Rentrée solennelle de l’année académique 2015/2016

LEÇON INAUGURALE

L’encadrement juridique de l’incitation du consommateur à conclure un contrat

Pr. René NJEUFACK TEMGWA Agrégé des Facultés de Droit

Dschang 10 novembre 2015

Amphi 1000

REPUBLIQUE DU CAMEROUN Paix – Travail – Patrie

UNIVERSITE DE DSCHANG Scholae Thesaurus Dschangensis Ibi Cordum

REPUBLIC OF CAMEROON Peace – Work – Fatherland

UNIVERSITY OF DSCHANG Scholae Thesaurus Dschangensis Ibi Cordum

BP 96, Dschang (Cameroun) – Tél./Fax (237) 233 45 13 81 –

Website : http://www.univ-dschang.org. E-mail: udsrectorat@univ-dschang.org

© 2015 – René NJEUFACK TEMGWA, Agrégé des Facultés de Droit Université de Dschang (République du Cameroun) Tous droits de reproduction réservés.

RÉSUMÉ

Le contrat de consommation postule la prise en compte de la qualité des parties, en l’occurrence le consommateur et le professionnel. Le contrat conclu à l’initiative du professionnel et assimilés renouvelle la réflexion sur la nécessité de prévoir une protection du consentement de la partie faible. L’idée est de protéger les consommateurs contre les coups de foudre contractuels. Aussi lui est-il laissé la possibilité de réfléchir et parfois de revenir sur un accord donné à la hâte à travers le droit de rétractation et le délai de réflexion. Mais globalement, il est question d’éviter que la toute-puissance du professionnel ne lui permette d’imposer un contrat lui donnant un avantage injuste, déraisonnable ou excessif.

Mots et expressions clés : Contrat de consommation – Contrat à l’initiative du professionnel – Délai de réflexion/de rétractation – Protection contre les clauses abusives.

ABSTRACT

A consumption contract calls for taking into account of the status of the parties, namely the consumer and the professional. The contract concluded on the initiative of the professional and related persons renews reflection on the necessity to ensure the protection of the weaker party’s consent. The idea is to protect the consumers against contractual excitement. As such, he is given the possibility to reflect and may be come back to his consent hastily given through the right of retraction and time limit for reflection. However, globally, the idea is to ensure that the overwhelming power of the professional does not permit him to impose a contract which gives him unjust, unreasonable or excessive advantages.

Sommaire I. L’APPRÉHENSION DU CONTRAT DE CONSOMMATION

SUR INCITATION DU PROFESSIONNEL

A- Le contrat conclu par démarchage à domicile

B- Le contrat conclu chez le professionnel sur incitation

II. LA PROTECTION DE LA DÉCISION DE CONTRACTER DU CONSOMMATEUR

A. Le droit de rétractation

B. La protection singulière contre les abus et les excès

a tradition commande qu’à l’occasion de chaque rentrée solennelle,

le plus jeune Maître de l’Université prenne la parole pour délivrer

devant un parterre d’invités, d’étudiants et d’enseignants, une leçon

inaugurale. C’est à cet exercice que s’assujettit aujourd’hui l’Université de

Dschang. Mais la présente leçon présente une double particularité.

La première tient au fait que le choix ait été porté, non pas sur le plus

jeune, au regard de l’âge ou de l’ancienneté comme Maître de l’Université

de Dschang, mais sur un lauréat du XVIe concours d’agrégation en Sciences

juridiques, politiques, économiques et de gestion tenu à Brazzaville en

Novembre 2013, déjà un peu vieux dans le grade, puisqu’en 2014, le session

du CCUI a consacré de nouveaux Maîtres à l’Université de Dschang. Je

subodore qu’il s’agit d’un encouragement institutionnel, fait par les autorités

de l’Université de Dschang, aux candidats de cette Université, inscrits au

XVIIe Concours d’agrégation en Sciences juridiques, politiques,

économiques et de gestion, dont l’ouverture solennelle est fixée pour demain

11 novembre à Lomé au Togo.

La seconde est plutôt émotionnelle et tient au hasard du destin. C’est

que, à l’occasion de la rentrée solennelle tenue en 2002, le 10 décembre, la

leçon inaugurale avait été faite par mon Maître, le Professeur François

Anoukaha, alors Doyen de la Faculté des sciences juridiques et politiques et

j’étais, vous vous en doutez, en ce moment, jeune moniteur et doctorant à la

Faculté des sciences juridiques et politiques de cette Université. On peut

s’imaginer que si une leçon prononcée par un Maître est de nature à inciter

un jeune chercheur, a fortiori faut-il redouter l’impact de l’incitation bien

orchestrée par un professionnel averti pour déterminer un consommateur à

conclure un contrat.

Nous recevons tous chaque jour, au moins à travers notre téléphone,

une invitation à conclure un contrat soit un achat de crédit de téléphone ;

soit le paiement de notre facture ENEO via une formule proposée par un

opérateur téléphonique ; soit l’achat d’un ticket de voyage, d’un billet

d’avion via un produit proposé par un opérateur téléphonique. Un appel de

la centrale de notre banque pour nous suggérer de souscrire un crédit

bancaire. Plus encore, avec Internet, il nous est de plus en plus proposé des

offres d’achat de produits par des opérateurs installés sur le territoire de la

L

République (Jumia.cm ; Cdiscount.cm ; sellamquick.cm ; Kaymu.cm ;

africa-shops.cm ; carmudi.cm). Il ne s’agit plus de situations venues

d’ailleurs, qui avec la globalisation de l’économie produisaient déjà des

effets ici ; mais davantage d’internalisation fréquente de ces pratiques.

Dans l’ensemble, il s’agit d’un renouveau d’une technique juridique

ancienne qu’on a qualifié de vente à distance. À la différence de la vente en

magasin, elle évite tout déplacement. On a même pu dire qu’elle permet,

mieux que la vente par démarchage, de réfléchir avant la décision d’achat.

Cependant, comme la vente par démarchage, elle est la conséquence d’un

appel incessant et personnalisé, à travers le numéro de téléphone personnel

ou l’adresse internet personnelle. Il n’y a plus de doute, le contrat est

finalement formé, grâce à cette méthode incitative du professionnel. On

assiste à la fin à un renouveau du démarchage défini comme l’activité

consistant à se rendre à domicile ou même sur un lieu de travail pour

solliciter la conclusion d’un contrat1.Ici la sollicitation s’effectue par l’outil

internet ou le téléphone2 qui caractérise aujourd’hui le domicile virtuel. Il

s’agit pour le professionnel, d’user de méthodes de proximité pour amener le

consommateur à faire un achat ; à conclure un contrat de vente.

Le contrat de consommation est défini par la loi cadre du 6 mai 2011

portant protection du consommateur au Cameroun comme un contrat autre

que le contrat de location ou de l’emploi, établi entre un consommateur et

un fournisseur de bien ou un prestataire de service, pour la vente, la

fourniture d’un bien, d’une technologie ou d’une prestation de service3. Et le

consommateur est défini comme toute personne qui utilise des produits pour

satisfaire ses propres besoins et ceux des personnes à sa charge et non pour

les revendre, transformer ou les utiliser dans le cadre de sa profession, ou

toute personne qui bénéficie des prestations de service4. Simplement, le

consommateur est une personne physique ou morale qui se procure ou qui

1 G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF/ Quadrige 2004, p.283. 2 On comprend que dans cette mouvance, le législateur camerounais a adopté la loi n°2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun. 3 Art. 2 tiret 5, loi-cadre n°2011/012du 6 mai 2011 portant protection du consommateur au Cameroun. 4 Art. 2, tiret 1, loi-cadre n°2011/012du 6 mai 2011 portant protection du consommateur au Cameroun.

utilise un bien ou un service pour un usage non-professionnel5. Nous

sommes tous des consommateurs, avait constaté le président Kennedy en

1962 dans un message sur l’État de l’Union, remarquant néanmoins que les

consommateurs représentent le groupe économique à la fois le plus

important et le moins écouté.

A cette aune, il est nécessaire de souligner que le droit protecteur de la

consommation6 est fondé sur l’inégalité présumée qui préside aux relations

contractuelles entre professionnels et consommateurs, sur l’impossibilité

corrélative qui découle pour le consommateur, en situation de faiblesse, de

négocier le contrat, sur la liberté exclusive du professionnel dans la

détermination du contenu du contrat et, par conséquent, sur les

déséquilibres contractuels structurels, potentiels ou réels, qui innervent le

contrat de consommation. Il n’est pas concevable de considérer en cette

matière que l’égalité et la liberté sont les terreaux du lien contractuel et le

ferment de son équilibre.

Ce déséquilibre est manifestement aggravé du fait du matraquage

publicitaire que facilitent aujourd’hui les nouvelles technologies. Aussi, le

contrat de consommation conclu sur incitation du professionnel connait-il

un encadrement particulier. Le législateur camerounais en a eu conscience,

lui qui, dans sa loi cadre du 6 mai 2011 utilise plutôt la formule « contrat

conclu, indépendamment du lieu, à l’initiative du fournisseur, du vendeur

ou de ses employés, agents ou serviteurs »7. Lorsque l’initiative de conclure

un contrat de consommation ne relève pas du consommateur, lorsqu’un

procédé contractuel, tel la distance ou le démarchage est utilisé par le

professionnel, un système de protection particulier est organisé, l’accent

5 Lorsque la loi cadre parle de toute personne, on peut en entendre toute personne physique ou morale. Les textes précédents ne permettent pas d’en être mieux fixé. L’article 5, point 17 de la loi n° 2010-013 du 21 décembre 2010 régissant les communications électroniques au Cameroun définit le consommateur comme « toute personne physique qui utilise ou demande un service de communication électronique accessible au public à des fins autres que professionnelles ». Pourtant un texte adopté le même jour ne s’inscrit pas dans la même cohérence. La Loi n° 2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun indique à son article 2 que le consommateur est « toute personne physique ou morale …. ». Peut-être devrait-on espérer du projet d’acte uniforme sur les contrats. Déjà, le projet d’Acte uniforme sur le contrat de consommation dans sa version du 24 octobre 2001 énonce à son article 3 que le consommateur est « une personne physique… ». 6 J-P. Pizzio, « Le droit de la consommation à l’aube du XXIe siècle : bilan et perspective ? », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, p. 877. 7 Art. 7 in fine, Loi-cadre précitée.

étant davantage porté sur le renforcement de la protection du consentement.

Le contrat conclu à l’initiative du professionnel et assimilés renouvelle la

réflexion sur la nécessité de prévoir une protection du consentement de la

partie faible8. La singularité du système tient prioritairement au

renforcement et à l’impérativité des règles encadrant l’interprétation du

contrat, par rapport au contrat de droit commun dans lequel les règles sur

cette question tiennent une place mineure9. Il en ressort d’une part que le

contrat de consommation sur incitation du professionnel renouvelle la

compréhension du démarchage (I) dont le régime juridique s’ordonne autour de la

protection de la décision de contracter du consommateur d’autre part (II).

I. L’APPRÉHENSION DU CONTRAT DE CONSOMMATION

SUR INCITATION DU PROFESSIONNEL

L’approche classique du contrat de consommation à l’initiative du

professionnel consiste pour un agent de l’entreprise, à faire du porte à porte,

pour prospecter une clientèle indécise ou ignorante, et procéder à la vente

sur place de produits du magasin. Le renouvellement de la méthode postule

pour l’agent de l’entreprise ou le moteur de prospection directe de présenter

au consommateur potentiel les avantages assortis aux produits du magasin

et même, d’offrir ces avantages pour le décider à se rendre au magasin pour

conclure son contrat. Dans la première hypothèse, le contrat est conclu par

démarchage à domicile (A), dans la seconde hypothèse, le contrat est conclu

chez le professionnel sur incitation de ce dernier (B).

8 Pour une étude sur le contrat conclu par voie électronique, L. Grynbaum, « Le contrat électronique, concept de l’ordre juridique », in Le contrat électronique : au cœur du commerce électronique, Etudes réunies par J-C Hallouin et H. Cause, LGDJ 2005, p. 124. 9 N. Sauphanor-Brouillaud, « Le contrat de consommation et les contrats spéciaux », in X. Henry (dir.), Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mélanges en l’honneur du Doyen Bernard Gross, Presses universitaires de Nancy 2009, p. 308 ; C. Witz, « L’énigmatique exception au principe d’interprétation des clauses contractuelles dans le sens favorable au consommateur », in X. Henry (dir), op.cit., p. 321 et s.

A. Le contrat conclu par démarchage à domicile

Le démarchage est réglementé par la loi camerounaise du 10 août

1990. Aux termes de son article 30 – a, « le démarchage consiste à proposer

à des consommateurs, à leur domicile ou dans un lieu non destiné à la

commercialisation des biens et services en cause, la vente, la location, la

location-vente des biens autres que des produits de consommation courante

ainsi que la fourniture de services ».

Le démarchage se fait, le plus souvent, au domicile du

consommateur : il prend, pour cette raison, le nom de vente à domicile ou

de porte à porte. Il est particulièrement développé pour les appareils

domestiques, les produits d’entretien, les livres, les assurances. Il peut aussi

concerner des prestations de service.

Cette méthode de distribution présente un avantage pour le

consommateur : elle lui évite tout déplacement. Mais le démarchage est un

procédé qui peut devenir agressif10 : certains démarcheurs savent forcer les

portes et obtenir les consentements grâce à des discours où la vérité et le

mensonge sont adroitement mêlés. Les consommateurs les plus faibles sont

leurs victimes désignées : surpris chez eux, ils ne savent pas résister aux

sollicitations et achètent sans réfléchir des objets inutiles et dispendieux. Les

démarcheurs, en cette affaire, sont moins critiquables que ceux qui les

emploient et qui les poussent à utiliser les moyens agressifs.

Schématiquement, le démarchage à domicile suppose que le client soit

une personne physique, que le démarcheur se rende dans un lieu non destiné

à la commercialisation du bien ou du service proposé et enfin qu’un bien ou

un service soit proposé au client. La jurisprudence applique le régime du

démarchage dans le cas où le consommateur est appelé par téléphone à venir

au magasin, sous le prétexte d’y retirer un cadeau11, bien que pour la Cour

de Justice de l’Union européenne, il est indispensable que le lieu où le client

est invité à se rendre soit distinct des établissements de vente12. On

10 J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz 8e éd, 2010, P. 126. 11 Crim. 10 janv. 1996, D. 1996. IR.120 12 CJCE 22 avril 1999, D. 1999.IR.134.

comprend que la préoccupation porte de plus en plus également sur les

contrats conclus chez le professionnel, mais sur incitation de ce dernier.

B. Le contrat conclu chez le professionnel sur incitation

L’article 7 in fine de la loi-cadre se préoccupe « du contrat conclu …, à

l’initiative… » du professionnel. Cette initiative peut ressortir de la publicité

par voie électronique. Dans cette perspective, la loi n°2010-021 du 21

décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun y consacre

le chapitre II de son titre II. Aux termes de l’article 5 de la loi régissant le

commerce électronique, toute publicité sous quelque forme que ce soit,

accessible par un service en ligne, doit clairement identifier comme tels : la

personne physique ou morale pour le compte de laquelle cette publicité est

faite ; les offres promotionnelles, tels que les rabais, les primes ou les

cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, dont les

conditions de participation doivent par ailleurs être aisément accessibles et

présentées de manière précise et non équivoque. Les publicités non

sollicitées, effectuées par un prestataire par courrier électronique doivent être

identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par le

destinataire13. Mais l’utilisation des coordonnées d’une personne qui n’a pas

exprimé son consentement préalable pour l’envoi de tout message destiné à

promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou

l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services est

interdite14.En clair, le « spamming » est interdit. Certes, il ne s’agit ici que de

la publicité et non de l’offre considérée classiquement comme une invitation

à conclure un contrat. D’ailleurs, la loi distingue clairement la publicité de

l’offre puisqu’elle impose les conditions de l’offre qui ne sont pas applicables

à la simple publicité15. Mais comme certains auteurs, on serait tenté de dire

que la personne qui fait de la publicité sur internet fait le commerce

électronique au sens large, et que toute publicité est au moins une offre

13 Art. 6, loi n°2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun. 14 Art. 7, loi n°2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun. 15 Article 11, loi n°2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun.

potentielle, même si elle n’est pas toujours directe16. C’est le cas lorsque la

publicité invite à se rendre sur un site où la conclusion du contrat est alors

possible. C’est toujours le cas, lorsque le contrat est conclu dans un lieu

destiné à la commercialisation après que le consommateur ait reçu à son

domicile la lettre circulaire l’incitant, par le biais de cadeaux offerts, à

conclure un contrat.

Dans une espèce récente, la Cour de cassation a décidé que la cour

d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en

ne concluant pas que le consommateur avait fait l’objet d’un démarchage,

alors qu’elle avait constaté que le consommateur avait reçu à son domicile la

lettre circulaire l’incitant, par le biais de cadeaux offerts, à se faire livrer un

véhicule neuf et qu’à la suite de la correspondance, il s’était déplacé dans les

locaux du professionnel pour conclure un contrat de location portant sur un

véhicule neuf avec option d’achat. Le problème soulevé dans cette espèce est

celui de la protection du consommateur dans les contrats de démarchage à

domicile. Aux termes de l’article L. 121-21 du code de la consommation, le

consommateur dans un contrat résultat de démarchage à domicile bénéficie

d’une protection particulière : délai de réflexion de 07 jours, remise d’un

contrat et interdiction de recevoir une contrepartie financière pendant le

délai de réflexion.

II. LA PROTECTION DE LA DÉCISION

DE CONTRACTER DU CONSOMMATEUR

En droit commun, le seul fait que les parties aient accepté le contrat

suppose qu’il correspond à leur intérêt, peu important son économie et son

équilibre objectif.17 Le droit de la consommation renverse cette présomption.

Les clauses contractuelles s’interprètent en faveur du consommateur. Par

ailleurs, la volonté exprimée ne scelle pas immédiatement le lien contractuel.

Il est possible au consommateur, soit de se rétracter, soit de prendre un

16 J. Beauchard, « L’offre dans le commerce électronique », in Le contrat électronique : au cœur du commerce électronique, Etudes réunies par J-C Hallouin et H. Cause, LGDJ 2005, p.37. 17 A. Bénabent, Droit des obligations, 14e éd., Montchrestien 2014, p. 20.

temps supplémentaire de réflexion pour confirmer son engagement (A). Il

reste que, même lorsque le problème ne se situe pas dans l’expression d’un

consentement obtenu par la ruse, il est pertinent que le lien contractuel ne

soit pas essaimé d’abus. Le contrat de consommation est porteur de l’idée

d’assurer une protection singulière du consommateur contre les abus et les

excès (B).

A- Le droit de rétractation

1) Le contenu du droit de rétractation

Il s’agit de laisser au client la possibilité de réfléchir et parfois de

revenir sur un accord donné à la hâte18. Dans cette circonstance, la règle

générale selon laquelle l’acceptation vient en principe conclure le contrat, à

l’instant même où elle se joint à l’offre, connaît une véritable exception. Ce

droit légal de repentir, ce pouvoir de se délier unilatéralement d’un contrat,

que le droit de la consommation a institué au profit des consommateurs afin

de les protéger contre les coups de foudre contractuels19, avait été qualifié

par un auteur comme un dispositif poursuivant un projet

« anticontractuel »20. L’objectif recherché est de protéger le consommateur

contre un engagement insuffisamment réfléchi parce que pris sous le coup

d'une impulsion, d'une envie habilement exploitée par un démarcheur, un

vendeur à crédit ou d'une photographie attractive sur un site de vente

internet.

Dans certaines circonstances, le consommateur peut disposer d’un

droit de réflexion préalable avant lequel l’acceptation ne peut être donnée,

spécialement lorsque l’opération comporte un enjeu particulier. La loi cadre

de 2011 ne s’y étend pas particulièrement. Mais, elle n’en ignore l’enjeu. On

comprend qu’une disposition certes insuffisante mais d’annonce soit 18 A. Boujeka, « Délai de réflexion et délai de rétractation », Rev. Droit bancaire et financier n°3, mai 2004, dossier 100035. 19 D. Mazeaud, « Droit commun du contrat et droit de la consommation : Nouvelles frontières ? », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, Etudes sur le droit de la consommation, Dalloz 2004, n° 27. 20 G.Rouhette, « Droit de la consommation et théorie générale du contrat », in Etudes offertes à René Rodière, 1981, P. 247 et s., n°12, cité par A. Lepage, « Les paradoxes du formalisme informatif », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, n° 2.

consacrée au crédit à la consommation21. En certains cas, le délai précède

l’acceptation du contrat par le consommateur, mais en d’autres cas, le délai

de réflexion suit l’acceptation du contrat, mais précède l’exécution de celui-

ci22.

Le consommateur dispose également d’un délai de repentir qualifié de

droit de rétractation pendant lequel l’acceptation ne peut être donnée. Aux

termes de l‘article 7 de la loi cadre, le consommateur a le droit de se rétracter

dans un délai ne pouvant excéder quatorze(14) jours à compter de la date de

signature ou d’exécution d’un contrat, de réception d’une technologie, d’un

bien ou d’un service lorsque le contrat a été conclu, indépendamment du

lieu, à l’initiative du fournisseur, du vendeur ou de ses employés, agents ou

serviteurs23. Il s’agit du délai de principe qui peut être allongé selon le

domaine, sans jamais être plus court. Ainsi, la loi n°2010-021 du 21

décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun énonce à

l’article 20 qu’après réception de toutes les informations sur la transaction,

« le consommateur peut se rétracter dans un délai de quinze jours à compter

du lendemain de la date de leur réception par le consommateur, pour les

marchandises ; à compter de la date de conclusion du contrat pour les

services. La notification de la rétractation se fait par voie électronique ou par

tout autre moyen pertinent. Au cas où les marchandises n’ont pas été

altérées par le consommateur, le vendeur est tenu de rembourser les sommes

perçues dans les quinze jours à compter de la date de retour des

marchandises ou de la renonciation au service. Le consommateur supporte

les frais de retour des marchandises ». Sous réserve de la réparation du

préjudice au profit du consommateur, ce dernier peut, dans un délai de

quinze jours à compter de la date de livraison, restituer le produit en l’état

s’il n’est pas conforme à la commande ou si le vendeur n’a pas respecté les

détails de livraison prévus à cet effet. Dans ce cas, le vendeur doit

rembourser au consommateur les sommes perçues, dans un délai de quinze

jours courants à compter de la date de restitution du produit. Sous réserve de

l’accomplissement des obligations en matière d’information, et exception 21 Art. 9, loi cadre précitée. 22 Voir J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, 8e éd. Dalloz 2010, n° 169. 23 Le délai de principe est donc désormais de 14 jours et non plus 15 jours comme le fixait l’article 30 – c de la loi du 10 août 1990.

faite des cas où le contrat de vente ou les biens et services qui en résultent

comporteraient des vices apparents ou cachés, le consommateur ne peut pas

se rétracter lorsqu’il demande de livraison de service avant l’expiration du

délai de rétractation et que le vendeur le lui fournit ; reçoit des produits

confectionnés selon les caractéristiques personnalisées ou des produits qui ne

peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles d’être détériorés ou périmés à

cause de l’expiration des délais de validité ; descelle les enregistrement audio

ou vidéo ou les logiciels informatiques livrés ou téléchargés ; achète des

journaux et magazines24. L’article 65 du code des assurances CIMA propose

un délai plus long : toute personne physique qui a signé une proposition

d'assurance a la faculté d'y renoncer par lettre recommandée avec demande

d'avis de réception ou tout autre moyen équivalent pendant le délai de trente

jours à compter du premier versement. La renonciation entraîne la

restitution de la prime versée, déduction faite du coût de police.

Pour laisser au client une entière liberté de renonciation, l’article 30

(d) de la loi de n° 90/031 du 10 août 1990 régissant l’activité commerciale

au Cameroun interdit au démarcheur d’exiger à quelque titre que ce soit un

quelconque paiement du client. Un client qui aurait déjà payé ne se sentirait

pas libre de renoncer, car il craindrait de perdre la somme versée.

2) Les exclusions du droit de rétractation

Il reste que le droit de rétractation est exclu dans certaines hypothèses.

Dans un arrêt rendu le 25 novembre 2010, la Cour de cassation précise

qu’en vertu de l'article L. 121-20-4 du Code de la consommation, le droit de

rétractation institué par l'article L. 121-20 du même code ne s'applique pas

aux contrats conclus par voie électronique ayant pour objet la prestation de

services d'hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent

être fournis à une date ou selon une périodicité déterminée25.

Lorsqu’il a exercé son droit de rétractation, le consommateur n'est en

principe pas tenu de verser une indemnité compensatrice au vendeur pour

24 Art. 21 et 22, la loi n°2010-021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun 25 La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 49, 9 décembre 2010, act. 670

l'utilisation du bien acquis. Cette position a été affirmée par la CJCE dans

un arrêt rendu le 3 sept. 2009. Cependant, la Cour assortit immédiatement

ce principe d'un tempérament, qui peut s'expliquer compte tenu du contexte

particulier de l'affaire. Une indemnité peut être envisagée si l'acheteur a fait

usage du bien de manière incompatible avec les principes de droit civil,

notamment la bonne foi ou l'enrichissement sans cause. En effet, la

protection du consommateur « n'a pas pour objet de lui accorder des droits

allant au-delà de ce qui est nécessaire pour lui permettre d'exercer utilement

son droit de rétractation »26. Dans l’ensemble, le droit de rétractation traduit

une forme de justice privée, une prise en compte des regrets par le droit. En

effet, il se manifeste sans intervention judiciaire.

B. Protection singulière contre les abus et les excès

La figure traditionnelle de protection contre les abus et les excès se

décline dans le respect des exigences d’information du contractant. La

théorie générale s’ordonne autour de la protection du consentement. Ainsi,

la volonté manifestée par une partie n’a de signification et ne peut obliger

que si elle est réelle, libre et consciente27. L’information contractuelle

classique est envisagée comme une donnée curative à travers la protection

contre l’erreur, mais aussi souvent comme une thérapie préventive à travers

la notion de dol. Mais en matière de contrat de consommation,

l’information est exclusivement dominée par le souci d’une protection

préventive28. A cette fin, les accords-standards ou contrats d’adhésion

doivent être rédigés dans les langues officielles en caractères visibles et

lisibles à première vue par toute personne ayant une vue normale ; ils

doivent en outre contenir des termes clairs et compréhensibles pour le grand 26 CJCE, 3 sept. 2009, aff. C-489/07, Pia Messner c/ Firma Stefan Krüger, Comm. L. Idot, Europe n° 11, Nov. 2009, Comm. 46: En l’espèce, l'acquéreur d'un ordinateur portable d'occasion acheté sur Internet avait pu exercer son droit de rétractation huit mois plus tard. Entre temps, il avait donc utilisé le matériel jusqu'à ce qu'un défaut apparaisse sur l'écran, ce qui a conduit le vendeur à lui demander conformément au droit allemand une indemnité compensatrice correspondant à la période d'utilisation. La directive ne prévoyant que le paiement des frais de renvoi, ce vide a donné lieu à diverses interprétations. La réponse de la Cour est brève et en deux temps. Une réglementation nationale ne peut prévoir de manière générale la possibilité pour le vendeur de réclamer au consommateur une indemnité compensatrice pour l'utilisation du bien. La solution est naturellement justifiée par la nécessité de garantir l'effectivité du droit de rétractation en matière de contrats à distance. 27 A. Bénabent, Droit des obligations, 14e éd., Montchrestien 2014, n° 70. 28 A. Lepage, « Les paradoxes du formalisme informatif », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, op.cit, p. 600.

public, sans faire référence à d’autres contrats, règles, pratiques, textes et

documents non connus du public ou non mis à sa disposition avant ou

pendant l’exécution desdits contrats ; la technologie, le bien ou le service

fourni livré doit être accompagné d’un manuel, d’un reçu ou de tout autre document contenant, entre autres, des informations relatives aux caractéristiques techniques, au mode de fonctionnement, à l’utilisation et à la garantie ; chaque

fournisseur ou prestataire d’une technologie, d’un bien ou d’un service doit

fournir au consommateur, dans les langues officielles, une information juste,

suffisante, claire et lisible concernant les biens et services offerts afin de lui

permettre de faire des choix adéquats et raisonnables avant la conclusion

d’un contrat29. L’exigence d’un formalisme informatif réalise ainsi ce que

certains auteurs considèrent comme la promotion paradoxale du contrat

d’adhésion à un usage de protection30. En effet, les contrats de

consommation sont en principe des contrats d’adhésion. Certes, la doctrine31

y force le rôle de la volonté, du moins, n’y voit aucune atteinte à la liberté

contractuelle en posant que le terme d’adhésion instille l’idée que l’adhérent

accepte, veut ces conditions générales, parce que son acceptation est globale.

Mais, cette origine volontaire reste artificielle parce qu’une partie du contrat

n’est pas voulue par les deux contractants, mais imposée par l’un à l’autre32.

L’objectif de protection repose sur le constat que le consommateur est

amené à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel,

sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci33. On reconnait

toutefois que l’information prodiguée, lorsqu’elle est très technique,

spécialisée, reste souvent hors de portée du consommateur. Ce qui conforte

l’opinion suivant laquelle il soit plutôt renforcé, les obligations des

professionnels34.

29 Art. 6, 10 al. 2, et 13 de la Loi cadre. 30 L. Aynes, « Formalisme et prévention », In Le droit du crédit au consommateur, Litec 1982, n°22, cité par A. Lepage, op. cit., n° 5. 31 A. Bénabent, Droit des obligations, 14e éd., Montchrestien 2014, n° 66. 32 X. Henry, « Universalisme de la protection contre les clauses abusives et autonomie du droit de la consommation », in X. Henry (dir.), Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mélanges en l’honneur du Doyen Bernard Gross, Presses universitaires de Nancy 2009, p. 223. 33 G. Poissonnier, La CJCE franchit une nouvelle étape vers une réelle protection du consommateur, D. 2009, n° 34, p. 2313. 34 D. Ferrier, « Le droit de la consommation, élément d’un droit civil professionnel », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, op.cit., p. 373.

La protection contre les abus justifie au-delà de cette mesure que les

pratiques commerciales inéquitables, restrictives ou anticoncurrentielles,

ainsi que les clauses abusives des contrats de consommation, doivent être

réglementées et contrôlées et, autant que faire se peut, interdites dans tous

les contrats et transactions de consommation. Dans ce sens, la clause

abusive est celle qui est ou qui semble être imposée au consommateur par un

fournisseur ou prestataire de service qui a une supériorité économique sur le

consommateur, donnant au premier un avantage injuste, déraisonnable ou

excessif sur le second (art. 2 tiret 4). Aussi, sont nulles, les clauses

contractuelles qui- exonèrent, excluent, réduisent ou limitent la

responsabilité des fournisseurs ou des prestataires de services pour les

défauts, déficiences ou inéquations de toutes sortes dans la technologie, le

bien fourni ou le service rendu ; - impliquent la perte des droits et libertés

garantis au consommateur ou en limitent l’exercice ; - créent des termes ou

conditions contractuels injustes, déraisonnables, inéquitables, répressifs ou

qui retournent à la responsabilité du consommateur des défauts, les

déficiences ou inadéquations non immédiatement apparents ; - imposent une

clause d’arbitrage unilatérale35. Dans l’ensemble, il faut distinguer la clause

abusive d’une simple irrégularité de forme. La distinction est possible dès

lors qu'elle recoupe précisément l'opposition du fond et de la forme. Il n'y a

de clause abusive qu'en l'état d'un contenu contractuel déséquilibré. L'abus

est en conséquence une notion de fond, soit l'exact opposé d'une irrégularité

formelle, laquelle, comme son nom l'indique, n'est jamais que la

méconnaissance d'une exigence de formalisation. La distinction est

nécessaire dès lors que, le plus souvent, forme et fond sont soumis à des

régimes différents et qu'il importe d'identifier leurs champs d'application

respectifs36.

On est au cœur de la démonstration d'un nouvel essor du concept de

clause contractuelle qui suppose de mettre l'accent sur la prolifération de

certaines clauses contractuelles qui ne se réduisent pas à être uniquement un

élément du contrat. Elles méritent une particulière attention tant en raison

35 Art. 4 et 5, Loi cadre. 36 V. X. Lagarde, « Qu’est-ce qu’une clause abusive ? », La Semaine Juridique Edition Générale n° 6, 8 Février 2006, I 110, n° 3.

de la diversité des rôles qu'elles sont amenées à jouer au service du contrat

qu'en raison de leurs conditions d'existence et de validité qui présentent une

singularité croissante. Mettre en exergue cette nouvelle génération de

clauses, c'est en proposer une appréhension plus cohérente au service du

juge et en éviter toute instrumentalisation mal intentionnée37. Cet esprit qui

anime le droit de la consommation innerve également le droit commun des

contrats et peut être ramené à l’idée que l’inégalité des contractants est mère

de l’injustice contractuelle qu’il faut donc prévenir et combattre. Certains

pensent davantage que limiter la clause abusive en une clause d’un contrat

de consommation est une curieuse réduction de la notion de clause abusive,

en vérité beaucoup plus large38. On y a vu d’ailleurs une parenté d’esprit39

dès lors que, bien souvent, les idées de liberté et d’égalité contractuelles, sur

lesquels s’est élaboré et déployé, pendant près de deux siècles, le droit

commun des contrats, cède la place à une vision autrement plus réaliste et

pragmatique du lien contractuel. Lorsqu’une clause ruine la cohérence

contractuelle en altérant sensiblement la portée de l’obligation essentielle

souscrite par le contractant, les juges se réfèrent au concept nouveau

d’économie générale du contrat40 pour restaurer l’équilibre contractuelle que

la liberté unilatérale du contractant dominant avait excessivement rompu au

détriment du contractant dominé41. /

37 M. Mekki, Le nouvel essor du concept de clause contractuelle (1ère partie), Rev. Des Contrats, 1er octobre 2006, n° 4, p. 1051. 38 D. Mainguy, « Pour une analyse objective et utilitariste des clauses limitatives de réparation et des clauses abusives dans les contrats », Revue des contrats, 01 juillet 2008 n° 3, p. 1030. 39 D. Mazeaud, « Droit commun des contrats et droit de la consommation : Nouvelles frontières ? », in Liber amicorum J. Calais- Auloy, Etudes sur le droit de la consommation, Dalloz 2004, pp. 701. n° 19. 40 J. Moury, Une embarrassante notion : l’économie générale du contrat, D. 2000, chr. 382. 41 Cass. Com., 22 octobre 1996, D. 1997, 121, note A. Seriaux et somm. Comm. 175, obs. Ph. Delebecque.

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