Droit Pénal------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Bibliographie :

Bernard Bouloc, droit pénal général, précis dalloz, 2009C.Paulin, droit pénal général, ditec, 2008J.Pradel,2006X.Pin, cours dalloz,2008P.Comte et P.Maistre du Chambon,2007,droit pénal généralC.Soyer, droit pénal et procédure pénalJ.Pradel, grand arrêt du droit pénalrépertoire du droit pénal, dallozrevue droit pénal édition jurisʼclasseurrevue de science criminelle et droit comparé

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Introduction Historique : de la justice privée au droit pénal contemporain

Pour comprendre la fonction et lʼidentité du droit pénal dans la société contemporaine il faut évoquer son histoire.

Paragraphe I : La genèse du droit pénal

Le droit le plus ancien est le droit civil et non le droit pénal, cʼest une erreur de base que de considérer le contraire. On ne peut pas associer le droit pénal à la justice privée, le droit pénal sʼest construit grâce au déclin de la justice privée. Présenter la justice privée comme lʼancêtre du droit pénal est une erreur.Dans tout société cʼest la force qui a régné à défaut du droit. En lʼabsence dʼune autorité unique pour tous le tord causé à autrui avait pour conséquence des représailles données par la famille / clan de la victime à lʼencontre de la famille du coupable. Il ne sʼagissait pas alors de rendre la justice mais plutôt de faire la guerre contre lʼauteur du dommage et son groupe. La vengeance dʼun groupe envers un autre nʼétait pas mesurée. Il ne sʼagissait pas de rendre coup pour coup mais dʼécraser lʼennemi. Lʼidée de vengeance et de pouvoir supplantait lʼidée de justice et empêchait la naissance du droit pénal. Les représailles ont cela de particulièrement nocif cʼest quʼelles menacent la survie même de lʼespèce humaine dʼoù un besoin de plus en plus fort dʼorganiser la justice privée, de limiter la vengeance.Cʼest ainsi que lʼabandon noxal pendant lʼépoque Romaine fut le premier procédé à consacrer la vengeance dʼune famille sur le seul responsable et non sur tout la famille du responsable. Le coupable était abandonné par les siens à la famille victime qui en faisait ce quʼelle voulait. Après avoir cherché à limiter le droit de vengeance au seul coupable cʼest ensuit la peine que lʼon a voulu modérer. La loi du Tallion posait ainsi en principe que le coupable devait subir la même infection que sa victime. Plus tard se fut une somme dʼargent qui prit la forme dʼune compensation.

Le droit romain nʼavait pas réussi à faire émerger le droit pénal puisquʼil restait fidèle à lʼidée de vengeance privée. Sous la féodalité on assista même à une régression juridique dans la mesure où on en revenait aux peines collectives.ex : édit de Clother II, en 595, cet édit divise la population en centaine ou dizaine de famille qui devait répondre des crimes se passant sur leurs territoires, cʼest ce que lʼon appelle un bourg.La naissance dʼune voie de droit destinée à organiser le droit pénal et donc à proscrire la justice privée fut le premier progrès marquant dans cette matière.Cette première voie cʼest lʼaccusation.Lʼaccusation privée initiée par la personne qui se dit victime sʼouvre sur une procédure accusatoire ( publique et contradictoire ) à charge pour son auteur de rassembler les preuves qui établissent la culpabilité de lʼaccusé. La procédure se poursuivait par un débat à lʼissu duquel la justice était rendu au nom du seigneur. Cela retirait le droit aux individus de se rendre justice eux même.La justice privée nʼavait pas disparu mais le droit pénal émergeait. Ce nʼest quʼau 16 ème siècle alors quʼun pouvoir étatique unique commençait à sʼorganiser que le droit pénal naquit réellement. Cʼest avec la naissance dʼun Etat quʼà reculé la justice privée, ce pouvoir unique ( le roi ) était représentant de dieu donc le seul à même de juger les hommes.On peut commencer alors à parler de justice et non plus uniquement de vengeance. Cʼest la réponse de la société à un acte anti-social.

Paragraphe II : Lʼévolution du droit pénal, de la monarchie au code de 1810

A. La période pré-révolutionnaire

Dès lʼinstant où ce fut un juge qui décida de la peine à infliger toute idée de vengeance est tombé en désuetude. La justice pénale a réellement commencé à sʼorganiser sous la monarchie. Premier fait marquant: un ministère public représenté par les procureurs du roi est créé afin dʼexercer contre les suspects des poursuites dʼoffices au nom du roi. Il nʼait plus besoin dʼattendre la réaction des victimes pour commencer les poursuites.Au 16 ème siècle les ordonnances de Villers-Cotterèts ( 1539 ) et de Blois (1579 ) créent la constitution de partie civile afin de permettre aux victimes de sʼassocier au procureur pour les poursuites en portant plainte.Une ordonnance de 1870 achève cette évolution en distinguant lʼaction publique de lʼaction civile ( réparation des dommages ). Le châtiment nʼest plus prononcé pour assouvir un besoin de vengeance mais pour empêcher le coupable de recommencer.Sous la monarchie le droit avait comme source principale la coutume qui déterminait les sources dʼinfraction et les définissaient mais de façon trop vague pour un droit qui par essence doit être précis et dʼinterprétation stricte.La justice privée présentait un caractère doublement arbitraire dʼabord du fait du juge qui modulait la peine en fonction des circonstances du crime et de la moralité du coupable et ensuite par lʼentremise du roi qui conservait le pouvoir de rendre la justice par des lettres de cachet et de grâce et par son pouvoir a soumettre le juge à son office. La monarchie a permis au droit pénal de se développer encore par la suite.La justice pénale était marquée, sous la royauté, par son caractère inquisitoire ( secret et non contradictoire ). De plus les peines infligées étaient cruelles, on parlait de châtiments et non de peine. La justice pénale sous la royauté était punitive.

Cʼest au 18 ème siècle que les choses évoluèrent enfin pour rapprocher le droit pénale et la procédure pénale de ce que nous connaissons actuellement. Un ouvrage majeur est à lʼorigine de cette évolution, traité des délits et des peines de Beccaria en 1764. Beccaria dénonce la justice du roi et la procédure inquisitoire et lʼorigine divine. Il en appelle à une plus grande égalité des citoyens dans la répression. La loi ( norme générale et impersonnelle ) fut présenté par Beccaria comme la seule source du droit pénale envisageable.On retrouve dans le contrat social de Rousseau les même idées, légalité des délits et des peines. La peine devait être la même pour tous quelque soit lʼorigine sociale, le principe se voulait si absolu que le juge devait se voir privé de tout pouvoir de modérer/aggraver la peine selon les circonstances de lʼinfraction et la personnalité du coupable.Dʼune manière générale Beccaria proposait un allègement des peines ( pour lʼépoque ) il ne suffit pas dʼexpier le coupable pour les péchés commis, il faut protéger la société en infligeant une peine qui découragera. Le droit pénal commence alors a changer de fonction car il se tourne vers la protection de la société et non plus vers la punition divine. Les révolutionnaires acceuilleront extrèmement bien lʼouvrage de Beccaria.Beccaria appel à un changement complet de procédure en se tournant vers la procédure accusatoire. Cʼest de toutes ces idées que sʼinspiraient les révolutionnaires.ex : déclaration des droits de lʼhomme et du citoyen, article 5 ʻʼ la loi nʼa le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ʻʼ ; article 6 ʻʼ la loi doit être la même pour tous soit quʼelle punisse soit quʼelle protège ʻʼ.

B. Le code pénal de 1810

Dans son esprit le code pénal de 1810 nʼest pas différent du code de 1804. A cette époque le code pénal se veut une oeuvre de conciliation, ni révolutionnaire, ni réactionnaire. Cet esprit de conciliation se retrouve dans le code dʼinstruction criminelle de 1808, au stade de lʼinstruction la procédure était inquisitoire au stade du jugement sʼétait accusatoire. Pour le code pénal il fallut concilier le droit intermédiaire ( révolutionnaire ) et lʼancien droit, dʼune part la modération des peines souhaitées par les révolutionnaires est abandonnée, le droit pénale se veut répressif.Napoléon voulait que les peines soit suffisamment dissuasive pour contrer la progression de la criminalité pendant la période révolutionnaire. Les rédacteurs du code pénal ont été influencés par Kant et Bantame ( ? ). Dʼautre part lʼégalité des délits et peines est mise en demeure. Les peines, à défaut dʼêtre égales pour tous, est définie par un minimum et un maximum et le juge jouissait dʼune certaine liberté. Le jeu des circonstances atténuantes était très encadré.Le principe de lʼégalité des délits et des peines est repris à lʼarticle 4.

Paragraphe III : Lʼévolution du droit pénal depuis 1810

Le droit pénal est toujours remis en cause ce qui explique sa quête dʼidentité. Ce renouveau doctrinal sʼest accompagné de la découverte des sciences criminelles qui ont pour but dʼétudier les comportements délinquants/criminels pour déterminer les moyens permettant de les canaliser.

Lʼépoque contemporaine à vue le droit pénal se développer dans deux nouvelles fonctions : - curative ( re-socialisante )- profilactique ( préventive )

A. Le renouveau doctrinal

Trois écoles ont influencé la politique criminelle pendant la période classique et contemporaine.- lʼécole néo-classique- lʼécole positiviste- lʼécole de la défense sociale nouvelle

1. Lʼécole néo-classique

Fondée au 18 ème siècle, son influence va principalement sʼexercer entre 1830 et 1870. Cette école est représentée par Guizot, Ortolan et Rossi. La doctrine peut être résumée par une devise ʻʼ punir pas plus quʼil nʼest juste, et punir pas plus quʼil nʼest nécessaire ʻʼ.Lʼécole prône donc la modération de la peine comme Beccaria. Les représentants de cette école se distinguaient fondamentalement de Beccaria par lʼidée de la modulation de la peine en fonction de la responsabilité morale de chacun. Le principe dʼégalité nʼétait donc pas repris, de même cʼest à cette époque que les travaux forcés sont présentés comme une alternative à la prison, amendement par le travail. Il est aussi avancé que le crime politique doit être traité avec plus dʼindulgence car le mobile du crime nʼa rien de crapuleux. Le rôle du juge dans lʼindividualisation de la peine devient particulièrement important, les circonstances atténuantes étant pleinement utilisées. Lʼinfluence de cette école fut grande entre 1832 et 1863 on assiste à un adoucissement général des peines avec extension des circonstances atténuantes et une abolition de la peine de mort pour les crimes politiques.Mais cette influence fut néfaste car à cause de lʼadoucissement des peines la criminalité sʼintensifia et les récidives se multiplièrent. La politique dʼamendement de lʼécole fut donc mise en échec. Ceci explique les points de vue différents de lʼécole positiviste qui à suivie lʼécole néo-classique.

2. Lʼécole positiviste

Ecole qui a développé les thèses les plus audacieuses, lʼhistoire de cette école est liée à la parution du livre en 1876 de Lombroso ʻʼ lʼhomme criminel ʻʼ. La doctrine positiviste se fonde sur le déterminisme, théorie selon laquelle le destin de chacun est définie à lʼavance, croire plus à la fatalité quʼau choix. Un homme commet des crimes car il était pré-disposé, cʼest dans sa nature. Cʼest lʼépoque des naturalistes en littérature qui permetteront le développement de la sociologie ( Balzac, Zola, Stendhal et Flaubert ).Pour les positivistes il nʼy a pas de libre arbitre donc pas de responsabilité morale, toute idée de punition nʼa pas lieu dʼêtre.Le criminel est traité comme un malade soigné pour un mal dont il souffre malgré lui. Les positivistes évincent de leur discours la punition préférant parler de sureté. Lʼindividu doit faire lʼobjet de mesure de sureté à cause de son état, cela consiste à prodiguer des soins, des thérapies.... Mais selon Lombroso il y a des maladies incurables, il a même identifié et déterminé le criminel né ( criminel de nature ).Un criminel né, incurable, doit être éliminé. Pour les criminels non dangereux ont appliquait des mesures de sureté légères comme la liberté conditionnelle... Le criminel est libre tant quʼil nʼa pas rechuté.

Les positivistes ont aussi insisté sur les mesures préventives propres à éviter les situations criminogènes tel que lʼalcool. Les positivistes ont fait progresser le droit pénal mais ils en sont arrivé à penser que la mesure de sureté la plus efficace est celle prise avant le délit. Ainsi on pourrait éliminer un criminel né avant quʼil ne commette des crimes.Lʼinfluence de cette école a été très importante. En 1885 une mesure dite de reléguation est prise, elle constituait à envoyer des récidivistes en Outre mers pour le restant de leur vie.En 1891 fut créé le sursis à exécution et en 1912 il y eu les premières mesures dʼéducation pour mineurs délinquants. Ou un exemple de nos jours, projet de loi de 2005 sur lʼinstauration de la détection de trouble chez les jeunes enfants, le juge des enfants aurait pu déterminer si ces troubles pouvaient être liés à un comportement de futur délinquant.Ce projet fut annulé par le comité consultatif

3. Lʼécole de la défense sociale nouvelle

Le pionnier de ce mouvement sʼappelait Marc Ancel qui avait écrit ʻʼ la défense sociale nouvelle ʻʼ en 1954. Lʼobjectif de cette école était de définir une politique criminelle humaniste qui protège lʼhomme en même temps que la société ( re-socialisation ). M.Ancel sʼest nourrit du positivisme, il entendait individualiser la réaction sociale en fonction de la personnalité du délinquant. Il nʼest pas question de responsabilité morale, il ne sʼagit pas de mesurer la peine au regard du comportement du délinquant mais de prendre la mesure qui protège le mieux la société et qui prépare au mieux ledélinquant à un retour à la vie sociale.Mais lʼécole de la défense sociale sociale nouvelle nʼadhère pas au déterminisme, elle sʼoppose à envoyer au loin les ʻʼ incurables ʻʼ, le délinquant doit pouvoir reprendre sa place dans la société. La réinserration est donc défendue comme un moyen pour le délinquant de retrouver sa place mais aussi ses droits, cʼest le respect de lʼhomme, de la dignité humaine. Cʼest cela qui sépare cette école des positivistes.Lʼécole de la défense sociale nouvelle considère que lʼatteinte à la liberté ne peut se faire que dans le cadre de la loi. Le principe de lʼégalité doit être au service de lʼhomme ensuite elle prétend redonné au juge le rôle que les positivistes tendaient à lui soustraire. Cʼest au juge de décider si une personne présente un état dangereux qui justifie la prise de mesure. Ce nʼest quʼau déroulement de la peine que les médecins psychiatres et les travailleurs sociaux peuvent intervenir mais seulement pour conseiller le juge, lequel prendra en toute indépendance les décisions utiles au retour de lʼindividu à la vie sociale.Cette école a évité les excès du déterminisme, sont influence a été grande. Lʼécole a influencé le code pénal entré en vigueur le 1 er mars 1994.

B. Le nouveau code pénal

Décret du 8 novembre 1974 qui concerne la composition de la commission qui publia en 1976 un projet esquissant les principes dʼun futur code pénal. En 1981 Badinter devint président de la commission. En 1986 dépôt au Sénat du projet, ce projet fut adopté sous la forme de 4 lois ( pour les 4 livres du code ) en juillet 1992.1 er livre : dispositions générales2 ème livre : crime/délit contre les personnes3 ème livre : délit contre les biens 4 ème livre : crime / délit contre la nation, lʼEtat et la paix publique.

Les articles du code sont classés selon la numérotation décimale, un 1 er chiffre indique le livre du code, le 2 ème le titre, le 3 ème le chapitre.ex : article 121-5 = 1er livre, titre 2 et chapitre 1 et 5 ème article du chapitre.

Parmi les grandes innovations du code on trouve la création de la responsabilité pénale des personnes morales, ou lʼensemble de disposition visant à favoriser la réinssertion du délinquant mais il nʼexiste plus de circonstances atténuantes ou de peine minimale, le juge retrouve un pouvoir discrétionnaire. Ceci étant ce code a été modifié a de nombreuses reprises.ex : - loi du 10 juillet 2000, faute pénal dʼimprudence- loi du 30 août 2002, loi de programmation et dʼorientation- loi du 9 septembre 2002 pour la justice- mars 2003 pour la sécurité intèrieure Ces lois traduisaient un certain retour à la répression ce qui était une réaction attendue devant le constat de lʼaugmentation de la criminalité et dʼun échec de la politique ancelienne. Il faut trouver lʼéquilibre entre re-socialisation, amendement et punition. La loi du 9 mars 2004, loi Pevel 2, sur la lutte contre les nouvelles formes de délinquance et de criminalité comme par exemple abus frauduleux sur lʼétat dʼignorance ou de faiblesse dʼune personne. De nouvelle infraction sont apparues depuis 2002 surtout grâce aux nouvelles technologies comme le téléchargement. Depuis est apparu un fichier nationale dʼempreinte génétique, article 704 du code de procédure pénale, cela pour faciliter lʼidentification et la recherche dʼauteur dʼinfraction. Certaines peines sont aggravées comme lʼabus frauduleux de lʼétat de dépendance dʼune personne qui passe de 2 ans et 7 500 euros dʼamende à 5 ans dʼemprisonnement et 150 000 euros dʼamende. Certaines circonstances aggravantes sont crées.

Titre I : Première vu sur la matièreSection 1 : Lʼidentité du droit pénal

Cette question soulève deux problèmes : - le droit pénal est-il une matière autonome ?- quel est sa nature juridique ?

Paragraphe I : Le droit pénale, droit autonome ?

Le droit pénal est une branche du droit parmi les autres, il lui arrive souvent de cotoyer les autres matières dans la mesure où il sert à sanctionner des règles établies par dʼautres disciplines. Est-il un droit autonome ou est-il un simple sanctionnateur ?Cette question de lʼautonomie a été mise en évidence il y a environ 60 ans et se poursuit aujourdʼhui. Prétendre que le droit pénal est simplement sanctionnateur cʼest dire que les incriminations nʼont pour but que de renforcer les sanctions déjà prévues par le droit civil. Voilà lʼopinion quʼavait Portalis lors de la rédaction du code pénal ʻʼ les lois criminelles sont moins une espèce particulière de loi que la sanction de toutes les autres ʻʼ. On peut ajouter que beaucoup de lois contemporaines contiennent un volet répressif assurant le respect et la sanction des normes qui y sont édictées.

En revanche si on estime que le droit pénal est un droit normatif ( pose ses propres règles ) on soutient quʼil sʼagit dʼune discipline qui a ses règles propres. Autrefois le droit pénal était considéré comme un droit normatif dans les premiers temps de lʼantiquité. Le droit pénal était parfois la seule règle prévue. A partir de la révolution le droit pénale devint de source légale ( texte ) donc il fut énormément limité. La multiplicité des disciplines juridiques pousse à douter de lʼautonomie du droit pénale, souvent les incriminations renforcent la sanction de la violation de lʼobligation. La réparation du dommage causé à la victime ( article 1382 ) sʼaccompagne selon le cas dʼune incrimination de coup et blessure volontaire ou non ou de vol .... Ou tout autre accusation dont la raison dʼêtre est de renforcer le caractère normatif de lʼobligation de ne pas causer un dommage à autrui et dʼen assure le respect. Dans ces cas le droit pénal est tributaire dʼune autre discipline juridique. Cela dit on trouve dans la jurisprudence des exemples où des juges nʼont pas hésité à désolidariser le droit pénal de toutes les autres matières juridiques. ex : lʼabus de confiance suppose lʼexistence dʼun contrat au moyen duquel lʼauteur du détournement a obtenu la remise du bien. Dès lors si le contrat est nul au regard du droit civil alors le contrat est rétroactivement anéanti donc lʼexistence de lʼinfraction devrait tomber. La cour de cassation juge pourtant que lʼanéantissement du contrat ne fait pas obstacle aux poursuites pénales.9 juillet 1857, chambre criminelle de la cour de cassationLa cour de cassation a aussi estimé que lʼadage ʻʼ on ne peut pas se plaindre de sa propre turpitude ʻʼ, qui fait obstacle à la nullité dʼun contrat, demandé par celui qui a poursuivit des buts immoraux, ne fait pas obstacle à la constitution en partie civile de la personne qui se plaint de sa propre turpitude.

5 juin 45, chambre criminelle de la cour de cassationDans les deux cas il sʼagit de renforcer le caractère préventif/punitif propres au droit pénal peu importe la situation juridique la condamnation est justifiée dès lors que lʼacte frauduleux est constitué. Cʼest pour renforcer ces deux fonctions que le législateur a créé de nouvelles infractions qui ne dépendent aucunement de lʼapplication dʼune règle appartenant à une autre discipline juridique.ex : la tentative, peu importe le mal fait ou pas la volonté suffit.Cʼest donc grâce à ses fonctions préventives et répressives que le droit pénal peut être vu comme une matière autonome même si son application dépend le plus souvent, aujourdʼhui, de lʼapplication dʼune norme dʼune autre matière juridique.

Paragraphe II : Le droit pénal, un droit mixte ?

Le débat reste ouvert encore aujourdʼhui, pour un rattachement au droit public on invoque le pouvoir de punir donc le pouvoir lié à lʼEtat. Cʼest lʼEtat qui poursuit le délinquant au moyen dʼune action dite publique. Les juridictions administratives tendent à sʼapproprier la fonction des juges de droit pénal avec la sanction à caractère punitif. En revanche le juge civil ne prononce pas de sanction à caractère pénal. En outre la peine est toujours prononcée au nom du peuple français, le délinquant répond de ses actes non pas devant la victime mais devant le corps social. Ce point de vue est pertinent quelque soit la fonction du droit pénal mise en avant. Cʼest donc la vie en communauté et non la justice privée qui sous tend lʼapplication du droit pénal.De lʼautre coté le but du droit pénal peut être rattaché au droit privé. Après tout le droit pénal défend des droits subjectifs portant sur la vie, la liberté et le patrimoine.Les juridictions compétentes sont les juridictions judiciaires avec un lien étroit entre juridiction pénale et civile dans la mesure où le juge pénal est compétent pour statuer sur

les intérêts de la victime lorsquʼelle a agit en citation directe ou lorsquʼelle sʼest greffée au procès initié par le ministère public en déposant une plainte avec constitution de partie civile. De plus notre organisation juridique est gouvernée par un principe dʼunité de la justice pénale et civile. A chaque étages de la pyramide judiciaire une même juridiction englobe le justice pénale et la justice civile. Enfin les professeurs de droit y sont pour beaucoup dans cette tendance à considérer le droit pénal comme une branche du droit privé car le droit pénal utilise de nombreux concepts du droit privé, son enseignement serait mieux assuré par les privatistes. Il sʼagit clairement dʼun droit hybride, mixte.

Section 2 : Les concepts fondamentaux du droit pénal général

Il y a deux concepts fondamentaux, celui dʼinfraction et celui de peine. Chacun de ces concepts peuvent être rapprochés dʼautres notions comme celle dʼincrimination, de responsabilité, de mesure de sureté.

Paragraphe I : Le concept dʼinfraction

A . Lʼinfraction pénale

I.Définition

La notion nʼa pas toujours eu la même signification en particulier sous lʼancien droit. Sous lʼancien droit lʼinfraction était un fait moralement répréhensible, ce qui nʼest pas étonnant venant dʼun Etat qui se nourrissait de préceptes religieux. Le droit pénal était associé à la moralité. A lʼépoque contemporaine cela a bien changé depuis la loi du 9 décembre 1905 par laquelle la France optait pour un régime de laicité, il était difficile de concevoir que la religion sous tende encore lʼapplication du droit pénal. Droit pénal et moral se côtoient de temps en temps mais on ne saurait plus réduire lʼinfraction à un comportement immoral.Dans un Etat laique cʼest la préservation de lʼordre social qui est prioritaire et non la morale ce qui explique son extension. Dès lors quʼil nʼest plus dʼessence morale on peut admettre des infractions sans rapport avec la morale mais plutôt en lien avec la protection de la société.ex : violation dʼune règle dʼurbanisme Cette infraction puise sa raison dʼêtre dans la volonté des pouvoirs publics de contrôler lʼurbanisation mais pas dans la morale. Il faut donc abandonner lʼapproche morale.Juridiquement lʼinfraction peut se définir comme un fait, action ou omission, imputable à son auteur, spécialement puni par la loi. Ainsi même si on ne peut pas exclure toute morale, un fait est une infraction avant tout car la loi le défini comme tel. Pour sʼen tenir à la définition classique la doctrine envisage lʼinfraction comme étant composée de trois éléments : - légal, texte de loi ou règlement qui incrimine le comportement- lʼélément moral, culpabilité- lʼélément matériel, le fait commisCertains auteurs y ajoutent un quatrième élément : - lʼélément injuste, lʼacte commis ne doit pas être justifié.

Dʼautre auteur critique cette présentation, ils préfèrent dire que la loi nʼest quʼune condition de lʼinfraction en ce sens quʼelle incrimine un acte imputable à son auteur, le

comportement suffit à caractérisé lʼinfraction. Pour eux on peut distinguer lʼincrimination qui est le texte décrivant le comportement et lʼinfraction qui est le comportement.

2. Classification

Lʼarticle 111-1 du code de procédure pénale dispose ʻʼ les infractions pénales sont classées selon leur gravité, en crime, délit et contravention ʻʼ. Cet article établit donc un lien direct entre la nature de lʼinfraction et sa gravité. Or la gravité dʼune infraction se mesure au regard de la peine, la façon dont la loi réprime cette infraction, par conséquent pour classer ces trois types dʼinfractions il faut se référer à la nature de la peine ( criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle ).Suivant lʼarticle 131-1 du code pénal sont des crimes les infractions punies de la réclusion ou de la détention quelle soit perpétuelle ou temporaire. On parle de réclusion criminelle ou de détention criminelle, ce nʼest pas la même chose. La réclusion est la peine classique, lorsquʼon parle de détention cʼest une peine qui est spécialement prévue pour des crimes de nature politique. La peine de mort a été abolie en 1981, cette disparition avait contrarié lʼéchelle des peines. Lʼassassinat autrefois était punis dʼune condamnation à mort et il se trouvait soudainement puni de la même façon que le meurtre, la réclusion criminelle à perpétuité. Dʼou la création dʼune peine de 30 ans de réclusion intermédiaire entre la réclusion à perpétuité et la réclusion de 20 à 25 ans. La réclusion à perpétuité punie toujours théoriquement lʼassassinat. La peine criminelle la moins élevée est la réclusion criminelle pour une période de 10 ans. En pratique, la réclusion criminelle à perpétuité est tombée en désuétude, grâce notamment aux remises de peine, aux libertés conditionnelles. Un criminel condamné à perpétuité fini toujours par être libéré. Le mouvement politique qui veut un retour à une plus grande répression nʼa pas changé grand chose. Suivant lʼarticle 381 du code de procédure pénale sont des délits les infractions que la loi punie dʼemprisonnement, la peine ici sera portée à 10 ans maximum par le nouveau code pénal ou dʼune peine dʼamende égale ou supérieure à 3 750 euros. Enfin suivant lʼarticle 131-13 du code pénal sont des contraventions les infractions que la loi puni dʼamende qui nʼexcèdent pas 3 000 euros. Une contravention de première classe cʼest normalement 38 euros, les contraventions de cinquième classe peuvent monter à 1 500 en cas de récidive lorsque le décret quʼil prévoit vise ce cas de récidive.

a . Les tentatives dʼinfractionIl faut encore préciser au regard de ces principes que le critère de distinction qui est la peine vise la peine prévue par la loi et non la peine effectivement prononcée dans une affaire. Le juge dispose dʼun choix de la peine et dʼun pouvoir dʼappréciation très large. Par exemple il se peut que lʼauteur dʼun crime se trouve punie dʼune simple peine dʼemprisonnement à cause des circonstances atténuantes. De même lʼauteur dʼun délit peut être frappé dʼune amende auto-contraventionnelle. Ceci ne modifie pas pour autant la nature de lʼinfraction commise. Cʼest important parce que la classification crime, délit, contravention produit à elle seule des conséquences indépendamment du choix de la peine. Par exemple selon lʼarticle 121-4 du code pénal lʼauteur dʼune tentative de crime est toujours punissable, comme sʼil était lʼauteur du crime consommé. Lʼauteur dʼun tentative de délit est punissable mais seulement dans les cas où le texte qui définit le délit le prévoit. Enfin lʼauteur dʼune tentative de contravention nʼest jamais punissable. Dʼautres conséquences importantes sont liées à cette qualification.

b.Les conséquences du délai de la prescription de lʼaction publiqueCe délai est de 10 ans pour les crimes, 3 ans pour les délits et 1 an pour les contraventions. Passé ces délais lʼauteur de lʼinfraction échappera à toutes condamnations. Les peines elles aussi sont prescriptibles, quelque soit la condamnation qui a été prononcé il y a un certain nombre dʼannée celle-ci nʼa plus a être exécuté. Cela car vis-à-vis de la société les méfaits ont été oublié ainsi que lʼauteur de lʼinfraction. Ce délai de prescription est donc propre à rendre caduque lʼexécution dʼune décision de justice, dès lors il est naturellement long. Pour les crimes le délai sera de 20 ans, 5 ans pour les délits et 3 ans pour les contraventions. Il existe toutefois une catégorie de crime qui est imprescriptible ( dans lʼaction publique et lʼexécution de la peine ) ce sont les crimes contre lʼhumanité.

c. La complicitéLa complicité est toujours réprimée en matière criminelle et délictuelle et lʼest très rarement en matière contraventionnelle.

d. La compétence juridictionnelleQuant à la compétence juridictionnelle les crimes sont jugés par les cours dʼassise, les délits par les tribunaux correctionnels et les contraventions par les tribunaux de proximités.

e. Différences de procédureIl existe certaines différences de procédure propre à la classification. Exemple la procédure dʼinstruction préparatoire, elle est obligatoire pour les crimes, facultative pour les délits et exceptionnelle pour les contraventions. Autre exemple la procédure de comparution immédiate est propre au délit.

B. Distinction de lʼinfraction dʼautres concepts

1. Infraction et incrimination

Le terme dʼincrimination est issu du mot crimen qui en latin est synonyme dʼinfraction, cependant dans un sens plus précis lʼincrimination correspond à la description par le législateur de comportements érigés en infraction. Le mot infraction concerne davantage lʼacte commis qui correspond à la description légale et la description légale cʼest lʼincrimination.

2. Infraction et responsabilité pénale

La responsabilité pénale a pour objet lʼinfraction et à pour but la défense sociale. Lʼinfraction est plus simplement le fait générateur de la responsabilité pénale. La responsabilité pénale est la conséquence de lʼinfraction, mais en considérant lʼinfraction comme le fait commis, identifié par la loi, on ne peut pas dire que toute infraction conduit à la responsabilité pénale. La responsabilité pénale est conditionnée par la réunion de deux éléments, le premier élément cʼest la culpabilité à savoir lʼintention de mal agir ou du moins la faute dʼavoir agit par négligence, incompétence, imprudence.... Le deuxième élément cʼest lʼimputabilité, se détermine non par rapport à la société mais par rapport à lʼauteur de lʼinfraction. Lʼimputabilité consiste à savoir si le

comportement fautif peut in concreto être reproché au prévenu. Par exemple une personne sujette à des troubles mentaux graves peut commettre une infraction en ce sens quʼelle a voulu lʼacte mais lʼacte ne lui sera pas pour autant imputable à défaut pour elle de ne pas comprendre la portée de son acte. Lʼinfraction conduit à la responsabilité pénale si lʼélément dʼimputabilité peut être retenu. ( élément moral ).

3. Infraction pénale et délit civile

Si on prend lʼarticle 1382 du code civil qui est général on peut noter que lʼon ne retrouve pas lʼéquivalent en code pénal, il nʼa pas dʼarticle équivalent à lʼarticle 1382. Une première différence fondamentale caractérise infraction pénale et délit civil quant à leur source, lʼinfraction pénale et la responsabilité pénale sont commandées par le principe de lʼégalité. En droit civil le fait quelconque visé par lʼarticle 1382 nʼest pas définit et donc le juge en droit civil a toute latitude pour définir ce qui est une faute et un fait dommageable. Le juge pénal quant à lui est bridé par la loi qui le soumet à trouver dans les textes lʼincrimination du fait précis reproché au prévenu. Autrement dit la liste des infractions pénales est au contraire des délits civils dressée à lʼavance. Ceci tient bien sur au fait que la faute la plus légère en droit civil est sanctionnable. Exemple une famille qui a acheté une maison en Bretagne pour les vacances, quelques jours après la signature de lʼacte de vente une porcherie sʼinstalle près de la maison, la famille pour réticence dolosive souhaite annuler le contrat car les vendeurs savaient que la porcherie allait sʼinstaller là. Mais cette réticence dolosive nʼest pas considérée comme suffisante pour annuler le contrat même sʼil y a délit civil. En outre une seconde différence est que le délit civil nʼexiste pas sans dommage causé, au contraire une infraction pénale peut ne pas avoir causé de préjudice. Exemple : excès de vitesse sans accident. La sanction pénale est dʼailleurs souvent en soi indépendante du résultat comme en témoigne la tentative qui est punissable au même titre que si son auteur avait consommé lʼacte. Délit civil et délit pénal différent quant à leur sanction, lʼindemnisation qui est la sanction du délit civil profite à la victime, la peine ( sanction de lʼinfraction pénale ) vise à protéger la société et à resocialiser le délinquant elle ne profite pas à la victime. Ces trois différences expliquent quʼil peut y avoir infraction pénale sans délit civil ( excès de vitesse sans accident ) à lʼinverse il peut y avoir un délit civil sans infraction pénale ( réticence dolosive ). Cependant très souvent lʼinfraction pénale est également un délit civil, lʼinverse étant moins vrai le domaine du délit civil étant très large. Enfin lorsquʼun délit est à la fois civil et pénal il donne lieu à deux actions, lʼaction publique pour lʼapplication de la peine et lʼaction civile pour la réparation de la peine.

4. Infraction pénale et délit disciplinaire

Le délit disciplinaire est un délit interne dans un groupe social délimité ( médecin, avocat, étudiant.... ). Là encore on retrouve les trois différences fondamentales ( la source, résultat et sanction ). Quant à la source le délit disciplinaire cʼest tout fait quelconque qui porte atteinte aux intérêts collectifs du groupe sans que le fait soit toujours désigné à lʼavance de façon précise. Quant aux résultats le délit disciplinaire ne perturbe quʼun ordre juridique particulier au groupement, lʼinfraction pénale perturbe un ordre juridique général dʼapplication plus vaste ( la société ). Quant à la sanction la mesure disciplinaire est le plus souvent prononcée par une juridiction disciplinaire de type corporative, exemple le conseil de lʼordre des médecins. Et la sanction la plus grave ne peut être que lʼexclusion de lʼauteur au groupement. Là encore il peut y avoir infraction

pénale sans délit disciplinaire par exemple si lʼauteur des faits nʼappartient à aucun groupe social particulier, inversement encours une sanction disciplinaire un avocat ou un médecin si son action est jugée coupable sans sanction pénale. Le délit disciplinaire peut être aussi un délit pénal mais beaucoup moins souvent quʼun délit civil.

Paragraphe II : Le concept de peine

Le terme de peine a été sujet à discussion au 20 ème siècle, lʼécole de la défense sociale nouvelle avait préconisé son abandon et souhaitait son remplacement par le terme de sanction jugé moins honteux. Un avant projet de réforme du code pénale de 1976 avait suivie cet avis surtout parce que ce terme permettait de mieux rendre compte de la diversité des mesures susceptibles dʼêtre ordonnées. Quʼil sʼagisse dʼune amende, dʼune mesure privative de liberté ou dʼune condamnation à des travaux dʼintérêt général la sanction est toujours prise par celui qui la subi comme un châtiment. Cʼest pourquoi le nouveau code pénal maintient le terme de peine.

A. Inventaire des peines pénales

Les peines du droit pénal ont beaucoup évolué car il fallut tenir compte du changement dʼobjectif assigné à la peine. Autrefois la peine ( jusquʼau milieu du 19 ème ) avait un but essentiellement punitif, aujourdʼhui elle est aussi tournée vers le reclassement et lʼamendement du condamné.

1. Les peines criminellesLorsque lʼobjectif principal de la peine était dʼinfligé au coupable un châtiment les peines criminelles les plus graves étaient qualifiées dʼafflictive ou dʼinfamante. Le terme dʼafflictive signifiait que la punition devait être une souffrance et infamante signifiait que le condamné était exposé à la réprobation publique. Il existait même des peines exclusivement infamante tel que le bannissement (interdiction de résider en France ) ou la dégradation civique. La grande innovation du code en matière de peine criminelle est la création de la peine de 30 ans de réclusion criminelle qui vise à remplacer la peine de mort, dans les faits la perpétuité à disparu. Mais encore faut-il aussi tenir compte dʼune autre grande innovation du nouveau code pénal de 93 à savoir la reconnaissance dʼune responsabilité pénale des personnes morales. La peine de réclusion est ici inadaptée ça sera donc lʼamende qui sera privilégiée cette amende est fixée au quintuple du montant de lʼamende encourue par les personnes physiques pour une infraction identique. En outre à coté de cette peine principale il existe des peines spécifiques comme la dissolution, le placement sous surveillance judiciaire, ou lʼexclusion des marchés publics. Ces peines sont communes aux crimes et délits commis par une personne morale.

2. Les peines correctionnelles et contraventionnellesPour les peines correctionnelles il faut savoir quʼelles sont considérées entre elles comme équivalentes, aucune ne doit être prononcée en priorité par rapport à dʼautres ces autres étant alors complémentaires. Il existe lʼemprisonnement, peine qui peut aller jusquʼà 10 ans maximum, lʼamende, le travail dʼintérêt général et diverses interdictions.

Pour les peines contraventionnelles on retrouve lʼamende et lʼinterdiction, lʼemprisonnement était autrefois possible mais cette sanction a été abandonné en raison de sa disproportion à lʼégard du type dʼinfraction sachant que les contraventions correspondent quʼà de simple manquement à la discipline de la vie en communauté.

B. Peine et mesure de sureté

Au sens stricte la peine est encore conçue comme le châtiment infligé par le juge au coupable le jour du jugement. La mesure de sureté nʼest pas quant à elle de nature répressive. Elle est décidée avant tout pour prévenir lʼinfraction ou pour éviter sa récidive, cʼest pourquoi elle prend la forme de disposions dʼordre éducative, médicale ou de surveillance. Une différence de principe découle de cette distinction, dès lors quʼune peine est prononcée pour un fait déjà commis sur lequel il nʼy a plus lieu de revenir, la peine est déterminée une fois pour toute. En revanche la mesure de sureté est liée à un état dangereux dont il faut éviter quʼil se manifeste, la mesure de sureté est donc tournée vers lʼavenir et par conséquent on ne peut pas prédire sa durée ni même si les moyens dʼapplications devront être renforcés ou non. Cela dépendra du comportement de la personne dont lʼétat a été jugé dangereux, autrement dit des progrès que la personne fera et de la discipline de la personne a rester calme. Aujourdʼhui en réalité peine et mesure de sureté ne sont pas si différent lʼun de lʼautre, le rapprochement de ces deux types de sanction a été inspiré par lʼécole de la défense sociale nouvelle, elle défendait un système de défense unique. Cʼest ainsi que les idées de reclassement se sont diffusées peu à peu en droit contemporain pour finalement opérer un rapprochement très net entre la peine et la mesure de sureté lors du vote de la loi du 11 juillet 1975. Dʼune part cette loi a autorisé le juge correctionnel à prononcer des mesures de sureté à la place des peines principales dʼemprisonnement ou dʼamende. Dʼautre part cette loi a purement et simplement érigé des mesures de sureté au rang de peine dans des cas où lʼinfraction commise était en principe punie dʼune peine dʼemprisonnement. Tel est le cas par exemple de lʼinterdiction de détenir une arme, de la suspension du permis de chasse ou de conduire. Les mesures de sureté sont ainsi passées de lʼétat de peine complémentaire à celui de peine de substitution. Et finalement elles sont devenues des peines de sens stricte.

Titre II : Lʼincrimination, ʻʼlʼélément légale de lʼinfractionʼʼ

Dans un sens stricte lʼincrimination cʼest le texte qui décrit un comportement donné comme étant constitutif dʼune infraction. Etudier lʼinfraction reviens donc à étudier lʼélément légale de lʼinfraction, sa source légale. Mais il faut concevoir le terme de loi dans son sens le plus large, une infraction peut aussi avoir une source réglementaire, lʼimportant est bien que dans notre système juridique il ne peut exister dʼinfraction sans texte.

Chapitre I : le principe de légalité

Paragraphe préliminaire : présentation du principe

Historiquement la légalité des infractions et des peines est la traduction en droit pénal du principe révolutionnaire de la séparation des pouvoirs législatifs et judiciaires. En réaction à lʼarbitraire des juges dans la définition des délits et des peines Beccaria avait affirmé en 1764 que ʻʼle droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur qui représente toute la société unie par un contrat socialʼʼ. Cʼest dans des termes plus simples ce que signifie lʼadage pas de crime sans texte. Le principe de légalité implique quʼaucune infraction, peine ou même une règle de procédure pénale ne peut exister si elle nʼa pas dʼorigine légale. Dʼailleurs le juge est dans la matière toujours obligé de citer le texte de loi sur lequel il fonde une condamnation. Le principe de légalité à été repris implicitement par le code pénal de 1810, aujourdʼhui le code pénal actuel y fait directement allusion lʼarticle 111-2 du code pénal dispose ainsi que ʻʼla loi détermine les crimes et les délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe dans les limites et selon les distinctions établies par la loi les peines applicables aux contrevenants. ʻʼ Dʼautre texte exprime ce principe comme le préambule de la constitution du 4 octobre 58 qui fait directement référence au préambule de la constitution de 46 et à la déclaration des droits de lʼhomme qui vise ce principe de légalité. On peut également citer des textes internationaux, lʼarticle 11 paragraphe 2 de la déclaration universelle des droits de lʼhomme de 48 dispose que ʻʼ nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui au moment où elles ont été commises ne constituaient pas un acte délictueux dʼaprès le droit national ou international. De même il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où lʼacte délictueux à été commis. ʻʼ On retrouve en substance le même énoncé dans la convention européenne des droits de lʼhomme de 1953 ainsi que dans le pacte international relatif au droit civil et politique de 1966. Le principe de légalité à deux fondements, un fondement idéologique et un fondement politique. Quant au fondement idéologique, il sʼagit de prémunir le citoyen contre lʼarbitraire du juge et donc dʼassurer à tous un traitement égale devant cette norme impersonnelle et générale quʼest la loi. La légalité assure de plus la sécurité dans lʼusage de la répression, chacun est informé au préalable de lʼinterdiction de commettre tel ou tel acte ainsi que des peins encourues. Cʼest dʼailleurs grâce à ce principe que le droit pénal peut être dissuasif. Quant au fondement politique ce principe est la conséquence de la séparation des pouvoirs, dans un état de droit cʼest au peuple, le Parlement, que revient le pouvoir de décider ce qui est autorisé et interdit. Ce principe paraît donc inattaquable et pourtant il a suscité des réserves. Les premières ont été formulé par les criminologues, pour ces derniers le droit pénal doit être tourné tout entier vers lʼauteur de lʼinfraction, par conséquent dresser un catalogue des actes interdits revient à fixer un cadre trop rigide et incapable de répondre à la trop grande diversité des comportements criminels. Et si le législateur ne peut pas tout prévoir le délinquant peut profiter des espaces de liberté juridique pour commettre ses méfaits, le plus souvent ses méfaits sont moralement condamnables mais ils ne sont pas forcément décrits par la loi comme une infraction. Les autres critiques viennent des sociologues, pour eux il est irréaliste de penser que le principe de lʼégalité à le mérite dʼassurer une égalité de traitement de tous les citoyens

devant la loi. Parce quʼil existe à coté un autre principe dʼordre procédural selon lequel le ministère public à seul le droit de juger de lʼopportunité des poursuites, la loi pénale serait donc flexible contredisant le principe. Les critiques des criminologues perdent une bonne partie de leur force lorsquʼon constate que le code pénal et le code de procédure pénale ont largement tenus compte de la personnalisation des peines. Ensuite sʼagissant des critiques liées à la rigidité du principe il est évident que lʼon ne pourra jamais appréhender tous les comportements délictueux, la loi pénale devra sans cesse sʼadapter. Mais si on parvenait à réprimer tous les comportements suspects la société deviendrait totalitaire. Il ne faut dʼailleurs pas oublier les infractions dites obstacles ou formelles tel le fait dʼexposer autrui délibérément à un danger ou encore le fait pour un chef dʼentreprise de ne pas respecter une obligation particulière de sécurité. Le droit pénal se veut aussi dans une certaine mesure un droit préventif des comportements potentiellement dangereux pour autrui. Seule la critique formulée par les sociologues parait convaincante, mais elle ne fait que relativiser la force juridique du principe.

Section I : les sources du droit pénal

Le titre premier du livre premier du code pénal sʼintitule ʻʼde la loi pénaleʼʼ puis lʼarticle 111-2 vise dans deux aliénas successifs dʼabord la loi puis le règlement. On peut déduire de cela que le terme de loi tel quʼon le trouve dans lʼintitulé du titre premier doit être prit dans son sens général et non au sens stricte que lʼon retient en droit constitutionnel. La loi dans le code pénal vise lʼensemble des normes écrites générales et impersonnelles. Cependant la question de savoir si le droit pénal peut être lʼoeuvre dʼune source non-écrite ne peut pas être écartée. Notamment les principes généraux, la coutume, la jurisprudence sont de véritables sources en droit civil. Le principe de légalité permet dʼaffirmer le contraire mais on verra que là aussi même en droit pénal on peut trouver des sources de droit latentes.

Paragraphe I : La loi pénale

A. Les sources internes

Dans lʼordre hiérarchique il sʼagit de la constitution, des textes législatifs, des règlements et dʼautres sources plus accessoires ( convention.... ).

1. La constitutionLe préambule de la constitution de 1958 en tant quʼil renvoi à celui de la constitution de 1946 et à la déclaration des droits de lʼhomme et du citoyen de 1789, a constitué pour le conseil constitutionnel un texte de première importance. Le conseil constitutionnel sʼest en effet servis de ces textes pour y découvrir et formuler plusieurs principes généraux qui sont essentiels à la conception que nous devons avoir du droit pénal. On ainsi été déclarés comme principe constitutionnel le principe de lʼégalité devant la loi, le principe de la présomption dʼinnocence, le principe de légalité des délits et des peines et la règle de la non rétroactivité de la loi pénale la moins favorable. Quant au corps même de la constitution on peut relever lʼarticle 2 selon lequel ʻʼ la France assure légalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction dʼorigine, de race ou de religion ʻʼ. Cette disposition est bien sur à lʼorigine des textes qui punissent le fait dʼagir

envers autrui dʼagir de façon discriminatoire. Ainsi lʼarticle 225-1 du code pénal dispose que constitue une discrimination toute distinction opéré entre les personnes physiques en raison de leur origine, sexe, condition, situation de famille. Lʼarticle suivant complet ce texte en punissant de 2 ans dʼemprisonnement et de 30 000 euros dʼamende le fait par discrimination de refuser la fourniture dʼun bien ou dʼun service par exemple. Ou dʼentraver lʼexercice normal dʼune activité économique ou de refuser dʼembaucher ou de sanctionner ou licencié une personne au regard de la discrimination. Les autres textes intéressent davantage la procédure pénale tel que lʼarticle 66 sur lʼautorité judiciaire ʻʼ nul ne peut être arbitrairement détenu, lʼautorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loiʼʼ.

2. Les textes de valeur législatif

a. la loiCe sont les textes votés par le Parlement, promulgués par le président de la République. Dʼaprès lʼarticle 34 de la constitution la compétence du législateur recouvre les déterminations des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. Dans cet article la procédure pénale est aussi du ressort du législateur ainsi que les règles de la procédure dʼamnistie. Tous ces textes ne sont pas contenus dans le code pénal il faut parfois tenir compte du caractère spécifique de lʼinfraction en cause. A coté du code pénal on trouve des dispositions pénales dans différents codes. ex : code de commerceOn peut aussi ajouter des lois qui nʼont pas été codifié exemple la loi du 15 juillet 1945.

b . Les textes assimilésIl sʼagit de plusieurs types de texte assimilés à la loi. On y trouve les textes des gouvernements provisoires, exemple lʼordonnance 2 février 1945 sur lʼenfance délinquant a été prise par le gouvernement provisoire de la République française. Plus actuelle sont les ordonnances prisent par le gouvernement en application de lʼarticle 38. Les ordonnances sont prisent en conseil des ministres après avis du conseil dʼétat, elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification nʼest pas déposé devant le parlement avant la date fixée par la loi dʼhabilitation. Lʼordonnance doit être ratifiée par le parlement, mais si elle ne lʼest pas elle conservera une valeur réglementaire mais comme tout règlement sa validité pourra être contesté devant les juridictions administratives par un recours en annulation, ou judiciaires en invoquant lʼexception dʼillégalité. Le conseil constitutionnel est aussi compétent. Le même article ajoute quʼà lʼexpiration du délai les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans le domaine qui est législatif. Ordonnance du 1 er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence, cette ordonnance se retrouve codifiée dans le code de commerce. Cette ordonnance prétend définir et prohibé toute une série de comportement abusifs. Exemple : le fait dʼune entreprise dʼexploiter la dépendance économique dans lequel se trouve une entreprise cliente qui ne dispose pas de solution équivalente.

3. Les textes de valeur réglementaire

a . les règlements dʼapplication de la loiRôle du législateur se limite à prendre des dispositions générales qui doivent ensuite être précisées dans leur contenu et dans leur conditions de mise en oeuvre. Les dispositions pénales prisent par le législateur sont retardées dans leur entrée en vigueur jusquʼà ce

que le pouvoir règlementaire ait lui même pris les mesures nécessaires à leurs dispositions. Lʼauteur dʼun délit ne pourra pas être puni dans ce délai dʼattente. Cette catégorie vise donc les règlements indispensables pour préciser les éléments spéciaux de lʼinfraction ou les modalités. Par exemple la loi du 17 juin 1998, relative à la prévention et à la répression des crimes sexuels.Une différence doit être soulignée entre les décrets du conseil dʼEtat et les décrets simples, seuls les décrets dʼapplication en conseil dʼEtat peuvent édicter des peines.

b.Les règlements autonomes de lʼarticle 37Il sʼagit de règlement qui ne sont pas prit en exécution dʼune loi parce que le pouvoir exécutif à reçu une compétence propre pour déterminer des incriminations et des peines qui lʼassortissent, voilà pourquoi on dit quʼils sont autonomes. Au sens stricte le principe de la légalité des délits et des peines devrait exclure leur existence ce qui était le cas jusquʼà la constitution de 1958. On trouve dans la constitution ʻʼ les matières autres que celles du domaine de la loi ont un caractère règlementaireʼʼ. A la suite de cette nouvelle délimitation de compétence une ordonnance du 23 décembre 1958 fit disparaitre du code pénal les articles 471 à 175 qui définissaient les contraventions, cʼest à ce moment là quʼun décret institua la deuxième partie du code pénal dont les articles devaient être précédés de la lettre R ( pour règlement ). Dans un premier temps ce nouveau pouvoir dʼincrimer des comportement dit de contravention paru exorbitant car les peines punissant les contraventions pouvaient aller jusquʼà deux mois dʼemprisonnement. Cette peine qui résultait de la création par le législateur dʼune cinquième classe de contravention permettait de désengorge les tribunaux correctionnels. Cʼest le tribunal de police qui avait le pouvoir de sanctionner par une peine de prison cette cinquième classe. Le principe de la légalité paru trop contesté cʼest pourquoi quelques années plus tard le conseil constitutionnel tenta de limiter lʼétendu de la compétence règlementaire. En premier lieu il affirma que la détermination des contraventions relevait du domaine règlementaire seulement lorsque les peines qui lʼassortissent ne sont pas des mesures privatives de liberté. Décision du conseil constitutionnel 28 novembre 1973, Dalloz 1974 p 269. Dans un arrêt du 30 juillet 1982, JO p 2470, le conseil constitutionnel a considéré quʼune loi qui intervenait dans le domaine règlementaire nʼétait pas inconstitutionnelle. Le nouveau code pénal de 93 a soigné définitivement ce malaise, ce code soulève deux observations. La première est la confirmation de lʼattribution de compétence au pouvoir règlementaire en matière contraventionnelle, article 111 -2 aliéna 2 du code pénal. Lʼarticle R 610 -1 en tire la conséquence en disposant que les contraventions ainsi que les classes dont elles relèvent sont déterminées par décret en conseil dʼétat. La principale raison dʼêtre de cette entorse au principe de légalité est quʼon admet aujourdʼhui que les contraventions sanctionnent davantage des agissements contraire à la discipline sociale plutôt que de véritables atteintes à lʼordre social. En outre le pouvoir règlementaire reste encadré par le pouvoir législatif, sʼagissant des incriminations le législateur est seul à décider du nombre de classe servant à les hiérarchiser. Il en existe cinq actuellement mais le parlement peut parfaitement modifier ce nombre ce qui nʼest pas le cas du pouvoir règlementaire. Quant aux peines cʼest le législateur qui en fixe la nature, et qui pour les amendes en fixe les montants maximaux, article 131 -12 et 131 - 13 du code pénal. Ceci vaut même pour les peines complémentaires comme les confiscations diverses, le législateur est le seul à pouvoir créer de nouvelles peines complémentaires. Le pouvoir règlementaire peut juste choisir parmi la liste définie sans avoir le droit dʼen créer de nouvelles même celles qui lui paraîtrait plus adaptées à lʼincrimination en cause, article 131.

La seconde observation tient à ce que la peine dʼemprisonnement a été supprimé dans le domaine contraventionnel, il était difficilement admis quʼun tribunal de police pût condamner lʼauteur dʼune contravention à une peine dʼemprisonnement. Le choix opéré par le code pénal de 1993 entérine la décision rendu par le conseil constitutionnel 30 ans plus tôt. Au total les peines contraventionnelles sont au nombre de trois aujourdʼhui : lʼamende, la catégorie des peines restrictives de droit et le travail dʼintérêt général, article 131 -13.

4. Les sources subsidiaires

a. les circulairesUne circulaires peut-elle créer une infraction ? Le principe est que les circulaires ne constituent pas en elles même une source du droit pénal, elles ne seraient créer une incrimination ni modifier une loi ou un règlement quʼil soit autonome ou dʼapplication. Ceci a été rappelé par le chambre criminelle de la cour de cassation dans un arrêt du 3 janvier 1978. La circulaire nʼest quʼune mesure dʼinterprétation. La jurisprudence administrative est moins radicale car elle distingue deux types de circulaires, les circulaires interprétatives et les circulaires à caractère règlementaire. Les exceptions sont de trois ordres, en premier lieu une circulaire peut être prise sur délégation du législateur, dans ce cas elle sera assimilé à un règlement dʼapplication sa valeur règlementaire ne pose aucune difficulté. En second lieu une circulaire peut être invoquée par lʼauteur dʼune infraction lorsque celui-ci prétend avoir commis sur la base de la circulaire une erreur de droit résultant dʼune contradiction entre les termes de la circulaire et les termes du texte interprété, arrêt de la cour de cassation 30 octobre 1995 chambre criminelle. Une circulaire peut être prise en considération indirectement dans la mesure où elle révélerait une imprévoyance, lʼarticle 222 -19 du code pénal incrimine les atteintes involontaires à lʼintégrité dʼune personne résultant dʼune imprudence, une maladresse ou manquement à une obligation de sécurité imposée par la loi. Il est admis que si une circulaire prescrit certaines mesures de sécurité celles-ci pourraient être prise en compte dans lʼappréciation de la faute.

b. les conventions collectivesLes conventions collectives ont une valeur égale à celle de la loi parce que le droit du travail est fondé sur les relations contractuelles. La loi nʼintervient quʼà titre subsidiaire afin de garantir un minimum social. Les conventions collectives sont donc bien une source du droit pénal pourvu quʼelles soient dérogatoires à la loi.

B. Les sources internationales

Il convient de distinguer les normes internationales ( qui sont issue dʼaccord et de traité entre un pays et la France ) et les normes étrangères ( auxquelles la France nʼa pas pris part ).

a. Les normes étrangèresLe principe est celui de la territorialité de la loi pénale française, ce qui suppose que lʼinfraction soit commise sur le territoire de la République. Le juge français nʼa pas à appliquer la loi étrangères lorsque lʼauteur de lʼinfraction est étranger. Si lʼinfraction est commise à lʼétranger, la règle veut que ce soit la loi du pays dans lequel a été commise lʼinfraction qui alors applicable. Mais il y a des exceptions qui ont pour seul objet dʼattribuer compétence exceptionnellement au juge français.

Le premier cas est celui dʼune infraction commise à lʼétranger par un français, si lʼinfraction est un délit lʼarticle 131-6 aliéna 2 du code pénal pose en principe la réciprocité des incriminations. Ainsi un citoyen français qui commet à lʼétranger un fait qualifié de délit par la loi française peut être poursuivie et jugé par les juridictions française si ce fait est puni par la législation du pays où il a été commis. Peut importe la qualification retenu pour ce fait dans le pays étranger et peut importe la peine applicable, en revanche si le fait nʼest pas répréhensible dans le pays où il a été commis aucune poursuite ne sera possible. Cette règle nʼest pas sans poser de difficultés dans son application car le juge français doit alors connaître la loi étrangère. En cas de crime commis par un français à lʼétranger la loi pénale française reste applicable si lʼacte est une infraction au regard de la législation française et si son auteur nʼa pas été jugé définitivement à lʼétranger. Lʼarticle 113-6 du code pénal vise tout crime sans distinction, donc il importe peu que le fait soit puni ou non dans le pays étranger. Si lʼinfraction est commise à lʼétranger par un étranger lʼarticle 113-7 du code pénal prévoit que la loi française est applicable à lʼauteur étranger dʼun crime ou dʼun délit puni dʼune peine dʼemprisonnement dans le cas où la victime est française. Lʼarticle 311-10 prévoit que la loi française est applicable en cas de crime ou de délit pourtant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ( espionnage, contrefaçon du sceaux de lʼétat ou de billet de banque ) ainsi quʼà tout crimes ou délits contre les agents diplomatiques ou consuls français. Dans tout ces cas cʼest la loi française qui est applicable, les normes étrangères ne sont pas applicables en France ou seulement de façon indirecte quand un délit ne peut être puni par le juge français en raison du fait quʼil nʼest pas dans le pays étranger.

b. Les normes internationales

1. Supranationalité des normes internationalesLa juge pénal doit refuser dʼappliquer une loi qui contredirait le contenu dʼun traité international. Ceci étant ces traités internationaux ne prétendent pas incriminer des comportements précis de sorte que le droit international nʼa pas pour objet de créer des infractions. Cʼest à chaque état dʼincriminer les comportements qui lui semble pénalement répréhensible et de les assortir de peine dans son propre système juridique. La matière même des délits et des peines a pour source le droit interne de chaque état car lʼacte dʼincriminer et de punir sont actes de souveraineté. Lʼambition des traités internationaux est de réunir plusieurs états autour de principe droit et de procédure pénale auxquels chacun décide dʼadhérer et de tirer les conséquences.

2. Le droit pénal européenIl faut distinguer le droit de lʼunion européenne et le droit européen lui même.

a. Droit pénal et Union européenne Il nʼexiste pas encore de droit pénal de lʼUnion européenne au sens de droit unifié, il ne sʼagit que de principe directeur auxquels ont adhéré les états membres et dont la fonction est dʼharmoniser peu à peu la physionomie de chacun des droits nationaux sur le plan pénal. La remarque selon laquelle lʼacte dʼincriminer et de punir est un acte souveraineté vaut même pour les pays membres de lʼUnion européenne. En pratique il faut tenir compte du type de norme en gardant à lʼesprit que seul le droit national peut créer une infraction. Les états sont donc dans lʼapplication dʼune directive, ils sont libres dʼutiliser les moyens qui leur paraissent les plus adaptés, lʼEtat devra juste édicter un texte qui aura pour effet de transposer la directive. Sʼil sʼagit dʼun règlement directement applicable, lʼétat procédera à son application soit en lʼintégrant à un texte soit en sʼy référant.

En ce qui concerne les peines du à la violation dʼune règle communautaire celles-ci devront être édictées par le droit national, à cet effet le texte qui transpose ou intègre la directive ou le règlement appliquera la peine. La peine doit seulement être conforme aux principes dégagés par la cour de justice de la communauté européenne.

b.La convention européenne de sauvegarde des droits de lʼhomme et des libertés fondamentales

Cette convention qui dépasse le seul cadre lʼUnion européenne a été signé à Rome le 4 novembre 1950, ratifié par une loi du 31 décembre 1873, publiée en 74. Cʼest au regard de cette convention quʼon peut éventuellement parlé dʼun droit pénal européen. Pourtant ce texte ne créé pas dʼinfraction ou de peine. Ceci étant alors que le droit issu de la communauté européenne sʼintéresse principalement à la matière économique, la convention elle sʼintéresse aux droits de lʼhomme. Les juges français contraints à en respecter les principes rendent des décisions qui sont imprégnées par lʼesprit des droits de lʼhomme. Cʼest donc essentiellement par le biais des tribunaux français que ce droit européen pénètrent le droit français. Deux arrêts important de la chambre criminelle on permis dʼassoir lʼautorité de cette convention en France :

3 juin 1975, la cour de cassation juge la convention européenne directement applicable en France

5 décembre 1978, pour la première fois la cour de cassation soulève le moyen de cassation tiré de la violation de la convention et censurait sur ce fondement une décision dʼappel.

Surtout la convention européenne voit la diffusion de ses principes assurée par lʼinstitution dʼune cour spécialement chargée de veiller à son respect. La cour européenne des droits de lʼhomme siège à Strasbourg et peut être saisie individuellement par le justiciable après épuisement de tous les autres recours possibles. Une loi du 15 juin 2000 a introduit dans le code de procédure pénale de nouveaux articles qui permettent en conséquence de la décision de la cour européenne un nouvel examen de lʼaffaire composé par 7 magistrats de la cour de cassation. Aujourdʼhui grâce aux décisions rendues par la cour des droits de lʼhomme la législation pénale et la procédure pénale ont pu évoluer. En 1990, par exemple, la condamnation de la France pour non respect de la vie privée dans une affaire dʼécoute téléphonique à conduit lʼEtat français à modifier la législation sur ce sujet.

Paragraphe II : Le principe de légalité à lʼépreuve des sources non-écrites

La question de savoir si le droit pénal peut être issu de sources dites non-écrites revient à ce demander si une règle de droit pénal peut exister indépendamment dʼun texte émanant des pouvoirs publics ?En terme de source non-écrite on vise la jurisprudence, les principes fondamentaux et les coutumes.

A. La jurisprudence

On peut sʼattendre au regard du principe de légalité des délits et des peines à ce quʼil soit nettement plus contestable que le juge répressif puisse en venir à créer du droit

comme le fait le juge civil. Puisque lʼincrimination doit avoir une base légale la jurisprudence ne peut tout au plus quʼinterpréter la loi sans jamais prétendre mener une politique criminelle. A ce sujet le juge pénal est obligé de citer lʼarticle du code ou de la loi sur lequel est fondée sa décision. Ceci étant le débat a été relancé par la cour européenne des droits lʼhomme en 1990 dans lʼaffaire des écoutes téléphoniques. En lʼespèce un officier de police judiciaire agissait sur commission rogatoire dʼun juge dʼinstruction saisie dʼun dossier criminel avait opéré des écoutes téléphoniques. Ces écoutes avaient permis de recueillir des éléments suffisant pour faire condamner lʼauteur des faits par la cour dʼassise. La cour européenne des droits de lʼhomme condamna la France sur le fondement de lʼarticle 8 de la convention ( atteint de la vie privée et familiale ). Lʼaliéna deux prévoit certes la possibilité dʼune ingérence de lʼautorité public dans lʼexercice de ce droit mais cʼest à la condition que cette ingérence soit prévue par la loi et quʼelle constitue une mesure nécessaire notamment à la sécurité nationale ou sureté publique.... Or à cette époque aucun texte de loi français ne prévoyait dans des conditions précises les circonstances dans lesquelles une telle atteinte pouvait être ordonnée. A défaut une jurisprudence sʼétait formée sur le fondement des articles 81 et 151 du code de procédure pénale. Ces deux textes sont très généraux et certainement trop au regard de la convention européenne des droits de lʼhomme. La cour européenne des droits de lʼhomme a alors jugé que les écoutes téléphoniques avaient bien en France un fondement légal mais elle condamna la France en effet ce fondement légal était insuffisant car il ne contenait que des dispositions imprécises et difficiles dʼaccès ce qui ne garantie pas le citoyen contre lʼarbitraire. Cet arrêt doit être expliqué à la lumière de la définition du terme loi tel quʼil est appréhendé par la cour européenne des droits de lʼhomme. Le terme loi tel quʼil figure à lʼarticle 8 de la convention dépasse lʼappréhension qui est celle des juristes français. La cour considère que ce terme vise également les sources non-écrites donc quant elle parle de loi elle vise les textes mais aussi les sources non-écrites. La loi au sens européen du terme doit présenter certains caractères notamment elle doit être prévisible et accessible, la jurisprudence est prévisible dans les pays anglo-saxons mais pas en France. La jurisprudence française nʼétait donc pas selon la cour européenne des droits de lʼhomme une source droit suffisamment accessible et prévisible et à ce titre ne représentait pas un fondement légal suffisant pour justifier une atteinte au droit du respect de la vie privée. Cʼest pourquoi conscient de lʼinsuffisance des textes lʼEtat Français a adopté une loi du 10 juillet 1991 déterminant les conditions des écoutes téléphoniques. Lʼenseignement a tirer de cette affaire est que la jurisprudence française ne peut être considérée comme une source directe du droit pénal mais son rôle dʼinterprétation des lois tend parfois à en faire une source latente.

B .Les principes fondamentaux et généraux du droit

1. Les principes fondamentaux du droitIls ont une valeur constitutionnelle, ils se déduisent de la constitution ou de son préambule, ont une valeur supra-législative, le conseil constitutionnel veille à leur respect. On peut citer le principe de légalité, la non rétroactivité de la peine la plus sévère, principe de nécessité et de proportionnalité de lʼincrimination de la peine.Ce principe a été mis en lumière par une décision du 16 juillet 1996, il implique que le droit pénal doit être lʼultime voie à laquelle le législateur recours pour prévenir certains comportements anti-sociaux. La sanction doit être en rapport avec la gravité de la sanction. Autre principe, lʼinviolabilité du domicile 29 décembre 1983, principe du droit du

respect des droits de la défense 11 août 1993. Et encore le principe de légalité procédurale entre les justiciables.

Ces principes sont nécessaires mais la difficulté cʼest que tout ces principes ne sont pas hiérarchisés entre dʼoù dʼéventuelle problème de conciliation. Exemple, la loi dʼorientation et de programmation relative à la sécurité du 21 janvier 1995, dans cette loi le droit à la sécurité est proclamé. Le conseil constitutionnel considère bien que la sécurité des citoyens et la recherche des auteurs dʼinfraction sont des objectifs à valeur constitutionnelle. La sauvegarde de ces droits passe par une certaine atteinte à la liberté dʼaller et venir ou au respect de sa vie privée ( exemple les caméras de surveillance ).

2. Les principes généraux du droitIl sʼagit de principe tiré de notre tradition législative même sʼils nʼont pas été formulés en tant que tel par la loi. La méconnaissance de ces principes autorise la censure de la décision critiquée. La chambre criminelle formule ainsi des principes de fond par exemple elle a pu énoncer ʻʼ toutes infractions même non intentionnelle suppose que son auteur ait agit avec intelligence et volontéʼʼ. 13 décembre 1956 arrêt de la chambre criminelleLa majorité de ces principes sont des principes de procédure dont certains ont été consacrés par la constitution. Ainsi par exemple pour la présomption dʼinnocence, le doute profite à lʼaccusé. Ou encore le principe de la publicité des débats, issu lui même du principe du contradictoire. Leur valeur est soit législative soit constitutionnelle. Ceci étant il est aussi arrivé à la cour de cassation de formuler des principes généraux auxquels elle donnait la primauté par rapport à la loi alors même que ces principes ne pouvaient être rattachés à aucun texte ni constitutionnels ni légales. Il sʼagit alors de principe généraux contra legem. Cʼest lʼexemple des crimes contre lʼhumanité, le formalisme des procédure dʼextradition pouvait être écarté au nom des principes généraux du droit reconnus par lʼensemble nation. Arrêt 6 octobre 1983 de la chambre criminelle.

C. La coutumeContrairement aux principes fondamentaux la coutume prend sa source dans des usages, des pratiques collectives et qui sont généralement ancrés dans la tradition. On distingue habituellement trois types de coutume ( contra legem, praeter legem, secundum legem ). En droit pénal admettre la coutume comme une source concurrente de la loi reviendrait à priver la principe de légalité de toute pertinence. Dʼautant plus que si les révolutionnaires avaient proclamés le principe de légalité cʼest en réaction du droit coutumier qui caractérisait lʼancien droit. Par conséquent le rôle de la coutume en droit pénal devrait être inexistant et pourtant là encore on connait quelque exception. En droit pénal de fond la coutume a été invoquée par certains magistrats dans le silence des textes dans une affaire où un commerçant était poursuivi de fraude. Dans un arrêt du 5 octobre 1967 la chambre criminelle rejetait le pourvoi dirigé contre lʼarrêt de la cour dʼappel qui sʼétait référé ʻʼaux usages loyaux et constants du commerceʼʼ. Cʼest encore sur la coutume quʼelle a légitimé les corrections sans gravité infligées par les parents à leur enfant, décision du 21 février 1990. De même a t-elle légitimé les combats de taureau si il existe une tradition locale ininterrompu malgré les textes contre les sévices infligés aux animaux. article 521-1 alinéa 3 et suivants du code civil.Parfois cʼest même la loi qui renvoie à la coutume, sur le plan communautaire des règlements accordent des dérogations aux obligations prescrites en fonction de règles

coutumières internes fondées sur des usages locaux et non contraire à la loi de lʼEtat concerné. En droit pénal procédural on peut citer cet exemple; lʼancien code dʼinstruction criminelle ne prévoyait pas dʼenquête préliminaire et pourtant les juges et officiers de police pratiquaient déjà cette enquête au nom de la coutume.

Section II : Le contrôle de légalité dans le procès pénal

Deux questions sont à envisager dans cette section, on va voir quʼà lʼoccasion du procès pénal le juge doit veiller au respect de la hiérarchie des normes. Le principe de légalité implique que le texte invoqué à lʼappui dʼune condamnation pénale nʼaille pas à lʼencontre dʼune norme supérieure. Ceci permet au juge pénal de seconder le conseil constitutionnel dont les conditions de saisine stricte ne lui pas toujours lʼoccasion dʼinvalider à temps une norme qui pourtant aurait du lʼêtre. Ensuite et surtout, une fois attesté la conformité des textes à la hiérarchie des normes cʼest une autre conformité qui doit être appréciée par le juge, celle du comportement dénoncé à lʼincrimination qui fonde le procès. Le juge doit en effet vérifier au titre du principe de légalité que les actes commis par le prévenu ou lʼaccusé sont bien ceux que la loi pénale puni.

Paragraphe I : La conformité de la loi pénale à la hiérarchie des normes

Deux questions doivent être envisagées, la première concerne le contrôle par le juge de la conformité de la loi pénale à la constitution et à la convention européenne des droits de lʼhomme. La seconde concerne la conformité des actes administratifs à la loi pénale en tant que les premiers peuvent servir de base à une condamnation pénale.

A.La conformité de la loi pénale aux normes supra-législatives

Le conseil constitutionnel a été institué en 1958 principalement pour réguler les compétences dévolues au parlement et au gouvernement. Aujourdʼhui la tâche principale du conseil constitutionnel a évolué, il est devenu avant tout gardien des libertés et des droits fondamentaux reconnus à ce jour. Le conseil constitutionnel fait oeuvre créatrice de droit jusquʼà parfois interpréter des règles pénales et par son interprétation créer des règles pénales. Exemple, à lʼoccasion du vote de la loi du 10 août 1993 relative au contrôle dʼidentité le conseil constitutionnel avait rendu une décision le 5 août 1993 ʻʼ la loi dispose que lʼidentité de toutes personnes quelque soit son comportement peut être contrôlé selon les modalités prévues pour prévenir une atteinte à lʼordre public notamment une atteinte à la sécurité des personnes et des biensʼʼ. Le conseil constitutionnel avait alors formulé une réserve dʼinterprétation, interprétation à laquelle les tribunaux devront se plier sous peine de porter atteinte à des lois garanties par la constitution. Le conseil valide donc le texte mais en précisant que lʼautorité compétente devra toujours justifier des circonstances particulières qui établissent le risque dʼatteinte à lʼordre public qui a motivé le contrôle. Autrement dit il pose une condition que la loi ne prévoyait pas, cette réserve dʼinterprétation nʼest pas autre chose que la création dʼune règle pénale nouvelle qui est justifiée par le respect de la constitution. Les tribunaux doivent respecter cette décision. En dehors du conseil constitutionnel aucun juge nʼest en principe compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois. Il nʼexiste pas dʼexception dʼinconstitutionnalité. Cependant la cour de cassation parvient tout de même à défaut à opérer un examen très proche du contrôle de constitutionnalité, elle agit ainsi par la convention européenne des droits de lʼhomme. Au fond cette convention formule des principes semblables à ceux qui

composent le bloc de constitutionnalité. Et la cour de cassation veille respect de la convention par les juges du fond. Il sʼest donc développé un mouvement favorable au contrôle par la convention européenne des juridictions pénales.

B. Le contrôle de légalité des actes administratifs

Ce contrôle est reconnu par lʼarticle 111-5 du code pénal qui dispose ʻʼ les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter des actes administratifs, règlementaire ou individuel et pour en apprécier la légalité lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumisʼʼ. Cet article avait pour but de mettre fin à une controverse, lorsquʼun acte administratif sert de fondement à une poursuite pénale le juge peut-il lʼinterpréter lui même ou doit-il en faire une question préjudicielle ou doit-il sursoie à statuer ? Le principe de séparation des juridictions impose ce renvoi cependant la plénitude de juridiction dont doit disposer le juge pour déterminer les circonstances de lʼinfraction rend nécessaire de lui permettre de statuer. Il y a quand même trois conditions à ce contrôle des actes administratifs :- il faut que lʼacte administratif critiqué soit véritablement à lʼorigine des poursuites

pénales. Par exemple, un ressortissant de nationalité étrangère condamné par un tribunal correctionnel à une peine dʼinterdiction du territoire français invoquait lʼillégalité de lʼarrêté préfectoral de reconduite à la frontière pris à son encontre en exécution du jugement de condamnation. Dans un arrêt du 15 janvier 1997 la chambre criminelle de la cour de cassation a jugé lʼexception dʼillégalité irrecevable du fait quʼelle trouvait sa source non pas dans lʼacte administratif lui même mais dans le jugement.

Autre exemple, un décret qui est prit pour lʼapplication dʼune loi définissant un délit ne peut faire lʼobjet dʼune exception dʼillégalité que dans le cas où ce décret modifie la portée de la loi. - Lʼillégalité dʼun acte administratif soulevé par une partie au procès doit lʼêtre avant toute

défense au fond, cette exigence est fondée par la cour de cassation sur lʼarticle 386 du code de procédure pénale. Un tempérament est toutefois apporté par lʼarticle 111-5 du code pénal lequel réserve au juge répressif le pouvoir de constater dʼoffice à tout moment lʼillégalité de lʼacte en question.

- Si le juge pénal a bien en tout état de cause un pouvoir dʼinterpréter les actes règlementaires autant quʼindividuel il ne détient celui dʼapprécier leur légalité que dans la mesure où la solution du procès pénal en dépend. Au reste peu importe que ce texte soit le fondement de la poursuite ou quʼil soit invoqué au soutient dʼun moyen de défense. Pourront être invoqué lʼincompétence de lʼautorité qui a prit lʼacte, détournement de pouvoir....

Concernant les conséquences de la décision celle ci nʼa que lʼautorité relative de la chose jugée. Le juge répressif nʼa pas comme le juge administratif le pouvoir dʼannuler lʼacte si bien que si cet acte est invoqué à lʼoccasion dʼun autre procès il faudra à nouveau en soulever lʼillégalité. Malgré une relaxe prononcée au regard de lʼillégalité de lʼacte celui-ci demeure applicable tant que le juge administratif nʼa pas été saisi de la question et dʼailleurs sʼil lʼa déjà été et quʼil nʼa pas conclu à lʼillégalité de lʼacte cela n'empêchera pas le juge pénal de trancher en sens inverse. arrêt 24 février 1976, il nʼexiste pas dʼautorité de la chose jugée par le juge administratif sur le pénal.

Paragraphe II : la conformité des faits poursuivis à lʼincrimination

Au regard du principe de légalité le juge pénal doit respecter la qualification retenue par la loi dʼincrimination.

A. Lʼopération de qualificationLʼopération se déroule ainsi, le magistrat identifie rigoureusement les faits poursuivis et il les compare avec leurs descriptions légales. Par exemple le juge recherche si le fait dʼêtre irrégulièrement en possession dʼun bien appartenant à autrui constitue un vol, un abus de confiance, un recel... Il va devoir tenir compte de la définition légale de ces comportements, il sʼagit de mettre une étiquette légale sur les faits reprochés. Le juge va alors examiner la structure de lʼinfraction en repérant ses éléments généraux puis il va apprécier ses éléments spéciaux. Par exemple, le vol ne peut être caractérisé si on sʼen tient seulement à montrer quʼune personne sʼest emparé ( élément matériel ) volontairement ( élément moral ) dʼune chose qui ne lui appartenait pas. Il faudra aussi démontrer que sa volonté était de s'approprier la chose dʼautrui. En outre au moment de cet examen le juge devra aussi se poser la question de savoir si lʼinfraction ne comporte pas une condition préalable dont il faudra vérifier lʼexistence. Par exemple lʼabus de confiance est décrit par lʼarticle 314-1 du code pénal comme le fait pour une personne de détourner au préjudice dʼautrui des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis ou quʼelle a accepté à charge de les rendre, des les représenter ou dʼen faire un usage quelconque. Lʼélément matériel cʼest le détournement mais à cet élément matériel sʼajoute une condition préalable, la remise de la chose. Mais ce nʼest pas une chose constitutive réellement de lʼinfraction mais si cette condition préalable fait défaut la personne poursuivie sera forcément relaxée sur le fondement de lʼabus de confiance dʼoù la nécessité dʼinvoquer le bon texte. Autre exemple le fait dʼexposer autrui à un risque de mort ou dʼinfirmité permanente par la violation manifestement délibérée dʼune obligation particulière de sécurité, article 223-1 du code pénal. La condition préalable cʼest lʼexistence de lʼobligation particulière de sécurité.Une fois que le rapport entre la norme pénale et la conduite la qualification retenue dans un premier temps nʼest pas définitive, elle pourra être modifiée ultérieurement à condition de ne rien changer aux faits énoncés dans les actes de procédure. Une erreur a pu être commise dans le choix de lʼinfraction ou des faits nouveaux sont apportés. En cas dʼhomicide involontaire, certains faits nouveaux peuvent conduire à une re-qualification en coups et blessures involontaires ayant entrainés la mort sans intention de la donner.

B. Le problème des qualification multiplesUn comportement délictueux, unique, tombe sous le coup de deux textes dʼincrimination parce quʼil correspond aux éléments matériels et moraux de ces deux textes. Il y a ici un véritable concours de qualification. Par exemple une atteinte sexuelle commise sur une place publique cʼest à la fois une agression sexuelle article 222-27 du code pénal et cʼest en même temps une exhibition sexuelle article 222-32. Ici le problème se double de la considération que ces deux infractions nʼont pas été créées pour protéger les même droits ou intérêts. Dès lors peut-on admettre que les faits poursuivis doivent être sanctionnés au regard de chacune de ces atteintes ou ne doit-on en retenir quʼune seule et par conséquent quʼune seule infraction ? Il convient dʼabord de distinguer cette situation du concours réel dʼinfraction, en cas de recours réel dʼinfraction on suppose que le même agent se soit rendu coupable de plusieurs infractions qui nʼont rien à voir entre elles du moins en ce quʼelles correspondent à deux actes punissables bien distincts. Exemple, vol à main armée au cours duquel une

personne est tuée. Il y a bien deux infractions distinctes, lʼauteur sera jugé pour les deux. Ensuite il faut encore réserver les cas où le problème des qualifications multiples est facilement écarté ainsi il se peut que les deux qualifications possibles soient incompatible dans la mesure ou lʼune des infractions nʼest que la suite logique de la première. Exemple une personne porte un coup mortel à une autre et omet de lui porter secours alors quʼelle pourrait encore la sauver. Il y a donc ici un cas de non assistance à personne en danger mais qui est naturellement assimilé dans la première infraction soit un homicide ou des coup volontaire ayant entrainé la mort sans intention de la donner. Si lʼauteur des faits à souhaité la mort de lʼindividu il est inutile de vouloir dissocier les coups et blessures de la non assistance à personne en danger. Egalement il se peut que les qualifications en concours soient alternatives et quʼainsi lʼune exclue lʼautre. Un coup est porté et il est si violent quʼil provoque la mort de la victime, il faudra alors rechercher sʼil sʼagissait dʼun homicide volontaire ou de coup et blessure ayant entrainés la mort sans intention de la donner. Mais on doit nécessairement choisir entre lʼune ou lʼautre de ces qualifications.

1. Les solutions doctrinalesElles sont liées à la façon dont les auteurs appréhendent le fait susceptible de donner lieu à une double qualification. Si on se contente de réduire le comportement délictueux considéré à un simple acte matériel alors lʼexistence dʼun acte unique doit nécessairement conduire à juger quʼil nʼy a quʼune seule infraction. Si en revanche le fait est apprécier de façon plutôt subjective cʼest à dire en considérant les intérêts auxquels le délinquant aurait cherché à porter atteinte alors plusieurs qualifications deviennent possibles. Dans le premier cas la solution sera donc toujours de condamner lʼauteur du fait pour une seule infraction. Alors que dans la seconde hypothèse deux solutions sont possibles car on tient comme possible de commettre deux infractions distinctes. Ainsi soit on admet que le délinquant ne peut pas être poursuivie deux fois pour le même acte, les partisans de cette thèse invoquent ici la règle non bis in dem. Soit on peut considérer que le concours de qualification doit être assimilé à un concours réel dʼinfraction et donc juger le délinquant au regard du double fondement exemple agression sexuelle et exhibition publique.

2. Les solutions jurisprudentiellesCʼest clairement en faveur de lʼapproche psychologique du comportement délictueux que les tribunaux ont penché. Les solutions sont les suivantes; dʼabord sʼil sʼavère que les qualifications en conflit sanctionnent une atteinte au même intérêt à ce moment là le juge pénal ne retiendra à lʼencontre du délinquant quʼune seule infraction. Ca sera bien sur celle considérée comme le plus grave donc avec la peine la plus sévère. En quelque sorte on peut considérer que la peine la plus sévère absorbe la peine la plus douce. Exemple, une escroquerie est commise à moyen dʼun faux en écriture public, lʼinfraction la plus grave est le faux en écriture publique, elle sera la seule infraction reconnue. Pourtant ce nʼest pas toujours selon ce procédé que le juge appréhende ce problème, celui-ci peut aussi être résolu en fonction dʼinfraction spéciale dont le descriptif légal apparait d'emblée comme correspondant parfaitement à la situation en cause. On retiendra la qualification spéciale car cʼest celle qui permettra de cerner le plus précisément possible lʼintérêt auquel lʼauteur des faits a réellement voulu porter atteinte. Exemple, 25 mai 1992 chambre criminelle, un homme avait obtenu frauduleusement un jugement de divorce en assignant sa femme à une adresse où elle ne résidait pas et en signant à sa place lʼavis de réception de la convocation à lʼaudience de conciliation. On peut dès lors retenir trois infractions différentes : lʼescroquerie, le faux en écriture privée et usage de faux et la fraude au divorce ( loi de 1932 ). Cʼest bien sur cʼest cette incrimination spéciale qui a été retenue plutôt que les deux autres.

Lorsquʼau contraire lʼauteur de lʼinfraction a voulu porter atteinte à des valeurs sociales différentes la cour de cassation admet la cumule des qualifications. Arrêt 3 mars 1960, il sʼagissait dʼun terroriste qui avait jeté une grenade dans un café et donc fait des victimes. La chambre criminelle a jugé quʼil ne sʼagissait pas dʼun crime unique dont la poursuite sous deux qualifications différentes serait contraire aux voeux de la loi mais de deux crimes simultanée commis par le même moyen mais caractérisé par des intentions coupables différentes. Lʼauteur de lʼattentat voulait porter atteinte à la fois à la vie humaine et à la propriété dʼautrui. Le concours de qualification se résume donc en cumule réel des infractions, dans ce cas chacune des peines devra être prononcées. Lorsque les peines sont de même nature lʼarticle 132 du code pénal prévoit que seule la peine dont le montant légal est le plus élevé doit être prononcé. Il se peut donc quʼune peine dʼemprisonnement soit seule retenue mais elle sera alors celle prévue par le texte incriminant le comportement le plus grave. Dans dʼautres cas les peines peuvent être de nature différents, ainsi une infraction au code de la route qui a conduit le conducteur à produire un accident mortel chaque peine sera prononcée.

Chapitre II : Les corollaires du principe de légalité

Lʼexigence dʼune norme préalable à la répression implique logiquement deux autres règles . La première règle cʼest celle de lʼinterprétation stricte de la loi en effet il y aurait violation de la légalité si le texte incriminateur était étendu à dʼautres comportements quʼil ne décrit pas. La seconde est celle de la non rétroactivité de la loi pénale, là encore il y aurait une violation de la loi si le texte incriminateur devait sʼappliquer à des comportement qui nʼétaient pas punis au moment où ils ont été commis.

Section I : Lʼinterprétation de la loi pénale

Cʼest lʼarticle 111-4 du code pénal qui dispose ʻʼ la loi pénale est interprétation stricteʼʼ. Lʼidéal serait en faite quʼil nʼy ait pas place pour une interprétation du texte incriminateur, quʼil soit limpide et quʼil sʼapplique tel quel. Une bonne loi pénale cʼest celle qui apporte toutes les précisions utiles et qui permet au juge dʼéchapper à un travail dʼinterprétation. Il faut que le législateur apporte toutes précisions utiles au fait incriminé et quʼil empêche ainsi toutes difficultés à venir dans lʼapplication du texte. Toutefois cʼest rarement le cas. Le législateur ne peut pas tout prévoir et notamment il ne peut en aucun cas prévenir une évolution des comportements qui tels quels ne répondent pas toujours aussi indiscutablement quʼautrefois à la description légale. Il arrive aussi souvent que lʼemploi dʼun terme simple donne lieu faute de précision à de réelle incertitude quant à la manière dont on doit lʼinterpréter. Exemple, article 311-2 du code pénal qui incrimine la soustraction frauduleuse dʼénergie au préjudice dʼautrui. Plusieurs méthodes peuvent être envisagées pour permettre à la jurisprudence de pallier au manque de précision du législateur.

Paragraphe I : Les méthodes envisageables

a. Lʼinterprétation littéraleSelon cette méthode le juge ne doit rechercher le sens dʼun texte que dans les termes utilisés par le législateur. Cʼest lʼinterprétation privilégiée par Beccaria car il était le plus fervent défenseur du principe de légalité. ʻʼ Avec des lois exécutées à la lettre chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients dʼune mauvaise action : ce qui est utile car cette connaissance pourra le détourner du crime. ʻʼ

b. Lʼinterprétation analogiqueElle consiste à étendre lʼapplication du texte à dʼautres comportements que ceux quʼil décrit. Cette méthode a été défendue par les positivistes, ils souhaitaient que lʼapplication de la loi pénale soit plus dynamique et plus en phase avec lʼévolution de la société sachant que de nouveaux comportements délinquants menacent. Par exemple, lʼancien article 408 du code pénal incriminait lʼabus de confiance à la condition que le bien détourné par lʼauteur de lʼinfraction lui ait été remis à titre de louage, dépôt, mandat, nantissement, prêt à usage ou pour un travail salarié ou non salarié. Mais le prêt à la consommation nʼétait pas prévu dans cet article et pour cause il a été créé plus tard. La cour de cassation lʼa tout de même admis dans cet article.

c. Lʼinterprétation téléologiqueCette méthode consiste à rechercher le but poursuivie par le législateur, le juge doit donc ici rechercher le sens du texte en se référant à lʼesprit de la loi plutôt quʼà la lettre. Pour ça il sʼaider des travaux préparatoires de la loi.

Paragraphe II : Les méthodes retenues

La pratique judiciaire est de distinguer selon les lois pénales favorables et défavorables à la personne suivies.

A. Lʼinterprétation des lois pénales défavorables à la personne poursuivie

La jurisprudence sʼen tient ici à une interprétation stricte de la loi pénale. Malgré tout, elle se fonde, sur la méthode téléologique parce cette méthode, dans la plupart des cas, nʼimplique pas une plus grande sévérité à lʼégard des personnes poursuivies. A partir de là, la loi peut être claire ou obscure. Quʼune loi soit claire nʼempêche pas quʼil soit parfois nécessaire de procéder à un travail dʼinterprétation.

Si une loi est claire, le principe est alors de nʼappliquer cette loi quʼaux seuls cas quʼelle prévoit. Dans ce cas là, lʼexamen des travaux préparatoires nʼest pas utile. Toute interprétation par analogie est exclut. La question sʼétait, par exemple, posée pour lʼarticle 221-6 du Code pénal, lequel réprime lʼhomicide involontaire. Il ne peut recevoir application dans le cas dʼun accident ayant provoqué la mort dʼun fœtus. Selon un arrêt rendu par lʼassemblée plénière de la Cour de cassation, 29 juin 2001 : « le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, sʼoppose à ce que lʼincrimination prévue par lʼarticle 221-6 du Code pénal, réprimant lʼhomicide involontaire dʼautrui, soit étendu au cas de lʼenfant à naitre, dont le régime juridique relève de textes particuliers sur lʼembryon et le fœtus ». Cʼétait donc, ici, lʼexistence de lois spéciales qui interdisait au juge pénal de décider dʼune incrimination qui nʼétait pas expressément prévu par ces textes et quʼil était donc critiquable de fonder sur une disposition de droit commun, plus générale. Lʼexistence dʼun droit spécial relatif à la situation litigieuse impose au juge de ne pas sʼen détacher pour condamner la personne poursuivie sur le droit commun.

Il existe néanmoins un tempérament à la règle selon laquelle la loi défavorable doit être interpréter strictement. La raison de ce tempérament est relative au besoin dʼadapter le droit pénal pour appréhender des comportements nouveaux. Par exemple : le vol était définit dans lʼancien code pénal comme la soustraction frauduleuse de la chose dʼautrui. Le terme chose ne semble pas pouvoir concerner au sens strict lʼénergie. Pourtant, dans

un arrêt rendu en 1921, la Cour de cassation a fondé sur ce texte la condamnation de lʼauteur dʼun vol dʼélectricité. Article 311-2 du Code pénal.

Si la loi est obscure, le juge doit néanmoins se prononcer. Il le fera en ayant recours à la méthode téléologique. Parfois, il nʼaura pas besoin dʼy recourir, en effet, il peut sʼagir dʼune simple erreur matérielle. Exemple : une affaire mettait en scène un voyageur qui avait été poursuivi pour avoir descendu dʼun train avant que celui-ci ait été totalement immobilisé. A lʼappui dʼun pourvoi formé contre la décision de condamnation, le voyageur avait invoqué un décret du 11 novembre 917 lequel disposait dans son article 78 quʼ « il est interdit de descendre ailleurs que dans les gares et quand le train est complètement arrêté ». Il y a bien sur une erreur matérielle qui est flagrante et nul ne conteste ici le fait que la Cour de cassation refuse dʼappliquer le texte à la lettre.

Cependant, il peut arriver aussi que le manque de clarté du texte ne soit pas lié à une erreur matérielle. Cʼest dans ce cas que le juge répressif dispose dʼune plus grande liberté pour interpréter le texte et quʼon peut dire, dans certaines hypothèses, quʼil joue un rôle créateur de droit. Par exemple, la tentative dʼinfraction est définie à lʼarticle 121-5 du Code pénal comme un commencement dʼexécution. Ces termes prêtent à discussion : la question est la suivante : faut-il se livrer à une interprétation objective ou subjective de ces mots (« commencement dʼexécution »).

- Si lʼon privilégie lʼinterprétation objective : si on la privilégie, on considérera quʼil y a commencement dʼexécution quʼau moment où lʼauteur de lʼinfraction se livre à un acte qui est déjà lʼexécution de lʼélément matériel décrit par lʼincrimination.

- Si lʼon privilégie lʼinterprétation subjective, on sʼattachera plutôt à lʼacte qui atteste de lʼintention de parvenir au résultat prohibé.

La jurisprudence a dû se prononcer sur cette question dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt : Crim., 25 octobre 1962 : une personne avait été poursuivie pour tentative de complicité dʼassassinat. Elle avait engagé un homme de main chargé de passer à lʼacte. Cet homme de main nʼavait pas eu le temps dʼexécuter lʼordre de son commanditaire et dʼailleurs on ne savait pas, dans cette affaire, sʼil lʼaurait exécuté. Cʼest pour cette raison que le commanditaire a été relaxé. La Chambre criminelle a estimé que même si la volonté criminelle de celui-ci était établit, il nʼy avait pas eu de tentative de complicité dès lors que rien ne permettait dʼassurer que lʼassassinat ou la tentative dʼassassinat aurait été commis si lʼhomme de main nʼavait pas été arrêté.

Autrement dit, pour la jurisprudence cʼest une conception médiane qui lʼemporte. Il faut pouvoir caractériser ce commencement dʼexécution, il faut pouvoir démontrer une intention matérialisée. Le commencement dʼexécution consiste donc, dans tout acte délibéré qui tend directement à lʼinfraction. En dʼautres termes, il faut pouvoir démontrer un acte qui, si on le laisse se dérouler, rend probable la consommation du crime. Lʼessentiel réside dans lʼintention mais celle-ci doit être matérialisée. Il faut par exemple, que lʼhomme de main eu été arrêté alors quʼil tentait de pénétrer une arme à la main chez la victime.

Dans une affaire voisine (Crim., 15 mai 1979), un collégien avait remis à un camarade une somme dʼargent afin que celui-ci lui achète des stupéfiants. Ce dernier avait alors envoyé un mandat à une troisième personne pour quʼelle se procure directement les dits stupéfiants. Cependant, la mère de cette troisième personne avait trouvé et gardé le mandat. Aucun contact nʼa pu avoir lieu alors avec le fournisseur. Les juges du fond avait condamné le collégien pour tentative dʼachat de stupéfiants. Leur décision a été cassée par la Cour de cassation au motif que « la tentative nʼest caractérisée que par un acte devant avoir pour conséquence directe ou immédiate de

consommer le délit, celui-ci étant entré dans sa période dʼexécution. Dans cette affaire, lʼachèvement de lʼinfraction était trop hasardeux.

B/ Lʼinterprétation des lois pénales favorables à la personne poursuivie

Une loi favorable cʼest une loi qui sert lʼintérêt de la personne poursuivie. Cʼest lʼinterprétation par analogie qui prévaut ici. Par exemple, lʼancien article 380 du Code pénal, accordé aux auteurs de vols commis au préjudice de certains membres de leur famille, une immunité pénale (vol commis par le mari au préjudice de sa femme). Cette disposition avait été étendue aux auteurs dʼescroqueries, dʼabus de confiance, dʼextorsion dʼécriture. Et le nouveau Code pénal a entérinée cette extension du domaine de lʼimmunité. Autre exemple : celui ce la légitime défense. Dans lʼancien Code pénal, la légitime défense avait été envisagée comme une cause justificatrice dʼinfraction quand lʼacte avait été commis pour défendre une personne. Or, certains arrêts sʼétaient prononcés en faveur dʼune extension de cette cause justificative à la défense des biens. Cette jurisprudence a conduit à mettre à jour des affaires excessives. En effet, lʼaffaire LeGras, fin des années 70. Il a une maison de campagne, dans un endroit isolé : il se fait cambriolé deux ou trois fois dans lʼannée, rien de grave mais ça lʼénerve. Il sʼy connait en armement, en explosif. Il va acheter une radio, il connecte des explosifs au bouton dʼallumage de la radio. Les cambrioleurs arrivent, ils allument la radio et la moitié du bras dʼun des cambrioleurs est arraché avec lʼexplosion. Mr Le Gras est poursuivie par le Ministère public et le cambrioleur. On sent, ici, quʼil y a un malaise. Est-ce que la légitime défense pourrait agir sur des biens ? Ou ça peut concerner que lʼatteinte à lʼintégration dʼune personne ? Il est condamné a du sursis, donc pas trop mal, mais lui, il se pourvoit en cassation en disant quʼil voulait vraiment tuer le cambrioleur, etc. La Cour de cassation décide de retenir la méthode par analogie et décide quʼil y a eu un cas de légitime défense car Le Gras à montré que la volonté de tuer était intentionnelle. Or, on ne peut pas invoquer la légitime défense sʼil nʼy a pas de réelle intention de tuer. Le Gras sʼen est sorti sans condamnation. Il fallait réagir :

Le nouveau code pénal a admis lʼextension du domaine mais de façon mesurée. Lʼarticle 122-5 du Code pénal, exclut cette cause justificative dʼinfraction pour le cas où les moyens employés seraient disproportionnés par rapport à la gravité de lʼinfraction.

Section 2 : Lʼapplication de la loi pénale dans le temps

Lʼhypothèse est la suivante : une personne commet une infraction sous lʼempire dʼune première loi, les poursuites sont engagées sous le fondement de celle-ci mais lʼinfraction est finalement jugée dʼune nouvelle loi qui soit supprime lʼincrimination ou bien en modifie lʼun des éléments constitutifs ou en modifie la peine. La question est de savoir si la nouvelle loi doit sʼappliquer à lʼaffaire en cause dans la mesure où elle est entrée en vigueur avant le jugement définitif.

Sous lʼempire du Code de 1810, lʼarticle 4 disposait que « nulle contravention, nul délit, nul crime ne peuvent être punis de peine qui nʼétaient pas prononcés par la loi avant quʼils fussent commis ». Cʼest le principe de la non rétroactivité de la loi pénale. La jurisprudence avait complété cet article en considérant que la loi pénale plus douce devait être rétroactive ce qui est conforme à la DDHC. Le Code pénal actuel, lui, comporte des

dispositions plus nombreuses qui sont regroupées dans le chapitre 2 du Titre 1er : article 112-1 à 112-4.

Paragraphe 1. Les principes du Code pénal

Par principe, la loi pénale est non rétroactive. Lʼarticle 112-1 dispose que « sont seuls punissables les faits constitutifs dʼune infraction à la date à laquelle ils ont été commis et que les peines prononcées sont celles légalement applicables à la même date ». Toutefois, « la loi nouvelle moins sévère sʼapplique aux infractions commises avant son entrée en vigueur et qui nʼa pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée ».

Le principe de non rétroactivité a une valeur à la fois constitutionnel (article 8 de la DDHC) et supranationale (CEDH, pacte international relatif aux droits civiques et politique, 1966). La législateur ne doit donc pas pouvoir déclarer expressément rétroactive une loi pénale plus sévère. Il ne le peut quʼen matière civile où le principe de non rétroactivité nʼa quʼune valeur législative (article 2 du Code civil) et il a beaucoup de dérogations. Ceci étant, le législateur nʼest pas toujours respectueux de la HdN. Or, en lʼabsence de contrôle constitutionnel, le juge doit appliquer la loi pénale. Heureusement, il pense de plus en plus à invoquer la CEDH.

Si lʼinfraction a été commise avant lʼentrée en vigueur de la loi nouvelle et que son auteur a fait lʼobjet dʼune condamnation définitive, cʼest la loi ancienne qui sʼapplique. Mais si lʼinfraction est commise après la loi nouvelle, cette dernière est dʼapplication immédiate. Alors que ça parait clair, la question a été posée de savoir si lʼapplication de la loi nouvelle serait dite rétroactive si on lʼappliquait à des faits commis antérieurement à lʼentrée en vigueur de la loi nouvelle mais pour lesquels son auteur nʼa pas encore fait lʼobjet dʼune décision de justice définitive.

Il faut aussi sʼentendre sur le moment quʼil convient de retenir pour dire quʼil y a une infraction. Lʼinfraction créée une situation juridique qui donne naissance à deux rapports de droit : lʼun entre le délinquant et la société et lʼautre en le délinquant et la victime. Seul le premier rapport nous intéresse : en droit pénal, le principe est que la loi ne sʼapplique quʼà lʼoccasion dʼune procédure judiciaire. Il faut nécessairement un jugement à la différence du droit civil où une situation juridique peut produire des effets en dehors de tout contentieux. Donc, à quel moment peut-on prétendre que la situation infractionnelle est définitivement constituée ? Question importante parce que si la loi nouvelle entre en vigueur avant que la situation infractionnelle soit entièrement constituée, on pourra, dès lors, retenir son application immédiate. Si, au contraire, elle entre après que la situation infractionnelle soit entièrement constituée, il faut rejeter toute idée dʼapplication de la loi pénale nouvelle.

Deux thèses ont été défendues :

Pour Paul Roubier, la situation juridique pénale comporte deux éléments : lʼinfraction et le jugement, ce dernier étant constitutif de droit. Ce doit donc être à ce moment que la situation infractionnelle se matérialise et quʼelle puisse être qualifiée de telle (dʼinfraction). Ce nʼest quʼau moment du jugement.

Lʼautre thèse attribue au jugement pénal quʼune valeur déclarative. Lʼinfraction est ici constituée dès que lʼacte est commis même si le juge ne lʼa pas encore

constaté. Au soutien de cette thèse, il est notamment avancé que le point de départ de la prescription de lʼaction publique est le jour de la commission de lʼinfraction, ce qui semble attester que les faits commis doivent dors et déjà être visés comme une situation infractionnelle. Dʼailleurs, il y a dès ce moment une première qualification des faits de la part du ministère publique en ce quʼil cherche à condamner au regard de la juridiction désignée, un délit ou un crime. Ce que dénonce le ministère public ce sont des faits quʼil souhaite comme une situation infractionnelle mais ça reste au juge dʼen décider.

Même en tenant pour acquis cette seconde thèse, la question du moment de lʼinfraction nʼest pas résolue pour autant. Prenons le cas de lʼinfraction continue : elle se caractérise par un comportement coupable qui se prolonge dans le temps. Exemple : le recel. Que se passe-t-il dans ce cas, si lʼinfraction commence sous lʼempire dʼune loi donnée et quʼelle se prolonge sous lʼempire dʼune loi nouvelle ? La réponse logique est la suivante : la situation infractionnelle étant définitivement constituée au moment où lʼaction coupable cesse, ce sera la loi nouvelle qui sʼappliquera. Il y a aussi lʼinfraction dʼhabitude : il sʼagit dʼune infraction qui ne se consomme que par la répétition dʼune opération matérielle unique qui prise isolément nʼest pas une infraction. Exemple : exercice illégal de la médecine. Donc, elle suppose lʼaccomplissement de plusieurs actes semblables sachant que le premier acte nʼest pas tenu comme un acte répréhensible. Que se passe-t-il si au moment du deuxième ou troisième acte (acte qui crée une habitude) une loi nouvelle est entrée en vigueur entre temps ? Là aussi, la logique veut que ce soit la loi nouvelle qui sʼapplique.

Au final, la thèse de Roubier a été remarquablement défendue mais il faut avouer quʼelle ne résiste pas à la logique lʼarticle 121-1 du Code pénal dont la rédaction parait bien plus donner raison aux partisans de la seconde théorie. Cet article dispose en effet, que « sont seuls punissables les faits constitutifs dʼune infraction, à la date où ils ont été commis ».

Par ailleurs, lʼétat du droit positif est moins clair que cela.

Paragraphe 2. Les solutions du droit positif

La distinction selon de savoir si la loi est plus sévère ou plus douce nʼest pas la summa divisio à faire, ce nʼest pas cette distinction qui irrigue le droit, mais cʼest la distinction entre :

A/ Lʼapplication des lois pénales de fond

Ces lois sont celles qui créent, modifient ou suppriment une infraction ou des peines qui en découlent. Il peut sʼagir aussi, du régime dʼexécution de la peine.

Dans le domaine de ces lois de fond, force est de constater que les lois non rétroactives côtoient les lois rétroactives. Cʼest tout spécialement dans ce domaine que les atteintes au principe sont justifiées par la moindre sévérité dʼune loi.

Les lois interprétatives : elles sont dʼapplication immédiate, et la loi de fond qui attrait au régime dʼexécution et dʼapplication des peines aussi.

1.La non rétroactivité des lois plus sévères, des lois interprétatives et des lois fixant le régime dʼexécution et dʼapplication des peines

Cette règle est formulée à lʼarticle 112-1 al 1et 2 du Code pénal et est la conséquence du principe de légalité. « Nul nʼest censé ignoré la loi » mais encore faut il comme lʼexpliquait Beccaria, que cette loi soit connue de lʼagent au moment où il sʼapprête à commettre ses méfaits afin quʼil puisse évaluer les conséquences de ses actes. La règle est aussi destinée à protéger le citoyen contre toute incrimination ou peine arbitraire et cʼest encore en souvenir de lʼarbitraire de la justice royale et de celle des Cours de Parlements que ce principe était réclamé par les révolutionnaires.

a. Les lois pénales plus douces

On parle dans ce cas de rétroactivité in mitius. A ce propos, lʼarticle 112-1 alinéa 3 dispose que « toutefois les dispositions nouvelles sʼappliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et nʼayant pas données lieu à une condamnation passée en force de chose jugée quand elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ».

A la lecture de ce texte, on comprend que les dispositions nouvelles doivent sʼappliquer à des situations infractionnelles déjà constituées. Il sʼagit donc clairement dʼune exception au principe de non rétroactivité. Il convient alors dʼanalyser, sachant cela, la définition de la loi pénale moins sévère, ses motifs, et son domaine dʼapplication.

o Quant à la notion de loi pénale moins sévère : il faut préciser sʼil doit sʼagir de textes, qui dans leur contenu, sont intégralement moins sévère, ou si cela peut aussi comprendre des textes dont certaines dispositions sont plus douces alors que dʼautres dispositions sont plus sévères. Appartiennent à la première catégorie [c'est-à-dire les textes qui sont dans leur contenu intégralement moins sévère], les lois qui suppriment une incriminations ou celles qui font disparaitre une circonstance aggravante ou celles qui définissent plus strictement les éléments constitutifs dʼune infraction. Pour exemple, on peut citer la loi du 10 juillet 2000 : elle a circonscrit (redélimité) les conditions du délit non intentionnel : lʼalinéa 4 de lʼarticle 121-3 implique désormais que « quand lʼimprudence ou la négligence nʼest que la cause indirecte du dommage, elle doit obéir à des conditions particulières ». Soit la faute reprochée doit consister en la violation manifestement délibérée dʼune obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi, soit la personne poursuivie doit avoir commis une faute caractérisée qui expose autrui à un risque dʼune particulière gravité ne pouvant être ignorer par lʼauteur de la faute. Cette loi sʼapplique aux faits antérieurement commis à sa promulgation. En effet, cʼest ce quʼa décidé la Cour de cassation : Crim., 12 décembre 2000. Est également moins sévère, une loi qui adoucit une peine.

Mais, le problème vient des lois nouvelles qui associent les dispositions plus sévères et moins sévères. La question sera alors de savoir si les dispositions du nouveau texte sont divisibles, c'est-à-dire si leur domaine dʼapplication est distinct. Dans ce cas, seules les dispositions les plus douces rétroagiront. Si en revanche, la loi nouvelle constitue un tout indivisible, dans ce cas, le caractère plus sévère ou plus doux sera parfois évalué au regard de la disposition principale ou bien le juge se prononcera au regard dʼune appréciation dʼensemble du texte. Le travail dʼinterprétation du juge sera alors essentiel.

o Quant aux motifs de la règle, il faut dʼabord rappeler que le principe révolutionnaire de la non rétroactivité est un principe dʼessence libérale dont le but est uniquement de protéger lʼindividu contre des lois pénales nouvelles plus rigoureuses que celles en vigueur au moment des faits. Ce principe ne doit donc pas se retourner contre les citoyens quand, à lʼinverse, ils peuvent tirer avantage de la loi nouvelle. De plus, On peut ajouter le fait que la règle est conforme à lʼintérêt de la société. Si la société a estimé par exemple, de supprimer lʼinfraction, pourquoi alors réprimer des faits antérieurs à son entrée en vigueur, on doit considérer quʼil nʼy a de toute façon plus de trouble social. Au final, la rétroactivité est plus le complètement que lʼexception du principe de non rétroactivité.

o Enfin, il faut sʼinterroger sur le domaine dʼapplication de la règle. Un principe : la rétroactivité de la loi pénale plus douce ne joue que si lʼinfraction est commise avant lʼentrée en vigueur de la loi et à condition que cette infraction nʼest pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée. Cʼest ce que rappelle la Cour de cassation, chambre criminelle, dans un arrêt du 16 février 1987 « en lʼabsence de dispositions contraires expresses, une loi nouvelle qui pour une ou des incriminations déterminées prévoit désormais des peines plus douces, sʼapplique aux faits commis avant son entrée en vigueur et non encore définitivement jugé ».

b. Les lois pénales interprétatives

Une loi interprétative est une loi dont le but est de préciser le contenu dʼune loi antérieure car celle-ci est jugée dʼambigüe. Son but nʼest certainement pas de créer une règle juridique ou de modifier une règle préexistante.

Parfois, le caractère interprétatif dʼune loi nʼest pas précisé. Ce sera alors au juge quʼil reviendra de juger ce caractère interprétatif ou pas. Lorsque le législateur dit quʼune loi est interprétative, ce nʼest pas toujours bien intentionné de sa part. Il faut se méfier parce que le propre des lois interprétatives est quʼelles sont rétroactives. Ce qui est parfaitement logique dans la mesure où elles ne prétendent pas de modifier le droit mais dʼen interpréter le sens. La loi interprétative sʼintègre à la loi dont elle précise le sens et elle prend effet au jour où elle EV. Le juge est ainsi assuré de bien interpréter le texte clarifié par la loi et ceci vaut bien sur pour les affaires en cours. Heureusement, la Cour de cassation sʼest arrogé le droit de censurer le législateur en refusant lʼapplication immédiate dʼune loi faussement interprétative. Cʼest particulièrement nécessaire en droit pénal car il y va du respect du principe de légalité.

c. Lʼapplication immédiate des lois fixant le régime dʼexécution et dʼapplication des peines

Généralement les lois de ce type sont regardées comme des lois de procédure et devraient à ce titre figurer comme des lois de forme. Le Code pénal se contente de dire que ces lois sont dʼapplication immédiate comme le sont les lois de forme, sous réserve que la loi nouvelle ne rende pas plus sévère la peine prononcée. Pourquoi alors les placer parmi les lois de fond ? Simplement parce que lʼarticle 112-2 troisièmement a voulu tirer les conséquences dʼune décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 1986 qui sʼétait prononcé sur lʼinstitution de la période de sûreté. Période durant laquelle le condamné à une période de réclusion ne peut bénéficier de mesures de libération conditionnelle ou de permissions de sortie. Le Conseil constitutionnel avait considéré que cette période était certes relative à lʼexécution de la peine, mais quʼelle est ordonnée

malgré tout dans la décision de condamnation. Par conséquent, en la prononçant, le juge va rendre la condamnation plus sévère. Est en revanche dʼapplication immédiate la loi qui supprime une incrimination sur le fondement de laquelle une condamnation a été prononcée à titre définitif. Selon lʼarticle 112-4, alinéa 2 du Code pénal, lʼabrogation de lʼincrimination emporte alors cessation de lʼexécution de la peine.

B/ Lʼapplication dans le temps des lois de forme

1. Le principe : lʼapplication immédiate

Les lois de forme doivent normalement sʼappliquer aux procédures en cours, à moins que cela désorganise la procédure. Les lois de forme recouvrent des normes aux objets variés. Il sʼagit des lois de compétence ou dʼorganisation judicaire, des lois de procédure pure ou relative à lʼexécution des peines ou encore des lois relatives à la prescription. Selon lʼarticle 112-2, les solutions sʼétablissent ainsi. Trois points :

* Les lois dʼorganisation judiciaire et de compétence sont immédiatement applicables tant quʼun jugement sur le fond nʼa pas été rendu en première instance.

* Les lois de procédure qui fixent les modalités des poursuites et les formes de la procédure sʼappliquaient également dès leur EV. Toutefois, les lois relatives aux voies de recours ne sʼappliquent quʼaux décisions rendues après leur EV, excepté les lois qui concernent la forme des recours qui restent dʼapplication immédiate.

* Les lois sur la prescription de lʼaction publique et la prescription des peines sont applicables immédiatement mais à deux conditions :

- La prescription ne doit pas être acquise. Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 3 novembre 1994. Une loi du 10 juillet 1989 avait fixé le point de départ de la prescription décennale, applicable à lʼaction publique en cas de crimes commis sur un mineur par un ascendant ayant autorité sur lui, à la date de la majorité des victimes. La Cour de cassation a rappelé alors que ce texte qui datait de 1989, ne permettait pas de poursuivre de tels crimes commis avant 1979 car les lois nouvelles relatives à la réouverture du délai de prescription sont sans effets sur les prescriptions déjà acquises lors de leur EV.

- Lʼapplication immédiate de la loi nouvelle ne doit pas avoir pour résultat dʼaggraver la situation de lʼauteur de lʼinfraction.

2. Lʼexception : la survis de la loi ancienne

La loi ancienne se maintient quand un jugement sur le fond a déjà été rendu à la date dʼENV de la loi nouvelle. On considère quʼil ne faut pas bouleverser lʼordonnancement dʼun procès déjà engagé. Sont visés ici, les règles dʼorganisation judiciaire et de compétence ou relatives aux voies de recours.

Titre 2 : lʼélément matériel

Pour être punissable, une infraction doit être matériellement constituée, c'est-à-dire quʼelle doit comporter un élément matériel. Cet élément consiste dans un fait de violence ou de ruse qui produit un résultat à la suite dʼun processus plus ou moins long. Ce dernier on lʼappelle lʼiter criminis (le chemin du crime). Pour les infractions intentionnelles, ce chemin se fait en deux étapes : la préparation puis la réalisation de lʼinfraction. Dʼoù la question de savoir à quel moment lʼinfraction est punissable ? Est-ce que les actes préparatoires suffisent ? Faut-il attendre que les malfaiteurs aient commis le braquage pour les arrêter ? La réponse à ces questions dépend de la détermination de la phase dʼexécution parce que le droit français, sauf exception, ne punit pas les actes préparatoires mais intervient soit à lʼissue de la phase dʼexécution (lʼinfraction est consommée), soit dans certains cas, lʼentrée de cette phase, quand lʼinfraction est tentée.

Section 1) Lʼinfraction consommée

Elle correspond à la réalisation irréversible de lʼacte prohibé. Pour la mettre en évidence, il convient de constater un comportement, un résultat et généralement un lien de causalité entre les deux.

Paragraphe 1. Le comportement

A. Les infractions de commission

La plupart des infractions supposent un fait positif qui consiste à commettre ou à perpétrer un acte interdit par la loi. La caractérisation de ce comportement relève du droit pénal spécial. Il va sʼen dire que le principe de légalité commande une exacte adéquation entre le fait et le droit. Il est cependant arrivé que la jurisprudence déforme les textes en punissant un comportement qui nʼétait pas prévu par le législateur. Par exemple : le texte de lʼarticle 227 -5 du Code pénal incrimine « le fait de refuser indument de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer ». Cʼest le délit de non-représentation dʼenfant. Or la Chambre criminelle a admis quʼun stratagème pouvait constituer lʼélément matériel de ce délit. En lʼespèce, à la demande de la mère dʼune fillette, la grand-mère avait téléphoné au père en lui faisant croire quʼelle était malade. Et ainsi, le père nʼa pas réclamé lʼenfant. Le résultat du stratagème est comparable à un refus. Tromper nʼest pas refuser. Mais cʼest quand même condamnable.

La jurisprudence refuse en principe de condamner pour commission lʼauteur dʼune abstention qui parvient au même résultat que sʼil avait agit. Cʼest la problématique des infractions de commission par omission. En France, ces comportements doivent demeurer impunis en lʼabsence dʼassimilation légale de lʼaction et de lʼomission. Ainsi, le meurtre est défini comme le fait de donner volontairement (lʼaction) la mort (le résultat). Il nʼest pas possible de punir sous cette qualification, celui qui, même volontairement, laisse courir son prochain : CA, Poitier, 20 novembre 1901, affaire Monnier. Affaire que lʼon appelle aussi lʼaffaire de la séquestrée de Poitier. En lʼespèce, la victime était une handicapée mentale qui avait été confiée à son frère mais celui-ci la laisser dépérir dans une pièce sans air et sans hygiène. Elle survécut et son frère fut poursuivi pour blessures volontaires. Malgré son attitude condamnable la CA lʼa relaxé car il nʼavait joué quʼun rôle passif. Il ne tombait pas sous le coup de la loi pénale. Il nʼest pas possible ici de raisonner par analogie pour assimiler lʼaction à lʼomission.

B. Infractions dʼomission

Le droit pénal punit lʼincompétence, il y a infraction dʼomission lorsque le législateur a incriminé une passivité coupable. Formellement le législateur interdit dʼomettre, de ne pas faire quelque chose mais en réalité il ne cherche moins à interdire quʼà prescrire cʼest à dire à imposer un comportement. Aussi on comprend que beaucoup de contravention soit des infractions dʼomission parce que le législateur peut imposer des devoirs de faire lorsquʼil sʼagit de veiller au bon ordre ou à la police de la vie sociale. En revanche sʼagissant des crimes et des délits qui ne sont pas des incriminations de police le législateur devrait être plus réservé. On constate cependant une multiplication des sanction correctionnelle voir criminelle contre des attitudes passives blâmables. ex : non assistance à personne en péril, article 223 -6 du code pénalex : délit de délaissement de personne vulnérable, ce délit devient un crime lorsquʼil a entrainé une mutilation, une infirmité ou la mort, article 223 -4ex : non révélation de crime aux autorités judiciaires et administratives ( ne vaut que pour les crimes particulièrement infamants )ex : non révélation de mauvais traitement ou de privation à mineur ou personne vulnérable

On retrouve surtout ce type dʼinfraction en droit pénal des affaires, ex : non révélation de certaines infractions au commissaire aux comptes. On trouve aussi des infractions dʼomission dans le droit du travail, ex : non déclaration de certains travailleurs. Il convient dʼajouter à ces cas ceux où le juge au mépris du principe de lʼégalité étend une qualification dʼaction à un geste dʼabstention. ex : abus de bien sociaux, le délit peut être aussi bien constitué par un dirigeant qui dilapiderait les fonds de la société que de celui qui négligerait de recouvrer une créance au profit de la société ou qui retiendrait des fonds. Enfin il faut relever des cas où la loi punie lʼaccomplissement dʼun résultat illicite en incriminant aussi bien lʼaction que lʼomission. Tel est le cas des infractions non intentionnelles, ainsi un homicide ou des coups et blessures involontaires peuvent avoir pour cause aussi bien une action quʼune omission ( négligence ). Il en va de même des infractions pour lesquelles le législateur ne précise pas la nature du comportement. ex : lʼabus de confiance est caractérisée par le fait de détourner un bien article 314-1 mais les moyens de cette interversion de possession ne sont pas précisés. De sorte que la jurisprudence considère quʼil peut sʼagir dʼune aliénation que dʼune absence de restitution du bien. Pour ces infractions lʼimportant est donc moins le mode de consommation que le résultat de lʼinfraction.

Paragraphe 2 : Le résultat

Toute infraction nʼest punissable que si elle comporte un résultat qui coïncide avec celui visé par le texte incriminateur. Ce résultat visé sʼappelle le résultat légal. Ce résultat est différent dʼune infraction à lʼautre selon que le législateur a fixé le seuil de lʼillicite plus ou moins loin sur le chemin du crime. Il peut tout dʼabord être effectif ou matériel cʼest à dire consister en une atteinte concrète à une valeur protégée on est alors en présence dʼune infraction matérielle. Mais il peut aussi être purement juridique et se confondre avec le comportement incriminé. Dans ce second cas le résultat consomme lʼinfraction indépendamment de lʼatteinte à la valeur protégée, on parlera dʼinfraction formelle.

Enfin le législateur souhaite parfois évite toutes atteintes et place lʼinterdit très en amont sur le chemin du crime en créant une infraction obstacle qui vise à prévenir la commission dʼinfraction matérielle.

A. Les infractions matériellesLes infractions matérielles sont celles qui supposes pour être constituées une atteinte effective à une valeur protégée par le législateur.ex : le meurtre, atteinte effective à la vie. Cette atteinte consiste toujours en une modification du monde extérieur et en une violation de lʼordre juridique. Ainsi une escroquerie suppose une remise procédant à des agissements de l'escroc et entraine une atteinte à la propriété privée ou à la liberté de la victime de disposer de ses biens. Lorsque le résultat matériel est fonction de la gravité de lʼatteinte il est question dʼinfraction de résultat ainsi les violences constituent selon la gravité du dommage corporel infligé soit un délit, soit un crime soit une contravention.

B. Les infractions formellesLes infractions formelles nʼincluent jamais une atteinte effective à la valeur protégée par le législateur. Le législateur incrimine ici un simple procédé. Lʼexemple type est lʼempoisonnement article 221-5 du code pénal. Cette infraction est matériellement consommée sitôt quʼil y a eu administration de substance de nature à donner la mort indépendamment du résultat que ces substances provoquent. De même la fabrication de fausse monnaie, le résultat légal suffit à déclencher la répression même si les pièces nʼont pas été mises en circulation. L'insubordination de témoin nʼa pas besoin non plus être suivis dʼeffet, le résultat tangible importe peu la violation de la règle légale suffit. La sanction frappe très tôt de sorte que lʼinfraction formelle apparait quelque fois comme la tentative de lʼinfraction matérielle incriminée de façon autonome. ex : un attentat. Tel est le cas de lʼempoisonnement par rapport au meurtre, la survenance de la mort est indifférente pour lʼempoisonnement alors quʼelle est indispensable au meurtre.

C. Les infractions obstaclesCe sont des comportements dangereux, incriminés très en amont sur le chemin du crime. Elles se résument à la création dʼun péril, ce sont des comportements qui sont incriminés pour faire obstacle à la commission dʼune infraction matérielle. Il sʼagira par exemple de la conduite en état dʼivresse, abandon dʼune arme dans un lieu public.... Ces infractions sont distinctes des infractions formelles car le lien de causalité avec le résultat est plus distant. On incrimine ici une simple éventualité, alors que pour les infractions formelles même si le résultat tangible nʼest pas exigé sa survenance est beaucoup plus probable. Il apparait en fait que la différence entre ces deux types dʼinfractions est moins une différence de nature quʼune différence de degré. Le fait dʼexposer autrui directement à un risque de mort est une infraction formelle.

Paragraphe 3 : Le lien de causalité

Lorsquʼune infraction procède dʼune action et suppose un résultat il est en principe nécessaire de démontrer une relation de cause à effet entre cette action et ce résultat. En bonne logique ce lien ne devrait exister que si le comportement de lʼauteur est la condition du résultat légal. Cʼest à dire si le comportement apparait indispensable à la production de ce résultat car toute causalité est une probabilité de résultat qui sʼest vérifiée. Pour la caractérisée et conclure à une culpabilité il convient en effet de se demander ce quʼil serait

advenu si le comportement nʼavait pas eu lieu. Toutefois il sʼagit dʼune probabilité particulière car elle est appréhendée de manière rétrospective à partir dʼun résultat ce qui lui confère le caractère dʼune certitude. La recherche du lien de causalité sʼimpose comme une nécessité mais elle nʼest pas toujours aisée car elle suppose de prendre partie sur la consistance de ce lien.

A. La nécessité du lien de causalitéA lʼexception des infractions dʼomission toute infraction nʼest matériellement constituée que si elle procède dʼune action causale. Cette exigence ressort de la plupart des textes pénaux par exemple lʼhomicide involontaire est définit comme le fait de causer la mort dʼautrui. Elle ressort également de la jurisprudence qui nʼadmet de condamnation quʼen cas de preuve dʼun lien de causalité certain. Par exemple, en cas dʼaccident mortel causé par un automobiliste qui nʼa pas de permis, le juge ne pourrait pas se contenter de relever que le conducteur nʼavait pas de permis. Ce fait nʼest pas en soit le fait causale du décès, il devra prouver une faute causale, la faute reprocher doit figurer dans lʼenchainement des évènements préalables au résultat. Un assouplissement de la règle se rencontre en matière dʼinfraction non intentionnelle grâce à la théorie des fautes conjuguées. Cette construction consiste à dire que tous les participants à une action commune dangereuse sont sensés avoir eu un rôle causal dans les dommages subis par la ou les victimes. La cour de cassation juge en effet dans ces hypothèses que tous les participants à une action commune dangereuse sont sensés avoir eu un rôle causal pour pouvoir être condamnés. Et les imprudences, les négligences, lʼincompétence imputable à plusieurs prévenus bien que distincts les une des autres peuvent par leur effet conjugué être la cause directe ou indirecte dʼun homicide involontaire et ces imprudences suffisent alors à fonder la responsabilité pénale de chacun des prévenus. Chambre criminelle,14 décembre 1967, n ° 326

Par exemple lorsque deux chasseurs tirent imprudemment dans une même direction et quʼune personne est atteinte par une seule cartouche la logique voudrait que seul lʼun des chasseurs soit responsable. Mais si la cartouche ne peut pas être attribuée la jurisprudence retiendra la culpabilité des deux pour leur participation commune à une activité dangereuse. Egalement en matière de complicité on constate que la jurisprudence prend des libertés avec lʼexigence dʼun lien de causalité. Alors quʼen principe il faudrait mettre en évidence un lien de causalité entre lʼactivité déployée par le complice et la réalisation de lʼinfraction par lʼauteur. Ce lien est si imprécis en droit positif quʼil cesse dʼêtre une condition de la responsabilité du complice.

B. La consistance du lien de causalitéPeut-on rattacher le résultat à une faute qui serait une cause lointaine ou minime ou faut-il retenir les causes proches et immédiates ? Un homme se promène avec un chien qui nʼest pas tenu en laisse, un enfant effraye le chien. Le chien traverse alors la rue pour éviter lʼenfant et un automobiliste qui roulait trop vite lʼévite brusquement. Il renverse un piéton qui traversait hors des clous, le piéton est amené à lʼhôpital et décède dʼune infection nosocomiale. Peut-on reprocher au propriétaire du chien un homicide involontaire ? Il y a trois théories : Théorie de lʼéquivalence des conditions, tout évènement intervenant dans la production du dommage est causal car si on en retire un seul ce dommage ne se serait pas produit. Théorie de la cause proche, cʼest lʼinverse ici on tient compte uniquement de lʼévènement qui précède immédiatement le résultat.

Théorie de la causalité adéquate, ici on retient lʼévènement qui conduit à la survenance du résultat et on écarte ceux qui ont seulement contribué par hasard. ( Dans lʼexemple on écarterait la responsabilité du maître du chien, de lʼenfant mais pas celle de lʼautomobiliste et de lʼhôpital ).

La jurisprudence nʼa jamais fait son choix entre ces théories en ce qui concerne le droit civil. En droit pénal dʼabord pour la théorie de lʼéquivalence des conditions, auparavant cette théorie était retenue en matière dʼinfraction par imprudence et notamment le cas concernait la responsabilité des maires. Ceux-ci sʼétaient vu reprocher de nombreux faits dommageables liés à des dysfonctionnements au sein de certains services municipaux alors même quʼils n'exerçaient quʼun pouvoir de contrôle sur ces services. La loi du 10 juillet 2000 sur les fautes non intentionnelles, en cas de causalité indirecte la loi exige que cette causalité soit qualifiée, caractérisée. Cʼest depuis cette loi que lʼon distingue la solution pénale de la solution civile. Pour ce qui est de la théorie de la causalité adéquate, on a un élément dans lʼarticle 123 alinéa - 4, cet article invite le juge pour les personnes physiques à apprécier différemment la faute suivant que la causalité entre le comportement fautif et le dommage est directe ou indirecte. La causalité directe nʼest pas définie par le législateur seule est décrite la figure de lʼauteur indirect. Il sʼagit dʼune personne qui a créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui nʼa pas pris les mesures permettant de lʼéviter. Et il faut alors dans ce cas une faute qualifiée, selon la jurisprudence lʼaction de lʼauteur doit être un paramètre déterminant dans la production du dommage. Et que le lien soit direct ou indirect il faut quʼil soit suffisamment évident.

Section 2 : Lʼinfraction tentée

La tentative est une entreprise criminelle ou délictuelle qui nʼatteint pas son résultat mais que le législateur dans certains cas puni comme une infraction consommée. Lʼarticle 121-4 du code pénal considère en effet comme auteur de lʼinfraction celui qui tente de commettre un crime ou dans les cas prévus par la loi un délit. Lʼassimilation de lʼauteur dʼune tentative à lʼauteur dʼune infraction consommée se justifie parce que celui qui tente de commettre une infraction présente la même dangerosité que celui qui la réalise. Selon lʼarticle 121-5 du code pénal la tentative est constituée dès lors, que manifestée par un commencement d'exécution, nʼa été suspendue ou manqué son effet quʼen raison de circonstance indépendante de la volonté de son auteur. Le texte distingue donc deux types de tentative punissable soumise aux même punition. Ou bien les actes dʼexécution nʼont pas été menés à terme par lʼagent, alors lʼaction tentée est suspendue ou bien les actes dʼexécution ont manqué leur effet dans ce cas lʼinfraction tentée est alors infructueuse.

Paragraphe I : La tentative suspendueUne infraction suspendue en cours dʼexécution est réprimée sʼil y a un commencement de lʼexécution dʼune part et dʼautre part une absence de désistement volontaire.

1. Le commencement de lʼexécutionCelui ci constitue la dernière phase du chemin du crime lequel comprend trois étapes : première étape, la résolution criminelle cette étape nʼest pas punissable au titre de la tentative car la seule pensée coupable non extériorisée nʼest pas un commencement dʼexécution. La deuxième étape est celle des actes préparatoires, ils ne sont pas punissables non plus. Certes ils sont extériorisés et appuyés par des actes mais ces actes demeures

équivoques. On ne peut pas déduire avec certitude une volonté dʼexécution. Ces actes préparatoires sont uniquement punissables lorsquʼils sont incriminés de manière autonome. Ex: le port dʼarme ou lʼassociation de malfaiteur. Ils peuvent également être punis sʼils constituent un cas de complicité.Enfin la dernière étape est celle de la réalisation ou de lʼexécution de lʼinfraction, dès que cette phase débute il y a commencement de lʼexécution. Toute la difficulté consiste à distinguer les actes préparatoires du commencement de lʼexécution. Les auteurs ont proposé différents critères pour effectuer cette distinction, certains ont insisté sur la matérialité du commencement de lʼexécution en considérant que celui-ci supposait soit lʼexécution dʼun élément de lʼinfraction soit au moins la réalisation dʼun acte univoque ( aucun doute ) et qui révèle le délit. Dʼautres auteurs ont insisté sur la psychologie de lʼagent, ils considèrent que le commencement de lʼexécution doit révéler la volonté criminelle irrévocable de lʼagent ou alors ce commencement dʼexécution doit au moins pouvoir révéler son pouvoir de nuisance. Cʼest une conception mixte qui prévaut, le commencement de lʼexécution consiste en un acte révélant sans équivoque la résolution arrêtée par lʼagent de réaliser lʼinfraction. Cʼest un acte qui montre que psychologiquement lʼagent est prêt à passer à lʼacte. Autrement dit le commencement de lʼexécution est un acte qui révèle chez son auteur le désir et le pouvoir dʼaller jusquʼau bout. Lʼagent a la maitrise des moyens dʼexécution et il a agit de telle sorte quʼil ne reviendra pas en arrière. La jurisprudence de son coté exprime la même idée en visant un acte qui a conséquence directe de consommer le crime, celui étant entré dans la période dʼexécution.

arrêt chambre criminelle 25 octobre 1962, bulletin criminelle 292

Néanmoins la preuve de cette résolution criminelle nʼest pas toujours facile, dans certains cas elle résultera de lʼaveu de lʼintéressé mais lorsque cette preuve ne résulte pas dʼaveux elle doit être déduite des circonstances de lʼinfraction et des faits rassemblés. Or dans ce domaine la jurisprudence a parfois tendance à adopter une conception extensive du commencement de lʼexécution.Par exemple il a été jugé quʼun faux médecin qui accueille dans son cabinet une femme pour lʼembaucher et qui lui demande de se déshabiller se rend coupable dʼune tentative dʼagression sexuelle alors quʼen soit cette seule circonstance ne permettait pas dʼétablir la volonté dʼagression. De même il a été jugé quʼune personne qui essaye en vain de louer les services dʼun pilote dʼhélicoptère susceptible de voler au dessus dʼune prison cʼétait rendu coupable de tentative de connivence dʼévasion alors que lʼacte était en soit équivoque. Dans ces cas les juges du fond se laissent influencer par des éléments liés à la personnalité des auteurs. Enfin en pratique la frontière entre lʼacte préparatoire et le commencement de lʼexécution est souvent très fine, par exemple en matière dʼescroquerie à lʼassurance.Un assuré procède à une mise en scène destinée à faire croire à lʼexistence dʼun sinistre pour toucher une indemnisation de la part de son assureur. Et bien la simple mise en scène ne suffit pas à constituer une tentative dʼescroquerie, en revanche il y a tentative dès que lʼassuré déclare le sinistre même sʼil nʼaccompagne pas cette déclaration dʼune demande dʼindemnisation.

2. Lʼabsence de désistement volontaire

Encore faut-il que le désistement arrive à tant pour échapper à la qualification de tentative. Lʼagent qui a franchit le seuil de la phase dʼexécution peut encore se désister et échapper à la répression tant que lʼinfraction nʼest pas consommée. En revanche après la consommation son attitude est celle dʼun repentis tardif sans effet exonératoire. Ainsi par exemple le fait pour lʼagent de tenter de réparer les conséquences de son acte ne sʼoppose pas à la constitution dʼune tentative. Ce facteur peut au mieux constituer une cause dʼatténuation ou de diminution de la peine. Il y a une distinction à faire entre les infraction matérielle et les infractions formelles. Pour les infractions matérielles il est plus facile de se désister contrairement aux infractions formelles. Sʼagissant du caractère volontaire du désistement, celui-ci est établis chaque fois que lʼagent à librement et spontanément renoncé à son projet criminel sans intervention dʼune cause extérieure. Lorsquʼune cause extérieure se mêle à une résolution personnelle de lʼagent de se désister il faudra apprécier quel a été la cause prépondérante. Ex : une personne qui projette de braquer un débit de tabac, elle est accostée par un ami qui parvient à la dissuader. Dans ce cas il a été jugé quʼaucune tentative nʼavait été suspendue.

chambre criminelle, 20 mars 1974, revue science criminelle de 1974

En revanche une personne qui abandonne un chariot devant le portique de sécurité parce quʼelle se sent épiée est coupable dʼune tentative infructueuse.

Paragraphe 2 : La tentative infructueuse

Elle se distingue de la tentative suspendue dans le sens que la totalité des actes dʼexécution ont été accomplis et donc on est vraiment certain que lʼinterruption est involontaire. Ici seul le résultat de lʼinfraction nʼa pas été atteint, soit en raison de la survenance dʼun obstacle, soit en raison dʼune impossibilité initiale de parvenir au résultat.

1. Lʼinfraction manquéeCorrespond à la situation de lʼagent qui a tout fait pour parvenir au résultat mais qui manque son but soit par maladresse soit à cause dʼune intervention extérieure. Pour les infractions matérielles cet acte est punissable au titre de la tentative infructueuse car lʼintention de lʼagent dʼaller jusquʼau bout ne peut être mise en doute. Lʼidée est que sans la survenance de lʼobstacle lʼinfraction aurait été consommée. Donc si la tentative est prévue lʼinfraction manquée sera punissable par la loi au titre de la tentative. Cette situation doit être distinguée de lʼinfraction impossible pour laquelle le résultat est dès lʼorigine objectivement hors dʼatteinte.

2. Lʼinfraction impossibleLʼinfraction impossible correspond au cas où le résultat est hors dʼatteinte soit parce que lʼinfraction manque dʼobjet ( tirer sur une personne déjà morte ) soit parce que lʼinfraction manque de moyen ( je tire mais lʼarme nʼest pas chargée). La jurisprudence a admis dans ces cas que la tentative est punissable. On a proposé de distinguer lʼimpossibilité de droit non répréhensible faute dʼélément de qualification et lʼimpossibilité de fait qui elle est punissable. Toutefois la cour de cassation se prononce toujours pour une répression généralisée de lʼinfraction impossible en appliquant les règles de la tentative sans distinction. Ainsi dans un arrêt Perdero 16 janvier 1986, la chambre criminelle a admis que des violences commises avec intention de donner la mort sur une personne pré-décédé constituait un commencement dʼexécution dʼhomicide volontaire. Cette décision est fâcheuse car elle revient à punir un acte qui nʼest pas punissable faute dʼune condition préalable.

Cela étant lorsque les moyens sont totalement inappropriés pour parvenir au résultat il nʼy a pas de répression. Ex : les moyens surnaturels.De même il nʼy a pas dʼinfraction punissable lorsque lʼinfraction nʼexiste que dans la tête de lʼagent, on parle dʼinfraction putative ( on croit commettre une infraction alors que ce nʼest pas le cas ).

Titre 4: lʼélément moralUn acte matériel qui nʼest pas soutenu par une volonté coupable nʼest pas pénalement répréhensible. Le droit pénal ne consiste pas seulement à protéger des valeurs mais il a également pour fonction de sanctionner des fautes ce qui nʼest pas le cas de la responsabilité civile. Ces fautes reposent toujours sur la volonté. Tout acte matériel qui répond à la définition légale de lʼinfraction nʼest punissable que sʼil a été réalisé par son auteur avec la volonté ou la conscience de violer la loi pénale, cʼest la mentalité criminelle ( mens rea ). Il nʼest pas question dʼimputé à un individu un acte sans vérifier préalablement que cet acte est sous tendu par une volonté ou une conscience délictuelle ou criminelle. La seule imputabilité matérielle ne suffit pas à caractériser la culpabilité. Néanmoins la mise en évidence de cette culpabilité est parfois difficile car elle relève du fort intérieur dʼoù lʼimportance de connaitre et de faire lʼinventaire des différentes formes de faute ainsi que les règles qui en gouvernent lʼappréciation par le juge.

Paragraphe I : Les formes de la fauteEn droit pénal la faute ou la culpabilité ( terme propre en droit pénal ) consiste à agir au mépris de lʼinterdit pénal. Or cette culpabilité est susceptible dʼune gradation suivant lʼintensité de la volonté ou de la conscience qui la sous tend. La faute peut tout dʼabord reposer sur une volonté orientée dans le but illicite dans ce cas lʼagent ( lʼauteur des faits incriminés ) à la volonté et la conscience du résultat illicite et on est donc en présence dʼune faute intentionnelle. Deuxième type de faute, la faute peut ensuite résider dans le fait de ne pas avoir fait preuve dʼune volonté suffisante ni dʼune prise de conscience suffisante pour éviter le résultat illicite. On parle dans ce cas de faute non-intentionnelle. Enfin lʼagent peut ne pas avoir eu la volonté du résultat mais pour autant il aurait du avoir la conscience de ce résultat ou même il a eu conscience de ce résultat. On est dans le cas dʼune personne qui est dans une situation intermédiaire, elle nʼa pas voulu faire mal mais vu les faits elle aurait du sʼattendre à ce résultat.

A. La faute intentionnelleAu terme de lʼarticle 121 - 3 il nʼy a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre. Que ce soit en matière criminelle ou en matière délictuelle il est ainsi nécessaire sauf texte contraire de prouver lʼintention coupable afin de pouvoir appliquer une qualification pénale sur les faits commis. Les faits en soi ne valent rien sans cette volonté coupable. Sʼagissant des contraventions il ressort des textes spéciaux que certaines contraventions sont intentionnelles et dʼautres non. Lʼintention est donc un élément moral commun au crime, au délit et en partie au contravention. Plus précisément il y a intention lorsque lʼagent à rechercher le résultat délictueux et quʼil en a eu conscience. Lʼintention en effet est classiquement définie comme une volonté tendue vers un but illicite. Cette intention doit cependant être distinguée des mobiles qui en principe sont inopérants.

1. La définition de lʼintention

Lʼintention consiste dans lʼaccomplissement délibéré de lʼacte matériel constitutif de lʼinfraction. Il sʼagit dʼune volonté tendue vers le résultat illégal de lʼinfraction, elle consiste à agir avec la conscience et la volonté du résultat de lʼinfraction. Lʼintention consiste dans la volonté de commettre lʼinfraction telle quʼelle est déterminée par la loi. Cette intention est une volonté en mouvement qui ne se confond pas avec la volonté elle même. On la désigne par la qualification de dol en opérant ici une distinction entre le dol général et le dol spécial.

a. Le dol généralLe dol général se rencontre dans toutes les infractions intentionnelles, il sʼagit de lʼélément moral minimal, il est caractérisé ce dol quelque soit le mobile qui a conduit lʼagent a réalisé les gestes incriminés. Il nʼest donc pas nécessaire pour le prouver de démontrer que lʼesprit de lʼagent est particulièrement malveillant ou même quʼil ait eu une volonté de nuire. Il sʼagit simplement de la simple intention de violer la loi. Cʼest une intention qui doit être prouvée, cʼest à dire que lʼon doit montrer la volonté et la conscience du résultat. Lʼagent veut accomplir lʼacte qui est interdit, cʼest ce qui doit être prouvé.

b. Le dol spécialA cette exigence de dol général le législateur peut ajouter une intention plus affinée qui est alors le dol spécial, ce dol spécial est propre à chaque infraction. Exemple: pour le meurtre le dol spécial cʼest lʼintention de tuer. Pour les coups et blessures volontaires, il faut lʼintention de blesser.

2. Le mobileCʼest la raison qui pousse lʼauteur à commettre une infraction, il peut sʼagir de haine, de dépit, de cupidité, de jalousie.... La loi étant générale et abstraite les mobiles sont en général indifférents. Ces mobiles en principe ne joue aucun rôle dans lʼopération de qualification, ni comme élément constitutif ni en principe comme fait justificatif. Ainsi peut importe que lʼon commette une infraction pour une noble cause. De même lʼinfraction pour rire ( jocandi causa ) nʼen nʼest pas moins punissable, cʼest ce quʼa jugé le 21 octobre 1969 la cour de cassation. Il sʼagissait dʼun groupe dʼouvrier dans une usine et pour faire une farce ils ont introduit un tuyaux dans son derrière le blessant gravement. Cependant l'inopérance du mobile est à nuancer comme pour la légitime défense, il est aussi pris en considération par la loi soit pour préciser lʼélément intentionnelle soit pour aggraver la répression. Dans le premier cas le mobile servira à préciser le dol spécial, ici le mobile est pris en compte par le législateur lorsquʼun but déterminé est érigé par le législateur en élément intentionnel.Par exemple pour abus de biens sociaux le dirigeant doit avoir commis un acte abusif quʼil savait contraire au bien de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé. De même lʼinfraction de lʼorganisation de son insolvabilité suppose lʼintention de se rendre insolvable pour se soustraire à lʼexécution dʼun jugement. Concernant le dol aggravé ( pour aggraver la répression ) certains mobiles sont des facteurs dʼaggravation de la peine, par exemple lʼacte de terrorisme, le racisme ou lʼhomophobie.

B. La faute non intentionnelleCʼest le résultat dʼune volonté qui est mal maîtrisée, cʼest à dire que lʼauteur à bien voulu son geste mais il nʼa eu ni la volonté ni la conscience de ses conséquences. La faute dʼimprudence ne se rencontre quʼen présence dʼun résultat dommageable et uniquement

en matière de délit quand la loi le prévoit. Ou en matière de contravention. En revanche il nʼexiste plus de crime non intentionnelle.

1. Les fautes simplesLa faute simple peut être retenue lorsque la loi le prévoit à lʼencontre des personnes physiques qui ont causé directement un dommage. Cela peut être une faute dʼimprudence, de négligence, dʼincompétence.

2. Les fautes qualifiéesCorrespondent à des marques particulières dʼindiscipline, correspondent à des comportements qui sont à la limite de l'insouciance. Ces fautes sont les seules qui peuvent être recherchées pour les personnes physiques qui nʼont pas causé directement le dommage mais qui ont contribué à créer la situation qui a permis la réalisation de ce dommage. Ainsi par exemple la loi du 10 juillet 2000 exige la violation manifestement délibérée dʼune obligation particulière de prudence ou de sécurité par la loi ou par le règlement et la faute caractérisée qui expose autrui à un risque dʼune particulière gravité et que son auteur ne pouvait ignorer.

C. Les fautes de nature intermédiaireEntre lʼattitude de celui qui a voulu le résultat et lʼattitude de celui qui nʼa pas voulu ce résultat mais qui fait preuve de négligence plusieurs attitudes psychologiques peuvent être observées par lʼagent. Ces attitudes se retrouvent lorsque le résultat pénal non voulu à pu malgré tout être conçu par lʼagent pénal. Quatre catégories de dol peuvent être visées.

1. Le dol indéterminéIl y a des cas où lʼagent commet volontairement un acte sans se soucier du résultat alors quʼun tel résultat était abstraitement prévisible. En principe lʼauteur doit répondre des conséquences prévisible de ses actes, on dit alors que le dol indéterminé est équivalent au dol général. Exemple : celui qui tire volontairement sur un groupe de personne dans le noir est un meurtrier ici cʼest la survenance du résultat qui est indéterminé mais pas lʼintention. Lʼindétermination peut porter sur la gravité du résultat.

2. Le dol dépasséLʼauteur a créé une situation qui nʼest celle quʼil avait prévu et qui porte atteinte à un intérêt différent de celui quʼil croyait lésé. Ici lʼauteur est dépassé par les évènements, lʼinfraction est praeter intentionnelle. En principe lʼinfraction commise étant dʼune autre nature que celle qui était prévue lʼagent doit en répondre sur un autre fondement.Par exemple si à la suite de violence une atteinte à la vie se produit lʼagent devra répondre de violence ayant entrainée la mort sans intention de la donner. En dehors dʼun tel cas prévu par la loi, on ne devrait pas pouvoir retenir à lʼencontre de lʼauteur la qualification pénale qui correspond à lʼinfraction quʼil nʼa pas voulu. Tout au plus on doit résonner sur une qualification non intentionnelle car le résultat nʼétait pas recherché.

3. Le dol éventuelCorrespond à la situation où lʼagent qui viole délibérément une norme de prudence a prévu les suites dommageables possibles de ses actes en se moquant du résultat. Lʼagent ici prend des risques délictueux et manifeste une indifférence coupable à lʼégard dʼautrui.

Exemple : lʼautomobiliste qui double au sommet dʼune cote sans visibilité et cause la mort dʼun conducteur dʼun autre véhicule. Il savait quʼil pouvait se retrouver face à un véhicule mais il a quand même tenté. On sʼest longtemps demandé ici si on devait qualifier lʼinfraction dʼhomicide volontaire mais la jurisprudence ne lʼa pas fait car il reste quʼon a pas voulu le résultat. Mais le législateur a aussi fini par isoler la dol éventuel en créant la faute de mise en danger délibérée de la personne dʼautrui, article 121-3 alinéa 2 du code pénal qui dispose que lorsque la loi le prévoit il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne dʼautrui.

4. Lʼimprudence conscienteLʼimprudence consciente correspond à lʼétat dʼesprit de celui qui commet délibérément une imprudence sans souhaiter ses conséquences dommageables et qui espère quʼelles ne se produiront pas. Cʼest la différence avec le dol éventuel lequel requière de lʼindifférence pour autrui. Il sʼagit malgré tout dʼune faute aggravée et le législateur en a dʼailleurs fait une cause dʼaggravation dʼatteinte volontaire à la vie. La loi du 10 juillet 2000 a brouillé les distinctions en créant la faute caractérisée et la faute délibérée.

Paragraphe II : Lʼappréciation de la fauteLe juge est parfois dispensé de toute appréciation lorsque la faute est dite matérielle dans ce cas la faute est incontestable. En revanche dans les autres cas les fautes sont toujours contestables et le juge les appréciera en fonction des différents éléments de contestation.

A.La faute incontestablePour la plupart des contraventions la faute est présumée de façon irréfragable, à partir de la seule constitution matérielle de lʼinfraction. Dès lors que la preuve matérielle est faite le juge est alors dispensé dʼétablir lʼexistence de lʼélément moral. Cʼest pourquoi on parle de faute matérielle ou de faute contraventionnelle. Dans ces cas lʼargumentation tirée de la bonne foi ou de lʼaccomplissement de diligence normale nʼest pas de nature à faire disparaitre la contravention. Tout au plus lʼimputabilité doit être écartée lorsque lʼagent était dépourvu de discernement ou de libre arbitre au moment des faits.

B. Les fautes contestablesLe juge sera invité a recherche quel était concrètement lʼétat dʼesprit de lʼagent au moment de lʼinfraction. En fonction des allégations de lʼagent cette appréciation en suffira pas toujours, le juge devra alors comparer lʼattitude de lʼagent avec le comportement quʼaurait eu dans les mêmes circonstances un modèle abstrait pourvu des mêmes compétences et des mêmes qualités. Cette technique de la double appréciation sʼobserve pour les infractions intentionnelles lorsque lʼagent essaye de démontrer sa bonne foi en alléguant quʼil nʼa pas eu ou quʼil nʼa pas pu avoir conscience du caractère illégal de son geste et cela peut être pour deux raisons :

-erreur de fait -( vaut pour les infractions non intentionnelles ) lorsque lʼagent conteste le

reproche dʼabsence de diligence normale.

1. Lʼerreur de fait Il nʼy a pas dʼintention en présence dʼune erreur de fait car cette erreur empêche lʼagent dʼavoir une exacte représentation de la réalité. Lʼagent se trompe sur la situation dans laquelle il se trouve ou alors il se trompe sur les conséquences de son geste. Cette méprise constitue une cause de non culpabilité qui en principe fait obstacle à la

qualification du fait. En ce sens lʼerreur de fait doit être distinguée de lʼerreur de droit, lʼerreur de droit qui sous certaines conditions est une cause de non imputabilité. En effet, lʼagent qui est victime dʼune erreur de droit nʼa pas conscience de violer la loi pénale cependant il a bien lʼintention de réaliser le fait. On peut donc qualifier lʼacte dʼinfraction tout au plus cet acte nʼest-il pas juridiquement imputable à son auteur.Par exemple parce que lʼauteur nʼa plus toute sa tête.Pour sʼen tenir à lʼerreur de fait, celle-ci ne sʼoppose à la culpabilité quʼà deux conditions cumulatives :

-elle doit porter sur un élément déterminant de la qualification de lʼinfraction-elle doit être inévitable

En premier lieu lʼerreur de fait ne peut supprimer lʼintention que si lʼagent sʼest trompé sur un élément déterminant de la qualification, cʼest à dire que sa représentation de lʼacte de ses conditions et du résultat ne correspond pas à la description de lʼacte réprimé par les textes.Par exemple doit être relaxé du chef de vol celui qui se croyait par erreur propriétaire car lʼinfraction ne se conçoit quʼavec lʼintention de soustraire la chose dʼautrui. De même il a été jugé que ne pouvait être poursuivi pour omission de porter secours à une personne en danger le passant qui à continué sa route sans secourir une personne mourante parce quʼil croyait que cʼétait un ivrogne. A lʼinverse, lorsque lʼerreur porte sur un élément non déterminant de la qualification cette erreur est alors inopérante. Par exemple, lʼerreur de coup ne supprime pas la faute parce quʼelle nʼempêche pas le dol. Il en est ainsi de lʼerreur sur la victime en matière dʼatteinte à lʼintégrité physique ou à la vie dʼautrui. On reste un meurtrier même si on sʼest trompé de cible. En second lieu lʼerreur doit être inévitable pour être excusable, ce caractère excusable sera recherché in concreto par le juge qui tiendra compte de lʼintelligence et de lʼétat psychique et physique de lʼagent au moment des faits. Le juge doit se demander ce quʼaurait fait une personne pourvue des mêmes qualités et des compétences de lʼagent. De ce point de vue lʼerreur inévitable doit être une erreur vraisemblable, or il y a des domaines où lʼerreur est rarement vraisemblable simplement parce que la raison commande de douter de la bonne foi des prévenus. Il en est ainsi en matière de moeurs, les juges ne devraient admettre que très exceptionnellement lʼerreur sur lʼâge de la victime ou lʼerreur sur la réalité du consentement. Par exemple, a été poursuivi pour viol un individu qui avait imposé des relations sexuelles à une hôtesse de bar bien quʼen lʼespèce elle ait eu un comportement équivoque en acceptant de le suivre dans son appartement.Chambre criminelle, 4 mai 1993De même il a été jugé que le fait pour une autostoppeuse de se laisser embrasser nʼimpliquait pas de sa part un consentement indiscutable aux relations sexuelles que le conducteur du véhicule lui a imposé. Il aurait fallut que la victime ait eu une attitude particulièrement équivoque pour que lʼerreur de lʼagent soit plausible.Lorsque les conditions de lʼerreur de fait sont réunis il peut arriver que celles-ci ne soient pas totalement disculpantes, lʼerreur peut parfois entrainer une disqualification de lʼerreur intentionnelle en erreur dʼimprudence.

2. Les fautes non intentionnellesEn présence dʼune faute non intentionnelle lʼagent ne peut pas a priori espérer lʼindulgence en plaidant lʼerreur de fait parce que lʼerreur contribue au contraire à justifier sa culpabilité. En effet, lʼerreur ici révèle la négligence. Il est vrai quʼen jurisprudence lʼerreur a pu être admise sous la forme dʼune erreur invincible, une erreur quʼaurait commis nʼimporte quel homme avisé dans les mêmes circonstances. Ainsi par exemple a été relaxé du chef dʼhomicide par imprudence un automobiliste circulant de nuit qui malgré

les appels de phare nʼa pas pu les interpréter et sʼest aperçu trop tard quʼil y avait un corps allongé sur la route. Depuis une loi du 13 mai 1996 ce détour par lʼerreur nʼest plus nécessaire car il suffit que lʼagent dʼalléger que contrairement à ce quʼon lui reproche il a bien accomplis les diligences normales compte tenu de la nature de ses missions, de ses fonctions, de ses compétences et pouvoirs. Le juge peut donc apprécier la faute dʼimprudence par comparaison avec lʼattitude dʼun individu raisonnable doté des mêmes prérogatives et placé dans les mêmes circonstances. A ce stade lʼerreur inévitable nʼest quʼun élément dʼappréciation de lʼimprudence qui permet éventuellement de conclure à lʼaccomplissement de diligence normale.

Titre 4 : Lʼélément injusteUn fait incriminé nʼest susceptible dʼêtre qualifié dʼinfraction que sʼil est injuste. On parle aussi dʼabsence dʼélément justificatif. Or il est possible de présenter lʼélément injuste également avec un contenu positif, on peut avancer ainsi que lʼinfraction nʼest constituée que si le fait incriminé porte atteinte à un intérêt protégé. Cette présentation théorique est rarement suivie mais elle correspond pourtant à la réalité. En effet, lʼagent peut toujours contester le caractère illicite de son geste en démontrant soit que lʼintérêt protégé ne pas été lésé soit que son geste était justifié par la sauvegarde dʼun intérêt supérieur, ça sera alors dans ce cas un fait justificatif. En dʼautres termes la qualification de lʼinfraction implique toujours de vérifier la lésion de lʼintérêt protégé et de se livrer à lʼévaluation de lʼintérêt protégé.

Section I : La lésion de lʼintérêt protégéEn principe le juge nʼa pas a rechercher si lʼintérêt protégé par le législateur a été lésé. En effet, dès lors que le fait légalement décrit est matériellement et moralement constitué il est alors présumé illicite. Néanmoins cette présomption peut être renversée par un prévenu ou par un accusé qui démontrerait lʼabsence de lésion de lʼintérêt protégé. Cette démonstration est en effet possible dans deux cas de figure :

-lorsque la victime a autorisé le geste de lʼauteur, ce qui supprime la lésion. -lorsque le législateur a considéré quʼen raison des circonstances de lʼinfraction

lʼintérêt motivant lʼincrimination nʼétait pas digne de protection et quʼil a préféré une immunité pénale.

Paragraphe I : Le consentement de la victime Le consentement de la victime est en principe inefficace en droit pénal français parce que le droit pénal est dʼordre public et protège lʼintérêt général. Un particulier ne saurait autoriser la réalisation dʼune infraction contre lui même car il ne peut permettre la lésion dʼun intérêt qui le dépasse. La doctrine lʼaffirme constamment en avançant que le consentement de la victime nʼest pas un fait justificatif. Ce principe connait cependant des atténuations chaque fois que lʼincrimination protège en priorité la liberté dʼune personne dʼexercer ou de ne pas exercer un droit ou une faculté, cʼest à dire chaque fois que lʼincrimination protège en particulier ce que lʼon appelle un intérêt disponible. Arrêt de la cour européenne des droits de lʼhomme, 17 février 2005 : sʼagissant de lʼatteinte à lʼintégrité physique,ʼʼ ce droit découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion dʼautonomie personnelleʼʼ. Cette solution revient à dire quʼen lʼespèce la cour européenne des droits de lʼhomme admettait comme licite le consentement à la violence contre soi même. ex : relation sexuelle violente, tatoueurLe consentement exclu la lésion chaque fois que lʼincrimination protège un intérêt disponible comme la propriété par exemple ou lʼhonneur, la liberté dʼaller et venir ou la liberté sexuelle. Ce consentement exclu la lésion car en lʼexprimant la victime ne fait

quʼexercer sa faculté de disposition. Il en est ainsi des infractions qui supposent un défaut de consentement, exemple le vol, la violation de domicile, lʼatteinte à la vie privée ou encore le viol. La solution sʼexprime dans tout ces cas par lʼabsence dʼélément matériel de lʼinfraction, il nʼy a pas eu dʼaction contre le gré de la victime.

Paragraphe II : Les conditions du consentement Le consentement de la victime exclu la lésion a quatre conditions : - Il doit être prouvé, il existe à cet égard des présomptions légales de consentement suivant lesquelles on présume que la victime a consenti à subir les actes. Par exemple depuis la loi du 4 avril 2006 cʼest le cas en matière de viol ou dʼagression sexuelle entre époux. Le consentement des époux aux actes sexuels est présumé, mais il sʼagit dʼune présomption simple.- Le consentement doit être antérieur à lʼinfraction, sʼil était postérieur il sʼagirait dʼun ʻʼpardonʼʼ. Le pardon est inopérant. En matière dʼatteinte à la vie privée il ne peut y avoir de poursuite que sʼil y a dépôt de plainte.- Le consentement doit émaner dʼune personne capable de comprendre la portée de lʼaccord quʼelle donne et éventuellement cette personne doit être titulaire du pouvoir de donner son consentement. ex : détournement de mineur. Chambre criminelle 27 février 1996- Le consentement doit être libre et il doit être donné en connaissance de cause. Ainsi par exemple le consentement exclu le vol que sʼil porte sur le transfère de possession. Ainsi lorsquʼune personne remet une chose à un tiers sous condition tacite de restitution immédiate si la personne qui reçoit la chose sʼen empare et ne la restitue pas dans ce cas il y a vol car la victime nʼavait pas manifesté son intention de se dessaisir définitivement de la chose. arrêt 15 mai 1903

Section II : Les faits justificatifsUn fait qui est normalement puni par la loi doit être considéré comme licite lorsquʼil consiste dans lʼexercice dʼun droit ou lʼaccomplissement dʼun devoir cʼest à dire lorsquʼil est motivé par un intérêt légitime que le juge répressif dans les circonstances de lʼespèce et suivant des critères légaux estime supérieurs à celui qui protège lʼincrimination.Exemple, se défendre parce quʼon est agressé.Le juge devra mettre ici en balance les intérêts en présence. Les faits justificatifs doivent être présentés comme des causes objectives dʼirresponsabilité parce quʼils font obstacle à la qualification de lʼinfraction.Certains faits justificatifs participent dʼun devoir, ainsi la loi, le règlement ou lʼautorité légitime peuvent commander dʼagir ou de sʼabstenir quitte à commettre une infraction. Cette infraction dans ce cas là nʼest pas injuste parce quʼon ne peut pas reprocher à lʼagent dʼavoir accompli son devoir. Dʼautre part dʼautres faits justificatifs participent de lʼexercice dʼun droit, le système juridique autorise la réalisation dʼune infraction au nom dʼun intérêt légitime. Lʼincrimination reçoit donc ici une exception puisque ce qui est généralement interdit est ici permis par exception. Il sʼagit bien sur de la légitime défense mais aussi de lʼétat de nécessité. Il y a en fait, quatre faits justificatifs généraux, les deux premiers sont à lʼarticle 122-4, lʼordre ou lʼautorisation de la loi ou du règlement, le deuxième cʼest le commandement de lʼautorité légitime, le troisième est la légitime défense, et le dernier à lʼarticle 122-7 il sʼagit de lʼétat de nécessité.

1. Lʼordre ou lʼautorisation de la loi ou du règlementSelon lʼarticle 122-4 ʻʼ nʼest pas pénalement responsable la personne qui accomplis un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou règlementairesʼʼ. Derrière la formule nʼest pas pénalement responsable il faut comprendre quʼil nʼy a en fait pas dʼinfraction. Il y aurait là une contradiction du législateur dʼordonner ce qui se trouve être une infraction. Par exemple lʼagent infiltré qui dans le cadre de sa mission réalise un transport de stupéfiant ne commet pas une infraction car il est couvert par le code de procédure pénale. De même le médecin qui a lʼobligation de déclarer aux autorités sanitaires les maladies vénériennes ne viole pas le secret médical. Par lʼexpression ordre ou autorisation de la loi ou du règlement il faut entendre la loi au sens matériel du terme, une norme écrite peu important quʼelle soit dʼorigine pénale ou civile. Exemple dʼun texte dʼorigine pénal : lʼobligation de porter secours à personne en péril. Il convient seulement faire attention à la hiérarchie des normes, il faut un texte de valeur équivalente ou supérieure. On peut juste parfois admettre une autorisation coutumière comme cʼest le cas lorsque la loi pénale y renvoi expressément. Plus modernes sont les pratiques tolérées comme les tatouages ou les perçings, à cet égard il y a une tolérance du corps social qui est généralement appuyé par un texte particulier. Dʼune manière plus générale, la justification nʼaura lieu que si toutes les conditions dʼapplication de la norme justificative sont réunies, y compris lorsque ces conditions découlent de principes plus généraux.Ainsi une intervention médicale ne sera justifiée que si elle est le fait dʼun médecin qui respect le consentement de la personne et se conforme aux règles de lʼart. La nature et la gravité du fait justifié sont indifférentes mais le juge doit tout de même en pratique opérer un contrôle de proportionnalité en mettant en balance les intérêts en présence. Ainsi la cour de cassation a jugé quʼil appartenait au juge répressif de rechercher si lʼusage de son arme par le gendarme était absolument nécessaire en fonction des circonstances.Chambre criminelle, 18 février 2003, bulletin criminel n° 41La cour de cassation a ainsi refusé la justification de lʼacte dʼun policier qui avait en lʼespèce exercé des violences contre un individu à lʼoccasion dʼun contrôle dʼidentité alors que cet individu ne se rebellait pas mais ne faisait que protester verbalement. Chambre criminelle, 19 octobre 1994

2. Le commandement de lʼautorité légitimeSelon lʼarticle 122-4 alinéa 2, nʼest pas responsable la personne qui accomplis un acte commandé par lʼautorité légitime sauf si cet acte est manifestement illégal. De fait justificatif se rencontre dans les relations entre les titulaires de lʼautorité publique et les personnes tenues de sʼy soumettre. Ce fait justificatif complète lʼordre de la loi dans la mesure où la plupart du temps lʼordre de lʼautorité légitime est donné dans un cadre légal ou règlementaire. Par exemple cʼest le cas des agents de fourrière qui reçoivent lʼordre des autorités de police dʼenlever les véhicules mal garés. Lʼautorité légitime est toujours une autorité publique, une autorité publique qui dispose dʼun pouvoir de commandement. Ceci étant cette autorité doit être également légitime et à cet égard pendant le procès de Nuremberg les officiers nazis avaient en vain évoqué ce fait justificatif.Est-ce que le subordonné va obéir à tous les ordres ou va t-il refusé dʼobéir aux ordres quʼil juge illégaux ?Deux thèses ont été défendues :Théorie de lʼobéissance passive, le subordonné doit toujours obéir sous peine dʼêtre sanctionné et en contre partie il sera toujours justifié pour les infractions commises.

Théorie des ballonettes intelligentes, le subordonné peut refuser dʼexécuter un ordre qui lui paraît illégal sans risque de sanction. Le code pénal actuel prévoit que seul lʼordre manifestement illégal exclu la justification, ainsi dans une affaire un agent administratif avait réalisé un faux sur lʼordre du maire et dans cette affaire il nʼavait pas convaincu les juges car il nʼétait pas tenu à une obéissance inconditionnelle et quʼil avait bien du se rendre compte du caractère manifestement illégal de lʼordre du maire.chambre criminelle, 25 février 1998A lʼinverse le directeur dʼune publication qui publie la condamnation disciplinaire dʼun médecin alors quʼelle nʼétait pas définitive et qui agissait sur lʼordre de la caisse de la sécurité sociale. Il ne pouvait pas être accusé de diffamation car cʼest la caisse de sécurité sociale qui avait donné lʼordre.17 octobre 1995

3. La légitime défenseSelon lʼarticle 122-5 alinéa 1 du code pénal nʼest pas pénalement responsable la personne qui devant une atteinte injustifiée envers elle même ou autrui accompli dans le même temps un acte commandé par la nécessité de la légitime défense dʼelle même ou dʼautrui sauf sʼil y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de lʼatteinte. Lʼalinéa 2 ajoute nʼest pas pénalement responsable la personne qui pour interrompre lʼexécution dʼun délit ou dʼun crime contre un bien accomplis un acte de défense autre quʼun homicide volontaire lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens sont proportionnés. Cʼest un acte de police privée contre une agression injuste que légitime cet article.Par nature la légitime défense conduit donc à la réalisation dʼun acte illicite, cʼest pourquoi la légitime défense nʼest admise que dans certaines situations et selon des conditions strictes. La situation de légitime défense est caractérisée par la présence dʼune atteinte injustifiée contre soi même ou autrui ou dʼun crime ou dʼun délit contre un bien. Lʼatteinte dirigée contre une personne nʼest pas forcément une infraction, il doit sʼagir dʼune atteinte injustifiée ainsi il a été admis quʼune mère qui avait donné une claque à son fils était justifiée par le fait quʼelle voulait en lʼespèce lʼempêché de céder au dévergondage dʼune jeune fille. Lʼagression est tout du moins vraisemblable lorsque toute autre personne dans la même situation se sentirais agressée. Sinon on dit que la légitime défense est putative. Lʼacte de défense doit quant à lui être accomplis concomitamment à lʼatteinte. Ainsi une personne agressée qui va ensuite chercher un fusil pour faire feu plus tard dans ce cas non seulement lʼacte nʼest plus immédiat de plus lʼacte nʼest plus nécessaire. Lʼacte nʼest pas légitime il sʼagit dʼune vengeance. En revanche la possibilité de fuir nʼest pas incompatible avec la légitime défense car il vaut mieux parfois affronter le danger que de se mettre dans une situation qui pourrait aggraver les choses. Cʼest une question de fait souverainement appréciable par les juges du fond. Lʼacte doit en outre être proportionnel à la gravité de lʼatteinte, mais cela est apprécier in concreto et on excuse plus facilement une personne faible de réagir avec excès quʼun homme pratiquant un art martial par exemple. Cependant il nʼy a pas de critère pré-établis ainsi il a été par exemple jugé disproportionné dans une affaire où une femme était agressée par un homme ivre et de forte corpulence quʼelle lui porte un coup de talon aiguille dans lʼoeil. Chambre criminelle, 6 décembre 1995En fait, la question de la proportionnalité est souvent liée à la nature de lʼintérêt en péril et cʼest particulièrement le cas lorsque lʼacte de défense concerne la sauvegarde de bien.Affaire de 1978 ( explosif pour protéger des biens ... )Lʼacte de défense dʼune personne ne doit pas dépasser la mesure de lʼatteinte mais le juge dispose dʼune certaine marge dʼappréciation puisque le texte dispose uniquement

que lʼacte est justifié sauf sʼil y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de lʼatteinte. En revanche pour la légitime défense des biens le texte dispose que la riposte doit être strictement nécessaire au but poursuivie dès lors que les moyens sont proportionnés, cela exclu lʼhomicide volontaire. Surtout la cour de cassation dans un arrêt du 16 février 1967 Couzinet a jugé que la légitime défense est incompatible avec le caractère involontaire de lʼinfraction. Lorsque le résultat nʼest pas voulu on ne peut pas invoquer la légitime défense. cette jurisprudence est critiquée car elle risque de conduire des prévenus de violence ou dʼhomicide involontaire à plaider le caractère volontaire de leur geste pour bénéficier de la légitime défense. En outre le texte impose seulement de vérifier la proportionnalité des moyens employés et non le résultat. En cas de légitime défense des biens seul lʼhomicide volontaire est exclu ce qui a contrario devrait permettre lʼhomicide involontaire. Enfin comme tout fait justificatif il incombe en principe à la personne poursuivie dʼapporter la preuve de légitime défense pour faire tomber la présomption dʼillicétié qui sʼattache à la constitution matérielle de lʼinfraction. Toutefois lʼarticle 122-6 du code pénal prévoit deux cas de légitime défense présumée, le premier concerne lʼinfraction commise de nuit en repoussant lʼentré par effraction ou par violence ou par ruse dans un lieu habité. Le second couvre lʼinfraction réalisée pour agir contre les auteurs de vol ou de pillage avec violence, dans ces hypothèses il suffit de prouver pour le prévenu de prouver les circonstances qui étaient visées par le texte. Mais la présomption étant simple le ministère public pourra prouver quʼil nʼy a pas eu de légitime défense soit parce quʼil nʼy a pas eu dʼagression soit parce que la riposte était excessive. Affaire des Dames Jeuffose : un amant allait retrouver sa maitresse en escaladant les murs, il se fait descendre par le mari qui savait très bien quʼil sʼagissait de lʼamant.

4. Lʼétat de nécessitéLʼétat de nécessité est au terme de lʼarticle 122-7, état dʼune personne qui face à un danger actuel et imminent qui menace elle même, autrui ou un bien accompli un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien. Si cet acte est constitutif dʼune infraction il sera alors justifié sauf sʼil y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Tel sera le cas par exemple du sauveteur qui enfonce une porte pour secourir une personne ou de lʼautomobiliste qui franchi une ligne blanche pour éviter dʼécraser un piéton, ici le moyen est proportionné. Il sʼagit toujours de sauvegarder un intérêt supérieur. Néanmoins son admission est stricte car la balance des intérêts est contrôlée objectivement par le juge, le quel vérifie quʼil y avait bien au moment de lʼinfraction une situation de danger (1), la nécessité de sʼen prémunir (2) et une proportionnalité entre les moyens employés dʼune part et la gravité du danger (3). Lʼétat de nécessité requiert dʼabord une situation de danger dont le prévenu doit prouver la réalité, une simple probabilité de danger ( non imminent ) ça ne suffit pas. Ainsi par exemple il a été jugé quʼon ne peut pas détruire les abeilles non agressives dʼun voisin pour se mettre à lʼabris dʼéventuelle piqure.Chambre criminelle 27 décembre 1961Il a été jugé quʼon ne peut pas détruire des champs dʼOGM pour prévenir des dangers éventuels sur la santé de lʼhomme. En revanche ont été justifié des constructions de maison entière par des sans logis en contravention avec les règles dʼurbanisme au reste lʼimminence du danger doit sʼapprécier objectivement. On peut pas la déduire de la simple crainte de lʼagent. Le danger en effet ne saurait être simplement hypothétique, par exemple lʼétat de nécessité nʼa pas pu couvrir lʼabstention dʼun éducateur qui avait refusé en lʼespèce de porter secours à deux

personnes agressées par ses élèves en avançant quʼune telle intervention aurait compromis son action éducative en lui faisant perdre tout crédit aux yeux de ces derniers. Chambre criminelle, 21 novembre 1974