UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

Rapport de recherches Présenté pour le Master I Droit public

LA REMUNERATION DU PARTENAIRE PRIVE DANS LE CONTRAT DE PARTENARIAT

Niels Bernardini Sous la direction de Monsieur Jean-Christophe Car

Année universitaire 2012-2013

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UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

Rapport de recherches Présenté pour le Master I Droit public

LA REMUNERATION DU PARTENAIRE PRIVE DANS LE CONTRAT DE PARTENARIAT

Niels Bernardini Sous la direction de Monsieur Jean-Christophe Car

Année universitaire 2012-2013

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REMERCIEMENTS

Je tiens à remercier en premier lieu mon directeur de recherche, Monsieur

Jean-Christophe CAR, pour ses précieuses recommandations et sa disponibilité. J’adresse toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Hervé Isar, pour m’avoir offert de son temps afin d’éclaircir mes recherches à travers ses travaux de

Vice-Président en charge du patrimoine d’Aix-Marseille Université. Pour finir, je remercie mes proches, qui m’ont exprimé leur soutien et ont pris

le temps de me relire en particulier Mademoiselle Caroline Demarcq et Monsieur Gillian Garnerone.

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« La faculté n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions contenues

dans ce mémoire qui doivent être considérées comme propres à leur auteur »

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« La valeur d'un collaborateur est fonction du temps qui peut s'écouler sans inconvénient,

entre un effort exceptionnel de sa part, et la rémunération de cet effort. »

Camille Cavallier

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SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : LES ELEMENTS DE DETERMINATION DU MONTANT DE LA RÉMUNÉRATION DU PARTENAIRE PRIVE CHAPITRE 1 : Des éléments de détermination attachés à la nature du contrat CHAPITRE 2 : Des éléments de détermination répondant à la volonté d’attractivité du contrat SECONDE PARTIE: LA SECURISATION DE LA REMUNERATION DU PARTENAIRE PRIVE CHAPITRE 1 : Le transfert de risque dans le contrat de partenariat CHAPITRE 2 : La sécurisation de la rémunération à travers des mécanismes accessoires au contrat de partenariat. CONCLUSION TABLE DES ANNEXES

BIBLIOGRAPHIE

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TABLES DES ABREVIATIONS

BJCP : Bulletin de Jurisprudence de Contrats Publics

CGCT : Code générale des collectivités territoriales

CE: Conseil d’Etat

CMF : Code monétaire et financier

GER : Gros Entretien Et Renouvellement

J.CL : JurisClasseur

JO : Journal Officiel

L. : Loi MAPP : Mission d’Appui aux Partenariats Publics-Privés Mon. TP : Moniteur Travaux Public PPP : Partenaire Public-Privé R. : Règlement RFDA : Revue Française de Droit Administratif

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Introduction

« C'est un procédé précieux en ce sens que, sans emprunter directement, l'administration peut ainsi associer à son œuvre des capitaux privés ; mais c'est aussi un procédé dangereux, car, d'abord, c'est toujours le public qui paye et il paye quelquefois plus que ne l'exigerait la juste rémunération des capitaux engagés. De plus, la Puissance publique aliène en partie sa liberté d'action1 ». C’est avec ces termes que en 1900 le Doyen Hauriou, en parlant des concessions, définissait ce qu’était et ce que pouvait être un rapport partenarial entre la personne publique et des opérateurs économiques. L’idée d’un tel rapport est très ancienne et n’a pourtant trouvé sa place dans le droit français concrètement que durant ces dix dernières années. Néanmoins la concrétisation de tels procédés est venue plus tôt dans le système légal d’Outre-Manche. En effet le partenariat tel qu’on l’entend actuellement en France tient son origine dans le contrat du Private Finance Initiative institué dès 1992 en Angleterre. Le retard de l’intégration d’un mécanisme partenarial entre personne publique et privée en France à travers un contrat administratif se comprend par une vieille tradition hexagonale de méfiance à l’égard de la contribution de sociétés privées à des projets d’intérêt général et l’idée selon laquelle seul l’Etat peut se porter garant de cet intérêt général. Mais l’évolution des philosophies juridiques, concrétisée par le changement de législation et de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui, en devenant une justice déléguée à la fin du XIXe, a pris un rôle politique plus conséquent, a infléchit cette position traditionnelle de méfiance à l’égard de l’intervention des opérateurs économiques dans la gestion des services publics. Ainsi le droit administratif a développé le recours aux contrats associant personne publique et privée à travers l’introduction des marchés publics et des contrats de délégation du service public. Ces deux dispositifs de la commande publique ont certes rapproché les opérateurs économiques et la personne publique, mais l’idée de partenariat comme envisagée par le Doyen Hauriou n’est pas encore atteinte. En effet ces deux

1 M. Hauriou, Précis de droit public et de droit administratif général, éd.

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contrats ne permettent pas de faire face à une situation contractuelle longue et oblige la personne publique à investir ses deniers directement. Ce type d’investissement ne posait aucune difficulté à l’Etat tant que la situation financière de ce dernier était bonne. Mais un changement de la situation économique des Etats occidentaux au début des années 70 va favoriser une évolution de la pratique de la commande publique. En effet l’Etat français vit une crise financière qui se caractérise par l’impossibilité de fixer un budget équilibré depuis 1975. La situation perdurant, l’Etat a dû faire face à cette situation budgétaire délicate et afin de continuer à construire et exploiter le service public il a du inventer des montages juridico-financiers complexes mais attractifs permettant de continuer la satisfaction de l’intérêt public. C’est dans ce contexte que le 17 Juin 2004 le gouvernement de Jean-Pierre Raffarin adopte l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 qui introduit les contrats de partenariat, modifiée ensuite par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008. Néanmoins le partenariat public-privé existait déjà sous d’autres formes en droit français. Il existait déjà en effet le bail emphytéotique administratif pour les collectivités territoriales depuis 1988 et les montages dits « aller-retour » d’autorisation d’occupation temporaire accompagnée de location avec option d’achat pour l’Etat. Et au début des années 2000, d’autres formes de PPP « sectoriels » se développent comme le bail emphytéotique hospitalier pour la réalisation d’hôpitaux. Mais ces dispositifs ne pouvaient répondre à tous les besoins. C’est ainsi que l’ordonnance renoue réellement avec l’idée de relation partenariale entre la personne publique et les partenaires issus du secteur privé de manière globale non sectorielle. Cette relation traduit une idée anglo-saxonne des relations économiques publiques dites du « win - win agreement » 2 . Ce mécanisme économique trouve sa source dans la définition du contrat de partenariat énoncée aux cinq premiers alinéas de l’article L-1414-1 du CGCT3. Ainsi il est défini comme

2 M.Grall et G.Fonouni-Farde, « Contrat de partenariat public-privé dans la défense : vers une économie de l’usage », 10 Avril 2013, LeCercle.LesEchos.fr. 3 « Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. Toutefois, le financement définitif d'un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d'un montant supérieur à un seuil fixé par décret. Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

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suit « l’Etat ou un établissement public confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Ce contrat permet d’une part de faire porter le préfinancement de l’opération par le partenaire privé donc de différer le paiement dans le temps, et d’autre part d’étaler la charge de l’investissement sur une période relativement longue. Ces caractéristiques permettent de contourner l’annualité de l’approche budgétaire et de mener une politique d’investissement ayant pour but de relancer l’économie par l’investissement public. Ainsi cette dévolution du financement à la personne privée est une révolution dans le monde contractuel et a pu faire penser à certains qu’il y avait là un dépérissement de l’Etat4, mais il ne s’agit en aucun cas de mécanismes de privatisation. Le recours au contrat de partenariat n’est possible que dans trois situations : en cas d’urgence, de complexité (c’est à dire que la personne publique ne possède pas les compétences pour réaliser le projet) ou si le contrat présente un «bilan» entre avantages et inconvénients plus avantageux par rapport aux autres types de contrats publics. Le recours au contrat de partenariat répond à un triple objectif : recentrer la personne sur ses missions principales, améliorer la performance publique et la fourniture d’un service au coût le plus avantageux fondé sur l’idée que la gestion privée est, au moins à long terme, moins coûteuse que la gestion publique5. Mais a contrario s’il permet d’accélérer l’investissement public, le préfinancement privé a un coût pour la collectivité publique dans la mesure où c’est elle qui, in fine, supporte le surcoût de financement du partenaire privé par rapport à celui qu’elle aurait obtenu en maîtrise d’ouvrage public. C’est dans cette contradiction que l’une

II.Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser. Après décision de l'organe délibérant de la collectivité territoriale concernée, il peut être chargé d'acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par voie d'expropriation. Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission. La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. ». 4 sur cette notion, v. B. Jobert et J. Leca, Le de pe rissement de l'E tat. A propos de « l'Acteur et le syste me » de M. Crozier et E. Friedberg, RFSP, vol. 32, no 4-5 1980, p. 1125. 5 S. Braconnier « Les contrats de Private Finance Initiative », , BJCP, n° 22, p. 174

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des questions les plus importantes se pose : à savoir le coût pour la personne publique du recours au contrat de partenariat. Ainsi la particularité du contrat de partenariat est que la seule dépense de la personne publique est le versement d’une rémunération au titulaire du contrat durant tout le temps du contrat de manière échelonnée et non liée à l’exploitation du service public. Cette rémunération possède une place centrale dans le contrat de partenariat. En effet, d’un point de vue juridique cette rémunération est un élément de distinction du contrat de partenariat vis-à-vis des autres contrats de la commande publique. S’agissant du marché publique il se distingue par le fait que ce dispositif interdit les paiements différés6, alors qu’il s’agit d’une caractéristique substantielle de la rémunération du partenaire privée dans le contrat de partenariat. Pour ce qui est de la différenciation avec la délégation de service public, le titulaire d'un contrat de partenariat ne peut ni gérer le service public à la place de la personne publique, ni bénéficier d'aucune rémunération liée à l'exploitation du service public. Ainsi la rémunération permet d’identifier clairement le contrat de partenariat vis-à-vis des autres contrats. La rémunération du titulaire du contrat est présente à chaque étape du contrat et constitue l’attractivité principale du recours à ce type de contractualisation pour la personne privée. A travers le recours à une telle rémunération, le contrat de partenariat permet-il d’optimiser l’usage des deniers publics ? C’est afin de répondre à cette question qu’il paraît essentiel d’étudier le régime de la rémunération du partenaire privé dans le contrat de partenariat. La pratique vient confirmer l’intérêt certain d’une telle étude. En effet depuis sa création, soit moins de dix ans, les personnes publiques ont déjà contracté plus de cent quarante-cinq contrats de partenariat7 représentant plus de quarante et un milliards d’euros 8 d’investissements privés qui devront être comblés par la rémunération due au partenaire privé par la personne publique. Ces contrats portent principalement sur la réalisation de grands projets d’infrastructure de transport, de prisons, d’éclairage public ou encore sur la réalisation de rénovation d’universités à travers les « plan campus » comme actuellement avec l’Université d’Aix-Marseille. A travers cette étude, il convient d’étudier exclusivement la rémunération du titulaire du contrat de partenariat. Il ne s’agit pas d’étudier les indemnités que la

6 Article 96 du Code des Marchés Publics 7 T.Reynaud et P.Moura, Réussir son contrat de partenariat, Le guide pratique, p.19. 8 Voir en ce sens, émission télévisé : « Pièce à conviction : Grand Stades,Hopitaux, Bâtiment publics : La vrai facture », réalisée par O.D’Angely, diffusé le , sur France Télévision 3, 2012

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personne publique peut verser à des personnes privées l’aidant à préparer le contrat de partenariat, comme des agents d’audits ou des architectes. Par conséquent dans cette étude le partenaire privé se définit comme l’opérateur économique privé qui à l’issue d’une procédure de passation, a contracté avec la personne publique un contrat de partenariat afin de réaliser une mission globale ayant pour objectif la construction et l’exploitation d’un ouvrage public. Dans le contrat de partenariat la personne publique peut être à la fois l’Etat et ses établissements publics et à la fois les collectivités locales et leurs établissements publics. S’agissant de la rémunération du partenaire, elle constitue la contrepartie du titulaire du contrat suite à la réalisation de prestations de toutes natures répondant à la mission globale. Ce mécanisme renvoie bien à la notion d’un contrat onéreux comme au sens de l’article 1106 du code civil9. En effet la doctrine civiliste possède une conception très large de la notion de contrat onéreux englobant « tous les contrats dont chacune des parties entend retirer un avantage équivalent à celui qu'elle consent à son contractant10 ». Ainsi le contrat de partenariat, à travers le versement d’une rémunération en l’échange de prestations de mission globale, rentre dans la catégorie des contrats onéreux11. De fait en prenant en considération cette classification du contrat de partenariat en contrat onéreux ainsi que les dispositions de l’ordonnance de 2004, l’on peut définir la rémunération du partenaire privé comme un versement locatif, attribué par le pouvoir adjudicateur, étalé sur la durée du contrat et assujetti à des objectifs de performance depuis la loi de 2008. Ce versement est qualifié de « locatif » du fait de sa nature. On peut considérer le cocontractant privé comme le locataire de l’objet du contrat et la personne publique comme le bailleur versant une rémunération échelonnée dans le temps. Cette rémunération locative prévue pour le contrat de partenariat a donc un rôle central pour le partenaire privé. En effet souvent présentée, à tort ou à raison, comme très avantageux pour la personne privée, la détermination de la rémunération locative est l’une des clefs de voutes dans l’attractivité de la signature de tels contrats pour le secteur privé.

9 « Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ». 10 B. Petit, Fascicule « Contrats et obligations » au J.-Cl. Civil. 11 D.Casas, conclusions des arrêts « Société Jean-Claude Decaux », 4 novembre 2005, RFDA 2005, p.1088.

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Cette rémunération entraine une autre question : en effet la longue durée du contrat de partenariat a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. Ainsi afin d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne publique via un tel contrat du fait des incertitudes liées aux conséquences des aléas sur sa rémunération, le législateur a instauré divers mécanismes de sécurisation des indemnités partenariales à la fois dans la pratique du transfert de risque mais aussi a travers des dispositifs accessoires au contrat s’attachant aux différentes étapes du contrat. Ainsi afin d’éluder toutes les questions afférentes à cette notion centrale du contrat de partenariat, il convient d’examiner d’une part les éléments de la détermination du montant de la rémunération locative (Partie1), puis d’autre part les moyens de sécurisation de la rémunération du partenaire privé (Partie2).

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Partie 1 : Les éléments de détermination du montant dans la rémunération du partenaire privé A l’issue du contrat de partenariat, l’ouvrage revenant à la personne publique, la rémunération constitue la seule contrepartie du partenaire en contrepartie de l’exécution du contrat de partenariat. La détermination de ce montant relève donc un caractère essentiel pour rendre attrayant ce mécanisme contractuel pour le partenaire privé. La fixation du montant de la rémunération est essentielle pour l’équilibre du contrat. En effet une fixation mauvaise, déséquilibré ou aléatoire peut entrainer des risques sur l’exécution du contrat. Ainsi, à la vue de la pratique, si le montant est sous estimé, « l’acteur privé risque de ne pas tenir le niveau de service dans la durée et s’il est sur estimé, l’acheteur public perd un des intérêts de son projet 12» en sachant une bonne utilisation des deniers publics, qui un principe fondamental de la commande publique13. Ainsi il est convenu par les acteurs du contrat de partenariat à la vue de L-1414-1 du CGCT2, que la rémunération locative porte sur le paiement des investissements financés par le partenaire privé et sur le prix des services fournis par celui-ci à la personne publique au titre de l’exécution du contrat, qu’elle est versée durant toute la durée du contrat ce qui permet de lisser le paiement des investissements, qu’elle tient compte de la réalisation d’objective de performance et que elle peut contenir des rémunérations de valorisation. Ainsi la rémunération du partenaire est composée de quatre caractéristiques qu’il est possible de regrouper en deux catégories. D’une part les éléments de détermination attachés à la nature même du contrat à savoir les frais de couverture des coûts dépensés par le partenaire et le mécanisme d’échelonnement de la rémunération. D’autre part ceux répondant à la

12 Entreprises Territoires et Développement, « Fiche technique : Le contrat de partenariat public-prive en quelques questions », septembre 2008, projet de territoire.com, p.02. 13 Conseil constitutionnel, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.

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volonté d’attractivité du contrat à savoir le critère de performance et le recours à des redevances annexes. Il est donc essentiel de bien connaître et déterminer les éléments entrant en compte dans la fixation du montant de la rémunération locative. Il est donc approprié de définir tout d’abord les éléments de détermination attachés à la nature du contrat (Chapitre1) puis ceux répondant à la volonté d’attractivité du contrat (Chapitre2)

Chapitre 1 : Des éléments de détermination attachés à la nature du contrat Le contrat de partenariat est par nature un contrat dit « globale » et de longue durée. Ces deux notions sont la substance même du contrat de partenariat. Ainsi la rémunération du partenaire privé est principalement liée à ces notions substantielles du contrat. Cette rémunération entend prendre en compte toutes les conséquences financières des différentes missions du partenaire tant dans son objet que dans sa caractéristique d’un contrat étalé sur une très longue durée. Ainsi il convient tout d’abord d’étudier l’objet de la rémunération locative (Paragraphe1) puis d’analyser l’échelonnement de cette dernière par rapport à la longue vie du contrat (Paragraphe2).

§1) : L’objet de la rémunération locative Dans un contrat de partenariat, comme il a été précédemment énoncé, l’objet de la rémunération n’est lié à aucun résultat d’exploitation14. Ainsi la question qui se pose est de savoir quel est l’objet de cette rémunération. En d’autres termes il est nécessaire de savoir, dans le cas où cette rémunération n’est pas liée à l’exploitation du service public, à quoi correspond la rémunération versée par la personne publique. La détermination de cet objet se trouve dans la définition même de ce qu’est une rémunération. La rémunération est la contrepartie à l’exécution de la prestation. De fait, rappelons que le contrat de partenariat tend à confier à la

14 CE 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône c.Commune de Lambesc:Rec. Lebon, p.137 ; AJDA 1996. 806, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot p. 729 ; CJEG 1996, p. 267, concl. C. Chantepy et note R. Savignat ; Droit adm. 1996, no 355, obs. J.-B. Auby ; JCP E 1997, no 13, p. 59, note M. Guibal ; LPA 1996, no 84, note D. Préat ; RFDA 1996. 715, concl. C. Chantepy et p. 718, note Ph. Terneyre

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personne privée « une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie du financement ». Ainsi, comme c’était le cas pour les contrats de marché d’entreprise de travaux publics, la rémunération a pour objet le paiement de la redevance globale. Néanmoins, l’ordonnance de 2004 pose une obligation de transparence en exigeant que l’on distingue pour son calcul les coûts d’investissement, de fonctionnement et de financement. Découlant de cette obligation, la pratique actuelle de la détermination de l’objet de la rémunération décompose la rémunération locative en différents loyers qu’il est possible de regrouper en loyer lié aux coûts d’investissement (A) et en loyer lié aux coûts de fonctionnement et d’exploitation de l’ouvrage (B)

A) Loyer lié aux coûts d’investissement

Dans le contrat de partenariat, le partenaire privé est chargé d’une mission globale qui comprend dans la très grande majorité des prestations de « construction et de transformation ». Ainsi afin de couvrir ses frais ainsi que ceux qui y sont adjacents, la part du loyer liée aux coûts d’investissement finance l’ensemble des dépenses relatives à la conception, à la construction de l’ouvrage mais aussi aux frais financiers qui y sont attachés. Cette part de loyer versée à la personne privée a pour objectif de couvrir les frais de mise à dispositions de l’équipement du partenaire, de l’investissement immobilier ainsi que les coûts financiers afférentes à l’investissement. Concernant ces derniers coûts ils sont composés des frais engagés par les services d’emprunts contractés, les taxes et les impôts dont le partenaire s’acquitte au titre des investissements. Dans la pratique contractuelle, ces coûts sont inscrits dans le contrat comme des redevances de la manière suivante : « R1 = Redevance d'investissement, comprenant R1A (coût d'investissement) et R1B (coût de financement)15 ». Sur cette part de loyer deux mécanismes juridiques, qui seront abordés ultérieurement, peuvent intervenir. D’une part ce loyer peut faire l’objet d’une

15 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.23

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cession de créance (Partie1, Chapitre2, Paragraphe2), et d’autre part il peut être réduit par des recettes annexes que peut réaliser la personne privée (Partie2). La loi de 2008 a permis de lever un doute concernant les frais de financement intercalaire : il a été précisé que ces frais correspondent aux intérêts payés par l'emprunt finançant la construction ainsi que la durée de celle-ci16. Dans un contrat de partenariat de courte durée, ce loyer constitue la part la plus importante de la rémunération de la personne privée.

B) Loyer lié aux coûts de fonctionnement et d’exploitation de l’ouvrage

Les autres décompositions de la rémunération du partenaire privé concernent les coûts engendrés par les prestations issues de la seconde partie de la mission globale à savoir les exigences liées à « l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrage, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ». Il est possible de résumer ces coûts comme ceux liés à la maintenance-exploitation (a) et à l’exploitation de l’ouvrage (b).

a. Lié à la maintenance-exploitation.

Ce loyer permet de couvrir tous les frais courants liés à l’exploitation de l’ouvrage durant toute la durée du contrat, ainsi que les coûts d’exploitation prévisionnels indexés. Ces coûts sont subdivisés de la manière suivante par la pratique17 : -Le coût direct des services avec les composantes fourniture, main-d’œuvre et sous-traitance ; -Les coûts de fonctionnement du partenaire ; -Les frais généraux du partenaire ; -Les coûts correspondants aux obligations du partenaire. Ces coûts sont divisés en coûts de maintenance-exploitation courants internalisés et externalisés. Les coûts internalisés font référence aux coûts maintenance-exploitation réalisés par le personnel de la personne publique, dans un service effectué en régie. Les coûts externalisés représentent quant à eux ceux réalisés par le cocontractant privé. L’intérêt d’une telle différence est de permettre à la personne 16 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.22 17 O.Ortega, « Clausier des contrats de la commande publique », Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.530.1, p.3

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publique de vérifier l’influence de l’externalisation sur la qualité d’exécution, ainsi que sur l’évolution des coûts, des prestations sur certains projets contractualisés par un contrat de partenariat. Il est à noter une évolution tendancielle des coûts de maintenance-exploitation externalisés et non internalisés sur les projets de technologie de l’information et de la communication18. Ces coûts ont un rôle central dans la détermination de la rémunération car la personne publique pose comme exigence à la personne privée que ce loyer soit défini de manière ferme et définitive19.

b. Lié à l’exploitation de l’ouvrage

Les prestations d’exploitation de l’ouvrage public nécessaire au service public, engendrent différents coûts qui prennent en compte les conséquences de l’exploitation de l’ouvrage. Il s’agit de coûts liés aux gros entretiens et au renouvellement de l’ouvrage d’une part (1) et ceux liés aux possibles mises en conformité d’autre part (2).

1. Loyer de gros entretien et renouvellement

Ces coûts sont intrinsèquement liés au type de contrat à longue durée comme celui de partenariat. En effet pareil contrat s’exécute souvent sur une période de plus de vingt ans. L’ouvrage ayant été construit ou transformé en début d’exécution du contrat, l’exploitation de ce dernier a pour conséquence certaine la détérioration de l’ouvrage. Ce dernier devant être remis à la personne publique au terme du contrat, il doit être livré en l’état de la construction. Ainsi la personne publique prévoit une rémunération qui a pour objectif de couvrir d’éventuels, mais très certains, frais liés à la réalisation de grosses réparations ainsi que le renouvellement (dit GER) de certaines parties des infrastructures. La rémunération liée à ces coûts est versée en une seule fois l’année de la réalisation des travaux.

18 Mission d’Appui aux PPP, « Guide d’utilisation du Modèle Financier d’Evaluation Préalable MAPPP/18-04-11 », 18 Avril 2011, p.14 19 O.Ortega, « Clausier des contrats de la commande publique », Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.530.1, p.3

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Dans la pratique contractuelle, ces coûts sont inscrits dans le contrat comme des redevances de la manière suivante : « R2 = Redevance de gros-entretien renouvellement ("GER" : il s'agit des grosses réparations à prévoir sur la durée du contrat, et notamment a l'approche de son terme)20 »

2. Loyer de mise en conformité

Ce loyer est, comme le précédent, lié aux risques qui entourent l’exploitation de l’ouvrage public et a pour but de remettre l’infrastructure aux normes afin de le livrer à la personne publique au terme du contrat. Spécifiquement ce loyer a pour but de couvrir les dépenses de mise en conformité des immeubles, installations et équipement et des prestations objet du contrat.

§2) L’échelonnement de la rémunération Le ministre de l'Economie et des Finances considérait le METP, ancêtre du contrat de partenariat de l’ordonnance de 2004, comme un «contrat global de longue durée21». La notion de durée est ainsi l’un des critères d’identification du contrat de partenariat vis-à-vis des autres contrats de la commande publique. En effet l’article L-1414-1 du CGCT2 énonce clairement que le contrat de partenariat est un contrat:« permettant de confier a un partenaire une mission globale […] pour une longue durée, déterminée par l'amortissement de l'ouvrage ou par les modalités de son financement ». Cet article oblige l’inscription dans le contrat des clauses relatives à la durée de l’engagement des parties. L’importance de ce dernier est confirmée par le fait que l’absence d’une telle clause constitue une cause de nullité de l’acte22. Le contrat de partenariat est conclu, en principe, pour une longue durée23. Outre la relation substantielle entre la notion de durée et les autres clauses du contrat de partenariat, la notion est intrinsèquement liée à la rémunération du partenaire, car le partenaire privé est payé par le pouvoir adjudicateur durant toute la durée du

20 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.23 21 Re p. min. no 22052, JO Se nat Q, 10 septembre 1992 ; Mon. TP, 5 septembre 1992, suppl. TO p. 302. 22 Les contrats de partenariat, Principes et méthodes, op. cit, p. 77.

23 F. Melleray et F. Brenet, Les contrats de partenariat de l'ordonnance du 17 juin 2004, op. cit., no 208, p. 123.

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contrat. Cette notion trouve son cœur dans la notion locative de la rémunération. En effet le caractère locative entraine un échelonnement, durant toute la durée du contrat, de la rémunération de la personne privée. Néanmoins, sur la conception de la durée dans le contrat de partenariat, deux notions, qui peuvent sembler similaires, s’opposent s’agissant de la rémunération du cocontractant privé. Il s’agit du principe même de la durée contractuelle du partenariat et celui du moment de la fixation du loyer. En effet, alors que la durée

totale du contrat, fixée a l’origine, court à partir de la date de signature et non de la mise en service, la fixation du loyer est déterminée, non à la date de signature du contrat, mais à celle correspondant au versement du premier loyer. Ainsi afin d’aborder les règles de l’échelonnement de la rémunération, il conviendra d’expliquer les tenants et les aboutissants de cette opposition à travers l’étude, d’une part, de la notion de durée dans le contrat de partenariat (A) et d’autre part du moment de la fixation du loyer (B).

A) La notion de durée dans le contrat de partenariat Classiquement la durée d’un contrat couvre la période partant de la signature de ce dernier jusqu’au terme de l’exécution des prestations objet du contrat. Dans un contrat de partenariat la durée du projet couvre la phase de conception, la phase de construction, puis la phase d'exploitation. Ainsi, comme l’indique l’article 1er de l’ordonnance de 2004, la durée du contrat doit être indiquée dans l’avis d’appel public à la construction. Deux questions sous-jacentes apparaissent ici : qu’est-ce qui constitue l’objet de la durée (a), et existe-il un intérêt économique pour les cocontractants à recourir à un contrat de « longue durée » (b) ?

a. L’objet de la durée

L’article L-1414-1 du CGCT2 stipule que la durée totale du contrat est établie selon le temps d'amortissement des équipements ou aux modalités de financement qui ont

été retenues (1). Ainsi la loi établie t-elle, néanmoins, un plafonnement de cette durée (2).

1. La durée en fonction du temps d’amortissement des investissement et des modalités de financement retenue.

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La durée du contrat de partenariat tient compte de deux éléments. Tout d’abord du temps d’amortissement des investissements. En comptabilité, une durée d'amortissement correspond à la durée normale d'utilisation d’un actif. En l’espèce, une telle durée concerne le temps d’utilisation des investissements réalisés par la personne privée. Cela permet d’étaler le coût d’un investissement durant tout le temps du contrat. Cette durée correspondant approximativement à la durée de vie de l’ouvrage jusqu'à la restitution à la personne publique. Néanmoins ce principe est atténué s'agissant des immeubles à construire, qui constituent l'essentiel des contrats de partenariat : la personne publique rechigne le plus souvent à admettre une durée égale à la durée d'amortissement, qui est très longue, et souhaite par conséquent se fonder sur la durée de remboursement de l'emprunt souscrit par le titulaire du contrat24. La durée du contrat peut aussi être liée aux modalités de financement. Ces dernières étant d’une complexité aigüe et non afférentes au sujet, il convient juste de signaler que la durée du contrat de partenariat varie selon que ce contrat ait été financé soit par un montage en société, par un crédit-bail ou par un montage investisseur. Cette durée doit convenir à respecter toutes les modalités temporelles tenant à la tenue d’un modèle de financement. Dans la pratique contractuelle, en tenant compte de ces deux données, il est possible de prévoir deux mécanismes déterminant la durée du contrat25. Le premier établit la durée globale du contrat à la date de son entrée en vigueur. Le second, plus complexe, établit une durée globale égale à la durée prévisionnelle de réalisation de la conception et de la construction, à laquelle s’ajoute une période d’exploitation fixe, à compter de la date effective d’achèvement de l’ouvrage. Ce dernier mécanisme entre en lien avec la date de la fixation du premier loyer qui sera abordée ultérieurement. Il a l’avantage de simplifier le lien entre la durée du contrat et la date

de versement du premier loyer à la personne privée et de ce fait annihile l’opposition

entre les deux évoqués précédemment.

24 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.15 25 Mission d’Appui aux PPP, « Clausier type PPP, MAPP/11-11», 18 Novembre 2011, p.15

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2. La détermination légale d’un plafonnement de la durée

L’ordonnance de 2004 ne fixe ni plancher ni plafond pour la durée du contrat de partenariat, mais un délai de cinq ans doit être considéré comme minimal26. En définitive, s’agissant de la durée du contrat de partenariat, la pratique démontre que sa durée varie en fonction de la nature du projet. L’élément substantiel en la matière est que, en plus de tenir compte de tous les éléments précédemment cités, la personne publique doit être en mesure d’assurer le « pilotage 27» du contrat tout au long de sa vie. Chose qui s’avère compliquée s’agissant des contrats signés par les collectivités territoriales car la durée du contrat dépasse celle d’une mandature.

b. L’intérêt économique pour les cocontractants d’un recours à un contrat

de « longue durée ».

La durée du contrat de partenariat est l’un des éléments déterminant pour l’attractivité économique de ce mécanisme à l’égard des cocontractants. En effet la durabilité du contrat apporte deux avantages économiques certains pour les cocontractants. Le premier est afférent à la fois à la longue durée du contrat mais aussi au caractère de mission globale des prestations du cocontractant privé. En effet l’attribution à la même personne privée de la conception, la réalisation, l’exploitation et la maintenance du bien sur une longue durée entraîne une baisse des coûts des services car ces opérations sont réalisées par l’unique et même prestataire sur une longue durée. Le deuxième avantage économique trouve sa source dans les travaux que la personne privée va réaliser au terme du contrat afin de restaurer l’ouvrage qui aura été détérioré durant la longue vie du contrat. Ceci constitue un avantage car la personne publique retrouvera un bien en état de livraison alors que le contrat couvre de nombreuses années d’exécution de ce dernier. La personne publique recevra un bien en état de livraison sans avoir à subir les conséquences d’une longue exécution par la personne privée.

26 Circulaire du 9 Mai 2012 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales, p.04. 27 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.09.

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B) Fixation du loyer

Les cocontractants du contrat de partenariat définissent dès la signature du contrat les modalités de calcul de la rémunération. Comme précédemment énoncé cette définition qui correspond, sauf cas contraire28, au moment du début du contrat ne fixe néanmoins pas le montant en valeur du loyer. La fixation est la phase où l’on passe d’un loyer contractuellement déterminable à un loyer déterminé en valeur numéraire à partir d’éléments fixés à un instant T. Ainsi au jour prévu, le loyer est calculé sur la base de la formule contractuelle. La pratique contractuelle détermine la date de fixation du loyer, et donc le moment de fixation des éléments, à la date de versement du premier loyer qui constitue l’instant T. Ainsi la notion de fixation de loyer est intrinsèquement liée à celle de versement du premier loyer. Il convient de voir qu’elles sont les conséquences, pour la personne privée, de la date de fixation du loyer (a) et de déterminer la régularité de versement du loyer (b).

a. Les conséquences pour la personne privée du moment de la fixation du loyer.

La date de fixation du loyer est donc celle de versement du premier loyer est une question délicate dans la phase de négociation du contrat de partenariat pour la personne publique. En effet si elle désire d’une part connaître au plus tôt cette date afin de préparer l’utilisation des deniers publics, elle préfère, d’autre part, lier cette dernière à celle de remise de la mise à disposition de l’ouvrage public soit à la fin de la première partie de la mission globale du partenaire privé. Ainsi la date de fixation du loyer correspond à la date de remise de l’ouvrage. Sur cette question la personne privée n’est que spectatrice des décisions de la personne publique du moment de fixation du loyer. La décision de la personne publique de verser le premier loyer uniquement au moment de livraison de l’ouvrage entraine de nombreuses conséquences pour la personne privée mais est motivée par la volonté de réduire les délais de livraison des ouvrages publics. En premier lieu, du fait d’une fixation de loyer postérieure à la phase de construction, la personne publique transfère, par ce mécanisme, le port des risques à

28 Quand la durée est égale à la durée prévisionnelle de réalisation de la conception et de la construction, à laquelle s’ajoute une période d’exploitation fixe, à compter de la date effective d’achèvement de l’ouvrage.

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la société privée durant cette période. Ainsi la personne privée devra assurer seule tous les aléas financiers qui peuvent intervenir durant cette période. En second lieu, du fait de ne recevoir en principe aucun loyer durant la phase de construction la personne privée assure seule le préfinancement de l’ouvrage car les frais financiers ou de construction sont encourus dès l’engagement du projet. Les conséquences financières consécutives de ce mécanisme peuvent paraître abusives pour la personne privée mais ne relèvent en fait que d’un principe clé du droit administratif : celui de la bonne exécution des missions constitutives du service public par le prestataire de la personne publique. En effet par ce mécanisme le pouvoir adjudicateur souhaite inciter le cocontractant à tenir ses délais, ce qui est un élément central de l’attractivité des contrats de partenariat face aux autres contrats administratifs et est conjoint à l’un des critères de recours à ce type de contrat qui est, rappelons-le, le critère de l’urgence. Il souhaite ainsi par le respect des délais de livraison de l’ouvrage n’avoir aucun retard dans la mise en service de l’ouvrage public afin de ne pas contrarier l’utilisateur de l’ouvrage de service public objet du contrat. Néanmoins afin de réduire les conséquences financières qu’entraîne ce mécanisme pour la personne privée, il est possible de prévoir le paiement pendant la période de construction de sommes à titre d’avances sur les loyers futurs29. Cette contrainte de temps, qui agit directement sur les coûts et sur les revenus du partenaire privé, se traduit dans la pratique par la mise en place chez celui-ci de techniques d’organisation de chantier permettant d’optimiser les délais30. Cette technique semble avoir les objectifs escomptés car les premiers retours d’expérience collectés par la MAPPP pour la trentaine de contrats de partenariat réalisés à la mi-2010 montrent que les projets réalisés se traduisent en moyenne par une excellente tenue des délais conventionnellement fixés31. L’une des autres raisons de la volonté de réduire ces délais se trouve dans le fait que le contrat de partenariat fixe dès la signature une durée globale comprenant toutes les prestations de la mission globale et que tout retard dans la phase de construction entrainerait une phase d’exploitation plus courte car réduite par les retards engendrés. Ainsi la personne publique, par ce mécanisme, souhaite assurer que la durée initialement prévue pour la phase d’exploitation soit respectée. Mais 29 O.Ortega, « Clausier des contrats de la commande publique », Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.530.1, p.3 30 P.Cossalter, C.Cucchiarini, X.Bezancon, « Le contrat de partenariat permet-il de mai triser les de lais et les cou ts ? », 2009, MONITEUR JURIS Contrats Publics / 2010 31 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.15.

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une question subsiste dans le cas où la durée globale du contrat est fixée à la date effective d’achèvement de l’ouvrage2 8. Ainsi dans ce cas, en cas de retard dans la phase de conception de l’ouvrage, la durée du contrat pourra être allongée pour avoir une durée d’exécution souhaitée sans tenir compte des retards précédents.

b. La régularité du versement du loyer à la personne privée

La régularité du versement du loyer ne dépend pas du moment de fixation du loyer, il est lui déterminé dès la signature du contrat. Ainsi il peut s’agir soit d’un loyer mensuel, trimestriel, semestriel ou annuel. Néanmoins, dans la pratique, la personne privée exige d’obtenir une régularité qui concorde avec ses obligations de remboursement aux banques des emprunts consentis afin de réaliser sa mission. Ainsi il se trouve que plus régulièrement le loyer est versé avec une régularité mensuelle. Le partenaire privé reçoit, de ce fait, un loyer chaque mois du moment de la livraison de l’ouvrage jusqu'à la fin de ses prestations d’exploitation-maintenance de l’ouvrage objet du contrat. Ainsi il vient d’être étudié les éléments de détermination de la rémunération attachés à la nature du contrat. Mais cette rémunération n’est pas déterminée uniquement sur ces critères il existe d’autres éléments répondant à la volonté d’attractivité du contrat.

Chapitre 2 : Des éléments de détermination répondant à la volonté d’attractivité du contrat La rémunération du contractant par la personne publique présente quatre éléments caractéristiques. Les deux premiers viennent d’être étudiés à savoir ceux attachés à la nature du contrat. Mais il existe deux autres éléments qui déterminent la rémunération du cocontractant. Ces deux derniers éléments sont le répondant de la philosophie même du contrat de partenariat, à savoir la volonté d’avoir un dispositif contractuel des plus attractive pour les cocontractants. L’attractivité s’entend comme la volonté d’attirer économiquement le partenaire privé à privilégier un contrat par rapport à un autre. Le contrat de partenariat intègre parfaitement ce concept dans sa manière de déterminer la rémunération du partenaire. Ainsi il convient d’étudier ces éléments qui répondent à cette philosophie

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à savoir l’intégration d’une rémunération liée à des objectifs de performance (Paragraphe1) et la possibilité de recours à des redevances annexes (Paragraphe2).

§1) Le critères de performance et la rémunération locative Le contrat de partenariat a en son sens une logique de relation partenariale entre les deux cocontractants. Il est inscrit même dans la philosophie d’une telle relation contractuelle que les deux partenaires vont tout mettre en œuvre pour associer leurs intérêts et les rendre cohérents sur certains points. Parmi ces intérêts il y a la notion de la recherche de la performance contractuelle. Cette question a dépassé le stade du simple intérêt et est devenue en soi un critère d’identification du contrat de partenariat. Afin de mettre en œuvre cette logique du « gagnant-gagnant » entre les partenaires, le législateur a décidé de lier la rémunération de la personne privée au respect d’objectifs dits de performance. Ce principe a été introduit à l’article 1 de l’ordonnance de 2004 de la manière suivante « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant ». La rédaction de 2004 ne prévoyait ainsi qu’une option facultative de lier la rémunération à ces objectifs de performance. Mais la loi du 28 Juillet 2008 change l’esprit de la relation entre performance et rémunération et la rend désormais obligatoire, ce qui se déduit de la nouvelle rédaction qui remplace le terme « Elle peut être liée » par « Elle est liée ». Ce changement de terminologie de la notion de performance tend à accroitre la volonté du législateur de transformer le contrat de partenariat en une relation contractuelle qui a pour réelle finalité, en plus de la volonté de réduire les coûts comme il a été vu à travers l’idée d’un contrat de mission globale sur longue durée, « d’assurer une mise en œuvre du service public plus optimale32 » en obligeant le partenaire à être performant dans l’exécution du contrat. Afin de comprendre le mécanisme du critère de performance dans la rémunération locative il conviendra d’étudier la notion même du critère de performance (A) mais encore ses modalités d’exécution vis-à-vis de la rémunération du cocontractant privé (B). 32 Y.R.Guillou, « Comment fixer le « niveau » de rémunération de l’opérateur ? », Dossier les montages complexes, Contrat Public revue n°34, Juin 2004.

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A) La notion du critère de performance

Dans la langue française, le terme de performance possède deux significations : l’une s’attache à l’idée de la réussite d’un acte qui relève de l’exploit, donc à l’idée d’un acte remarquable. L’autre signification s’attache davantage à l’idée d’option d’un résultat attendu dans un domaine précis. Le critère de performance dans le contrat de partenariat se rapproche plus de la deuxième signification. En effet l’idée centrale de cette notion de performance est d’inciter le partenaire privé à obtenir les résultats attendus par la personne publique en modulant sa rémunération à la réalisation ou non des prestations contractuelles. Ainsi il est nécessaire de définir spécifiquement cette notion (a) et de connaître le champ d’application des clauses afférentes (b).

a. La définition du critère de performance Le critère de performance est une notion qui existe dans les mécanismes d’achat public. Il permet d’assurer à la fois la qualité de la relation contractuelle et de la prestation réalisée ainsi que la sécurisation juridique des actes, des contrats et des pratiques33. Cette notion économique est certes déductible d’autres contrats de la commande publique comme les marchés publics et les délégations de service public, mais c’est la première fois en droit français des contrats publics que le critère de performance est clairement inscrit34. Ainsi le critère de performance se définit à travers des clauses au contrat qui ont pour objectif d’intéresser le partenaire à une bonne et efficace gestion du partenariat à travers d’une part la fixation d’objectifs mesurables et de préciser les conséquences sur la modulation de la rémunération du cocontractant privé en cas de non atteinte, atteinte ou dépassement desdits objectifs. Ces objectifs sont déterminés dans l’idée que le recours à la gestion privée est censé rendre un meilleur service, ou en tout cas le même service à un meilleur rapport qualité /prix, que la gestion administrative35.

33 Cabinet Earth Avocat, « La performance dans l’achat public », www.earthavocats.com. 34 « L’exploitation-maintenance dans les contrats de partenariat », Dossier « Loi du 28 juillet 2008 Quelle modernisation des PPP? ». Contrat Public revue n°81, Octobre 2008. 35 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.22.

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Après avoir défini ce que sont les clauses de performance, il convient d’en déterminer le champ d’application.

b. Le champ d’application des clauses de performance La notion de champ d’application d’une clause est vaste. Ainsi afin de faciliter sa compréhension il faut répondre à deux questions : - Sur quels objets du contrat peuvent porter les clauses de performances ? - Comment sont fixés puis mesurés les objectifs objets desdits clauses ? L’article L-1414-12 du CGCT répond à cette question en précisant que le contrat de partenariat peut assigner des objectifs de performance: « notamment en ce qui

concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements et biens

immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis a la disposition de la personne publique et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation”. Il s’agit ainsi globalement de critères objectifs entrainant le minimum de contestation et d’incompréhension entre les parties mais qui peuvent néanmoins trouver une forme de subjectivité dans son mécanisme de fixation et de mesurabilité qui sera maintenant abordé à travers la réponse à la deuxième question. Afin de déterminer les modalités de contractualisation du critère de performance il faut d’une part fixer les objectifs et ensuite définir les moyens de mesurer ceux-ci. Ainsi il existe trois situations qui permettent la fixation des objectifs à travers une matrice de performance. Si les objectifs fixés ne sont pas atteints, le contrat prévoit des pénalités pécuniaires sur la rémunération du partenaire. Si les objectifs sont atteints, le contrat est exécuté normalement sans conséquence sur la rémunération. Enfin, lorsque les objectifs sont dépassés, le partenaire peut recevoir des bonus à adjoindre à sa rémunération. Pour pouvoir placer la tenue des objectifs dans cette matrice il faut déterminer des mécanismes de mesure de ceux ci. La mesure des objectifs est précisée dans le contrat et doit intervenir à une date précise. Pour exemple, si une clause de performance porte sur la livraison d’un bien il doit être précisé que cet objectif sera mesuré à un mois de la date normalement convenue dans le contrat. La mesure doit pouvoir tenir sur des éléments objectifs afin d’éviter toute forme de contestation. Ainsi dans la plupart des cas les objectifs portent sur des éléments mesurables en toute objectivité. Par exemple, prenons le cas d’un contrat de partenariat portant sur la construction et l’exploitation d’une salle de spectacle. Cette

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salle étant placée à coté d’une école publique, la personne publique souhaite que le lieu soit bien isolé du son. Ainsi et pour que cet objectif soit réalisé, elle introduit dans le contrat de partenariat une clause de performance spécifiant qu’en cas de seuil spécifique d’isolation, le partenaire sera gratifié d’un bonus ou d’une pénalité. Afin de mesurer cet objectif il suffit d’évaluer le niveau d’acoustique à une date déterminée. Dans la pratique la majorité des clauses de performance porte sur les prestations de construction ou de transformation, et en outre, sur ces prestations, la mesurabilité est le plus souvent objective. Néanmoins il peut y avoir des clauses de performance portant sur les prestations d’exploitation-maintenance36. En effet ces performances peuvent être indexées aux économies réalisées ; l’opérateur est rémunéré proportionnellement aux gains liés aux performances de son service. Ce gain peut aussi être externalisé, c’est-à-dire lié à la plus grande satisfaction des usagers. C’est sur ce type de clause de performance que la mesurabilité est la plus subjective. En effet pour réaliser la mesurabilité de la satisfaction des usagers, l’organisme responsable des procédures de mesure des objectifs, qui peut être un tiers, réalise des enquêtes de satisfaction qui par sa nature demeure subjective. Ainsi il revient à la responsabilité des cocontractants d’accepter des clauses de performance pouvant porter sur des mesurabilités subjectives. Il demeure néanmoins regrettable qu’existe la possibilité d'inclure dans le contrat un objectif en termes de niveau de fréquentation car elle peut induire une confusion avec la délégation de service public. En effet cette possibilité est surprenante car le législateur37 n’a cessé de préciser la séparation entre les deux types de contrats à travers le fait que dans la délégation le partenaire gère le service public et que dans le partenariat ce n’est pas le cas. Et ainsi il semble que seul le délégataire puisse pouvoir influencer sur le niveau de fréquentation à travers sa gestion du service, possibilité non ouverte au cocontractant privé du partenariat. Ainsi la volonté d’inclure des critères de performance portant sur la fréquentation pourrait conduire le partenaire privé à vouloir interférer dans la gestion du service public pour respecter ces objectifs, alors qu’une telle gestion n’incombe contractuellement qu’à la personne publique. Au delà de cette question qui porte à débat, la mesurabilité de

36 « L’exploitation-maintenance dans les contrats de partenariat », Dossier « Loi du 28 juillet 2008 Quelle modernisation des PPP? ». Contrat Public revue n°81, Octobre 2008. 37 Re p. min. n° 22017 : JO Se nat Q, 18 mai 2006, p. 1385 ;; Contrats-Marche s publ. 2006, comm. 220, note B. Roman-Se quense. – V. e galement,P. Lignie res, La frontie re entre les de le gations de service public et les contrats de partenariat : Contrats-Marche s publ. 2005, prat. 10.

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certains objectifs, notamment ceux liés à l’exploitation, demeurent techniquement très discriminante et fortement subjective. Il convient désormais de déterminer les modalités d’exécution de la performance sur la rémunération de la personne privée.

B) Les modalités d’exécution de la performance sur la rémunération de la personne privée

Comme il a été précédemment vu, le principe des clauses de performance trouve son exécution concrète par, d’une part, le paiement au partenaire privé de primes ou bonus en cas de dépassement des objectifs et d’autre part par l’application de pénalités qui vont réduire la rémunération locative du partenaire en cas de non-respect des objectifs. Ainsi la pratique inclut des clauses de bonus (a) et des clauses de pénalité (ces dernières étant marquées par une procédure bien plus complexe) (b). Le respect des objectifs n’entrainant aucune conséquence sur la rémunération du partenaire, il convient de l’écarter dans l’étude des modalités d’exécution de la performance.

a. Les clauses de bonus

Dans la matrice de performance précédemment présentée, les clauses de bonus interviennent dans le cas où les objectifs de performance ont non seulement été respectés mais dépassés. Ainsi le partenaire privé se verra obtenir un intéressement sur sa rémunération. Les clauses de bonus sont prévues initialement dans le contrat dès la signature. Elles prévoient une somme numéraire que la personne privée obtiendra au moment de la constatation que l’objectif a été dépassé ou que le solde du bilan de chacun des objectifs est positif pour le partenaire. Cette clause de bonus présente le double objectif de féliciter le partenaire pour sa participation à l’optimisation du service public mais aussi de l’encourager à remplir les autres critères de performance. A titre d’exemple et en revenant sur le cas de la salle de spectacle une clause de bonus peut être rédigée comme suivant dans un contrat de partenariat : « En cas de niveau d’acoustique inférieur à un seuil X à la livraison de l’ouvrage, le partenaire recevra, avec le premier loyer, une prime d’un montant forfaitaire de XX euros HT ».

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Il est à noter que la doctrine considère que la personne publique doit respecter son engagement et ne doit pas, par son comportement, priver le partenaire de sa prime. Cette position est prise par une logique à contrario concernant les clauses de pénalité de retard au titre de la mission d'assistance à l'établissement des marchés de travaux, dans l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 Mai 2001, Ferrando et société OTH du Sud-Ouest38.

b. Les clauses de pénalité

S’agissant des clauses de pénalités, elles sont appliquées dans le cas inverse, si les objectifs de performance ne sont pas atteints. Elles se traduisent par un prélèvement financier sur la rémunération du partenaire39. Les pénalités en droit administratif français sont soumises à un régime spécifique qui oblige le respect d’une procédure particulière qui demeure substantielle pour la légalité du prélèvement. Cette procédure débute avec une mise en demeure du partenaire privé qui a pour objectif d’indiquer au partenaire le non respect des objectifs en lui laissant un délai raisonnable pour y remédier. Le formalisme exige que le pouvoir adjudicateur envoie un courrier recommandé contenant la lettre de mise en demeure à la personne privée. Toutefois la jurisprudence semble assez souple sur l’exigence d’une mise en demeure dans le cas de sanctions pécuniaires prévues par des clauses dans le contrat public. En effet dans sa jurisprudence de 1919, Lévy40, le Conseil d’Etat indique que les clauses du contrat dérogent au principe de la mise en demeure préalable. Néanmoins cette jurisprudence possède une autorité peu certaine du fait de son ancienneté et de la spécificité des contrats de partenariat. Ensuite à l’issue du délai, la personne publique a le choix d’infliger les pénalités au partenaire ou bien d’y renoncer. En cas d’application de sanction, il s’agit de l’application d’un pouvoir d’ordre public qui ouvre le contrôle du juge. Mais le juge administratif s’est toujours refusé à modifier le montant de la pénalité prévu au contrat malgré la possibilité ouverte par l’article 1152 du code civil41. Par ceci il n’a

38 CE. 28 mai 2001, Ferrando et Sté OTH Sud-Ouest, Req. n° 205264 : Juris-Data n° 2001- 062408. 39 En ce sens voir le principe de réduction du prix suite à une pénalité inscrit dans la loi du 11 Juillet 1979. 40 CE, 5 février 1919, Lévy, Rec. Lebon, p. 119. Voir en ce sens : Ch. GUETTIER, Droit des contrats administratifs, précité, § 560, p. 407 ; L. RICHER, Droit des contrats administratifs, précité, § 395, p. 271. 41 « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être allouée à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

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jamais voulu appliquer le régime des clauses pénales à celui des clauses de pénalité malgré des effets similaires. Dans leur application les clauses de pénalités posent un débat sur leur réelle efficacité. En effet, dans la philosophie des contrats de partenariat, les clauses de pénalités ont pour double objectif la réparation du préjudice contractuel subi par la personne publique et la dissuasion de manquements répétés dans le but de protéger et d’optimiser la continuité du service public. Mais pour de nombreux acteurs de ce type de contrat ,une trop grande fréquence de ces clauses avec un niveau trop élevé créent une insécurité financière difficile à prévoir. Mais ceci pourrait aussi entrainer un effet contre-productif dans le sens où le partenaire privé pourrait délaisser l’aspect qualitatif du projet pour se concentrer sur le respect de données chiffrables et des dates de livraison uniquement. C’est pour cela que ces acteurs militent en faveur d’une limitation ou d’un plafonnement des pénalités dans la durée mais aussi dans la nature des parts de financement. Il faut retenir que pour une bonne application de ces clauses leurs montants doivent être incitatifs mais aussi proportionnés et équilibrés.

§2) L’impact des recettes annexes sur la rémunération du partenaire Le recours au contrat de partenariat a pour objectif de mettre en place des mécanismes innovants de la commande publique répondant au désir d’attractivité de cette pratique contractuelle. C’est ainsi que le législateur a introduit dès l’ordonnance de 2004 un dispositif permettant une exploitation innovante des équipements à travers la possibilité d’intégrer à la rémunération du partenaire des recettes dites « annexes ». Le recours aux rémunérations annexes est inscrit à l’article 11 de l’ordonnance modifiée par la loi de 2008 comme suit : «Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives : à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont prises en compte et distinguées […] les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice ». Ce recours a été Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

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validé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n°2008-567 DC du 24 Juillet 2008 suite à la saisine sur la loi relative aux contrats de partenariat. Le dispositif des rémunérations annexes est une spécificité de la détermination de la rémunération du partenaire au même titre que son étalement durant la durée du contrat ou de son lien avec les objectifs de performance. Ainsi ce mécanisme innovant qui a été renforcé par la loi de 2008 met en place une source de revenu complémentaire à la rémunération locative. Le contrat de partenariat doit permettre la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments : versement direct par la personne publique et rémunération de valorisation. Néanmoins ces deux sources de revenus ne sont pas séparées, et le recours à des recettes annexes emporte des conséquences directes sur la rémunération locative du partenaire. Ainsi il convient d’expliciter le mécanisme à travers son identification (A) puis par l’analyse de l’intérêt qu’elle emporte pour les cocontractants (B).

A) L’identification des recettes annexes L’identification du régime juridique des recettes annexes possibles pour le contrat de partenariat est indispensable car il faut éviter toute forme de confusion avec des mécanismes proches pratiqués dans d’autres contrats publics. En effet il ne s’agit pas de recevoir comme en matière de délégation de service public une redevance directement liée à l’exploitation du service public, mais plutôt une redevance issue d’une exploitation « hors service public ». Il semble, par conséquent, nécessaire d’identifier clairement ces rémunérations à travers l’explication de la notion (a) puis par l’étude de son champ juridique (b).

a. La notion de rémunération annexe

Il n’existe pas de définition formelle des rémunérations annexes du contrat de partenariat. Cette notion trouve une définition par rapport à son objectif eut égard à la personne publique. Ainsi les recettes annexes sont des recettes autorisées par la personne publique, non obligatoires, de nature privée que le cocontractant peut retirer de l’exploitation d’un bien ou d’un service dans le cadre d’un contrat de

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partenariat répondant à d’autres besoins que ceux de la personne publique cocontractante. Ainsi on peut tirer trois caractéristiques de cette rémunération : elle est facultative, fixée à des missions étrangères au service public et contrôlée par la personne publique. Tout d’abord le recours à des recettes annexes n’est en aucun cas obligatoire. Il ne s’agit que d’une opportunité offerte au cocontractant, le contrat de partenariat peut à sa signature ne prévoir aucunes ressources complémentaires. Ensuite le recours à une rémunération annexe nécessite l’autorisation de la personne publique. Ainsi si le partenaire souhaite développer une activité annexe il doit avoir l’accord de la personne publique. Cet accord doit être écrit et préalable au début de l’exécution de l’activité. Enfin les redevances annexes sont attachées à des missions étrangères aux missions de service public et ne portant pas atteinte à ce dernier. Ainsi il ne s’agit pas de tirer un revenu issu de l’exploitation du service public comme c’est le cas dans une délégation de service public. En effet la redevance ne doit pas porter sur l’utilisation d’un ouvrage public dans le cadre de sa mission de service public. Par conséquent ces activités ne doivent pas porter préjudice au service public, il convient

de veiller à réserver la priorité à la satisfaction des besoins publics. Par exemple, dans le cas d’un contrat de partenariat portant sur la construction et l’exploitation d’un complexe culturel, le partenaire privé peut être autorisé à louer le lieu à des sociétés organisant des réceptions uniquement en dehors des horaires de manifestations culturelles publiques et sans porter atteinte à la bonne exécution de ces dernières. Ces rémunérations ne doivent pas être confondue avec celles relatives aux prestations annexes rendues à la personne publique pour l’exécution de sa mission de service public. En effet l’article premier de l’ordonnance de 2004 prévoit que le contrat peut prévoir un mandat de la personne publique au profit du partenaire pour encaisser, au nom et pour son compte, le paiement par l’usager final des sommes revenant à cette dernière. Ces deux dispositifs ne doivent pas être confondus tant dans leurs objets que dans leur nature juridique. Effectivement ces mandats conservent un caractère public alors que les deniers issus des redevances complémentaires ont un caractère privé en application de leur recours en cas de délégation de service public42.

42 F.Olivier, « Le partenaire public-privé en pratiques », AJDA 2004, p.2323 et s.

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Il est a noter que les activités de valorisation sont exercées aux risques et périls du cocontractant privé. En aucun cas la personne publique n’intervient financièrement afin d’assurer ces activités, tous les préjudices doivent être assumés par le cocontractant privé dans l’objectif de ne pas porter atteinte à la bonne exécution du service public. Après avoir défini ces rémunérations, il convient d’expliciter son champ d’action juridique.

b. Le champ juridique des recettes annexes L’étendue du champ d’action des recettes de valorisation est une question qui a interpelé le législateur. Celui-ci a entreprit son extension lors de la réforme issue de la loi de 200843. Le champ matériel a été élargi par la loi de 2008 de telle manière que, désormais, une activité valorisante peut porter sur l’exploitation du domaine, des ouvrages et équipements et biens immatériels. En l’absence de limitation légale, ces activités peuvent porter sur un terrain ou ouvrage non contigu à celui faisant l’objet de l’ouvrage mis à disposition de la personne publique. Cette loi a aussi introduit un mécanisme différencié selon la nature domaniale de la dépendance de la personne publique valorisée. Ainsi il est possible que les recettes de valorisation portent sur le domaine public de la personne publique mais uniquement pour une durée limitée à celle du contrat. Néanmoins l’innovation de la loi de 2008 est que le cocontractant privé peut consentir des baux de droit privé sur le domaine privé, y compris des baux constitutifs de droits réels comme les baux à construction ou les baux emphytéotiques, pour une durée excédant éventuellement celle du contrat de partenariat. Dans sa décision précitée le juge constitutionnel est venu néanmoins

indiquer que ce contrat de bail sera transféré à la personne publique à l'issue du contrat de partenariat. Ainsi comme le précise le Professeur Lichère, cette extension du champ des recettes de valorisation a pour objectif de rendre le contrat de plus en plus attractif pour la personne privée. En effet la pratique a démontré que le financement de grands travaux en partenariat public-privé dépend beaucoup de la valorisation

43 F.Lichère, « La réforme des partenariats public-privé », Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2008, étude 9, p.04.

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économique de leur environnement immédiat. Néanmoins il faut rappeler, que la personne publique dans les négociations précontractuelles ne doit pas mettre en avant les promesses de valorisation plus que les conditions propres attachées à la nature du contrat. Si un programme de valorisation du domaine est promis lors des négociations ce n'est toutefois pas ce programme qui doit « emporter la décision sur l'attribution du contrat de partenariat44. » Il convient désormais d ‘étudier l’intérêt de telle valorisation pour les cocontractants.

B) L’intérêt des rémunérations annexes pour les cocontractants Comme il a été explicité, ces recettes de valorisation ont pour objectif de développer l’attractivité du recours au contrat à travers des mécanismes d’exploitation innovante des équipements objets dudit contrat. Mais il convient d’étudier l’intérêt du recours à ces recettes pour les cocontractants. Ainsi il sera abordé dans un premier temps l’une des conséquences de ces recettes qui est la diminution de la rémunération locative (a). Puis dans un second temps il sera explicité en quoi le recours à ces recettes porte intérêt à travers l’absence de plafonnement légal (b).

a. Des recettes permettant de diminuer la rémunération locative

L’intérêt principal du recours aux recettes de valorisation est qu’elles viennent réduire la rémunération versée par la personne publique cocontractante45. Ainsi cette redevance présente un double intérêt, l’un pour la personne publique qui peut voir le montant de la rémunération locative versée diminuer et l’autre pour le privé qui est financièrement intéressé à la réalisation de ces recettes quand il contracte notamment des baux avec d’autres personnes privées. Néanmoins la question se pose sur les conditions de partage de ces recettes : en effet il convient de contractualiser des clauses de partage. Ces clauses doivent être équilibrées entre les

44 P.Delelis, « Fasc. 670 : PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE », 04 De cembre 2008, JurisClasseur Administratif, p.24 45 Art.13 de l’Ordonnance de 2004.

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intérêts des deux parties sur les conditions de parts reversées aux deux cocontractants. En effet si la part est totalement reversée à la personne publique afin de diminuer la rémunération, la personne privée ne trouve guère d’intérêt financier à réaliser de tels dispositifs. A contrario, la personne publique ne serait pas favorable à accepter des activités annexes sur son domaine sans y avoir de contrepartie. Cette question reste ouverte, car aucune jurisprudence n’est venue apporter une réponse claire, le Conseil constitutionnel, dans la décision citée, ayant simplement indiqué

que ces recettes soient répercutées sur le loyer a verser par la personne publique sans

que l'on sache si la totalité des recettes annexes devra être reversée sous forme de compensations de loyer. Mais la position du renversement total semble être peu probable tant la philosophie du contrat de partenariat a pour intention la meilleure attractivité possible de son utilisation. Il convient désormais d’étudier les conséquences de l’absence de plafonnement légal.

b. L’intérêt d’un recours à ces recettes à travers l’absence de plafonnement légal.

L’ordonnance de 2004 ne prévoyait aucun plafond maximum relatif au montant que le partenaire pouvait se procurer via le dispositif des recettes annexes. En d’autres termes il n’y avait aucune disposition qui prévoyait que les recettes complémentaires ne peuvent excéder un pourcentage X de l’ensemble de la rémunération du cocontractant de la personne publique. Ainsi lors des travaux parlementaires relatifs à la loi de 2008, le député Hervé Novelli, dans une proposition de loi46, préconisait d’introduire à l’article 11 de l’ordonnance de 2004 deux phrases posant un plafonnement légal : « Ces recettes complémentaires ne peuvent excéder 36 % de l’ensemble de la rémunération du cocontractant de la personne publique, à la date d’entrée en vigueur du contrat de partenariat. Au cours de l’exécution du contrat, ce montant ne peut connaître une augmentation de plus de 15 %. ». Mais à l’issue du débat cette solution n’a pas été retenue, et ainsi même la loi de 2008 n’a prévu aucun plafonnement. Cette solution peut se comprendre dans la volonté de ne pas donner de limite à la rémunération annexes afin d’inciter les partenaires à son utilisation tant les conséquences sont attractives pour les cocontractants. Néanmoins l’absence 46 Proposition de loi n°3730 relative aux partenariats public-privé, Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 15 février 2007.

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de plafonnement légal est atténuée par le principe de spécialité de la personne publique. En effet la personne publique contractante ne peut contractualiser que sur des compétences qui lui appartiennent. Ainsi une rémunération annexe qui dépasse celle locative entrainerait un changement d’objet du contrat. Ce dernier deviendrait un contrat quasi commercial et ainsi dépasserait la compétence spécialisée de la personne publique et particulièrement pour les collectivités territoriales attachées au principe d’intérêt public local. Ainsi malgré l’absence d’un plafond légal, la pratique adopte de telles limitations afin de ne pas déroger au principe de spécialité car la personne publique cocontractante ne pourrait accorder de telles redevances portant atteinte à ce dernier. Cette idée se confirme dans la typologie même de cette rémunération. En effet souvent appelée recette « annexe » ou « de valorisation/complémentaire » indifféremment, la mission d’appui au PPP, préconise l’utilisation du dernier terme à savoir recette de valorisation ou complémentaire. En effet ceci est justifié par la volonté d’éviter cette problématique sur la proportion de ces recettes au regard de la rémunération locative47. Ainsi la mission confirme que cette dernière n’est que « complémentaire » et donc minorée face à la rémunération locative. Ainsi les recettes annexes constituent une source de revenus financiers additionnels, qui diminuent le loyer de l’un et améliorent la rentabilité pour l’autre de manière encadrée et plafonnée par la pratique. Cette rémunération constitue ainsi un élément de détermination du montant de la rémunération du partenaire privée répondant à la volonté d’attractivité du contrat. L’analyse de cette redevance conclut l’étude portant sur les éléments de détermination du montant de la rémunération locative. Ainsi une fois déterminée, la rémunération ne trouve son sens et son intérêt uniquement si elle est assurée d’être sécurisée durant la vie du contrat. Il convient ainsi d’examiner un autre versant du sujet à savoir les mécanismes de sécurisation de la rémunération du partenaire.

47 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.178.

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Partie 2 : La sécurisation de la rémunération du partenaire privé La réalisation des projets via le contrat de partenariat implique l’intervention combinée de personnes publiques, de partenaires privés et de financeurs. Le montage juridique doit permettre de concilier leurs intérêts, parfois divergents, et de prendre en compte les spécificités de l’exécution du contrat48. Le recours à un contrat de partenariat nécessite une mobilisation de fonds financiers conséquente au titre du volume de la mission globale et de la longue durée du contrat. A ce titre, comme il a été explicité dans le précédent chapitre, la rémunération du partenaire privé constitue sa contrepartie principale du fait de son objet, de sa durée et de sa modulation suite aux clauses de performance. Cette contrepartie, comme toutes les clauses attachées à un contrat, peut subir des altérations issues de la survenance d’aléas dans l’exécution du contrat qui revêtent une importance toute particulière dans le contrat de partenariat. Effectivement la longue durée du contrat de partenariat a pour conséquence naturelle un nombre important d’aléas. Ainsi afin d’éviter que le partenaire privé soit réticent à contracter avec la personne publique via un contrat de partenariat du fait des incertitudes liées aux conséquences des aléas sur sa rémunération, le législateur a instauré divers mécanismes de sécurisation des indemnités partenariales. En droit la sécurisation d’une clause a pour but de protéger des risques issus de l’aléa du contrat à travers la mise en place de mesures et moyens de protection afin de fixer sa bonne exécution. Par conséquent l’idéologie de la sécurisation dans le contrat de partenariat tiens à assurer le partenaire que sa rémunération sera toujours versée par l’organe publique durant toutes les étapes du contrat. Néanmoins ceci ne constitue pas l’unique objectif de la sécurisation de la rémunération.

48 L.Babin et B. Thirion, « Quel montage juridique pour les stades », Février 2011, Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, p.01.

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En effet, par esprit de cause à effet, la rémunération du partenaire permet aux organes financiers de s’assurer du remboursement de leurs créances. Ainsi la sécurisation de la rémunération est aussi une condition substantielle de la « bancabilité49 » du projet. Dans les modalités de financement des projets contractés par un partenariat, les organises bancaires mettent eux-mêmes des mécanismes de sécurisation de la rémunération afin de s’assurer de la rémunération par le partenaire public. De plus, la sécurisation dans le contrat de partenariat se traduit par des mécanismes plus généraux qui emportent des conséquences sur la rémunération du partenaire. Ce lien de conséquence est issu d’un mécanisme en deux temps. Dans un premier temps il s’agit de sécuriser l’exécution du contrat à travers un transfert des risques entre les cocontractants. Il y a par cela une sécurisation car l’objectif est de livrer un risque au partenaire le plus à même à l’assurer. Ceci a pour tenant une meilleure protection de l’exécution du contrat à travers une gestion optimale des risques. Dans un second temps ce mécanisme entraîne des conséquences sur la rémunération du partenaire, car lors des discussions préalables chaque risque est monétarisé c’est à dire que chaque risque transféré est accompagné d’une valorisation de la rémunération afin de financer la venue possible du risque durant la vie du contrat. En conséquence, par ce résonnement « capillotracté », ce mécanisme de sécurisation du contrat emporte des conséquences sur la rémunération du partenaire. Il existe aussi de multiples autres mécanismes de sécurisation du contrat de partenariat comme le recours aux assurances ou encore les mécanismes de sécurisation du montage financier du contrat, mais il convient ici d’étudier uniquement ces procédés qui sont substantiellement liés à la rémunération du partenaire. A ce titre, il sera étudié dans un premier temps le lien entre le transfert de risque et la rémunération locative (Chapitre1). Ensuite il sera approfondi les mécanismes de sécurisation de la rémunération à travers des mécanismes accessoires au contrat (Chapitre2).

49 M. Lequien et P. Cuche, « La notion de « bancabilite » dans les ope rations de financement prive d'e quipements publics », Droit adm. de cembre 2004, p. 14.

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Chapitre 1 : Le transfert de risque et la rémunération locative Le transfert de risque entre les cocontractants est l’un des mécanismes de sécurisation du contrat de partenariat et entraine des conséquences directes sur la rémunération du partenaire privé. Conjointement à son objectif de sécurisation, la notion de risque dans le contrat de partenariat relève du cœur même de l’attraction du contrat de partenariat. En effet les contrats de partenariat apportent une réponse « globale, performancielle et sécurisée 50» à des problématiques de projets complexes à forts enjeux financiers. Cette réponse se caractérise par le mécanisme de partage des risques entre la personne publique cocontractante et les opérateurs privés. La détermination des risques et leur transfert constituent le cœur économique du contrat. En effet la notion de transfert de risque est inscrite dans la définition même du contrat à l’article 11 de l’ordonnance transcrite à l’article L. 1414-12 du CGCT : « les risques d'exécution du contrat sont partagés entre la personne publique et le titulaire.». La recherche de la répartition optimale des risques est au cœur du contrat de partenariat et permet de contribuer à son utilité socio-économique qui est un préalable nécessaire.. Ainsi il convient de d’analyser l’impact de la répartition des risques sur la rémunération du partenaire à travers deux études, une sur la notion du risque en soi (Paragraphe1) et l’autre sur sa monétarisation affectant les indemnités (Paragraphe2).

§1) La notion de risque dans le contrat de partenariat

Le partage des risques se réalise par un mécanisme peu commun dans l’univers des contrats publics. En effet les formes traditionnelles des contrats de la commande publique, à savoir le marché public et la délégation de service public, ne mettent pas en place un tel mécanisme de répartition des risques, c’est en cela une forme de particularité du contrat de partenariat dans l’univers contractuel. Ainsi une analyse

50 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.14.

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hâtive de la notion de risque dans le contrat de partenariat à la lecture de l’article L.1414-12 permet de dégager deux mécanismes découlant de sa mise en place, une définition du risque (A) et une répartition entre la personne publique et le titulaire du contrat (A).

A) La définition du risque

La clause de répartition des risques est un élément fondamental du contrat de partenariat. Les praticiens retiennent une définition peu contestée du risque. Il s’agit « d’un événement, un facteur, ou une influence qui menace la bonne marche d’un projet en agissant sur les délais, les coûts ou la qualité des prestations réalisées 51». Il est important de préciser qu’un risque n’est pas une incertitude. En effet il ne s’agit pas pour la personne publique d’avoir un comportement de précaution mais bien de prévention. Ces risques juridiques ou financiers sont le propre des contrats complexes comme le contrat de partenariat accentués par une longue durée. En effet la complexité des contrats ayant pour objet une mission globale entraine, en raison de la diversité et de

la complexité des missions confiées, au cocontractant de l'administration une

multiplicité de risques. Ces clauses étant au cœur de l’économie du contrat elles sont intangibles52, c’est-à-dire que, ayant déterminé le partenaire à s'engager, elles ne peuvent être modifiées, sauf d'un commun accord entre les parties. En effet la jurisprudence53 relative à l'intangibilité des clauses de prix devrait pouvoir être étendue aux clauses de partage des risques car de telles clauses sont au cœur de l'économie du contrat et forment avec les clauses financières, un tout indissociable qui contribue à l’équilibre financier du contrat. Il est important de préciser que la notion de risque entendu d’un point de vue courant irrigue l’ensemble du contrat au delà même de la définition présentée. Ainsi il existe d’autres risques encourus par les cocontractants d’un point de vue plus général, c’est le cas des risques attachés au versement post livraison d’ouvrage de la première rémunération du partenaire, mais aussi les risques liés au financement

51 Ancien Guide des PPP du MINEFI, reprit par : Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011 52 C.Emery, « Les contrats de partenariat », Folio n°3220, Décembre 2012, 441. 53 CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de De ville-le s-Rouen : Rec. Lebon p. 5 ; s. 1902, 3, 17, note Hauriou, CE 21 mars 1910, Compagnie ge ne rale des tramways : Rec. Lebon p. 216, concl. Blum ; GAJA, p. 125 CE 16 mai 1941,Commune de Vizille : Rec. Lebon p. 93.

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ainsi les risques accolés à la modification ou fin anticipée du contrat. Ces derniers possèdent leurs propres mécanismes attachés à leur régime et demeurent hors de portée d’une contractualisation raisonnable54. Il ne s’agira pas de les analyser dans ce développement attaché aux risques de l’article L-1414-12 b du CGCT. Dans le contrat de partenariat, la notion de risque ne trouve son sens que dans son mécanisme de partage. La philosophie de la pratique du partage des risques consiste en « l'allocation optimale 55 » qui permettra de les repartir entre les contractants, selon leur capacité à les maitriser au mieux. Suivant cette philosophie la pratique des risques se résume en trois temps : identification, partage et contractualisation des risques qui constitue la phase de répartition et de monétarisation des risques entre la personne publique et le cocontractant privé.

B) La répartition des risques entre la personne publique et le cocontractant privé.

La première phase du mécanisme d’élaboration des clauses de risque est constituée par l’étape de la répartition des risques. Cette étape consiste en l’identification des risques puis son partage entre les cocontractants. De ce fait en premier lieu les cocontractants doivent identifier les risques. Pour réaliser cela la personne publique doit définir les risques qui interviennent le plus souvent sous maîtrise d’ouvrage public ainsi que les risques qui peuvent résulter d’un dépassement des délais et de coûts. L’identification des risques n’est pas rigide pour tous le contrats, elle dépend amplement de la nature du projet. En effet les risques ne seront pas les mêmes si il s’agit de construire un stade de football ou une prison. Néanmoins les risques sont généralement analysés en fonction de la période au cours de laquelle ils sont susceptibles de se réaliser. C’est à dire que généralement ils sont soit temporaires (risques de conception, de construction, puis d’exploitation), soit permanents comme la catégorie des risques spéciaux. Ainsi il existe une liste non exhaustive de type de risque. A titre d’exemple on retrouve dans la catégorie des risques de conception la défaillance de conception. Dans la catégorie

54 O.Ortega, « Le montage des partenariats publics-privés», Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.410.1, p.5 55 C.Cabanes et B.Neveu, « Contrats de partenariat public-prive Comment anticiper les risques », Janvier 2005, Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, p.01.

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des risques de construction il y a les risques archéologiques, dans la catégorie des risques d’exploitation il y a la venue d’une grève et enfin dans la catégorie des risques spéciaux il y a le changement de législation. La phase de répartition des risques exige cependant un certain formalisme. En effet l’ensemble des risques sont inscrits dans un tableau appelé matrice des risques (cf. Annexe 1). Cette matrice, annexée au contrat, contient l’ensemble des risques identifiés et la manière dont ils ont été répartis et constitue le tableau de bord permettant de rechercher l’équilibre du projet lors du dialogue compétitif. Une fois identifiés, il s’agit de les partager entre les cocontractants. La philosophie de ce partage est celle de « l’allocation optimale ». Ainsi il s'agit de répartir les risques entre les cocontractants qui en ont la meilleure maîtrise du point de vue technique, économique et financier. L'intérêt est double : éviter au maximum l'occurrence de chacun des risques tout en veillant à ce que, si l'un d'eux survient, les conséquences sur l'exécution du contrat soient limitées, notamment en terme de coûts. Sur cette question, en l'absence d'encadrement législatif au niveau européen, l'Office statistique des Communautés européennes (Eurostat) a adopté le 11 février 200456 une décision relative au traitement comptable des partenariats public-privé. L’office énonce que le porteur du risque n'est pas celui qui l'assume seul mais celui qui l'assume majoritairement57. Certains risques sont obligatoirement supportés par la personne publique58 comme les risques de demande liée à la rémunération payée par la personne publique et la rémunération du partenaire privé au titre des revenus tirés des activités de valorisation. Suite à l’étape du partage qui doit être indiqué dans la matrice, la phase de répartition se termine. Afin d’établir les clauses de partage de risque il faut passer à la phase de contractualisation qui se caractérise par la monétarisation du risque.

56 Eurostat, Communiqué no 18/2004, 11 février 2004. 57 P. Lignie res, « L'influence de la dette publique et des normes Eurostat sur les contrats publics », Droit adm. 2004, pratiques no 5. 58 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011,p.43

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§2) La monétarisation du risque L’étape de la monétarisation est celle qui précède celle de la répartition, à travers des procédés spécifiques (A) il est possible de déterminer les intérêts de ce mécanisme sur la rémunération du titulaire du contrat (B).

A) Les procédés de monétarisation du risque

Une fois effectuée la répartition des risques au moyen de la matrice des risques, il convient alors de sélectionner parmi l’ensemble des risques répertoriés, ceux dont les impacts sont a la fois importants en termes de coût et de délai. Il faut ensuite dresser un diagnostic croisé, pour chacun des risques identifiés, de sa probabilité de survenance et de son intensité. Puis il est nécessaire d’estimer la valeur de chaque risque. Il s’agit là même du calcul de la monétarisation. Le calcul de cette valeur se fait à travers deux étapes. Tout d’abord l’estimation des impacts des risques qui nécessite à la fois de déterminer la probabilité d’occurrence de chacun des risques c’est à dire la

probabilité pour que ce risque se réalise. Cette détermination se fait à travers des analyses d’expert ou des retours d’expérience surtout pour les personnes privées. Ensuite l’estimation nécessite aussi d’évaluer la sévérité des risques, soit le montant d’engagement potentiel auquel la personne publique peut être appelée en termes de couverture pour chacun des risques si ils interviennent. Une fois cette étape faite, la valeur est calculée soit par une approche complexe qui ne sera pas abordée du fait de sa technicité, soit par une valeur simpliste qui consiste à calculer la valeur du risque en multipliant la probabilité d’occurrence par le montant d’engagement potentiel. Une fois la valeur de chaque risque déterminée, chacun d’eux possède une valeur monétaire et est monétarisé. La question qui se pose est de savoir quels sont les intérêts d’une telle monétarisation pour la rémunération de la personne privée et si cela peut entrainer des dérives malgré le principe d’équilibre qui jonche ce mécanisme de répartition.

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B) L’intérêt d’une telle monétarisation pour déterminer la rémunération du

partenaire privé : entre équilibre et dérive

Chaque valeur monétaire des risques supportés par le partenaire privé emporte une conséquence sur le niveau de sa rémunération. En effet un risque estimé à une valeur x supporté par le titulaire du contrat aura pour conséquence une augmentation x du niveau de sa rémunération. Les clauses de partage de risque permettent d’estimer le montant des loyers que la personne publique devra verser au partenaire privé. C’est en cela que se constitue le rapport entre partage de risque, donc sécurisation du contrat, et niveau de la rémunération du partenaire. Mais au delà de cette politique de répartition des risques qui s’entendent dans la volonté que chaque partie assure les risques qu’elle est la plus à même d’assurer, cette question portant conséquence sur la rémunération du partenaire, est ce que ce mécanisme, derrière la volonté d’équilibre, peut entrainer des dérives ? En effet la politique de répartition des risques a pour finalité que le contrat soit équilibré entre le niveau de la rémunération allouée au partenaire et le nombre de risques qu’il assure. C’est à dire qu’il doit y avoir un lien de proportionnalité entre le montant de la rémunération et le nombre de risques assurés suivant leur valeur. C’est la recherche de cette proportionnalité parfaite qui assure un contrat équilibré. Se basant uniquement sur ces critères théoriques, et en acceptant qu’une telle réparation assure cette équilibre, le contrat de partenariat assurerait en effet la recherche de coûts moindres pour la personne publique. Une telle recherche est dans la nature même du contrat, qui trouve son exemple le plus probant dans l’un des critères mêmes de recours à ce contrat, à savoir l’efficience économique, dit aussi du bilan coûts/avantages. Mais la question qui se pose est de savoir si une telle gestion des risques n’entrainerait pas un certain nombre de dérives qui auraient pour finalité une attribution trop constante des risques au partenaire privé pour des raisons multiples notamment financières. En effet dans son ouvrage La société du risque 59 , le sociologue allemand Ulrich Beck se pose la question de savoir si les personnes publiques ne sont pas irrationnelles dans leurs rapports aux risques. Il explique que les pouvoirs publics manquent de courage politique lorsqu’ils transfèrent le portage 59 Paru au édition Aubier en 2001.

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des risques au secteur privé. Il explique que le législateur justifie ces « transferts de responsabilité en invoquant une supériorité technique du secteur privé, un système d’incitations et de sanctions faisant défaut au secteur public, une flexibilité accrue, en somme, une meilleure performance », avant de conclure que ce mécanisme traduit le fait que l’Etat providence s’efface devant le secteur assurantiel. Corollairement à cette réticence des personnes publiques, les personnes privées ne profiteraient-elles pas de cette hésitation à vouloir assurer les risques, lors des phases du dialogue compétitif, pour négocier l’attribution de tous les risques avec les plus faibles probabilités d’occurrence afin de s’assurer une valorisation de sa rémunération ? Ainsi afin d’éviter un tel risque qui entacherait substantiellement l’équilibre du contrat et sa recherche du meilleur bilan coûts/avantages, le Ministère de l’économie et des finances a publié une note60 qui indique que « on se méfiera aussi des formules dans lesquelles la totalité du risque est à la charge de l'entreprise privée. Elles ne sont avantageuses qu'en apparence pour l'entité publique. L'entreprise privée en effet est bien obligée de se garantir contre un risque excessif (sous la pression de ses banques notamment), et elle le fera payer à l'entité publique, sous la forme de prix ou de tarifs plus élevés. » Cette note montre bien que ce risque est existant. Ainsi dans une conception équilibrée du contrat le partenaire privé ne doit pas profiter de ses clauses de répartition des risques pour valoriser sa rémunération.

Chapitre 2 : La sécurisation de la rémunération à travers des mécanismes accessoires au contrat La volonté de sécurisation ne se cantonne pas uniquement au mécanisme de répartition des risques. En parallèle à la rédaction même du contrat de partenariat le législateur a permis l’intégration de dispositifs de sécurisation. Il convient de les étudier à travers le recours aux cessions de créance (Paragraphe1) ainsi qu’à travers les dispositifs de sécurisation qui interviennent en réponse aux aléas de la vie du contrat (Paragraphe2).

60 MINEFI, « Les contrats de partenariat entre le secteur public et les entreprises privées », http://www.minefi.gouv.fr/notes_bleues/nbb/nbb274/ppp.pdf, p.04.

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§1) La sécurisation de la rémunération locative à travers le recours à la cession de créance spécifique au contrat de PPP Comme il a été précédemment explicité l’ensemble du contrat de partenariat est irrigué par l’idée de la sécurisation des clauses et notamment de la rémunération. Il vient d’être abordé l’un des aspects de la sécurisation du contrat de partenariat à travers le recours aux clauses de partage de risque. Cependant il existe d’autres mécanismes de sécurisation qui touchent, là, directement à la rémunération du partenaire privé à travers l’idée d’améliorer la « bancabilité » du projet pour les personnes privées. Il s’agit de mécanismes de sécurisation qui sont entrepris par les organes préteurs de la personne privée et qui permettent de sécuriser la relation entre les cocontractants. Néanmoins cette sécurisation entraine de nombreuses conséquences notamment pour la personne publique. Cette sécurisation porte sur la relation entre les investissements que la personne privée entreprend à travers le recours à des organes préteurs et la rémunération locative que la personne publique verse au titulaire du contrat. Cette sécurisation se traduit à travers le recours au mécanisme des cessions de créances. La cession de créance transfère de plein droit au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée. Cette notion d’origine civiliste s’est imposée dans les relations contractuelles de la personne publique. Ce mécanisme irrigue les relations entre, la personne publique qui est débiteur du fait de son obligation de rémunération, le titulaire du contrat qui est le créancier du fait de cette obligation et l’organisme de financement qui devient le cessionnaire de la créance. Ce mécanisme trouve sa source dans le fait que les projets portés par les contrats de partenariat nécessitent une levée de fond importante. Afin de financer de tels projets la personne privée a recours soit à son autofinancement, hypothèse rare au demeurant, du fait du fort coût des projets, ou soit à un organe préteur qui consentira à un prêt à la personne privée. Mais le pendant de tout prêt est constitué par les taux d’intérêt. Ces derniers varient en fonction des suretés de remboursement que le débiteur peut lui apporter. Ainsi de bonnes suretés de remboursement réduisent le niveau des intérêts. Et c’est dans cette notion que la cession créance trouve son intérêt et permet une réduction des coûts du projet et ainsi équilibre la rémunération du partenaire. L’ordonnance de 2004 a introduit un mécanisme spécifique de recours à ces cessions créances pour le titulaire du contrat de partenariat. Il convient ainsi d’étudier le régime de ces

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cessions créances spécifique au contrat de partenariat (A) puis d’analyser les effets de ces cessions notamment sur la rémunération du partenaire privé (B).

A) Le régime de la cession créance spécifique L’ordonnance de 2004 institue un mécanisme spécifique de cession de créances en créant l’article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier 61 . Ces dispositions s’insèrent à la suite des dispositions codifiées de la loi n° 81-1 de 1981, dite Dailly facilitant le crédit aux entreprises issues du droit privé. Ce mécanisme vise à permettre une mobilisation plus simple et plus sécurisée des créances sur les personnes publiques et cherche à atteindre un équilibre entre un dispositif suffisamment attractif pour les investisseurs privés et suffisamment protecteur pour les personnes publiques. L’introduction de ce mécanisme est le fruit d’une longue évolution qui a permis l’applicabilité du droit privé au droit public contractuel (a) et possède des modalités très spécifique (b).

a. Un mécanisme découlant de celui des la cession « Dailly »

Le mécanisme de la cession de créance n’est pas une invention issue du droit public. Son origine se trouve à l’article 168962 et 169063 du Code Civil que les

61 « Lorsque tout ou partie de la rémunération due en vertu d'un contrat de partenariat ou d'un contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique au titre des coûts d'investissement, lesquels comprennent notamment les coûts d'étude et de conception, les coûts de construction et ses coûts annexes, les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement, est cédé en application des articles L. 313-23 à L. 313-29 du présent code, le contrat peut prévoir que cette cession fait l'objet de l'acceptation prévue à l'article L. 313-29, dans la limite prévue à l'article L. 313-29-2. L'acceptation prévue à l'article L. 313-29 est subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. A compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat ou du contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, excepté la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics. Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. » 62 « Dans le transport d'une créance, d'un droit ou d'une action sur un tiers, la délivrance s'opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre »

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personnes privées créancières de la personne publique utilisaient pour assurer leurs obligations contractuelles. Ce mécanisme simpliste nécessitait néanmoins, pour éviter que la personne publique puisse se libérer et pour être opposable, une notification ou acceptation du débiteur. En 1981 la loi Dailly crée un dispositif de cession de créance professionnel avec un formalisme allégé notamment au niveau de son opposabilité. Cette cession est composée de trois stades qui possèdent des effets différents : la simple entrée en vigueur, la notification puis la plus importante c’est à dire l’acceptation. Dès la notification, l’établissement bancaire oblige la personne publique à lui payer directement sans intervention de la société cédante, et au stade de l’acceptation ce paiement de la créance cédée devient irrévocable. Ce mécanisme a très vite intéressé l’univers de la commande publique du fait de sa capacité à faire baisser les coûts des intérêts. A cet effet le code des marchés publics a adopté la cession Dailly notifiée dans son article 106 qui fixe son régime. Néanmoins ce mécanisme a entrainé une forte réticence de la personne publique du fait de l’irrévocabilité de son obligation de versement de la somme. Cette méfiance a trouvé un écho à travers de nombreux débats doctrinaux qui ont débouché sur la légalité de ce mécanisme affirmée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Caisse centrale du crédit mutuel du Nord de la France64 du 25 Juin 2003. En plus de cette méfiance naturelle, les établissements bancaires ainsi que les personnes publiques trouvaient que ce mécanisme ne permettait pas de trouver un équilibre entre les intérêts des deux parties dans le cas où l’on se trouvait dans une cession acceptée ou non. Ainsi malgré des carences, et en cherchant à les atténuer, le législateur a voulu encrer ce mécanisme dans la commande publique en introduisant dans l’ordonnance de 2004 et dans la loi de 2008 le système de la cession de créance spécifique applicable typiquement aux contrats de partenariat et beaux emphytéotiques hospitaliers. Ce nouveau mécanisme est très fortement influencé par la « Dailly », et reprend le mécanisme de la cession notifiée et acceptée en introduisant les spécificités du contrat de partenariat. En effet le mécanisme de la rémunération locative versée par la personne publique constitue pour le préteur des garanties extrêmement solides. La cession de créance spécifique doit donc permettre aux prêteurs d’optimiser les 63 « Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique » 64 CE 25 juin 2003, Caisse centrale du crédit mutuel du Nord de la France, req. n° 240679, BJCP n° 31, novembre 2003, p. 344, concl. G. Le Chatelier.

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conditions du financement en prenant en considération « la qualité de signature de la personne publique, à hauteur de la part cédée, et non celle du partenaire qui sera toujours moins bonne »65. La cession de créance, de ce point de vue, concourt à assurer la « bancabilité ». Ainsi il convient de voir le champ d’application de ce mécanisme spécifique.

b. Les modalités substantielles de la cession de créance spécifique

Ce mécanisme qui a été encadré principalement par la loi de 2008 et celle du 17 février 2009 est venu comme il a été expliqué en réponse à la pratique et à la volonté de trouver une solution pour sécuriser la rémunération locative et assurer la « bancabilité » du contrat. Le champ d’application du mécanisme de l’article L. 313-29 du Code monétaire et financier concerne concernant le contrat de partenariat les créances constituées par les loyers à verser par la personne publique au titulaire du contrat (quoi ?). Il convient d’étudier les modalités substantielles de cette cession de créance et leur impact sur la rémunération du partenaire.

Il est particulièrement important de distinguer la cession de créances proprement dite, de la notification d’une cession de créance ou de l’acceptation d’une cession de

créance, car les effets pour le débiteur cédé soit la personne publique à l’initiative du contrat de partenariat de ces trois instruments juridiques sont très différents ainsi que le niveau de l’intérêt. Schématiquement l’engagement de la personne publique est nettement plus important lors de l’acceptation que pour la cession à proprement dite alors que le niveau des intérêts est inversement proportionnel. Ainsi plus l’engagement de la personne publique est important, moins les intérêts sur le prêt bancaire consentis par le titulaire du contrat sont élevés. Et par effet de conséquence vont diminuer les coûts d’investissement pour le partenaire privé donc le loyer d’investissement, ainsi la rémunération locative et en général le coût global du contrat. La cession de créance à proprement parler a pour effet de transférer la propriété de la créance qu’il détient sur la personne publique à l’établissement de crédit pour garantir un crédit consenti pour financer le projet. La cession de créances prend effet,

entre le cédant et le cessionnaire, et devient opposable aux tiers a la date apposée par l’établissement de crédit qui correspond à la date à laquelle un bordereau est remis

65 O.Ortega, « Les clauses des partenariats public-privés, Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.530.3, p.10.

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par le cédant. Par principe, le titulaire d’un contrat administratif est libre de céder ses créances à un établissement de crédit sauf présence de clauses contraires. La personne publique continue de payer à son cocontractant le montant des sommes

dues, après avoir éventuellement opéré une compensation en cas de pénalité attachée à l’exécution du contrat de partenariat en lui même. Autrement le recours à la notification de la cession entraine des conséquences différentes. En effet dans ce cas il est interdit à la personne publique de payer entre les mains du titulaire du contrat les créances dues, celles-ci devant être versées directement à l’établissement de crédit. Pour autant, la notification de la cession de créances n’interdit nullement à la personne publique d’appliquer les pénalités contractuellement dues par son cocontractant en procédant par voie de compensation sur la créance cédée 66 . Ainsi, concrètement, même en cas de notification de la cession de créances, « la personne publique n’est absolument pas tenue

de payer a l’établissement de crédit les créances cédées dans l’hypothèse ou le service n’a pas

été exécuté correctement par le titulaire du contrat 67» ainsi qu’en cas d’annulation du contrat. Enfin en cas de l’acceptation de la cession de créances, aux termes de l’article L. 313-29, la personne publique peut s’engager à payer directement le cessionnaire et, surtout, à ne pas lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels dus au contrat de partenariat, avec le titulaire du contrat, cet engagement devant être constate par un écrit intitule , à peine de nullité « Acte d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle ». On a vu que la jurisprudence Caisse centrale du crédit mutuel du Nord de la France68 accepte ce mécanisme et appelle cela une « obligation de paiement entre les mains du bénéficiaire du bordereau, détachée de la créance initiale de l’entreprise et contre laquelle il ne peut faire valoir des exceptions tirées de ses rapports avec l’entreprise cédante ». Ainsi l’acceptation de la cession contraint donc

la personne publique à payer l’intégralité du montant de la créance au banquier

66 CAA Paris 20 novembre 2007, Cre dit lyonnais c/CCI Paris, n° 06PA02988 67 G.Mauvais et A.Saint Sauveur-Cazelles, « Cessions de cre ances issues d’un contrat de partenariat ou d’un bail

emphyte otique hospitalier », Moniteur Contrats Publics, Revue n°89, Dossier : « Le PPP vecteur de relance? », Juin 2009, p.03.

68 CE 25 juin 2003, Caisse centrale du crédit mutuel du Nord de la France, req. n° 240679, BJCP n° 31, novembre 2003, p. 344, concl. G. Le Chatelier.

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cessionnaire sans pouvoir lui opposer aucune exception ou compensation avec des pénalités. La personne peut retrouver ce droit uniquement en cas de mauvaise foi de l’établissement de crédit69. Ainsi à travers ces mécanismes la personne publique s’engage à payer à l’organisme prêteur l’ensemble des dettes de la personne privée. Ce mécanisme est au cœur du contrat de partenariat car facilité la « bancabilité » du projet car le préteur apprécie cette « sanctuarisation70 » de la part du loyer cédé. Il convient maintenant de définir les effets d’une telle cession notamment ses limites et l’intérêt que la personne privée tire de ce type de sécurisation de sa rémunération.

B) Les effets des cessions de créances « Dailly » spécifiques au contrat de

partenariat La cession de créances spécifique aux contrats de partenariat a subi de nombreuses évolutions à travers l’ordonnance de 2002 et les lois de 2008 et 2009. Ces évolutions ont eu pour double objectif à la fois de poser des limites financières à l’objet de ces cessions (a) mais aussi d’accroitre l’intérêt pour les personnes privées de recourir à un tel mécanisme afin de rendre plus attractive l’utilisation du contrat de partenariat (b).

a. Les limites de la cession « Dailly »

La cession de créance spécifique étant un acte fort pour la personne publique, le législateur a voulu limiter son utilisation sur deux points. D’une part en plafonnant son objet puis en limitant les effets de l’intangibilité de l’acte d’acceptation. Concernant le plafonnement, l’article L.313-29-1 du code monétaire et financier l’encadre à la fois du point de vue de son assiette mais aussi au niveau de son montant. Ainsi la cession spécifique peut porter uniquement sur les coûts d’investissement et les coûts de financement entendus comme l’ensemble des coûts supportés par le titulaire pour assurer le financement de l’ouvrage. Ainsi la cession

69 Cass. com. 2 de cembre 1997 — CAA Paris 26 septembre 1991, E tablissement public Parc de la Villette, n° 89PA00403. 70 C. Dirnat et J. Souffir, « Approche contractuelle de la dimension financière du contrat de partenariat : un déconcertant ménage à trois », Revue de Droit bancaire et financier, avril 2005, p. 43.

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spécifique ne peut porter sur les loyers liés aux coûts de fonctionnement et d’exploitation de l’ouvrage. Néanmoins si le partenaire le souhaite, ces coûts peuvent faire l’objet d’une cession « Dailly » classique mais uniquement notifiée pas acceptée. De plus la loi de 2008 a intégré un plafonnement à hauteur de 80% de ces coûts. Ainsi une cession spécifique ne peut porter sur l’intégralité des coûts d’investissement et de financement. Ce plafond de 80 % englobe, bien entendu, tous les types de financements bancaires pouvant être accordés au titulaire du contrat.

Ainsi, en cas de pluralité d’établissements de crédit, le seuil de 80 % devra être analysée au regard de l’ensemble des cessions. Ensuite la deuxième limite porte sur les effets de l’acte d’acceptation. Ainsi afin d’éviter au partenaire public de payer des sommes aux banques qui ne seraient pas dues, notamment en cas de faute du partenaire privé, la cession est conditionnée. En effet elle « suppose l’exécution par le partenaire de ses obligations de conception ; de financement, et de livraison des ouvrages objets du contrat 71». Afin de mettre en place cette limite les parties au contrat doivent fixer les conditions et modalités de constatation du respect de l’exécution. Ainsi à la vue du régime dédits cessions il convient de voir l’intérêt pour les personnes privées de recourir à un tel mécanisme.

b. L’intérêt pour le partenaire privé d’un recours à de telle créance

Le recours à un tel mécanisme à un intérêt certain pour les personnes privées. D’une part, comme il a été exposé, ce procédé a pour objectif de faciliter la « bancabilité » du projet. En effet les coûts, pour la personne privée, engendrés par l’objet du contrat de partenariat, comme la réalisation et l’entretien d’une prison, sont très importants et le recours à un organisme prêteur est indispensable. Ainsi la cession de créance spécifique facilitant nettement le recours à un prêt bancaire à faible taux, ce mécanisme permet aux personnes privées d’accéder à des contrats de partenariat qui leurs assurent une « bonne » rémunération sur une longue durée. D’autre part, le mécanisme de la cession acceptée permet d’atténuer les conséquences financières auprès de l’organisme préteur de ses éventuelles fautes malgré les limitations exposées précédemment. En effet ce sera à la personne 71 O.Ortega, « Les clauses des partenariats public-privés, Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.530.3, p.14.

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publique d’assumer ses fautes en payant toujours l’organe préteur. Ce dernier étant remboursé ne se retournera pas vers le titulaire du contrat. Ainsi grossièrement on peut se demander si l’Etat ou la personne publique à travers ce mécanisme n’assume pas les erreurs du titulaire, et si l’agent le plus influent dans ce contrat théoriquement public devient l’organisme financier et plus la personne publique qui normalement bénéficie de clauses exorbitantes du droit commun devant faire bénéficier en premier lieu la personne publique. Il convient désormais d’aborder les différentes sécurisations de la rémunération du partenaire à travers les étapes du contrat de partenariat.

§2) La sécurisation de la rémunération locative au regard des étapes du contrat de partenariat A travers l’étude des différents mécanismes, il est certain que le législateur et les acteurs du contrat de partenariat ont la volonté certaine de sécuriser au maximum la rémunération du partenaire qui constitue la contrepartie et l’attractivité première du contrat pour les personnes privées. Mais ce contrat complexe s’étend sur une longue durée et les situations nouvelles auxquelles les contrats doivent s’adapter, la variation des circonstances économiques a, pendant bien longtemps, posé problème aux personnes chargées de la gestion des contrats complexes72. La solution tirée est celle induite du droit commun des contrats c’est à dire la possibilité d’inclure des clauses qui ont pour effet la modification du contrat au regard des étapes de sa vie à savoir son exécution. Spécifiquement aux contrats de partenariat, il est essentiel de prendre en compte le sort de la rémunération du partenaire privé à la vue de ses clauses de modification. La philosophie du contrat de partenariat tient à sécuriser, autant que faire se peut, en tenant compte du droit général des contrats publics et des prérogatives de la personne publique dans ce domaine, la rémunération durant la vie du contrat (A) mais également en cas de fin anticipée du contrat (B).

72 P. Boudrand,et E. Dragone « La variation des prix », Moniteur Contrats public revue n°52, Dossier : « Adaptation du contrat aux circonstances nouvelles », Février 2006, p.01.

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A) Evolution de la rémunération locative durant l’exécution du contrat

Afin de ne pas bloquer les clauses du contrat de partenariat durant la vie du contrat, les partenaires ont la volonté de contractualiser certaines modalités d’exécution en cas de modification des circonstances extérieures, d’ordre économique ou financière, technique ou fiscale, de nature à provoquer un déséquilibre contractuel durable. Ainsi la modification des clauses du contrat peut soit intervenir du fait des cocontractants mais aussi de faits indépendants de ces derniers. Demeurant une question centrale du contrat, la théorie générale du contrat administratif tient à protéger la personne privée en cas d’intervention de modifications extérieures au contrat à travers la théorie du fait du prince ou de l’imprévision. Le fait du Prince est une mesure prise par l'administration qui a un impact économique sur un contrat auquel elle est partie. La théorie du fait du Prince prévoit que le cocontractant de l'administration a alors droit à une indemnisation intégrale des frais causés par cette mesure, si cette mesure a perturbé la réalisation des termes du contrat. Elle ne s'applique que pour des mesures prises par l'administration à titre extracontractuel, et de police administrative. Cette théorie a été posée par l’arrêt du 11 mars 1910, Compagnie générale française des Tramways73 et indique que les conséquences directes et indirectes de la survenance du Fait du Prince sont supportées par la personne publique à travers une indemnisation du partenaire privé. D’autre part la théorie de l’imprévision permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir. Le cocontractant de l'administration doit poursuivre l'exécution du contrat même si survient un événement imprévisible et temporaire qui la rend plus difficile. Mais en contrepartie, il aura droit à une indemnisation partielle du préjudice qui lui est causé. Cette théorie posée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux74 indique que l’événement doit être anormal et imprévisible lors de la conclusion du contrat et amener un bouleversement de l'économie du contrat.

73 CE 11 mars 1910, Compagnie Générale Française Des Tramways, Lebon 216, concl. Blum (D. 1912.3.49, concl. Blum ; S. 1911.3.1, concl. Blum, note Hauriou ; RD publ. 1910.270, note Jèze) 74 CE 30 mars 1916 - Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux - Rec. Lebon p. 125

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Ces deux théories, où la personne publique assure une indemnisation à la personne privée, ont conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision pour permettre une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière avec l’objectif soit de moduler la rémunération du partenaire soit de l’indemniser. Même si l’indemnisation et la rémunération n’ont pas le même fondement juridique, ils ont les mêmes conséquences c’est-à-dire le versement d’une somme forfaitaire au titulaire du contrat. Dans le contrat de partenariat cette possibilité est introduite à l’article 11 de l’ordonnance de 200475. Ainsi il convient d’étudier les différentes clauses qui mettent en place un tel mécanisme spécifiquement au contrat de partenariat. Il convient d’une part de définir les clauses permettant la variation du prix du contrat en fonction de l’indexation des coûts indépendamment d’une modification substantielle du contrat (a). Et d’autre part d’examiner les conséquences sur la rémunération du partenaire de l’intervention de clauses révisant en cours d’exécution les clauses du contrat (b). Même si ces clauses sont spécifiques aux contrats de partenariat, en tout état de cause, les théories du fait du prince et de l’imprévision sont toujours applicables. Dans ces études il ne conviendra pas de faire une présentation détaillée des régimes et effets de ces clauses, mais uniquement de se concentrer sur leurs impacts eut égard à la rémunération du partenaire, à travers une éventuelle variation ou la remise d’une indemnisation.

a. Les clauses d’indexation

La clause d’indexation vise à faire : « varier le prix du contrat en fonction de l’évolution de prix de catégories de biens ou services pris comme référentiels 76». Il s’agit d’une manière de prévoir les conditions d’évolution «automatique 77 » de la rémunération en fonction de la variation d’indices reflétant l’évolution des coûts des différentes composantes de la rémunération. La source de cette clause se trouve dans l’évolution, du fait de la durée du contrat, du prix des loyers constituant la

75 « ... aux motifs et modalite s de ses variations pendant la dure e du contrat et aux modalite s de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque anne e, les sommes dues par la personne publique a son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pe nalite s ou de sanctions font l’objet d’une compensation » 76 O.Ortega, « Les clauses des partenariats public-privés, Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.550.1, p.01. 77 Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.74.

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rémunération du partenaire et a pour objectif de protéger la rémunération du partenaire du fait de la probable augmentation des prix de ses fournisseurs. Il y a donc la création d’un indice entre l’évolution des prix du contrat et l’évolution de prix de catégories de biens ou services pris comme référentiels. La clause d’indexation du contrat de partenariat trouve sa source légale dans les articles L.112-178 et suivant du CMF. Les clauses d’indexation s’attachant principalement aux loyers d’investissement et surtout au loyer d’exploitation-maintenance, sont construites sur la base d’indices fixés à une période de référence. Ainsi la clause indique un calcul mathématique permettant de faire varier la rémunération du partenaire proportionnellement à l’évolution de l’indice. Par ailleurs il existe d’autres clauses proches de l’indexation à savoir les clauses de parangonnage (« benchmarking ») et les clauses de test de marché (« market-testing »). Les premières, les clauses de « benchmarking », permettent l’ajustement du prix pour une prestation donnée, au cours de l’exécution du contrat, en vérifiant par comparaison avec d’autres contrats de nature, de montant, de structure et de conditions équivalentes en cours ou récentes que le prix du financement est cohérent avec la réalité du marché. Le contrat de partenariat devra avoir prévu les conditions d’ajustement du prix en fonction des résultats du « benchmarking ». Les secondes, les clauses de « market testing » imposent au partenaire privé, toujours sur une prestation donnée, de réaliser un véritable « appel d’offres » pour éventuellement substituer à l’un des prestataires du groupement un nouveau prestataire, sur la base des engagements reçus à l’issue du test, vainqueur de cette procédure. Ainsi à travers cette méthode le législateur a voulu protéger la rémunération du titulaire du contrat des risques d’érosion monétaire dus principalement à la longue durée dudit contrat.

78 « Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 et des articles L. 112-3, L. 112-3-1 et L. 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite. Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Est interdite toute clause d'une convention portant sur un local d'habitation prévoyant une indexation fondée sur l'indice " loyers et charges " servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. Il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n'ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. »

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Il convient désormais d’étudier, les clauses révisant en cours d’exécution les clauses du contrat et les conséquences pour le partenaire privé.

b. Les clauses de révision de la rémunération possible dans un contrat de partenariat

Dans le contrat de partenariat les clauses de révision sont nombreuses et ce pouvoir de modification par les parties de leur propre contrat existe par la nature conventionnelle même de l’engagement. Ainsi l’article 11 de l’ordonnance de 2004

prévoit que « aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute

d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique, a la modification de certains

aspects du contrat ou a sa résiliation, notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ». Ainsi motivé par le souci de vouloir s’adapter aux innovations technologiques et aux possibles modifications de financement du cocontractant, le législateur a introduit de nombreuses clauses de révision. Certaine de ces clauses sont ouvertes aux deux parties, c’est le cas des clauses d’avenant et des clauses de modification bilatérale. D’autres ne sont ouvertes que pour la personne publique comme les clauses de mise à niveau et la clause de modification unilatérale du contrat par la personne publique contractante. Ces clauses, qui ont un champ d’action différent, n’entraînent pas les mêmes conséquences sur la rémunération de la personne privée notamment à cause de la notion issue de la théorie générale des contrats administratifs, celle du « bouleversement de l’économie du contrat » La clause d’avenant, spécifiée dans l’ordonnance de 2004, a un champ d’action très large et permet génériquement aux parties d’adapter, au fil de son exécution, le contrat. Néanmoins l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 novembre 1907, Coste79 a limité son utilisation du fait de sa grande généralité la jurisprudence (quoi ?). Ainsi une clause d’avenant ne peut modifier l’objet de la convention ou bouleverser l’économie générale de celle ci. Par conséquent, le conseil d’Etat a précisé dans un avis de 199980 que ces clauses ne pouvaient modifier le prix du contrat et donc la rémunération du partenaire. Mais la pratique vient atténuer ce principe en indiquant qu’il n’y a pas de

79 CE, 22 Novembre 1907, Coste, Lebon, P.849 80 CE avis, 16 Septembre 1999, req.n°362908

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bouleversement de l’économie du contrat si ladite clause modifie de moins de quinze pourcents le montant général du contrat. Ainsi ces clauses peuvent modifier la rémunération du titulaire du contrat si cela ne dépasse pas ce seuil de quinze pourcents du montant général du contrat. Proche des effets de cette clause, le contrat de partenariat autorise l’intégration des clauses de rencontre bilatérale, encore appelées « clauses de rencontre ». Ces clauses sont contractualisées afin d’éviter un déséquilibre contractuel durable du fait de la modification de circonstances extérieures. Cette clause intervient dans le cas où l’exécution du contrat devient plus coûteuse sans atteinte à sa vie. Dans ce cas elle ne couvre pas les cas liés à la force majeure, à l’indexation ou à l’imprévision. Cette clause indique précisément les évènements qui vont entrainer son exécution souvent à une date précise dite date « anniversaire 81 ». L’intervention des évènements contractualisés oblige les parties à se rencontrer et peut déboucher sur la conclusion d’un avenant. Et ainsi cette clause ne peut bouleverser l’économie du contrat, et donc la rémunération ne xpeut en être modifiée que dans le seuil des quinze pourcent. Après avoir vu les clauses ouvertes aux deux parties, il s’agit d’étudier celles dont l’initiative appartient à la personne publique. En premier lieu il y a les clauses de mise à niveau. C’est clause ont pour objectif de protéger le service public face au vieillissement des équipements utilisés par le partenaire privé pour la réalisation du contrat face aux évolutions technologiques. Ainsi il s’agit d’assurer une mise à niveau des moyens fournis par le partenaire durant la vie du contrat. A travers la réalisation d’audits, les partenaires définissent les mises à niveau qui doivent intervenir. Aux fins de compensation pour le partenaire des coûts engendrés par cette mise à niveau, les cocontractants signent des avenants et donc avec pour conséquence une limitation au seuil de quinze pourcents. Néanmoins comme il s’agit d’une modification unilatérale de la personne publique, en plus des avenants, le titulaire du contrat reçoit une indemnisation. Enfin il existe les clauses générales de modification unilatérale du contrat par la personne publique contractante. Ces clauses inscrites dans la théorie générale du droit des contrats administratif permettent à la personne publique de modifier les obligations du cocontractant privé à l’exception des clauses financières. Ainsi cette impossibilité constitue une vraie limitation de ces clauses et est justifiée par le 81 O.Ortega, « Les clauses des partenariats public-privés, Janvier 2009, Mise à jour n°57, Editions du Moniteur, l.550.1, p.04.

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principe du droit au maintien de l’équilibre financier du contrat au bénéfice de son titulaire. Cette position a été affirmée par le Conseil d’Etat dans un arrêt de principe du 2 Mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval82. Ainsi par principe ces clauses ne peuvent porter aucune conséquence sur la rémunération du partenaire, qui ne peut être réduite. Néanmoins l’administration peut être obligée de payer des indemnités en cas d’atteinte. Ainsi à travers l’étude de ces clauses, il est possible de retenir que la rémunération du partenaire ne peut être modifiée que dans la limite des seuils des quinze pourcents, et que le partenaire privé peut recevoir des indemnités uniquement en cas de modification unilatérale de la personne publique ce qui relève, en somme, de la théorie générale du contrat administratif qui trouve sa parfaite application dans les contrats de partenariat. Il convient maintenant de voir les conséquences sur la rémunération du partenaire en cas d’intervention d’une fin anticipée du contrat.

B) Quid de la rémunération locative en cas de fin anticipée du contrat de partenariat

Il existe deux possibilités qui viennent mettre un terme à la vie du contrat : soit l’arrivée du terme du contrat comme contractuellement définit au moment de la signature, soit avec l’intervention de faits qui marquent de manière anticipée la fin du contrat. Ainsi il peut avoir une fin anticipée du contrat soit par faute du partenaire, soit pour motif d’intérêt général, soit pour cause de force majeure. La résiliation du contrat mettant immédiatement fin aux obligations mutuelles des cocontractants, ainsi que la remise immédiate du bien à la personne publique, la question qui se pose est de connaître le sort de la rémunération du partenaire (a). De plus il convient de connaître le procédé de la clause autonome qui permet de sécuriser cette rémunération (b).

a. Les différentes clauses régissant la rémunération de la personne privée en cas de fin anticipée

En cas de fin anticipée du contrat le terme de rémunération n’existe plus car les obligations contractuelles disparaissent. La problématique de la rémunération est 82 CE.Ass, 2 Mai 1958, Distillerie Magnac-Laval, Req. nos 32.401, 32.402, 32.507 et 34.562. - MM. Potier, rapp. ; Kahn, c.du g. ; Me de Ségogne, av.

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substituée par celui de l’indemnisation du partenaire privé. Ainsi il existe trois types de clauses qui mettent fin de manière anticipée au contrat : la clause pour faute du partenaire, la clause pour faute pour motif d’intérêt général et celle de résiliation pour force majeure. La clause la plus fréquente est celle de résiliation pour faute du partenaire. Ainsi le manquement du partenaire à ses diverses obligations peut entrainer la résiliation pour faute du contrat de partenariat. La jurisprudence administrative83 reconnaît la faculté de sanctionner le titulaire du contrat défaillant, même sans précisions contractuelles. Cette faculté est confirmée à l’article 11 de l’ordonnance de 2004 s’agissant des contrats de partenariat. Il existe une liste non exhaustive de cas pouvant justifier la mise à exécution d’une telle clause qu’il ne convient pas ici de détailler. L’effet d’une telle clause est triple : la fin de la relation contractuelle, la remise des biens et surtout une indemnisation du partenaire. Mais s’agissant d’une faute du cocontractant, cette indemnisation est limitée. En effet la personne publique se borne uniquement à indemniser les coûts d’investissement et de financement dépensés par la personne privée. Néanmoins cette indemnisation ne couvre pas les frais liés au préjudice résultant de l’expiration anticipée du contrat. Ainsi ceci n’est pas le cas des clauses de résolution pour cause d’intérêt général ou force majeur. S’agissant du pouvoir de résiliation unilatérale sans faute, il intervient dans les mêmes cas que la modification unilatérale du contrat par la personne publique. Ces clauses sont possibles même en l’absence de clauses contractuelles et interviennent quand le pouvoir adjudicateur décide de préserver le service public en utilisant sa prérogative de puissance publique exorbitante du droit commun. Cette clause qui nuit à la lisibilité du contrat de partenariat oblige la personne publique à une compensation financière intégrale du titulaire du contrat. Cette indemnisation porte sur tous les coûts ainsi que les dépenses inutilement engagées et sur la perte des gains84. Enfin les clauses de résiliation pour faute majeure interviennent en cas d’intervention d’événements qui sont « extérieurs au contrat, irrésistibles et imprévisibles85 ». La venue de ces faits entraine la rupture du contrat et libère donc le

83 CE, 30 Septembre 1983, SARL Comexp, Lebon, p.393. 84 N.Symchowicz, « L’indemnité de résiliation », ACCP, 2002, p.31. 85 Principe posé par la jurisprudence du Conseil d’Etat du 29 Janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, req n°17614, Lebon p.111.

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partenaire de ses obligations. Tout comme les clauses de résolution pour cause d’intérêt général, l’indemnisation est totale. Ainsi il est visible que la jurisprudence administrative a introduit les mécanismes d’indemnisation du partenaire en cas de fin anticipée, mais ces indemnisations sont elles réellement avantageuses pour la personne privée face à la perte de leur rémunération ? En effet ces indemnisations posent de nombreux problèmes, notamment sur l’attractivité de ce contrat au vue de ces clauses de fin anticipée. Ainsi la possibilité d’une résiliation porte atteinte à la lisibilité du contrat et donc peut décourager les partenaires privées néophytes de ce type de contractualisation. De plus, la fin des rémunérations porte préjudice au partenaire privé et malgré une indemnisation totale, sauf en cas de résiliation pour sa faute, ils considèrent que l’assiette de cette indemnité pourrait ne pas couvrir intégralement les sommes dues aux banques en excluant notamment les frais financiers86. Enfin une question reste substantielle : celle des délais de versement de ces indemnités. En effet il est désormais reconnu que la personne publique et au premier rang duquel l’Etat, est un « mauvais payeur », c’est à dire possède des délais de paiement très importants. Ainsi la possibilité de résilier unilatéralement assortie de ces délais évasifs de paiement ne portent-ils pas atteintes à l’attractivité de ce contrat du fait d’une sécurisation faible de formes de rémunération en cas de résiliation anticipée. C’est ainsi qu’en réponse à cela, la pratique a instauré une forme de contractualisation parallèle avec le recours aux clauses autonomes.

b. La sécurisation de la rémunération en cas de fin anticipée à travers la signature de clause autonome

Comme il vient d’être indiqué, les conséquences de la fin anticipée du contrat de partenariat n’assurent pas une certitude financière suffisante pour le partenaire privé. Ainsi ces incertitudes assorties d’un contexte actuel de crise économique et financière, ne facilitent pas à la fois l’attractivité du contrat de partenariat et à la fois son financement par les organismes financiers. Ainsi la pratique a dû développer des mécanismes juridiques sécurisés afin de garantir le revenu du partenaire ainsi que les suretés apportées aux organes financiers contre le risque d’annulation du contrat. 86 A.Djemaoun et L.Laviole, « L’accord autonome : une réponse aux réserves des banques à financer les contrats de partenariat », Bulletin juridique des contrats publics n ° 84, p.01.

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Ces mécanismes se caractérisent par l’inscription de clauses autonomes. Cet accord garantit tous les créanciers financiers contre une fin anticipée du contrat de partenariat du fait de la fragilisation du contrat ou de la cession acceptée. Ainsi l'accord autonome a pour objet de permettre l'exécution d'une partie de l'ensemble contractuel né du contrat de partenariat en cas de fin anticipée du contrat en neutralisant les conséquences financières de l'éventuelle annulation de ce contrat. Cette clause n’a pas pour objet d’empêcher la fin du contrat des suites des clauses de résiliation ou par l’intervention de juge administratif. Le simple effet de cette clause est d’assurer sur un plan contractuel distinct du contrat de partenariat les conséquences indemnitaires des cocontractants et surtout des établissements bancaires87. Malgré la volonté de neutraliser les effets indemnitaires du contrat de partenariat en cas de fin anticipée, ces clauses doivent se substituer à un principe d’ordre public posé par l’arrêt Sieurs Mergui88 du 19 Mars 1971, qui indique qu’une personne publique ne peut jamais être amenée à payer une somme qu'elle ne doit pas. Ainsi il est interdit dans la clause autonome d’introduire une dépense « inutile » à la charge de la personne publique, manifestement disproportionnée par rapport au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de la fin anticipée. Cette position est affirmée par l’arrêt du Conseil d’Etat du 4 mai 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan89. Ainsi comme le résume le Professeur Stéphane Braconnier : « En d'autres termes, un contrat ne peut prévoir une clause autonome qui conduirait l'administration à payer une somme supérieure, ou du moins disproportionnée, par rapport au montant du préjudice effectivement subi par le cocontractant, notamment du fait de la résiliation anticipée du contrat. » Ainsi la clause autonome semble être la réponse contractuelle idéale à la volonté des cocontractants de sécuriser la rémunération du partenaire. Mais au delà de çà il répond à la volonté de garantir aux prêteurs une indemnisation intégrale de leur préjudice, en marge des aléas affectant le contrat de partenariat. Cette pratique résume ainsi bien la politique des contrats de partenariat qui est celle de la volonté de sécuriser, face à tous les risques, la rémunération du partenaire et ainsi d’assurer par tous les moyens l’attractivité dudit contrat.

87 S.Braconnier, « L'accord autonome dans les contrats de partenariat public-privé », 11 Mars 2003, AJDA 2013 p. 529. 88 CE, sect., 19 mars 1971, Sieurs Mergui, req. n° 79962, Lebon 235. 89 CE 4 mai 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, req. n° 334280, Lebon ; AJDA 2011. 929 ; RDI 2011. 396, obs. S. Braconnier.

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Conclusion A l’issue de cette étude ont été explicitées toutes les facettes de la rémunération du partenaire privé dans le contrat de partenariat. D’une part, à travers l’analyse des éléments qui déterminent le montant de la rémunération. On peut ainsi conclure que la rémunération du partenaire privé se détermine en fonction du montant des coûts, qu’elle est échelonnée sur toute la durée du contrat de manière locative, qu’elle est liée à des objectifs de performance et peut être diminuée par la recherche de redevances complémentaires. D’autre part, l’étude des mécanismes de sécurisation de cette rémunération a permis d’étudier tous ces procédés et leurs impacts sur l’indemnisation du partenaire privé et de ses financiers. Ainsi en début d’étude il était question de savoir si le recours au partenariat permettait ou non d’optimiser l’usage des deniers publics à travers le versement de la rémunération à la personne privée. Plusieurs éléments du rapport permettent de répondre par la positive. En effet tout d’abord le mécanisme de compensation des coûts du partenaire à travers le versement de loyer correspondant, comme le loyer d’investissement ou d’exploitation, permet une économie pour la personne privée, car si elle avait dû prendre ces coûts directement à sa charge cela aurait coûté plus cher en raison du fait qu’elle n’est pas spécialisée dans les domaines notamment de construction ou de rénovation. De plus l’attribution à un même titulaire de la réalisation de missions globales permet de réduire les coûts face à une situation de marchés publics où elle aurait dû faire intervenir plusieurs partenaires privés et donc accentuer les frais de coordination. Aussi le recours aux rémunérations annexes permet de répondre à l’objectif de bon usage des deniers publics en permettant une réduction de la rémunération locative. De plus le recours aux clauses de cession créances répond aussi à cet objectif. En effet le fait que la personne publique présente des suretés aux financiers entraine une réduction des intérêts sur les prêts consentis par le titulaire du contrat. Ceci a pour conséquence de diminuer les coûts de financement et ainsi de réduire mécaniquement le loyer qui s’y affère, ce qui permet de réduire la dépense publique. Egalement l’absence de l’obligation d’indemniser totalement la personne privée en cas de fin anticipée du contrat en présence d’une faute du partenaire répond à cette

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objectif en n’obligeant pas la personne publique à payer pour la faute du partenaire. Enfin l’interdiction d’introduire une dépense « inutile » à la charge de la personne publique manifestement disproportionnée par rapport au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de la fin anticipée dans une clause autonome répond ainsi à l’objectif de bonne utilisation des deniers publics. En outre, la rémunération du partenaire va bien au delà de la simple optimisation de l’usage des deniers publics. D’une part il y a une véritable volonté de mettre le mécanisme de cette rémunération au service de la réalisation d’un contrat performant. En effet le dispositif de liaison entre rémunération et objectif de performance permet d’ériger le contrat de partenariat au rang des contrats publics les plus performants notamment à travers les délais de livraison des ouvrages. D’autre part la rémunération du partenaire est l’un des outils juridiques qui permet de rendre attractif le contrat de partenariat. Effectivement comme il a été vu, deux dispositifs permettent cela : à savoir le recours à des rémunérations annexes, avec la possibilité pour le titulaire du contrat de se procurer d’autres sources de revenus, et le recours aux clauses de cession de créance qui facilitent le financement des personnes privées contractantes. Ainsi la rémunération du partenaire privé semble n’emporter que des éléments positifs qui concourent à la satisfaction des intérêts des deux cocontractants. Néanmoins l’un des éléments centraux de la rémunération semble ne pas emporter que des conséquences positives sur le bon usage des deniers publics. En effet il s’agit du principe de l’échelonnement de la rémunération sur une longue durée. Afin d’expliciter cela il convient de revenir à la réflexion du Doyen Hauriou exposée en propos liminaires. Il dit que la possibilité d’un partenariat peut aussi être« un procédé dangereux, car, d'abord, c'est toujours le public qui paye et il paye quelquefois plus que ne l'exigerait la juste rémunération des capitaux engagés. De plus, la Puissance publique aliène en partie sa liberté d'action ». En effet la rémunération du partenaire doit s’entendre concrètement comme un endettement de la personne publique sur de très nombreuses années. Cette notion a été accentuée notamment à travers un arrêté du 16 décembre 2010 qui rétablit le principe de sincérité des comptes dans le contrat de partenariat. Désormais la rémunération du titulaire est assimilée à un endettement depuis le 1er janvier 2011. C'est donc l'obligation de constatation d'une dette envers le partenaire privé, à indiquer dans le

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budget de la personne publique90. Ainsi cette rémunération sur une longue durée entraine deux conséquences négatives. Tout d’abord ces rémunérations peuvent tout simplement provoquer la ruine de la personne publique avec toutes les conséquences néfastes que cela induit. En effet des exemples viennent illustrer ces propos. Le partenariat public-privé entre le Groupe Eiffage et le centre Hospitalier Sud Francilien signé en 2008 pour la construction et l’exploitation-maintenance de l’Hôpital de Corbeil a connu un tournant très négatif. Malgré une date de livraison de l’ouvrage respectée, l’obligation de recours à une maintenance assurée par le partenaire privé ainsi qu’une rémunération trop élevée a eu pour conséquence de lapider le budget de l’établissement public. Ainsi la conséquence directe a été l’impossibilité pour le centre hospitalier de recruter du personnel et assurément une gestion désastreuse du service public. Un autre exemple est plus probant Outre-Manche, sur une centaine de services construits par recours à un PPP, en une vingtaine d’années plus de soixante établissements publics sont en déficits. La conséquence de cela a été un recul drastique de l’utilisation de ce mécanisme par le gouvernement anglais. Enfin une autre conséquence négative de cette rémunération échelonnée est le manque de conscience des élus qui ne réalisent pas qu’à travers un contrat de partenariat ils endettent la personne publique sur de nombreuses générations. En effet la possibilité de recourir à de grands travaux sans porter atteinte immédiatement aux comptes de la personne publique est très attractive pour les élus. Mais les conséquences pour le contribuable peuvent être désastreux. A ce titre l’exemple du Capitole en Champagne est probant. En effet la ville de Châlons-en-Champagne a contracté un partenariat afin de réaliser un centre culturel. Mais le coût de la rémunération s’est révélé supérieur au budget annuel de la commune ; Afin de pallier à cela, des experts préconisent l’augmentation de 7% des impôts locaux sur les trente ans du contrat de partenariat. Ainsi au vu de ces exemples, il est démontré que la rémunération du partenaire privé dans un contrat de partenariat peut s’avérer dangereuse si elle est mal négociée et peut emporter des conséquences désastreuses sur le bon usage des deniers publics. C’est en suivant ces conséquences que lors de la campagne présidentielle de 2012, le candidat Hollande s’était montré très critique sur ce

90 P.O.Hofer, « Fin de l’externalisation de la dette des collectivités par les PPP », LeCercle.LesEchos.fr.

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dispositif à travers la voix de son porte parole Alain Rousset91. Ainsi malgré une atténuation de ces propos à travers les déclarations du candidat devenu Président, qui préconise plus que l’Etat accompagne les élus locaux pour leur permettre de trouver la bonne structure et le bon montage pour leurs projets92, la question qui peut se poser est de savoir si les contrats de partenariat tels que nous les connaissons actuellement ne subiront pas une nouvelle réforme voire une suppression totale.

91 A.Pouthier, « Partenariats public-privé (PPP) : le changement c’est maintenant ? », Le Moniteur.fr. 92 « François Hollande se veut pragmatique sur les PPP », Le Moniteur.fr.

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TABLE DES ANNEXES - Annexe 1 : Tableau de Matrice de Risque : Mission d’Appui aux PPP, « Contrat de partenariat : Guide méthodologique, MAPPP/06-08d », 25 Mars 2011, p.42.

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REPORTAGE TELEVISUELLE

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CODES

- Code Général des Collectivité Territoriales. - Code monétaire et financier. - Code Civil. - Code des Marchés Publics

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Annexes

Annexe 1 :