"Les dix commandements juridiques applicables à toute startup" par DLA Piper

Les dix commandements

juridiques applicables

à toute startup

1er

avril 2015

Jonathan Rofé, Associé

Sonia de Kondserovsky, Associée

Emmanuel El Medioni, Counsel

Guillaume Boitel, Senior Associate

DLA Piper

Les dix commandements

Choisir la forme juridique la plus adaptée

Rédiger un pacte d'actionnaires en anticipant la croissance

Localiser les actifs de l'entreprise

Protéger les actifs immatériels

Protéger les informations confidentielles

Elaborer des contrats adaptés à l'activité

Mettre en œuvre une politique Open Source cohérente

Penser global

Cibler les bons investisseurs

Utiliser les outils adéquats pour rémunérer les investisseurs

1er avril 2015The Family 2

Commandement n°1 :


1er avril 2015 3The Family

LES ENJEUX DU CHOIX DE LA FORME JURIDIQUE

Le choix du statut juridique conditionne:

L'apport en capital minimum

Le partage du capital (parts sociales/actions) et le pouvoir des

associés/actionnaires

La responsabilité de l'entrepreneur face aux dettes

Le régime fiscal applicable

Le choix du statut juridique dépend des besoins

identifiés et définis par les fondateurs.

Commandement n°1 :



Entrepreneurseul

EURL(entreprise

unipersonnelle à

responsabilité limitée)

SASU

(société par actions

simplifiée unipersonnelle)

Entreprise individuelle

Commandement n°1 :



Création d'une entreprise

avec plusieurs

partenaires

SARL

(société à responsabilité

limitée)

SA

(société anonyme)

SNC

(société en nom collectif)

SAS

(société par actions

simplifiée)

Commandement n°1:



LA SAS, UNE FORME SOCIALE IDEALE POUR LES START-UPS

Une forme sociale très souple : liberté accordée aux associés pour la gouvernance

de la structure (désignation des dirigeants, conditions des prises de décisions

collectives, etc.).

Pas de capital minimum.

Nature des apports : en numéraire, en nature, en industrie.

Une responsabilité limitée au montant des apports.

Aménagement libre des entrées et sorties du capital : une liberté appréciée des

investisseurs pour les levées de fonds.

La liberté dont bénéficient les associés d'une SAS implique en contrepartie une grande

rigueur dans la rédaction des statuts et pactes d'actionnaires.

A noter : la SAS n'est pas autorisée à offrir ses titres au public, mais peut avoir

recours au financement participatif, faire appel à des investisseurs, ou émettre des

valeurs mobilières donnant accès au capital.

Commandement n°2 :

Rédiger un pacte d'actionnaires en anticipant la

croissance

Objectifs du pacte d'actionnaires : organiser les relations entre

associés

Dans le temps : à chaque levée de fonds, son pacte

En fonction des contributions de chacun des associés

qui sont les signataires du pacte (fondateurs, employés, angel

investors… ) et leur rôle respectif au sein de la société

qui a le contrôle, qui décide vraiment


Commandement n°2 :


croissance

Les droits politiques (organes de direction, droits de veto,

reporting)

Les droits capitalistiques

contrôle du capital (agrément, préemption, premier refus, tag /

drag along, buy or sell …)

protection des investisseurs (anti-dilution, protection de la valeur

de l'investissement)

horizon de sortie (inaliénabilité, modalités de sortie, milestones)

1er avril 2015The Family 8

Commandement n°2 :


croissance

Accord contractuel ou statutaire

Clauses statutaires sont plus efficaces en cas d'inexécution par

l'un des associés

Plus facile à modifier, simple majorité qualifiée et non unanimité

Facilement opposable aux tiers

Inconvénient : absence totale de confidentialité

Bon compromis : prévoir un pacte sur les sujets sensibles, et des

statuts sur mesure

Date of presentationThe Family 9

Commandement n°3 :

Localiser les actifs de l'entreprise

La valeur d'une start-up peut venir :

des équipes

des solutions

de la marque

…..

Localiser la valeur permet de déterminer les moyens et le

niveau de protection associé à chaque élément


Commandement n°4 :

Protéger les actifs immatériels

Les actifs immatériels de l'entreprise peuvent être

protégé par :

les droits d'auteur : les publications, les logiciels, la

documentation, etc.

les marques, les noms de domaine, les desssins et

modèles

les brevets

les contrats avec les salariés, les tiers (sous-traitants,

free-lance, etc.) et les clients

la confidentialité


Commandement n°4 :

Protéger les actifs immatériels : focus sur les logiciels

(a) Objet de la protection: UN LOGICIEL ORIGINAL

Protection par le droit d'auteur

Le logiciel : le programme informatique + les travaux préparatoiresde conception

Les fonctionnalités ne sont pas protégeables (comme les idées)

Élément indifférent = le type de Logiciel (logiciel de base, progiciel…)

L’originalité : une création intellectuelle propre à son auteur

Empreinte de la personnalité de l’auteur ?

Arrêt Babolat / Pachot (Cour de Cassation – 7 mars 1986) : effortpersonnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logiqueautomatique et contraignante.

Absence de formalité


(b) Qui est le titulaire des droits ?

Création par un seul : l’auteur est celui qui développe

Création par plusieurs

œuvre de collaboration : œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurspersonnes physiques

œuvre collective : œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique oumorale qui l’édite, la publie ou la divulgue sous sa direction et son nom et danslaquelle la contribution personnelle des divers auteurs se fond dans l’ensemblesans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensembleréalisé

Création de salariés : logiciel créé par un employé dans l’exercice de sesfonctions ou d’après les instructions de son employeur

Dévolution des droits patrimoniaux à l’employeur

Indivision

Titulaire : celui qui divulgue sous son nom

Commandement n°4 :


1er avril 2015The Family

(c) Les droits de l’auteur

Les droits portent sur la forme et non sur le fond (idée…)

Les droits patrimoniaux

Le droit de reproduction

reproduction provisoire ou permanente en tout ou partie (+ chargement, affichage, exécution, transmission ou stockage)

traduction, adaptation, modification

Le droit de représentation : communication directe de l’œuvre du public

Le droit de destination et de distribution

Commandement n°4 :



Commandement n°5 :

Elaborer des contrats adaptés à l'activité

Le contrat permet de sécuriser les risques, la propriété intellectuelle,

les responsabilités, le prix…l'activité !

Mais…un contrat de licence est différent d'un contrat de services, lui-

même différent d'un contrat SAAS ou de vente…

Un contrat adapté rassure les clients sur la maturité de la

société quand à son activité et ses solutions

Importance également des contrats de travail (ex: clause de

propriété intellectuelle) et des contrats avec les tiers (free-

lance, ….)

C'est également essentiel lors de la recherche d'investisseurs

=> due diligence !151er avril 2015The Family

Commandement n°6 :

Protéger les informations confidentielles

Un autre mode de protection des actifs immatériels

Le savoir-faire est protégeable par la confidentialité

Les idées ne sont pas protégeables…mais elles peuvent

être confidentielles

solution/architecture innovante

avantage concurrentiel

first mover advantage

Les échanges avec tout client/partenaire/investisseur

portentiel, etc. doivent être encadrés par un accord de

confidentialité…avant toute discussion


La communauté FOSS

THE ENTERPRISE

Votre application

Développement interne

Code commercial de tiers

Développement sous-traité

Commandement n°7 :


Code acquis

L'Open Source est partout !!


Rappels sur les licences OSS

Il s'agit de licences – les droits de propriété restent dans les mains du concédant !

La portée des droits n’est pas limitée : Droit d’utiliser à n’importe quelle fin Aucune restriction en terme de durée Pas de restriction en nombre d’utilisateurs, etc.

Droit de modifier le logiciel

Droit de redistribuer le logiciel à n’importe qui

En général, aucune garantie accordée et en particulier, aucune garantie de non-contrefaçon

En général, pas de redevances à payer au concédant

Commandement n°7 :



Licences permissives – quelques aspects clés

Mais pas l'équivalent

du domaine public !

Possibilité de combiner

avec logiciel

propriétaire

Modifications peuvent

rester propriétaires

Possibilité de distribuer

seulement le code

objet

Restrictions

minimales

d’utilisation

Distribution

possible sous

d’autres licences

Commandement n°7 :


1er avril 2015

Licences restrictives – quelques aspects clés

Des stipulations

plus complexes

Sans obligation

de redistribuer

Obligation de

redistribuer sous

certains termes

Effet « viral » sur

logiciel propriétaire

Sans restrictions sur

l’utilisation personnelle

Code source doit

être rendu

disponible

Commandement n°7 :



Notre attitude au

niveau des

contributions

Reporting et

registres de

contrôle

Quelle est notre

approche concernant

l'OSS?

Nomination d’un

responsable de

compliance OSS

Des règles

différentes pour des

licences

différentes?

Relation avec les

logiciels

propriétaires

Les points importants dans une politique OSS

Commandement n°7 :



Commandement n°8 :

Penser global

Avoir des contrats, de la documentation en anglais

Déposer la marque au niveau européen et dans les pays dans

lesquels la société souhaite se développer à court/moyen

terme

Le logiciel n'est pas brevetable en France – mais aux US ?


Commandement n°9 :



QUELS INVESTISSEURS, A QUEL MOMENT?

"Love money" : investisseurs

initiaux, personnes proches de

l'équipe des fondateurs (famille,

cercle amical)

Plan Amorçage Développement Croissance Expansion

Capital-risque

Crowd-funding : réseaux

sociaux de financement

Business angels : investisseurs

individuels via des véhicules

d'investissement

Capital-développement

Capital-amorçage

Fonds de private

equity : FCPR,

FCPI

Commandement n°9 :



PROCESSUS DE LEVÉE DE FONDS

Préparation des supports de présentation de la société (business plan papier,

présentation PowerPoint, fiche de présentation synthétique d'une page)

Sélection des dossiers chez le fonds de private equity

Proposition de "term sheet"

Discussion sur la valorisation de la start-up

Due diligence

Rédaction d'un pacte d'actionnaires

Investissement, entrée du fonds au conseil de surveillance/d'administration

Eventuellement, nouvelle augmentation de capital : apports complémentaires du fonds

ou d'autres fonds

Sortie

Commandement n°9 :



CRITERES DE SELECTION DES PROJETS PAR LES INVESTISSEURS

Equipe : qualité et expérience de l'équipe de management,

accompagnement d'un leveur de fonds, synergies et complémentarités entre

membres fondateurs.

Finance : plan de financement et de trésorerie réaliste.

Business plan : rencontre entre un besoin du marché et une solution

concrète.

Clients/produits : segmentation claire de la clientèle et produits concrets,

ciblés pour répondre aux besoins.

Exit stratégy : introduction en bourse, cession à un industriel, cession au

management, etc.

Commandement n°10 :



La rémunération des investisseurs peut prendre des formes

très diverses. Elle est notamment fonction du niveau de

développement de la société et du type d’investisseur.

Distinction rémunération immédiate et certaine vs

rémunération incertaine et décalée dans le temps :

investissement en obligations / compte courant d'actionnaire : taux

d’intérêt perçu immédiatement

vs

investissement en actions




Investissement en actions :

dividendes annuels

sous réserve de l’atteinte rapide d’une rentabilité permettant la

distribution de bénéfices

possibilité de prévoir une répartition préférentielle pour certains

actionnaires par le recours aux actions de préférence (ADP)

plus-value au moment de la cession des actions :

aménagement en amont des différents cas de sortie : le pacte

d’actionnaires traite ces cas notamment au travers des clauses de

liquidité

introduction en bourse (liquidité offerte dans le cadre d’un placement

secondaire vs placement primaire qui permet de lever de nouveaux

fonds)

cession à un tiers qui rachète la totalité du capital

reclassement de participation (cession entre investisseurs ou au

management)




Multitude d’instruments financiers aménageant le risque et la

rémunération de l’investisseur

instruments financiers spécifiques réservés aux dirigeants et aux

salariés (avec régime fiscal aménagé) : BSPCE, stock options,

actions gratuites

maximisation du potentiel de plus-value : l'exemple du BSA

classique (option qui permet la souscription à des actions à un prix

prédéfini)

instruments de protection : BSA ratchet, utilisé pour corriger le prix

du tour précédent en cas de tour ultérieur réalisé à un prix inférieur

– ils donnent le droit de souscrire des actions à un prix faible

Merci

Jonathan Rofé

Associé, IPT, Paris

T +33 1 40 15 25 31

M +33 6 59 71 73 93

[email protected]

Sonia de Kondserovsky

Associée, Corporate, Paris

T +33 1 40 15 66 93

M +33 6 30 70 31 70

[email protected]

Guillaume Boitel

Senior Associate, Corporate, Paris

T +33 1 40 15 24 38

M +33 6 62 46 87 36

[email protected]

Emmanuel El Medioni

Counsel, Corporate, Paris

T +33 1 40 15 66 43

M +33 6 76 11 17 21

[email protected]

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