La cession d'un portefeuille d'assurances : les pièges

LA CESSION D’UN

PORTEFEUILLE

D’ASSURANCES : LES

PIÈGES

Denis GOUZEE : www.legalex-bruxelles.be

DROIT AU PORTEFEUILLE :

Cession du portefeuille : Problématique

Comme dans toute cession de fonds de commerce ou de

clientèle, le cédant ne peut pratiquement imposer à sa

clientèle de traiter dorénavant avec le cessionnaire.

Circonstance spéciale : les relations entre agent et

compagnies d'assurances et entre courtiers et assurés sont

souvent à base d'intuitu personne.

Il ne faut pas perdre de vue que la clientèle du courtier et de

l'agent est aussi le co-contractant de l'assureur.


Cession du portefeuille : Enjeux pour l’assureur

Des intérêts considérables sont en jeu pour la compagnie d'assurances.

◦ L’assureur ne peut consentir le transfert qu'à un intermédiaire compétent, honorablement connue et dont il peut espérer qu'il assurera au portefeuille cédé un développement normal.

◦ Si le nouvel intermédiaire est incompétent, l'assureur risque de perdre les affaires qui composaient le portefeuille de l'ancien intermédiaire.

◦ Si le nouvel intermédiaire jouit d'une mauvaise réputation ou est malhonnête, non seulement la compagnie risque de subir des pertes financières, mais elle court également le danger de perdre ses affaires et de voir sa réputation compromise

◦ Enfin, au cas où le nouvel intermédiaire serait lié par convention à une autre compagnie, l'assureur, non seulement ne recevra plus de nouvelles affaires mais le nouvel intermédiaire sera tenté de lui enlever les affaires existantes pour les confier a une compagnie amie.



En cédant a son successeur les droits qu'il détient vis-à-vis de l'assureur. (droit aux commissions, droit à l'information. droit a la neutralité....) le cédant cède également les obligations y afférentes.

Puisqu'il y a cession d'obligations, il faut bien l'accord du créancier de ces obligations. Il ne s'agit pas de l'accord de la compagnie d'assurances sur le principe même de la cession mais bien sur la personne du cessionnaire. C’est souvent le cas dans l’hypothèse d’un acheteur déjà sur le marché

La compagnie peut tenter de s’être réservée un droit privatif sur le portefeuille (contrat d’agent). Ce que l'acquéreur achète ce n'est pas une clientèle puisque (dans cette hypothèse) le portefeuille n'appartient pas à l'agent, c'est le droit d'être présenté à la compagnie comme son successeur par l'agent actuellement en fonctions.

La compagnie n'étant d'ailleurs pas liée par ce contrat passé en dehors d'elle demeure libre de refuser le cessionnaire ou de l'accepter a d'autres conditions que celles qui ont été arrêtées entre lui et le cédant, pourvu qu'elle invoque a cet égard des raisons sérieuses.



Dans la pratique, lorsque la compagnie est propriétaire du portefeuille (agent) , elle consent à ce' qu'une indemnité soit payée par le cessionnaire a l'ancien titulaire pour entrer en possession de ce portefeuille.

Cette indemnité est parfois même calculée de la même manière que la valeur des portefeuilles appartenant à un courtier ou à un intermédiaire libre

En tout état de cause, il n'est pas question pour l'assureur de bloquer interminablement la cession du portefeuille en refusant systématiquement l'agréation d'un cessionnaire.

Si d'autre part, l’agréation systématique n'est pas de rigueur, il est du moins de coutume que l'assureur ne peut refuser d'agréer le successeur d'un producteur s'il n'a aucun motif pertinent à faire valoir.

Si, par exemple, le producteur, agent indépendant est lié par un contrat d'exclusivité pour une tranche distincte auprès de plusieurs assureurs. et qu'une compagnie refuse l'agréation alors que toutes les autres y ont consenti, il faut bien reconnaître qu'une présomption de mauvaise foi pèsera sur cet assureur.

Dans le cas où l'assureur refuse d'agréer le candidat proposé par son argent dans l'intention de lui nuire, il est évident qu'un tel comportement peut être générateur de dommages et intérêts pour abus de droit de la part de la compagnie d'assurances.


Cession du portefeuille : les pièges

La transmission du personnel

Il existe une convention collective du travail (32 BIS) concernant

le maintien des droits des travailleurs en cas de changement

d’employeur du fait d’un transfert conventionnel d’entreprise.

Dans les entreprises sans conseil d'entreprise, ni délégation

syndicale, les travailleurs concernés par un transfert d'entreprise

ou une partie de l'entreprise doivent être informés préalablement :

◦ de la date fixée ou proposée pour le transfert ;

◦ du motif du transfert ;

◦ des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les

travailleurs ;

◦ des mesures envisagées à l'égard des travailleurs



La transmission du personnel (suite)

Du seul fait du transfert de l'entreprise, le contrat de travail conclu entre le travailleur et le cédant (l'ancien employeur) est transféré de plein droit aux mêmes conditions au cessionnaire (le nouvel employeur), sans qu'il y ait un nouveau contrat qui soit conclu avec ce dernier.

Le cessionnaire doit respecter les conditions de travail et de rémunération qui étaient applicables chez le cédant, sans qu'il puisse en principe les modifier unilatéralement.

le cessionnaire a l'obligation de reprendre la totalité du personnel occupé au sein de l'entreprise ou de la partie d'entreprise transférée. Le cédant et le cessionnaire ne peuvent convenir que certains travailleurs occupés chez le cédant ne seront pas repris par le cessionnaire.

Afin d'assurer le maintien de la relation de travail sans modification avec le cessionnaire, il est donc interdit de procéder à un licenciement dont la cause serait le transfert lui-même.




Les travailleurs transférés sont en droit d'exiger du cessionnaire le

maintien des conditions individuelles et collectives de travail qui en

découlent et qui étaient d'application chez le cédant au moment du

transfert.

Le nouvel employeur ne peut donc, à l'occasion du transfert, reprendre

les travailleurs à des conditions de rémunération moins élevées ou

encore subordonner leur reprise à la modification des conditions de

travail ou à la conclusion de nouvelles périodes d'essai.

La reprise du personnel se fait avec son ancienneté et que le calcul du

préavis se fera donc sur base de la carrière complète de l’employé, tant

chez l’ancien employeur que chez le nouvel employeur. Ceci est

évidemment un élément fondamental dans le calcul du coût d’une reprise.




Le travailleur concerné par un transfert d'entreprise a deux débiteurs (le

cessionnaire et le cédant) pour ce qui concerne les dettes existant à la

date du transfert : par exemple, si le cédant n'a pas payé les minima

barémiques, les primes prévues par les conventions collectives

sectorielles, les travailleurs transférés pourront également réclamer au

cédant et au cessionnaire ces arriérés de rémunération.

Il est donc nécessaire de s’assureur que le cédant a bien respecté ses

obligations à l’égard de son personnel, sous peine de voir le cessionnaire

tenu de ces dettes.



Dettes fiscales

L’article 442 bis du Code d’Impôts sur les Revenus prévoit que la cession d'un ensemble de biens, composés entre autres d'éléments qui permettent de retenir la clientèle n'est opposable aux receveurs des contributions qu'à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l'acte translatif ou constitutif certifiée conforme à l'original a été notifiée au receveur du domicile ou du siège social du cédant

La cession d’un portefeuille d’assurance notifiée le 15 février ne sera opposable au fisc que le 31 mars. Les deux parties peuvent procéder à cette notification mais elle intéresse bien évidemment d’avantage le cessionnaire qui ne veut être tenu des dettes du cédant.

Or, tant que la cession ne sera pas opposable au Ministère des Finances, le portefeuille pourra être considéré par celui-ci comme demeurant la propriété du cédant et donc, par exemple, vendu au profit du Ministère des finances pour apurer les éventuelles dettes fiscales du cédant.



Dettes fiscales suite

Le Code prévoit en outre expressément que le cessionnaire est solidairement

responsable du paiement des dettes fiscales dues par le cédant à l'expiration du

délai d’un mois, à concurrence du montant déjà payé avant l'expiration dudit délai.

Tout paiement effectué avant l’expiration du délai expose donc l’acheteur à devoir

payer à nouveau, cette fois en faveur du Ministère des finances.

Ce délai doit permettre au receveur de saisir le prix si le cédant est débiteur de

cotisations fiscales, et il faut donc empêcher le cessionnaire de remettre les fonds

au cédant avant que le receveur n’ait pu exercer les droits du trésor.

La loi prévoit une exception à cette inopposabilité si le cédant joint à

l'acte de cession un certificat établi exclusivement à cette fin per le

receveur des contributions dans les trente jours qui précèdent la

notification de la convention.



Dettes fiscales…suite

La délivrance de ce certificat nécessite l'introduction par le cédant d'une demande en double exemplaire auprès du receveur des contributions de son domicile ou de son siège social.

Le certificat sera refusé par le receveur si, à la date de la demande, le cédant reste redevable de sommes à titre d'impôts et de précomptes, en principal et additionnels, d'intérêts, d'accroissement d'impôts, d'amendes fiscales ou d'accessoires ou si la demande est introduite après l'annonce ou au cours d'un contrôle fiscal ou après l'envoi d'une demande de renseignements relative à sa situation fiscale.

Le certificat est soit délivré soit refusé dans un délai de trente jours à partir de l'introduction de la demande du cédant.



Dettes fiscales

En résumé :

◦ Soit les parties notifient la cession et attendent

l’écoulement du délai pour procéder au paiement,

◦ Soit le vendeur obtient un certificat de virginité et

les parties le joignent à la cession.



Dette de cotisations sociales

Un mécanisme similaire a été mis en œuvre par l’article 113 de la loi du 20

juillet 2005 (article 16ter dans l’arrêté royal n° 38 du 27 juillet 1967), pour

tenter de faciliter le recouvrement des cotisations fiscales d’indépendants.

La cession d’un portefeuille ne sera opposable à la Caisse qu'à l’expiration du

mois qui suit celui au cours duquel une copie certifiée conforme ou une

copie certifiée complète, exacte et véritable par toutes les parties

contractantes lui a été notifiée.

L’acheteur est solidairement responsable du paiement de toutes les dettes du

vendeur à l'expiration du délai susmentionné, à concurrence du montant déjà

versé ou fourni par lui ou d'un montant correspondant a la valeur nominale

des actions qui ont été attribuées en échange du transfert avant l'expiration

du délai précité.

Possibilité d’obtenir un certificat



Cession de portefeuille ou acquisition de société

La reprise d'un portefeuille peut, juridiquement, se faire de différentes manières : acheter les actions de la société est logée l’activité ou acheter le portefeuille lui-même. Il y a des différences fondamentales entre ces deux possibilités.




Les dettes antérieures

◦ Hormis ce qui vient d’être précisé quant aux dettes sociales et fiscales du vendeur (et, en ce qui concerne des activités assujetties, des dettes de TVA), le cessionnaire d’un portefeuille n’est en principe pas tenu des dettes antérieures à la cession lorsque c’est le portefeuille lui-même qui est cédé.

◦ Par contre, la cession d’action opère en réalité transfert de la personne morale (la société) elle-même d’un ou plusieurs actionnaires à un ou plusieurs autres.

◦ Le changement intervenu dans la géographie du capital social est sans la moindre incidence sur les comptes de la société qui reste donc redevable de toutes les dettes existantes au jour de la cession.

◦ C’est dire l’importance de la rédaction des clauses de garantie qui seront insérées dans une convention de cession d’action




Les dettes antérieures

◦ En cas de cession d'actions, ce sont les actions elles-mêmes qui forment l'objet de la vente et non la quote-part qu'elles représentent dans les éléments constitutifs du patrimoine de la société qui les a émises; il ne saurait être question d'assimiler la cession d'actions à une cession de l'entreprise ou de son fonds de commerce.

◦ La garantie des vices cachés due par le cédant à l'occasion d'une cession d'actions porte exclusivement sur les actions elles-mêmes et, plus particulièrement, les droits qu'elles confèrent : seul le vice occulte empêchant ou restreignant l'exercice du droit de vote aux assemblées générales, du droit aux bénéfices sociaux et du droit au partage de l'avoir social est susceptible d'être garanti.

◦ Les clauses de garantie doivent donc couvrir la réalité des actifs de la société, l’existence ou non de litiges en cours, l’étendue de l’endettement de la société, le respect des obligations comptables, fiscales, sociales….

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