Guide à l’usage des élus locaux face au risque pénal

Les motifs des poursuitescontre les élus locaux

Outre les infractions de droit commun, les infractions spécifiques sont nombreuses pour les élus locaux .

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PÉRIODE 1995-2015 (SOURCE : SMACL)

Manquements au devoir de probité (Délit de favoritisme, prise illégale d’intérêts, corruption, détournement de fonds publics, trafic d’influence)

44%

Atteintes à l'honneur (diffamation, injure, dénonciation calomnieuse) 21%

Atteintes à la dignité (harcèlement sexuel ou moral) 9%

Atteintes à la confiance (faux documents administratifs, faux en écriture publique) 7%

Violences involontaires (Lois Fauchon) 5%

Atteintes à l'environnement et à l'urbanisme 3%

Violences volontaires 3%

Atteintes aux libertés publiques 3%

Atteintes aux mœurs et violences sexuelles 1%

Autres 4%

L’intention délictueuse

Principe : article 121-3 du Code pénal : « il n’y a point de crime et de délit sans intention de le commettre ».

Elément moral de l’infraction, dont la charge de la preuve appartient au Ministère Public. Principe de la présomption d’innocence (article 9 DDH).

Différence avec un procès civil, où la négligence suffit à la condamnation.

L’exception est souvent la règle : Les délits non intentionnels ; et,

Les infractions supposées intentionnelles (notamment en matière de manquements au devoir de probité).

Le risque principal : des infractions commises de bonne foi par des élus locaux, qui doivent sans cesse composer avec un cadre réglementaire et législatif d’une très grande complexité.

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Les risques pénauxpour des élus locaux de bonne foi

Les délits non intentionnels : une réussite de la loi Fauchon ?

Le délit de favoritisme : l’élu présumé coupable.

La prise illégale d’intérêts : l’absence d’intention frauduleuse.

Corruption passive et trafic d’influence : la preuve du pacte de corruption.

Les atteintes à l’honneur : les dommages collatéraux des campagnes électorales.

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Les délits non intentionnels

Une sanction de l’absence d’ubiquité des élus : Maires de petites communes, jugés coupables de n’avoir pu empêcher la chute d’un panier de basket auquel s’était suspendu un enfant ou de n’avoir su prévoir l’arrivée d’un chauffard circulant sur la voie de gauche à 100km/h le jour d’un défilé de la Saint-Jean.

Réforme de juillet 2000, loi Fauchon : alléger la responsabilité des décideurs publics (circulation, environnement et sécurité) ; Les nouvelles conditions posées à l’incrimination (article 121-3 alinéas 3 et 4 du Code pénal) :

• Exigence d’une faute qualifiée ; et,

• Distinction entre auteur direct et indirect du dommage.

Les infractions non intentionnelles : blessures et homicides involontaires, le délit de mise en danger de la personne et certaines infractions en matière d’atteinte à l’environnement.

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Une réussite de la Loi Fauchon ?

Poursuite et condamnations des élus ont baissé depuis 2000.Colloque du Sénat, 9 octobre 2010.

Une poursuite des Collectivités Locales plutôt que des élus.Circulaire du 13 février 2006 du Ministre de la Justice aux Procureurs (CRIM 2006 03 E8/13-02-2006) : il faut privilégier les poursuites contre les personnes morales en cas d’infractions non intentionnelles.

En pratique, ce sont aujourd’hui les maires des petites communes qui sont le plus concernés.

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Recommandation

n°1

Prendre les mesures permettant d’éviter l’accident.

=> Contrôler (les procédures internes) ;

=> Conserver la trace des démarches accomplies ;

=> Déléguer les compétences que la collectivité territoriale ne peut plus prendre en charge de manière efficace ;

=> Organiser et responsabiliser les services internes (les délégations de pouvoirs).

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Organiser et responsabiliser les services de la Collectivité Locale

Le délit de favoritisme

Délit d’atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Recours de plus en plus fréquent des entreprises évincées des marchés publics.

Article 432-14 du Code pénal : le délit de favoritisme. Le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié ;

La méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.

Peines encourues : Deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.

Peines accessoires : interdiction d’exercer une fonction publique pendant une durée maximale de 5 ans ; plus de caractère automatique (QPC n° 2010-6/7 du 11 juin 2010 sur article L.7 du Code électoral).

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L’élu présumé coupable

Une infraction quasi-matérielle pour la jurisprudence.• La seule constatation de la violation d’une prescription légale ou réglementaire

suffit à la condamnation (Cass., Crim., 15 septembre 1999, n°98-87.588).

• Quelle qu’ait été sa bonne foi, un maire ne peut arguer de sa méconnaissance de la procédure d’appel d’offres, le délit de favoritisme pouvant être caractérisé quand bien même l’entreprise avantagée était la moins-disante (Cass., Crim., 6 avril 2005, n° 00-80418).

La prescription court à compter de la révélation des faits (et non pas de la réalisation). Jurisprudence constante, qui permet en pratique de remonter très loin.

Proposition de réforme : les actes accomplis de bonne foi n’entrent plus dans le champ de la répression.

• Rapport d’information du Sénat sur la commande publique, 14 octobre 2015

• « Renouer avec la confiance publique », Jean-Louis Nadal, Président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), janvier 2015

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Recommandation

n°2

Attention aux petits marchés publics (15/100.000 euros). Grande fréquence, et procédure plus souple. Peu de risque en pratique sur les marchés publics importants (> 100.000

euros) : très encadrés par les textes, et procédure prise en charge par l’administration.

Attention aux bonnes intentions.Elu en charge de l’action sociale dans un département ; appel d’offres pour agence chargée de recruter directrice de crèche ; « il travaille bien et n’est pas cher, je voulais lui donner du boulot ».

=> Mettre en place des délégations de pouvoirs des élus vers les directeurs de service de l’administration locale pour la signature des marchés.

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Mettre en place des délégations de pouvoirs

Recommandation

n°3

Absence de protection fonctionnelle en matière de prise illégale d’intérêts et de délit de favoritisme.

Jurisprudence est très sévère : l’existence d’une faute personnelle détachable des fonctions de l’élu exclut le bénéfice de la protection.

Pire, si une décision d’octroi a été prise, elle peut entraîner la condamnation pour détournement de fonds publics de l’exécutif qui a accordé la protection ! (Cass., Crim., 22 février 2012, n° 11-81476, Collectivité territoriale de Saint Pierre et Miquelon).

=> Souscrive - sur ses propres deniers - un contrat d’assurance privée susceptible de prendre en charge les frais d’avocat et les condamnations civiles.

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Souscrire une assurance personnelle

La prise illégale d’intérêts

« Nul ne peut servir deux maîtres à la fois », délit qui vise à sanctionner l’élu qui favoriserait un intérêt personnel grâce à son mandat.

La définition légale est extrêmement large.Article 432-12 Code pénal : « le fait, pour une personne investie d’un mandat électif public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. »

Peines encourues.5 ans d’emprisonnement ; amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction. Peines accessoires : interdiction d’exercer une fonction publique pendant une durée maximale de 5 ans.

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L’absence d’intention frauduleuse

Les juges ont une approche extensive des notions d’ « intérêt quelconque » et de « surveillance ».

L'intérêt peut être d'ordre politique, moral ou affectif. L’absence d’enrichissement personnel n’empêche pas la condamnation.

=> Subvention accordée par un élu à une association qu’il préside, peu importe que l’intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l’intérêt communal (Cour de Cassation, Crim. 22 octobre 2008, n° 08-82.068).

Vaut surveillance la simple participation d'un élu à un organe délibérant portant sur une affaire dans laquelle il a un intérêt (Cour de Cassation, Crim. 19 mai 1999, n° 98-80.726).

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Les conflits d’intérêts

La jurisprudence en matière de prise illégale d’intérêts est très large.

• Peuvent être exposés les élus exerçant des fonctions de chef d'entreprise, de cadre dirigeant ou des professions libérales/indépendantes susceptibles de passer un contrat avec la collectivité ou ses satellites.

• Les opérations sont très variées : opération urbanistique, attribution de travaux, d'un marché, mission avec rémunération, vente ou location d'un bien, contrat de fourniture, etc.

Loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique donne désormais une définition du conflit d’intérêts.« Toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

Charte de l’élu local (loi du 31 mars 2015 visant à faciliter l'exercice par les élus locaux de leur mandat).

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Recommandation

n°4

=> Prévenir les conflits d’intérêts.

• Auditer son activité professionnelle et anticiper toute situation d’interférence

• Clarifier les relations avec les associations, la famille et les amis.

=> Procéder aux déclarations d’intérêts et de situation patrimoniale auprès de la HATVP (loi de 2013).

Sont notamment concernés les maires des communes de plus de 20.000 habitants et, lorsqu’ils sont titulaires d’une délégation de signature, les adjoints aux maires des communes de plus de 100.000 habitants, les conseillers régionaux et les conseillers départementaux.

Sanction : 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende le fait de ne pas transmettre sa déclaration ou « d’omettre de déclarer une partie substantielle » de leur patrimoine ou de leurs intérêts ou d’en « fournir une évaluation mensongère ».

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Prévenir et déclarer les conflits d’intérêts

Recommandation

n°5

=> Tout élu susceptible d’avoir un intérêt personnel dans une délibération d’une collectivité locale doit :

sortir de la salle lors de la délibération concernée (dès la présentation du rapport et pas uniquement au moment du vote),

ne pas prendre part aux réunions préparatoires, et ne pas être rapporteur du projet qui va donner lieu à délibération.

=> Faire apparaître clairement dans le compte-rendu de la séance la sortie de la salle, avant l’examen de la délibération concernée, de l’élu intéressé.

NB : Outre les poursuites pénales, les délibérations de collectivités locales courent le risque de l'annulation par le juge administratif du seul fait de la participation d'un élu intéressé à l'affaire.

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Sécuriser les délibérations des assemblées

Corruption passive et trafic d’influence

La corruption et le trafic d'influence, des délits voisins.

Article 432-11 du Code pénal : donner ou recevoir des sommes d'argent, des biens ou des faveurs impliquant une personne publique.

Peines encourues : 10 ans d'emprisonnement et 1.000.000 € d'amende (depuis la loi du 6 décembre 2013).

Le pacte de corruption.

Difficultés d’apporter le preuve pour le Ministère Public.

Principe du faisceau d’indices.

En pratique, il existe souvent une suspicion de culpabilité, dès lors qu’un cadeau/avantage a été octroyé.

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Recommandation

n°6

=> Principe de précaution à appliquer.

=> Mettre en place une charte entre les élus sur la question : Interdiction de recevoir des cadeaux ou/et avantages, avec des

exceptions strictement encadrées ;

Des montants évidemment limités ;

Principe de la déclaration, et conserver les déclarations des cadeaux reçus.

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Encadrer les cadeaux reçus par les élus

Les atteintes à l’honneur

Les atteintes à l’honneur. Essentiellement le contentieux de la diffamation ; mais également : injures,

atteinte à la vie privée et dénonciation calomnieuse.

Plainte : + 137 % sur 2008/2014. Les dommages collatéraux des campagnes électorales ; et, la multiplication des blog et réseaux sociaux.

Qu’est-ce que la diffamation ? Constitue un acte de diffamation au sens de la loi du 29 juillet 1881 toute affirmation « d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » et dont la preuve ne peut pas être apportée par son auteur.

La protection fonctionnelle est en principe accordée. En demande comme en défense.

Frais d’avocat et prise en charge des dommages et intérêts.

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La diffamation

Comment se défendre contre des propos diffamatoires ? Faire une demande de droit de réponse à l’auteur des écrits

Intenter une action en référé au civil

Exercer l’action en diffamation au pénal

Comment différencier l’injure de la diffamation ? L’injure est une atteinte à l’honneur, en dehors de toute référence à un fait précis. C’est « toute expression outrageante, méprisante ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait » (Article 30 de la loi de 1881).

Présomption de culpabilité. Toute personne soupçonnée d’avoir commis une diffamation est considérée comme coupable.

Délai de prescription. La diffamation est une infraction qui se prescrit par 3 mois à compter de la date de la publication.

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Recommandation

n°7

Les publications effectuées sur le web sont assimilées aux publications de la presse (loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique), et régies par la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881.

Tenir des propos toujours mesurés.

Citer ses sources.

Présenter des éléments de preuve de ce que vous prétendez être vrai.

Attention à la reproduction d’article.

Attention aux insinuations et à l’emploi du conditionnel.

Permettre à la personne visée de se défendre, en donnant son avis.

Surveiller avec régularité les commentaires publiés sur le blog.

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Prévenir la diffamation sur les sites, blogs & réseaux sociaux

Recommandation

n°8

Encadrer particulièrement les rubriques « opinions » ou « libres expressions » généralement ouvertes à l’opposition.

=> Mettre en place une charte afin de prévenir les propos diffamatoires (notamment contre l’exécutif de la collectivité) et la liberté d’expression démocratique.

=> Prévoir pour les publications (dont l’exécutif assure la direction) un règlement intérieur afin d’éviter d’être condamné pour complicité de diffamation.

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Encadrer les publications des Collectivités Locales

CONCLUSION

Recommandation

n°9

=> Définir une stratégie judiciaire : défendre ses équipes ou désigner un coupable ? ; gérer les relations avec les victimes (indemnisation ; choix du procès civil).

=> Se défendre : savoir répondre aux autorités judiciaires ; préparer une garde à vue, une audition en instruction et un procès.

=> Contrattaquer : l’action en dénonciation calomnieuse ; les voies de recours.

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Gérer la procédure pénale

Les 9

recommandations

1. Organiser et responsabiliser les services de la Collectivité Locale.

2. Mettre en place des délégations de pouvoirs.

3. Souscrire une assurance personnelle.

4. Prévenir et déclarer les conflits d’intérêts.

5. Sécuriser les délibérations des assemblées.

6. Encadrer les cadeaux reçus par les élus.

7. Prévenir la diffamation sur les sites, blogs et réseaux sociaux.

8. Veiller aux publications des Collectivités Locales.

9. Gérer la procédure pénale.

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Raphaël Gauvain Avocat depuis 2000.

Associé du Cabinet BOKEN.

Forte expérience en matière de droit pénal général et de droit pénal public.

Premier Secrétaire de la Conférence du Stage en 2005.

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