoi: 12-23353 : une
société en procédure collective reproche à Eurauchan une pratique de coop
morte
• « Vu l'article L. 442-6, III, alinéa 2, du code de commerce ;
• Attendu que pour rejeter la demande de remboursement des sommes
versées au titre de la coopération commerciale formée par M. X..., ès
qualités, l'arrêt retient que ce dernier ne rapporte pas la preuve, comme il en
a l'obligation conformément à l'article 9 du code de procédure civile, du
caractère fictif des prestations facturées ;
• Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à la société
Eurauchan de justifier des faits ayant produit l'extinction de ses
obligations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; »
12/02/2015 211
Cass. Com. 11 septembre 2012
N° de pourvoi: 11-14620
• Pour un ex. de contreparties disproportionnées
• « Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que les contrats de
coopération commerciale se donnaient pour objectif de "définir ensemble
une politique globale de coopération commerciale dans un but commun de
création de valeur et plus particulièrement afin d'avoir une offre adaptée au
marché et au besoin des clients", l'arrêt relève qu'au-delà de cette
déclaration d'intention elle-même assez floue, les services concernés
n'étaient pas clairement définis, s'agissant en particulier des prestations
de "clarification et positionnement spécifique de l'assortiment des produits,
aides au lancement de produits nouveaux, communication ou mise en
avant, optimisation des coûts", et que leur évaluation, telle qu'elle résulte
des annexes, révèle une disproportion manifeste, seule "l'utilisation d'un
centre de règlement des fournisseurs", qui n'était d'ailleurs facturée que
1,20 % du chiffre d'affaires, paraissant correspondre au service rendu
12/02/2015 212
• que les juges soulignent à cet égard le coût élevé de la prestation
"classification, sélection, assortiment" des produits, …; qu'ils relèvent
encore que les facturations n'étaient pas établies en considération de la
consistance des services rendus, mais en fonction d'un taux global
arrêté préalablement, …; qu'ils constatent qu'effectivement, un taux
global, de 46 % en moyenne du chiffre d'affaires, dénué de rapport
avec la valeur réelle des prestations fournies, était imposé à la société
Salins du Midi, laquelle avait intérêt à ce que ses marques soient
représentées dans la grande distribution où le groupe Carrefour détient une
importante part de marché, ce qu'elle a accepté de plus en plus difficilement
les trois dernières années, provoquant finalement la rupture des relations ;
qu'ils en déduisent qu'est établie une disproportion manifeste entre la
rémunération et la valeur des services commerciaux rendus ; »
12/02/2015 213
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
12/02/2015 214
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
• Le déréférencement qui interviendrait avant l’expiration du
contrat peut être sanctionné au regard du droit commun des
obligations (CA Paris, 5/06/2008, Juris-Data n° 2008-369498 :
manquement à l’exigence de bonne foi dans le cas d’un
rupture au seul motif que le cocontractant n’avait pas accepté
les propositions transactionnelles proposées).
• Le déréférencement est surtout encadré par le droit des
pratiques restrictives de concurrence et le droit des pratiques
anticoncurrentielles.
12/02/2015 215
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
Conditions manifestement abusives - L’article L. 442-6, I,
4° sanctionne le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la
menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations
commerciales, des conditions manifestement abusives
concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de
vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et
de vente ».
12/02/2015 216
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
→ le référenceur qui tenterait d'obtenir des conditions manifestement abusives
en menaçant le fournisseur d'un déréférencement engage sa responsabilité.
→ La Commission d'examen des pratiques commerciales a cependant estimé
que ce texte n'interdirait pas à la centrale de menacer les fournisseurs de les
déréférencer au terme d'un préavis suffisant, dans le cas où ces fournisseurs
n'accepteraient pas de leur consentir des conditions commerciales non
manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente (Commission
d'Examen des Pratiques Commerciales, avis n° 04-02, 25 févr. 2004 :
BOCCRF 4 mai 2004, p. 429).
12/02/2015 217
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
Rupture brutale des relations commerciales établies : L’article L. 442-
6, I, 5° sanctionne le fait « De rompre brutalement, même partiellement,
une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la
durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de
préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords
interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la
fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de
préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas
fourni sous marque de distributeur ».
12/02/2015 218
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
1. Exigence d’une relation commerciale établie
- Les relations entre le référenceur et les fournisseurs constituent des relations commerciales
(CA Rennes, 3/02/2009, Juris-Data n°2009-006696 « Le contrat de référencement lient les
parties concrétise une relation commerciale au sens de l’article L. 442-6-I-5° du Code de
commerce »).
12/02/2015 219
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
- Concernant le caractère établi, la jurisprudence a considéré que ne rapportait pas
la preuve de relations commerciales établies, le fournisseur qui a reçu des
documents (conditions générales d’achats du groupe, accord commercial, fiche
fournisseur de référencement) lesquels ne permettent pas de déduire qu’il y a eu un
accord sur la chose et sur le prix et sont impropres à faire la preuve de relatons
commerciales établies (c’est-à-dire avérées et durables) portant sur des produits ou
des prestations de services (CA Douai, 15/03/2007, Juris-Data n°2007-350117).
- Il n'est cependant pas nécessaire que la relation soit écrite (CA Orléans, 16/09/2010,
Juris-Data n°2010-029431 – CA Angers, 24/01/2006, Juris-Data °2006-299638).
- Il n'est pas exigé que la relation ait existé depuis son origine qu’entre les mêmes
personnes physiques ou morales (CA Orléans, 16/09/2010, n° Juris-Data 2010-
029431 : hypothèse d'une cession judiciaire du fonds de commerce, accompagnée
du contrat de référencement).
12/02/2015 220
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
- Le caractère établi de la relation entre le fournisseur et le référenceur a été
caractérisé en présence d'une relation régulière pendant plusieurs années,
d’un référencement continu et du nombre et de l’importance des ventes successives
intervenues (CA Versailles, 12/10/2006, Juris-data n°2006-322777).
- Il a été également considéré que des relations d’une durée de 4 ans entre la
fournisseur et un distributeur avec des volumes importants et régulières,
consolidées par des accords de coopération étaient suffisamment établies même si
elles avaient été formalisées par des contrats de référencement annuels (CA Douai,
8/09/2005, Juris-Data n°2005-299139).
12/02/2015 221
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Forme de la rupture indifférente : la jurisprudence n’exige pas que la rupture requiert une
forme particulière. L'article L. 442-6, I, 5° a par exemple été jugé applicable dans le cas où
suite à l’exécution d’un contrat de référencement pendant 19 ans, une GIE avait site au
lancement d’une procédure d'appel d'offres pour trouver de nouveaux partenaires, modifié
l’organisation de la prestation et référencer un nouveau prestataire (CA Paris, 24/03/2011,
Juris-Data n° 2011-007033).
• Déréférencement totale et partielle : L’article L. 442-6, I, 5° a vocation à s’appliquer aux
ruptures partielles résultant le plus souvent de diminution de commandes (Cass. com.,
23/01/2007, n° 04-16.779 ; CA Orléans, 31/03/2011, JurisData n° 2011-006954 ; CA Douai,
22/06/2006, JurisData n° 2006-324929 ; CA Paris, 6/12/2012, JurisData n° 2012-028795 ; CA
Paris, 24/06/2009, n° 09/02886).
12/02/2015 222
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
La Cour de cassation par une décision du 7 juillet 2004 a sanctionné une rupture partielle : “Mais
attendu, d'une part, que l'arrêt constate qu'alors que depuis une dizaine d'années, la société
Kiasma réalisait avec la société CIM un chiffre d'affaires en constante augmentation au cours des
années 1995/1996 à 1997/1998, cette centrale d'achat a unilatéralement décidé suivant courrier
du 26 janvier 1998 de réduire le chiffre prévisionnel des commandes pour 1998/1999 ; que l'arrêt
relève qu'ensuite de cette décision, le chiffre d'affaires de la société Kiasma avec les magasins
Continent a chuté de plus de 97 % ; que l'arrêt observe que ce défaut total ou quasi-total de
commandes, sans qu'il soit justifié que les collections présentées n'auraient en aucune manière
satisfait aux tendances de la mode de la saison concernée, traduit un déréférencement des
produits de la société Kiasma ; qu'en l'état de ces constatations et, appréciations, dont elle a
déduit la rupture, au moins partielle, des relations contractuelles, en relevant qu'il importait peu
que ces relations aient repris à compter de l'année 2000 sur la base d'un chiffre d'affaires au
demeurant toujours très inférieur à celui de 1997, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait”.
12/02/2015 223
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Rupture brutale : il y a rupture brutale si :
- aucun préavis n’a été donné (CA Paris, 6/12/2012, JurisData n°2012-
028795; CA Paris, 7/04/2011, JurisData n° 2011-007042 ; CA Orléans,
31/03/2011; JurisData n° 2011-006954 ; CA Paris, 24/03/2011, JurisData
n° 2011-007033 ; CA Paris, 19/05/2010, JurisData n° 2010-012312; CA
Paris, 3/02/2010, JurisData n° 2010-004324 ; CA Paris, 24/06/2009,
JurisData n° 2009-008173).
- ou si le préavis donné était insuffisant.
12/02/2015 224
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Le caractère suffisant du préavis s’apprécie en fonction au regard de la
durée des relations commerciales et d’autres circonstances : « la durée du
préavis doit être appréciée au regard de la durée de la relation
commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la
rupture » (Cass. com., 6/11/2012, n° 11-24.570).
12/02/2015 225
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• La jurisprudence prend ainsi en compte :
- la part du chiffre d'affaires réalisé par le fournisseur dans le cadre des accords de référencement
(Cass. com, 11/09/2012, n° 11-14.620 ; CA Paris, 7/04/2011, JurisData n° 2011-007042) ;
- la dépendance du fournisseur vis-à-vis du référenceur (Cass. com., 2/12/2008, n° 08-10.732 ; – CA
Orléans, 16/09/2010, Juris-Data n°2010-029431) ;
- le temps nécessaire pour trouver d'autres clients (CA Paris, 3/02/2010, JurisData n° 2010-
004324) ou un partenaire de substitution (CA Orléans, 31/03/2011, JurisData n° 2011-006954) ;
- la prévisibilité de la rupture : en raison de l'intermittence et de la diminution des relations au cours
des derniers mois (CA Paris, 19/05/2010, JurisData n° 2010-012312) ou de la difficulté à trouver des
accords au cours des dernières années (Cass. com., 11/09/2012, n° 11-14.620).
12/02/2015 226
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Accords interprofessionnels : Le caractère suffisant du préavis peut
également s’apprécier au regard de la durée minimale déterminée par des
accords interprofessionnels en référence aux usages du commerce.
• Au regard des accords interprofessionnels fixant un délai du préavis, le juge
peut estimer suffisant le respect du délai ainsi déterminé (CA Douai,
25/01/2012, 2012-02268), ou insuffisant (CA Angers, 24 janv. 2006,
2006-299638).
12/02/2015 227
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• La durée minimale de préavis fixée par un accord interprofessionnel ne dispense pas les juges
de rechercher le caractère suffisant de ce préavis : « Mais attendu que l'arrêt retient
exactement que l'existence d'un accord interprofessionnel ne dispense pas la juridiction
d'examiner si le préavis, qui respecte le délai minimal fixé par cet accord, tient compte de la
durée de la relation commerciale et des autres circonstances de l'espèce » (Cass. com.,
2/12/2008, n° 08-10.732).
• Le délai fixé par les usages professionnels en vigueur ne constitue qu’un minimum et est en
l’espèce insuffisant compte tenu de la durée des relations commerciales, de la dépendance du
fournisseur vis-à-vis de la centrale, du nombre de salariés employés aux relations avec la
centrale (CA Orléans, 16/09/2010, n°10/00242, JurisData n° 2010-029431).
12/02/2015 228
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Doublement du préavis:
Ce délai de préavis doit être doublé : « Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de
produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait
applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur ».
Le préavis est ainsi doublé dès lors que le contrat a pour objet la fourniture de produits sous
marque de distributeur (CA Angers, 24/01/2006, JurisData n° 2006-299638). Un arrêt a refusé de
doubler le préavis considérant que les produits ne portaient pas la marque du distributeur( CA
Versailles, 3/07/2012, JurisData n° 2012-016676).
12/02/2015 229
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Exemples de préavis jugés suffisants :
- après 5 années de relations, le préavis donné au mois de janvier pour la fin de la période
saisonnière annuelle (CA Versailles, 3 juill. 2012, Jurisdata n° 2012-016676) ;
- après 5 années de relations, le préavis de 6 mois est conforme au code de bonne conduite des
entreprises du bricolage : (CA Douai, 25 janv. 2012, JurisData n° 2012-002268) ;
- un préavis de 3 mois pour une relation de 5 ans (CA Paris, 22/06/2005, JurisData n° 2005-
279035)?
12/02/2015 230
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Exemples de préavis jugés insuffisants :
- 1 mois pour une relation de 4 ans. La durée de préavis est fixé à 4 mois (CA Douai,
8/09/2005, JurisData n° 2005-299139) ;
- 7 mois de préavis pour une relation de 15 ans était insuffisant compte tenu de l’ancienneté
des relations et de la dépendance économique de la société envers le fournisseur, le préavis
aurait dû être de 20 mois (Cass. com 6/11/2012, n° 11-24.570) ;
- 1 mois pour une relation de 14 ans. Les juges fixent le délai de préavis à 39 semaines (CA
Versailles, 2/12/2004, JurisData n° 2004-267459).
12/02/2015 231
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Pour une relation de 25 ans, le préavis de 9 mois fixé par les usages professionnels est
insuffisant. Il doit être fixé à 2 ans compte tenu de la durée la relation, de la dépendance
économique du fournisseur et du nombre de salariés employés aux relations avec la centrale
(CA Orléans, 16 sept. 2010, JurisData n° 029431).
• Pour une relation de 12 ans, le préavis de 4 mois est insuffisant. Il ne peut être inférieure à 12
mois selon les usages du commerce dans le secteur d’activité et à 24 mois compte tenu de la
fourniture de produits sous marque de distributeur. (CA Angers, 24/01/2006, JurisData n°
2006-299638).
12/02/2015 232
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
2. Exigence d’une rupture brutale
• Les juges ont considéré que le déréférencement par une centrale d'achat notifié trois semaines
avant sa prise d'effet constitue de par la brutalité de la décision, un manquement aux règles
imposées par l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, sauf à démontrer que le
fournisseur aurait commis une faute d'une gravité telle qu'elle puisse dispenser d'avoir à
respecter un préavis raisonnable et que tel n’était pas le cas d'allégations portant, d'une part,
sur des défectuosités de matériels dont la centrale considère elle-même qu'ils sont exclus de la
relation commerciale établie, au sens de l'article L. 442-6 précité et, d'autre part, des
difficultés de montage d'un modèle d'appareil ne représentant qu'un très faible pourcentage
(4 %) de sa catégorie (CA Versailles, 2/12/2004, SA Giedam c/ SA Groupement Edouard
Leclerc Galec, n° 03/04269 ).
12/02/2015 233
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
3. Justification de la rupture
L’article L. 442-6, I, 5° prévoit « Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à
la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses
obligations ou en cas de force majeure ».
La rupture sans préavis peut donc être justifiée en cas d’inexécution de l’autre partie ou
en cas de force majeure.
12/02/2015 234
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
3. Justification de la rupture
- La responsabilité de la centrale est écartée si la rupture est justifiée, par exemple par des
difficultés économiques ou par le comportement du fournisseur. Ainsi, la rupture ne peut être
source de responsabilité lorsque la centrale était dans une situation précaire, que la rupture
n'était ni imprévisible ni empreinte de mauvaise foi et que le fournisseur avait refusé tout
report du préavis fixé d'un commun accord à 5 mois (CA Montpellier, 11/08/1999 : D. 2001,
somm. 297, obs. D. Ferrier).
- De même, une rupture sans préavis apparaît justifiée si le fournisseur ne s’est pas conformé
aux exigences légales en matière de traçabilité de certains produits alimentaires (CA Paris,
22/02/2008, JurisData n° 2008-357194) ou si, malgré plusieurs relances, il est dans
l'impossibilité de faire face aux commandes en raison de la liquidation judiciaire de son sous-
traitant (CA Douai, 29/06/2006, JurisData n°2006-324125).
12/02/2015 235
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
4. Sanction
Indemnisation – Le principe est de n'indemniser que le préjudice consécutif à la brutalité de la
rupture, et non celui résultant de la cessation des relations commerciales.
Pour déterminer le préjudice réparable, les juges ont pu tenir compte de la perte de marge brute
(CA Paris, 24 juin 2009, JurisData n° 2009-008173) consécutive à la rupture, mais aussi du
manque à gagner pour le fournisseur (CA Orléans, 16 sept. 2010, JurisData n° 2010-029431), de
la diminution massive du chiffre d'affaires, du coût des étiquettes et emballages aux marques du
réseau non écoulés et du réjudice découlant du stock invendable (CA Angers, 24 janv. 2006,
JurisData n° 2006-299638.) ou encore des pertes d'exploitation (CA Douai, 22 juin 2006,
JurisData n° 2006-324929).
12/02/2015 236
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
3. Sanction
La Cour d'appel de Rennes a considéré que le préjudice résultant de la rupture des
relations commerciales, à l'initiative de la centrale d'achat, est limité au montant de la
perte de marge et non de la totalité du chiffre d'affaires. L'indemnité correspondra à la
valeur de revente du stock marge comprise, réparant ainsi les pertes liées aux coûts de
production d'un stock de produit qu'elle ne peut plus commercialiser et la perte de
marge définitive (CA Rennes, 3/02/2009, n° 08/04789).
12/02/2015 237
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques restrictives de
concurrence
Poursuite de la relation – La Cour de cassation a admis qu'en cas de déréférencement, le juge des
référés puisse ordonner la poursuite de relations commerciales, dont la rupture constituait un
trouble manifestement illicite de nature à causer un dommage imminent : "Mais attendu que la
cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur la responsabilité contractuelle, mais sur le caractère
brutal de la rupture des relations commerciales établies, n'a fait qu'user des pouvoirs que lui
confèrent le articles L. 442-IV du Code de commerce et 873 du Code de procédure civile en
ordonnant la poursuite des relations commerciales entre les parties jusqu'au 1er juillet 2008,
selon des modalités équivalentes à celles ayant été suivies en 2006, après avoir retenu que la
rupture litigieuse constituait un trouble manifestement illicite et était de nature à causer à la
société Legal un dommage imminent et relevé que la société Legal avait fait état de la diminution
significative de commandes pendant la durée du préavis initial ; que le moyen n'est pas
fondé" (Cass. com. 10/11/2009, n°08-18.337).
12/02/2015 238
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des pratiques
anticoncurrentiellesPar nature, le déréférencement n’est pas une pratique anticoncurrentielle.
Cependant :
- Le déréférencement doit être conforme au droit des ententes (Cons. Conc.
9/03/2006, n° 06-D-03 ; Cons. Conc. 21/02/2003, n° 03-D-11).
- Il ne peut également devenir l’instrument d’un abus de position dominante.
- Il ne doit pas fournir l’occasion d’une exploitation abusive d’un état de dépendance
économique (Cons. Conc. 10/05/2001, n° 01-D-23).
12/02/2015 1239
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententesL’article L. 420-1 du Code de commerce prévoit que « Sont prohibées même par
l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France,
lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions,
ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
• 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises ;
• 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
• 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le
progrès technique ;
• 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».
12/02/2015 1240
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes• Le déréférencement est susceptible d’être sanctionné sur le terrain des ententes s’il résulte
d’une action concertée.
• Le déréférencement ne constitue pas forcément une pratique anticoncurrentielle. La preuve
d’une limitation de la concurrence entre les fournisseurs et les distributeurs doit être
rapportée.
- La preuve d’une limitation de la concurrence n’était pas rapportée dans la mesure où la
centrale n’avait pas subordonné la poursuite des relations commerciales à l’octroi par les
fournisseurs de ristournes sans contrepartie réelle (Cons. Conc. 10/11/2005, n° 05-D-62).
12/02/2015 1241
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
- Le Conseil de la concurrence a admit la licéité d’un déréférencement : “Il ressort ainsi des
éléments du dossier que les déréférencements qui auraient été mis en œuvre en tant que
moyens de pression dans le cadre des négociations dénoncées, n'ont concerné que quelques
fournisseurs, détenteurs de marques de forte notoriété, et pour un nombre limité de
références. Par ailleurs, il n'est nullement démontré qu'ils ont porté atteinte à la capacité
d'accès des fournisseurs aux consommateurs. Ils ne sont donc pas susceptibles d'avoir eu
pour objet, ou pu avoir pour effet, de restreindre le jeu de la concurrence sur l'un des
marchés concernés et échappent, dès lors, à l'application de l’article L. 420-1 du Code de
commerce ». (Cons. conc., 21/02/2003, n° 03-D-11,).
12/02/2015 1242
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
- La Cour de cassation a également jugé un déréférencement licite dès lors que « les
pratiques n'ont concerné qu'une partie des références de la société Lever, au
demeurant variables d'une centrale à l'autre ; qu'il n'est établi ni que ces centrales
ou la société Scarmor ont cessé de livrer aux distributeurs qu'elles regroupaient les
produits en cause qu'elles avaient déjà commandés, ni que ces distributeurs ont été
empêchés de se faire livrer directement par les fournisseurs ; qu'il n'est pas non
plus établi que les produits concernés ont été retirés des linéaires des distributeurs,
membres de ces centrales d'achat » (Cass. com., 27/01/1996, JurisData n° 96-
10.694).
12/02/2015 1243
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
• Exemple de pratiques condamnables
- Le déréférencement au seul motif que celui-ci entend diminuer les ristournes accordées sans
contrepartie à la centrale et augmenter les ristournes pour services rendus attribuées à ses
adhérents, peut constituer une entente interdite (Avis, 30/10/1986 relatif aux pratiques
commerciales des centrale d'achats Di-Fra) ;
- l'exercice de pressions sur les fournisseurs afin que ceux-ci consentent une ristourne
supplémentaire pour la seule raison que de nouveaux membres ont rejoint la centrale ;
- l'alignement des conditions de paiement de tous les adhérents sur les conditions les plus
favorables consenties par les fournisseurs à certains d'entre eux, car la baisse des prix d’achat
est obtenue artificiellement (Comm. conc., Avis relatif à la situation des centrales d'achat et
de leurs regroupements, 14/03/1985 : BOCC 1985, p. 128, n° 4).
12/02/2015 1244
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
• Exigence de limitation d’accès au marché : la déréférencement doit avoir pour objet
ou effet d’éliminer une entreprise du marché ou de causer un préjudice excessif à
un fournisseur.
- Dans l'affaire des briquets non rechargeables, Feudor été sanctionné pour avoir
interdit à ses concessionnaires stockistes de s'approvisionner pour d'autres produits
que les siens (Comm. conc., avis, 11 mai 1978 : BOSP 1978, n° 13, p. 190. – CE,
29 janv. 1982 : AJDA 1982, 5, p. 361, note F. Tiberghien et B. Lasserre).
12/02/2015 1245
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
- Exigence d’une affectation de la concurrence :
L'exclusion d'un adhérent ne constitue pas une entente, la concurrence n’étant pas
affectée : “(...) Quant à l'exclusion d'un adhérent d'une société coopérative de
détaillants, si elle est prise en vertu d'une décision statutaire, c'est-à-dire
nécessairement collective, elle ne constitue pas pour autant une entente, car la
concurrence entre commerçants opérant sur ce même marché ne se trouve pas affectée
par cette exclusion » (Cass. com. 22/02/2000, n° 97-17.020).
- L’affectation de la concurrence doit être sensible (Cass. com. 27/01/1998, n° 96-
10.694).
12/02/2015 1246
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes
Menace de déréférencement constitutive d’une entente :
L’entente consistant à obtenir un avantage sous menace de référencement peut entraîner
la sanction de la centrale ou du groupement (Cons. Conc. 9/03/2006, n°06-D-03).
12/02/2015 1247
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission au droit des ententes Boycott :
- Le Conseil de la concurrence a rappelé dans sa décision relative au secteur des lessives que la
modulation du rythme des commandes adressées par la centrale aux fournisseurs référencés
ou le déréférencement de certains des produits de ces fournisseurs par la centrale échappent à
l’interdiction des ententes dès qu'il est établi,
- d'une part que les distributeurs restaient libres de s'approvisionner auprès des
fournisseurs concernés en dehors de la centrale ;
- d'autre part, que les produits déréférencés n'ont pas disparu des linéaires des distributeurs
et ont continué d'être commercialisés .
- Elle a par la suite sanctionné la centrale qui avait déréférencé un lessivier en organisant un
boycott : "le fait pour la centrale de référencement d'organiser entre les distributeurs
indépendants qu'elle regroupe le boycott des produits du fournisseur qu'elle avait référencé
pour la période en cours, et l'élimination de ces produits de leurs linéaires est de nature à
limiter artificiellement l'accès au marché et constitue une action concertée prohibée" (Cons.
conc., 13/12/1994, n° 94-D-60).
12/02/2015 1248
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission à l’abus de position dominante
L’article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe « l'exploitation
abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position
dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces
abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en
conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre
à des conditions commerciales injustifiées. »
12/02/2015 1249
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission à l’abus de position dominante
Cet article indique expressément que le déréférencement d’un
fournisseur au motif qu’il refuse des conditions commerciales
injustifiées constitue d’un abus si elle est le fait d’une entreprise
en position dominante.
En pratique : aucun regroupement n’a été sanctionné sur le
fondement de l’abus de position dominante.
12/02/2015 1250
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission aux dispositions relatives à l’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique
L’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce prohibe, « dès lors qu'elle est
susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence,
l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de
dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou
fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées,
en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de
gamme ».
12/02/2015 1251
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission aux dispositions relatives à l’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique
- L’état de dépendance économique peut notamment être caractérisé dans la cas d’un
fournisseur qui réalise auprès d’une centrale d’achat une part importante de son
chiffre d’affaires, à laquelle il ne peut renoncer sans mettre en péril son activité et
qu’il ne peut reconstituer rapidement auprès d’autres clients.
- l’abus peut consister en un déréférencement, l’article L. 420-2 visant les pratiques
visées à l’article L. 442-6, I. du Code de commerce, comprenant la pratique de
rupture brutale des relations commerciales.
12/02/2015 1252
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission aux dispositions relatives à l’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique
• Dans un avis ancien, la commission de la concurrence a admis que le
déréférencement puisse être susceptible de supprimer, limiter ou fausser le jeu de la
concurrence (Comm. conc., 14/03/85, Situation des centrales d'achat et de leurs
groupements : BOSP 19 avr. ; Comm. conc., 30/10/86, Centrales d'achat Di-fra
Arci-association et SA Serfaal : BOCCRF 29 janv. 1987) ce qui est le cas lorsque le
déréférencement est "motivé par la sanction du refus de consentir des avantages
commerciaux injustifiés, ou par une pression en vue de leur concession" (Comm.
conc., 14 mars 1985, préc.).
12/02/2015 1253
1/ Le déréférencement brutal d’un
fournisseur
Soumission aux dispositions relatives à l’exploitation
abusive d’un état de dépendance économique
• Le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de condamner le déréférencement par
une centrale d’achat publicitaire sur le fondement de l'abus de dépendance
économique (Cons. conc., 18/06/1996, n° 96-D-44).
• Le Conseil de la concurrence exige la démonstration de l’état de dépendance. A
défaut, elle rejette la demande des fournisseurs fondée sur l’abus de dépendance
économique (Cons. conc., 08/06/1993, n° 93-D-21 confirmé par CA Paris,
25/05/1994 (Groupe Cora) ; Cons. conc., 13/12/94, n° 94-D-60, confirmé par CA
Paris, 13/12/1995).
12/02/2015 1254
• 2/Le déséquilibre significatif en faveur de la
centrale
12/02/2015 255
Notion précise selon le
Conseil constitutionnel
• Le Conseil constitutionnel (13 janv. 2011)
nous a dit que le déséquilibre significatif était
une notion précise, car il suffisait de s’inspirer
de la jurisprudence rendue en matière de
clauses abusives dans les rapports B to C.
• Or, en ne définissant pas le déséquilibre
significatif, le Conseil constitutionnel a
reconnu lui-même qu’il était indéfinissable.
12/02/2015 256
• Dans le domaine de la GD, il y a une
admission quasi globale des demandes
• Est-ce parce que le Ministre sélectionne très
bien les affaires qu’il soumet au juge? Ou
parce que le juge a un très fort a priori sur les
abus de la GD?
12/02/2015 257
A/Règles générales du
déséquilibre significatif
• a/ L’exigence d’un contrat d’adhésion, signe
de soumission
• b/ L’appréciation globale et le rééquilibrage
• c/ Le déséquilibre peut-il porter sur le prix?
• d/ Le Ministre peut-il ordonner la suppression
des clauses dans les contrats à venir?
12/02/2015 258
a/ L’exigence d’un contrat
d’adhésion
• Il n’y a pas les termes de contrats d’adhésion
dans le texte de l’article L 442-6 I 2° ccom.
• Mais il est indiqué que le déséquilibre
significatif consiste « à soumettre ou tenter
de soumettre… »
• Dans les arrêts, on va avoir parfois la référence
à la soumission, parfois la référence au contrat
d’adhésion.
12/02/2015 259
« soumettre ou tenter de
soumettre »CA Paris 1er oct. 2014, n° 13/16336, min. Économie c/ diverses
sociétés du groupe Carrefour
• La cour d’appel va toutefois rejeter l’argument fondé sur l’imprécision du
terme soumettre:
• « la notion de “soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire
commercial à des obligations” prévue à l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de
commerce consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire
commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les
parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; que cette notion,
qui ne pose aucune difficulté de compréhension, caractérise l’élément
moral du comportement sanctionné (…) »
12/02/2015 260
« soumettre ou tenter de
soumettre »• La « soumission » dans le texte vise davantage l’absence de pouvoir réel
de négociation du partenaire commercial, plutôt qu’un élément moral
concernant la personne du grand distributeur.
• Cela nous paraît très bien traduit par l’article 7 du DCEV (proposition de
droit commun européen de la vente), intitulé « Clauses contractuelles ne
faisant pas l’objet d’une négociation individuelle », et qui précise : « 1. Une
clause contractuelle n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle si
elle est proposée par une partie et si l’autre partie n’a pas pu avoir
d’influence sur son contenu (…). »
• CA Paris 29 oct 2014 ajoute que la soumission ne s’identifie pas à une
contrainte irrésistible
12/02/2015 261
Référence au contrat
d’adhésion• Finalement, les arrêts de la Cour de cassation du 3 mars 2015 (° 13-27525,
Eurauchan, et n°14-10907, Provera France) montrent que la sanction du
déséquilibre significatif est limitée aux contrats d’adhésion, ou en tout
cas aux contrats dans lesquels une des parties n’a pas pu influer sur le
contenu des clauses (même si l’on est dans la matière dite « des
négociations commerciales »).
• En l’occurrence, « l'arrêt (EURAUCHAN) relève que la modification de
(la clause litigieuse) est toujours refusée », dans les 5829 contrats avec les
fournisseurs.
• Et l’arrêt PROVERA est encore plus clair, puisqu’il vise quant à lui le fait
que « les contrats étaient exécutés sans qu'il soit donné suite aux réserves
ou propositions d'avenants, de sorte qu'ils constituaient de véritables
contrats d'adhésion ne donnant lieu à aucune négociation effective des
clauses litigieuses ».
•17/2/2016 262
• L’arrêt EMC de la Cour de cassation du 29 septembre 2015
(n° 13-2504) est aussi en ce sens, puisqu’il relève :
• « Mais attendu que l'arrêt relève que la société EMC n'invoque pas des avantages
qui auraient permis d'apporter une compensation réelle à la charge de reprise des
invendus ; qu'il retient, au vu de contrats conclus avec des fournisseurs de produits
alimentaires, qu'il n'est pas démontré que la clause ne s'appliquerait pas à ces
produits ; qu'il retient encore que la société EMC n'apporte pas la preuve que des
exceptions à l'obligation que fait peser la clause de retour des invendus sur les
fournisseurs ont pu être négociées par certains d'entre eux ; qu'il retient enfin que
le seul accord avec le fournisseur de jouets LF France est insuffisant, à lui seul, à
établir que la société EMC ferait facilement droit à une demande de suppression de
la part de ses autres fournisseurs ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'a pas
inversé la charge de la preuve, a, procédant à une appréciation concrète et globale
des contrats en cause, caractérisé le déséquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties, résultant de la clause « retour des invendus »
12/02/2015 263
• La Cour d’appel de Paris, dans l’arrêt DARTY du 25 novembre 2015 (RG
n° 12/1451) relève encore que « la soumission ou la tentative de
soumission n'est pas subordonnée à la preuve de l'existence de pressions
ou des contraintes ; qu'elle résulte de l' insertion même de ces clauses
dans les contrats intervenant entre des parties dont la puissance n'est pas
la même selon des modalités qui traduisent l'absence de marge de
négociation pour les fournisseurs ».
• Remarque: la Cour admet que le Ministre peut faire le choix de délimiter
le litige à certains fournisseurs et qu’il n’a d’ailleurs pas engagé de
procédure visant les contrats de Darty avec des fournisseurs comme
Hewlett Packard, Microsoft ou Apple, car il aurait été facile de prouver la
réalité de la négociation entre Darty et ces fournisseurs.
12/02/2015 264
• Double idée dans les arrêts: La soumission
relèverait finalement de deux éléments qui sont
très liés:
• -l’absence de négociation
• -le caractère incontournable du contractant
• Les juges considèrent que l’on ne négocie pas
librement quand le contractant est
incontournable.
12/02/2015 265
• Ex: hors GD: CA Paris 8 octobre 2015 (RG n° 13/22006): la Cour rejette l’action
fondée sur l’article L 442-6 I 2 du code de commerce aux motifs que « la société
OCLIO constitue une entreprise importante, connue sur le marché de la
puériculture, désireuse d'accéder à une capacité de distribution beaucoup plus
forte et c'est avec l'aide de ses conseils qu'elle a négocié avec un site connu mais
non incontournable, qui, dans l'opération en cause, lui a concédé une exclusivité
de fourniture de produits dont il abandonnait lui-même la vente ; … la société
OCLIO ne prétend du reste pas qu'elle ait été dans une situation l'obligeant à
contracter avec la société MISTERGOODDEAL et à s'incliner devant les exigences
financières de celle-ci, soucieuse par définition, de même que la société OCLIO, de
tirer le maximum de bénéfices de la négociation ; De fait, la société
MISTERGOODDEAL produit à cet égard un mail de son futur partenaire, …,
prenant acte de ce que 'la société MISTERGOODDEAL semble très ouverte pour
étudier toute proposition raisonnable', fixer 'les grandes lignes d'un partenariat
équilibré' ; y figure ensuite à ce titre l'exigence d'une exclusivité : 'la société
OCLIO est le seul intervenant en puériculture sur la société MISTERGOODDEAL '
; »
12/02/2015 266
Constat de la non prise en compte du pouvoir
de négocier des grands fournisseurs
• Malgré cette jurisprudence « théorique », on
n’a pas de décision dans le domaine de la GD
qui écarte l’article L 442-6 I 2° en disant que
telle multinationale puissante a un pouvoir de
négocier avec le grand distributeurs: la raison
sans doute consiste à dire: ils ont un pouvoir
de négocier mais ils sont dépendants de la GD
12/02/2015 267
Décisions relevant le pouvoir de
négociation de certains fournisseurs
• CA Paris 4 juillet 2013: « certains fournisseurs sont davantage en situation
de négocier que d’autres »
• TC Paris 20 mai 2014 (sur la clause obligeant les fournisseurs à intervenir
à l’instance) reconnaît qu’il faut distinguer selon les fournisseurs, car
certains fournisseurs puissants ont un pouvoir de négociation: « qu’il est
exact que cette clause pouvait être négociée, puisque, selon les
informations fournies par la SC GALEC, elle a été spécifiquement
amendée dans 22 cas et purement et simplement rayée dans quelque
350 autres ;
12/02/2015 268
• mais la simple consultation de la liste des fournisseurs concernés montre
qu’il s’agit pour beaucoup d’entreprises de grande taille, ou de notoriété
avérée comme SEB, Black & Decker, Philips, Nestlé, Kraft Food, Colgate
Palmolive, Pernod, L’Oréal, Lactalis, Sony, etc. ; que si la SC GALEC fait
état d’un cas où la clause a été modifiée dans un contrat avec une PME, en
2013, la société Invicta, il s’agit d’une situation particulière dans laquelle
cette entreprise est le seul producteur de certains modèles réputés de
poêles à bois (…). »
• L’idée que certains fournisseurs, comme des fournisseurs puissants ou
des fournisseurs ayant un produit incontournable, puissent avoir un
pouvoir de négociation commence à faire son chemin
• Mais pour l’instant, c’est dans les motifs, les juges n’en tirent pas grand
chose.
12/02/2015 269
Décision affirmant la dépendance
même des plus grands fournisseurs
• CA Paris 1er oct. 2014, n° 13/16336
• La CA reconnaît cette différence de pouvoir de négociation entre les
fournisseurs mais refuse d’en tenir compte : « qu’en effet, si certains
fournisseurs disposent de parts de marché importantes leur donnant un
pouvoir de négociation, cependant tous sont dépendants des commandes
des distributeurs pour vendre leur production et peu d’entre eux peuvent se
permettre d’être déréférencés par un distributeur comme le groupe
Carrefour ou d’engager une action en justice contre lui ; que ce rapport de
force asymétrique peut conduire certains fournisseurs à devoir accepter
certaines clauses qui leur sont défavorables (…) » (v. p. 13).
• Pas un instant la Cour ne se demande si Carrefour pourrait se passer de
certains de ses fournisseurs, qui fabriquent les produits Nike, Coca-Cola,
Nestlé, ou Roquefort Société… Pourtant, tous les fournisseurs ne sont pas
tous interchangeables pour le grand distributeur, même si beaucoup le
sont…
12/02/2015 270
• Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan, sur la
clause de taux de service: la cour d’appel
« constate qu'en dehors de quelques
fournisseurs, les plus puissants, la majorité
d'entre eux a été contrainte de s'y soumettre »
• Là, l’arrêt constate que quelques fournisseurs
ne s’y sont pas soumis, et pourtant il n’en
déduit rien
12/02/2015 271
• Ce qui explique que l’article L 442-6 I 2° ccom. s’applique
même aux fournisseurs très puissants, ayant une force de
négocier, c’est le fait que les juges considèrent qu’ils ne
peuvent pas se passer de contracter avec la GD
• Mais la GD peut-elle se passer de contracter avec eux? Ne
sont-ils pas aussi incontournables pour elle qu’elle ne l’est
pour eux? Dans ce cas, cela rétablirait l’équilibre de la
négociation.
12/02/2015 272
Décision 04-D-13 du 8 avril 2004 relative à des pratiques
mises en œuvre par la société des Caves et des Producteurs
réunis de Roquefort dans le secteur des fromages à pâte
persillée (Conseil de la concurrence)
• Tous les fournisseurs ne sont si dépendants, car ils
sont aussi incontournables
• Exemple de la condamnation de l’abus de position
dominante dont s’était rendu coupable
« Roquefort », qui avait exigé des grands
distributeurs l’exclusivité pour une part
considérable de l’approvisionnement de ces
enseignes.
• La motivation suivante ne laisse guère de doute sur la
puissance de vente de la Société Des Caves dans cette
espèce:12/02/2015 273
• « 54. Il résulte du caractère incontournable des produits de la SOCIETE
DES CAVES sur le marché du roquefort, notamment en ce qui concerne la
vente en libre service dans la grande distribution, où elle détient une part
de marché stable proche de 75 % tous produits confondus (roquefort de
marque, MDD, 1er prix), et dispose d’un quasi-monopole pour le segment
du roquefort de marque en libre service, avec une part de marché
supérieure à 90 %, que cette société est effectivement la seule à pouvoir
offrir certaines références et certains volumes demandés par les grands
distributeurs. Ce constat ne fait que rendre plus évident le pouvoir de
l’entreprise en position dominante de restreindre la possibilité de choix
des acheteurs par la conclusion, comme en l’espèce, d’accords exclusifs
venant réduire la part de l’approvisionnement encore en concurrence et
liant, en outre, en ce qui concerne les remises accordées, les achats de
roquefort et ceux réalisés dans les autres productions de la SOCIETE
DES CAVES. »
•12/02/2015 274
• Même l’article L 442-6 I 2°b, dans sa rédaction antérieure à la
loi LME le reconnaissait, en sanctionnant expressément le fait
« b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il
tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en
le soumettant à des conditions commerciales ou obligations
injustifiées. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un
produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un
abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à
entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ; »
•
12/02/2015 275
• Autre ex: Quand un fournisseur impose des prix au grand
distributeur et fait la police des prix!
• Ainsi, dans la décision du Conseil de la concurrence n° 03-
D-45 du 25 septembre 2003 relative aux pratiques mises en
œuvre dans le secteur des calculatrices à usage scolaire, il
est apparu que la société NOBLET fournisseur de la marque
Casio, avait imposé des prix de revente de ses calculettes
scolaires aux grands distributeurs et qu’elle avait effectué une
police des prix décrite dans la décision.
• Là, le fournisseur menace le grand distributeur s’il ne respecte
pas ses prix imposés!
12/02/2015 276
• On a même eu récemment l’entente des produits laitiers: Aut. conc.,
11 mars 2015, no 15-D-03 (relative à des pratiques mises en œuvre dans
le secteur des produits laitiers frais)
• Les quatre leaders du secteur, Yoplait, Novandie, Lactalis et Senoble
(parmi lesquels figurent donc les deux demandeurs de clémence) avaient
mis en place depuis 2006 des réunions dans des hôtels discrets, parfois un
appartement d’un membre du cartel, parfois encore dans des cafés.
• Ces réunions étaient confortées par des échanges téléphoniques, et des
échanges de sms, sur des portables dédiés à l’entente, ce qui montre le
caractère très sophistiqué de l’organisation du cartel. Pour certains,
l’abonnement du portable était même souscrit au nom de leur compagne.
12/02/2015 277
• Un carnet secret de l’entente était tenu lors de ces réunions, au cours
desquelles les concurrents s'informaient des hausses de prix passées et se
mettaient d'accord sur les hausses qu'ils voulaient annoncer aux
distributeurs ainsi que sur les arguments pour les justifier. Les
entreprises ont également conclu des pactes de non-agression, consistant à
se répartir les volumes et à geler les positions des uns et des autres,
notamment en faussant 18 appels d'offres lancés par les enseignes de la
grande distribution, auxquels ils répondaient. Ils avaient même prévu des
mécanismes de compensation en volume, lorsque l'un des acteurs de
l'entente perdait des volumes, il devenait créancier de l’entreprise qui avait
gagné ces volumes à son détriment. Cette dette pouvait se rembourser, par
exemple, lors d’un nouvel appel d’offres, en lui laissant la priorité pour
qu’il reconstitue le volume perdu.
12/02/2015 278
• Entente condamnée
• Interprétation possible de deux façons:
• -soit cela montre que les grands fournisseurs n’ont
pas si peur d’être déréférencés, car ici ils craignent
moins les prix bas que le fait de se faire prendre par le
grand distributeur
• -soit on insiste sur le fait qu’ils se sont cachés dans
cette entente, de l’ADLC, mais aussi du grand
distributeur
12/02/2015 279
• Quoi qu’il en soit, quand un grand distributeur
négocie avec un grand fournisseur, il faut
aujourd’hui qu’il garde une trace de la
négociation (le contrat avant, puis le contrat
après en « mark up »)
• Il faut aussi qu’il soit prêt à montrer que ce
fournisseur là était incontournable pour lui,
parce qu’il ne pouvait pas se passer de
distribuer ses produits.
12/02/2015 280
c/ Le déséquilibre peut-il porter sur le
prix?
• la Cour d’appel de Paris s’est reconnue le droit de
sanctionner un prix abusif sur le fondement de l’article L 442-
6 I 2° du code de commerce:
• l’arrêt IKEA de la Cour d’appel de Paris du 23 mai 2013
(n° RG 12/01166), qui a relevé que si le juge n’a pas à fixer le
prix, il doit néanmoins « examiner si les prix fixés par les
parties … créent…un déséquilibre… significatif ». Dans cette
affaire, la réponse sera négative, mais le principe est clair pour
la Cour d’appel de Paris. La lésion peut être sanctionnée sur le
fondement de l’article L 442-6 I 2° du code de commerce.
12/02/2015 281
• La Cour d’appel a réitéré dans un arrêt du 29 octobre 2014 (RG
13/11059 ). Il s’agissait d’un GIE de radios que deux de ses membres
voulaient quitter. Le règlement intérieur du GIE imposait aux adhérents,
notamment de continuer à figurer dans le GIE pour les résultats nationaux
de Médiamétrie pendant la durée du préavis. Cependant il était ajouté que
« si la radio participant au produit national se dédit des engagements (i) et
(ii), elle accepte irrévocablement à titre de clause de dédit et pour se
dégager de cette obligation, de payer une indemnité égale à 30 % du chiffre
d'affaires de publicité nationale qu'elle a perçu dans les 12 derniers mois
précédant sa décision de retrait ». Donc en fait, la radio s’engageait à
respecter le contrat pendant le préavis, ce qui n’a rien d’extraordinaire, et si
elle voulait être libérée, elle devait payer à titre de prix du dédit, 30% de
son chiffre d’affaires réalisé avec le GIE.
12/02/2015 282
• l'interdiction de faire apparaître une audience séparée dans Médiamétrie, ce
qui serait un avantage concurrentiel significatif, rendait aléatoire le
lancement des deux radios sortantes et retardait leur introduction dans les
plans médias des annonceurs, compromettant ainsi leurs chances de
réussite, et que si les chaînes pouvaient s'affranchir de cette interdiction,
grâce au paiement d'une « indemnité » égale à 30 % de leur chiffre
d'affaires réalisé avec le GIE, ce montant était en soi dissuasif. En effet, les
radios sortantes devaient affronter la perte de chiffre d'affaires provenant du
GIE ; « qu'ajouter à cette perte inéluctable le versement de 30 % de leur
chiffre d'affaires, qui pouvait être prélevé d'office par le GIE, s'avérait
disproportionné ». Ainsi dans cette affaire, la Cour d’appel a considéré
que le prix de la faculté de rétractation était excessif, alors que la Cour
de cassation avait toujours jusqu’alors refusé de contrôler le prix de la
faculté de dédit ( Cass. com., 18 janv. 2011, n° 09-16863)
12/02/2015 283
• CA Paris 1er juillet 2015 a condamné la société GALEC à verser au
Trésor Public, à charge pour lui de les restituer aux fournisseurs, la
somme de 61.288.677, 84 euros après avoir dit que « l’obligation à la
charge des fournisseurs de verser à la société coopérative groupements
d’achats des centres LECLERC (GALEC) les ristournes “RFA GALEC”
calculées sur le chiffre d’affaires de l’année en cours, soit en contrepartie
de la constatation d’un courant d’affaires non chiffré, soit en contrepartie
de la constatation d’un chiffre d’affaires limité par rapport au chiffre
d’affaires réalisé l’année précédente et sans commune mesure avec le
chiffre d’affaires prévisionnel, soit sans aucune contrepartie, crée un
déséquilibre significatif …et contrevient aux dispositions de l’article L.
442-6-I-2°) du code de commerce ».
•
12/02/2015 284
• Pourtant dans cette affaire, le raisonnement qu’avait eu le tribunal dans le
jugement infirmé se tenait:
• TC Paris 24 septembre 2013:l’article L 442-6 I 2° c.com ne
s’appliquait pas au prix, dans la mesure où le Conseil Constitutionnel
dans sa décision QPC du 13 janvier 2011 avait déclaré ce texte
respectueux du principe de la légalité du délit et des peines, au motif que
« pour déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales
abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur,
le législateur s’est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif
ente les droits et les obligations des parties qui figure à l’article L 132-1 du
code de la consommation… qu’en référence à cette notion, dont le contenu
a déjà été précisé par la jurisprudence, l’infraction est définie dans des
conditions qui permettent au juge de se prononcer… ». Or, l’article L 132-
1 du code de la consommation ne permet pas de déclarer le prix abusif.
12/02/2015 285
• Je suppose que ce raisonnement va être tenu devant la
Cour de cassation.
• En outre, en fonction de ce qu’on dira plus loin sur la
possibilité pour les opérateurs d’invoquer eux-mêmes
ce texte, admettre le déséquilibre significatif sur le
prix permettrait de sanctionner généralement la
lésion au détriment des fournisseurs de la GD.
• (ce que la réforme du droit des contrats a refusé de
consacrer)
12/02/2015 286
d/ Le Ministre peut-il demander la suppression des clauses
dans les contrats à venir?
• la CA Paris 1er octobre 2014 (RG 13/16336 aff Carrefour)
juge que cela fait partie de la cessation de l’illicite. Idem pour
la Cour de cassation le 3 mars 2015.
• Déjà dans CA Paris 18 décembre 2013
• Je suis perplexe. En droit de la consommation, il a fallu un
texte (Art L 421-6 cconso: al.2: » Le juge peut à ce titre
ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une
clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat
proposé ou destiné au consommateur. »). Ici, ce ne serait pas
nécessaire.
12/02/2015 287
• De +, loi Hamon a renforcé les textes de droit de la conso
• Art. L421-1 avant loi Hamon: « Les associations de consommateurs…peuvent demander à la juridiction civile, … toute mesure destinéeà faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans lecontrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs une clauseillicite. »
• Modification par la loi Hamon: ajout d’un alinéa 2: « Elles peuventégalement demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à lajuridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée nonécrite dans tous les contrats identiques conclus par le défendeurou le prévenu avec des consommateurs, y compris les contrats quine sont plus proposés, et de lui ordonner d'en informer à ses frais lesconsommateurs concernés par tous moyens appropriés.
• Pourquoi ajouter cela si c’était inclus dans la cessation de l’illicite?
288
• C’est encore plus préoccupant compte tenu du fait que le
Ministre peut choisir les contrats qu’il soumet au tribunal
(affaire Darty nov. 2015)
• Il peut choisir un contrat avec un petit fournisseur, contrat non
négocié. Il fait juger que le clause est déséquilibrée. Et ensuite,
la centrale ne peut plus mettre la clause dans ses rapports avec
des fournisseurs, même si elle négocie véritablement avec eux!
• Quid de l’analyse concrète et du possible rééquilibrage dans ce
cas?
12/02/2015 289
b/ Appréciation globale et rééquilibrage
• Dans ses deux décisions du 3 mars 2015, la haute
juridiction a retenu qu’ il fallait procéder à une
analyse globale et concrète du contrat dans son
contexte.
• Par référence au droit de la consommation, elle se
réfère au contexte de la clause. Le droit de la
consommation impose en effet une analyse in
concreto (sauf pour les clauses figurant notamment
dans la liste des clauses « noires »).
12/02/2015 290
• Arrêt Provera (n°14-10907): « qu'ayant relevé l'existence d'un
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des
parties, résultant de deux clauses litigieuses, qu'aucune autre
stipulation ne permettait de corriger, et constaté qu'aucune
suite n'était donnée aux réserves ou avenants proposés par les
fournisseurs pour les modifier, la cour d'appel, qui a procédé
à une analyse globale et concrète du contrat et apprécié le
contexte dans lequel il était conclu ou proposé à la
négociation, et qui n'était pas tenue de rechercher les effets
précis du déséquilibre significatif auquel la société Provera
avait soumis ou tenté de soumettre ses partenaires, a satisfait
aux exigences de l'article L. 442-6, I, 2° du code de com ».
•12/02/2015 291
• La Cour de cassation se réfère aussi à
l’économie du contrat. Dans l’arrêt Eurauchan,
elle relève que « l'article L. 442-6 I 2° du code
de commerce invite à apprécier le contexte
dans lequel le contrat est conclu et son
économie ».• (cf J. Mestre, « L’économie du contrat » : RTD civ. 1996, p. 901 ; J. Moury, « Une
embarrassante notion : l’économie du contrat » : D. 2000, p. 382 ; A. Zelcevic-
Duhamel, « La notion d’économie du contrat en droit privé » : JCP G 2001, I, 300)
12/02/2015 292
• L’analyse globale implique la possibilité d’un
rééquilibrage:
• Les arrêts du 3 mars 2015 mentionnent la possibilité de
rééquilibrage d’une clause par une autre, puisque le
déséquilibre va s’apprécier globalement, mais ils mettent la
charge de la preuve du rééquilibrage sur l’entreprise
poursuivie par le Ministre. Et chaque fois que ce rééquilibrage
avec d’autres obligations a été invoqué dans les litiges de
grande distribution, il n’a pas été prouvé.
• Arrêt EURAUCHAN: « la société Eurauchan ne démontre pas qu'à
l'issue de la négociation dont elle fait état, la modification des autres
clauses ait néanmoins permis de rééquilibrer le contrat ; »
12/02/2015 293
• Si l’entreprise poursuivie doit prouver le rééquilibrage, c’est
que la DGCCRF commence toujours par une analyse clause
par clause, met en exergue celles qui sont déséquilibrées, et
c’est ensuite au grand distributeur de prouver que ce
désavantage a été compensé par un avantage
• -CN: se ménager la preuve des négociations, et de ce qui a
été accordé au cours des négociations, car cela permet de
prouver le rééquilibrage
• Mais attention, l’étape suivante sera sans doute de contrôler si
les concessions faites pour rééquilibrer suffisent véritablement
12/02/2015 294
B/ Typologie des clauses atteintes de
déséquilibre significatif dans la GD
• Le raisonnement par analogie avec le droit de
la consommation conduit à qualifier de clauses
entachées d’un déséquilibre significatif:
• -les clauses de pouvoir unilatéral du grand
distributeur (donc aussi les clauses confuses)
• -les clauses non réciproques
• -les clauses de transfert sur le fournisseur de
charges devant peser sur le grand distributeur
…12/02/2015 295
exemples
• -Clause de paiement mensuel d’acomptes sur les prestations
de services dues par le grand distributeur, avant que le prix de
vente des marchandises dû par le grand distributeur ne soit
exigible (+ clause pénale moratoire): TC Lille 6 janvier 2010
• Idem clause de délais de paiement différents: 60 jours pour le
Gdeur, et 30 jours pour le fournisseur (CA Paris 1er octobre
2014)/ Idem Cass. Com 3 mars 2015 Provera
• -clause de paiement par virement, non réciproque: même
jugement
12/02/2015 296
quelques clauses sanctionnées des
contrats de la GD
• -Clause de paiement mensuel d’acomptes sur les prestations
de services dues par le grand distributeur, avant que le prix de
vente des marchandises dû par le grand distributeur ne soit
exigible (+ clause pénale moratoire): TC Lille 6 janvier 2010
• Idem clause de délais de paiement différents: 60 jours pour le
grand distributeur, et 30 jours pour le fournisseur (CA Paris 1er
octobre 2014)
• -clause de paiement par virement, non réciproque: même
jugement
12/02/2015 297
• -clause de renégociation en cas de baisse du
prix des matières premières , mais non de
hausse, sauf accord du grand distributeur (TC
Lille 7 septembre 2011 et CA Paris 11 sept
2013 et Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan)
(auj, réglé par art. L 441-8 ccom issu de la loi
Hamon du 17 mars 2014, étendu à tous les
contrats MDD par la loi Macron)
•
12/02/2015 298
• Arrêt Eurauchan: « il n'existe pas de réciprocité dans les conditions de mise
en oeuvre de la révision des tarifs selon que l'initiative en revient à la
société Eurauchan ou aux fournisseurs, la baisse de tarif initiée par le
distributeur rendant systématique et immédiate la dénonciation de
l'accord et emportant obligation de renégocier, tandis que les
fournisseurs doivent justifier des « éléments objectifs sur la base desquels
ils entendent procéder à une augmentation », toute modification devant
recueillir son consentement, sans que la teneur de ces éléments objectifs
soit connue ; qu'il en déduit que cette procédure ouvre au distributeur la
possibilité de figer le tarif pendant un laps de temps important ou de
négocier de nouvelles conditions commerciales annihilant la hausse ; »
12/02/2015 299
• -clause qui donne au distributeur la possibilité de
déréférencer un fournisseur unilatéralement, sans préavis
ni indemnisation, en raison d'une sous-performance du
produit: Cass. Com 3 mars 2015 Provera
• La Cour de cassation affirme que « la sous-performance du
produit…est directement liée aux conditions dans lesquelles le
distributeur le présente à la vente », ce qui nie le fait qu’elle
peut être due au produit lui-même.
• Donc une clause d’objectif assortie d’une clause de résiliation
de plein droit= déséquilibre significatif.
12/02/2015 300
• -Clause de taux de service: qui n’est qu’une clause pénale
excessive (TC Lille 7 sept. 2011)
• Cass. Com. 3 mars 2015 Eurauchan: « la clause relative au
taux de service figurant en annexe 4, prévoyant un système de
pénalité en cas de non-respect par les fournisseurs d'un taux
de service minimum de 98, 5 %, revêt un caractère
automatique, source de disproportion entre le manquement et
la sanction, et qu'elle est dépourvue de réciprocité et de
contrepartie »
• Livrer les marchandises commandées n’est pourtant que
l’exécution du contrat. En revanche, les pénalités de ces
clauses étaient sans doute excessives
12/02/2015 301
• « son critère d'application étant inconnu, celle-ci dépend de
la seule volonté de la société Eurauchan, qui conserve ainsi
la maîtrise de l'exécution du contrat et dispose d'une arme
pour la négociation de la prochaine convention ; qu'il relève
encore que près de 60 % des cinq mille huit cent vingt-neuf
fournisseurs identifiés par la société Eurauchan n'atteignent
pas le taux de service minimal ; qu'il retient également que
cette annexe prérédigée ne comporte pas d'espace libre pour
en modifier le contenu, à la différence des autres annexes, et
ne fait pas l'objet de négociations véritables, eu égard à
l'uniformité du taux de service qui ne distingue pas selon la
nature de l'activité et la relation existante ; »
12/02/2015 302
• On retient que:
• -la confusion, l’absence de clarté est source de déséquilibre
significatif car cela donne au grand distributeur un pouvoir
unilatéral
• -le fait que 40% des fournisseurs atteignent le taux de
service est indifférent pour la Cour; il aurait fallu avoir des
taux de service très différent selon les opérateurs
• -Le grand distributeur doit laisser des espaces blancs dans
les documents prérédigés pour que les fournisseurs puissent
négocier (quid de l’utilisation de documents numériques?)
12/02/2015 303
• -Clause de reprise des invendus (TC Meaux 42
janvier 2012 et CA Paris 4 juillet 2013; TC Bobigny
29 mai 2013: clause de protection du stock ou clause
de mévente) (clause transférant à un partenaire une
charge ou un risque incombant à l’autre)
• Par analogie clause de retour de produits
promotionnels détériorés (CA Paris 1er octobre 2014)
• -clause d’éviction des CGV pour appliquer les
CGA (CA Paris 18 déc. 2013)
12/02/2015 304
• - Clause qui oblige les fournisseurs a intervenir a l’instance
concernant le contrat (dite clause de solidarité) (TC Paris 20
mai 2014) (alors que ces clauses sont usuelles dans les contrats
de licence de propriété intellectuelle, sans qu’on y ait jamais
vu un abus
• -clause relative aux dates et heures de livraison: droit de
carrefour d’annuler la commande si une heure de retard de
livraison: CA Paris 1er octobre 2014
12/02/2015 305
• -Clause relative au calendrier DLC/DLUO=
clause donnant au Gdistributeur le droit de
refuser une livraison au motif que la durée de
conservation des produits est inférieure à celle
des produits livrés antérieurement (CA Paris
1er oct 2014)
12/02/2015 306
Hors grande distribution
• - clause de dédit excessif: cf supra arrêt du
GIE de radios
• -clause de parité tarifaire dans l’affaire
Booking.com (TC Paris 24 mars 2005,
Booking RG n°2014027403;TC Paris 7 mai
2015 Expedia RG j2015000040)
12/02/2015 307
• Clauses « de parité », en vertu de laquelle lesplateformes exigent des hôteliers de bénéficier d’untarif, d’un nombre de nuitées et de conditionsd’offre (conditions de réservation, inclusion ou nondu petit-déjeuner, etc.) au moins aussi avantageuxque ceux proposés sur les plateformesconcurrentes ainsi que sur l’ensemble des autrescanaux de distribution (en ligne et hors ligne), parmilesquels les canaux de distribution propres à l’hôtel(site Internet, téléphone, e-mail, au comptoir del’hôtel, etc.) ;
12/02/2015 308
Argument des plateformes
• Booking: la clause de parité serait un élément clef de son
modèle économique. Elle permettrait de lutter contre le
parasitisme, induit par ce modèle. Booking.com investit dans
le site proposé, en traduisant les sites des hôtels dans les
langues des consommateurs, en s’assurant de la diversité de
l’offre hôtelière proposée. Or, il existerait un risque qu'en
l'absence de clause de parité garantissant à une plateforme la
compétitivité des prix proposés sur son site Internet, les
consommateurs aient recours à son site pour rechercher et
comparer des hôtels, lire les commentaires, etc., et réservent là
où c’est le moins cher.
12/02/2015 309
Affaires concomitantes à une décision
d’engagement devant l’ADLC
• Devant l’ADLC, solution équilibrée
• Booking.com doit abandonner une bonne partie de ses clauses. Avec les engagements, les hôteliers retrouvent leur liberté notamment :
• -de faire des prix différents aux différentes plateformes
• -de faire des prix inférieurs dans leurs programmes de fidélité, etc.
• Mais Booking.com conserve seulement le droit de stipuler une clause de parité tarifaire restreinte à l’égard des canaux directs des hôtels.
12/02/2015 310
Solution déséquilibrée sur le fondement du
déséquilibre significatif
• TC Paris souligne que la plateforme ne fait aucun
effort sur sa marge, et que la clause litigieuse n’est
pas la contrepartie d'un risque ou d'un engagement
d'achat minimum justifiant un tel avantage, puisque
les défenderesses n'achètent ni ne revendent les
nuitées.
• Il ne répond absolument pas sur la question de savoir
si les investissements faits par la plateforme en faveur
des hôtels peuvent être une contrepartie à la clause.
Rien sur le risque lié à l’investissement sans retour
12/02/2015 311
• Le Tribunal de commerce ajoute « qu'une telle décision ne
peut être assimilée à une immixtion du juge dans la fixation du
prix dans la mesure où elle ne fait qu'interdire une fixation de
prix ne tenant pas compte réellement de la volonté des
parties ». Sans doute veut-il dire que le contrat n’a pas été
négocié, car il a en revanche été accepté.
• (De toute façon, art L. 311-5-1du code du tourisme issu de la
loi Macron , l’hôtelier conserve la liberté de consentir au
client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que
ce soit, toute clause contraire étant réputée non écrite. »)
12/02/2015 312
• 3/ Les sanctions encourues
12/02/2015 313
• La GD est le domaine privilégié de l’action du
Ministre.
• Mais rien n’empêche un opérateur (surtout s’il
est déréférencé) d’agir.
12/02/2015 314
A/ Les risques en cas
d’action du Ministre• L’amende civile: Article L 442-6 III: « « …Lors de cette action, le
ministre chargé de l'économie et le ministère public …peuvent également
demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être
supérieur à 2 millions d'euros. Toutefois, cette amende peut être portée au
triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière
proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre
d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors
du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours
duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en
œuvre. La réparation des préjudices subis peut également être demandée.
Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au
commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des
métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de
son obligation. »
12/02/2015 315
• Texte très mal rédigé car il y a 3 plafonds!
• - « amende civile dont le montant ne peut être
supérieur à 2 millions d'euros »
• - « Toutefois, cette amende peut être portée au triple
du montant des sommes indûment versées »
• - «ou, de manière proportionnée aux avantages tirés
du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires hors
taxes réalisé en France »
• Pourquoi ne pas avoir supprimé les anciens plafonds en
adoptant le plafond de 5%?
12/02/2015 316
• Le nouveau taux de 5% issu de la loi Macron, est bien sûr un
plafond, voté quasiment sans discussion.
• ATTENTION:
• Le chiffre d’affaires visé est-il celui de l’entreprise ou celui
de la personne morale?
• *** déséquilibre significatif: La Cour de cassation a jugé que
l’auteur des pratiques était l’entreprise (Cass. com., 21 janv.
2014, n° 12-29166) Dans ce cas, cela pourrait être 5 % du
chiffre d’affaires consolidé du groupe mais seulement en
France. (litige concernant la grande distribution)
12/02/2015 317
• ***rupture brutale: cela pourrait être le contraire: (Cass.
Com 20 mai 2014 n° de pourvoi: 12-26705) :il était soutenu
que la rupture litigieuse de contrat avait été ordonnée par la
société-mère. Or, la Cour va refuser de rendre la mère
responsable: « la responsabilité de la société mère, qui n'a pas
commis de faute civile en s'immisçant dans la gestion de ses
filiales de telle sorte qu'elles en perdraient toute autonomie et
toute personnalité morale, ne peut être retenue en l'espèce »;
• Si la filiale n’a pas perdu son autonomie, c’est qu’on n’était
pas face à une entreprise unique (litige sans lien avec la
grande distribution) (il y a un arrêt plus récent à
retrouver??)
12/02/2015 318
• Aucun critère légal pour prononcer l’amende civile:
• CA Paris 1 er juillet 2015 dit que l’amende civile
dépend de la gravité de la faute et du dommage à
l’économie (comme en antitrust); rien ne permet
d’affirmer cela. Comment vont-ils apprécier le
dommage à l’économie d’une telle pratique?
• Aucun moyen pour le juge pour la prononcer
justement (aucune étude économique).
12/02/2015 319
Gardes-fous
• ***seul le Ministre (donc la DGCCRF) peut la demander
• ***le texte ajoute « de manière proportionnée aux avantages tirés du
manquement »
• Cela signifie-t-il que cela doit égal au profit illicite, ou que cela peut être un
multiple de ce profit illicite, dans une mesure de grandeur à apprécier
souverainement par le juge?
• C’est assez confus, car lle juge peut déjà condamner au triple du
montant des sommes indûment versées (ce qui équivaut à 3 fois les
avantages tirés du manquement). Cela n’apporterait rien au texte si le
nouveau texte signifiait un plafond de 5% du CA France, dans la limite du
profit illicite
12/02/2015 320
Protection grâce au caractère répressif de l’amende
civile
• La Cour européenne des droits de l’homme a en effet posé les
critères alternatifs qui révèlent le caractère pénal d’une
sanction:
• La sanction doit être susceptible de frapper tous les
citoyens (c’est-à-dire tous les citoyens qui se trouvent dans les
mêmes circonstances)
• Elle doit avoir une fonction de dissuasion et non de
réparation pécuniaire d’un préjudice.
• Elle doit atteindre un degré de gravité considérable.
12/02/2015 321
• Le Conseil Constitutionnel a admis le caractère
répressif de l’amende civile:• Cons. const., 13 janv. 2011, no 2010-85 QPC, Sté Ets Darty et Fils
• « Considérant que, conformément à l'article 34 de la Constitution, le
législateur détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et
commerciales ; que, compte tenu des objectifs qu'il s'assigne en matière
d'ordre public dans l'équilibre des rapports entre partenaires
commerciaux, il lui est loisible d'assortir la violation de certaines
obligations d'une amende civile à la condition de respecter les exigences
des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le
principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d'énoncer en des
termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le
manquement (...) ».
12/02/2015 322
• Mais le Conseil atténue:
• « qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction
et à la complexité des pratiques que le législateur a
souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination est
définie en des termes suffisamment clairs et précis
pour ne pas méconnaître le principe de légalité des
délits ;"
• Distinction du noyau dur du droit pénal (peines
privatives de droit), et des sanctions pécuniaires
12/02/2015 323
Tous les principes du droit
pénal peuvent s’appliquer
• légalité des délits et des peines
• rétroactivité in mitius et non rétroactivité de la loi plus
sévère
• nécessité et proportionnalité des sanctions
• personnalité des peines (mais réserve si le sujet est
l’entreprise et non la personne morale)
• motivation des sanctions
• présomption d’innocence (mais quid de l’obligation du grand
distributeur de prouver qu’il a bien exécuté le service)
12/02/2015 324
Les restitutions
• Les restitutions après nullité sont aussi une
arme importante pour le Ministre:
• Ex: ancienne affaire Système U (coopération
commerciale considérée comme inexistante):
l’amende proprement dite a été de 100 000
euros, alors que les restitutions après nullité
ont été de 76,7 millions d’euros.
• Affaire Le Galec CA Paris 1er juillet 2015:
restitutions de 61 millions d’euros
12/02/2015 325
• Est-il besoin de préciser que dans ce cas, le
grand distributeur craint plus la restitution que
l’amende ?
• Pour moi, les restitutions sont utilisées comme
une sanction répressive, ou para-répressive, car
elles ne correspondent pas aux restitutions
après nullité du code civil
12/02/2015 326
• ***D’abord, la nullité peut être prononcée en l’absence des
cocontractants dans la procédure.
Cass. Com. 8 juillet 2008: l’action du Ministre est une action
propre de protection du marché, il n’est pas nécessaire que les
fournisseurs soient là. Le Conseil Constitutionnel a exigé qu’ils
soient informés.
Puisque le Ministre ne représente pas les fournisseurs, la
nullité sera donc en théorie inopposable au et par le fournisseur
qui pour la Cour de cassation n’a pas été représenté à l’action
12/02/2015 327
• *** Les restitutions sont tout aussi
atypiques puisqu’elles ne sont pas
réciproques.
• Quand un contrat est annulé en droit civil, il y
a des restitutions réciproques entre les parties.
• Ici, il n’en est rien puisque le grand
distributeur est en principe seul dans la
procédure avec le Ministre
12/02/2015 328
• A tel point d’ailleurs que le tribunal de commerce d’Evry le 14 octobre
2009, dans une affaire Carrefour, avait prononcé l’amende maximale de
2.000.000 d’euros mais avait refusé d’ordonner les restitutions, au motif
que « si les fournisseurs sont indirectement pénalisés par l’existence des
marges dites arrière (le litige était antérieur à la LME) le préjudice qu’ils
subissent ne peut se mesurer par les seuls prélèvements illicites résultant
des accords de partenariat ; que dans ces conditions, la notion de
répétition de l’indu ne peut s’appliquer à une seule partie seulement d’un
contrat, sans référence à l’autre partie ; que les demandes de
l’administration sur ce point ne sont pas fondées ». Le Tribunal de
commerce avait aussi débouté le Ministre de son action en nullité des
clauses relatives à la rémunération des contrats de coopération
commerciale.
• Mais le tribunal de commerce d’Evry est bien seul sur cette question
12/02/2015 329
• Au contraire, la Cour de cassation a refusé
d’admettre que les restitutions étaient
répressives (Cass. com., 10 sept. 2013 n° 12-
21804)
12/02/2015 330
• Le Ministre perçoit les restitutions pour les
remettre aux fournisseurs
• Problème: s’ils ne les veulent pas, le Ministre
serait tenu de les rendre au grand distributeur
• Mais attention acte anormal de gestion de
refuser la somme que le Ministre veut rendre:
risque de redressement
12/02/2015 331
B/ Les risques en cas
d’action d’un opérateur• Les risques ne sont pas inexistants , car les opérateurs
agissent également
• Article L 442-6 I 2°: « I-Engage la responsabilité de
son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le
fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou
personne immatriculée au répertoire des métiers :… »
• A la lettre, c’était seulement une question de
« responsabilité »
12/02/2015 332
• Des Cours d’appel avaient limité ces actions à des actions en responsabilité
• Ainsi, un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 30 septembre 2004 a
décidé :
• « L'article L. 442-6 C. com., dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-
420 du 15 mai 2001, institue exclusivement comme sanction des pratiques
discriminatoires la responsabilité civile de leur auteur. Une société ne
saurait, sur le fondement de cet article de caractère spécial primant sur le
droit commun, sauf à le dénaturer en ajoutant une sanction non prévue,
se prévaloir d'une éventuelle nullité des accords de partenariat en cause
pour rechercher la nullité de la clause attributive de compétence y
figurant. »
•
12/02/2015 333
• Cour d’appel de Paris 6 mars 2008: « l'action
en nullité, prévue aux dispositions de l'article
L. 442-6 III al. 1, qui a pour objectif de faire
cesser des pratiques commerciales
discriminatoires, n'appartient pas aux parties
à la convention qui contiendrait une clause à
l'origine de la discrimination, et par
conséquent, pas davantage à une personne
subrogée dans leurs droits. »
12/02/2015 334
• Mais, dans sa décision sur l’action du ministre du 13 mai 2011 N° 2011-
126 QPC , le Conseil constitutionnel a tranché alors même que la question
n’était pas posée devant lui: « que les dispositions contestées n'interdisent
ni au partenaire lésé par la pratique restrictive de concurrence d'engager
lui-même une action en justice pour faire annuler les clauses ou contrats
illicites, obtenir la répétition de l'indu et le paiement de dommages et
intérêts ou encore de se joindre à celle de l'autorité publique par voie
d'intervention volontaire, ni à l'entreprise poursuivie d'appeler en cause
son cocontractant, de le faire entendre ou d'obtenir de lui la production de
documents nécessaires à sa défense ; que, par conséquent, elles ne sont pas
contraires au principe du contradictoire ; »
• (idem dans CEDH 17 janvier 2012)
12/02/2015 335
• Donc la cour de cassation a admis le droit des
opérateurs d’agir en nullité, même si le texte
parlait de responsabilité
• Cass.com 11 septembre 2012 admet nullité
d’un contrat de coopération commerciale à la
demande des parties
12/02/2015 336
4/ la localisation des centrales a l’étranger et
l’utilisation du droit international privé pour
échapper aux regles d’ordre public français
12/02/2015 337
• Après la doctrine, CEPC, avis n° 13-10 sur
les relations commerciales des hôteliers avec
les entreprises exploitant les principaux
sites de réservation hôtelière
http://www.economie.gouv.fr/files/directions_
services/cepc/avis/avis_13_10.pdf
12/02/2015 338
• a/ exposé des règles générales d’action des
victimes
• b/ exposé des règles générales d’action du
Ministre
•
12/02/2015 339
a/ règles générales d’action
des victimes• En droit interne, la Cour de cassation française a
qualifié de délictuelle la responsabilité encourue
pour rupture brutale d’une relation commerciale
établie, sur le fondement de l’article L 442-6 I 5° du
code de commerce (Cass. Com. 21 octobre
2008 pourvoi n° 07-12336; 1ère Civ 22 octobre
2008 pourvoi n° 07-15823 (arrêt MONSTER CABLE
dont il sera de nouveau question ci-après); 1ère civ. 13
janvier 2009 pourvoi n° 08-13971 ; 1ère Civ. 7 juillet
2009 pourvoi n° 08-16633, etc)
12/02/2015 340
• il ne s’agit là que d’une appréciation française,
qui ne préjuge pas de l’appréciation
autonome que fera la Cour de Justice quand
elle sera saisie de recours en interprétation des
textes européens comme les Règlements Rome
I et Rome II et le Règlement Bruxelles I et
Bruxelles I bis
•
• Dans son avis n° 13-10, s’agissant de l’action
du contractant, la CEPC admet l’application
de la clause attributive de juridiction dès lors
qu’elle est stipulée assez largement et
reconnaît que pour la loi applicable il y a une
incertitude entre l’application du règlement
Rome I et l’application du règlement Rome II.
12/02/2015 342
• *** Sur les clauses de litige
12/02/2015 343
• Pour les clauses attributives de juridiction et les clauses
compromissoires, la question ne se pose pas si elles sont
rédigées largement, de manière à inclure tous les litiges
contractuels et délictuels
• Par un arrêt MONSTER CABLE du 22 octobre 2008, la
Première chambre civile de la Cour de cassation a admis que la
stipulation d’une clause attributive de juridiction qui visait
« tout litige né du contrat » permettait de faire échapper le
litige à la compétence française, peu important l’existence
d’une loi de police française.
12/02/2015 344
• Elle a ainsi affirmé que « la clause attributive
de juridiction contenue dans ce contrat visait
tout litige né du contrat, et devait en
conséquence, être mise en oeuvre, des
dispositions impératives constitutives de lois
de police fussent-elles applicables au fond du
litige, la cour d'appel a violé le texte et les
principes susvisés ; »
Émoi causé par l’arrêt
Monstercable• L’impérativité des lois de police française doit-elle entraîner
avec elle le caractère impératif de la compétenceinternationale des juridictions françaises ?
• Jusqu'à l'arrêt Cornelissen (Civ. 1re, 20 févr. 2007), …), lejuge saisi de la reconnaissance d'une décision étrangèreexerçait un contrôle de la loi appliquée. Par ce biais, ilpouvait refuser de reconnaître les décisions qui auraientomis de faire application d'une loi de police française.
• Cette possibilité lui est désormais déniée : seule ladémonstration d'une atteinte à l'ordre public justifierait lerefus de reconnaissance d'une décision rendue par un jugeétranger dont la compétence n'est pas contestée.
Protéger l’impérativité des
lois de police!• Donc, la disparition du contrôle de la loi appliquée ne devrait-
elle pas conduire à admettre de façon plus stricte la
compétence du juge étranger lorsque les intérêts dont l'Etat
français a la charge sont en jeu. Autrement dit, la protection
des intérêts français, qui n'est plus prise en charge par le
contrôle de la loi appliquée au stade de la reconnaissance des
jugements, pourrait être assurée soit au moyen de l'ordre
public de proximité, soit en développant les règles de
compétences exclusives.
• Mais la Cour de cassation dans l’arrêt Monster Cable ne
suit pas ce raisonnement.
Nuances sur la désactivation de
l’impérativité des lois de police françaises ici
• Seul le contractant victime de l’abus de
puissance économique est tenu par la clause
d’élection de for .
• Le Ministre de l’économie n’est pas tenu par
cette clause attributive de juridiction car il
exerce une action propre.
• Or, comme la Cour de cassation a décidé quel’action du Ministre n’était pas une action desubstitution, même quand il demande la nullité ducontrat et des restitutions, et donc aussi desdommages et intérêts, le Ministre pourranonobstant la clause d’élection de for, etnonobstant l’action intentée par l’entreprise« victime » devant le tribunal étranger, saisirlui-même le juge français pour qu’il soit faitapplication de la loi de police.
• Contrairement à ce qui a été écrit,
l’impérativité n’est pas désactivée en
matière de PRC, puisqu’elle est entre les
mains de plusieurs personnes dont une seule
est tenue par la clause attributive de
juridiction.
• *** Sur la loi applicable
12/02/2015 351
• S’il invoque la méconnaissance d’une clause de non-
concurrence, c’est-à-dire la méconnaissance du contrat, c’est la
loi contractuelle qui est en cause.
• CJUE, 13 mars 2014, n° C-548/12: la Cour qualifie de
contractuelle une action qualifiée de délictuelle en
Allemagne, dans un cas où les défendeurs « s’étaient engagés
à travailler exclusivement pour (leur) compte et ne pouvaient,
dès lors, ni développer ni exploiter, en leur nom et pour leur
compte, des mouvements d’horlogerie, qu’ils soient identiques
ou non à ceux ayant fait l’objet de ce contrat. ». Il s’agit d’une
clause d’exclusivité emportant obligation contractuelle de non-
concurrence pendant le contrat, et le litige aurait été
contractuel en droit français.12/02/2015 352
• La Cour de Justice a d’ailleurs donné une
précision intéressante dans son arrêt du 13
mars 2014. Elle a affirmé que la matière serait
a priori contractuelle « si l’interprétation du
contrat qui lie le défendeur au demandeur
apparaît indispensable pour établir le
caractère licite ou, au contraire, illicite du
comportement reproché au premier par le
second »
12/02/2015 353
• Si le partenaire commercial invoque la responsabilité
pour rupture brutale des relations établies, sauf à ce
que la Cour de Justice ait une autre interprétation, il
invoque un délit civil et non pas un manquement aux
obligations contractuelles, et la matière devrait être
délictuelle. A mon sens, il n’est même pas besoin
d’interpréter le contrat pour rendre une décision, dans
la mesure où même une clause de préavis
contractuelle peut être écartée.
12/02/2015 354
• Si le partenaire commercial invoque le déséquilibre
significatif, dans la mesure où le texte de L 442-6 I 2° est un
texte de protection du marché, on devrait aussi en déduire
qu’on est matière délictuelle.
• Mais là, on peut se demander si on n’a pas besoin d’interpréter
le contrat pour savoir si c’est illicite: la possibilité de
rééquilibrage pourrait peut-être conduire à cela, et entraîner
une qualification contractuelle au niveau du droit de l‘Union.
12/02/2015 355
• Si nature contractuelle: Règlement Rome I
• Choix possible de la loi applicable
• Art 4: le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays
dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle
• le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays
dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle;
• le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans
lequel le distributeur a sa résidence habituelle;
• Où se situe le contrat avec la centrale?
12/02/2015 356
• Centrale d’achat: contrat-cadre de vente avec
des ventes d’application: vente (loi du
fournisseur) ou prestation de services (loi de la
centrale)?
• Centrale de référencement: contrat de
prestation de services: loi de la résidence
habituelle du prestataire de services, donc de la
centrale
12/02/2015 357
• Si nature délictuelle:
• règlement CE n° 864/2007 du Parlement
européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur
la loi applicable aux obligations non
contractuelles («Rome II»)
12/02/2015 358
Article 6 Rome II :Concurrence
déloyale et actes restreignant la libre
concurrence
• 1.La loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d’un acte de concurrence
déloyale est celle du pays sur le territoire duquel
les relations de concurrence ou les intérêts
collectifs des consommateurs sont affectés ou
susceptibles de l’être.
• 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale
affecte exclusivement les intérêts d’un
concurrent déterminé, l’article 4 est applicable.
Article 6 Rome II :Concurrence
déloyale et actes restreignant la libre
concurrence• 3. a)La loi applicable à une obligation non contractuelle résultant
d’un acte restreignant la concurrence est celle du pays dans lequel le marché est affecté ou susceptible de l’être.
• b) Lorsque le marché est affecté ou susceptible de l’être dans plus d’un pays, le demandeur en réparation qui intente l’action devant la juridiction du domicile du défendeur peut choisir de fonder sa demande sur la loi de la juridiction saisie, pourvu que le marché de cet État membre compte parmi ceux qui sont affectés de manière directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence dont résulte l’obligation non contractuelle sur laquelle la demande est fondée. ….
• 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertu du présent article par un accord tel que mentionné à l’article 14.
• La première question qui se pose est celle de savoir si lespratiques restrictives sont visées par le règlement Rome IIquand il vise des « actes restreignant la concurrence »
• Pas facile de répondre
• D’une part, on pourrait penser que les rédacteurs européensdu Règlement Rome II n’ont pas vraiment pensé à despratiques qui sont assez françaises.
• D’autre part, lors de l’adoption du règlement 1/2003, ilavait été prévu que la primauté du droit européenn’empêchait pas la France de conserver son droit despratiques restrictives. Cela avait été dit dans le considérant9 du Règlement en ces termes :
• « (9) Les articles 81 et 82 du traité ont pour objectif de préserver la concurrencesur le marché. Le présent règlement, qui est adopté en application des dispositionsprécitées, n'interdit pas aux États membres de mettre en oeuvre sur leur territoiredes dispositions législatives nationales destinées à protéger d'autres intérêtslégitimes, pour autant que ces dispositions soient compatibles avec les principesgénéraux et les autres dispositions du droit communautaire. Dans la mesure où lesdispositions législatives nationales en cause visent principalement un objectifautre que celui consistant à préserver la concurrence sur le marché, les autoritésde concurrence et les juridictions des États membres peuvent appliquer lesditesdispositions sur leur territoire. Par voie de conséquence, les États membrespeuvent, eu égard au présent règlement, mettre en oeuvre sur leur territoire desdispositions législatives nationales interdisant ou sanctionnant les actes liés à despratiques commerciales déloyales, qu'ils aient un caractère unilatéral oucontractuel. Les dispositions de cette nature visent un objectif spécifique,indépendamment des répercussions effectives ou présumées de ces actes sur laconcurrence sur le marché. C'est particulièrement le cas des dispositions quiinterdisent aux entreprises d'imposer à un partenaire commercial, d'obtenir ou detenter d'obtenir de lui des conditions commerciales injustifiées, disproportionnéesou sans contrepartie. »
• Mais ensuite, il n’est pas exclu et il est même plausible que la
Cour de Justice mette ces pratiques dans la notion européenne
de « concurrence déloyale » soumise, quant à elle, à l’article
6.1 qui dispose « 1. La loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d'un acte de concurrence déloyale est
celle du pays sur le territoire duquel les relations de
concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont
affectés ou susceptibles de l'être. »
• D’une part, le Règlement n° 1/2003 précité, quand il
envisage ces pratiques considère qu’elles
sanctionnent des « pratiques commerciales
déloyales »
• D’autre part, l’objectif de l’article 6.1 est de
« protéger les concurrents, les consommateurs et le
public en général, et garantir le bon fonctionnement
de l’économie de marché. ». Or, on peut considérer
que le droit des pratiques restrictives a cet objectif.
• Enfin et surtout, le texte du règlement prévoit :
• « article 6 1. La loi applicable à une obligation non contractuellerésultant d’un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur leterritoire duquel les relations de concurrence ou les intérêtscollectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles del’être.
• 2. Lorsqu’un acte de concurrence déloyale affecte exclusivementles intérêts d’un concurrent déterminé, l’article 4 est applicable. »
• Donc le texte distingue selon que l’acte affecte les intérêts d’unseul concurrent (ce qui désigne peut-être plus la concurrencedéloyale au sens français du terme : par exemple la désorganisationd’une entreprise par concurrence déloyale affecte ses intérêts avanttout) et le cas où l’acte affectera les relations de concurrence etles intérêts collectifs du consommateur (ce qui peut viserdavantage les pratiques restrictives de concurrence).
Conséquence sur la loi
applicable• L’article 6.1 du Règlement Rome II prévoit que « la
loi applicable à une obligation non contractuelle
résultant d’un acte de concurrence déloyale est celle
du pays sur le territoire duquel les relations de
concurrence ou les intérêts collectifs des
consommateurs sont affectés ou susceptibles de
l’être. »
• C’est une autre façon de parler de la loi du marché
puisque c’est là où les relations de concurrence sont
affectées.
• En revanche, la règle de conflit relative à la
pluralité de marchés concernés (art 6 3 b: la loi
de la juridiction saisie, pourvu que le marché
de cet État membre compte parmi ceux qui
sont affectés de manière directe et
substantielle par la restriction du jeu de la
concurrence ) ne concerne que les « actes
restreignant la concurrence » et non la
concurrence déloyale.
• La loi «du pays sur le territoire duquel les relations de concurrenceou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés oususceptibles de l’être » correspondra la plupart du temps auxlois de police, qui dominent la matière des pratiques restrictives deconcurrence
• Ex: Par un arrêt du 3 mars 2009, la Cour de cassation, statuant surune question de droit transitoire, a ainsi affirmé « que lesdispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l’article L 441-6 ducode de commerce, qui répondent à des considérations d’ordrepublic particulièrement impérieuses, sont applicables dès la dated’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours » (n° depourvoi 07-16527). Cette formule non équivoque, permet d’endéduire aussi la qualification de lois de police de ces dispositions.
• Jugement Expedia T. com. Paris, 7e ch., 7 mai 2015, no j2015000040
• Le tribunal refuse d’analyser globalement l’article L. 442-6 comme une
loi de police, mais considère que chaque stipulation doit être analysée
de manière séparée.
• • D’une part, est en cause, l’article L. 442-6, II, d, du Code de commerce,
qui annule « les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un
commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des
métiers, la possibilité (…) d) De bénéficier automatiquement des conditions
plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le
cocontractant ».
• Pour le juge, ce texte n’est pas une loi de police, ce qui discutable, dans la
mesure où les clauses du II de l’article L. 442-6 sont annulables, sans
même qu’il y ait à rechercher le déséquilibre significatif, ce qui montre un
degré d’impérativité plus fort.
12/02/2015 369
• • Mais, le déséquilibre significatif est un outil « à tout
faire ». C’est pourquoi d’autre part, le juge va décider
que la clause de parité tarifaire, peut être annulée sur
le fondement de l’article L. 442-6, I, 2°, qui lui, est
une loi de police.
• Cette qualification de loi de police est plus que
probable, car ce texte est si exorbitant, et les intérêts
protégés sont jugés comme très importants pour
l’organisation économique française.
•12/02/2015ii 370
• En outre, l’article 6.4 du Règlement Rome II précise :
• « 4. Il ne peut être dérogé à la loi applicable en vertudu présent article par un accord tel que mentionné àl’article 14 »
• Et l’article 16 du règlement Rome II prévoit que :
• « Les dispositions du présent règlement ne portent pasatteinte à l’application des dispositions de la loi du forqui régissent impérativement la situation, quelle quesoit la loi applicable à l’obligation noncontractuelle. » (loi de police)
b/ Les règles générales applicables
à l’action du Ministre
• Nature de l’action? Délictuelle ou contractuelle?
• CEPC: S’agissant de l’action du ministre, elle reconnaît que l’action
est délictuelle, que le ministre n’est tenu ni par la clause attributive de
juridiction, ni par la clause de choix de loi, et qu’« à partir du moment où la
pratique litigieuse porte atteinte au fonctionnement du marché français,
le dommage peut être localisé en France et permettre la saisine d’une
juridiction française ».
• Au plan du conflit de lois, le Règlement Rome II s’applique et s’agissant du
droit des pratiques restrictives de concurrence, il convient très
probablement pour la CEPC, d’appliquer conformément à l’article 6,
§ 1, la loi française, « pays où les relations de concurrence ou les
intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de
l’être ».
12/02/2015 372
• le jugement Booking.com, du TC de Paris, du 24
mars 2015, relève que le ministre de l’Économie « ne
demande que la cessation de pratiques contraires à
l’ordre public économique assimilées à des délits
civils commis sur le territoire national et l’imposition
à une amende civile et que dès lors il ne saurait être
contesté que la présente action se rattache
exclusivement à l’action répressive du ministre visant
à rétablir l’ordre économique en France ». Il en déduit
qu’on est bien en matière délictuelle ;
12/02/2015 373
• le jugement Expédia du 7 mai 2015, rendu par 3 autres magistrats, va
semble-t-il en sens contraire.
• Certes, sur le plan de la compétence, il écarte la clause d’élection de for,
au motif que « l’action du ministre, exercée en application de l’article
L. 442-6 du Code de commerce, est une action autonome et non engagée en
substitution des sociétés signataires ; Que le ministre de l’économie ne peut
donc être lié par une clause d’attribution de compétence dont il n’est pas
signataire et qui ne peut donc pas l’engager »
• Et il applique l’article 5. 3° du règlement Bruxelles I (avant sa révision) :
« qu’en l’espèce le lieu où survient le dommage est, au vu de la localisation
des hôtels signataires, la France ». Les tribunaux français sont donc
compétents,
12/02/2015 374
• « Mais sur la loi applicable, les contrats faisant l’objet de la présente
instance comportent tous une clause prévoyant l’application du droit
anglais… que l’article L. 442-6 sur lequel le ministre de l’Économie fonde
son action,entend réprimer aussi bien : des comportements (comme
l’indiquent les termes « tenter d’obtenir », « tenter de soumettre »,
« participer à ») qui ressortent d’une responsabilité quasi-délictuelle, que
des obligations contractuelles acceptées par les parties contraires à l’ordre
public économique que le législateur a voulu instaurer (…) qu’en l’espèce
les écritures du ministre de l’Économie ne font aucunement référence à un
quelconque comportement quasi-délictuel et tendent dans leur dispositif.
à la seule nullité des clauses qu’il conteste ; Attendu que l’on doit donc
considérer que les obligations faisant l’objet du présent litige sont bien des
« obligations contractuelles » même si le demandeur n’est pas partie au
contrat ; ». Et le Tribunal en déduit que le règlement Rome I s’applique.
12/02/2015 375
• En définitive, le tribunal de commerce de Paris
semble finalement distinguer :
• • si le ministre demande la cessation de
l’illicite et une amende civile, c’est du
délictuel ;
• • si le ministre demande la nullité du
contrat, ce serait du contractuel ;
• • et s’il demande le tout?
12/02/2015 376
• Je pense qu’ils font un raisonnement erroné:
l’action du ministre est une action publique,
l’action de « public enforcement » du droit
des pratiques restrictives de concurrence
• Avec l’action du ministre, on est face à la
poursuite d’une autorité administrative, à des
fins de répression (si une amende civile est
demandée), et à des fins de régulation en tout
état de cause (si le ministre demande le reste).
12/02/2015 377
• Cet argument est de nature à écarter à la fois le
règlement Rome I, le règlement Rome II et le
règlement Bruxelles I.
• Or, a priori, on le sait, les sanctions
répressives sont soumises à un principe de
territorialité et d’unilatéralisme
12/02/2015 378
• Ainsi, le juge pénal français n’applique que le
droit pénal français qui ne concerne en
principe (ce principe comporte des exceptions)
que les infractions pénales commises en
France
• Et on peut penser que seul le juge français
peut prononcer une amende civile prévue par
la loi française, et ce pour un comportement
localisé en France
12/02/2015 379
• La Cour de cassation doit aller au bout de sa logique
d’action de protection du marché, avant que ce ne soit
la Cour de Justice qui le fasse, à supposer qu’elle
comprenne bien cette action exorbitante du ministre.
• Quand le ministre demande, la cessation de la
pratique, la nullité du contrat, les restitutions,
voire la responsabilité, il agit toujours en tant
qu’autorité publique (puisqu’il ne représente pas les
fournisseurs ou la partie faible).
12/02/2015 380
• Telle qu’elle est devenue après les arrêts de juillet 2008,
l’action du ministre est une « action publique » qui ne fait pas
partie de la matière civile ou commerciale, et ne devrait
selon nous se voir appliquer aucun des Règlements susvisés.
• les règlements Rome I, et Rome II, de même que le règlement
Bruxelles I ne s’appliquent, qu’aux obligations contractuelles
ou délictuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il
ne s’applique pas, notamment, aux matières fiscales,
douanières et administratives.
12/02/2015 381
• CA Paris, 1, 1, 15-09-2015, n° 15/07435 affaire Booking,
entérine ce raisonnement
• Elle rappelle d’ abord « que l'action qui a été attribuée à
ces autorités publiques dans le cadre de leur mission de
gardiens de l'ordre public économique et qui vise à la
protection du fonctionnement du marché et de la concurrence
et non à celle des intérêts immédiats des contractants lésés est
une action autonome dont l'exercice n'est d'ailleurs pas soumis
à l'accord des victimes des pratiques restrictives ni à leur mise
en cause devant le juge saisi mais seulement à leur information
;
12/02/2015 382
• Elle en déduit « que la circonstance que l'autorité qui poursuit la cessation
de pratiques discriminatoires puisse également faire constater la nullité des
clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu, n'est pas de
nature à modifier le caractère de cette action distincte par son objet de
défense de l'intérêt général de celle que la victime peut elle-même
engager pour la sauvegarde de ses droits propres et la réparation de son
préjudice personnel ;
• que par suite, l'action du Ministre étant, au regard de sa nature et de
son objet, de celles dont la connaissance est réservée aux juridictions
françaises, c'est vainement que les sociétés défenderesses soutiennent que
seules sont compétentes les juridictions néerlandaises en vertu tant de
l'article 2§1 que de l'article 5§3 du Règlement dit 'BruxellesI’ »
12/02/2015 383
• « qu'il est, en effet, indifférent que le siège social
de BOOKING.COM BV soit établi à Amsterdam, que le lieu
du fait dommageable n'ait pu être, comme il est affirmé, réalisé
qu'au lieu dudit siège ou encore que BOOKING.COM France
qui serait une société support, sans aucune responsabilité
contractuelle, n'ait été attraite dans la cause que de manière
artificielle pour permettre de justifier la compétence du
tribunal de commerce de Paris par application de l'article 6§1
du Règlement et d'évincer les dispositions des articles 2§1 et
5§3 dudit Règlement ; »
12/02/2015 384
• L’action du Ministre est une action publique
(comme en matière pénale)
• Elle n’est pas soumise aux Règlements
précités
• Pas besoin non plus de qualifier l’article L
442-6 de loi de police, puisque le Ministre
n’agit que devant le juge français sur le
fondement de la loi répressive française.
12/02/2015 385
• Malgré tout pour que le Ministre puisse agir contre
une pratique, il faut qu’elle soit localisée en
France:
• *** Si la centrale de référencement est à l’étranger
et que le fournisseur est en France: localisation au
moins partielle en France
• ***si la centrale de référencement est à l’étranger
et ses adhérents sont en France: localisation au
moins partielle en France
12/02/2015 386
• *** Si la centrale d’achat est à l’étranger et le
fournisseur en France: localisation au moins
partielle en France, sauf peut-être si le fournisseur
achète à l’étranger, est livré à l’étranger, et importe
lui même la marchandise
• ***Si la centrale d’achat est à l’étranger et le
fournisseur à l’étranger, le fait que l’adhérent de la
centrale d’achat lui achètera le bien, ne peut à mon
avis suffire à rattacher à la France le contrat entre la
centrale et le fournisseur.
12/02/2015 387
Contraintes liées à la protection des
affiliés contre les entraves à la sortie
• Plusieurs phases:
• -Avis de l’ADLC
• -Projet de loi LEFEBVRE
• -Loi MACRON I
• -suite?
12/02/2015 389
• Avis 10-A-26 de l’ADLC
12/02/2015 390
contexte
• ADLC: Avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif auxcontrats d’affiliation de magasins indépendants et lesmodalités d’acquisition de foncier commercial dans lesecteur de la distribution alimentaire
• Nota: Le 11 février 2016, Philippe Bonnecarrère a déposésur le bureau du Sénat un rapport d'information fait au nomde la Commission des affaires européennes de la hauteassemblée et intitulé « Mieux appliquer le droit européen dela concurrence au niveau national : pour une convergencemaîtrisée» :
• http://www.senat.fr/rap/r15-396/r15-3961.pdf
• ce récent rapport sénatorial critique vivement l’excèsd’avis sur saisine d’office de l’ADLC
391
• A. Ronzano (Creda concurrence): « L'auteur du présent rapport estime cette
prérogative trop étendue au risque qu’elle outrepasse leurs compétences
d’origine. Plus précisément, la multiplication des avis pourrait donner aux
entreprises le sentiment d’un cadre rigide qui bride excessivement leurs
initiatives. Par ailleurs, l’absence de contrôle juridictionnel sur les avis
lui donne un pouvoir que d’aucuns estiment exagéré. Selon Philippe
Bonnecarrère, l’Autorité de la concurrence développerait, en abusant de sa
faculté de l’auto-saisine pour avis du complexe de la Réserve fédérale
américaine ou de la Banque centrale européenne : influer sur les
comportements en « parlant aux marchés » et en multipliant les
interventions et les indications. Et le rapporteur de lancer un avertissement
à l'Autorité de la concurrence : « Attention à ne pas créer de nouvelles
normes ! »
12/02/2015 392
• Dans cet avis 10-A-26, l’Autorité a dénoncé la faible mobilité
desdits affiliés et a montré que les barrières à la sortie des
affiliés (et donc parmi eux des affiliés franchisés ) sont des
barrières à l’entrée sur le marché
• Parmi ces barrières à la sortie, il y aurait:
• ***des coûts de sortie
• L’Autorité a dénoncé les droits d’entrée à paiement
différé, qui doivent être payés au jour où le contrat de
franchise prend fin. Ces sommes peuvent avoir pour effet de
dissuader l’affilié de quitter le réseau (avis n°140)
12/02/2015 393
• 2ème coût de sortie critiqué par l’ADLC: les
clauses compromissoires.
• Mais elle n’était pas allée jusqu’à les interdire.
• Pourtant, dès lors que la Cour de cassation a
exigé que le courant d’affaires entre un arbitre
et une enseigne soit porté à la connaissance
des parties (Cass. 1ère Civ. 20 octobre 2010 n°
de pourvoi 09-68131), l’arbitrage a des
avantages que n’a pas le procès étatique.
•12/02/2015 394
• Il y avait aussi des coûts indirects de sortie:
• -des clauses de durée d’engagement trop longues : jusqu’à
30 ans pour l’adhésion à l’association , et de 3 à 9 ans pour les
contrats de franchise.
• -un empilement de contrats liant le franchisé à plusieurs
filiales du groupe auquel appartient l’enseigne : contrat de
franchise (comportant généralement un contrat d’adhésion à un
réseau de télécommunication privé imposé par le groupe),
contrat d’approvisionnement « prioritaire», contrat de bail, le
cas échéant, si une filiale du groupe est propriétaire des murs,
etc…
•12/02/2015 395
• L’Autorité dénonce également cette multiplicité des
contrats et le décalage de leurs échéances en
relevant que « lorsque de tels contrats sont d’une
durée différente et que l’échéance de l’un d’eux
n’entraîne pas automatiquement la rupture d’un
autre – qui s’accompagne fréquemment du paiement
d’indemnités ou/et de l’entrée en vigueur de clauses
de non- concurrence ou de non-réaffiliation (..) la
durée de la relation contractuelle peut alors être
artificiellement prolongée. » (avis n°136)
12/02/2015 396
Décision SEFAG 10-D-08
du 3 mars 2010 • L’ADLC montre qu’elle a dû mal à poursuivre ces abus: elle
avait décidé que la mise en évidence d’une situation de
dépendance économique de franchisés à l’égard d’un
franchiseur pouvait résulter du jeu cumulé d’un ensemble
de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la
finalité est de limiter la possibilité des franchisés de quitter le
réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des
proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise,
sans que la circonstance que ces clauses aient été
volontairement souscrites puisse leur être opposée
12/02/2015 397
• Mais, dans cette espèce, l’état de dépendance
économique dans les relations entre Carrefour
et son réseau de distribution n’avait pu être mis
en évidence en raison de l’absence d’éléments
sur la situation individuelle de chaque
franchisé à l’égard d’une filiale du groupe
Carrefour, et en l’absence d’homogénéité de
la position des franchisés au sein du réseau
Carrefour
12/02/2015 398
• Devant le risque d’ineffectivité qu’un examen
concret et individualisé pourrait entraîner,
l’ADLC et avec elle les auteurs du projet de loi
Lefebvre se sont tournés vers des règles
s’imposant per se, sans aucun souci concret
des diverses situations.
•
12/02/2015 399
L’ADLC critique aussi les clauses de
non réaffiliation trop longues
• La Cour de cassation distingue les clauses de non-
concurrence et les clauses de non-réaffiliation:
• « Vu l'article 1134 du Code civil ; Attendu que la
clause de non-concurrence a pour objet de limiter
l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou
analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la
clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa
liberté d'affiliation à un autre réseau ». Cass. com.,
28 sept. 2010, no09-13888, Épx X c/ Prodim
12/02/2015 400
• Contrairement à la Cour de cassation , l’Autorité de la
concurrence considère qu’il faut assimiler les clauses
de non-réaffiliation aux clauses de non-concurrence,
dans le domaine de la grande distribution alimentaire.
• Mais très vite la cour de cassation a imposé les
mêmes conditions aux deux types de clauses (être
justifiées, limitées dans le temps et dans l’espace, et
proportionnées)
• L’ADLC suggère de les limiter à 1 an
•12/02/2015 401
• L’ADLC est aussi partie en guerre contre les droits de priorité (= les
pactes de préférence)
• Mais le pacte de préférence en cas de vente du fonds de commerce est-il un
véritable obstacle au départ du franchisé?
• le principe du pacte de préférence, c’est que si le franchisé vend son fonds
de commerce, le franchiseur le rachète en priorité au prix qu’un acheteur
libre aurait accepté de payer.
• Pourtant l’existence même du pacte dissuaderait les groupes de
distribution concurrents d’entrer en négociation avec le propriétaire
du magasin souhaitant vendre son magasin, et donc on n’aura pas le prix
qu’un acheteur libre accepterait de payer
• dans certaines clauses on trouve un mode de fixation du prix
prédéterminé dans le contrat, et qui peut peut-être dans certains cas être
désavantageux pour le franchisé
12/02/2015 402
• A mon sens, le pacte de préférence n’est une barrière à la
sortie que si le franchisé n’est pas assuré de recevoir un
juste prix pour la vente de son fonds de commerce. Donc
plutôt que d’interdire le pacte lui-même, il suffirait que la loi
impose qu’à défaut d’accord entre les parties, au moment
de l’exercice du droit de préférence, le prix de vente du
fonds de commerce soit fixé par le tiers de l’article 1592 du
code civil, et à défaut de désignation d’un commun accord de
celui-ci (toujours au moment de l’exercice du droit de
préférence et non ex ante au moment du contrat de franchise)
par le Président du Tribunal de Commerce du lieu du siège
social du franchisé.
12/02/2015 403
• Après l’avis de l’ADLC, des pactes de priorité
qui lui ont été soumis en droit antitrust n’ont
pas forcément été condamnés
• CA Paris, 13 juin 2012, no 2010056 397,
SARL Le Merre c/ SAS Carrefour Proximité
France
12/02/2015 404
• « Aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le pacte de
préférence ; que si, conformément à l'avis no 10-A-26 du 7 décembre 2010
de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans
le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au
regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des
pratiques anticoncurrentielles, dans la mesure où la liberté de choisir son
cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte
n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est
donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien, le bénéficiaire
n'étant pas obligé de l'acquérir, le pacte de préférence ne peut être
considéré comme une pratique anticoncurrentielle, susceptible d'être
annulé(e). »
12/02/2015 405
L’ADLC avait dénoncé également les
risques dans la franchise participative
• Dans une affaire no10-DCC-16 du 24 février 2010 , l'Autorité de la
concurrence a décrit un montage sociétaire réalisé, où l'on peut y voir une
manière de sécuriser le changement d'enseigne. En l'espèce, le franchisé
était une société dont le capital appartenait majoritairement à un couple de
personnes physiques et très minoritairement au franchiseur (parfois une
seule action, dite « de préférence »). Une clause des statuts indiquait que
le minoritaire pouvait pendant une très longue durée (supérieure à
quinze ans) bloquer tout changement d'enseigne, toute mutation
d'actions, et obliger les actionnaires majoritaires à céder le fonds de
commerce s'ils exploitaient aussi un autre fonds de commerce.
• Après analyse de ce montage, l'Autorité de la concurrence en a déduit que,
malgré sa participation minoritaire, le franchiseur, pouvant ainsi influer sur
des décisions stratégiques, exerçait un contrôle conjoint sur la société
franchisée.
12/02/2015 406
• Dans son avis 10-A-26, l’ADLC a entériné cela en précisant que « dans
certains cas», une prise de participation de blocage dans une société
pourra être qualifiée d’opération contrôlable et sera examinée en tenant
compte des clauses du pacte statutaire qui permettent au minoritaire
d’exercer une influence déterminante sur l’affilié majoritaire, notamment
les clauses d’enseigne et celles qui fixent une durée de la société telle que
l’adhérent ne peut finalement jamais quitter le réseau .
• Mais, ce contrôle ne serait pas toujours possible en raison des seuils
légaux qui, même abaissés très sensiblement par la loi LME n° 2008-776
du 4 août 2008 pour pouvoir contrôler plus finement le rachat des
magasins, zone de chalandise par zone de chalandise, resteront souvent
trop élevés.
12/02/2015 407
• -Projet de loi Lefebvre
12/02/2015 408
Projet LEFEBVRE
• Projet de loi LEFEBVRE (très ambitieux): adopté en première lecture par
l’Assemblée nationale (de droite à l’époque) et le Sénat (de gauche à
l’époque)
• Le texte du projet Lefebvre distingue toutefois le domaine protégé
(concernant le commerce de détail vendant pour plus du tiers des
produits alimentaires (L340-2)) où la convention d‘affiliation deviendrait
obligatoire et où les textes seraient d’ordre public, et le domaine non
protégé (moins d’un tiers de produits alimentaires) où la convention
d‘affiliation ne serait pas obligatoire.
12/02/2015 409
• Droit d’entrée à paiement différé: Le projet
Lefebvre sur ce point était très raisonnable,
puisqu’il prévoyait que le droit d’entrée se
payerait de manière échelonnée, les
versements dus au titre de la dernière année ne
pouvant excéder 20 % du total de ces sommes
12/02/2015 410
• -L’Assemblée nationale n’avait pas annulé les clauses compromissoires,
mais le Sénat, sans autre forme de procès, les avait réputées non écrites
• -Délai maximal: le projet de loi Lefebvre, dans sa version adoptée par
l’Assemblée Nationale en première lecture, indiquait que « les
conventions d’affiliation dont la signature est obligatoire en application du
premier alinéa de l’article L. 340-2 et qui comportent une obligation
d’approvisionnement à la charge de l’affilié, à concurrence de plus de 80
% de ses achats, ne peuvent être conclues pour une durée supérieure à
cinq ans. ». Le pourcentage de 80% correspond à la notion de quasi-
exclusivité de la loi Doubin et à ce que certains membres de la Commission
des affaires économiques appellent la « dépendance maximale »
• (six ans dans la version adoptée par le sénat)
12/02/2015 411
• -le projet de loi Lefebvre, prévoyait qu’au delà
de la durée du contrat (5 ans maximum), ou
après la résiliation du contrat, « aucun
contrat autre que les statuts et décisions
collectives conclu dans le cadre de la
convention d’affiliation ne peut produire
d’effets » , excepté le bail commercial
12/02/2015 412
• Avaient été aussi dénoncées les clauses de tacite
reconduction.
• L’ADLC n’avait pas exclu la tacite reconduction. Mais les
parlementaires ont été obnubilés par ces clauses, sur lesquelles
ils avaient déjà légiféré en droit de la consommation, avec la
loi Chatel. S’inspirant de ce droit protecteur de la partie faible,
l’Assemblée nationale avait admis la validité de la clause de
tacite reconduction, précisant toutefois que le préavis pour s’y
opposer serait fixé par décret, mais elle a ajouté que le
franchiseur devrait informer le franchisé 6 mois avant le
moment où il faut qu’il s’oppose à la tacite reconduction.
• Le Sénat, lui, avait interdit la banale clause de tacite
reconduction12/02/2015 413
• -Le projet de loi Lefebvre avait encore suivi l’ADLC en limitant à un an
les clauses de non-réaffiliation dans la grande distribution alimentaire.
• - Rien sur le droit de priorité devant l’assemblée nationale. Mais le Sénat
avait interdit de telles clauses en votant le texte suivant : « art. L. 340-6. –
Dans les contrats relatifs à l'achat ou la vente d'un bien immeuble ou d'un
fonds de commerce dont l'une des parties exploite un commerce de détail
visé au premier alinéa de l'article L. 340-2, est réputée non écrite toute
stipulation prévoyant :
• « 1o Un droit de préemption ou de préférence portant sur le rachat du bien
immeuble ou du fonds de commerce objet de la vente au bénéfice du
vendeur, d'une société qui contrôle ou qui est contrôlée par le vendeur, ou
d'un tiers qui est en relation contractuelle avec le vendeur (...). »
12/02/2015 414
• projet abandonné après les élections
présidentielles car le gouvernement s’aperçoit
qu’il créait une discrimination injustifiée entre
le commerce coopératif et les autres formes de
commerce
•
12/02/2015 415
décision de l’ADLC 11-D-20 du 16
décembre 2011 Carrefour Market
• l’ADLC rend obligatoires les engagements, par lesquels Carrefour s'engage
à proposer aux sociétés saisissantes la signature d'un nouveau contrat de
franchise sous enseigne Carrefour Market dans un délai d'un mois,
comprenant notamment : • la réduction de la durée initiale du contrat à 3
ans (renouvelables par période de 3 ans), au lieu des 7 ans renouvelables
par périodes de 7 ans initialement proposés ;
• • la suppression de toute clause de non-réaffiliation et de non-concurrence
post-contractuelle ;
• • l’aménagement du droit de priorité, de façon à ce qu'il ne s'exerce que
pendant la durée du contrat ;
• • la suppression du droit d'entrée à paiement différé ;
• L’ADLC constate elle-même que ces engagements sont en phase avec son
avis A-10-26.
12/02/2015 416
• Tentative de le refaire passer lors de la loi
Hamon. Mais le Ministre veille et cela ne
passe pas.
• Il a fallu attendre la loi Macron (et le fait que
le Ministre soit plus à l’écoute du lobbying de
l’ADLC) pour que cela passe. Mais les débats
parlementaires ont beaucoup amenuisé la
portée des textes.
417
Loi Macron 6 août 2015 (1er acte)
12/02/2015 418
Interdiction per se
• -Dans avis ADLC: les clauses qui entravent la libertéde sortie du franchisé devaient être examinées sousl’angle de l’abus de dépendance économique (art L420-2 ccom.). Mais c’était difficile
• D’où préférence de l’ADLC pour une interdictionper se=en elle même
• Interdiction sans flexibilité
• Interdiction sans distinction en fonction des situationsoù c’est nocif et celles où cela ne l’est pas (je suisopposée à la multiplication des interdictions per se)
419
Art L 341-1
• « L'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, unepersonne physique ou une personne morale de droit privéregroupant des commerçants, autre que celles mentionnéesaux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code,ou mettant à disposition les services mentionnés au premieralinéa de l'article L. 330-3 et, d'autre part, toute personneexploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, unmagasin de commerce de détail, ayant pour but communl'exploitation de ce magasin et comportant des clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitantde son activité commerciale prévoient une échéancecommune. »
• …
420
A/ L’article L 341-1 du code
de commerce • 1/ Domaine d’application
• 1.1/Les parties• a/ « contrats conclus entre, d'une part, une
personne physique ou une personne morale dedroit privé regroupant des commerçants, autreque celles mentionnées aux chapitres V et VI dutitre II du livre Ier du présent code, ou mettant àdisposition les services mentionnés au premieralinéa de l'article L. 330-3 »
• Comment lire ce texte?
421
1ère analyse: il faudrait enseigne
commune
• 1ère condition concernant la première partie: une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code,
• 2ème condition (obligatoire) concernant la première partie: mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3
• Seraient donc visés uniquement tous les réseaux de distribution qui regroupent des magasins sous une enseigne commune, un nom commercial commun, une marque commune
422
2ème analyse: analyse
littérale • Dans cette analyse littérale, pas de nécessité
d’enseigne commune. Cela viserait:
• * Une PP ou une PM regroupant descommerçants (concluant avec un commerce dedétail)
• *Ou une PP ou une PM mettant à dispositionles services mentionnés au premier alinéa del'article L. 330-3 concluant avec un commercede détail (enseigne commune)
423
• Déc. 2015-715 Conseil Constitutionnel du 5 août 2015 montre que sont en tout cas visés les réseaux
• « 24. ..que les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent à mettre unterme aux pratiques contractuelles des réseaux de distributioncommerciale qui concluent avec les exploitants de commerce dedétail qui leur sont affiliés des contrats différents n'ayant pas lesmêmes durées, les mêmes échéances ou les mêmes conditions derésiliation, de sorte qu'il en résulte une prolongation artificielle descontrats qui peut s'apparenter à une restriction de la libertéd'entreprendre des exploitants de commerce de détail ; qu'enadoptant les articles L. 341-1 et L. 341-2, le législateur a entenduassurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle entrel'exploitant d'un commerce de détail et le réseau de distributionauquel il est affilié ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif d'intérêtgénéral
424
• 25. Considérant, d'autre part, que les dispositions des articles L. 341-1 et L. 341-2ne s'appliquent qu'aux contrats conclus entre des réseaux de distribution etdes exploitants de commerces de détail ; que les dispositions de l'article L. 341-1ne s'appliquent qu'aux contrats comportant des clauses susceptibles de limiter laliberté d'exercice par un exploitant de son activité commerciale ; qu'elles nes'appliquent pas au contrat de bail commercial, au contrat d'association et au contratde société civile, commerciale ou coopérative ; qu'elles laissent les partiescontractantes libres de fixer la durée et l'échéance commune de l'ensemble descontrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction ; que les dispositions del'article L. 341-2 ne s'appliquent pas aux clauses dont il est démontré qu'ellesremplissent les conditions cumulatives énumérées à cet article ; …au regard del'objectif poursuivi par le législateur, les dispositions des articles L. 341-1et L. 341-2 ne portent pas une atteinte manifestement disproportionnée… »
• Pour le Conseil constitutionnel, ce sont bien les contrats d’affiliation qui sontvisés: contrat entre la tête de réseau et le commerçant qui exploite uncommerce de détail
425
Exclusion expresse dans la
loi
• « une personne physique ou une personne
morale de droit privé regroupant des
commerçants, autre que celles mentionnées
aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier
du présent code »
• Cela exclut les magasins collectifs de
commerçants indépendants (ch V)
• Et les sociétés de caution mutuelle (ch VI)
426
2ème contractant
• b/ d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail
• Pas de définition dans la loi Macron. trois façons de raisonner par analogie:
• *1ère possibilité: définition de l’Insee:
• commerce de détail= vendre des marchandises dans l’état où ellessont achetes (ou après transformations mineures) généralement àune clientèle de particulires, quelles que soient les quantitésvendues. Outre la vente, cette activité de comermce de détail peutaussi recouvrir la livraison et l’installation chez le client (demeubles ou d’electroménager par exemple)
427
2ème possibilité: définition
de l’AN• L’assemblée nationale avait donné une définition à propos de
la modification de l’article L 441-7 (qu’elle a abandonnée
ensuite: cf infra)
• Selon le texte voté par l’Assemblée nationale, la notion de
distributeur de commerce de détail devait s’entendre « du
distributeur effectuant pour plus de la moitié de son chiffre
d’affaires de la vente de marchandises a des consommateurs
pour un usage domestique, ou de la centrale d’achat ou de
referencement d’entreprises de ce distributeur ».
428
3ème possibilité:définition des
lignes directrices « concentration »
• *§ 80 LD ADLC sur le contrôle des concentrations
juillet 2013:La notion de commerce de détail doit
être définie par référence aux règles applicables en
matière d’équipement commercial. Un magasin de
commerce de détail s’entend comme un magasin qui
effectue essentiellement, c’est-à-dire pour plus de
la moitié de son chiffre d’affaires, de la vente de
marchandises à des consommateurs pour un usage
domestique. …
429
ADLC suite
• Est incluse la vente d’objets d’occasion (brocante, dépôts vente,etc…). Sont traditionnellement assimilés à du commerce de détail,bien que ne constituant pas de la vente de marchandises, un certainnombre de prestations de service à caractère artisanal (pressing,coiffure et esthétique, cordonnerie, photographie, entretien véhiculeset montage de pneus).
• Sont toujours exclues les prestations de service à caractèreimmatériel ou intellectuel (comme les banques, l’assurance, ou lesagences de voyage) ainsi que les établissements de service ou delocation de matériel (comme les laveries automatiques ou lesvidéothèques), et les restaurants. Sont aussi exclues les entreprisesqui réalisent la totalité de leurs ventes en ligne ou parcorrespondance, ou encore via des livraisons directes auxconsommateurs, l’article L. 430-2-II précisant que ne sontconcernées que les entreprises qui exploitent au moins un magasin. »
430
• Entre ces définitions, laquelle les juges vont-ilsretenir? Les réseaux portant sur des prestationsde services vont-ils être concernés? Vont-ils l’êtretous ou seulement certains (quid d’une franchisede restauration?) ? Une circulaire serait bienvenueen attendant la jurisprudence.
• En revanche, on constate qu’alors que l’avis del’ADLC n’avait demandé des règles strictes quepour les contrats d’affiliation dans le domainealimentaire, on ne trouve plus cette limite dansla loi Macron
431
1.2/ Les contrats visés
1.2) Le contrat• Texte: « L'ensemble des contrats … ayant pour but
commun l'exploitation de ce magasin et comportantdes clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercicepar cet exploitant de son activité commerciale ».
• Donc 2 conditions:
• *** « But commun »: ensemble contractuel
• *** « Comportant des clauses susceptibles de limiterla liberté d'exercice par cet exploitant de son activitécommerciale »: le contrat est qualifié ici par ses clausesaccessoires
• Le but même de la loi (protéger contre les clausesrestrictives) se retrouve dans la qualification du contrat
432
Contournement?
• *Pourrait-on stipuler une clause expresse dedivisibilité entre les différents contrats, pourfaire « éclater » l’ensemble contractuel?
• Probablement non: Comp Ch. Mixte 17 mai 2013(location financière): «attendu que lescontrats concomitants ou successifs quis'inscrivent dans une opération incluant unelocation financière, sont interdépendants ; quesont réputées non écrites les clauses des contratsinconciliables avec cette interdépendance ; »
433
• Quelles sont les clauses visées ici, qui vontpermettre de faire entrer le contrat dans le champd’application de la loi:
• -Clause de non-concurrence et de non-affiliationpendant le contrat ou post-contractuelle: oui
• -Pacte de préférence en cas de vente du FC: àmon sens non
• -clause de partage du fichier client: douteux
• Clause de non-sollicitation du personnel: ?
434
Incertitudes
• Quid si le contrat ne comporte qu’une clauserestrictive? Le texte vise « L'ensemble descontrats …ayant pour but commun l'exploitationde ce magasin et comportant des clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice … »
• Quid si un contrat comporte des clauses restrictives alors qu’un autre n’en contient pas? « L'ensemble des contrats …ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice … »
435
Objet/effet
• De plus, ces « clauses susceptibles de limiter
la liberté d'exercice par cet exploitant de
son activité commerciale », sont-elles
uniquement des clauses qui ont cet objet, ou
aussi des clauses qui sans avoir cet objet,
auraient cet effet?
436
Parties différentes?
• Ces contrats qui comportent des « clausessusceptibles de limiter la liberté d'exercice parcet exploitant de son activité commerciale »,doivent-ils avoir été contractés entre les mêmesparties?
• La notion d’ensemble contractuel inviterait àrépondre non (ex du crédit-bail)
• Mais ici le texte semble être clair en senscontraire. C’est l’ensemble des contrats conclusentre les deux parties rappelées ci dessus.
•
437
A priori pas échéance commune dans
l’hypothèse suivante
• 1er contrat: un contrat de franchise conclu pour10 ans avec une CNC post contractuelle
• 2ème contrat: un contrat d’approvisionnementavec quota entre le franchisé et un fournisseurd’un produit utile pour son magasin (par exemple,cet approvisionnement exclusif n’est même pasprévu par le contrat de franchise); contrat conclupour 4 ans
• La lettre du texte n’impose pas dans ce cas uneéchéance commune.
438
contournement?
• Un des contractants ne pourrait-il pas créer une PMdistincte pour conclure un autre contrat qui feraitpartie de l’ensemble contractuel?
• Deux limites à cette pratique:
• * la fraude: pour l’éviter, il faut trouver d’autresjustifications à la création de cette PM, afin qu’elle nesoit pas uniquement faite pour tourner la loi
• * L’application de la loi Macron à l’entreprise etnon aux PM: Difficile car le texte vise les personnesphysiques ou morales . Ce serait une extensionvraiment prétorienne
439
Possibilité de contournement de la loi
Macron
• La règle qui restreint la liberté commerciale del’exploitant sera mise par exemple dans le contrat desociété
• Dans la franchise, le franchiseur pourrait prendre une petiteparticipation dans le capital de la société franchisée etinsérer ces clauses dans les statuts
• Mais: Obs n°1 risque de concentration; si par exemple larestriction empêche le changement d’enseigne, et que lefranchiseur a ainsi un droit de véto sur cette décisiond’exploitation cruciale, il y a contrôle, et dès qu’un seuil estfranchi (cf L 430-2 II ccom), il faut autorisation deconcentration et il y a donc examen par l’ADLC.
440
• Par exemple, dans une affaire n° 10-DCC-16 du 24février 2010, l’ADLC a décrit un montage sociétaireréalisé, où , le franchisé était une société dont le capitalappartenait majoritairement à un couple de personnesphysiques et très minoritairement au franchiseur(parfois une seule action, dite « de préférence »). Uneclause des statuts indiquait que le minoritaire pouvaitpendant une très longue durée (supérieure à quinze ans)bloquer tout changement d’enseigne, toute mutationd’actions et obliger les actionnaires majoritaires à céderle fonds de commerce s’ils exploitaient aussi un autrefonds de commerce.
441
• Après analyse de ce montage, l’Autorité de la concurrenceen a déduit que, malgré sa participation minoritaire, lefranchiseur, pouvant ainsi influer sur des décisionsstratégiques, exerçait un contrôle conjoint sur la sociétéfranchisée.
• Dans son avis n° 10-A-26, l’Autorité a entériné cela enprécisant que « dans certains cas », une prise departicipation de blocage dans une société pourra êtrequalifiée d’opération contrôlable et sera examinée en tenantcompte des clauses du pacte statutaire qui permettent auminoritaire d’exercer une influence déterminante surl’affilié majoritaire, notamment les clauses d’enseigne etcelles qui fixent une durée de la société telle que l’adhérentne peut finalement jamais quitter le réseau.
442
• Obs. n°2: risque de déséquilibre significatif
• La loi réserve ces contrats mais dans leur rôle
normal. Si on introduit dans ces contrats des
clauses, à seule fin de les faire échapper à la
loi Macron, ce détournement de la finalité de
l’exception, peut entraîner le jeu du
déséquilibre significatif
• Mais pour l’instant, jamais appliqué à une
contrat de société443
• b/ les contrats exclus
• Bail, association, société civile ou commerciale, oucoopérative
• Le projet de loi Macron n’exceptait que le bailcommercial, puis les autres exceptions ont étéréintroduites, afin de ne pas sacrifier un modèleéconomique (notamment coopératif) sur l’autel de larégulation
• Association dans ITM est préservée
• Idem coopérative
• Mais la loi perd ainsi de son effectivité. Sans doute pasun mal
444
2) Les effets
• Deux effets
• a/ l’échéance commune
• *** Les contrats « prévoient une échéance
commune ».
• Le législateur a abandonné in fine le fait que
cette échéance soit plafonnée à 9 ans, alors que
cela pouvait restreindre les possibilités de
crédit de l’exploitant.
445
But: cf conseil constitutionnel 5/8/2015
(considérant 24)
• *** les articles L. 341-1 et L. 341-2 visent àmettre un terme aux pratiques contractuelles desréseaux de distribution commerciale quiconcluent avec les exploitants de commerce dedétail qui leur sont affiliés des contrats différentsn'ayant pas les mêmes durées, les mêmeséchéances ou les mêmes conditions de résiliation,de sorte qu'il en résulte une prolongationartificielle des contrats qui peut s'apparenter àune restriction de la liberté d'entreprendre desexploitants de commerce de détail ; (cf avisGrande distribution alimentaire)
• *** qu'en adoptant les articles L. 341-1 et L. 341-446
• Le texte n’interdit pas la tacite reconduction
(ce que faisait le projet de loi Lefebvre).
• Heureusement, on est entre professionnels, et
la tacite reconduction n’est pas une clause
léonine.
447
Sanction?
• Quid s’ils ne prévoient pas une échéance commune? La loi ne prévoit pas de sanction pécuniaire
• Mais elle prévoit que la résiliation d’un des contrats entraîne de plein droit la résiliation des autres.
• Questions:
• CDD ou aussi CDI?:
• La loi vise les deux puisqu’elle parle d’« échéance commune » (CDD) et de « résiliation » ( CDI)
448
Autres causes d’extinction
que le résiliation?
• *** le législateur parle de résiliation:
• -quid de la résolution?
• -Quid de la nullité d’un des contrats?
• -quid du non renouvellement, qui n’est pas
juridiquement une résiliation?
• Quid de la caducité d’un des contrats (cf
réforme droit des contrats : art 1186 al2)
449
• On peut se demander si avec la réforme du droit des contrats (ord. 10
février 2016) on a encore besoin de la loi Macron:
• « § 2 – La caducité
• « Art. 1186. – Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de
ses éléments constitutifs disparait.
• « Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation
d’une même opération et que l’un d’eux disparait, sont caducs les contrats
dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour
lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du
consentement d’une partie.
• « La caducite n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle
est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a
donné son consentement »
12/02/2015 450
• Le cas nouveau, traité habituellement sur le fondement del’indivisibilité des contrats: Lorsque l’exécution deplusieurs contrats est nécessaire a la réalisationd’une me me opération et que l’un d’eux disparai t
• Certains sont très critiques et auraient préféré laconsécration de la notion d’indivisibilité, qui peut plusfacilement être aménagée, plutôt que le recours à lacaducité.
• Cela pourrait avoir des conséquences sur les contrats dedistribution
• Ex: un contrat de franchise entre un franchiseur et unfranchisé; Un contrat d’approvisionnement du franchiséauprès d’un fournisseur (même sans lien avec lefranchiseur); cessation du contrat de franchise: quel effetsur le contrat d’approvisionnement?
• L’échéance commune de la loi Macron ne s’appliqueprobablement pas dans ce cas, car les contrats ne sont pasentre les mêmes parties, et le fournisseur ne fait même paspartie du réseau du franchiseur
• Mais quid de l’article 1186 du code civil?
12/02/2015 452
Plus fort que l’échéance
commune de la loi Macron• L’exécution de ces deux contrats est nécessaire à l’activité commerciale
du franchisé
• L’exécution du contrat d’approvisionnement est rendue impossible par la
cessation du contrat de franchise
• Et le fournisseur connaissait l’existence de la franchise quand le contrat
d’approvisionnement a été conclu (simple connaissance suffit)
• Les conditions de l’article 1186 sont remplies:
• Le contrat d’approvisionnement est éteint (c’est plus efficace que la loi
Macron, et c’est probablement trop efficace pour la sécurité juridique)
• Il faudra peut-être avoir recours à des clauses expresses écartant la
caducité: tel contrat est considéré d’un commun accord comme n’étant pas
nécessaire à telle opération (à supposer que ce ne soit pas clauses entachées
d’un déséquilibre significatif)
12/02/2015 453
• b) Interdiction de principe des clauses post-
contractuelles restrictives
• L 341-2: « I.-Toute clause ayant pour effet, après
l'échéance ou la résiliation d'un des contrats
mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la
liberté d'exercice de l'activité commerciale de
l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est
réputée non écrite.
• *** pour effet/ pas pour objet, mais c’est finalement
plus large
454
• Qu’est-ce que cela couvre?
• Forcément d’autres clauses que celles qui sont validées par exception sous condition (CNC et clauses de non réafffiliation)
• Quid d’une clause de non usage du savoir-faire apres la fin d’un contrat de franchise?
• A la lettre, cela pourrait être concerné. Mais cette clause est on ne peut plus légitime (protection du savoir-faire). Et j’imagine mal que les juges la sanctionnent. Ils vont tout de même devoir faire le tri.
455
• -quid des pactes de préférence? Je ne le
pense pas
• Car le pacte ne restreint pas « la liberté
d'exercice de l'activité commerciale de
l'exploitant ». Il restreint son droit de vendre
son FC ou le terrain
• Mais attention, un peu d’incertitude
• À mettre dans le contrat de société, ou autre
contrat exclu??456
Clause d’agrément?
• Certains franchisés se plaignent d’uneexpropriation de fait de leur clientèle par suite derefus abusifs d’agrément par les franchiseurs. Ilsdisent que de guerre lasse, ils en viennent à céderuniquement leur bail commercial.
• Pourtant, la jurisprudence a admis le contrôle del’abus en cas de refus d’agrément dans le contratde concession (Cass. com.,5 oct. 2004, n° 02-17.338, RDC 2005, p. 384) et cette jurisprudencedoit pouvoir s’appliquer à la franchise.
457
• Là encore, il ne me semble pas que cette clause à lalettre entre dans la catégorie des « clauses ayant poureffet, après l'échéance ou la résiliation d'un descontrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindrela liberté d'exercice de l'activité commerciale del'exploitant »
• Car d’une part, il n’y a pas dans ce cas échéance ourésiliation mais cession du contrat, sauf si défaut decession par suite du refus d’agrément
• D’autre part, tout se passe encore une fois AVANT etnon Après l’extinction (dans les cas où une telleextinction a lieu)
458
Les clause fixant des coûts
de sortie?• Les clauses qui fixent des coûts de sortie sont-elles des
« clauses ayant pour effet, après l'échéance ou larésiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L.341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activitécommerciale de l'exploitant qui a précédemmentsouscrit ce contrat »?
• A la lettre: non
• -car elles provoquent une dépense AVANT la sortie etnon après (mais cela peut se discuter)
• -elles n’empêchent aucun exercice libre de l’activitécommerciale
459
• Mais ces clauses étaient visées dans l’avis del’ADLC Grande distribution
• quid si la Cour de cassation décide de faire uneinterprétation très large du texte nouveau et dedire que toute somme payée AVANT, diminue latrésorerie APRES et entrave l’exercice del’activité commerciale?
• Ce serait à mon sens aller vraiment trop loin, maisles juges sont très protecteurs depuis qu’ilsveulent rééquilibrer le contrat
• Dans ce cas, les clauses suivantes seraient visées:
460
-les clauses de droit d’entrée
à paiement différé
• L’Autorité a dénoncé les droits d’entrée à
paiement différé, qui doivent être payés au jour
où le contrat de franchise prend fin. Ces
sommes peuvent avoir pour effet de dissuader
l’affilié de quitter le réseau (cf. avis, pt. 140).
• Ces clauses sont-elles concernées, si elles sont
des entraves à la sortie?
461
Rappr avec les clauses de restitution en
nature des cuves
• A rapprocher de l’ancienne clause de restitutionen nature des cuves imposées aux pompistes demarque par les compagnies pétrolières, à seule finde les empêcher de rompre le contrat. En effet,alors même que les cuves enfouies dans le sol dela station-service n’avaient qu’une valeur devenuesymbolique, les retirer obligeait à détruire lastation-service, ce qui était une entrave à larupture du contrat par les pompistes et ce qui a étéqualifié d’entente parla Cour de cassation (Cass.com., 18 févr. 1992, JCP E 1992, II, n° 21897 et nMBT.).
462
• Cependant si le droit d’entrée est à paiement
échelonné, et qu’il reste la dernière année du
contrat au maximum 20%, cela devrait être
admis, car le projet Lefebvre avait été voté en
ce sens par l’Ass. Nat et le Sénat
463
Les clauses
compromissoires• L’Autorité avait dénoncé le coût de sortie de certains
réseaux de franchise liés aux clauses compromissoiresmais elle n’était pas allée jusqu’à les interdire.L’Assemblée nationale ne les avait pas davantageannulées, mais le Sénat, sans autre forme de procès, lesavaient réputées non écrites
• Pour moi, ce ne sont pas des « clauses ayant poureffet, après l'échéance ou la résiliation d'un descontrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindrela liberté d'exercice de l'activité commerciale del'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat »?
• Mais qui sait?
464
Clauses de neutralisation
• ***quid des clauses de neutralisation ou de
restitution des signes distinctifs de
l’ancienne franchise , après la fin du
contrat?
• Cela provoque des dépenses de repeindre le
magasin, ou de restituer les meubles, et d’en
racheter d’autres…
• Mais ce n’est pas une restriction de l’activité,
et c’est légitime.465
B/ Admission sous condition des CNC
post-contractuelles: Art. L 341-2
• « I.-Toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.
• II.-Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s'en prévaut démontre qu'elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :
• 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat mentionné au I ;
• 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;
• 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;
• 4° Leur durée n'excède pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. »
466
En droit commun interne
antérieur• Avant la loi Macron, la validité des clauses de non-concurrence post-
contractuelle était soumise au respect de plusieurs conditions cumulatives.
• Limitation dans l’espace ;
• Limitation dans le temps ;
• Clause justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise(ex : la protection du savoir-faire en franchise, d’informationsconfidentielles, de la clientèle dans la cadre d’une cession de fonds decommerce) ;
• elle devait être proportionnée à l’objet du contrat (Cass. com.4/01/1994, D. 1994, jurisp. p. 205, obs. Y. Serra).
• Pas besoin de contrepartie pécuniaire en dehors du contrat de travail
• Cela impliquait notamment que l’on pouvait stipuler dans les contratsde distribution une CNC ou une clause de non-réaffiliation neconcernant pas uniquement le local dans lequel le commerce étaitexercé
467
En cas d’affectation du commerce
intracommunautaire
l’article 5, §3 du Règlement n°330/2010 du 20
avril 2010 relatif aux accords verticaux et
pratiques concertées. En droit de l’Union, une clause de non-concurrence post-contractuelle est
considérée comme licite si elle respecte les conditions cumulatives suivantes :
• elle concerne des biens ou services en concurrence avec les biens ou les services
contractuels ;
• elle est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses
activités pendant la durée du contrat ;
• elle est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à
l’acheteur (les critères du savoir-faire ne sont pas directement visés dans la clause mais
le règlement d’exemption définit le savoir-faire (secret, substantiel, identifié) ;
• sa durée est limitée à 1 (un) an à compter de l’expiration de l’accord
468
Plusieurs modifications très
importantes:• La loi Macron s’est manifestement inspirée de ces 4 conditions
cumulatives
• ***Les clauses devront à l’avenir concerner le seul local où ledistributeur exerçait.
• La Cour de Justice de l’Union Européenne considère que le membrede la phrase « locaux et terrains à partir desquels l’acheteur a opérépendant la durée du contrat » du Règlement d’exemption vise« uniquement les lieux à partir desquels les biens ou servicescontractuels sont offerts à la vente et non pas l’ensemble duterritoire dans lequel les biens ou services peuvent être vendus autitre d’un contrat de franchise » (CJUE, 7/02/2013, aff. C-117/12).
• Il suffira au distributeur de se réinstaller à côté pour qu’il soit libéréde sa CNC
469
• C’est pervers, car une clause qui ne répond pas aurèglement d’exemption n’est pas nulle. Elle peut êtrejugée conforme à 101 §1, ou plutôt être sauvée par unbilan économique favorable (101 §3). Ici une clause nerespectant pas la loi MACRON, est interdite per se.C’est donc plus contraignant que le droit de l’Union.
• Par ailleurs, pour les contrats de distribution ayant pourobjet la vente de marchandises, déplacer son local esttout de même une gêne. Au contraire, pour certainsservices, le déplacement du local sera une contraintetrès légère.
470
* Les clauses pourront-elles s’appliquer
en l’absence de savoir-faire?
• A priori non, puisque le 3° indique : « 3° Ellessont indispensables à la protection du savoir-fairesubstantiel, spécifique et secret transmis dans lecadre du contrat mentionné au I ; »
• Donc plus de CNC dans un contrat de licence demarque
• Quid dans un contrat de concession? Il y asouvent un peu de savoir-faire, mais pas autantque dans le franchise: sera-t-il assez substantiel?Si stipulation d’une CNC, se préconstituer lapreuve du caractère substantiel du savoir-faire.
471
* Renversement partiel de
la charge de la preuve• Jusqu’alors, la charge de la preuve était ainsi répartie
• En principe, c’était à celui qui veut faire annuler une CNC ou uneclause de non-réaffiliation de prouver qu’elle ne remplissait pas lesconditions de validité (justification, limitation dans le temps etl’espace, proportionnalité)
• (En revanche, si l’on voulait se prévaloir du Règlementd’exemption, c’est à celui qui s’en prévalait de prouver que lesconditions étaient remplies )
• Avec la loi MACRON, c’est à celui qui se prévaut de la clause deprouver que les conditions de validité dont remplies: donc inversionde la charge de la preuve, lourde de conséquence en pratique
• A gérer dans le contrat, pour se préconstituer la preuve notammentde la justification
472
ATTENTION
• Suite: Le sujet des contrats d'affiliation n'est
pas clos puisque la loi donne mission au
Gouvernement de présenter, dans les quatre
mois de la promulgation de la loi, un rapport
contenant des propositions en vue de renforcer
la concurrence dans ce secteur.
• Je n’ai pas vu de rapport publié sur ce point
473
Gestion des risques concurrentiels liés
au rapprochement des centrales d’achat
et de référencement.
• Avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement
des centrales d’achat et de référencement dans le secteur
de la grande distribution
• Fin 2014, trois rapprochements d'envergure sont intervenus
entre des centrales d'achat ou de référencement dans le secteur
de la grande distribution.
• saisine pour avis de l'Autorité par le ministre de l'économie.
D’où l’avis ci-dessus
•
12/02/2015 475
Les 3 rapprochements
• Système U/ Auchan
• Le 10 septembre 2014, Système U Centrale Nationale a confié
un mandat à Eurauchan pour la négociation des achats d'une
partie des produits à marque nationale que ses enseignes
commercialisent. L'accord concerne l'ensemble des
fournisseurs de produits commercialisés sous marque nationale
communs aux deux distributeurs (soit environ 300), à
l'exclusion des PME et des entreprises fournissant des produits
frais traditionnels, issus notamment des filières agricoles
(fruits et légumes, fromages à la coupe, boulangerie, pâtisserie,
viande, poisson).
12/02/2015 476
• ITM/Casino
• Le 7 novembre 2014, ITM Alimentaire International et EMC Distribution
ont conclu un accord de coopération relatif à la négociation des achats
d'une partie des produits à marque nationale (à l'exclusion des produits sous
marque de distributeurs et des produits frais traditionnels) que leurs
enseignes respectives commercialisent.
• 64 fournisseurs de produits de grande consommation sont concernés, la
sélection ayant été effectuée en écartant les fournisseurs susceptibles de se
trouver dans une situation de dépendance économique. Les deux
distributeurs ont créé une entreprise commune (INCAA) qui négocie en
exclusivité avec les fournisseurs concernés par le périmètre de l'accord.
12/02/2015 477
• Carrefour/Cora
• Le 22 décembre 2014, Carrefour et Provera ont conclu à leur
tour une convention de partenariat prévoyant l'adhésion de
Provera aux centrales de référencement de Carrefour.
• L'accord de coopération porte sur une liste déterminée de
fournisseurs de produits de grande consommation de marque
nationale (103 en alimentaire et 37 en non-alimentaire) et
exclut expressément les produits de la filière agricole, les
produits frais traditionnels et les produits à marque de
distributeur.
12/02/2015 478
• L’ADLC explique ce contexte: Le secteur de la grande distribution connait depuis
2013 un contexte de baisse des prix susceptible de faire pression sur les marges des
opérateurs, ce mouvement s'étant accentué au cours de l'année 2014.
• Ce phénomène a pu avoir pour conséquence d'obliger certains distributeurs à
réduire leurs marges pour rester attractifs : ainsi les groupes Auchan, Casino,
Cora, Intermarché et Système U ont enregistré globalement une diminution de leurs
marges sur l'année 2014, tandis que celles du groupe Carrefour sont restées
relativement stables. Ces distributeurs expliquent que, dans ce contexte, un accord
de coopération était nécessaire pour améliorer leurs conditions d'achat et restaurer
leur compétitivité, sous peine d'être évincés à terme du marché aval en raison de la
désaffection de consommateurs et/ou de la perte de magasins choisissant de
s'affilier à des réseaux plus attractifs.
• Concentration: Ainsi, à la suite de ces accords, le marché est réparti principalement
entre quatre grands acheteurs (ITM/groupe Casino, Carrefour/Cora, Auchan/
Système U et E. Leclerc), qui représentent ensemble plus de 90 % du marché.
12/02/2015 479
• Ces rapprochement étaient non controlables au
titre du droit des concentrations
• Ce qui ne préjuge pas de leur appréciation au
niveau du droit des pratiques
anticoncurrentielles: on se souvient des belles
affaires dites de « corbeille de la mariée »
12/02/2015 480
Corbeille de la mariée
• l'affaire RALLYE.
• La pratique dite de la "corbeille de la mariée" consiste pour un
distributeur, qui accroît sa puissance d'achat à la suite d'une
concentration, d'imposer à ses fournisseurs une renégociation
des différents avantages qui lui avaient été consentis, et bien
sûr dans un sens favorable à l'acheteur. La question de la
licéïté de cette pratique s’était posée notamment, à la suite de
l'acquisition des réseaux de distribution Disque Bleu et Genty-
Thiard par la société RALLYE, qui exploitait des
hypermarchés, supermarchés, et des supérettes, et qui vait une
centrale d’achat HYPERRALLYE
12/02/2015 481
• Ayant acquis en 1990 les deux réseaux
susvisés, la société RALLYE a voulu obtenir
de ses fournisseurs de nouveaux avantages et
notamment le versement de participations
publicitaires nouvelles.
• La Cour d'appel de Paris avait condamné cette
pratique, par arrêt du 5 mars 1996
12/02/2015 482
• « l'acte par lequel un distributeur, à l'occasion d'une opération de
concentration réalisée par lui, fait savoir à l'ensemble de ses fournisseurs
d'une catégorie de produits, ou à une partie substantielle d'entre eux, qu'il
entend, en raison de l'accroissement de sa puissance d'achat, renégocier
certaines des conditions que ces fournisseurs lui ont consenties ou qu'il
entend subordonner la poursuite des relations commerciales qu'il a nouées
avec eux, à des conditions supplémentaires par rapport à celles qu'il avait
acceptées, est susceptible d'être visé par les dispositions de l'article 7 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986; …, la généralisation à tous les
fournisseurs ou à une partie substantielle d'entre eux, d'une offre
indifférenciée de conditions de renégociation, a pour objet ou pour effet
d'entraîner une adhésion à une harmonisation des pratiques et à une
uniformisation des conditions de vente, partant, de neutraliser ou
d'affaiblir le risque concurrentiel ».
12/02/2015 483
• la Cour relève que « cette pratique ... a été de
nature à entraîner l'adhésion desdits
fournisseurs ou de certains d'entre eux, ou à
affecter, à tout le moins, leur autonomie de
décision ».
• Entente (qualification discutable aujourd’hui,
car les fournisseurs ici ne consentent pas
librement)
• Seule la société Rallye a été sanctionnée12/02/2015 484
• Dans une autre affaire de ce type, Cora a échappé à toute sanction pour
entente, parce qu’au lieu d’imposer à tous de nouveaux avantages, elle
a renégocié individuellement avec chacun
• Le groupe CORA ayant acquis en 1989 le groupe de distribution SES
(société européenne de supermarchés), la société GMB, centrale d'achat du
groupe CORA avait averti ses fournisseurs de son intention de renégocier à
la hausse les avantages qu'ils lui avaient consentis, et avait obtenu de
certains le versement d'une participation publipromotionnelle forfaitaire
sans contrepartie réelle et spécifique, sous la menace (selon le Ministre) de
déréférencement total ou partiel, de baisse des commandes, ou de réduction
des opérations promotionnelles.
12/02/2015 485
• Le Ministre de l'Economie n'avait pas soumis pour avis au
Conseil de la Concurrence la concentration opérée par CORA
en rachetant SES (ce qui montrait la limite d’un contrôle
politique des concentrations)
• Le Cons. Concurrence n’a pas sanctionné il n'a pas sanctionné
la centrale d'achat, au motif que la pression étant
proportionnelle aux possibilités des entreprises, il n'était pas
établi que les entreprises aux capacités de trésorerie faibles
aient été déréférencées. En conséquence, la concurrence sur
le marché considéré ne s'en est pas trouvée affectée.
12/02/2015 486
• Sur appel du Ministre, la Cour d'appel de Paris, par arrêt du
24 mai 1994 , a également considéré qu'il n'y avait pas entente
anticoncurrentielle, parce que tout d'abord, l'acceptation par les
fournisseurs de renégocier les avantages précédemment
consentis ne saurait constituer une entente, et ensuite, parce
qu'il ne pourrait être sérieusement soutenu que les fournisseurs
auraient participé à une entente ayant pour but de les mettre
hors marché.
12/02/2015 487
• La Cour de cassation a enfin rejeté le pourvoi du
Ministre contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, aux
motifs, qu'il ne résulte pas de l'arrêt que les demandes
de CORA aient eu un objet ou un effet
anticoncurrentiel, car elle a engagé des négociations
individuelles avec chacun des fournisseurs en tenant
compte des circonstances propres à chacun, ces
négociations n'avaient pas pour but de conduire à la
mise hors du marché des entreprises concurrentes, et
aucun fournisseur n'a été déréférencé.
•
•12/02/2015 488
• Mais ici, point de concentration, des rapprochements , partenariats. Ex: en
septembre 2014, Système U annonce donner mandat à Eurauchan, la
centrale d’achat d’Auchan, pour réaliser les achats à son compte.
• Ce n’est pas pour autant sans risques:1/ Risques sur les marchés aval
• -risque d’échange d’informations:
• Les négociations annuelles entre enseignes et fournisseurs portent sur le
prix d'achat des produits, les remises et rémunérations au titre de la
coopération commerciale, et peuvent être plus précises et détailler, selon les
cas, l'assortiment, le lancement des nouveautés ou les opérations
promotionnelles.
• Or, plusieurs de ces informations pourraient présenter un caractère sensible
si elles venaient à être échangées entre deux distributeurs concurrents.
12/02/2015 489
• ADLC: « En effet, ces échanges peuvent permettre aux
distributeurs de comparer non seulement les contreparties
qu'ils proposent aux fournisseurs mais aussi les rémunérations
qui leurs sont associées. Les échanges pourraient ainsi avoir
pour effet de lisser vers le bas les contreparties octroyées, qu'il
s'agisse des assortiments, des lancements d'innovations ou des
opérations commerciales. Ils pourraient également diminuer
l'incitation des distributeurs à se faire concurrence à l'aval,
notamment à travers leur politique promotionnelle et ainsi
impacter négativement l'offre proposée par les distributeurs
aux consommateurs. »
12/02/2015 490
• -Risque de symétrie des conditions d'achat
• =risque d’homogénéité des prix d'achat des
principaux produits de grande consommation,
voire des autres postes de coûts comme la
logistique.
• Cela pourrait favoriser une collusion sur le
marché de la distribution de détail
12/02/2015 491
• -Risque de réduction de la mobilité
interenseignes
• On a déjà vu que l’ADLC les affiliés ne sont
pas assez libres de changer d’enseignes. Les
accords entre enseignes limitent encore en fait
cette mobilité.
12/02/2015 492
• 2/ Risques sur les marchés amont
• -Les risques de limitation de l'offre, de réduction de la
qualité ou de l'incitation de certains fournisseurs à innover
ou investir
• S’il y a renforcement du pouvoir d'achat des distributeurs, il y
a risque de pression plus forte sur les marges des fournisseurs
• Moins de marge= moins d’investissement, et d’innovation
12/02/2015 493
• -Les risques d'éviction des fournisseurs
• S’il y a baisse des prix des fournisseurs des centrales
partenaires, cela peut conduire à une baisse du chiffre
d'affaires des fournisseurs concurrents, par un effet volume
(les fournisseurs concurrents moins compétitifs verront leurs
ventes diminuer) et/ou par un effet prix (les fournisseurs
concurrents se verront contraints de s'aligner sur les remises
concédées par les fournisseurs concernés par les accords).
• Certains fournisseurs concurrents pourraient avoir à sortir du
marché, surtout s’ils sont déjà fragiles
12/02/2015 494
Risque de dépendance
économiqueLes trois accords de coopération examinés par l’ADLC induisent
un renforcement de la puissance d'achat de l'ensemble des
distributeurs et, à ce titre, sont susceptibles de soulever des
préoccupations quant à l'accroissement du déséquilibre entre
distributeurs et fournisseurs.
Certains des distributeurs concernés expliquent avoir choisi, à titre de
précaution, de limiter le périmètre de leurs accords aux fournisseurs de taille
importante, voire d'exclure certains fournisseurs sur la base d'un éventuel
risque de dépendance économique. De nombreux acteurs du secteur ont
néanmoins exprimé des craintes quant au risque que ces différents
rapprochements ne favorisent des situations de dépendance économique de
certains fournisseurs à l'égard des distributeurs dont ces derniers pourraient
abuser.
12/02/2015 495
• -risques de déréférencements ou de menaces
de déréférencement
• L’ADLC dit que des déréférencements ont été
signalés et ont concerné des produits variés,
dont des marques notoires et ont pu avoir une
ampleur variable en fonction de la largeur de la
gamme impactée et de leur durée.
12/02/2015 496
• -des risques de demandes d'avantages sans
contreparties
• ADLC: Une majorité des fournisseurs
interrogés indique avoir été confrontés à des
demandes de déflation sensibles du prix triple
net, lesquelles n'ont été accompagnées
d'aucune proposition de contrepartie
additionnelle de la part des distributeurs.
12/02/2015 497
• + il y aurait eu une généralisation de pratiques
dites de « garantie de marge » consistant, pour
un distributeur, à demander à ses fournisseurs
de compenser, sans contreparties et au cours
de l'exécution du contrat, la perte de marge
résultant pour ce distributeur de la baisse de
son prix de vente consommateur sur le produit
concerné, en réponse à l'offre plus compétitive
d'un concurrent.
12/02/2015 498
• ADLC: le droit antitrust actuel ne permet pas bien
d’appréhender ces pratiques, car la notion d’abus de
dépendance économique suppose que soient remplies des
conditions si strictes qu’elles ne le sont pratiquement jamais.
• Cass. Com 12 février 2013:
• l’état de dépendance économique se définit comme
l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution
techniquement et économiquement équivalente aux relations
contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise »
•
•12/02/2015 499
• Plus précisément, critères retenus par la jurisprudence pour
caractériser cet état de dépendance économique:
• – de la part de l'entreprise dans le chiffre d'affaires de son ou
de ses partenaires ;
• – de la notoriété de la marque ou de l'enseigne ;
• – de l'importance de la part de marché de ce ou de ces
partenaires ;
• – de l'existence ou non de solutions alternatives, et
• – des facteurs ayant conduit à la situation de dépendance
économique (choix stratégique ou "obligé" de la victime du
comportement dénoncé).
•12/02/2015 500
• Très rarement retenu
• Voir toutefois récemment: CA Paris 22 octobre
2015 Rocca Transports (RG n°14/03665,
Concurrences 2016 p99 Obs F.M.) admission
de la dépendance économique de Rocca
Transport par rapport à la SNCM pour
indemniser Rocca Transport
12/02/2015 501
• Mais l’article L 442-6 I 2° du code de
commerce qui sert à tout faire, pourrait être
utilisé ici
• Malgré tout recommandations de l’ADLC:
• -L'Autorité invite les opérateurs à porter
une attention particulière à la manière dont
ils choisissent les fournisseurs concernés par
le périmètre des accords
12/02/2015 502
Information préalable
• L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'undispositif d'information préalable de ce type d'opérations luipermettant de controler leur conformité aux règles deconcurrence.
• Le nouvel article L. 462-10 C. com. (loi Macron) instituece dispositif. Tout accord de négociation groupée concluentre des entreprises de commerce de détail (ougroupements de commerçants indépendants), y comprisentre des centrales d'achat ou de référencement, devra êtresoumis a l'Autorité pour information deux mois avant samise en œuvre. Cette obligation ne s'appliquera que si lesparties à l'accord atteignent certains seuils de chiffred'affaires fixés par décret.
503
Article R462-5
• Créé par décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015
• I.-L'Autorité de la concurrence est informée de façon préalable des accords
d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L462-10 lorsque
les deux conditions suivantes sont réunies:
• a) Le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des
entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de
tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros ;
• b) Le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans
le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de
personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3
milliards d'euros.
• .
12/02/2015 504
• II.-Pour l'appréciation du seuil mentionné au b
du I, deux ou plusieurs accords au sens de
l'article L. 462-10 conclus au cours d'une
période de deux années entre les mêmes
entreprises ou groupes de personnes physiques
ou morales sont considérés comme un seul
accord intervenant à la date du premier »
• Quid si cet accord de regroupement concerne
en partie des centrales « étrangères »?
12/02/2015 505
• L’ADLC souligne, de façon générale, l'importance de
renforcer la concurrence dans le secteur de la grande
distribution
• Certains risques concurrentiels pourraient en effet être atténués
par un abaissement significatif des barrières à l'entrée existant
sur le marché de la distribution.
• *** assouplir les règles d’urbanisme commercial
• ***accroître la mobilité inter-enseignes (loi Macron n’a pas
adopté la limitation dans le temps mais seulement l’échéance
commune)
•12/02/2015 506
• La dernière proposition de l’Autorité dans cet avisvisait à assouplir les criteres de détermination del’abus de dépendance économique figurant ausecond alinéa de l’article L. 420-2
• la commission spéciale de l’Assemblée nationale apréconisé la suppression de cette disposition (àl’initiative du gouvernement). Ce dernier a estimé quel’extension du champ d’application de cette infractionprévue par l’article L. 420-2, alinéa 2 du Code decommerce aurait empiété sur le dispositif existant del’article L. 442-6 du Code de commerce dont le 2° viseà sanctionner le déséquilibre significatif entre les droitset obligations des parties.
507
• En fait, et c’est là que le débat parlementaire esttronqué du fait de l’ignorance des parlementaires, lesdeux mesures sont différentes:
• -l’article L 420-2= PAC. Ce n’est pas une interdictionper se. Il faut prouver les conditions, prouver l’effet surle marché; peut-être susceptible d’être sauvé si gainsd’efficience
• -l’article L 442-6 I 2= pratique restrictive deconcurrence; interdiction per se; on prouve lesconditions et c’est tout; pas à prouver d’effet sur lemarché; pas de sauvetage même si la pratique profite auconsommateur par exemple
508
Autre différence
• L420-2: on va devant l’ADLC (ou le juge)
• L442-6 I 2: on va devant le juge
• En d’autres termes, le Ministre voulait uneinterdiction per se, non susceptible d’êtresauvée
• Plus facile de plaider devant les juges, quedevant l’ADLC, plus compétente en matièreéconomique
509
exemple du contentieux de la clause de
parité tarifaire dans la réservation hotelière
• PAC: Aut.Conc. n°15-D-06 21 avril 2015 sur les pratiques mises enœuvre par les sociétés Booking.com BV, Booking.com France SASet Booking. Com Customer Service France : l’ADLC obtientl’engagement de Booking.com de renoncer à une bonne partie de sesclauses, et Booking.com conserve seulement le droit de stipulerune clause de parité tarifaire restreinte à l’égard des canauxdirects des hôtels.
• Interdiction per se: TC Paris 7ème ch 7 mai 2015 Expedia RGj2015000040: Sur le fondement de l’article L 442-6 I 2°, la clauseest entachée d’un déséquilibre significatif; elle est donc remise encause entièrement
• Article L311-5-1 du code du tourisme, tel qu’issu de la loi Macron :le prix de l’hôtelier est toujours libre. Toute clause contraire estréputée non écrite. dans le même sens: aucune clause de paritétarifaire ne survit
510
• Mais à la vérité, ce que la loi Macron n’a pas
fait, l’ordonnance du 10 fév. 2016 l’a peut-être
fait:• « Art. 1143. « Il y a également violence lorsqu’une partie,
abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas
souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un
avantage manifestement excessif. »
12/02/2015 511
Le phénix?
• Ce texte ne permet-il pas une nouvelle vie à l’abus dedépendance, à travers la violence économique, puisqu’ilsanctionne l’abus de « l’etat de dépendance ».
• Aussitôt disparu du droit des PR, l’abus de dépendance varesurgir dans le code civil au titre cette fois de la violenceéconomique. Certes sans sanction, mais pour obtenir lanullité
• Comme on sera en matière de vice du consentement, lejuge ne pourra pas imposer exactement les mêmesconditions draconiennes imposées sur le fondement del’article L 442-6 I 2° ancien du C.com., ou de l’article L420-2 du C.com.
Articulation problématique avec le
déséquilibre significatif
• Mais comment articuler demain ce texte avec la soumissionà un déséquilibre significatif visée par l’article L 442-6 I 2°ccom (soumis à des juges spécialisés)?
• Pour échapper à la compétence des juges spécialisés,pourra-t-on venir demander la nullité du contrat pourviolence économique devant le juge de droit commun?
• Ou bien appliquera-t-on la règle « le spécial déroge augénéral » visée à l’article 1105 al.3 (« Les regles generaless’appliquent sous reserve de ces regles particulieres. »)?
www.gouache.fr
Pour contacter Jean-Baptiste Gouache:
Tél : 01 45 74 75 92Bureau: 4, rue Dufrénoy - 75116 PARIS
Etablissement secondaire:1, rue Vieille – 14130 PONT L’EVEQUE