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PR\659626FR.doc Traduction externe PE 386.573v02-00

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PARLEMENT EUROPÉEN2004

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Commission d'enquête sur la crise de la compagnie d'assurances "Equitable Life"

PROVISOIRE2006/2199(INI)

21.5.2007

PROJET DE RAPPORTsur la débâcle financière de la compagnie d’assurances «Equitable Life»(2006/2199(INI))

Commission d'enquête sur la crise de la compagnie d'assurances "Equitable Life"

Rapporteur: Diana Wallis

PE 386.573v02-00 2/403 PR\659626FR.doc Traduction externe

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PR\659626FR.doc Traduction externe 3/403 PE 386.573v02-00

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Le présent projet de rapport a été mis à jour le 28 mars 2007. Il prend en compte les éléments reçus jusqu’au 20 mars 2007: en particulier, il analyse les témoignages écrits jusqu’aux PÉ 90 et PÉ-CONF 31, ainsi que les témoignages oraux jusqu’à l’A 11, notamment l’AT 2.

Pour rappel, les abréviations suivantes sont utilisées dans le présent rapport pour identifier les preuves soumises à la commission:

A # = preuve orale fournie lors des auditions EQUI AT # = preuve orale fournie lors des ateliers EQUI PÉ # = preuve écrite consignée sur le site web EQUI (accessible au public)PÉ-DOSSIER # = preuve écrite non consignée sur le site webPÉ-CONF # = preuve écrite confidentielleÉE-# = études externes


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La commission d’enquête sur la crise de la compagnie d’assurances «Equitable life» a commencé ses travaux le 2 février 2006 et adopté son rapport final le 3 mai 2007. Elle s’est réunie à 19 reprises, a organisé 11 auditions publiques et 2 ateliers et a envoyé 2 délégations officielles à Dublin et à Londres. Ses coordinateurs se sont réunis 12 fois.

Elle a recueilli des témoignages oraux de 38 témoins, analysé 90 éléments de preuve écrits, 31 éléments de preuve confidentiels et 32 éléments de preuve classés, soit au total des milliers de pages. Elle a également ordonné 3 études d’experts externes.

Les 22 membres de plein droit et les 15 suppléants de la commission étaient les suivants:

McGuinness, Mairead: présidenteMedina Ortega, Manuel: vice-présidentGauzès, Jean-Paul: vice-président

Sir Atkins, Robert: membre, coordinateurBloom, Godfrey: membreBowles, Sharon: membreCashman, Michael: membreDe Rossa, Proinsias: membre, coordinatriceDoorn, Bert: membreEttel, Harald: membreGargani, Giuseppe: membreKlinz, Wolf: membreMeyze Pleite, Willy: membreMote, Ashley: membre, coordinateurÓ Neachtain, Seán: membre, coordinateurParish, Neil: membrePurvis, John: membreRühle, Heide: membre, coordinatriceSkinner, Peter: membreVan Lancker, Anne: membreWallis, Diana: membre, rapporteur, coordinatriceWieland, Rainer: membreAudy, Jean-Pierre: suppléantAylward, Liam: suppléantBeres, Pervenche: suppléantevan Buitenen, Paul: suppléantBullmann, Udo: suppléantvan den Burg, Ieke: suppléanteChichester, Giles: suppléantDobolyi, Alexandra: suppléanteGutiérrez-Cortines, Cristina: suppléanteHasse Ferreira, Joel: suppléantKaras, Othmar: suppléantLehne, Klaus-Heiner: suppléantMitchell, Gay: suppléantPanayotopoulos-Cassiotou, Marie: suppléanteRadwan, Alexander: suppléant

Membres du secrétariat:Directeur:Riccardo Ribera d'AlcalaChef du secrétariat: Miguel Tell Cremades, secrétariat: Nadine FromentAdministrateur: Miguel Puente Pattison, secrétariat: Silvana CasellaAdministrateur: Hannes Kugi, secrétariat: Sylvie Renner-YalcinAdministrateur: Claudio Quaranta, secrétariat: Saskia de Rijck


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Assistante: Amelia Fernandez Navarro


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PR_INIPage

INDEX GÉNÉRAL

Avant-propos

PARTIE I - Introduction

I. Résumé du mandat..................................................................................................page XII. Lignes d’action détailléesIII. Contexte historiqueIV. Résumé des mesures prises

PARTIE II - Transposition

I. IntroductionII. Enquête sur la transposition correcte dans le droit britannique de la 3e directive assurance vie

et son application/sa mise en œuvre par les autorités britanniques à l’égard d’ELAS

Conclusions

PARTIE III – Régime réglementaire

I. Dispositions du droit communautaireII. Le régime réglementaire britannique en matière d’assurance vieIII. Résultats clés des rapports Penrose et Baird sur les régulateurs en matière d’assurance vieIV. Autres témoignages oraux et écrits examinés par la commission

Conclusions

PARTIE IV - Recours

I. IntroductionII. IndemnisationsIII. Plaintes auprès des régulateurs britanniques et enquêtes officiellesIV. Mesures prises par ELAS envers les assurés lésésV. Allégations de fraude et Serious Fraud Office britanniqueVI. Plaintes contre ELAS pour vente trompeuseVII. Plaintes contre le régulateur britanniqueVIII. Le régime britannique de dédommagement des services financiers et la décision de ne pas fermer ELASIX. La situation des assurés non britanniques


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X. Recours potentiels pour les victimes d’ELAS au titre du droit communautaireXI. La volonté d’une action en justice au niveau européenXII. La nécessité d’indemniser les victimes d’ELAS

Conclusions

PARTIE V - Rôle de la Commission européenne

I. IntroductionII. La mise en œuvre de la législation communautaire – contexte généralIII. Le contrôle par la Commission européenne de la mise en œuvre en pratiqueIV. La nécessité de garantir une approche globale de la mise en œuvre

Conclusions

PARTIE VI - Rôle des commissions d’enquête

I. Commission d’enquête: situation actuelleII. Limitations au statut actuelIII. Annexe

Conclusions

PARTIE VII - Recommandations

A. Partie II et IIIB. Partie IVC. Partie VD. Partie VI

ANNEXES

A. ChronologieB. GlossaireC. DVD avec tous les témoignages et les transcriptions


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Avant-propos (à développer ultérieurement)


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PARTIE I - Introduction

sur le mandat et les actions de la commission d’enquête


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INDEX PARTIE I

I. Résumé du mandat

II. Lignes d’action détaillées

III. Contexte historique

IV. Résumé des mesures prises


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1Décision du Parlement européen B6-0050/2006, du 18 janvier 2006, portant constitution d'une commission d'enquête sur la débâcle financière de la compagnie «Equitable Life Society», non encore publiée au JO.2 Pétitions 0611/2004 présentée par Arthur White (citoyen britannique) et 0029/2005 présentée par Paul Braithwaite (citoyen britannique), au nom du groupement Equitable Members' Action Group (EMAG) et les pétitions ultérieures sur le même sujet présentées par des pétitionnaires allemands et irlandais.3 Décision du Parlement européen, du Conseil et de la Commission du 19 avril 1995 portant modalités d’exercice du droit d’enquête du Parlement européen (95/167/CE, Euratom, CECA), JO L 113 du 19.5.1995, p.2

I. Résumé du mandat

Le 18 janvier 2006, le Parlement européen a décidé1 de constituer une commission d'enquête, composée de 22 membres, chargée d'enquêter sur les allégations de violations du droit communautaire ou de mauvaise administration dans l'application du droit communautaire relatif à la crise de la compagnie Equitable Life Assurance Society, sans préjudice des compétences des cours et tribunaux nationaux ou communautaires.

Les inquiétudes qui ont mené à la constitution de la commission d'enquête avaient étépréalablement soulevées par plusieurs pétitions au Parlement européen.2 Ces pétitions constituent la base et le point de départ de l'enquête et ont permis d'en préciser l'orientation. Il était donc crucial de reconnaître la contribution des pétitionnaires, d'en tenir compte et de les inviter aux réunions de la commission afin de préparer le terrain. Le rôle central de ces pétitions traduit également l'importance générale de la commission des pétitions du Parlement en matière de surveillance de l'application du droit communautaire.

Il importe de garder à l'esprit que la portée de l'enquête est limitée par le mandat, par l'article 193 du traité CE et par la décision du Parlement, du Conseil et de la Commission portant modalités d'exercice du droit d'enquête du Parlement européen.3

Selon le mandat, l'enquête de la commission était axée sur quatre points clés:

1) enquête sur les allégations de violations ou de mauvaise administration dans l'application de la directive 92/96/CEE par le Royaume-Uni;

2) évaluation du régime réglementaire du Royaume-Uni en ce qui concerne Equitable Life;

3) évaluation de la valeur des réclamations et de l'adéquation des voies de recours dont disposent les assurés;

4) évaluation de la surveillance de la mise en œuvre par la Commission.

Enfin, la commission d'enquête était tenue de «faire les propositions qu'elle juge[ait] nécessaires à ce sujet».

En gardant ceci à l’esprit, la commission a adopté, le 23 mars 2006, un document de travail sur les lignes d’action nées du mandat (réf. 2006/2026(INI)). Ces lignes d’action seront décrites plus en détail ultérieurement. L’approche visait à distinguer les enquêtes au niveau des États membres, d’une part (transposition/mise en oeuvre, régulation/surveillance et mécanismes de


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4 Directive 92/96/CEE du Conseil, du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie), JO L 311 du 14.11.1997, p.34.

recours), et le traitement de la question du rôle de la Commission, d’autre part.

Les quatre points décrits ci-dessus ont été graduellement développés au moyen de différents avant-projets de rapports, à commencer par celui-ci, qui porte sur le mandat et les lignes d’action. Au cours de ce processus, un rapport intérimaire relatif à l’enquête, présenté en juillet 2006, conformément à la décision établissant la commission d’enquête, résumait les travaux effectués à ce moment précis.

Il est important de garder à l’esprit que l’enquête s’est distinguée des enquêtes nationales passées et en cours en adoptant une perspective européenne. À cette fin, l’analyse a étéréalisée de manière comparative, en incluant le Royaume-Uni, l’Allemagne, l’Irlande et au moins un autre État membre disposant d’un secteur des services bien développé, comme les Pays-Bas ou l’Espagne.

II. Lignes d’action détaillées

1) Enquête sur les allégations de violations ou de mauvaise administration dans l'application de la directive 92/96/CEE par le Royaume-Uni

Une des tâches principales de la commission consistait à examiner si la directive 92/96/CEE, la troisième directive assurance vie4, avait été dûment transposée et mise en œuvre au niveau national par les autorités compétentes du Royaume-Uni. Les principaux éléments de cette ligne d’action sont couverts par la partie II du rapport final.

À cette fin, la commission a d’abord été invitée à analyser l’ensemble du cadre législatif et réglementaire de l’UE pour le secteur des assurances et à clarifier la situation d’Equitable Life. Elle devait non seulement s’intéresser au Royaume-Uni, mais aussi réaliser une analyse comparative, identifier les dispositions du droit national destinées à assurer le respect des exigences des directives et examiner si ces exigences avaient été transposées intégralement et en temps voulu.

Deuxièmement, la commission a été appelée à examiner si les différentes autorités du Royaume-Uni avaient appliqué la directive conformément à la législation de l'UE. Elle a tenté de clarifier les responsabilités respectives des différentes autorités financières qui ont pris part à la surveillance d'Equitable Life pendant la période de référence. Des enquêtes approfondies ont eu lieu afin de déterminer par qui, quand et comment la solvabilité d'Equitable Life, ainsi que ses pratiques de comptabilité et de couverture, avaient été surveillées et comment les autorités avaient réagi face à d'éventuelles faiblesses.

Concernant la période couverte, selon le mandat, elle devrait débuter à l’entrée en vigueur de la troisième directive assurance vie, à savoir le 1er juillet 1994, pour s’achever par les événements concernant Equitable Life, c’est-à-dire de 1999 à 2001. Néanmoins, aux fins de


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5 Première directive 79/267/CEE du Conseil, du 5 mars 1979, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe sur la vie, et son exercice, JO L 063 du 13.3.1979, p. 0001 - 0018; deuxième directive 90/619/CEE du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE, JO L 330 du 29.11.1990, p.50.6 Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE, JO L 330 du 29.11.1990, p.50.

7 Le Trésor a lancé l’enquête de Lord Penrose en août 2001. Son mandat consistait à: «enquêter sur les circonstances qui ont mené à la situation actuelle de la compagnie d’assurances Equitable Life, en tenant compte du contexte applicable au marché des assurances vie; à identifier les leçons à tirer pour l’exercice, l’administration et la régulation des activités d’assurance vie; et à remettre un rapport aux ministres du Trésor». Le rapport d’enquête sur Equitable Life a été publié le 8 mars 2004.

l’enquête, il s’est avéré nécessaire d’analyser des événements antérieurs à 1994, tant au regard des première5 et deuxième6 directives assurance vie que de l’intégralité du processus d’adoption de la 3e directive assurance vie avant 1994.

2) Évaluation du régime réglementaire du Royaume-Uni en ce qui concerne Equitable Life

Les principaux éléments de cette ligne d’action sont couverts par la partie IV du rapport final.

Bien que cette partie du mandat exigeait une enquête de grande envergure, les règles de conduite examinées devaient relever d'une manière ou d'une autre du droit communautaire, sinon la commission d'enquête aurait outrepassé les limites fixées par l'article 193 du traité CE. En outre, il a semblé approprié de comparer le régime du Royaume-Uni aux approches réglementaires de l'Irlande, de l'Allemagne et d'un autre État membre de l'UE à l’égard d’ELS. Le rapport Penrose7, qui recoupe certaines parties de cette enquête, a servi de point de départ pour être ensuite examiné dans un contexte européen plus vaste. En outre, la commission a dûtenir compte de l’enquête en cours menée par le médiateur parlementaire et médiateur chargédes litiges avec les services de santé du Royaume-Uni afin de «déterminer si le régime réglementaire national applicable a[vait] été correctement administré». La publication de ce rapport est prévue pour la mi-2007.

Selon la décision portant constitution de la commission d'enquête, la période de référence pour cette ligne d'enquête remonte «au moins» à 1989. Elle est donc plus étendue que la période de référence mentionnée au point 1.

3) Évaluation de la valeur des réclamations et de l'adéquation des voies de recours dont disposent les assurés

Les principaux éléments de cette ligne d’action sont couverts par la partie IV du rapport final. Premièrement, il était nécessaire de déterminer le nombre de citoyens européens non britanniques concernés et de clarifier les circonstances dans lesquelles ils avaient contracté des polices d'assurance auprès d'Equitable Life (c'est-à-dire à quelle date ils y avaient souscrit, s'ils y ont souscrit au Royaume-Uni ou à l'étranger, directement ou par des intermédiaires, etc.).


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8 Considérants 6 et 7 et article 8.

Deuxièmement, il a fallu réunir des informations sur l'ampleur des pertes financières infligées aux assurés non britanniques et sur d'éventuelles actions qu'ils ont pu entreprendre en vue d'obtenir réparation. En outre, la commission d'enquête a dû déterminer les obligations légales et les contraintes éventuelles qui pesaient sur les autorités des États membres sur le territoire desquels les polices avaient été souscrites (par exemple l'Irlande ou l'Allemagne), les mesures qu'elles avaient prises et l'étendue de leur contrôle éventuel de la situation. Cette ligne d'enquête est liée au principe de l'«agrément administratif unique» et du contrôle de l'«État membre d'origine» consacré par la troisième directive assurance vie.8

La commission d'enquête a ensuite examiné le système de recours légaux disponibles pour ces assurés. Deux scénarios étaient possibles selon l'issue de l'enquête de la commission concernant les points 1 et 2. Si elle conclut que le système réglementaire du Royaume-Uni était conforme à la législation de l'UE, la commission d'enquête devra néanmoins examiner la possibilité pour les assurés de demander réparation au titre de la législation britannique, ainsi que les possibilités offertes aux ressortissants des autres États membres de l'UE rencontrant des difficultés particulières à cet égard. Si elle conclut que le Royaume-Uni a enfreint la législation de l'UE, la commission d'enquête pourra également examiner le système de protection juridique prévu par la législation communautaire. Les États membres sont tenus de réparer les préjudices causés aux particuliers en raison de violations du droit communautaire dont ils peuvent être tenus responsables selon les critères établis par la Cour de justice. Ces questions devaient être approfondies en évaluant si les tribunaux nationaux étaient en mesure d'assurer ce droit àréparation ou si les règles en matière de réparation variaient d'un État membre à l'autre.

4.) Évaluation de la surveillance de la mise en œuvre par la Commission

Les principaux éléments de cette ligne d’action sont couverts par la partie III du rapport final. La commission d’enquête a été appelée à examiner la façon dont la Commission européenne avait surveillé la transposition des directives pertinentes par le Royaume-Uni. Premièrement, il était nécessaire de déterminer si la Commission européenne avait considéré d'emblée que les mesures de transposition notifiées par les autorités du Royaume-Uni étaient conformes au droit communautaire ou si elle avait identifié des lacunes au départ et demandé des précisions par la suite. En outre, il fallait établir si la Commission européenne avait déjà engagé une procédure d'infraction ou si elle enquêtait sur des plaintes déposées par des citoyens à ce sujet.

La surveillance de la transposition assurée par la Commission européenne a dû être mesurée àl'aune de ses obligations légales aux termes du traité et au regard de ses responsabilités politiques. Si la commission d'enquête devait conclure que le Royaume-Uni n'a pas respecté la législation de l'UE, une tâche supplémentaire qui lui incomberait au titre de cette partie du mandat serait d'évaluer si les faits auraient pu être évités si la Commission européenne avait rempli ses obligations en matière de surveillance de la transposition.

Actions spécifiques résultant de la liste d’actions et des enquêtes, telles qu’adoptées par la commission d’enquête dans son document de travail du 23 mars 2006

1) audition de témoins par la commission:


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- audition des pétitionnaires et des assurés concernés;- convocation de Lord PENROSE et du médiateur parlementaire britannique;- convocation de décideurs britanniques du Trésor;- convocation du commissaire McCREEVY et du directeur général de la DG MARKT;- convocation de la direction actuelle de la compagnie Equitable Life;- convocation des régulateurs financiers du Royaume-Uni, d'Irlande et d'Allemagne;

2) analyse du marché britannique:

- analyse contextuelle globale du marché des assurances vie au Royaume-Uni, ainsi que d'Equitable Life en tant que société (historique, état des interventions, perspectives) et des événements entourant la crise d'Equitable Life;

- analyse contextuelle du cadre législatif et réglementaire de l'UE en ce qui concerne Equitable Life;

- clarification des compétences respectives des autorités britanniques concernant la surveillance d'Equitable Life;

3) analyse comparative du marché:

- analyse du rapport Penrose à la lumière des exigences européennes et des normes réglementaires d'autres États membres;

- analyse comparative de la transposition au Royaume-Uni et dans d'autres États membres des exigences de surveillance des compagnies d'assurance au moyen d'un «tableau de transposition» (étude commandée au titre du budget d'expertise de la commission d'enquête);

- étude comparative (en rapport avec l'étude sur la transposition) sur les approches réglementaires au Royaume-Uni et dans d'autres États membres de l'UE;

- examen de la communication et de la coopération entre les entités de réglementation des différents États membres, notamment du Royaume-Uni, de l'Allemagne et de l'Irlande;

- étude comparative des voies de recours dont disposent les assurés du Royaume-Uni et d'autres États membres en vertu de la législation britannique et de la législation de l'UE (étude externe commandée au titre du budget d'expertise de la commission d'enquête);

4) enquête:

- collecte d'informations sur le nombre d'assurés concernés au Royaume-Uni et dans d'autres États membres et sur l'ampleur du préjudice subi;

- détermination de la valeur des réclamations des assurés;- missions d'enquête au Royaume-Uni, en Irlande et en Allemagne afin de rencontrer des

pétitionnaires et des représentants des autorités financières et/ou audition des autorités compétentes afin d'établir si les dispositions pertinentes ont été dûment appliquées;

- demande d'informations et de documents adressée à la Commission européenne concernant:

la transposition des directives concernées et leur application par les autorités §compétentes pendant la période de référence; les mesures prises par la Commission en matière de surveillance de la mise en œuvre;§


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la surveillance de la transposition de la troisième directive au Royaume-Uni, y compris §la correspondance y afférente avec les autorités britanniques.


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Résumé de l'approche proposée par le rapporteurdans le document de travail du 23 mars 2006

Royaume-Uni (par ex. Trésor, DTI)Q: Comment avez-vous mis en œuvre la directive? Allemagne

Irlande Espagne /Pays-Bas

Q: Quelle a / aurait été votre méthode de réglementation? Royaume-Uni (par ex. FSA, PIA, GAD)

Allemagne Irlande

Espagne / Pays-BasAutre État?

Q: De quels mécanismes disposent/disposaientles plaignants dans votre pays? Royaume-Uni

AllemagneIrlandeEspagne / Pays-BasAutre État?

2- Insuffisances de la réglementation britannique:

adéquation du niveau de surveillance exigé par la

directive

1- Infraction ou mauvaise administration dans

l'application/la mise en œuvre de la troisième

directive

3- Valeur des réclamations des citoyens non

britanniques et adéquation des voies de recours dont

disposent les assurés


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Ces recherches contribueront à répondre à la question connexe concernant la Commission:

4- Manquement ou non de la Commission dans l'exercice

de ses fonctions


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9 Voir glossaire en annexe pour une explication des termes techniques.

III. Contexte historique

Historique

La compagnie d’assurances Equitable Life a été créée en 1762. Il s’agissait de la première compagnie d’assurance vie mutuelle du Royaume-Uni. Pendant 200 ans, elle s’est posée en fournisseur de produits de pension réputé et de confiance. Son succès se base en partie sur sa réputation, sa stratégie consistant à ne verser aucune commission aux agents d’assurance ou aux conseillers indépendants et à sa tactique consistant à maintenir un faible volume de réserves et à verser à ses membres plus d’argent que les autres compagnies. Dans les années 50, Equitable life a mis sur le marché des polices GAR9 («rentes à taux garanti») parallèlement à ses autres produits de pension. Les GAR assurent aux investisseurs des rentes minimales lorsqu’ils prennent leur retraite. On peut se demander si ces GAR ne sont pas àl’origine des ennuis de la compagnie: une pension garantie à vie signifie qu’il faut prévoir jusqu’à quel âge vont vivre les individus ainsi que les taux d’intérêts dans les 40 ans à venir. Equitable Life n’a pas correctement prévu la croissance de l’espérance de vie de la population ni la chute historique des taux d’intérêts; c’est donc une bombe à retardement qui a étédéclenchée au moment du lancement des GAR, l’entreprise constituant constamment des réserves insuffisantes pour les rentes garanties pendant toute cette période, créant ainsi un déficit croissant.

Malgré une période de croissance dans les années 90, basée sur le marché haussier durable au cours de cette décennie, à mesure que les taux d’intérêts diminuaient, il est devenu très coûteux pour ELS d’honorer ses polices. Au cours de cette période, l’administration d’ELS a encore continué à concevoir des produits innovants, qui ont continué à attirer de nouveaux assurés, et plus particulièrement un nouveau type de fonds avec participation aux bénéfices, oùune partie des bénéfices était garantie, mais où la prime finale dépendait des performances futures du marché. Toutefois, lorsque la croissance s’est arrêtée, la compagnie a pris conscience de l’étendue de son déficit et décidé de verser aux nouveaux retraités moins que le montant garanti: en 1994, ELS a annoncé des plans visant à réduire les primes finales versées àses 90 000 assurés GAR, mesure qui a immédiatement fait l’objet de poursuites judiciaires par certains assurés concernés. En même temps, les produits avec participation aux bénéfices ont été examinés en détail par la presse.

Après une longue bataille judiciaire, avec des appels des deux côtés, la Chambre des Lords britannique a décidé, en 2000, que l’approche de la compagnie était inappropriée et qu’elle devait remplir ses obligations envers ses assurés GAR. Suite à cela, le déficit existant s’est encore accru (1,5 milliard de livres) et la compagnie a décidé de se mettre en vente. Toutefois, les acheteurs potentiels initiaux se sont retirés à la dernière minute. Le 8 décembre 2000, la compagnie a cessé de vendre des polices et un nouveau conseil d’administration a été nommé. En 2001, celui-ci a annulé les primes intermédiaires et réduit la valeur (4 milliards de livres) de toutes les polices de pension de 16 % (14 % pour les polices d’assurance vie). Avant la fin 2001, le nouveau conseil d’administration a proposé un régime de compromis aux assurés


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visant à modifier le statut des investissements GAR et non-GAR, régime sanctionné par la haute cour britannique le 8 février 2002.

Au vu de tous ces développements, plusieurs enquêtes ont été entamées successivement au Royaume-Uni: en mars 2001, le Treasury Select Committee de la Chambre des communes a publié son «rapport intérimaire sur Equitable Life et l’industrie de l’assurance vie»; en août 2001, Lord Penrose a commencé sa vaste enquête; en septembre 2001, le rapport Corley sur Equitable Life a été publié; en octobre 2001, le rapport Baird sur le contrôle réglementaire d’Equitable Life a été publié. En avril 2002, la compagnie a voulu poursuivre en justice son ancien auditeur, Ernst & Young, et 15 anciens directeurs, mais cette action s’est en fin de compte avérée infructueuse.

En juin 2003, le médiateur parlementaire britannique a publié un rapport établissant que les régulateurs prudentiels n’étaient pas coupables de mauvaise administration. En mars 2004, le rapport Penrose a été publié. Il stipulait en essence que, même si des lacunes réglementaires graves avaient été constatées dans la manière dont la compagnie avait été surveillée, la faute incombait davantage à l’administration d’ELS qu’aux régulateurs. Plus tard dans la même année, les premières pétitions en la matière sont arrivées à la commission des pétitions du Parlement européen. Les pétitionnaires affirmaient que les régulateurs britanniques n’avaient pas surveillé correctement la capacité de la compagnie à respecter ses obligations financières réglementaires et que les actions et omissions des anciens régulateurs violaient les réglementations britanniques et les directives communautaires relatives à l’assurance vie correspondantes. Le 18 janvier 2006, le Parlement a décidé de créer la commission d’enquête sur la crise de la compagnie d’assurances Equitable Life (EQUI), qui a tenu sa réunion constitutive le 2 février 2006.

Principaux chiffres et polices

À l’apogée de la compagnie, en 2001, le nombre d’assurés disposant de participations aux bénéfices touchés par la réduction de la police s’approchait du million, la majeure partie se trouvant au Royaume-Uni. Selon certaines estimations, si on y inclut les assurés ne disposant pas de participations aux bénéfices, ce sont jusqu’à 1,7 million d’assurés qui ont été touchés.Aujourd’hui, le fonds avec participation aux bénéfices, d’une valeur de 10 milliards de livres, réunit encore environ 600 000 membres. Il est estimé que quelque 15 000 polices ont étévendues en Allemagne, en République d’Irlande et dans d’autres États membres au moment de la cessation des ventes de polices par ELS en 2001. Actuellement, il semblerait qu’il reste 8 300 assurés détenant une participation aux bénéfices en Irlande, et 4 000 en Allemagne.

Types de polices

Avant de décrire les types de produits vendus par ELS, il est peut-être utile de clarifier, pour le profane, ce qu’est une rente. Il s’agit essentiellement d’un produit d’assurance qui prévoit une série de paiements périodiques avec un montant et une période garantis. Si une personne choisit des versements de rentes pendant toute sa vie, elle disposera d’une source de revenus garantie jusqu’à sa mort. Si elle meurt prématurément, le montant reversé par l’assureur sera bien moindre que le montant investi. À l’inverse, si elle vit longtemps, elle pourrait recevoir beaucoup plus que le coût des rentes, en plus des profits. Habituellement, les profits acquis


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10 Pour de plus amples informations, voir PÉ 28.

durant le terme de la rente bénéficient d’un report d’impôts (ils ne sont pas taxés avant leur versement). Voici différents types de rentes, avec une indication des types de polices vendus par la compagnie et les montants restant dus10:

rentes à prime unique: l’investissement se fait en une fois;§rentes à prime flexible: la rente est financée par une série de paiements;§rentes immédiates: le paiement débute dès que la rente est financée, habituellement par §prime unique;rentes reportées: avec ce type de rentes, les paiements débutent plusieurs années après §l’émission de la rente. Les paiements prévus peuvent être effectués en une fois ou sous forme de rente. Elles peuvent être financées par une prime unique ou flexible;

rentes fixes ou GAR: avec un contrat de rentes fixes, la compagnie d’assurances place §des fonds dans des investissements à revenus fixes prudents comme les obligations, et le capital est garanti. La compagnie verse à l’assuré un taux d’intérêt garanti pour une période minimale. Ces rentes à taux garanti (GAR) sont ajustées à la hausse ou à la baisse àla fin de la période de garantie. ELS a encore des rentes fixes en cours pour un montant d’environ 5 milliards de livres;

rentes variables: la rente variable comporte plus de risques que la GAR. Elle permet à§l’acheteur de choisir comment placer son argent dans plusieurs fonds gérés différemment. Contrairement à la rente fixe, il n’y a pas de garantie pour le capital ou les intérêts. L’investissement est donc effectué par le titulaire de la rente, qui supporte le risque, et pas par la compagnie d’assurances. ELS vendait un type de rente variable, appelée rente avec participation aux bénéfices, une police à laquelle était liée une part des profits au moyen de primes. ELS a souscrit la plupart de ses contrats de rentes avec participation aux bénéfices dans les années 90, lorsque les retours sur investissements étaient élevés. Les problèmes financiers de la compagnie et la chute de la bourse entre 2000 et 2003 ont débouché sur une réduction d’environ un tiers du montant des rentes avec participation aux bénéfices. La situation s’est encore aggravée avec le taux d’intérêts garanti (GIR), garantissant que les bénéfices de base augmenteront chaque année, avant ajout d’une prime déclarée. Il est estimé que le GIR s’applique probablement encore à environ 75 % des polices avec participation aux bénéfices d’ELS. Ces polices avec GIR prévoient une augmentation annuelle garantie de 3,5 %. L’effet global du GIR est qu’ELS est empêtrée dans des investissements dans des titres et emprunts d’État, qui peuvent à peine produire un retour annuel de 3,5 %. Cela signifie que la compagnie n’a pas beaucoup profité de la reprise boursière entre 2003 et 2005. Le fonds avec participation aux bénéfices d’ELS est actuellement estimé à un montant de 10 milliards de livres.

Le fonctionnement détaillé d’un fonds avec participation aux bénéfices

Les fonds sont investis – en actions, obligations, titres d’État et biens immobiliers – en fonction du fonds et de ses objectifs en matière d’investissement. L’intention des fonds avec participation aux bénéfices est de donner aux investisseurs relativement prudents un aperçu du marché des titres, mais sans prendre trop de risques. En échange des primes mensuelles, la compagnie propose de payer une somme globale à la fin du terme de la police. Les primes des investisseurs sont versées dans un fonds central, avec celles des autres investisseurs «détenant


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une participation aux bénéfices». La valeur finale de la police dépend en grande partie des primes payées par la compagnie durant la période d’investissement et au terme de la police. Pour sauvegarder la force des fonds, des sanctions financières sont également imposées aux épargnants qui désirent retirer leur argent précocement. Les fonds avec participation aux bénéfices ont également un mécanisme de sécurité incorporé appelé le «lissage». Cela signifie que les années où la croissance des investissements est bonne, les compagnies doivent retenir les bénéfices et utiliser ces réserves pour augmenter les primes des années où les conditions économiques sont plus difficiles.


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IV. Résumé des mesures prises

Mesures prises et preuves analysées à ce jour

1. Audition de témoins par la commission d'enquête

Lors de ses réunions des 23 mars 2006, 25 avril 2006, 29 mai 2006, 21 juin 2006, 11 juillet 2006, 13 septembre 2006, 4 octobre 2006, 23 novembre 2006, 19 décembre 2006, 25 janvier 2007 et 1er février 2007, la commission d'enquête a entendu plusieurs témoins, y compris des assurés d'Equitable Life qui avaient adressé des pétitions au Parlement européen, d'autres assurés du Royaume-Uni, d’Irlande et d’Allemagne, des représentants des gouvernements britannique, allemand et suisse, des représentants de la Commission européenne et l'actuel président-directeur général d'Equitable Life. Les témoins suivants ont étéentendus:

Réunion du 23 mars 2006 (témoignage oral A1):

- Tom LAKE, président de l'association Equitable Members' Action Group (EMAG);- Paul BRAITHWAITE, secrétaire général de l'EMAG (pétitionnaire);- Elemér TERTÁK, Commission européenne, DG Markt, directeur des institutions

financières;- Karel VAN HULLE, Commission européenne, DG Markt, chef de l'unité «Assurances et

pensions»;- Alan BEVERLY, Commission européenne, DG Markt, unité «Assurances et pensions».

Réunion du 25 avril 2006 (témoignage oral A2):

- Michael JOSEPHS, avocat de l'Association des investisseurs;- Beatrice KNOWD, assurée irlandaise;- Patrick KNOWD, assuré irlandais;- Nicolas BELLORD, assuré (pétitionnaire);- Paul WEIR, président du Groupe des anciens souscripteurs;- Charles THOMSON, président-directeur général d'Equitable Life.

Réunion du 29 mai 2006 (témoignage oral A3):

Peter SCAWEN, groupe Equitable Life Trapped Annuitants (ELTA);-Markus J. WEYER, DAGEV (Deutsche Arbeitsgemeinschaft der Equitable Life -Versicherungsnehmer), association représentant les intérêts des personnes ayant souscrit une police Equitable Life en Allemagne;Martin McELWEE, auteur du rapport Leviathan.-

Réunion du 21 juin 2006 (témoignage oral A4):

Clive MAXWELL, directeur de la politique des services financiers au Trésor de SM;-


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David STRACHAN, directeur du secteur des assurances auprès de la Financial Services -Authority (FSA);Christopher DAYKIN, actuaire du gouvernement, chef du GAD (Government Actuary's -Department);Mary O'DEA, direction de la consommation, Anne TROY, chef de la surveillance des -assurances au sein de la Irish Financial Services Regulatory Authority (ISFRA), et George TREACY, chef des codes de protection de consommateurs auprès de la Irish Financial Services Regulatory Authority (IFSRA);Colin SLATER, comptable et partenaire de Burgess Hodgson.-

Réunion du 11 juillet 2006 (témoignage oral A5):

Richard LLOYD, ancien représentant de commerce de la compagnie d’assurances -Equitable Life;Stuart BAYLISS, directeur général de Annuity Direct.-

Réunion du 13 septembre 2006 (témoignage oral A6):

Thomas STEFFEN, premier directeur du contrôle assurance auprès de l’institut fédéral -allemand de surveillance des services financiers (BaFin - Bundesanstalt für Finanzdiensleistungsaufsicht);Kurt SCHNEITER, membre du conseil d’administration de l’Office fédéral suisse des -assurances privées.

Réunion du 4 octobre 2006 (témoignage oral A7):

M. BJERRE-NIELSEN, président du CECAPP, le Comité européen des contrôleurs des -assurances et des pensions professionnelles;Liz KWANTES, chef de l’Equitable Life Members Help Group;-Leslie SEYMOUR, preneur d’assurance ELS établi à Bruxelles.-

Réunion du 23 novembre 2006 (témoignage oral A8):

Charles THOMSON, président-directeur général de la compagnie d’assurances Equitable -Life;Simon BAIN, journaliste au Glasgow Herald;-Charlie MCREEVY, commissaire européen en charge du marché intérieur.-

Réunion du 19 décembre 2006 (témoignage oral A9):

Eric DUCOLOUMBIER, représentant de FIN-NET-

Réunion du 25 janvier 2007 (témoignage oral A10):

Claire-Françoise DURAND, directrice générale adjointe du service juridique de la -Commission européenne;Jacqueline MINOR, directrice à la direction B (élaboration des politiques horizontales) de -


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la DG MARKT;Michel AYRAL, directeur à la direction C (politique réglementaire) de la DG ENTR;-Julio GARCIA-BURGUES, chef de l’unité A.2 (Infractions) de la DG ENVI-

Réunion du 1er février 2007 (témoignage oral A11):

Paul BRAITHWAITE, secrétaire général de l’association Equitable Members' Action -Group (pétitionnaire);Lord NEILL QC et Matthew MORRISON.-

2. Témoins invités aux auditions ayant décliné l’invitation

Gouvernement britannique et régulateurs:

M. Des BROWNE, ancien ministre des finances du Trésor britannique;-M. Ed BALLS, député*, actuel Economic Secretary au Trésor britannique (Trésor: -régulateur de 1998 à 2001);M. Callum McCARTHY*, président de la Financial Services Authority (FSA) (régulateur -depuis décembre 2001);Sir Howard DAVIES, ancien président de la FSA;-M. Martin ROBERTS, ancien directeur des assurances auprès du ministère du commerce -et de l'industrie (DTI), puis du Trésor (DTI: régulateur jusqu'en janvier 1998).

Autres régulateurs:

Michael MARTIN, ministre irlandais de l’entreprise, du commerce et de l’emploi.-

Commission européenne:

Frits BOLKESTEIN, ancien commissaire chargé du marché intérieur.-

Autres:

John McFall, député*, président de la commission du Trésor de la Chambre des -communes du Royaume-Uni;

Tony Wright, député, président de la commission d'administration publique de la -Chambre des communes du Royaume-Uni;

Lord Penrose-Ann Abraham*, médiateur parlementaire britannique;-Iain Ogilvie*, chef d’enquête concernant ELS auprès du médiateur parlementaire -

britannique;Walter Merricks*, médiateur des services financiers (Financial Services Ombudsman - -

FOS);Stephen Hadrill, secrétaire général de l'ABI (Association of British Insurers);-Daniel Schanté, directeur général du CEA (Comité européen des assureurs);-David Forfar, ancien actuaire et directeur financier d’une compagnie écossaise -

d’assurance vie;


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Liz Dolan, journaliste au Sunday Telegraph;-Rupert Jones, journaliste au Guardian;-Roy Ranson et Chris Headdon, anciens directeurs d’ELS;-Matthias Niesel, ancien vendeur de NRW.-

*: a rencontré la délégation EQUI à Londres le 16 octobre 2006, voir point 8

3. Liste des preuves écrites acceptées

PÉ

Le recueil de témoignages était possible jusqu’à la date de clôture du 20 mars 2007. Les documents officiellement considérés comme témoignages écrits et publiés sur le site web sont les suivants:

90. Lettre de la présidente au FOS et réponse du FOS89. Lettre du Médiateur européen à la présidente88. Lettre de Young à la présidente87. Réponse du FOS au rapport Neill 86. Résumé analytique du rapport de Lord Neill85. Rapport Markus Weyer 84. Avis de Josh Holmes sur les directives assurance vie83. Rapport Lord Neill82. Contribution de M. Rankin au Médiateur européen81. Lettre de M. Deppe à la présidente80. Réponse de l’ISFRA79. Document sur le déficit rédigé par l’association des investisseurs78. Réponse de H. Davies77. Réponse de la PASC76. Avis du Senior Counsel du 27 juillet 2006, Anthony Boswood QC75. Notes officielles de la réunion entre l’EMAG et la FSA du 14 décembre 200574. Échange de lettres entre l’EMAG et M. McGuinness73. Présentation du commissaire McCreevy du 23 novembre 200672. Présentation de Simon Bain du 23 novembre 200671. Lettre d’Hebert Smith à ELS70. Présentation de M. Thomson du 23 novembre 200669. Autre document sur la fraude rédigé par l’association des investisseurs68. Lettre de la présidente à Mme Meade et réponse du 7 novembre 200667. Évaluation du régime de compromis par la FSA66. Lettre de la FSA sur le régime de compromis65. Lettre de Mme O'Dea à la présidente64. Lettre du représentant permanent irlandais auprès de l’UE63. Cas irlandais soumis au Médiateur62. Communication de M. Meade à la délégation de Dublin61. Communication de Mme O'Dea à la délégation de Dublin60. Commission du Trésor: rapport de la commission sur le règlement relatif aux services

financiers européens


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59. Témoignage à la commission du Trésor concernant la profession d’actuaire58. Note d’information de Cazalet Financial Consulting57. Communication de M. McFall à la délégation londonienne56. Communication de M. Merricks à la délégation londonienne55. Protocole de Sienne54. Annexe II au témoignage de M. Seymour du 4 octobre 2006, affaire «La vie d'or»53. Annexe I au témoignage de M. Seymour du 4 octobre 200652. Témoignage de M. Seymour du 4 octobre 200651. Témoignage de Mme Kwantes du 4 octobre 200650. Rapport Corley 49. Témoignage oral de M. Schneiter du 13 septembre 199648. Correspondance entre les assurés allemands et la FSA47. Réponse de M. Thomson, directeur exécutif d’ELS46. Témoignage de M. Stonebanks45. Réponse de Chris Headdon à l’invitation à témoigner44. Présentation de l’EMAG à la commission des pétitions, le 13 septembre 200543. Lettre de M. Vinall à la présidente relative à la FSA42. Lettre de Josephs McGuinness relative à la fraude41. Communication de la CE sur les questions de l’État d’origine/de destination40. 2e communication de M. Brian Chase Grey39. Lettre de la Commission européenne du 6 juin 200638. Déclaration de la direction de la consommation irlandaise, le 21 juin 200637. Témoignage de la FSA du 21 juin 200636. Témoignage de M. Seymour35. Lettre de M. Byrne à M. McGuinness34. Réunion avec Burgess Hodgson le 21 juin 200633. Document de Michael Nassim, mise à jour: «Anatomie d’une fraude»32. Communication du gouvernement britannique pour la réunion du 21 juin 200631. Document de l’association des investisseurs relatif à la fraude30. Documents de la commission du Trésor de la Chambre des Lords:

(10e rapport, 2001-2002, Equitable Life and the Life Assurance Industry: An Interim Report (mars 2001); 6e rapport spécial, session 2001-2002: Government response to the above (octobre 2001); texte de la déclaration du secrétaire financier à la Chambre du 8 mars 2004, et questions ultérieures; témoignage de Lord Penrose et du FST du 16 mars 2004; «Restoring Confidence in long-term savings» (8e rapport, session 2003-2004, juillet 2004))

29. Document sur la situation actuelle du fonds avec participation aux bénéfices d’ELS28. Document présentant des options de l’EMAG27. Note du FOS à EQUI26. Rapport Burgess Hodgson pour l’EMAG25. Lettre de M. Grey à John McFall, député européen24. Présentation de M. McElwee du 29 mai 200623. Présentation de ELTA du 29 mai 200622. Présentation de DAGEV du 29 mai 200621. Témoignage du BAFin – résumé du témoignage du BaFin20. Étude de Wilde Sapte sur le rapport de mise en œuvre, Royaume-Uni19. Lettre de la Commission européenne du 2 mai 2006


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18. Témoignage écrit de M. Brian Edmonds17. Rapport Baird16. Rapport Penrose15. Pétition 0611/2004 et annexe à la pétition 0611/200414. Pétition 0029/2005 et annexe à la pétition 0029/200513. Communication aux membres sur les pétitions 0611/2004 et 0029/200512. Note du médiateur britannique à l’intention du PE11. Protocole d’accord entre la FSA et le FOS10. Témoignage écrit de M. Peter Schäfer9. Témoignage écrit de M. Brian Chase Grey8. Document de Michael Nassim: «An equitable assessment of rights and wrongs»7. Document Michael Nassim: «Equitable Life: Penrose and Beyond - Anatomy of a fraud»6. Présentation par Paul Weir de l’ELCAG du 25 avril 20065. Présentation de Charles Thomson du 25 avril 20064. Contribution de l’association des investisseurs du 25 avril 20063. Témoignage de M. O'Brion sur les assurés irlandais indemnisés au Royaume-Uni2. Contribution de l’EMAG du 23 mars 20061. Contribution de la Commission européenne du 23 mars 2006

PÉ-Dossier

Liste des témoignages écrits recueillis, non publiés sur le site web, PÉ-Dossier#:

Témoignage de Edmonds (lettre)1.Témoignage de Power (lettre)2.Témoignage de O'Brien (lettre)3.Témoignage de Troy (lettre)4.Témoignage de Douglas (lettre)5.Témoignage de Byrne (lettre)6.Témoignage de B.Groves (lettre)7.Témoignage de McGuirk (lettre)8.Témoignage de O'Farrell (lettre)9.Témoignage de Seymour (courrier électronique) [ensuite publié sur le site web en PÉ10.

36]Témoignage de Mme K. Noonan (lettre)11.Témoignage de Peter Thornton (lettre)12.Témoignage de Jim Berry (lettre)13.Témoignage de Jack Duggan (lettre)14.

15. Témoignage de John Galvin (lettre)16. Témoignage de Patrick McCarthy (lettre)17. Témoignage de Roy Harding (courrier électronique)18. Témoignage de DAGEV (copies de la correspondance avec la FSA; devenu ensuite PÉ 48)19. Témoignage de M. O'Farrell (lettre et article de presse + lettres Abraham)20. Témoignage de M. N.F.Norrish (lettre transmise par Chichester, député européen)21. Témoignage de M. Krege (pétition 508/2006)22. Témoignage de S&P (solvabilité d’ELAS 1993-2002)23. Témoignage de John Rankin (sur la plainte au Médiateur)


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24. Témoignage sur Lloyds, affaire Poole (1)25. Témoignage sur Lloyds, affaire Poole (2)26. Témoignage de M. Golding sur Sun Life27. Témoignage de M. Deppe sur le FOS28. Témoignage de Manfred Westphal (FIN-USE) sur les questions de suivi29. Information de la FSA aux assurés, juillet 200430. Arrêt de la haute cour concernant l’affaire des affiliés 31. Témoignage d’Alexander Kern sur les questions de suivi32. Jugement de l’Institute of Actuaries concernant Ranson, Headdon

PÉ-Conf

Il existe 31 témoignages écrits confidentiels, PÉ-Conf 1-31.

Autres documents de référence:

Directives: première directive 79/267/CEE du Conseil, du 5 mars 1979, portant -coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe sur la vie, et son exercice; deuxièmedirective 90/619/CEE du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE; troisième directive 92/96/CEE, du 10 novembre 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie); directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie.

Liste des dossiers de la commission des pétitions du Parlement européen concernant -l’affaire Equitable Life:

Pétition 0611/2004 (Arthur White)1.)

Pétition avec annexes-Résumé de la pétition et recommandations du secrétariat PETI (document SIR)-Réponse de la commission à la demande d’information de PETI (CM)-Discours effectué par M. Nicolas Jerome Bellord au nom du pétitionnaire, lors de la -réunion PETI du 13 septembre 2005Différentes lettres du président PETI au pétitionnaire pour l’informer de l’évolution du -traitement de la pétition

Pétition 0029/2005 (EMAG)2.)

Pétition avec annexes-Traduction de la pétition en allemand-Résumé de la pétition par le pétitionnaire-


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Résumé de la pétition et recommandations du secrétariat PETI (document SIR)-Addendum à la pétition du 15 juillet 2005 concernant les recours possibles-Addendum à la pétition du 9 novembre 2005 concernant la FSA et le FOS-Réponse de la commission à la demande d’information de PETI (CM), voir ci-dessus-Discours des représentants de l’EMAG à la réunion PETI du 13 septembre 2005 et -diapositives PowerPointRéponse de l’EMAG du 22 juin 2005 à la déclaration de la Commission-Différentes lettres du président PETI au pétitionnaire pour l’informer de l’évolution du -traitement de la pétitionÉchange de courriers électroniques entre le secrétariat PETI et les pétitionnaires-

3.) Pétition 0775/2005 (Manfred Bischof)

Pétition-Résumé de la pétition et recommandations du secrétariat PETI (document SIR)-Différentes lettres du président PETI au pétitionnaire pour l’informer de l’évolution du -traitement de la pétition

4.) Pétition 0067/2006 (Franz-Josef Groemping)

Pétition-Lettre au pétitionnaire confirmant la réception de la pétition.-

5.) Demande d’établissement d’une commission d’enquête

Note explicative du secrétariat PETI sur une éventuelle demande d’établissement d’une -commission d’enquêteDifférentes versions du mandat-Lettre du président PETI au Président Borrell demandant la création d’une commission -d’enquête (le 29 septembre 2005)Réponse du Président Borrell au président PETI (le 13 octobre 2005)-Liste des signatures des membres soutenant la demande d’établissement d’une -commission d’enquêteAvis du service juridique concernant la demande (en FR uniquement)-Conférence des présidents: résumé des décisions prises lors des réunions du -19 décembre 2005 et du 12 janvier 2006Décision du PE du 18 janvier concernant la création d’une commission d’enquête sur la -débâcle financière d’ELAS

6.) Documents relatifs aux enquêtes au Royaume-Uni

Rapport de la FSA sur l’examen de la régulation d’ELAS du 1er janvier 1999 au -8 décembre 2000 («rapport Baird»)Rapport de la commission du Trésor: Equitable Life and the Life Assurance Industry: An -Interim Report Volume I: rapport et procédures de la commission (le 27 mars 2001)Rapport de la commission du Trésor: Equitable Life and the Life Assurance Industry: An -Interim Report Volume II: compte rendu des témoignages et annexes (le 27 mars 2001)Commission du Trésor: Regulation of Equitable Life; compte rendu des témoignages (le -30 octobre 2001)Commission du Trésor: Regulation of Equitable Life; compte rendu des témoignages (le -13 novembre 2001)Commission du Trésor: Restoring confidence in long-term savings: The Equitable Life -Inquiry; témoignage oral (le 16 mars 2004)Rapport sur l’enquête relative à Equitable Life («rapport Penrose»)-Médiateur parlementaire britannique: The prudential regulation of Equitable Life-


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(1er rapport)Note à l’intention de la commission des pétitions du PE émanant du bureau du médiateur -parlementaire britannique concernant l’enquête sur la surveillance prudentielle d’Equitable Life

7.) Autres documents

Communication d’ELAS à la commission PETI concernant des éventuelles plaintes de la -compagnie et des assurés à l’encontre des régulateursDifférents articles de presse-

4. Échanges d’information avec la Commission européenne

La Commission européenne a été invitée à fournir des informations sur la transposition et la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie au Royaume-Uni et dans d'autres États membres. Parmi ces informations figurent les rapports dits de mise en œuvre et leur mise àjour. En outre, la Commission européenne a été invitée à fournir à la commission EQUI une liste complète de tous les documents en sa possession concernant l'affaire Equitable Life, ainsi qu'une liste des procédures d'infraction déjà engagées à l'encontre d'autres États membres que le Royaume-Uni en ce qui concerne la troisième directive assurance vie. La Commission a donné suite à cette demande en transmettant l'étude extérieure commandée sur la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie, l'étude Wilde Sapte, de même que neuf rapports de corrélation par pays. Elle a également transmis une liste des procédures d'infraction pertinentes et des informations complémentaires sur l’examen de l’étude et la correspondance pertinente.

5. Réunion avec des membres du service du médiateur parlementaire britannique le 29 mars 2006 à Londres

Le 29 mars, le rapporteur a rencontré des membres du service du médiateur parlementaire britannique, qui mène actuellement une enquête sur des allégations de mauvaise administration des autorités britanniques en ce qui concerne Equitable Life. Cette réunion avait pour objet principal d'examiner, entre autres, la portée et le calendrier des enquêtes respectives et la coopération entre la commission d'enquête et le médiateur.

À cette occasion, le rapporteur a indiqué qu'il serait souhaitable que la commission d'enquête ait connaissance des conclusions du médiateur avant de parachever ses travaux. Les collaborateurs du médiateur ont confirmé que le rapport final serait publié avant la fin 2006 et qu’un projet de rapport devrait être prêt d’ici juillet 2006 et transmis pour commentaire à un représentant des plaignants et au gouvernement britannique. Toutefois, des événements ultérieurs ont poussé le médiateur à reporter la publication du rapport à la mi-2007.

Le rapporteur a évoqué les possibilités de coopération entre la commission d'enquête et le médiateur britannique avant la publication du rapport de ce dernier. Il a été demandé si le médiateur était disposé à partager des informations et, dans l'affirmative, quel type d'informations. À titre d'exemple, le médiateur a déjà procédé à une analyse détaillée du système réglementaire britannique en matière d'assurance vie, tâche que la commission d'enquête est également tenue d'accomplir dans le cadre de son mandat. Toutefois, les


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collaborateurs du médiateur ont souligné que ce dernier n'était pas habilité à divulguer des informations obtenues dans le cadre de son enquête avant la publication de son rapport final.

6. Outils à la disposition des députés

Un glossaire de termes spécialisés du domaine des assurances et concernant ELS et un calendrier des événements ont été établis pour les membres de la commission d’enquête (voir annexe), ainsi qu'une note explicative sur la structure réglementaire du Royaume-Uni et une note sur le champ d'action et les compétences d'une commission d'enquête du Parlement européen.

Site web: un site web créé pour la commission EQUI est opérationnel depuis le 16 février 2006. Les citoyens et députés peuvent y trouver toutes les informations pertinentes ainsi que différentes listes de contacts tels que le secrétariat de la commission, les conseillers des groupes politiques et d’autres informations utiles. Les membres sont régulièrement informés par courrier électronique des mises à jour du site web. Les services de presse installés à Bruxelles ont également été informés de son existence. Ce site web a été créé afin de permettre à la commission d'enquête de mener ses travaux en toute transparence vis-à-vis du public, tout en garantissant la confidentialité lorsqu'elle s'impose. Le secrétariat EQUI assure la mise à jour du site web pour garantir que tous les documents pertinents (témoignages oraux et écrits, documents de référence et ordres du jour) et les documents de travail, projets de rapports et autres soient disponibles. Jusqu’à 90 témoignages ont été placés sur le site web avant la date de clôture du 20 mars 2007. Les membres ont également pu contribuer au site en proposant que des documents ou des liens soient ajoutés à leur demande. Le compte rendu in extenso de chacune des 11 auditions publiques de la commission a également été publié sur le site web. Lien vers le site web:

(http://www.europarl.europa.eu/comparl/tempcom/equi/default_en.htm)

7. Études:

Étude concernant le point 1 du mandat (ÉE 1): afin de contribuer à la tâche concernée, la -commission EQUI a demandé conseil à des experts externes. À cette fin, une étude comparative a été commandée au titre du budget d'expertise de la commission d'enquête. Les experts ont été invités à examiner comment les règles de surveillance prudentielle et les règles de conduite des compagnies d'assurance vie prévues par les directives communautaires pertinentes ont été transposées dans la législation du Royaume-Uni. Pour chaque disposition, l'étude identifiera les dispositions britanniques correspondantes et précisera leur date d'entrée en vigueur au moyen d'un tableau de transposition. La transposition au Royaume-Uni sera ensuite comparée à la législation de transposition de l'Irlande, de l'Allemagne et de l'Espagne. Les résultats de l’étude sont inclus dans les conclusions du rapport final.

Étude concernant le point 2 du mandat (ÉE 2): afin de conseiller les membres sur les -questions légales et procédurales liées à cette partie du mandat, ainsi que pour réunir et analyser des documents de référence pertinents, la commission d'enquête a commandé une étude externe sur les dispositions réglementaires du Royaume-Uni concernant à la fois la


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surveillance prudentielle et les règles de conduite des compagnies d'assurance vie, considérées dans le contexte de l'affaire Equitable Life. L’approche comparative inclut les régulateurs financiers d'Irlande, d'Allemagne et d'Espagne et d'autres exemples pertinents de transposition et de réglementation dans des États membres de l'UE. Les résultats de l'étude figurent dans les conclusions du rapport final.

Étude concernant le point 3 du mandat (ÉE 3): la commission a reçu une étude -comparative sur l’adéquation des recours à la disposition des assurés du Royaume-Uni et d’autres États membres en vertu de la législation britannique et de la législation de l’UE dans le contexte de l’affaire Equitable Life. Cette étude fournit une liste complète des voies de recours judiciaires et non judiciaires disponibles au titre de la législation du Royaume-Uni et de l'UE et donne une évaluation qualitative de leur opportunité. Les résultats de l’étude sont inclus dans les conclusions du rapport final.

8. Visites de délégations à Dublin et à Londres

La commission a effectué deux missions d’enquête - à Dublin le 6 octobre 2006 et à Londres le 16 octobre 2006 – dans le cadre du processus de récolte de preuves en préparation à son rapport.

Á Dublin, les députés européens ont rencontré des assurés irlandais d’Equitable Life, les régulateurs des services financiers et autres. Á Londres, ils ont rencontré les assurés britanniques, Ed Balls, l’Economic Secretary du Trésor, le président de la FSA Callum McCarthy, le FOS, M. Merricks, le médiateur parlementaire, Mme Abraham, et autres. Des conférences de presse ont été organisées lors de ces deux visites.

9. Ateliers

Deux ateliers ont été organisés dans le cadre de l’enquête:

AT 1: présentation des études, le 5 octobre 2006, de 9 heures à 12 h 30

Étude sur la transposition des directives européennes en matière d’assurance vie, §présentation par les auteurs (Taki Tridimas, professeur, Sir John Lubbock, président de la faculté de droit bancaire, Centre for Commercial Law Studies, université Queen Mary de Londres)

Étude sur les systèmes réglementaires, présentation par les auteurs (Jane Welch, §directrice, European Financial and Corporate Law Centre, British Institute of International and Comparative Law)

Étude sur les mécanismes de recours, présentation par les auteurs (Taki Tridimas, §professeur, Sir John Lubbock, président de la faculté de droit bancaire, Centre for Commercial Law Studies, université Queen Mary de Londres)

AT 2: questions de transposition, le 30novembre 2006, de 14 h 30 à 17 h 30


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Session 1: questions générales relatives à la transposition du droit européen dans le §droit national (professeur Stefan Vogenauer; professeur Bernard Steunenberg)

Session 2: transposition des directives relatives aux services financiers dans le droit §national (Dr Manfred Westphal, Fin-Use; Dr Kern Alexander; Mme Lieve Lowet)


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PARTIE II - Transposition

sur les allégations de violations de la directive 92/96CEE ou de mauvaise administration dans l'application de la directive 92/96/CEE (la «troisième directive assurance vie») par le Royaume-Uni et sur son contrôle par la Commission européenne


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INDEX PARTIE II

I. Introduction

I.1. Le mandat

I.2. La portée

I.3. La directive en bref

I.4. Actions spécifiques

II. Enquête sur la transposition correcte dans le droit britannique de la 3e directiveassurance vie et son application/sa mise en œuvre par les autorités britanniques àl’égard d’ELAS

II.1. Analyse détaillée de la transposition à la lumière des témoignages

II.1.1. Articles clés de la 3e directive assurance vie: 8, 10, 18, 25, 28, 31

II.1.2. Autres articles de la 3e directive assurance vie

II.1.3. Articles pertinents d’autres directives

II.2. Autres témoignages relatifs à la transposition

II.2.1. Témoignage de la Commission

II.2.2. Preuve apportée par l’étude sur la mise en œuvre

II.2.3. Autres témoignages écrits et oraux relatifs à la transposition

Conclusions


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11 Directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie), JO L 311 du 14.11.1997, p.34.

I. Introduction

I.1. Le mandat

La présente partie du rapport (partie II) vise à fournir à la commission d’enquête sur la crise de la compagnie d’assurances Equitable Life (EQUI) des informations sur la transposition correcte ou pas et la mise en œuvre appropriée ou pas de la directive 92/96/CEE11 (la 3e directive assurance vie) au niveau national par les autorités compétentes britanniques. Le mandat spécifie davantage cette section en reprenant le considérant 7 de la 3e directive assurance vie relatif à «la surveillance de la solidité financière de l’entreprise d’assurance, notamment en ce qui concerne son état de solvabilité et la constitution de provisions techniques suffisantes ainsi que leur représentation par des actifs congruents». Cette analyse de la transposition et de la mise en œuvre des directives doit être effectuée eu égard aux circonstances spécifiques entourant la compagnie d’assurances Equitable Life (ELAS) ainsi que du point de vue de l’ensemble du secteur de l’assurance vie concernant son régime réglementaire.

Par conséquent, la commission doit d’abord identifier toutes les dispositions du droit national britannique visant à donner effet aux exigences des directives, et examiner si ces exigences ont été transposées dans leur totalité et en temps voulu. Deuxièmement, la commission devra examiner si les autorités britanniques ont appliqué les dispositions juridiques nationales transposant la directive conformément, non seulement au droit britannique, mais aussi au droit communautaire. À cette fin, elle devra clarifier les responsabilités respectives des différentes autorités financières impliquées dans la surveillance d’Equitable Life durant la période de référence. Des enquêtes détaillées doivent être menées pour établir par qui, quand et comment la solvabilité d’Equitable Life, ainsi que ses pratiques comptables et de couverture, ont étésurveillées et comment les autorités ont réagi face à d’éventuelles faiblesses.

La présente partie (point II.2.1) examinera également en détail la manière dont la Commission a surveillé la mise en œuvre de la 3e directive assurance vie. Cette section de la présente partie est étroitement liée à la partie V du présent rapport sur les manquements systématiques de la Commission.

I.2. La portée (directive et calendrier)

La directive

Le mandat limite la portée d’EQUI à la 3e directive assurance vie, adoptée en 1992, et la directive l’ayant codifiée (ci-après, la «directive codifiée»12 ou DC), adoptée en 2002.


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12 Directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie (JO L 345 du 19.12.2002, p 1). Directive telle que modifiée par la directive 2005/68/CE (JO L 323 du 9.12.2005, p. 1). 13 Première directive 79/267/CEE du Conseil, du 5 mars 1979, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe sur la vie, et son exercice, JO L 063 du 13.3.1979, pp. 0001 - 0018; deuxième directive 90/619/CEE du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE, JO L 330 du 29.11.1990, p.50.14 Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil, du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE, JO L 330 du 29.11.1990, p.50.15 Directive 2002/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 mars 2002 modifiant la directive 79/267/CEE du Conseil en ce qui concerne l’exigence de marge de solvabilité des entreprises d’assurance vie.

Toutefois, il faut souligner que les directives antérieures, modifiées par la 3e directive assurance vie et codifiées ensuite par la DC, doivent également être examinées. Il s’agit de la première13

et de la deuxième14 directives assurance vie, datées respectivement de 1979 et 1990.

Le fait que la 3e directive assurance vie ne soit pas le seul texte juridique à prendre en compte est crucial. La 3e directive assurance vie complète et renforce les dispositions clés déjàcontenues dans les 1re et 2e directives assurance vie. En outre, toute autre législation communautaire applicable à l’affaire examinée par la commission EQUI garantira également un contrôle. Ceci est particulièrement vrai pour la directive 2002/12/CE15, également appelée Solvabilité I, mais aussi d’autres, qui seront mentionnées ultérieurement.

Aux fins de cette enquête, toutes les allusions aux articles renverront à la 3e directive assurance vie et, dans certains cas, si nécessaire, les articles équivalents des autres directives ou de la DC seront mentionnés entre parenthèses. Si des différences importantes existent entre les dispositions contenues dans les différentes directives, elles seront spécifiées. Aux fins de l’identification des articles, il est utile d’avoir recours au tableau de correspondance de l’annexe VI de la DC.

Les principales dispositions pertinentes pour l’enquête se trouvent au titre III de la 3e directive assurance vie, à savoir aux articles 8 à 31.

Calendrier

Concernant la période couverte, selon le mandat, elle devrait débuter à l’entrée en vigueur de la troisième directive assurance vie, à savoir le 1er juillet 1994, pour s’achever par les événements concernant Equitable Life, c’est-à-dire de 1999 à 2001. Néanmoins, aux fins de l’enquête, comme il l’a été expliqué plus tôt, il s’est avéré nécessaire d’analyser des événements antérieurs à 1994, tant au regard des première et deuxième directives assurance vie que de l’intégralité du processus d’adoption de la 3e directive assurance vie avant 1994. En outre, le mandat mentionne également l’année 1989 comme point de départ de l’enquête pour ce qui est des allégations contre les régulateurs britanniques. C’est pourquoi, en termes généraux, la période de référence s’étend de 1989 à 2001.

I.3. Les directives en bref


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La 3e directive assurance vie est de la plus haute importance pour cette enquête. Ceci est clairement illustré par le mandat en lui-même, qui cite le considérant 7 de la directive qui parle de «la surveillance de la solidité financière de l’entreprise d’assurance, notamment en ce qui concerne son état de solvabilité et la constitution de provisions techniques suffisantes ainsi que leur représentation par des actifs congruents». Il s’agit donc des éléments clés qui devraient constituer la base de l’enquête sur la transposition et la surveillance correctes.

La 3e directive assurance vie, complétée ensuite par la DC de 2002, est le texte de base régissant le marché unique de l’assurance vie dans l’UE. Les principaux tenants du texte sont les principes de l’autorisation unique et de la reconnaissance mutuelle. La directive a incorporéles principales dispositions de la 1re directive assurance vie de 1979 (autorisation des entreprises d’assurance vie par une autorité compétente, constitution de dispositions techniques adéquates suffisantes et d’une marge de solvabilité) et de la 2e directive assurance vie de 1990, qui a permis aux fournisseurs d’assurance vie de bénéficier pour la première fois de la liberté de fournir des services par-delà les frontières.

L’approche globale sous-tendant la 3e directive assurance vie consistait à apporter un certain degré d’harmonisation, ce qui était considéré à l’époque comme une étape essentielle vers la reconnaissance mutuelle des autorisations et des systèmes de contrôle prudentiel. La directive a donc permis d’accorder une autorisation unique valide dans toute la Communauté et a consacré le principe de la surveillance par l’État membre d’origine. L’objectif était de promouvoir l’efficacité économique et l’intégration du marché en permettant aux assureurs d’exercer dans toute l’UE en ouvrant des filiales ou de fournir des services transfrontaliers. Ceci donne aux consommateurs un choix accru en matière d’assureurs et de produits d’assurance, tout en leur garantissant que tous les assureurs doivent obéir à des normes minimales comparables. L’enquête sur les allégations concernant la transposition et la mise en œuvre doit évaluer si la lettre et l’esprit de la directive ont été respectés par le droit britannique transposé et par les pratiques réglementaires britanniques.

Pour ce qui est du principe et des méthodes de surveillance financière, la directive modifie significativement l’étendue des compétences des autorités de surveillance des États membres d’origine et de destination. Elle prévoit fondamentalement que les autorités de l’État membre d’origine sont responsables de la surveillance de l’«ensemble des activités» des compagnies d’assurance ayant leur siège sur leur territoire et, dès lors, elle restreint le pouvoir de surveillance des autorités de l’État membre de destination sur les compagnies communautaires exerçant leurs activités sur son territoire.

Afin de faciliter l’échange d’informations nécessaire à la surveillance des compagnies actives dans plus d’un État membre, la directive introduit différentes exceptions au devoir de réserve de l’auditeur, autorise l’échange d’informations entre les autorités compétentes et oblige les auditeurs à rendre compte des faits et décisions susceptibles d’affecter le fonctionnement de l’entreprise.

Plusieurs dispositions visent à fournir l’harmonisation nécessaire des garanties financières des compagnies d’assurance. Des orientations et principes détaillés sont donnés sur les réserves techniques, couvrant les actifs et les méthodes pour les calculer, la détermination des


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catégories et de la valeur des investissements, les règles d’adéquation et les règles de localisation des actifs. Ensuite, d’autres articles prévoient la coordination des règles relatives aux marges de solvabilité, les points qu’elles peuvent inclure et la marge de solvabilitéminimale devant être mise en œuvre pour chaque type d’assurance souscrite.

La directive inclut également des dispositions visant à l’harmonisation accrue des règles commerciales, notamment celles régissant les informations à fournir aux assurés et la période d’annulation minimale à laquelle ont droit les assurés.

La directive consolidée de 2002 (DC)

L’objectif de la directive de refonte de 2002 était de consolider les dispositions communautaires en matière d’assurance vie afin de fournir au public un texte unique, clair et facilement compréhensible. La plupart des dispositions de la directive sont une reformulation de celles contenues dans les 1re, 2e et 3e directives assurance vie. Les seules nouvelles dispositions concernent: la définition d’un marché réglementé, les dates des activités des entreprises multibranches, le calcul des profits futurs, la présentation d’un programme d’activités par les succursales de pays tiers devant être établi dans l’UE, la suppression des dérogations et les droits acquis par les succursales existantes.

Autres actes législatifs récents

Directive 95/26/CE renforçant la surveillance prudentielle. Cette directive modifiait •plusieurs directives relatives aux services financiers, dont la 3e directive assurance vie, dans le but de renforcer les pouvoirs des autorités de surveillance afin d’empêcher la fraude lorsqu’une entreprise financière fait partie d’un groupe. De manière spécifique, la directive réglemente la divulgation des informations des groupes aux autorités compétentes et définit et clarifie des concepts comme ceux de «liens étroits». La directive prévoit également l’obligation pour un auditeur de rendre compte rapidement aux autorités lorsqu’il apprend certains faits susceptibles d’avoir des conséquences graves sur la situation financière ou l’organisation administrative et comptable d’une entreprise financière.

Directive 2002/12/CE ou directive Solvabilité I. Elle vise à renforcer les exigences de •solvabilité des assurances vie afin de garantir des fonds propres adaptés. À cette fin, le régime précédent de marge de solvabilité des années 70 a été modifié: une limite est fixée àla possibilité d’inclure les profits futurs dans la marge de solvabilité disponible et une obligation de les supprimer progressivement d’ici 2009 est introduite. Deuxièmement, le fonds de garantie minimal est augmenté et périodiquement ajusté en fonction de l’inflation. Enfin, l’intervention précoce du régulateur en vue de prendre des mesures de recours est renforcée lorsque la situation de l’entreprise se détériore et que les intérêts des assurés sont menacés.

Directive 2002/87/CE relative à la surveillance complémentaire des établissements de •crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier. Cette directive constitue la première initiative visant à s’éloigner d’une approche réglementaire sectorielle pour relever les défis soulevés par les conglomérats financiers, par exemple, en requérant l’établissement de lignes de communication


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adéquates entre les autorités de surveillance responsables de différentes industries financières.

Directive 2005/1/CE visant à organiser selon une nouvelle structure les comités compétents •en matière de services financiers (les «comités Lamfalussy»). Entre autres choses, cet acte législatif établit le CECAPP, le comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles. Le «processus Lamfalussy» consiste en quatre niveaux:

niveau 1: le PE et le Conseil adoptent la législation en codécision, déterminant les -principes et orientations cadres en matière de pouvoirs de mise en œuvre;niveau 2: mesures techniques de mise en œuvre sous la forme d’autres directives -et/ou règlements adopté(e)s conformément aux pouvoirs délégués au niveau un;niveau 3: mise en réseau des régulateurs afin de produire des recommandations -interprétatives communes, des orientations cohérentes et des normes communes, ainsi que des revues par les pairs et des comparaisons entre les pratiques réglementaires pour assurer une mise en œuvre et une application cohérentes;niveau 4: contrôle par la Commission européenne du respect par les États membres -de la législation et des mesures d’exécution, le cas échéant.

Directive 2005/68/CE relative à la réassurance. Comme la réassurance effectuée par des •entreprises spécialisées en réassurance n’était pas soumise au droit communautaire à cette époque, une directive spécialisée a été adoptée pour établir un cadre juridique pour cette activité et combler les manquements des dispositions existantes, qui avaient résulté en des différences significatives de niveau de surveillance des entreprises de réassurance dans l’UE, créant ensuite des barrières à la poursuite des activités de réassurance.

La future directive Solvabilité II, une deuxième réforme des marges de solvabilité des •compagnies d’assurance. Ce projet est en cours depuis plusieurs années et devrait être présenté par la Commission en juillet 2007. Les principaux éléments de la proposition visent à harmoniser les normes d’adéquation des fonds propres et à développer des règles davantage basées sur le risque, dans le but de faire mieux correspondre les exigences de solvabilité aux risques réels encourus par une entreprise d’assurance, ainsi qu’à renforcer les pouvoirs d’intervention des régulateurs d’assurance.

I.4. Mesures spécifiques prévues/prises dans le contexte de la partie II

Audition de pétitionnaires par la commission (voir liste);-demande d’information à la Commission concernant:-

la transposition des directives pertinentes et leur application par les autorités ocompétentes au cours de la période de référence; les mesures prises par la Commission relatives au contrôle de la mise en œuvre;o

analyse contextuelle du cadre législatif et réglementaire de l’UE en relation avec Equitable -Life;clarification des compétences respectives des autorités britanniques eu égard à la -surveillance d’Equitable Life;audition du gouvernement et des régulateurs britanniques: HMT (Her Majesty's Treasury –-


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Trésor de Sa Majesté), FSA (Financial Services Authority) et GAD (Government Actuary Department);missions d’enquête au Royaume-Uni et en Irlande et audition des autorités compétentes -afin d’établir si les dispositions pertinentes ont été appliquées correctement;analyse comparative de la transposition au Royaume-Uni et dans les autres États membres: -une étude comparative a été demandée au titre du budget d’expertise de la commission. Il a été demandé aux experts d’examiner la manière dont les dispositions en matière de supervision prudentielle et les règles régissant l’activité des entreprises d’assurance vie fixées par les directives communautaires concernées avaient été transposées dans le droit britannique. L’étude a identifié, pour chacune de ces dispositions, les dispositions britanniques correspondantes et indiqué, sous la forme d’un tableau de correspondance, la date de leur entrée en vigueur. La transposition au Royaume-Uni a ensuite été comparée àla législation de mise en œuvre en Irlande, en Allemagne et en Espagne. Le contenu de l’étude a servi de base au présent document de travail.


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II. Enquête sur la transposition correcte dans le droit britannique de la 3e directive assurance vie et son application/sa mise en œuvre par les autorités britanniques à l’égard d’ELAS

Introduction

La première tâche consiste à identifier clairement les dispositions du droit britannique visant àdonner effet aux obligations de la directive et à évaluer si elles sont de la même qualité et requièrent les mêmes normes, pour ce qui est de la lettre et de l’objectif ultime de la directive. Le fait que le Royaume-Uni ait mis en œuvre la directive de manière fragmentée (la directive n’a pas été transposée dans une législation nationale unique, mais répartie en différents actes juridiques de hiérarchie différente) n’était à la base pas judicieux. Un des objectifs de la présente enquête sera de déterminer si ce mode de transposition a causé des difficultés ayant contrarié l’efficacité de la réglementation.

Un deuxième objectif sera d’évaluer si les régulateurs responsables ont bien respecté les obligations du droit national et, par conséquent, de la directive européenne. Il se pourrait que la directive n’ait pas été transposée convenablement et que les régulateurs aient appliqué de bonne foi une législation nationale déficiente et insuffisante; d’autre part, il se pourrait également que la directive ait été entièrement transposée de bonne foi, mais que les régulateurs n’aient pas respecté totalement leurs devoirs ni la lettre et l’esprit du droit britannique et communautaire. À l’inverse, ces deux scénarios pourraient s’avérer inexacts, à savoir que non seulement la directive a été correctement transposée, mais que les régulateurs ont également agi de manière appropriée. Enfin, il pourrait s’agir d’un mélange (transposition incorrecte en plus d’une application incorrecte). Le résultat de ces enquêtes figurera clairement dans les conclusions de cette partie du rapport. En outre, ces conclusions alimentent le contenu de la partie V sur les manquements systématiques de la Commission et la manière dont ils ont contribué à la crise d’ELAS. Dans cette partie, le concept de mise en œuvre utilisé comme référence tout au long du rapport de la commission d’enquête sera également développé.

La méthodologie utilisée est la suivante: premièrement, identifier une à une les dispositions clés de la 3e directive assurance vie pertinentes pour l’affaire ELAS, particulièrement pour ce qui est de la surveillance de la solidité financière, de l’état de solvabilité et de l’établissement des dispositions techniques adéquates; deuxièmement, identifier et analyser les dispositions d’exécution correspondantes dans le droit britannique pour évaluer si elles respectent les exigences de qualité de la directive; troisièmement, évaluer les performances du régulateur en tenant compte des seuils, des repères et des obligations fixés par les dispositions d’exécution correspondantes et la directive.

À cette fin, les sources principales de preuves autres que la directive elle-même et les dispositions britanniques seront les informations reçues de la Commission européenne, l’étude sur la mise en œuvre menée par l’entreprise Wilde Sapte, les témoignages oraux recueillis lors des auditions EQUI et les témoignages écrits contenus dans la liste des témoignages écrits officiels.


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II.1. Analyse détaillée de la transposition à la lumière des éléments de preuve

Pour comprendre la 3e directive assurance vie, il est pertinent de décrire sa structure, qui comprend quatre parties:

définition et portée;1.accès à l’activité de l’assurance vie;2.conditions régissant l’activité de l’assurance vie, notamment: les principes et méthodes de 3.surveillance financière, les règles relatives aux dispositions techniques, à la marge de solvabilité et au fonds de garantie, les règles relatives au droit des contrats et les conditions d’assurance;dispositions relatives au droit d’établissement et à la liberté de prestation de services.4.

Les 16 articles suivants (et 1 annexe) de la 3e directive assurance vie ont été choisis en fonction de leur pertinence pour la présente enquête:

articles 8, 9, 10, 12, 13 et 15: surveillance financière;§articles 18, 19, 20, 21 et 22: dispositions techniques;§article 25: marge de solvabilité;§articles 28, 29, 30 et 31: règles régissant les activités;§annexe II: information aux assurés.§

Les articles clés pour l’enquête (8, 10, 18, 21, 25, 28 et 31) sont abordés en premier lieu.

Concernant le droit britannique, le Royaume-Uni a notifié à la Commission sa mise en œuvre de la 3e directive assurance vie par courrier du 29 juin 1994. Cette lettre précisait que les instruments statutaires pertinents suivants donnant effet à la directive entreraient en vigueur le 1er juillet 1994, délai fixé par la directive:

le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives relatives 1.aux assurances) (Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994), modifiant les sections pertinentes de l’Insurance Companies Act (ICA – Loi sur les compagnies d’assurance) de 1982 et le Financial Services Act (Loi sur les services financiers) de 1986 afin d’introduire le principe du contrôle par le pays d’origine pour l’assurance directe, tel que prévu par la 3e directive assurance vie et les directives sur l’assurance non-vie;

le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994, qui mettait en œuvre les articles 2.de la 3e directive assurance vie sur les dispositions techniques, la congruence et la localisation des actifs, la marge de solvabilité et les fonds de garantie;

le règlement sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) de 1994 3.(amendement) (Insurance Companies (Accounts and Statements) (Amendment) Regulations 1994), qui a mis en œuvre les articles de la 3e directive assurance vie relatifs au fond et à la forme des déclarations annuelles, modifiant le règlement sur les


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16 Voir recommandation de la Commission du 12 juillet 2004 relative à la transposition en droit national des directives ayant un impact sur le marché intérieur [Journal officiel L 98 du 16.4.2005].17 Par exemple, la législation britannique utilise les termes «long-term business» et «general business» au lieu de «life insurance» et «Non-Life insurance».18 Il ne s’agirait d’une violation du droit communautaire que si ce manque de clarté allait à l’encontre de la sécuritéjuridique ou laissait les individus et les acteurs économiques dans un état d’incertitude concernant leurs droits et obligations au titre de la directive. La jurisprudence de la CJE fixe plusieurs exigences spécifiques: (a) il est essentiel que le droit national garantisse que les autorités nationales appliqueront totalement et effectivement la directive; (b) la situation juridique décrite par le droit national doit être suffisamment précise et claire; et (c) les individus doivent être totalement tenus au courant de tous leurs droits et, le cas échéant, doivent pouvoir les faire valoir devant les tribunaux nationaux.

compagnies d’assurance (comptes et déclarations) de 1983.

Selon les comptes rendus officiels, le Royaume-Uni a respecté le délai d’entrée en vigueur et en a correctement notifié la Commission, lui fournissant des copies de la législation de mise en œuvre.

Comme on peut le voir plus haut, et contrairement à l’approche consolidée adoptée par d’autres États membres, le Royaume-Uni a opté pour une transposition au coup par coup et indirecte, transposant la directive en adoptant différents actes statutaires, qui introduisaient des amendements à plusieurs actes parlementaires et subordonnés. Cette technique est souvent utilisée au Royaume-Uni. De plus, et contrairement aux meilleures pratiques en matière de transposition16, les mesures de mise en œuvre britanniques n’identifiaient pas les dispositions de la directive transposées article par article. Chaque mesure de mise en œuvre incluait une référence à la directive dans les notes explicatives, mais ne comprenait pas de tableau montrant la corrélation entre les dispositions des mesures nationales de mise en œuvre et les dispositions de la directive.

En outre, la structure et la terminologie17 utilisées par le Royaume-Uni dans sa législation de mise en œuvre ne correspondent pas toujours et nécessairement à celles de la directive.

On peut dire que cette transposition indirecte manque de clarté et n’est peut-être pas le meilleur moyen d’incorporer les normes communautaires dans la législation nationale. Toutefois, ce manque de clarté n’est pas nécessairement assimilé à un non-respect des obligations de la 3e directive assurance vie18.

Méthodologie

Chaque article clé sera analysé à la lumière des témoignages récoltés et de manière analogue, selon la méthode suivante:

numéro et titre de l’article;§résumé des objectifs;§texte de l’article§commentaires détaillés sur la transposition au Royaume-Uni;§lien avec l’affaire ELAS.§

Les articles équivalents des 1re et 2e directives assurance vie et de la DC, le cas échéant, sont mentionnés après chaque article.


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19 Toutes les sections intitulées «Commentaires sur les dispositions britanniques» trouvent leur source essentiellement dans l’ÉE 1.

II.1.1. Articles clés de la 3e directive assurance vie: articles 8, 10, 18, 21, 25, 28 et 31

Article 8 – Autorités compétentes et surveillance (article 15 de la 1re directive assurance vie et article 10 de la DC)

Résumé des objectifs

L’article 8 stipule clairement que la surveillance financière d’une compagnie d’assurances relève de la compétence exclusive de l’État membre d’origine. Il ajoute que les autorités de l’État membre de destination doivent informer les autorités de l’État membre d’origine si elles estiment que les activités de la compagnie portent atteinte à sa situation financière. La surveillance financière comprend la vérification de l’état de solvabilité, de la constitution de provisions techniques et des actifs représentatifs. De la même manière, l’État membre d’origine exige que toute compagnie dispose d’une bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates.

Texte de l’article

Article 8

L’article 15 de la directive 79/267/CEE est remplacé par le texte suivant: «Article 151. La surveillance financière d’une entreprise d’assurance, y compris celle des activités qu’elle exerce par le biais de succursales et en prestation de services, relève de la compétence exclusive de l’État membre d’origine. Si les autorités compétentes de l’État membre de l’engagement ont des raisons de considérer que les activités d’une entreprise d’assurance pourraient porter atteinte à sa solidité financière, elles en informent les autorités compétentes de l’État membre d’origine de ladite entreprise. Les autorités compétentes de l’État membre d’origine vérifient que l’entreprise respecte les principes prudentiels définis dans la présente directive. 2. La surveillance financière comprend notamment la vérification, pour l’ensemble des activités de l’entreprise d’assurance, de son état de solvabilité et de la constitution de provisions techniques, y compris les provisions mathématiques, et des actifs représentatifs conformément aux règles ou aux pratiques établies dans l’État membre d’origine, en vertu des dispositions adoptées au niveau communautaire. 3. Les autorités compétentes de l’État membre d’origine exigent que toute entreprise d’assurance dispose d’une bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates.»

Commentaires sur les dispositions britanniques19

Afin de l’ajuster au principe du contrôle par le pays d’origine, la portée de la partie II de l’ICA 1982 a été modifiée. Les réglementations nationales transposant l’article 8 de la 3e directive assurance vie dans le droit britannique sont incluses dans le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives assurance vie) et le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (amendement). Les dispositions limitant le pouvoir de surveillance du secrétaire d’État sur le compagnies européennes ayant leur siège dans un autre État membre et exerçant leurs activités au Royaume-Uni, soit via une succursale, soit en fournissant des services transfrontaliers, se trouvent dans le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives assurance vie). L’article 13 a inséré le


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paragraphe 1A dans la section 15 de l’ICA 1982, ce qui exclut fondamentalement les compagnies européennes de la partie II de la législation dans la mesure où ces compagnies exercent leurs activités d’assurance via une succursale et respectent les obligations fixées à la partie I de l’annexe 2F de la législation. L’article 45 a inséré l’annexe 2F dans l’ICA 1982.

Le secrétaire d’État jouit de pouvoirs résiduels visant à imposer des exigences de protection des assurés, incluant le droit de prendre «toute mesure qui lui semble appropriée». En principe, le secrétaire d’État ne peut exercer ce pouvoir que sur les entreprises britanniques ou non communautaires. Toutefois, dans certaines circonstances, il peut l’exercer sur les compagnies communautaires actives sur le territoire britannique. Les conditions de l’exercice de ce pouvoir sont décrites au paragraphe 15 de l’annexe 2F de la législation. Conformément à la directive, ces conditions disposent que le secrétaire d’État ne peut exercer ces pouvoirs sur les compagnies communautaires que si l’autorité de surveillance de l’État d’origine de la compagnie le demande.

Le paragraphe 16 de l’annexe 2F décrit ce que le secrétaire d’État peut faire lorsqu’une compagnie communautaire ne respecte pas une disposition de la loi applicable aux activités d’assurance au Royaume-Uni. Ce paragraphe stipule que la première étape consiste à faire état de la situation à l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine (16(2)). Si la compagnie persiste à ne pas respecter la disposition en question, le paragraphe 16(3) permet au secrétaire d’État, après avoir informé l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine, d’ordonner à la compagnie de cesser ses activités. Enfin, le paragraphe 16(4) permet au secrétaire d’État d’ordonner à la compagnie de cesser ses activités d’assurance, même sans en informer l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine, s’il considère que cette mesure s’impose d’urgence. Le secrétaire d’État doit toujours informer la compagnie par écrit des motifs de l’adoption d’une telle mesure.

Les dispositions qui étendent le pouvoir de surveillance du secrétaire d’État sur la totalité des activités (au sein de la Communauté) des compagnies ayant leur siège au Royaume-Uni sont incluses dans le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (amendement). L’article 4 modifie la section 15 de l’ICA 1982, pour inclure «toutes les entreprises britanniques exerçant leurs activités dans un État membre autre que le Royaume-Uni». Les compétences des autorités de surveillance britanniques sur les entreprises d’assurance dont le siège est situé au Royaume-Uni sont suffisamment étendues, conformément aux exigences de la directive. Le secrétaire d’État dispose de pouvoirs pour vérifier l’état de solvabilité de l’entreprise d’assurance, les provisions techniques et les actifs représentatifs pour ce qui est de toutes les activités de l’entreprise.

L’obligation pour les entreprises de disposer d’une «bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates» a été transposée dans la législation nationale par l’article 5 du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives assurance vie), qui modifie la section 5 de l’ICA 1982 relative aux conditions à remplir par les entreprises d’assurance pour obtenir une autorisation d’exercer. L’article 5 insère la sous-section (1A) dans la section 5 de la législation, ce qui empêche le secrétaire d’État d’octroyer une autorisation lorsqu’il lui semble que le candidat ne respecte pas les critères de «gestion saine et prudente». L’article insère également toute une annexe àla législation, développant la signification de la «gestion saine et prudente». L’annexe


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20 «..les formulaires et déclarations requis dans le processus de rapport annuel ne sont en aucun cas conçus pour obtenir les informations pertinentes pour l’intervention réglementaire, hormis pour ce qui est de la solvabilité. En particulier, les formulaires et déclarations ne cherchent nullement à obtenir les informations nécessaires pour permettre aux régulateurs de se forger un avis quant à la réalisation ou pas des attentes raisonnables des assurés et assurés potentiels» (par. 210, chapitre 19, PÉ 16)

spécifie que pour exercer ses activités de manière saine et prudente, une compagnie doit tenir des «livres comptables et autres registres adéquats relatifs à ses activités» et disposer de «systèmes adéquats de contrôle de ses activités et de ses livres». Elle continue en précisant la signification de ces deux normes. Le paragraphe 6A de l’annexe 6 du règlement sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) de 1983, tel que modifié, stipule que le certificat émis par les directeurs requis par l’article 26(a) doit également mentionner, sous la forme d’une liste, toute orientation publiée à respecter par les systèmes de contrôle créés et maintenus par la compagnie concernant ses activités.

Lien avec l’affaire ELAS

Trois éléments de cet article sont liés à l’affaire ELAS. Premièrement, l’obligation pour les régulateurs de surveiller la compagnie dans son ensemble, à savoir, tenir compte de «l’ensemble de ses activités»; deuxièmement, l’obligation de disposer d’une bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates»; troisièmement, l’obligation pour les autorités de l’État de destination d’informer les autorités de l’État d’origine en cas de problème.

1. Surveillance de «l’ensemble des activités» et attentes raisonnables des assurés (PRE)

On peut affirmer que, lorsque l’article stipule en des termes si simples, clairs et non ambigus que la surveillance financière doit couvrir «l’ensemble des activités de l’entreprise d’assurance», c’est précisément ce que le législateur a voulu dire, et rien d’autre. Il semble que «l’ensemble des activités», dans toutes les langues et circonstances, signifie la totalité des activités d’une compagnie, sans exceptions ou échappatoire.

Ceci étant dit, il est pertinent d’analyser les nombreux témoignages qui affirment que les autorités du Royaume-Uni (l’État membre d’origine) n’ont pas surveillé correctement la compagnie en ne prenant pas suffisamment en compte ou en négligeant simplement l’idée de «l’ensemble des activités». Les témoignages réfutant ces affirmations doivent également être étudiés.

Premièrement, Lord Penrose (PÉ 16)20 affirme que le régulateur s’est concentré exclusivement sur les marges de solvabilité et n’a pas tenu compte des bonus terminaux accumulés, qui sont les bénéfices non contractuels distribués par la compagnie à sa discrétion. Ces bonus peuvent être considérés, selon une interprétation, comme faisant partie intégrante de «l’ensemble des activités» de la compagnie (ceci est directement lié aux arguments relatifs à l’article 18 sur les provisions techniques). L’importance de ces bonus et leur relation avec la question des GAR sont expliquées en détail aux parties I (Introduction) et III (Questions réglementaires).

Le droit britannique comprend une référence, non mentionnée dans la directive, au respect des


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21 «Le GAD et le Trésor ont affirmé aux enquêteurs que la pertinence des bonus terminaux avait toujours été reconnue par le GAD et les régulateurs, mais que les PRE en matière de bonus terminaux n’avaient pas été créées par les pratiques de bonus de la compagnie. Ils renvoient aux notes qui affirmaient qu’un bonus terminal n’était pas garanti. Toutefois, le GAD et le Trésor reconnaissent également que les PRE ne se limitaient pas aux bénéfices garantis. Il n’est pas nécessaire de conclure que les assurés auraient des attentes raisonnables quant à l’obtention d’un montant précis de bonus pour penser que des attentes raisonnables auraient tout de même été créées. Ce point est souligné par les propres représentations du GAD: “Il était généralement accepté, sur le marché de l’assurance vie, que les niveaux passés de bonus terminaux ne créaient pas d’attentes raisonnables pour l’avenir, étant donné qu’ils dépendaient totalement des conditions du marché et étaient soumis à un certain degré de lissage considérablement variable d’une compagnie à l’autre”. Les attentes raisonnables ne veulent pas dire que la valeur précise de la police mentionnée sera payable, quels que soient les conditions du marché ou le lissage, mais que toute réduction reflètera des conditions de marché défavorables. Une situation dans laquelle la compagnie ne pouvait se permettre d’honorer la valeur de la police sans augmenter la valeur de marché ou les transferts intergénérationnels n’aurait pas été comprise par les assurés de la compagnie sur la base des informations qui leur ont été fournies, et n’aurait pas éclairé leurs attentes raisonnables» (par. 220, chapitre 18, PÉ16).

22Le fait qu’ELAS n’ait pas dû constituer de réserves pour les bonus non garantis est expliqué à la section consacrée àl’article 18 sur les provisions techniques. La 3e directive assurance vie a rendu cette constitution de réserves facultative. Le Royaume-Uni n’a donc pas forcé les compagnies à constituer des réserves pour ces éléments de passif.

attentes raisonnables des assurés (PRE). Le régulateur britannique a affirmé que les PRE concernant les bonus terminaux ne se fondaient pas sur les pratiques de la société en matière de bonus. C’est ce qui a été dit à Lord Penrose (PÉ 16)21. Toutefois, non convaincu par ces arguments, il les réfute et affirme que les PRE sont bien fondées sur les pratiques de la compagnie en matière de bonus terminaux (en d’autres termes, les assurés avaient des attentes raisonnables selon lesquelles ils avaient droit ou recevraient des participations bénéficiaires discrétionnaires en plus des bénéfices contractuels).

Holmes, dans le témoignage PÉ 84, appuie cette thèse: «la protection des PRE dans le droit britannique revêtait une grande importance en raison de la modification, dans les années 80 et 90, de l’équilibre des bénéfices fournis par ELAS au titre de ses polices. ELAS est passé de polices à bénéfices garantis à des polices à bonus terminaux (finaux) non garantis. [...]. Même si les bénéfices garantis étaient considérés comme des "éléments de passif" par le droit communautaire22, et que des réserves devaient donc être constituées pour y pourvoir, la seule protection accordée face aux bonus terminaux ou finaux non distribués au titre du régime réglementaire britannique était l’obligation d’envisager d’intervenir pour protéger les attentes raisonnables nées en relation avec ces bonus» (voir aussi section II.2. «Autres témoignages sur la transposition»).

Au vu des différents produits vendus par ELAS analysés et des diverses preuves (PÉ 26 Burgess Hodgson, PÉ 52-54 Seymour, A5 Lloyd), il est possible d’affirmer que les bonus terminaux faisaient partie intégrante du paquet offert aux assurés, qui ont été portés à croire que ces bonus seraient versés en fonction uniquement de la situation des marchés au moment de leur sortie du fonds. En effet, la compagnie a utilisé ses pratiques de bonus terminaux pour indiquer des valeurs de police à ses membres, pour effectuer des paiements à l’échéance ou au rachat, en pour encourager de nouvelles ventes de polices basées sur des déclarations de performances passées.

En résumé, certains témoignages reçus par la commission renvoient à une situation dans laquelle le régulateur s’est toujours concentré exclusivement sur les marges de solvabilité et n’a


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pas tenu compte, ou très peu, des bonus terminaux accumulés dans son analyse financière de la compagnie. Voici une manière de raisonner: si on considère que ces types de bonus font partie intégrante de «l’ensemble des activités» de la compagnie, les autorités réglementaires auraient dû en tenir compte, comme le veut l’article 8. Le fait que le Royaume-Uni ait eu le choix de ne pas obliger ELAS à constituer des réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires n’empêche pas nécessairement les autorités de faire leur possible pour respecter la lettre et l’objectif ultime de la directive qui, comme il l’a été dit, requièrent que la surveillance financière couvre «l’ensemble des activités de l’entreprise d’assurance».

2. Bonne organisation administrative et comptable et procédures de contrôle interne adéquates: la question de l’actuaire désigné

La 3e directive assurance vie établit une base pour un règlement et, conformément à la nature même d’une directive par rapport à un règlement, laisse le soin aux États membres de trouver les moyens les plus appropriés d’arriver aux résultats demandés par les dispositions de la directive. Un des moyens proposé par les régulateurs britanniques est l’actuaire désigné (AD), un élément essentiel du cadre britannique en matière d’assurance, mais qui n’apparaît pas dans la directive. Une des missions de l’AD était d’agir en partie en tant que gardien des intérêts des assurés (voir aussi les commentaires sur l’article 10 de la 3e directive assurance vie).

Plusieurs témoignages affirment qu’à différents moments, ELAS ne disposait ni d’une bonne organisation administrative et comptable, ni de procédures de contrôle interne, étant donnéqu’aucune mesure n’avait été prise pour résoudre un problème sérieux lié à l’AD d’ELAS.

Dans l’audition A1, M. LAKE explique comment, en 1992, «l’actuaire désigné Roy Ranson est devenu directeur exécutif d’ELAS sans renoncer à son poste d’actuaire désigné, ce qui a clairement nui aux intérêts des assurés. Toutefois, la législation britannique ne prévoyait pas la destitution de M. Ranson». Selon le témoignage, le GAD britannique (Government Actuary's Department – département des actuaires du gouvernement) a explicitement expriméson désaccord avec ce double rôle, mais aucune mesure n’a été prise par la suite. Clive MAXWELL, du Trésor de Sa Majesté (voir audition A4), rejette cette affirmation, arguant que la 3e directive assurance vie ne mentionnait pas l’AD et que la directive ne le concernait donc pas. Toutefois, une autre source affirme le contraire, à savoir que le fait que la directive ne mentionne pas l’AD n’est en fait pas pertinent puisque, une fois en poste, l’AD devient un élément du système de surveillance britannique qui, dans son ensemble, doit mettre en œuvre totalement et correctement les dispositions de l’article 8 de la 3e directive assurance vie, à la fois pour ce qui est de la lettre et de l’objectif du texte.

Les témoignages globaux reçus (voir aussi section II.2. «Autres témoignages sur la transposition») suggèrent qu’en ne prenant pas de mesures rapides en la matière, le régulateur britannique n’a pas respecté son obligation de demander à ELAS une bonne organisation administrative et comptable et des procédures de contrôle interne adéquates, comme l’exige explicitement l’article 8 de la 3e directive assurance vie.

3. Échange d’informations entre l’État d’origine et l’État de destination

Une autre question était de savoir si d’autres États membres (Irlande, Allemagne) avaient un


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jour envisagé que les activités d’ELAS pourraient avoir un effet négatif sur la soliditéfinancière de la compagnie, auquel cas ils auraient dû en informer les autorités britanniques. Les lettres échangées entre les régulateurs à la disposition de la commission sont examinées en détail à la partie IV (Questions de recours).


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Article 10 – Informations comptables, prudentielles et statistiques: pouvoirs de surveillance (art. 23 de la 1re directive assurance vie et 13 de la DC)


L’article 10 définit le type d’informations demandées aux compagnies concernant leur situation financière. Elles doivent fournir périodiquement les documents nécessaires à l’exercice du contrôle, ainsi que les documents statistiques. Les États membres doivent assurer que les autorités compétentes disposent des pouvoirs et des moyens nécessaires à la surveillance des activités des entreprises d’assurance ayant leur siège social sur leur territoire, y compris les activités exercées en dehors de ce territoire. Ces pouvoirs et moyens doivent leur donner la possibilité:

de faire des enquêtes détaillées, par exemple en recueillant des informations, en exigeant la a)présentation de documents ou en procédant à des enquêtes sur place;de prendre toutes mesures adéquates et nécessaires pour assurer que les activités soient b)conformes à la loi, et pour éviter ou éliminer toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des assurés;d’assurer l’application des ces mesures, si nécessaire par une exécution forcée ou par c)recours aux instances judiciaires.


Article 10

À l’article 23 de la directive 79/267/CEE, les paragraphes 2 et 3 sont remplacés par le texte suivant: «2. Les États membres exigent des entreprises d’assurance ayant leur siège social sur leur territoire la fourniture périodique des documents qui sont nécessaires à l’exercice du contrôle, ainsi que des documents statistiques. Les autorités compétentes se communiquent les documents et renseignements utiles à l’exercice du contrôle. 3. Chaque État membre prend toutes les dispositions utiles afin que les autorités compétentes disposent des pouvoirs et des moyens nécessaires à la surveillance des activités des entreprises d’assurance ayant leur siège social sur leur territoire, y compris les activités exercées en dehors de ce territoire, conformément aux directives du Conseil concernant ces activités et en vue de leur application. Ces pouvoirs et moyens doivent notamment donner aux autorités compétentes la possibilité: (a) de s’informer de manière détaillée sur la situation de l’entreprise et sur l’ensemble de ses activités, notamment: - en recueillant des informations ou en exigeant la présentation des documents relatifs à l’activité d’assurance, - en procédant à des vérifications sur place dans les locaux de l’entreprise; (b) de prendre, à l’égard de l’entreprise, de ses dirigeants responsables ou des personnes qui contrôlent l’entreprise, toutes mesures adéquates et nécessaires pour assurer que les activités de l’entreprise restent conformes aux dispositions législatives, réglementaires et administratives que l’entreprise est tenue d’observer dans les différents États membres, et notamment au programme d’activité dans la mesure où il reste obligatoire, ainsi que pour éviter ou éliminer toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des assurés; (c) d’assurer l’application de ces mesures, si nécessaire par une exécution forcée, le cas échéant moyennant le recours aux instances judiciaires. Les États membres peuvent également prévoir la possibilité pour les autorités compétentes d’obtenir tout renseignement concernant les contrats détenus par les intermédiaires.»

Commentaires sur la transposition au Royaume-Uni

L’obligation de produire des rapports et des comptes annuels est prévue dans le Companies Act 1985 (statutory returns) (Loi sur les entreprises (déclarations statutaires)). L’obligation de soumettre les déclarations réglementaires est prévue dans l’ICA 1982, qui dispose que


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chaque compagnie d’assurances doit soumettre chaque année au régulateur prudentiel, en plus des déclarations statutaires, les déclarations réglementaires. Celles-ci sont préparées en tenant compte de la valeur des réglementations sur l’actif et le passif et du chiffre de l’actif net calculé dans la déclaration est très peu susceptible de correspondre à l’actif net apparaissant dans les états financiers publiés de la compagnie. Les déclarations réglementaires visent à permettre au régulateur de contrôler la solvabilité de l’assureur. Le fond et la forme des déclarations réglementaires étaient à l’origine régis par le règlement sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) de 1983. Ce règlement a été modifié àplusieurs reprises, notamment par le règlement sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) (amendement) de 1994, pour mettre en œuvre les troisièmes directives assurance vie et non-vie dans la mesure où elles affectent le fond et la forme des déclarations annuelles. En 1996, le règlement de 1983, tel que modifié, a été consolidé avec des modifications par le règlement sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) 1996.

Les déclarations se composent d’un bilan, d’un compte de résultats, d’un compte de recettes, d’un extrait du rapport d’évaluation annuel de l’actuaire et d’informations complémentaires sur les activités générales et à long terme. Les informations complémentaires doivent être soumises sous la forme de déclarations comprenant des renseignements sur, entre autres, les réassureurs principaux statutaires et facultatifs, la politique de la compagnie en matière d’investissement dans des produits dérivés et les coordonnées de tous les contrôleurs de la compagnie, notamment leur nom et leurs parts dans l’entreprise. L’ICA 1982 crée trois mécanismes pour accroître la fiabilité des déclarations réglementaires: a) la législation stipule qu’établir ou permettre sciemment ou par négligence une déclaration fausse dans un document particulier à inclure dans la déclaration est une infraction; b) les directeurs d’une compagnie sont tenus de certifier que la déclaration a été correctement établie et que les exigences en matière de solvabilité ont été respectées; c) pour une compagnie exerçant des activités à long terme, l’actuaire désigné doit également certifier si, à son avis, les dispositions nécessaires ont été prises concernant ses engagements; d) les déclarations doivent être auditées. Même si la déclaration annuelle vise principalement à permettre au régulateur de contrôler la solvabilité des assureurs, elle est également disponible, sur demande, aux assurés et actionnaires, et peut être examinée par le public à la Companies House appropriée.

Pour les compagnies d’assurance vie, l’actuaire désigné doit rédiger un rapport d’évaluation annuel pour permettre au régulateur de se forger une opinion sur le respect ou non des normes minimales fixées aux articles appropriés par les réserves mathématiques. L’actuaire désigné doit également rédiger une déclaration de ses activités à long terme au moins tous les cinq ans.

L’exigence, consacrée par le droit britannique, pour chaque compagnie d’assurances de nommer un actuaire n’est pas une obligation au titre de la 3e directive assurance vie. L’actuaire doit posséder les qualifications prescrites, à savoir qu’il ou elle doit être membre de l’Institute of Actuaries ou de la Faculty of Actuaries. La nomination de l’actuaire doit être notifiée au secrétaire d’État et une déclaration d’information sur les intérêts de l’actuaire dans la compagnie (ex.: titres ou obligations de la compagnie dans laquelle il a un intérêt, éléments d’intérêt pécuniaire de l’actuaire dans toute transaction entre celui-ci et la


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compagnie, rémunération et autres bénéfices reçus par l’actuaire, etc.). Ces informations doivent être fournies au secrétaire d’État sur une base annuelle.

L’obligation de fournir des informations statistiques est prévue par les articles 79 à 83 du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994. Le formulaire à utiliser est présenté aux annexes 15 et 16 de ces articles. Les informations statistiques doivent être soumises sur une base annuelle. Tout non-respect de ces obligations constitue une infraction.

Pouvoirs de surveillance des autorités compétentes: la législation britannique octroie au secrétaire d’État toute une série de pouvoirs dans le cadre de ses tâches de surveillance, équivalents à ceux requis par l’article 10 de la 3e directive assurance vie. Les sections 37 à47 de l’ICA 1982, telles que modifiées, dressent la liste de ces pouvoirs et décrivent les bases sur lesquelles ils peuvent s’exercer et les formalités à respecter lors de l’exercice de ces pouvoirs. Conformément à l’ICA 1982, le secrétaire d’État jouit de pouvoirs importants pour obtenir des informations de la part des compagnies d’assurance et pour enquêter sur celles-ci. Grâce à ses pouvoirs, le secrétaire d’État peut demander à l’actuaire désignéd’enquêter sur la situation financière de la compagnie ou il peut nommer une personne pour examiner si les critères de gestion saine et prudente ont été respectés. Le secrétaire d’État, ou une personne habilitée par celui-ci, peut demander à une compagnie de lui fournir des informations sur des sujets spécifiques et de lui montrer les livres comptables ou autres documents spécifiés. Si le secrétaire d’État estime qu’il y a des raisons raisonnables de croire que les documents demandés et qui n’ont pas été soumis sont détenus dans les locaux, il peut demander au juge de paix de délivrer un mandat permettant à un agent de police d’entrer et de fouiller les locaux.

Pouvoirs sur les actifs de la compagnie: le secrétaire d’État peut demander à ce que les actifs d’une compagnie utilisés pour couvrir ses engagements soient conservés au Royaume-Uni. Il peut également exiger que l’intégralité ou qu’une partie spécifiée de ces actifs soient détenus par une personne approuvée par lui-même en tant que mandataire pour la compagnie. Enfin, il peut demander qu’un tribunal fasse une injonction pour limiter la liberté de la compagnie de disposer de ses actifs. Ces pouvoirs ne peuvent être exercés que pour des motifs restreints. L’exercice de ces pouvoirs, en particulier celui de limiter la liberté d’une compagnie de disposer de ses actifs, est également soumis à des formalités plus strictes.

Le secrétaire d’État peut également imposer des exigences en matière d’investissements (àcondition que la valeur de l’actif ne dépasse pas le montant des engagements), limiter les recettes de prime et demander des informations complémentaires et antérieures. La liste des pouvoirs énumérés par la législation se conclut par un pouvoir résiduel, qui permet au secrétaire d’État de demander à une compagnie de prendre les mesures qu’il juge appropriées aux fins de la protection des assurés face au risque que la compagnie soit incapable de couvrir ses engagements ou de remplir les attentes raisonnables des assurés ou assurés potentiels et dans le but de garantir que la compagnie respecte les principes de gestion saine et prudente.

Tout non-respect d’une exigence imposée dans l’exercice d’un des pouvoirs mentionnés ci-dessus est considéré comme une infraction. Selon l’ICA 1982, le secrétaire d’État dispose de pouvoirs généraux pour se décharger de sa mission et ni les formalités qu’il doit remplir,


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ni les raisons qu’il doit invoquer ne peuvent lui imposer de sévères restrictions dans l’exercice de ses pouvoirs. À l’inverse, l’exercice de la plupart de ses pouvoirs (autres que la restriction de la liberté d’une compagnie de disposer de ses actifs) est soumis à un seuil flexible et défini de manière assez vague, à savoir la protection des attentes raisonnables des assurés et assurés potentiels. En fin de compte, le secrétaire d’État peut intervenir quand il le souhaite (plutôt que quand il l’estime nécessaire) pour protéger les assurés, et pas uniquement lorsque des infractions ou manquements spécifiques sont constatés.


Trois éléments de cet article le relient à l’affaire ELAS. Premièrement, la question des «pouvoirs et moyens» des régulateurs; deuxièmement, la question du «traitement trop respectueux»; et troisièmement, l’obligation pour les régulateurs de garantir qu’ELAS a respecté le droit national, ce qui, comme expliqué précédemment, inclut le concept de PRE.

Pouvoirs et moyens1.

Il est tout d’abord nécessaire de se demander si le régulateur britannique disposait des «pouvoirs et moyens nécessaires» pour exercer ses fonctions à l’époque. Plusieurs témoignages font état d’insuffisances en termes de «moyens»; d’autre part, les témoignages recueillis montrent clairement que concernant les «pouvoirs», les régulateurs en disposaient en suffisance.

1.A. Les «moyens»

Selon M. LAKE dans l’audition A1, les «régulateurs en assurance étaient gravement sous-financés au cours des années 90». Il appuie ses allégations en citant le rapport Baird (PÉ17), également mentionné par M. HOLMES (PÉ 84) lorsqu’il fait référence au volume du personnel impliqué dans la régulation de l’assurance au 1er janvier: «... le nombre total de travailleurs impliqués dans la surveillance prudentielle d’environ 200 compagnies (…) était inférieur à 135. À titre de comparaison, il y en avait environ 135 pour la régulation des 400 banques britanniques autorisées, entreprises de construction et succursales britanniques d’institutions non communautaires» (PÉ 17, paragraphe 2.23.5).

De la même manière, M. NASSIM (PÉ 7) affirme que «les régulateurs ne disposaient pas toujours des ressources suffisantes et ne possédaient pas tous les compétences nécessaires pour contribuer de manière effective au processus réglementaire et exercer leurs pouvoirs discrétionnaires de manière responsable, comme le veut le Parlement depuis 1973. Par conséquent, ils ne remplissaient pas correctement leurs fonctions».

Le rapport Penrose (PÉ 16, par. 158) stipule également que «la division assurances du DTI était mal équipée pour participer au processus réglementaire. Elle ne disposait pas du personnel adéquat et en particulier les personnes impliquées au niveau de la surveillance n’étaient pas qualifiées pour contribuer de manière significative au processus. Les régulateurs de la division assurances étaient fondamentalement dépendants du GAD pour les avis sur les réserves mathématiques, les actifs implicites, les questions techniques générales et les PRE et ne disposaient pas individuellement des qualités ou de l’expérience spécifiques


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23 Comme mentionné dans la section relative à l’article 8, le droit britannique inclut le concept d’attentes raisonnables des assurés (PRE).

requises pour évaluer indépendamment la situation de la compagnie à ces égards (…). Pour des raisons pratiques, le contrôle du fonctionnement actuariel des bureaux d’assurance vie relevait des compétences du GAD, jusqu’à la réorganisation de la FSA». Il ajoute que «le personnel disponible pour les régulateurs prudentiels variait, mais que le nombre d’individus directement responsables de la compagnie et leur fonction au sein de l’administration publique restaient relativement constants... Des ressources accrues auraient pu améliorer les chances d’identifier les problèmes, mais... Le gouvernement a requis une approche «souple»de la régulation et alloué des ressources en fonction de cela» (PÉ 16, par. 39, 158 et159).

Enfin, M. HOLMES (PÉ 84) conclut en affirmant que «même en tenant compte de la discrétion dont disposent les États membres pour décider d’un niveau approprié de ressources réglementaires, on peut douter du fait que le Royaume-Uni ait fourni à ses autorités compétentes les moyens nécessaires à la surveillance, conformément à la norme explicitement établie dans la législation communautaire depuis novembre 1992. D’une part, il faut se demander si le nombre de membres du personnel affecté à cette tâche était suffisant. D’autre part, il faut également se demander si le personnel disponible était qualifié pour assurer la surveillance effective» (voir aussi la section II.2. «Autres témoignages relatifs à la transposition»).

1.B. Les «pouvoirs»

Concernant les pouvoirs attribués aux régulateurs britanniques, la plupart des témoignages indiquent une situation satisfaisante, où l’autorité compétente disposait de pouvoirs vastes, flexibles et suffisants.

Les dispositions d’exécution britanniques transposant l’article 10 confèrent au secrétaire d’État des pouvoirs très complets pour exercer ses fonctions de surveillance. Ses pouvoirs sont en principe au moins équivalents à ceux requis dans la directive. Ils incluent la possibilité d’obliger une compagnie à protéger les assurés contre le risque d’impossibilité de respecter ses engagements ou de répondre aux attentes raisonnables des assurés et assurés potentiels (PRE)23 afin de garantir que la compagnie observe des principes de gestion saine et prudente. La question soulevée dans l’affaire ELAS n’est pas tellement de savoir si le secrétaire d’État disposait de pouvoirs suffisants, ce qui était visiblement le cas, mais de savoir s’il avait fait bon usage de ces pouvoirs étendus: certains témoignages collectés jusqu’ici semblent indiquer le contraire (pour de plus amples informations, voir les commentaires sur les PRE à la section 3). Voir aussi la section II.2. «Autres témoignages relatifs à la transposition».

On peut dès lors affirmer que les régulateurs britanniques disposaient au moins des «pouvoirs»requis par la directive, mais pas nécessairement des «moyens».

Traitement respectueux et approche souple2.

La deuxième question clé relative à l’article 10 est de savoir si le régulateur britannique a effectué des enquêtes détaillées, en requérant la remise de documents ou en menant des investigations sur le terrain. Il a été allégué que des enquêtes avaient bien eu lieu, mais que les


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régulateurs étaient toujours excessivement respectueux à l’égard de l’administration d’ELAS, voire la craignaient. Dans le témoignage PÉ 51, Mme KWANTES déclare: «Je pense que la vérité est que les régulateurs étaient endormis au volant. Ils semblaient terrifiés par Equitable Life et ont traité l’entreprise avec tous les égards. Si le régulateur était au courant des problèmes d’Equitable Life, pourquoi n’a-t-il rien dit? Et s’il ne l’était pas, c’est qu’il n’a pas fait son travail correctement».

Concernant la débâcle financière d’ELAS, M. BAYLISS, au cours de l’audition A5, déclare: «Je ne pense pas qu’il y aura une autre débâcle de ce type, entièrement liée à l’arrogance des administrateurs et à la tolérance de cette arrogance. La manière dont Equitable Life s’est comportée et a traité le régulateur était vraiment surréaliste».

Un autre pétitionnaire, M. BELLORD (A2) insiste également sur la «relation très courtoise entre les régulateurs et EL», mettant en évidence certaines conclusions du rapport Penrose qui suggéraient que les rapports à la disposition du GAD remontant à la fin des années 80 faisaient déjà état des pratiques dangereuses d’ELAS, mais ont été totalement ignorés par le GAD.

D’autres témoignages suggèrent fortement que le régulateur a adopté consciemment une approche de «laissez faire» concernant ELAS. Si cela s’avère exact, il s’agirait d’une violation de l’obligation pour les régulateurs d’assurer le respect des PRE et donc d’un non-respect de la lettre et de l’objectif de l’article 10 de la 3e directive assurance vie. Tant le rapport Baird (PÉ17) que le rapport Penrose (PÉ 16) contiennent des critiques quant à l’absence d’une «approche proactive» de la part du régulateur.

M. LAKE affirme lors de l’audition A1 que la «confiance exagérée dans les agences influencées par l’industrie et l’approche traditionnellement souple» ont rendu le Royaume-Uni réticent à adopter les objectifs des directives assurance vie, conduisant ainsi àune absence de mise en œuvre et d’exécution.

Certaines allégations, en particulier celles concernant «l’absence de remise en cause de la direction d’ELAS par les régulateurs britanniques», sont vivement rejetées par le témoignage PÉ-CONF8. Les résultats du premier rapport du médiateur parlementaire contredisent également ces allégations, affirmant qu’on ne peut pas dire que la FSA (ainsi que le GAD) a traité de la question de la constitution de réserves pour les GAR ni parlé de présentation trompeuse de la situation financière d’ELAS «de manière résolue», que son approche ne pouvait être qualifiée de «passive» et que la «FSA avait sans cesse insisté sur le fait que le respect par Equitable Life de toutes les exigences en matière de réserves rencontrait une forte résistance de la compagnie».

3. PRE

Comme mentionné plus haut, dans la section consacrée à l’article 8, le droit britannique permet au secrétaire d’État d’obliger une compagnie à protéger les assurés contre le risque que la compagnie soit incapable de respecter ses engagements ou de répondre aux PRE. Le secrétaire d’État peut prendre toute mesure qu’il juge appropriée (autre que restreindre la liberté de la compagnie de disposer de ses actifs) pour éviter le risque que la compagnie ne puisse répondre à ces attentes. En ce sens, le droit britannique respecte les exigences de l’article 10 de la


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24 PÉ 84, 72, 69, 51-54, 42, 36, 33, 2625 ÉE 1, Étude sur la transposition demandée par la commission EQUI.

3e directive assurance vie, qui requiert que les autorités prennent les mesures appropriées et nécessaires pour assurer que les activités de la compagnie continuent de respecter la législation britannique et pour empêcher ou corriger toute irrégularité portant atteinte aux intérêts des assurés. En résumé, l’article 10 de la 3e directive assurance vie requérait que les autorités britanniques disposent des pouvoirs et moyens de garantir le respect des PRE.

Il a déjà été établi que les moyens étaient peut-être insuffisants, mais que les pouvoirs étaient adéquats. Dans l’affaire ELAS, la question est de savoir si le secrétaire d’État a fait bon usage de ces pouvoirs étendus. Ces pouvoirs ont-ils été utilisés pour protéger les PRE? Les témoignages reçus24 indiquent qu’il y a effectivement eu des irrégularités éventuelles portant préjudice aux intérêts des assurés, mais que le régulateur britannique n’a pas pris les mesures qui s’imposaient pour les corriger. Ce témoignage semble suggérer que pendant de nombreuses années, les régulateurs britanniques n’ont pas utilisé leurs pouvoirs importants à l’égard d’ELAS, même s’ils avaient connaissance de la catastrophe à venir. Un examen25 des rapports annuels du DTI montre que le motif principal pour lequel le secrétaire d’État avait recours àces pouvoirs était lorsqu’une compagnie avait été récemment autorisée (à savoir, dans les cinq dernières années) ou avait changé de mains (à nouveau, dans les cinq dernières années). Chaque année, le secrétaire d’État n’a exercé ses pouvoirs pour d’autres motifs que dans très peu de cas. Ce manque de proactivité, alors qu’il possédait les pouvoirs adéquats, a également été souligné par Charles THOMSON, l’actuel directeur général d’ELAS, qui a déclaré, au cours de l’audition A2, que «pendant de nombreuses années, les régulateurs britanniques avaient des pouvoirs importants pour soumettre des questions aux compagnies et des pouvoirs considérables pour intervenir dans des cas exceptionnels [...]. En bref, je pense que les régulateurs britanniques concernés, avant et après le changement effectué suite à la directive assurance vie consolidée, disposaient des pouvoirs suffisants pour réglementer de manière efficace».

M. LAKE, dans l’audition A1, est également de cet avis, affirmant que «dans le droit britannique, les PRE sont protégées par les autorités compétentes» et que le Royaume-Uni «n’a pas appliqué les obligations juridiques visant à permettre aux autorités de contrôler l’application de sa propre législation concernant les PRE», même si elles étaient appropriées et nécessaires, ce qui constitue éventuellement une violation de la lettre et de l’esprit de l’article 10.

Une raison spécifique pour laquelle les PRE n’ont pas été respectées est liée à la marge de solvabilité (pour de plus amples informations, voir section sur l’article 25, «Marge de solvabilité»). Voici l’explication: le régulateur a permis à ELAS de respecter ses obligations en matière de solvabilité, en dépit de sa situation financière douteuse. Ceci revenait, en pratique, àdissimuler la véritable situation financière d’ELAS aux assurés et à mettre en péril la viabilitéfinancière future de la compagnie. Par conséquent, les PRE ont été mises en danger et il s’ensuit que les régulateurs britanniques ont pris des mesures qui n’étaient pas «appropriées et nécessaires pour empêcher ou corriger toute irrégularité portant atteinte aux intérêts des assurés» et pour garantir que les activités respectaient le droit britannique, à savoir les PRE. Ceci revient à une possible violation de l’article 10 (PRE) par le biais d’une violation éventuelle de l’article 25 (marge de solvabilité).


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Article 18 – Constitution de provisions techniques (articles 17 de la 1re directive assurance vie et 20 de la DC)


Cet article traite de l’obligation pour chaque entreprise d’assurance de constituer des provisions techniques suffisantes relatives à l’ensemble de ses activités. Il prévoit également une méthode de calcul des réserves techniques, établissant plusieurs principes, qui appellent à«une méthode actuarielle prospective suffisamment prudente» et à un choix prudent du taux d’intérêt, obligeant l’État membre d’origine à fixer un ou des taux d’intérêt maximaux. Les bases et méthodes utilisées pour l’évaluation des provisions techniques doivent être mises à la disposition du public. En outre, toutes les provisions techniques doivent être représentées par des actifs congruents. Il stipule également que ces actifs doivent être localisés dans la Communauté.


Article 18

L’article 17 de la directive 79/267/CEE est remplacé par le texte suivant: «Article 171. L’État membre d’origine impose à chaque entreprise d’assurance de constituer des provisions techniques suffisantes, y compris des provisions mathématiques, à l’ensemble de ses activités. Le montant de ces provisions est déterminé conformément aux principes suivants. A. i) Les provisions techniques d’assurance vie doivent être calculées selon une méthode actuarielle prospective suffisamment prudente, tenant compte de toutes les obligations futures conformément aux conditions établies pour chaque contrat en cours, et notamment: - de toutes les prestations garanties, y compris les valeurs de rachat garanties, -des participations aux bénéfices auxquels les assurés ont déjà collectivement ou individuellement droit, quelle que soit la qualification de ces participations, acquises, déclarées, ou allouées, - de toutes les options auxquelles l’assuré a droit selon les conditions du contrat, - des frais de l’entreprise, y compris les commissions, tout en tenant compte des primes futures à recevoir.ii) Une méthode rétrospective peut être utilisée si l’on peut démontrer que les provisions techniques issues de cette méthode ne sont pas inférieures à celles résultant d’une méthode prospective suffisamment prudente ou si une méthode prospective n’est pas possible pour le type de contrat concerné.iii) Une évaluation prudente ne signifie pas une évaluation sur la base des hypothèses considérées les plus probables, mais doit tenir compte d’une marge raisonnable pour variations défavorables des différents facteurs en jeu.iv) La méthode d’évaluation des provisions techniques doit être prudente non seulement en elle-même, mais également lorsqu’on prend en compte la méthode d’évaluation des actifs représentatifs de ces provisions.v) Les provisions techniques doivent être calculées séparément pour chaque contrat. L’utilisation d’approximations raisonnables ou de généralisations est toutefois autorisée lorsqu’il y a lieu de supposer qu’elles donneront approximativement les mêmes résultats que des calculs individuels. Le principe de calcul individuel n’empêche en rien la constitution de provisions supplémentaires pour risques généraux qui ne sont pas individualisés.vi) Lorsque la valeur de rachat d’un contrat est garantie, le montant des provisions mathématiques pour ce contrat doit être à tout moment au moins égal à la valeur garantie au même moment. B. Le taux d’intérêt utilisé doit être choisi prudemment. Il est fixé selon les règles de l’autorité compétente de l’État membre d’origine, en application des principes suivants: a) Pour tous les contrats, l’autorité compétente de l’État membre d’origine de l’entreprise fixe un ou des taux d’intérêt maximaux, en particulier selon les règles suivantes: i) Quand les contrats comprennent une garantie de taux d’intérêt, l’autorité compétente de l’État membre d’origine de l’entreprise fixe un taux d’intérêt maximal unique. Ce taux peut être différent selon la devise dans laquelle est libellé le contrat, à condition de ne pas être supérieur à 60 % de celui des emprunts obligataires de l’État dans la devise duquel est libellé le contrat. S’il s’agit d’un contrat en écus, cette limite est fixée par référence aux emprunts obligataires des


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institutions communautaires, libellés en écus. Si l’État membre décide de fixer, en application de la seconde phase de l’alinéa précédent, un taux d’intérêt maximal pour les contrats libellés dans une devise d’un État membre, il consulte préalablement l’autorité compétente de l’État membre dans la devise duquel est libellé le contrat.ii) Toutefois, quand les actifs de l’entreprise ne sont pas évalués à leur valeur d’acquisition, un État membre peut prévoir que l’on peut calculer un ou des taux maximaux en prenant en compte le rendement des actifs correspondants actuellement en portefeuille, diminué d’une marge prudentielle et, en particulier pour les contrats à primes périodiques, en prenant au surplus en compte le rendement anticipé des actifs futurs. La marge prudentielle et le ou les taux d’intérêt maximaux appliqués au rendement anticipé des actifs futurs sont fixés par l’autorité compétente de l’État membre d’origine.b) L’établissement d’un taux d’intérêt maximal n’implique pas que l’entreprise soit tenue d’utiliser un taux aussi élevé.c) L’État membre d’origine peut décider de ne pas appliquer le point a) aux catégories de contrats suivants: - aux contrats en unités de compte, - aux contrats à prime unique jusqu’à une durée de huit ans, - aux contrats sans participation aux bénéfices, ainsi qu’aux contrats de rente sans valeur de rachat. Dans les cas visés aux deux derniers tirets du premier alinéa, on peut, en choisissant un taux d’intérêt prudent, prendre en compte la monnaie dans laquelle le contrat est libellé et les actifs correspondants actuellement en portefeuille ainsi que, lorsque les actifs de l’entreprise sont évalués à leur valeur actuelle, le rendement anticipé des actifs futurs. En aucun cas, le taux d’intérêt utilisé ne peut être plus élevé que le rendement des actifs calculé selon les règles comptables de l’État membre d’origine, après une déduction appropriée.d) L’État membre exige que l’entreprise constitue dans ses comptes une provision destinée à faire face aux engagements de taux pris envers les assurés, lorsque le rendement actuel ou prévisible de l’actif de l’entreprise ne suffit pas à couvrir ces engagements.e) Les taux minimaux fixés en application du point a) sont notifiés à la Commission ainsi qu’aux autorités compétentes des États membres qui le demandent. C. Les éléments statistiques de l’évaluation et ceux correspondant aux frais doivent être choisis prudemment compte tenu de l’État de l’engagement, du type de police, ainsi que des frais administratifs et des commissions prévus. D. En ce qui concerne les contrats avec participation aux bénéfices, la méthode d’évaluation des provisions techniques peut tenir compte, implicitement ou explicitement, des participations bénéficiaires futures de toutes sortes, de manière cohérente avec les autres hypothèses sur les évolutions futures et avec la méthode actuelle de participation aux bénéfices. E. La provision pour frais futurs peut être implicite, par exemple en tenant compte des primes futures nettes des chargements de gestion. Toutefois, la provision totale, implicite ou explicite, ne doit pas être inférieure à celle qu’une évaluation prudente aurait déterminée. F. La méthode d’évaluation des provisions techniques ne doit pas changer d’année en année de façon discontinue à la suite de changements arbitraires dans la méthode ou dans les éléments de calcul et doit être telle que la participation aux bénéfices soit dégagée d’une manière raisonnable pendant la durée du contrat. 2. L’entreprise d’assurance doit mettre à la disposition du public les bases et méthodes utilisées pour l’évaluation des provisions techniques, y compris le provisionnement des participations aux bénéfices. 3. L’État membre d’origine exige de chaque entreprise d’assurance que ses provisions techniques relatives à l’ensemble de ses activités soient représentées par des actifs congruents conformément à l’article 24 de la directive 92/96/CEE. En ce qui concerne les activités exercées dans la Communauté, ces actifs doivent être localisés dans celle-ci. Les États membres n’exigent pas des entreprises qu’elles localisent leurs actifs dans un État membre déterminé. L’État membre d’origine peut toutefois accorder des assouplissements aux règles relatives à la localisation des actifs. 4. Si l’État membre d’origine admet la représentation des provisions techniques par des créances sur les réassureurs, il fixe le pourcentage admis. Il ne peut dans ce cas exiger la localisation de ces créances.»


Obligations de l’État d’origine et de destination: les pouvoirs de surveillance des autorités compétentes de l’État membre d’origine doivent couvrir «l’ensemble des activités» des compagnies ayant leur siège sur son territoire. Au niveau du Royaume-Uni, l’expansion des pouvoirs de surveillance du secrétaire d’État sur l’ensemble des activités des compagnies ayant leur siège au Royaume-Uni – au Royaume-Uni et à l’étranger – a été mise en œuvre par le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (amendement). L’article 4 de ce règlement modifie la section 15 de l’ICA 1982, qui détermine le champ d’application de la partie II – régulation des compagnies d’assurance. L’article 4 dispose que la partie II de la législation s’applique entre autres à «toutes les entreprises britanniques qui exercent des


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activités dans un État membre autre que le Royaume-Uni». La restriction des pouvoirs de surveillance du secrétaire d’État a également été consacrée par le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives assurance vie). L’article 13 des troisièmes directives sur l’assurance ont intégré le paragraphe 1A à la section 15 de l’ICA 1982, ce qui exclut fondamentalement les compagnies communautaires de l’application de la partie II de l’Insurance Companies Act dans la mesure où ces compagnies exercent leurs activités d’assurance par le biais d’une succursale et qu’elles respectent les exigences visées dans la partie I de l’annexe 2F à la législation. L’article 45 de la 3e directive assurance vie intègre l’annexe 2F à l’ICA 1982. Cette annexe constitue la règle fondamentale en termes de définition des droits et obligations des autorités de surveillance britanniques à l’égard des compagnies communautaires exerçant leurs activités au Royaume-Uni soit par le biais d’une succursale, soit en fournissant des services transfrontaliers. Plus spécifiquement, les articles 15 et 16 modifient les sections 34 et 35 de l’ ICA 1982, limitant justement le pouvoir du secrétaire d’État en matière de contrôle de la valeur, de la nature et de la localisation des actifs des compagnies communautaires exerçant leurs activités sur le territoire britannique.

Méthode de calcul des provisions techniques: les règles de calcul des engagements à long terme sont fixées par le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994. Les principaux principes de calcul du montant des engagements sont fixés à l’article 64: «La détermination du montant des engagements à long terme (autres que les engagements dont le paiement est requis avant la date d’évaluation) sera effectuée selon des principes actuariels prenant dûment en compte les attentes raisonnables des assurés et devra prévoir une provision adéquate pour tous les engagements, selon des hypothèses prudentes, incluant des marges appropriées pour variations défavorables des facteurs concernés. Cette détermination doit tenir compte de tous les engagements prospectifs tels que fixés par les termes de chaque contrat de police, en tenant compte des primes payables après la date d’évaluation. (3) Sans préjudice aux termes généraux du paragraphe 1 ci-dessus, le montant des engagements àlong terme sera déterminé conformément aux articles 65 à 75 mentionnés plus bas et tiendra compte, entre autres, des facteurs suivants: toutes les prestations garanties, dont les valeurs de rachat; les participations acquises, déclarées ou allouées auxquelles les assurés ont droit contractuellement, que ce soit collectivement ou individuellement; toutes les options auxquelles l’assuré a droit selon les conditions du contrat; les frais, notamment les commissions; les droits au titre de contrats de réassurance en matière d’activités à long terme; les charges et déductions discrétionnaires, dans la mesure où elles ne dépassent pas les attentes raisonnables des assurés». Les principes mentionnés à l’article 64 semblent conformes à ceux prescrits par la directive, avec une référence supplémentaire, absente de la directive, à l’obligation de tenir dûment compte des attentes raisonnables des assurés.

Les «principes actuariels» sont définis dans les notes d’orientation préparées par la Facultyet l’Institute (GN1 et GN8), qui font office de «normes pratiques», ce qui signifie qu’elles sont en pratique obligatoires pour les actuaires désignés.

La directive et la législation britannique mentionnent explicitement que la méthode actuarielle prospective prudente de calcul des engagements d’une assurance doit prendre en compte toutes les obligations futures, conformément aux conditions établies pour chaque contrat, et notamment des prestations garanties, des participations au bénéfices et des options contractuelles auxquelles ont droit les assurés. De plus, la directive spécifie que, lorsque la


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valeur de rachat est garantie, le montant des provisions mathématiques pour le contrat doit être à tout moment au moins égal à la valeur garantie au même moment. La législation britannique ne reprend pas cette provision, mais inclut un article spécifique sur les réserves pour les options des assurés: «(1) Des provisions doivent être faites, selon des hypothèses prudentes, pour couvrir toute augmentation des engagements due à l’exercice, par les assurés, d’options de leur contrat. (2) Lorsqu’un contrat inclut une option permettant àl’assuré de bénéficier d’un paiement garanti en espèces dans les douze mois suivant la date d’évaluation, la provision pour cette option devra garantir que la valeur mentionnée sur le contrat n’est pas inférieure au montant requis pour assurer les paiements qui seraient nécessaires en cas d’exercice de l’option».

Les articles 65 à 75 prescrivent des critères plus spécifiques pour la détermination du montant des engagements: l’article 65, conformément à la 3e directive assurance vie, dispose que, en principe, les engagements à long terme doivent être déterminés individuellement pour chaque contrat selon une méthode de calcul prospective. L’article permet un usage exceptionnel d’approximations raisonnables et de généralisation, ainsi que l’usage de la méthode rétrospective, selon les mêmes conditions que celles fixées par la directive. L’article dispose que, si nécessaire, des provisions supplémentaires doivent être effectuées pour les risques généraux qui ne sont pas individualisés, et que la méthode d’évaluation ne doit pas être soumise à des changements arbitraires d’année en année. L’article 69 sur les taux d’intérêt à utiliser pour calculer la valeur actuelle des paiements futurs effectués par ou àune compagnie d’assurance fixe des normes prudentielles équivalentes à celles de la directive. Il en va de même pour les articles 68 et 71 relatifs aux frais. Conformément à la directive, la législation nationale requiert que la compagnie fournisse ces informations àl’autorité compétente, dans le cadre des informations demandées pour obtenir une autorisation. D’autres informations à ce sujet sont reprises dans le rapport d’évaluation annuel de l’actuaire, disponible sur demande pour les assurés et les actionnaires, et ouvert àl’examen du public dans la Companies House concernée.

Obligation de congruence: la 3e directive assurance vie empêche les États membres de demander aux compagnies de localiser leurs actifs dans un État membre particulier. Elle permet également à l’État membre d’origine d’accorder des assouplissements aux règles relatives à la localisation des actifs. La législation britannique inclut des articles qui, dans des circonstances particulières, requièrent que les entreprises d’assurance localisent certains ou l’ensemble de leurs actifs dans un lieu particulier. Premièrement, l’article 31 du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 dispose que les actifs couvrant les engagements en livres sterling doivent être localisés dans la CE et que les actifs couvrant les engagements dans une autre monnaie doivent être localisés dans la CE ou le pays de cette monnaie. Deuxièmement, l’article 33 du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 prévoit quelques obligations en matière de localisation des actifs pour les compagnies non communautaires dont le siège n’est pas situé dans un État de l’AELE, concernant leurs actifs représentant une marge de solvabilité britannique au titre de la section 32(2)(b) de la législation. Troisièmement, les sections 39 et 40 de la législation confèrent au secrétaire d’État, dans certaines circonstances, le pouvoir de demander à une compagnie britannique de localiser dans la CE les actifs à hauteur d’un montant égal à l’ensemble, ou à une proportion précisée, du montant de ses engagements nationaux, et d’imposer une certaine conservation àleur égard. Selon la section 37(3), ces pouvoirs ne peuvent s’exercer, à moins que la


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26 Le témoignage PÉ 79 indique qu’ELAS n’a même pas constitué les réserves suffisantes pour les futures participations garanties auxquelles les titulaires de polices d’investissement avaient droit contractuellement. Elle n’a pas non plus constitué les provisions adéquates de garantie dans les contrats (comme les RTG).27 La décision de la Chambre des Lords sur l’affaire Hyman (Equitable Life Assurance Society contre Hyman [2000] 3 WLR 529.) est le point de départ des ennuis d’ELAS. La Chambre des Lords a jugé qu’ELAS, conformément à ses articles d’association, ne pouvait pas décider d’adopter une police à participation différentielle selon que l’assuré disposant d’une option de rente à taux garanti (RTG) ait choisi des prestations à taux garantis plutôt qu’à taux actuels. Cela signifiait qu’ELAS ne pouvait pas réduire les bonus finaux versés aux assurés RTG et devait leur verser les montants promis. Mais ELAS n’avait pas d’argent pour le faire: elle n’avait pas constitué les réserves suffisantes pour les bonus finaux et les engagements RTG au fil des ans, ce qui a provoqué un manque d’actifs sans cesse croissant. La constitution de réserves suffisantes aurait pu permettre d’éviter ou de réduire l’ampleur de la catastrophe.

compagnie ne respecte pas certaines obligations, notamment si elle ne détermine pas la valeur de ses engagements conformément au règlement. L’article 27 dispose que la compagnie doit détenir des actifs suffisants, en particulier pour couvrir ses engagements dans cette devise particulière, uniquement si les engagements de la compagnie dans cette devise particulière dépassent 5 % de ses engagements totaux. À l’inverse, la directive ne prévoit pas de seuil de 5 % avant de déclencher l’obligation de congruence, mais il ne s’agit pas ici d’un non-respect de l’obligation de congruence de la directive car la directive elle-même permet aux États membres d’introduire des exceptions à cette obligation.

Liens avec l’affaire ELAS

Deux éléments relient cet article à l’affaire ELAS: premièrement, l’argument de «l’ensemble des activités», lié à la constitution facultative de réserves pour les participations aux bénéfices discrétionnaires et, deuxièmement, la question des PRE, qui est une nouvelle fois soulevée.

1. L’argument de «l’ensemble des activités» et la constitution facultative de réserves pour les participations aux bénéfices discrétionnaires

L’article 18 obligeait le Royaume-Uni à assurer qu’Equitable Life avait établi les provisions techniques suffisantes, dont les provisions mathématiques, à l’égard de l’ensemble de ses activités, en utilisant une méthode actuarielle prospective suffisamment prudente (c’est pourquoi cet article réitère l’exigence de «l’ensemble des activités» déjà mentionnée explicitement à l’article 8). Ni la directive, ni la législation britannique ne développent la définition d’«évaluation prudente», qui est laissée au jugement actuariel. C’est un élément important, étant donné que ce qu’ELAS a fait, c’est constituer des réserves pour les bonus réversibles26 (les participations aux bénéfices déjà déclarées qui sont des bénéfices contractuels), mais pas pour les bonus réversibles futurs et les bonus terminaux, qui sont versés à la discrétion de la compagnie d’assurance. Selon certains témoignages, ce manque de réserves était une des raisons de l’effondrement de la compagnie27. L’importance de ces bonus et leur relation avec les questions de GAR sont expliquées en détail à la partie I (Introduction) et à la partie III (Régime réglementaire).

La directive requiert uniquement que les engagements futurs incluent, hormis toutes les prestations garanties, les participations aux bénéfices auxquelles ont droit les assurés, collectivement ou individuellement, quelle que soit la qualification de ces participations, acquises, déclarées ou allouées. Ni le règlement britannique, ni la directive, ne requièrent la constitution de réserves supplémentaires spécialement destinées aux futurs bonus réversibles et


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terminaux versés à la discrétion de la compagnie d’assurance plutôt qu’en vertu d’une obligation contractuelle. La 3e directive assurance vie laisse le choix (section 1.D) au régulateur de l’État membre d’exiger la constitution de réserves pour ces futures participations bénéficiaires discrétionnaires (réserve pour les «futurs bonus de tout type»). Nicholas BELLORD affirme que c’était délibéré, déclarant (A2) que «concernant l’élaboration de la troisième directive assurance vie, il a été estimé que des exigences plus strictes en matière de réserves étaient proposées, exigences qui ont été appuyées par la délégation britannique. Toutefois, le Trésor et les régulateurs ont réalisé que si la directive avait été adoptée comme proposée, elle aurait pu faire éclater la vérité sur Equitable Life. C’est pourquoi ils ont rejeté cette idée et ont rendu la constitution de réserves facultatives (…). Ainsi, l’option de constituer des réserves adéquates existait, mais les régulateurs britanniques n’en ont pas profité».

En outre, selon une autre interprétation (PÉ Conf 11), lorsque la directive requiert des provisions techniques suffisantes concernant l’ensemble des activités, cela dit bien ce que cela veut dire, sans ambiguïté, à savoir que les provisions techniques doivent être calculées non seulement en fonction des prestations contractuelles, mais aussi en tenant compte des futurs bonus réversibles et terminaux. Lord Penrose (PÉ 16) renforce cette idée en disant que le régulateur s’est exclusivement concentré sur les marges de solvabilité et n’a pas pris en compte les bonus terminaux accumulés, ce qui implique que la surveillance aurait dû comprendre la vérification de l’ensemble des activités de la compagnie et pas uniquement sa solvabilité (voir aussi les arguments similaires à la section consacrée à l’article 8).

Selon les différents témoignages mentionnés plus haut, le raisonnement se construit comme suit: il est vrai que l’option contenue à la section 1.D n’oblige pas le régulateur à requérir la constitution de réserves pour les «futurs bonus de tout type» (p. ex., les participations bénéficiaires discrétionnaires); toutefois, les participations bénéficiaires discrétionnaires font toujours partie intégrante de «l’ensemble des activités» de la compagnie, à savoir que l’existence de l’option n’exonère pas les autorités britanniques de faire leur possible pour respecter la lettre et l’objectif de la directive. Les témoignages reçus par la commission suggèrent qu’en ne tenant pas compte des bonus terminaux accumulés (participations bénéficiaires discrétionnaires) dans son analyse globale de la santé financière de la compagnie, et en se concentrant exclusivement sur les marges de solvabilité, le régulateur a fait fi du concept obligatoire de «l’ensemble des activités» et, éventuellement, n’a pas respecté la lettre et l’objectif de l’article 18.

Lord Penrose affirme clairement (PÉ 16) que la directive «requérait la constitution de réserves suffisantes ou la prise en compte réaliste des bonus finaux. Ceci aurait exposé la faiblesse de la compagnie beaucoup plus tôt et aurait précipité les actions correctives. Le DTI n’a pas saisi cette opportunité (…). Le règlement britannique mettant en œuvre la directive a laisséles choses en l’état».

2. Argument des PRE et constitution de réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires

Comme mentionné dans les sections relatives aux articles 8 et 10, le droit britannique va au-delà de la directive en incluant une référence à la prise en compte des attentes raisonnables


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des assurés (PRE) lors de la détermination du montant des engagements à long terme. Pour ce qui est de l’affaire ELAS, un raisonnement affirme qu’un des aspects des PRE est que les assurés s’attendent bien à recevoir des participations bénéficiaires discrétionnaires en plus des prestations contractuelles. Le raisonnement se poursuit en affirmant que si les autorités britanniques avaient respecté leur obligation de garantir le respect des PRE, elles auraient procédé à une estimation plus conservatrice des engagements de la compagnie et auraient pu éviter les conséquences de la décision de la Chambre des Lords sur l’affaire Hyman, qui constitue le point de départ des ennuis d’ELAS, comme mentionné plus haut.

Ceci est exprimé d’une autre manière par M. JOSEPHS dans le témoignage A2, qui affirme que «Equitable Life insistait pour traiter toutes les polices de la même manière, qu’il s’agisse de contrats à "prestations définie", ou de contrats "d'investissement"». Les contrats «étaient rédigés de manière à conférer à leurs titulaires le droit absolu de partager les retours sur investissements de la compagnie au pro rata des primes nettes payées». Selon cette interprétation, l’article 18 aurait requis que ce droit soit reflété dans le calcul des engagements pour ces polices, ce qui, selon M. JOSEPHS, n’était pas le cas.

Les participations bénéficiaires discrétionnaires et non contractuelles devaient-ils être inclus dans les PRE? Comme il a été expliqué en détail à la section relative à l’article 8, les régulateurs britanniques ne le pensaient pas. Toutefois, sur la base de plusieurs témoignages reçus par la commission, à commencer par le rapport Penrose (PÉ 16), il est possible de déduire que les participations bénéficiaires discrétionnaires et non contractuelles faisaient partie intégrante de l’offre proposée aux assurés, qui avaient été amenés à s’attendre à ce que ces bonus soient versés uniquement en fonction de la situation des marchés à l’échéance (voir PÉ26 Burgess Hodgson, PÉ 52-54 Seymour, A5 Lloyd).

Pour conclure, voici le raisonnement concernant l’article 18: si les autorités britanniques étaient obligées de respecter les PRE, elles auraient dû garantir que les réserves d’ELAS couvraient les participations bénéficiaires discrétionnaires et finales. En ne considérant pas les participations bénéficiaires discrétionnaires comme partie intégrante de l’ensemble des activités de la compagnie et en n’obligeant pas ELAS à constituer les provisions techniques adéquates àleur égard, les régulateurs britanniques ont indirectement contribué à l’effondrement d’ELAS au moment de la décision de la Chambre des Lords, et n’ont donc pas tenu suffisamment compte des PRE qu’ils étaient supposés défendre, enfreignant ainsi éventuellement la lettre et l’esprit de l’article 18 de la 3e directive assurance vie.

Pour de plus amples informations sur ce point, voir la partie III relative au régime réglementaire.


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Article 21 – Actifs inclus/exclus dans les provisions techniques (article 23 de la DC)


Cet article prescrit les catégories d’actifs pouvant être autorisés à représenter les provisions techniques (article 18) et fixe plusieurs principes d’évaluation des actifs autorisés. Il permet également au régulateur d’accepter d’autres catégories d’actifs pour représenter les provisions techniques dans des circonstances exceptionnelles et à la demande d’une entreprise d’assurance, et ceci pour une période temporaire et par décision dûment motivée.


Article 21

1. L’État membre d’origine ne peut autoriser les entreprises d’assurance à représenter leurs provisions techniques que par les catégories suivantes d’actifs: A. Investissementsa) bons, obligations et autres instruments du marché monétaire et des capitaux; b) prêts; c) actions et autres participations à revenu variable; d) parts dans des organismes de placement collectif en valeurs mobilières et autres fonds d’investissement; e) terrains et constructions ainsi que droits réels immobiliers; B. Créancesf) créances sur les réassureurs, incluant la part des réassureurs dans les provisions techniques; g) dépôts auprès des entreprises cédantes; créances sur ces entreprises; h) créances sur les preneurs d’assurance et les intermédiaires nées d’opérations d’assurance directe et de réassurance; i) avances sur polices; j) crédits d’impôts; k) créances sur des fonds de garantie; C. Autres actifsl) immobilisations corporelles, autres que les terrains et constructions sur la base d’un amortissement prudent; m) avoirs en banque et encaisse; dépôts auprès des établissements de crédit ou de tout autre organisme agréé pour recevoir des dépôts; n) frais d’acquisition reportés; o) intérêts et loyers courus non échus et autres comptes de régularisation; p) intérêts réversibles. Pour l’association de souscripteurs dénommée «Lloyd's», les catégories d’actifs incluent également les garanties et les lettres de crédit émises par des établissements de crédit au sens de la directive 77/780/CEE (¹) ou par des entreprises d’assurance ainsi que les sommes vérifiables qui résultent de polices d’assurance vie, dans la mesure où elles représentent des fonds appartenant aux membres. (¹) Première directive (77/780/CEE) du Conseil, du 12 décembre 1977, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (JO n° L 322 du 17.12.1977, p. 30). Directive modifiée en dernier lieu par la directive 89/646/CEE (JO n° L 386 du 30.12.1989, p. 1). L’inclusion d’un actif ou d’une catégorie d’actifs figurant au premier alinéa n’implique pas que tous ces actifs doivent automatiquement être autorisés en couverture des provisions techniques. L’État membre d’origine établit des règles plus détaillées fixant les conditions d’utilisation des actifs admissibles; à cet égard, il peut exiger des sûretés réelles ou des garanties, notamment pour les créances sur les réassureurs. Pour la détermination et l’application des règles qu’il établit, l’État membre d’origine veille en particulier au respect des principes suivants: i) les actifs représentatifs des provisions techniques sont évalués en net des dettes contractées pour l’acquisition de ces mêmes actifs; ii) tous les actifs doivent être évalués sur une base prudente, compte tenu du risque de non-réalisation. En particulier, les immobilisations corporelles, autres que les terrains et constructions, ne sont admises en couverture des provisions techniques que si elles sont évaluées sur la base d’un amortissement prudent; iii) les prêts, qu’ils soient consentis à des entreprises, à un État, à une institution internationale, à une administration


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locale ou régionale ou à des personnes physiques, ne sont admissibles en couverture des provisions techniques que s’ils offrent des garanties suffisantes quant à leur sécurité, que ces garanties reposent sur la qualité de l’emprunteur, sur des hypothèques, sur des garanties bancaires ou accordées par des entreprises d’assurance ou sur d’autres formes de sûreté; iv) les instruments dérivés tels qu’options, futures et swaps en rapport à des actifs représentatifs des provisions techniques peuvent être utilisés dans la mesure où ils contribuent à réduire le risque d’investissement ou ils permettent une gestion efficace du portefeuille. Ces instruments doivent être évalués sur une base prudente et peuvent être pris en compte dans l’évaluation des actifs sous-jacents; v) les valeurs mobilières qui ne sont pas négociées sur un marché réglementé ne sont admises en couverture des provisions techniques que dans la mesure où elles sont réalisables à court terme ou lorsqu’il s’agit de titres de participation dans des établissements de crédit, dans des entreprises d’assurance, dans la mesure permise par l’article 8 de la directive 79/267/CEE, et dans les entreprises d’investissement établies dans un État membre; vi) les créances sur un tiers ne sont admises en représentation des provisions techniques qu’après déduction des dettes envers le même tiers; vii) le montant des créances admises en représentation des provisions techniques doit être calculé sur une base prudente, compte tenu du risque de non-réalisation. En particulier, les créances sur les preneurs d’assurance et les intermédiaires nées d’opérations d’assurance directe et de réassurance ne sont autorisées que dans la mesure où elles ne sonteffectivement exigibles que depuis moins de trois mois; viii) lorsqu’il s’agit d’actifs qui représentent un investissement dans une entreprise filiale qui, pour le compte de l’entreprise d’assurance, gère tout ou partie des investissements de l’entreprise d’assurance, l’État membre d’origine prend en compte, pour l’application des règles et des principes énoncés au présent article, les actifs sous-jacents détenus par l’entreprise filiale; l’État membre d’origine peut appliquer le même traitement aux actifs d’autres filiales; ix) les frais d’acquisition reportés ne sont admis en couverture des provisions techniques que si cela est cohérent avec les méthodes de calcul des provisions mathématiques. 2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, dans des circonstances exceptionnelles et sur demande de l’entreprise d’assurance, l’État membre peut, pour une période temporaire et par décision dûment motivée, autoriser d’autres catégories d’actifs aux fins de la représentation des provisions techniques, sous réserve de l’article 20.


Cet article est lié à l’affaire au vu du paragraphe 2, qui introduit une clause de sauvegarde pour les catégories d’actifs énumérés au point 1. Selon cette provision, «dans des circonstances exceptionnelles» et «sur demande de l’entreprise d’assurance», l’État membre d’origine peut «pour une période temporaire» et «par décision dûment motivée», autoriser d’autres catégories d’actifs aux fins de la représentation des provisions techniques.

Il convient de placer ceci dans le contexte de l’article 25 relatif à la marge de solvabilité. La question en jeu est de savoir si la législation britannique confère au régulateur (le secrétaire d’État) des pouvoirs plus étendus que ceux prescrits par la directive pour déroger aux réglementations relatives à la recevabilité des actifs à des fins réglementaires. Au niveau britannique, la section 68 de l’ICA 1982 dispose que le secrétaire d’État peut, sur demande ou avec l’accord d’un assureur, déroger, entre autres, aux règles d’évaluation des actifs à l’égard de cette compagnie particulière. L’exercice de ce pouvoir n’est pas limité par les normes mentionnées dans la directive («circonstances exceptionnelles», «pour une période temporaire», «par décision dûment motivée»). La provision stipule que la décision du secrétaire d’État «peut être soumise à certaines conditions», conférant clairement au régulateur le pouvoir de décider d’imposer ces conditions ou pas. Ces pouvoirs semblent être plus étendus que ceux prescrits dans la directive.

Ces pouvoirs risquent d’être exercés de manière très souple, entravant l’application de normes harmonisées. Ceci soulève quelques inquiétudes concernant la compatibilité de la section 68 de ICA 1982 avec la 3e directive assurance vie. Voir arguments supplémentaires à la section relative à l’article 25 sur la marge de solvabilité.


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Article 25 – Marge de solvabilité disponible (article 18 de la 1re directive assurance vie et article 27 de la DC, modifié également par l’article 1, paragraphe 4, de la directive Solvabilité I, 2002/12/CE)


Cet article prévoit l’obligation de requérir de chaque compagnie d’assurance une marge de solvabilité adéquate concernant la totalité de ses activités et à tout moment. La marge de solvabilité correspond à la valeur du patrimoine, libre de tout engagement prévisible, déduction faite des éléments incorporels. L’article fixe également certaines conditions sur les catégories d’actifs, qui doivent inclure: le capital social versé ou, s’il s’agit de mutuelles, le fonds initial effectif versé, additionné des comptes des sociétaires qui répondent à toute une série de critères, à savoir: la moitié de la fraction non versée du capital social ou du fonds initial; les réserves; le report des bénéfices; les actions préférentielles cumulatives et les emprunts subordonnés, sur une base optionnelle, uniquement jusqu’à concurrence de 50 % de la marge; les titres à durée indéterminée et autres instruments.


Article 25

À l’article 18 deuxième alinéa de la directive 79/267/CEE, le point 1 est remplacé par le texte suivant: «1) Par le patrimoine de l’entreprise, libre de tout engagement prévisible, déduction faite des éléments incorporels. Ce patrimoine comprend notamment: - le capital social versé ou, s’il s’agit de mutuelles, le fonds initial effectif versé, additionné des comptes des sociétaires qui répondent à l’ensemble des critères suivants: a) les statuts disposent que des paiements ne peuvent être réalisés à partir de ces comptes en faveur des membres que si cela n’a pas pour effet de faire descendre la marge de solvabilité en dessous du niveau requis ou, après la dissolution de l’entreprise, si toutes les autres dettes de l’entreprise ont été payées; b) les statuts disposent, en ce qui concerne tout paiement effectué à d’autres fins que la résiliation individuelle de l’affiliation, que les autorités compétentes sont averties au moins un mois à l’avance et qu’elles peuvent, pendant ce délai, interdire le paiement; c) les dispositions pertinentes des statuts ne peuvent être modifiées qu’après que les autorités compétentes ont déclaré ne pas s’opposer à la modification sans préjudice des critères énumérés aux points a) et b), - la moitié de la fraction non versée du capital social ou du fonds initial, dès que la partie versée atteint 25 % de ce capital ou fonds, - les réserves (légales ou libres) ne correspondant pas aux engagements, - le report des bénéfices, - les actions préférentielles cumulatives et les emprunts subordonnés peuvent être inclus, mais dans ce cas uniquement jusqu’à concurrence de 50 % de la marge, dont 25 % au maximum comprennent des emprunts subordonnés à échéance fixe ou des actions préférentielles cumulatives à durée déterminée pour autant qu’ils répondent au moins aux critères suivants: a) en cas de faillite ou de liquidation de l’entreprise d’assurance, il existe des accords contraignants aux termes desquels les emprunts subordonnés ou les actions préférentielles occupent un rang inférieur par rapport aux créances de tous les autres créanciers et ne seront remboursés qu’après règlement de toutes les autres dettes en cours à ce moment. En outre, les emprunts subordonnés doivent remplir les conditions suivantes: b) il n’est tenu compte que des fonds effectivement versés; c) pour les emprunts à échéance fixe, leur échéance initiale doit être fixée à au moins cinq ans. Au plus tard un an avant l’échéance, l’entreprise d’assurance soumet aux autorités compétentes, pour approbation, un plan indiquant comment la marge de solvabilité sera maintenue ou amenée au niveau voulu à l’échéance, à moins que le montant à concurrence duquel l’emprunt peut être inclus dans les composantes de la marge de solvabilité ne soit pas progressivement réduit au cours des cinq dernières années au moins avant l’échéance. Les autorités compétentes peuvent autoriser le remboursement anticipé de ces fonds à condition que la demande ait été faite par l’entreprise d’assurance émettrice et que sa marge de solvabilité ne descende pas en dessous du niveau requis; d) les emprunts pour lesquels l’échéance de la dette n’est pas fixée ne sont remboursables que moyennant un préavis de cinq ans, sauf s’ils ont cessé d’être considérés comme une composante de la marge de solvabilité ou si l’accord préalable


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des autorités compétentes est formellement requis pour leur remboursement anticipé. Dans ce dernier cas, l’entreprise d’assurance informe les autorités compétentes au moins six mois avant la date du remboursement proposé, en indiquant la marge de solvabilité effective et requise avant et après ce remboursement. Les autorités compétentes n’autorisent le remboursement que si la marge de solvabilité de l’entreprise d’assurance ne risque pas de descendre au-dessous du niveau requis; e) le contrat de prêts ne doit pas comporter de clause prévoyant que, dans des circonstances déterminées autres que la liquidation de l’entreprise d’assurance, la dette devra être remboursée avant l’échéance convenue; f) le contrat de prêt ne peut être modifié qu’après que les autorités compétentes ont déclaré ne pas s’opposer à la modification, - les titres à durée indéterminée et autres instruments qui remplissent les conditions suivantes, y compris les actions préférentielles cumulatives autres que celles mentionnées au tiret précédent, jusqu’à concurrence de 50 % de la marge pour le total de ces titres et des emprunts subordonnés mentionnés au tiret précédent: a) ils ne peuvent être remboursés à l’initiative du porteur ou sans l’accord préalable de l’autorité compétente; b) le contrat d’émission doit donner à l’entreprise d’assurance la possibilité de différer le paiement des intérêts de l’emprunt; c) les créances du prêteur sur l’entreprise d’assurance doivent être entièrement subordonnées à celles de tous les créanciers non subordonnés; d) les documents régissant l’émission des titres doivent prévoir la capacité de la dette et des intérêts non versés à absorber les pertes, tout en permettant à l’entreprise d’assurance de poursuivre ses activités; e) il n’est tenu compte que des seuls montants effectivement versés.»


L’exigence en matière de marge de solvabilité: au Royaume-Uni, la section 32(1) de l’ICA 1982, telle que modifiée, requiert que chaque compagnie d’assurance (à laquelle s’applique la partie II de la législation) ayant son siège au Royaume-Uni «conserve une marge de solvabilité à hauteur du montant susceptible d’être prescrit ou déterminé conformément aux articles de cette section», appelée marge minimale requise (RMM). La section 32(5)(a) de la législation définit la marge de solvabilité d’une compagnie d’assurance comme «la valeur de son patrimoine diminué du montant de ses engagements, cette valeur étant déterminée conformément aux règles d’évaluation applicables». La législation ne mentionne pas le montant de RMM et ne prévoit aucune disposition relative à sa composition, laissant le soin aux instruments juridiques de les spécifier.

Conformément à la directive, la compagnie d’assurance est tenue de maintenir une marge de solvabilité au moins égale à la RMM à tout moment, et pas uniquement à la fin de l’année. La RMM d’une compagnie exerçant des activités à long terme est la plus grande des valeurs suivantes:

le fonds minimal de garantie (qui, dans le cas des compagnies d’assurance vie §mutuelles, est de 600 000 euros);la marge de solvabilité requise (RMS). §

Composition de la marge de solvabilité: la 3e directive assurance vie dispose que la marge de solvabilité doit être représentée par le patrimoine libre de tout engagement prévisible, appeléaussi «patrimoine explicite» et, exceptionnellement, par le patrimoine «implicite» ou «incorporel», moyennant autorisation par les autorités compétentes. Les éléments implicites sont les actifs d’un fonds à long terme qui sont incorporels et résultent d’une sous-estimation des actifs ou de la surestimation des engagements. Le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 fait également la différence entre les éléments explicites et implicites. Le paragraphe 3 de l’article 22 exige que, sur les actifs représentant la RMM d’une compagnie,


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au moins 50 % du fonds de garantie (ou, s’il est plus important, 100 % du fonds minimal de garantie) soient couverts par des «actifs explicites». Ceux-ci renvoient à tous les types d’actifs autres que les éléments implicites, qui sont expressément mentionnés par le règlement. Conformément au paragraphe 1 de l’article 22, le fonds de garantie est équivalent à un tiers de la RMM. C’est pourquoi l’article 22 a pour conséquence qu’un sixième de la RMM doit être couvert par des actifs explicites, les cinq sixièmes restants de la RMM pouvant être couverts par des actifs implicites.

Le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 ne comprend pas de disposition dressant la liste des actifs explicites et implicites pouvant constituer la marge de solvabilitédisponible. Toutefois, il inclut plusieurs articles qui prescrivent la manière dont les actifs et les engagements doivent être évalués. Tout actif non mentionné dans les règles d’évaluation autres que l’encaisse (à savoir l’or ou les matières premières) est considéré comme s’il n’avait aucune valeur et est donc exclu des calculs. Une fois les actifs calculés conformément aux règles d’évaluation, chaque catégorie doit être comparée aux limites d’admissibilitéprescrites par le règlement, qui, afin de répartir le risque, restreignent la valeur de chaque catégorie d’actifs pouvant être pris en compte pour couvrir les engagements de la compagnie. Une valeur des actifs supérieure aux engagements pouvant être pris en compte pour respecter les exigences de solvabilité est soumise à des limitations supplémentaires, définies par l’article 23 du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994. L’article 23(2) permet de tenir compte de la moitié du capital non versé du moment qu’un quart du capital soit versé(provision analogues pour les mutuelles). L’article 23(4) permet à une mutuelle exerçant des activités générales de tenir compte des cotisations non appelées, moyennant les restrictions fixées aux alinéas (a) et (b). Conformément à la directive, le règlement de 1994 prescrit que les emprunts subordonnés peuvent être pris en compte à des fins de solvabilité si l’obligation de rembourser l’emprunt est subordonnée aux droits des assurés et que des instructions sont données à la section 68. Les actifs implicites mentionnés dans le règlement de 1994 comprennent les profits futurs, la zillmérisation et les plus-values latentes. Conformément aux exigences de la directive, l’inclusion des actifs implicites dans le calcul de la marge de solvabilité est soumise à l’autorisation préalable de l’autorité compétente, tel que prescrit par la section 68 de l’ICA. Au moment de la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie, le secrétaire d’État de la DTI a émis des orientations prudentielles, fournissant d’autres précisions quant à l’utilisation des actifs implicites à des fins de solvabilité et àl’utilisation par le secrétaire d’État du pouvoir de discrétion prévu à la section 68 de la législation relativement à cette question. Les orientations stipulaient que si les instructions en matière de profits futurs et de zillmérisation étaient directement disponibles moyennant le respect des conditions applicables, les instructions relatives aux plus-values latentes n’étaient que des mesures prises à titre exceptionnel.

Zillmérisation et plus-values latentes: la zillmérisation est un processus par lequel un ajustement est apporté à l’évaluation actuarielle des activités à long terme, afin de prendre en compte la future hausse des frais d’acquisition de nouveaux produits. L’ajustement «Zillmer» permet d’étaler les dépenses initiales encourues par une compagnie lors de la souscription de nouveaux produits sur toute la durée de la police, en proportion des primes dues. De cette manière, les frais initiaux sont compensés par les revenus futurs apportés par cette police. Les ajustements «Zillmer» ne s’appliquent qu’aux polices pour lesquelles des primes régulières sont payables.


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28 Article 18, paragraphe 3, point A, de la directive 79/267/CEE ou 1re directive assurance vie. Pour le texte complet de l’article, voir section II.1.3, «Articles pertinents d’autres directives».

Les règles qui prescrivent le montant de la marge minimale requise et l’admissibilité des actifs sont contenues dans le règlement sur les compagnies d’assurance de 1994. Selon ces règles, différentes marges sont requises pour différents types d’engagements, la marge minimale requise correspondant au total de toutes les marges en question. Conformément à la directive, l’article 26 du règlement de 1994 prescrit que, dans la mesure où elles ne revêtent pas une nature exceptionnelle, les plus-values latentes résultant d’une sous-estimation des actifs et d’une surestimation des engagements (autres que les réserves mathématiques), peuvent être entièrement prises en compte à des fins de solvabilité.


L’article 25 enjoint le régulateur d’exiger de chaque compagnie d’assurance une marge de solvabilité adéquate concernant «l’ensemble des activités» et à tout moment. C’est la troisième fois que le concept est explicitement réitéré. La marge de solvabilité doit être représentée par des actifs libres de tout engagement prévisible.

La marge de solvabilité d’ELAS était-elle «adéquate à tout moment»? Il faut analyser deux éléments: la non-constitution de réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires et l’utilisation des profits futurs et de la zillmérisation.

1. Non-constitution de réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires, lien avec les articles 10 et 18

Comme expliqué en détail à la section consacrée aux articles 8, 10 et 18, ELAS n’a pas constitué de réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires, ne tenant pas compte de ces engagements dans sa marge de solvabilité. Selon un raisonnement, en étant autorisée à agir de la sorte, ELAS est parvenue, par des moyens artificiels, à respecter ses obligations en matière de solvabilité, cachant ainsi la vérité aux assurés et mettant en péril sa future viabilité financière. Le raisonnement continue en disant que cela signifierait que les PRE ont été mises en péril et que les régulateurs ont pris des mesures «non appropriées et nécessaires pour empêcher ou corriger toute irrégularité portant atteinte aux intérêts des assurés», comme requis par l’article 10. En n’assurant pas que les activités respectent le droit britannique en matière de PRE, les régulateurs ont probablement dérogé à l’article 10 (voir aussi la section II.2. «Autres témoignages relatifs à la transposition»).

2. Profits futurs et section 68

Le deuxième point clé de la question de la marge de solvabilité concerne les profits futurs, la zillmérisation et les pouvoirs du secrétaire d’État.

Au moment de la mise en œuvre de la 3e directive assurance vie, la législation communautaire en vigueur28 relative aux profits futurs disposait que jusque 50 % des profits futurs pouvaient être utilisés pour respecter les exigences de l’entreprise en matière de solvabilité, avant autorisation de l’autorité compétente et moyennant certaines conditions. Le raisonnement sous-


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29 Voir rapport Baird, PÉ 17, para 7.2.2., p. 228.

jacent consistait à envisager la probabilité que des profits sur les investissements naissent àl’avenir et permettent de respecter les engagements futurs. Pour éviter les risques, l’estimation des profits futurs devait être effectuée sur une base prudente. Cette possibilité a été fortement limitée par l’adoption, en 2002, de la directive Solvabilité I (voir article 1, paragraphe 4), qui interdit totalement leur utilisation à partir de 2009. Le lien avec l’affaire ELAS est apparu suite aux constations de M. Baird (PÉ 17)29 selon lesquelles, à plusieurs reprises, ELAS a demandéet obtenu l’autorisation du régulateur d’utiliser les profits futurs, la zillmérisation et les emprunts subordonnés pour respecter ses exigences en matière de solvabilité. Selon ce témoignage, la compagnie a ainsi pu édulcorer la perception extérieure de sa santé financière. Baird a recommandé de réexaminer l’exercice du pouvoir de discrétion du régulateur concernant les autorisations d’utiliser les profits futurs pour respecter les obligations en matière de solvabilité.

C’est pourquoi un des points de l’enquête porte sur le fait de savoir si le pouvoir de discrétion exercé par le secrétaire d’État sur la base de la section 68 de l’ICA 1982 a joué un rôle important dans l’affaire ELAS et si cette discrétion est compatible avec la 3e directive assurance vie. La directive stipule que les États membres doivent assurer que les autorités compétentes disposent des pouvoirs et moyens suffisants pour exercer leurs fonctions de surveillance (voir article 10 de la 3e directive assurance vie). À l’inverse, la directive permet àl’autorité compétente de déroger à l’application des règles dans un nombre limité de cas et moyennant certaines conditions strictes, mais il semble que la directive ne stipule nulle part que l’autorité compétente d’un État membre dispose de pouvoirs de dérogation tels que ceux prescrits à la section 68 de l’ICA 1982. L’enquête doit établir si ces pouvoirs risquent d’être exercés de manière laxiste ou incohérente, pouvant profiter à certaines compagnies et pas àd’autres, entravant par là l’application de normes harmonisées. En outre, la question est de savoir si le scandale ELAS aurait été évité si ces pouvoirs avaient été limités.

Section 68 de l’ICA 1982

Examinons plus attentivement la section 68. Celle-ci prévoit que le secrétaire d’État peut, sur demande ou avec l’accord d’un assureur, et moyennant le respect de certaines conditions, déroger aux règles prudentielles à l’égard de cette compagnie particulière. Cette discrétion est-elle compatible avec la 3e directive assurance vie?

La section 68 est intitulée «Pouvoir de modifier la partie II concernant les compagnies particulières». La formulation de cette section accorde au secrétaire d’État des pouvoirs importants visant à ne pas appliquer, à l’égard de compagnies particulières (ou à appliquer avec des modifications), un nombre important de sections de l’ICA et d’articles de ces sections. Selon le paragraphe 4, le secrétaire d’État peut décider de ne pas appliquer les dispositions suivantes:

«…sections 16 à 22, 23(1) et 25 à 36 de la législation, les dispositions des articles relatifs àces sections et toute règle d’évaluation. […]»

Ce nombre élevé de provisions affecte potentiellement l’application d’un grand nombre de


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30 Hormis l’article 25 de la 3e directive assurance vie, voir l’article 21 de cette directive relatif à l’autorisation d’autres catégories d’actifs en couverture des provisions techniques, ainsi que son article 22, relatif à l’autorisation d’introduire des exceptions aux règles en matière de diversification des investissements. Concernant l’article 22, au niveau du Royaume-Uni, selon la section 68 de l’ICA 1982, le secrétaire d’État a le pouvoir de déroger aux règles de calcul des actifs à l’égard de compagnies particulières, même si l’exercice de ce pouvoir n’est pas régi par les mêmes normes que celles de la directive.

réglementations prudentielles, entre autres, les réglementations sur les déclarations réglementaires, les exigences en matière de provisions techniques et les obligations de solvabilité, à la discrétion du secrétaire d’État. Celui-ci doit exercer son pouvoir de discrétion pour ne pas appliquer les provisions mentionnées à la demande ou avec l’accord de la compagnie d’assurance concernée et l’autorisation doit prendre la forme d’une injonction. La section 68 continue en stipulant que le secrétaire d’État peut soumettre l’autorisation à des conditions spécifiques et peut la révoquer à tout moment. Aucune autre formalité ou norme n’est soumise à la décision du secrétaire d’État d’appliquer ou non les provisions pertinentes àdes compagnies d’assurance particulières.

La 3e directive assurance vie dispose que les États membres doivent assurer que les autorités compétentes disposent des pouvoirs et moyens suffisants pour exercer leurs fonctions de surveillance, mais permet à l’autorité compétente de déroger aux règles dans un nombre limitéde cas et moyennant des conditions strictes30. Les vastes pouvoirs de dérogation prescrits à la section 68 de l’ICA 1982 ne se trouvent nulle part dans la directive.

Il faut noter que les commentaires précédents ne s’appliquent pas au régime britannique actuellement en vigueur. La loi sur le marché financier et des services (Financial and Services Market Act) de 2000, qui abrogeait, entre autres, l’ICA 1982, permet également au régulateur, actuellement la FSA, de déroger aux règles prudentielles à l’égard de compagnies particulières. La différence entre cette disposition et la section 68 de l’ICA 1982 est que les règles actuelles incluent des critères plus stricts et des formalités plus détaillées pour l’exercice, par la FSA, du pouvoir de discrétion accordé par la législation.

Ces divergences montrent une apparente incompatibilité entre le droit britannique et les exigences de la 3e directive assurance vie, ce qui soulève des inquiétudes sérieuses quant à la transposition correcte de l’article 25 de la 3e directive assurance vie dans le droit britannique. L’absence de modification de l’ICA 1982 peut être interprétée comme équivalente à une mauvaise transposition de la 3e directive assurance vie, étant donné que la législation aurait dûêtre modifiée en 1992 pour refléter les exigences de la 3e directive assurance vie.

Résumé

Pour conclure concernant l’article 25: les témoignages cités plus haut suggèrent qu’ELAS utilisait deux techniques comptables pour arriver à des marges de solvabilité respectant les exigences des régulateurs, mais ne reflétant pas réellement la santé financière de la compagnie. Selon ces témoignages, le régulateur n’a donc pas fait son possible pour assurer qu’ELAS disposait d’une marge de solvabilité adéquate pour l’ensemble de ses activités et à tout moment. Le régulateur:

a) a adopté une vision très étroite des marges de solvabilité en ne tenant pas compte des bonus terminaux accumulés dans son analyse. Ceci a permis à ELAS de légalement éviter de devoir


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constituer des réserves pour les participations bénéficiaires discrétionnaires comme les engagements, qui n’ont dès lors pas été comptabilisées dans sa marge de solvabilité. En pouvant respecter artificiellement ses exigences en matière de solvabilité, ELAS a caché la vérité à ses assurés et mis en péril sa viabilité financière future. Les PRE ont également été mis en danger. Il s’ensuit que les régulateurs britanniques ont pris des mesures non «appropriées et nécessaires pour empêcher ou corriger toute irrégularité portant atteinte aux intérêts des assurés» (article 10) et n’ont pas assuré qu’ELAS respectait le droit britannique, et en particulier les PRE;

b) a autorisé trop souvent l’utilisation des profits futurs et de la zillmérisation par ELAS dans les actifs implicites; ceci à diminué la fiabilité et la véracité de la marge de solvabilité; il peut dès lors être affirmé que l’article 25 n’a pas été respecté car les régulateurs britanniques n’ont pas respecté leur obligation de requérir d’ELAS une «marge de solvabilité disponible adéquate pour l’ensemble de ses activités et à tout moment».


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Article 28 – Intérêt général (article 33 de la DC)


La surveillance des règles régissant l’exercice des activités (à savoir les termes contractuels et les pratiques affectant le consommateur qui souscrit une police) est un autre domaine de responsabilité des régulateurs désignés par les États membres.

Cet article enjoint l’État membre d’empêcher le preneur d’assurance de souscrire un contrat conclu avec une entreprise d’assurance agréée dans des circonstances contraires à l’«intérêt général». Cette disposition ne précise ni la définition, ni la portée de l’«intérêt général», laissant le soin à chaque État membre de le définir selon sa législation nationale.


Article 28

L’État membre de l’engagement ne peut empêcher le preneur d’assurance de souscrire un contrat conclu avec une entreprise d’assurance agréée dans les conditions énoncées à l’article 6 de la directive 79/267/CEE pour autant qu’il ne soit pas en opposition avec les dispositions légales d’intérêt général en vigueur dans l’État membre de l’engagement.


Comme pour tout système juridique national, le système britannique inclut une liste ouverte de provisions visant à protéger l’intérêt général, variable de temps à autre et pouvant affecter la nature des produits d’assurance, les documents contractuels utilisés, la mise sur le marchéet la publicité de ces produits et, plus généralement, les conditions régissant l’exercice des activités d’assurance dans l’État membre de l’engagement. Bien sûr, pour être compatible avec le droit communautaire, cette législation doit viser à protéger les intérêts qui ne sont pas toujours sauvegardés par les règles de l’État membre d’origine. Elle doit s’appliquer sans discrimination à toutes les entreprises exerçant leurs activités dans cet État membre et doit être objectivement nécessaire et proportionnée à l’objectif à atteindre. Les autorités consultatives britanniques n’ont pas dressé de liste des conditions décrites comme constituant l’intérêt général. Au lieu de cela, elles ont élaboré une liste non exhaustive décrivant les dispositions juridiques qui réglementent les activités d’assurance au Royaume-Uni. Par rapport aux traditions juridiques continentales, le droit britannique tend à compter moins sur les restrictions de l’autonomie contractuelle des parties pour protéger l’intérêt général. Nonobstant cette approche, le Royaume-Uni inclut de nombreuses provisions visant àprotéger l’intérêt général. Celles-ci sont comprises dans la partie III de l’ICA 1982 relative àl’exercice des activités d’assurance, dont certaines limitent le fond et la forme de la publicitépour les assurances et d’autres réglementent le type d’informations que les compagnies d’assurance ou les intermédiaires doivent fournir aux assurés avant la souscription d’un contrat.


La question est ici de savoir si les régulateurs du Royaume-Uni, d’Irlande, d’Allemagne et d’autres pays n’ont pas respecté leur obligation légale de protéger l’intérêt général en


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empêchant ELAS de vendre ses polices de manière trompeuse. Comme la question des responsabilités du pays d’origine/de destination est avant tout une question de mise en œuvre et qu’elle concerne la relation entre les régulateurs britanniques et ceux d’autres États membres, il est préférable de s’en référer à la partie III sur le régime réglementaire et à la partie IV sur les recours. Clairement, pour suivre cette ligne d’enquête, il est nécessaire de d’abord prouver si la souscription trompeuse a bien eu lieu, en d’autres termes, si les polices ELAS ont été vendues dans des circonstances contraires à l’intérêt général.

Pour ce qui est de la manière dont les règles d’exercice des activités ont été gérées au Royaume-Uni, M. LAKE donne certains indices, au cours de l’audition A1, affirmant que les informations aux assurés requises par la 3e directive assurance vie relevaient de la responsabilité du régulateur en matière d’exercice des activités, qui était différent du régulateur prudentiel à cette époque au Royaume-Uni, et que cette division juridique des responsabilités entre les activités et la prudence avait nui aux assurés ELAS. Toutefois, David STRACHAN, de la FSA, réfute cette accusation dans l’audition A4, affirmant que «la troisième directive assurance vie a été mise en œuvre de manière à assurer la clarté quant aux responsabilités respectives des régulateurs du pays d’origine et de destination [...]. Ceci permet d’éviter une situation confuse dans laquelle les assurés seraient soumis à différentes protections de l’exercice des activités».

Fondamentalement, les assurés ont fait deux types d’allégations à l’encontre d’ELAS:

souscription trompeuse, en présentant intentionnellement de manière trompeuse des fait §concernant la situation financière de la compagnie, particulièrement pour ce qui est des risques liés aux GAR;omission (éventuellement basée sur le mensonge), en n’attirant pas l’attention sur les §risques liés aux GAR, alors que ces risques devaient être divulgués aux assurés existants et futurs.

Plusieurs témoignages vont en ce sens, à savoir:

PÉ 7 NASSIM-PÉ 51, 52-PÉ 53 SEYMOUR-PÉ 69 JOSEPHS-PÉ 72, PÉ 81 DEPPE-A5 LLOYD-A7 KWANTES-A8 BAIN-PÉ-Conf 2-

Autres allégations:

allégations de «vente forcée» de contrats aux assurés;§allégations de manque de communication entre les régulateurs britanniques;§questions de communication entre les régulateurs britanniques et étrangers;§


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allégations de publicité mensongère sur le marché allemand et irlandais.§

Pour de plus amples informations, voir partie III sur le régime réglementaire et la partie IV sur les recours.


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Article 31 – Information aux assurés (article 36 de la DC) et annexe II (annexe III de la DC)


Cet article stipule que les informations énumérées à l’annexe II de la directive doivent être communiquées au preneur d’assurance, avec la possibilité d’exiger des entreprises la fourniture d’informations supplémentaires si celles-ci sont nécessaires à la compréhension effective par le preneur des éléments essentiels de l’engagement.


Article 31

1. Avant la conclusion du contrat d’assurance, au moins les informations énumérées à l’annexe II point A doivent être communiquées au preneur. 2. Le preneur d’assurance doit être tenu informé pendant toute la durée du contrat de toute modification concernant les informations énumérées à l’annexe II point B. 3. L’État membre de l’engagement ne peut exiger des entreprises d’assurance la fourniture d’informations supplémentaires par rapport à celles énumérées à l’annexe II que si ces informations sont nécessaires à la compréhension effective par le preneur des éléments essentiels de l’engagement. 4. Les modalités d’application du présent article et de l’annexe II sont arrêtées par l’État membre de l’engagement.

ANNEXE II

INFORMATION DES PRENEURS Les informations suivantes qui doivent être communiquées au preneur soit (A) avant la conclusion du contrat, soit (B) pendant la durée du contrat, doivent être formulées de manière claire et précise, par écrit, et être fournies dans une langue officielle de l’État membre de l’engagement. Toutefois, ces informations peuvent être rédigées dans une autre langue si le preneur le demande et le droit de l’État membre le permet ou le preneur a la liberté de choisir la loi applicable. A. Avant la conclusion du contratInformation concernant l’entreprise d’assuranceInformation concernant l’engagementa.1. Dénomination ou raison sociale, forme juridiquea.2. Nom de l’État membre où est établi le siège social et, le cas échéant, l’agence ou la succursale avec lequel le contrat sera conclua.3. Adresse du siège social et, le cas échéant, de l’agence ou de la succursale avec lequel le contrat sera conclua.4. Définition de chaque garantie et optiona.5. Durée du contrata.6. Modalité de résiliation du contrata.7. Modalités et durée de versement des primesa.8. Modalités de calcul et d’attribution des participations aux bénéficesa.9. Indication des valeurs de rachat et de réduction et la nature des garanties y afférentesa.10. Informations sur les primes relatives à chaque garantie, qu’elle soit principale ou complémentaire, lorsque de telles informations s’avèrent appropriéesa.11. Énumération des valeurs de référence utilisées (unités de compte) dans les contrats à capital variablea.12. Indications sur la nature des actifs représentatifs des contrats à capital variablea.13. Modalités d’exercice du droit de renonciationa.14. Indications générales relatives au régime fiscal applicable au type de policea.15. Dispositions relatives à l’examen des plaintes des preneurs d’assurance, assurés ou bénéficiaires du contrat, au sujet du contrat, y compris, le cas échéant, de l’existence d’une instance chargée d’examiner les plaintes, sans préjudice de la possibilité d’intenter une action en justicea.16. La loi qui sera applicable au contrat au cas où les parties n’auraient pas de liberté de choix ou du fait que les parties ont la liberté de choisir la loi applicable et, dans ce cas, de la loi que l’assureur propose de choisirB. Pendant la durée du contratOutre les conditions générales et spéciales qui doivent être communiquées au preneur, ce dernier doit recevoir les informations suivantes pendant toute la durée du contrat. Information concernant l’entreprise d’assurance


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Information concernant l’engagementb.1. Tout changement dans la dénomination ou raison sociale, la forme juridique ou l’adresse du siège social et, le cas échéant, de l’agence ou de la succursale avec lequel le contrat a été conclub.2. Toutes informations relatives aux points a.4 à a.12 du titre A en cas d’avenant au contrat ou de modification de la législation y applicableb.3. Chaque année, informations concernant la situation de la participation aux bénéfices


Le Royaume-Uni a transposé l’article 31 et l’annexe II dans sa législation nationale par le biais du règlement sur les compagnies d’assurance de 1994 (troisièmes directives assurance vie). L’article 40 de ce règlement intègre la section 72A et l’annexe 2E – Informations des assurés par les assureurs britanniques et les entreprises communautaires – dans l’ICA 1982. Les paragraphes 1 et 2 de l’annexe disposent que l’information doit être communiquée avant et pendant les contrats d’assurance à long terme, tandis que les paragraphes 3 et 4 prévoient que l’information soit fournie avant et pendant les contrats d’assurance générale. Le DTI a publié une note d’orientation prudentielle offrant des orientations aux assureurs quant aux méthodes par lesquelles ils peuvent le mieux respecter la nouvelle législation en matière de fourniture d’informations. Le préambule à ces orientations affirme clairement qu’elles ne peuvent être considérées comme une déclaration d’autorité et que les assureurs doivent se référer au règlement et aux directives applicables.

Obligation précontractuelle de communication d’informations: le champ d’application des obligations précontractuelles en matière d’information pour les contrats d’assurance à long terme est défini au paragraphe 1, alinéas 1 et 2 de l’annexe. Selon ces dispositions, les obligations précontractuelles de communication d’informations:

s’appliquent aux contrats d’assurance directe à long terme souscrits auprès d’un siège §social ou d’une succursale d’une compagnie d’assurance ou d’un membre de Lloyd’s sis au Royaume-Uni ou dans un État membre autre que le Royaume-Uni dans lequel une ou plusieurs des parties au contrat résident habituellement au Royaume-Uni;ne s’appliquent pas aux contrats qui constituent des «activités d’investissement», tels que §définis par le FSA Act 1986, souscrits auprès de compagnies qui sont des personnes autorisées au sens de cette législation. Ces contrats sont régis par les règles de communication d’informations SIB/LAUTRO.

Les obligations précontractuelles de communication d’informations pour l’assurance à long terme décrites à l’annexe reprennent fondamentalement celles incluses à l’annexe II à deux exceptions importantes près. Premièrement, l’annexe exige la communication de «tout accord d’indemnisation ou de garantie au cas où l’assureur ne peut respecter ses engagements au titre du contrat». Il s’agit d’une exigence non reprise à l’annexe II de la directive. La note d’orientation prudentielle stipule qu’au minimum, l’entreprise d’assurance doit fournir, sur demande, des informations détaillées sur les accords d’indemnisation qui s’appliquent au contrat. Toutefois, ces orientations stipulent que la pratique la plus répandue consiste àfournir une brève description des accords d’indemnisation applicables et des informations supplémentaires sur demande.

Deuxièmement, concernant la langue utilisée pour la fourniture d’informations, la directive exige qu’elle se fasse dans une langue de l’État membre de l’engagement (à savoir l’État de


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résidence habituelle de l’assuré) ou, si la loi de cet État membre le permet et que l’assuré le demande, dans la langue d’un autre État membre. Toutefois, l’annexe 2E stipule que les informations seront fournies en anglais, sauf lorsque l’autre partie au contrat demande que les informations soient fournies dans une langue officielle d’un autre État membre que le Royaume-Uni. Cela signifie, par exemple, que si l’assuré réside habituellement dans un État membre autre que le Royaume-Uni, dont la langue officielle n’est pas l’anglais, la compagnie britannique peut respecter les obligations en matière de communication d’informations en les fournissant à cet assuré en anglais, à moins que ce dernier ne demande que les informations soient fournies dans sa propre langue. Les règles britanniques en matière linguistique n’obligent donc pas l’assureur à fournir les informations dans une langue autre que l’anglais, à l’inverse de la directive, qui exige que la communication se fasse dans la langue de l’État membre de l’engagement (à savoir l’État où réside habituellement l’assuré).

En outre, la note d’orientation prudentielle précise les exigences en matière de communication d’informations incluses dans l’annexe. Par exemple, concernant l’obligation de fournir des informations sur la méthode de calcul et de distribution des participations aux bénéfices, la note d’orientation précise que l’assureur doit déclarer:

comment il distribue les bénéfices alloués au versement des participations aux §bénéfices (par exemple, en augmentant les prestations ou en diminuant les primes);si les prestations accrues résultant des ces bénéfices ne sont que payables (moyennant §ajustements), même si le contrat est résilié prématurément par une partie au contrat;si la participation aux bénéfices sert à accroître les prestations et si des §augmentations sont susceptibles d’avoir lieu chaque année ou uniquement lorsque le montant de la police devient payable à l’assuré;quelle base est utilisée pour allouer les bénéfices aux assurés (par exemple, somme §assurée, primes payées, valeur des participations existantes);si tous les bénéfices du fonds à long terme sont répartis de manière équitable entre les §polices ou s’il y en a seulement une partie étant donné, par exemple, que certains actifs seront engagés pour ce type de contrat concerné afin que les bonus distribués àl’assuré se limitent aux bénéfices tirés de ces actifs.

La note d’orientation prudentielle précise que toutes les informations doivent être fournies par écrit avant la signature du contrat. Elle poursuit en spécifiant que les assureurs devraient idéalement fournir les informations tôt dans le processus de souscription et dès qu’une recommandation est faite sur un produit ou qu’un formulaire de proposition est complété par l’assuré.

Exigences de publicité continue: le champ d’application des exigences de publicité continue pour les contrats d’assurance à long terme est défini au paragraphe 2, alinéas 1 et 2 de l’annexe. Selon ces dispositions, les exigences de publicité continue s’appliquent aux contrats d’assurance directe à long terme souscrits auprès du siège social ou d’une succursale d’une compagnie d’assurance ou auprès d’un membre de Lloyd’s sis au Royaume-Uni ou dans un autre État membre que le Royaume-Uni lorsqu’une ou plusieurs des autres parties au contrat résident habituellement au Royaume-Uni. En dépit des obligations précontractuelles de fourniture d’informations, les exigences de publicité continue s’appliquent à tous les contrats d’assurance directe à long terme, qu’ils disposent d’une composante d’investissement ou pas.


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Conformément à l’annexe II de la directive, les exigences de publicité continue, telles que décrites à l’annexe 2E, font référence à la fois à la fourniture d’informations sur les modifications de contrat et sur l’état des participations aux bénéfices. La portée, la forme et le calendrier des exigences de publicité continue sont précisés plus en détail dans la note d’orientation prudentielle, qui mentionne les règles SIB/LAUTRO. Ces règles en matière de fourniture d’informations relatives aux modifications de contrat et à l’état des participations aux bénéfices sont bien plus détaillées que la brève référence faite par la directive. Les règles SIB/LAUTRO stipulent que les avis de participation aux bénéfices doivent être émis au moins une fois par an et qu’ils doivent prendre une des formes suivantes:

un avis spécifique au client indiquant le montant des participations aux bénéfices §octroyées à cet assuré; ouun avis spécifique au client indiquant le montant total de l’investissement, notamment la §valeur de toutes les participations aux bénéfices octroyées et le taux de participation aux bénéfices sur la période de temps à laquelle la participation aux bénéfices renvoie; ouun avis non spécifique au client fournissant des informations suffisantes pour permettre §aux assurés de calculer le montant des participations aux bénéfices qui leurs sont dues et indiquant la méthode de calcul. Cet avis prend la forme d’un tableau de valeurs pour la participation aux bénéfices en fonction des sommes assurées et de l’année de début du contrat ou indique le montant de la participation aux bénéfices par rapport à la somme assurée.


Cet article est indissociablement lié à l’article 28.

La question est ici de savoir si ELAS a correctement informé les assurés, en plus des informations initiales précontractuelles, des modifications des conditions de leur police, par exemple concernant les mises à jour de l’état de leurs participations aux bénéfices. Pourpoursuivre dans cette voie, il est nécessaire de vérifier si ELAS a respecté adéquatement ces obligations et, dans le cas contraire, de voir quelle mesure, le cas échéant, a été prise par le régulateur chargé de l’exercice des activités dans chaque cas (Royaume-Uni, Irlande, Allemagne, etc.).

La directive elle-même exige uniquement que l’assuré soit informé, entre autres, de la «définition de chaque garantie et option» et des «modalités de calcul et d’attribution des participations aux bénéfices». Ces exigences ne sont pas suffisamment spécifiques. Des témoignages solides suggèrent qu’à partir de 1998, ELAS n’a pas adéquatement fait part du risque posé par les rentes à taux garanti aux assurés disposant de polices à taux non garantis. Il est difficile de prouver qu’il s’agit d’une violation de la directive, mais il est facile de prouver qu’il faut améliorer les exigences en matière de fourniture d’informations au profit des assurés.

Pour des informations plus détaillées, voir la partie III sur le régime réglementaire et la partie IV sur les recours.


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II.1.2. Autres articles de la troisième directive assurance vie

Article 9 - Surveillance des succursales établies dans un autre État membre (article 16 de la première directive assurance vie et article 11 de la directive consolidée sur l'assurance vie)

Synthèse des objectifs

Cet article confère à l'État membre d'origine un droit de supervision sur place des succursales établies dans un autre État membre, après en avoir préalablement informé les autorités compétentes de l'État membre de la succursale concernée.

Libellé de l'article

Article 9

L'article 16 de la directive 79/267/CEE est remplacé par le texte suivant: «Article 16Les États membres de la succursale prévoient que, lorsqu'une entreprise d'assurance agréée dans un autre État membre exerce son activité par le moyen d'une succursale, les autorités compétentes de l'État membre d'origine peuvent, après en avoir préalablement informé les autorités compétentes de l'État membre de la succursale, procéder elles-mêmes, ou par l'intermédiaire de personnes qu'elles mandatent à cet effet, à la vérification sur place des informations nécessaires pour assurer la surveillance financière de l'entreprise. Les autorités de l'État membre de la succursale peuvent participer à cette vérification.»

Commentaires sur la transposition du Royaume-Uni

Cette disposition a été transposée dans la législation britannique par le règlement 45 des Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994, qui intègre l'annexe 2F de l'ICA 1982. Les paragraphes 13 et 14 de l'annexe 2F modifient le pouvoir du ministre d'obtenir des informations des sociétés d'assurance qui lui est conféré en vertu de la section 44 de l'ICA 1982, lorsque ce pouvoir est exercé sur une société européenne. La section 44 de l'ICA 1982 confère au ministre deux types de pouvoir: le paragraphe 1) se réfère au pouvoir du ministre d'exiger d'une société qu'elle lui fournisse des informations sur des questions déterminées; le paragraphe 2), sous a) et b), et le paragraphe 4), sous a), se réfère au pouvoir d'exiger d'une société qu'elle produise sa comptabilité ou des documents déterminés. S'agissant du pouvoir d'exiger des informations sur des questions déterminées, le paragraphe 13, point 1, stipule que le ministre peut exercer ce pouvoir lorsqu'il s'agit d'une société européenne, dans la mesure où les autorités nationales de contrôle de l'État membre d'origine le requiert ou que le ministre considère que les informations qu'il souhaite obtenir sont nécessaires pour lui permettre d'exercer sa mission de contrôle. Dans ce dernier cas, le ministre jouit d'une certaine marge discrétionnaire dans l'exercice de ce droit sans qu'il soit nécessaire qu'une demande émane des autorités compétentes de l'État membre d'origine. Quant au pouvoir d'exiger d'une société qu'elle produise sa comptabilité ou d'autres documents, conformément aux dispositions de la directive, le paragraphe 13, point 2, stipule que le ministre ne peut exercer ce pouvoir lorsqu'il s'agit d'une société européenne, à moins que les autorités de contrôle de l'État membre d'origine lui aient adressé une demande− écrite − en vue d'obtenir des informations de cette société. Ainsi, la mesure de mise en œuvre du Royaume-Uni revête un caractère plus restrictif que la directive, en ce qu'elle exige


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non seulement des autorités de l'État membre d'origine qu'elles informent l'État membre de la succursale, mais aussi qu'elles le fassent par écrit.

Enfin, conformément à la directive, le paragraphe 14, point 2), stipule qu'un représentant ou un agent du ministre peut accompagner la personne habilitée par les autorités compétentes de l'État membre d'origine dans le cadre de l'exercice de son pouvoir d'obtenir des informations.

Lien avec le cas Equitable Life

Au vu des éléments de preuve analysés jusqu'à présent, aucun contrôle sur place n'a étéeffectué par des contrôleurs britanniques dans d'autres États membres concernant Equitable Life, pas plus qu'il n'a été trouvé de notifications préalables effectuées à l'État membre de la succursale à ce propos.

Article 12 – Difficultés à se conformer aux critères de garanties financières (article 24 de la première directive assurance vie et article 37 de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article énumère les mesures à prendre par l'autorité compétente de l'État membre d'origine en vue de sauvegarder les droits des assurés, lorsque les entreprises d'assurance éprouvent des difficultés à se conformer aux critères de garanties financières. Il précise les circonstances dans lesquelles ces mesures peuvent être prises, les formalités à remplir et les circonstances dans lesquelles l'État membre d'origine peut interdire la libre disposition des actifs de l'entreprise.


Article 12

1. L'article 24 de la directive 79/267/CEE est remplacé par le texte suivant: «Article 241. Si une entreprise ne se conforme pas aux dispositions de l'article 17, l'autorité compétente de l'État membre d'origine de l'entreprise peut interdire la libre disposition des actifs, après avoir informé de son intention les autorités compétentes des États membres de l'engagement. 2. En vue du rétablissement de la situation financière d'une entreprise dont la marge de solvabilité n'atteint plus le minimum prescrit à l'article 19, l'autorité compétente de l'État membre d'origine exige un plan de redressement qui doit être soumis à son approbation. Dans des circonstances exceptionnelles, si l'autorité compétente est d'avis que la position financière de l'entreprise va se détériorer davantage, elle peut également restreindre ou interdire la libre disposition des actifs de l'entreprise. Elle informe alors les autorités de ceux des autres États membres sur le territoire desquels l'entreprise exerce son activité de toute mesure prise, et ces dernières prennent, à la demande de la première autorité, les mêmes mesures que celle-ci aura prises. 3. Si la marge de solvabilité n'atteint plus le fonds de garantie défini à l'article 20, l'autorité compétente de l'État membre d'origine exige de l'entreprise un plan de financement à court terme qui doit être soumis à son approbation. Elle peut en outre restreindre ou interdire la libre disposition des actifs de l'entreprise. Elle en informe les autorités des États membres sur le territoire desquels l'entreprise exerce une activité, lesquelles, à sa demande, prennent les mêmes dispositions. 4. Dans les cas prévus aux paragraphes 1, 2 et 3, les autorités compétentes peuvent, en outre, prendre toute mesure propre à sauvegarder les intérêts des assurés. 5. Chaque État membre adopte les dispositions nécessaires pour pouvoir interdire conformément à sa législation nationale la libre disposition des actifs localisés sur son territoire à la demande, dans les cas prévus aux paragraphes 1, 2 et 3, de


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l'État membre d'origine de l'entreprise, lequel doit désigner les actifs devant faire l'objet de ces mesures.»


Non-respect de la constitution de provisions techniques suffisantes: l'ICA 1982 autorise le ministre à restreindre la libre disposition des actifs d'une entreprise, s'il estime que l'entreprise n'a pas respecté l'obligation de couvrir ses engagements par des actifs offrant des garanties de sécurité, de rendement et de liquidité. Contrairement à ce que stipule la directive, la législation nationale n'impose pas au ministre d'informer les autorités compétentes des autres États membres de sa décision de restreindre la libre disposition des actifs d'une société.

Non-respect de la marge de solvabilité prescrite: au niveau du Royaume-Uni, la section 32, point 4, de l'ICA 1982, tel qu'amendé, dispose que lorsque la marge de solvabilité d'une entreprise d'assurance est inférieure à celle prescrite, l'entreprise doit, à la demande du ministre, présenter un plan de redressement. Si le ministre n'approuve pas ce plan, l'entreprise est tenue de proposer des modifications. Une fois que le ministre a approuvé le plan, l'entreprise doit le mettre en œuvre. Alors que la directive stipule expressément qu'en cas d'irrégularité, l'autorité compétente de l'État membre d'origine exige un plan de redressement qui doit être soumis à son approbation, la disposition nationale, elle, stipule que l'entreprise doit « à la demande du ministre» présenter un plan de redressement. On peut ainsi interpréter la disposition nationale comme si le ministre était titulaire d'une prérogative lui permettant d'exiger la présentation d'un plan de redressement, plutôt que comme l'existence d'une obligation lui incombant d'exiger ce plan.

Dispositions insuffisantes pour prévenir la situation où la marge de solvabilité est inférieure au fonds de garantie: au niveau du Royaume-Uni, la section 33 de l'ICA, tel qu'amendé, dispose que lorsque la marge de solvabilité d'une entreprise d'assurance n'atteint plus le niveau du fonds de garantie (un tiers de la marge de solvabilité exigée), celle-ci doit, à la demande du ministre, lui présenter un plan de financement à court terme. Si le ministre n'approuve pas ce plan, l'entreprise est tenue de proposer des modifications. Une fois que le ministre a approuvé le plan, l'entreprise doit le mettre en œuvre. La loi met l'accent sur l'obligation faite à l'entreprise d'assurance de présenter un plan de financement à court terme, mais il ne pèse pas d'obligation sur le ministre d'exiger ce plan.

Obligations des États membres où se trouvent les actifs: la législation britannique ne prévoit pas la possibilité pour le ministre de restreindre la libre disposition des actifs d'une entreprise, à la demande de l'autorité compétente de l'État d'origine de l'entreprise.

Le pouvoir de l'autorité compétente d'interdire la libre disposition des actifs: en vertu de la législation britannique, l'ICA 1982 confère au ministre le pouvoir de restreindre la libre disposition des actifs d'une entreprise. La section 37, la section 40, point A et la section 45, de l'ICA 1982, régissent les motifs pouvant justifier l'exercice de ce pouvoir et les formalités àremplir. La section 37, paragraphe 3, de l'ICA 1982, énonce les motifs suivants sur base desquels le ministre peut restreindre la libre disposition des actifs d'une entreprise: 1. lorsque le ministre a ordonné le retrait (section 11) (et non pas révoqué) ou la suspension (section 12, point A)) de l'agrément d'une entreprise lui interdisant de poursuivre l'activité d'assurance; 2.


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lorsque le ministre estime que l'entreprise n'a pas respecté son obligation de maintenir une marge de solvabilité minimale (section 32) ou ne s'est pas conformée à ses obligations en matière de localisation et de devises des actifs (section 35); 3. lorsque le ministre estime que les engagements de l'entreprise n'ont pas été déterminés conformément aux dispositions régissant l'évaluation ou aux normes comptables généralement admises; 4. lorsque le ministre estime que l'entreprise n'a pas respecté l'obligation de couvrir ses engagements par des actifs offrant des garanties de sécurité, de rendement et de liquidité (section 35, point A).

La section 45 de l'ICA 1982, tel qu'amendé par les Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994, confère au ministre un droit résiduel «de prendre toute mesure qu'il juge appropriée aux fins de protection des assurés ou des assurés potentiels de l'entreprise contre le risque de cessation de paiement de l'entreprise ou, dans le cas d'opérations à long terme, de répondre aux attentes raisonnables des assurés ou des assurés potentiels». Ce pouvoir résiduel que le ministre ne peut exercer que s'il considère qu'il est impossible d'atteindre ces objectifs, de manière appropriée, par l'exercice des pouvoirs expressément visés dans les sections 38 à 44 de l'ICA 1982, comprend le pouvoir du ministre de restreindre la libre disposition des actifs de l'entreprise. Le paragraphe 2 de la section 45 réitère au fond les motifs visés à la section 37, paragraphe 3, autorisant le ministre àrestreindre la libre disposition des actifs de l'entreprise.

S'agissant des formalités à remplir, l'ICA 1982 prévoit, quel que soit le pouvoir exercé parmi les pouvoirs conférés par l'ICA 198, que le ministre doit «préciser le motif justifiant l'exercice de ce droit». Pour restreindre la libre disposition des actifs d'une entreprise, le ministre doit introduire une demande d'ordonnance auprès du tribunal. La section 40, point A, énonce les conditions dans lesquelles le tribunal peut, à la requête du ministre, rendre l'ordonnance demandée. Cette restriction est limitée à la valeur des «engagements dans l'UE» de l'entreprise concernée. Il découle des dispositions susmentionnées que le pouvoir du ministre de geler les actifs d'une entreprise au titre du droit britannique est plus étendu que celui conféré par la directive aux autorités compétentes des États membres. En d'autres termes, le ministre peut restreindre la libre disposition des actifs d'une société dans davantage de cas que ceux envisagés, à titre exceptionnel, dans la directive. L'exercice du pouvoir du ministre de geler les actifs d'une entreprise est néanmoins soumis au respect de certaines formalités− notamment l'exigence d'introduire une demande d'ordonnance auprès d'un tribunal − qui ne sont pas exigées par la directive.


L'applicabilité de l'article 12 à la crise d'Equitable Life n'est pas claire. Le régulateur britannique soutient que cet article n'était pas pertinent et a justifié son absence d'intervention dans les années 1990, déclarant que «Equitable a toujours été solvable et dans ses rapports réglementaires, la société a toujours rapporté qu'elle répondait, au moment concerné, exigences réglementaires de solvabilité» (David STRACHAN, comme indiqué lors de l'A 4). Vu que la marge de solvabilité avait toujours été formellement respectée par Equitable Life, le paragraphe 3 de cet article n'a jamais été activé. Pour de plus amples informations sur ce point, voir la section sur l'article 25 concernant la marge de solvabilité et la Partie III «Mesures réglementaires».


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Divergences entre la troisième directive assurance vie et les dispositions de mise en œuvre: la législation britannique confère au ministre le pouvoir, en conformité avec la troisième directive assurance vie, d'intervenir lorsque les entreprises d'assurance rencontrent des difficultés financières. Cependant, contrairement à la directive, le ministre peut exiger la soumission d'un plan de redressement ou d'un plan de financement à court terme. En outre, les cas dans lesquels le ministre peut restreindre la libre disposition des actifs de l'entreprise sont plus nombreux que ceux envisagés dans la troisième directive assurance vie.

Article 13 - Retrait de l'agrément (article 26 of de la première directive assurance vie et article 39 de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article harmonise les motifs pouvant justifier le retrait de l'agrément à une entreprise d'assurance par l'autorité compétente de l'État membre d'origine. De plus, cette disposition impose certaines obligations aux États membres d'origine et aux États membres de la succursale en cas de retrait de l'agrément. Il traite également des formalités à remplir.


Article 13

L'article 26 de la directive 79/267/CEE est remplacé par le texte suivant: «Article 261. L'agrément accordé à l'entreprise d'assurance par l'autorité compétente de l'État membre d'origine peut être retiré par cette autorité lorsque l'entreprise:a) ne fait pas usage de l'agrément dans un délai de douze mois, y renonce expressément, ou a cessé d'exercer son activitépendant une période supérieure à six mois, à moins que l'État membre concerné ne prévoie dans ces cas que l'agrément devient caduc; b) ne satisfait plus aux conditions d'accès; c) n'a pu réaliser, dans les délais impartis, les mesures prévues par le plan de redressement ou par le plan de financement visé à l'article 24; d) manque gravement aux obligations qui lui incombent en vertu de la réglementation qui lui est applicable. En cas de retrait ou de caducité de l'agrément, l'autorité compétente de l'État membre d'origine en informe les autorités compétentes des autres États membres, lesquelles doivent prendre les mesures appropriées pour empêcher l'entreprise concernée de commencer de nouvelles opérations sur leur territoire, soit en régime d'établissement, soit en régime de libre prestation de services. Elle prend, en outre, avec le concours de ces autorités, toute mesure propre à sauvegarder les intérêts des assurés et restreint notamment la libre disposition des actifs de l'entreprise an application de l'article 24 paragraphe 1, paragraphe 2 deuxième alinéa et paragraphe 3 deuxième alinéa. 2. Toute décision de retrait de l'agrément doit être motivée de façon précise et notifiée à l'entreprise intéressée.»


Il existait déjà plusieurs motifs pouvant justifier le retrait de l'agrément dans la législation britannique avant l'adoption de la troisième directive assurance vie (par exemple lorsque l'entreprise ne fait pas usage de l'agrément dans un délai de douze mois, lorsque l'entreprise y renonce expressément, lorsqu'elle ne satisfait plus aux conditions d'accès). Pour le cas oùl'entreprise cesse d'exercer son activité pendant une période supérieure à six mois, la disposition britannique autorise le ministre à retirer l'agrément si l'entreprise «cesse d'exercer ses opérations d'assurance ou ses opérations d'assurance de toute catégorie», mais


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sans soumettre le droit de retrait du ministre au respect d'une période minimale de six mois. Si l'entreprise omet de prendre les mesures imposées dans le plan de redressement, la législation britannique confère au ministre une importante marge d'appréciation pour retirer l'agrément, s'il estime qu'une entreprise n'a pas satisfait une obligation, quelle qu'elle soit, laquelle lui incombe en vertu de l'ICA ou du Financial Services Act 1986.

Manquement «grave» aux obligations qui lui incombent: ce cas n'est pas prévu dans la législation britannique et le ministre peut retirer l'agrément à une entreprise qui ne satisfait pas aux obligations qui lui incombent, même si elle n'a pas manqué «gravement» à ces obligations. Il peut retirer l'agrément s'il estime que l'entreprise ne satisfait pas ou n'a pas satisfait à l'un des critères de gestion saine et prudente, quel qu'il soit.

Les obligations du Royaume-Uni, en tant qu'État membre d'origine en cas de retrait de l'agrément d'une entreprise de droit britannique opérant dans d'autres États membres que le Royaume-Uni: la directive dispose que l'État membre d'origine doit prendre toutes les mesures appropriées pour sauvegarder les intérêts des assurés et restreindre, notamment la libre disposition des actifs de l'entreprise d'assurance. En vertu du droit britannique, le ministre a le pouvoir de restreindre la libre disposition des actifs de l'entreprise, non seulement lorsqu'il a ordonné le retrait de l'agrément (et non pas révoqué) d'une entreprise lui interdisant d'exercer son activité, mais également lorsqu'il a ordonné la suspension de cet agrément.


Cette disposition aurait imposé au régulateur britannique de retirer l'agrément accordé àEquitable Life, entre autres, si cette dernière avait manqué «gravement aux obligations qui lui incombent en vertu de la réglementation qui lui est applicable». Plusieurs éléments de preuve (PÉ 2, 4, 6-8, 14-17, 22-23, 31, 33-34, 36, 44, 51-54, 69, 72, 79 et 84) attestent qu'en effet Equitable avait commis de graves manquements à cet égard. Cependant, le régulateur n'a jamais considéré que les conditions d'activation de cet article étaient remplies. Pour de plus amples informations, voir la section II.2. «Autres preuves sur la transposition».

Divergences entre la troisième directive assurance vie et les dispositions de mise en œuvre: la directive stipule que l'État membre d'origine est tenu d'informer les autorités compétentes des autres États membres. La mesure de mise en œuvre nationale, elle, ne stipule pas que le ministre doit informer l'autorité compétente d'autres États membres.

Article 15 - Secret professionnel (article 16 of de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article impose une obligation de secret professionnel visant à protéger la confidentialité des informations, avant d'introduire un certain nombre d'exceptions à cette obligation. Il décrit àquelles fins ces informations confidentielles peuvent être utilisées par les autorités compétentes et énumère les cas et les conditions dans lesquels l'échange d'informations confidentielles peut s'opérer entre les autorités compétentes d'États membres ou avec d'autres organes, tels que


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d'autres autorités de contrôle, les actuaires indépendants, les banques centrales et d'autres départements.


«Article 15

1. Les États membres prévoient que toutes les personnes exerçant, ou ayant exercé, une activité pour les autorités compétentes, ainsi que les réviseurs ou experts mandatés par les autorités compétentes, sont tenus au secret professionnel. Ce secret implique que les informations confidentielles qu'ils reçoivent à titre professionnel ne peut être divulguées àquelque personne ou autorité que ce soit, excepté sous une forme sommaire ou agrégée de façon que les entreprises d'assurance individuelles ne puissent pas être identifiées, sans préjudice des cas relevant du droit pénal. Néanmoins, lorsqu'une entreprise d'assurance a été déclarée en faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée par un tribunal, les informations confidentielles qui ne concernent pas les tiers impliqués dans les tentatives de sauvetage peuvent être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales. 2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à ce que les autorités compétentes des différents États membres procèdent aux échanges d'informations prévus par les directives applicables aux entreprises d'assurance. Ces informations tombent sous le secret professionnel visé au paragraphe 1. 3. Les États membres ne peuvent conclure des accords de coopération avec les autorités compétentes de pays tiers qui prévoient des échanges d'informations que pour autant que ces informations communiquées bénéficient de garanties de secret professionnel au moins équivalentes à celles visées au présent article. 4. L'autorité compétente qui, au titre des paragraphes 1 ou 2, reçoit des informations confidentielles ne peut les utiliser que dans l'exercice de ses fonctions: - pour l'examen des conditions d'accès à l'activité d'assurance et pour faciliter le contrôle des conditions d'exercice de l'activité, en particulier en matière de surveillance des provisions techniques, de la marge de solvabilité, de l'organisation administrative et comptable et du contrôle interne,ou- pour l'imposition de sanctions,ou- dans le cadre d'un recours administratif contre une décision de l'autorité compétente,ou- dans le cadre de procédures juridictionnelles engagées en vertu de l'article 50 ou de dispositions spéciales prévues par les directives prises dans le domaine des entreprises d'assurance. 5. Les paragraphes 1 et 4 ne font pas obstacle à l'échange d'informations à l'intérieur d'un même État membre, lorsqu'il existe plusieurs autorités compétentes, ou, entre États membres, entre les autorités compétentes et: - les autorités investies de la mission publique de surveillance des établissements de crédit et des autres institutions financières ainsi que les autorités chargées de la surveillance des marchés financiers, - les organes impliqués dans la liquidation et la faillite des entreprises d'assurance et d'autres procédures similaires,et- les personnes chargées du contrôle légal des comptes des entreprises d'assurance et des autres établissements financiers, pour l'accomplissement de leur mission de surveillance ainsi qu'à la transmission, aux organes chargés de la gestion de procédures (obligatoires) de liquidation ou de fonds de garantie, des informations nécessaires à l'accomplissement de leur fonction. Les informations reçues par ces autorités, organes et personnes tombent sous le secret professionnel visé au paragraphe 1. 6. En outre, nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 4, les États membres peuvent autoriser, en vertu de dispositions législatives, la communication de certaines informations à d'autres départements de leurs administrations centrales responsables pour la législation de surveillance des établissements de crédit, des établissements financiers, des services d'investissement et des entreprises d'assurance, ainsi qu'aux inspecteurs mandatés par ces départements. Ces communications ne peuvent toutefois être fournies que lorsque cela se révèle nécessaire pour des raisons de contrôle prudentiel.Toutefois, les États membres prévoient que les informations reçues au titre des paragraphes 2 et 5 et celles obtenues au moyen des vérifications sur place visées à l'article 16 de la directive 79/267/CEE ne peuvent jamais faire l'objet des communications visées au présent paragraphe, sauf accord explicite de l'autorité compétente qui a communiqué les informations ou de l'autorité compétente de l'État membre où la vérification sur place a été effectuée.»


En vertu de la législation britannique, les restrictions à la communication d'informations sont


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régies par la section 41, point A et l'annexe 2B, de l'ICA 1982 intégrée par le règlement 26 des Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994 transposant latroisième directive assurance vie, tel qu'amendé par le règlement 20 des Financial Institutions (Prudential Supervision) Regulations 1996, transposant la directive 95/96/CE.

L'obligation de secret professionnel: au niveau national, le secret professionnel est régi par le paragraphe 1 de l'annexe 2B de l'ICA 1982. En termes de champ d'application, cette obligation lie «toute personne» qui communique des «informations restreintes» en violation du paragraphe 1. Par «informations restreintes» on entend les informations obtenues par le ministre aux fins de, ou dans le cadre de ses fonctions visées par l'ICA 1982, ou toute règle ou disposition qui en découle, liée à l'activité ou à d'autres activités des «personnes concernées », c'est-à-dire «toute entreprise établie au Royaume-Uni, dans les États membres de l'UE ou dans des pays tiers, ainsi que tout contrôleur, directeur général, cadre, représentant général, agent ou employé de cette entreprise». Le paragraphe 5 étend l'obligation de non-communication des informations confidentielles aux informations reçues par le ministre aux fins d'accomplissement de ses fonctions en vertu de l'ICA 1982 et qui lui ont été communiquées par l'autorité compétente d'un État membre autre que le Royaume-Uni ou ont été obtenues à ces fins par le ministre ou par une personne mandatée par lui, dans un autre État membre. On peut dire que le champ d'application de l'obligation prévue par la disposition nationale est même plus étendu que celui prévu par la directive, car cette obligation lie «toute personne» (et non pas seulement les personnes travaillant ou ayant travaillé pour les autorités compétentes). Au surplus, dans la disposition nationale il est stipulé expressément qu'«informations restreintes» couvrent non seulement les informations liées aux entreprises d'assurance elles-mêmes, mais également les informations concernant les cadres et employés de ces entreprises. Enfin, la disposition nationale va plus loin que la directive, en ce qu'elle prévoit une sanction pour ceux qui ne respectent pas l'interdiction de communiquer des informations en violation des dispositions énoncées au paragraphe 1.

Échange d'informations entre l'autorité compétente d'un État membre et d'autres autorités compétentes ou organes compétents: au niveau du Royaume-Uni, le paragraphe 3 de l'annexe 2B se réfère à des autorisations permettant au ministre de communiquer des informations visant à faciliter l'accomplissement de la mission d'autres autorités réglementaires et le paragraphe 4 se réfère à d'autres communications autorisées visant àfaciliter l'accomplissement de la mission d'autres organes compétents. En conformité avec la directive, toutes les communications autorisées sont destinées aux autorités de contrôle, aux autorités réglementaires et aux autres organes compétents expressément identifiés par la législation nationale, et dans tous les cas, cette autorisation est uniquement destinée àpermettre à ces organes d'accomplir leur mission. De plus, les dispositions nationales stipulent expressément que les informations communiquées ne sont pas utilisables à d'autres fins qu'aux fins expressément mentionnées et prévoient des sanctions pénales pour quiconque utiliserait ces informations en violation de ces dispositions.


Cet article est pertinent en ce qui concerne la correspondance (ou l'absence de correspondance) échangée entre le régulateur britannique et les régulateurs allemand et irlandais. Pour de plus amples informations sur ce point, voir la Partie III «Mesures


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réglementaires» et la Partie IV «Réparation». Les «PÉ-Conf 9» contiennent une liste de la correspondance confidentielle échangée entre les régulateurs sur le cas Equitable Life.

S'agissant du rôle des réviseurs, voir la référence à l'article 17 de la directive consolidée sur l'assurance vie. Des questions ont été soulevées quant aux actions menées par les réviseurs d'Equitable Life tout au long de l'affaire. Toutefois, cet aspect ne relève pas explicitement de la compétence de la commission EQUI. Un recours a été introduit en 2001 par la nouvelle direction à l'encontre de l'ancienne société de réviseurs d'entreprises (Ernst&Young) d'Equitable Life, mais ce recours a finalement été rejeté.

Divergences entre la troisième directive assurance vie et les dispositions de mise en œuvre: la disposition britannique stipule que les informations ne sont pas des «informations restreintes»s'«il s'agit d'informations sous une forme sommaire» ou «d'informations présentées de telle sorte que les informations liées à une personne précise ne permettent pas son identification». En l'état actuel, la disposition britannique est apparemment en contradiction avec la directive, car elle permet une exception supplémentaire à l'obligation du secret professionnel, à savoir que la diffusion d'informations sur l'entreprise «sous une forme sommaire» est suffisante. Or, ce que la directive permet est la diffusion d'informations «sous une forme sommaire [ou agrégée] de façon que les entreprises d'assurance individuelles ne puissent pas être identifiées».

Article 19 – Primes pour affaires nouvelles (article 21 de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article offre quelques lignes directrices générales quant à l'adéquation des primes pour affaires nouvelles, c'est-à-dire qu'elles doivent être raisonnables en termes actuariels pour permettre à l'entreprise de satisfaire à ses engagements et de constituer les provisions techniques adéquates. À cet effet, les seuls apports pris en compte pour respecter la marge de solvabilité sont ceux provenant de primes et d'autres sources de revenus ayant un caractère systématique et permanent.


Article 19

Les primes pour les affaires nouvelles doivent être suffisantes, selon des hypothèses actuarielles raisonnables, pour permettre à l'entreprise d'assurance de satisfaire à l'ensemble de ses engagements, et notamment de constituer les provisions techniques adéquates. À cet effet, il peut être tenu compte de tous les aspects de la situation financière de l'entreprise d'assurance sans que l'apport de ressources étrangères à ces primes et à leurs produits ait un caractère systématique et permanent qui pourrait mettre en cause à terme la solvabilité de cette entreprise.


Ces normes ont été transposées dans la législation britannique par les Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994. L e règlement 18 de ces Regulations a intégréla section 35B dans l'ICA 1982, qui transpose à juste titre la disposition de la directive, notamment toutes ses lignes directrices sur l'adéquation des primes. La législation


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britannique va plus loin que la directive et exige que l'actuaire désigné d'une entreprise réalisant des opérations à long terme certifie que les primes découlant de contrats conclus au cours de l'exercice social et leurs produits satisfont à ces normes.


Il n'existe pas de lien clairement établi avec ce cas. Pour de plus amples informations sur ce point, voir la Partie III «Mesures réglementaires».

Divergences entre la troisième directive assurance vie et les dispositions de mise en œuvre: néant.

Article 20 - Actifs représentatifs des provisions techniques (article 22 of de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article offre quelques lignes directrices générales sur les normes d'investissement que les actifs représentatifs des provisions techniques doivent s'efforcer de satisfaire: ils doivent assurer la sécurité, le rendement et la liquidité des investissements, de même qu'il faut veiller àleur diversification et à leur dispersion adéquate.


Article 20

Les actifs représentatifs des provisions techniques doivent tenir compte du type d'opérations effectuées par l'entreprise de manière à assurer la sécurité, le rendement et la liquidité des investissements de l'entreprise, qui veillera à une diversification et à une dispersion adéquate de ces placements.


Ces normes ont été transposées dans la législation britannique par les Insurance Companies (Third Insurance Directives) Regulations 1994.


Il n'existe pas de lien clairement établi avec ce cas. Il conviendrait d'examiner la stratégie d'investissement d'Equitable Life sur un certain nombre d'années, voire sur des décennies pour vérifier si les actifs représentatifs des provisions techniques répondaient aux critères de sécuritéet de diversification. En tout état de cause, le point le plus litigieux en l'espèce ne réside pas tant dans la norme d'investissement des actifs représentatifs des provisions techniques que dans un problème éventuel lié à l'insuffisance de réserves. Pour de plus amples informations sur ce point, voir la Partie III «Mesures réglementaires».



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Article 22 - Règles de diversification des investissements


Cet article porte sur les règles et principes à respecter par les États membres lorsqu'ils réglementent les investissements des entreprises d'assurance. Il couvre, d'une part les limites d'investissement de certains actifs et, d'autre part, les grands principes d'investissement pour les actifs admissibles.


Article 22

1. L'État membre d'origine exige de chaque entreprise, en ce qui concerne les actifs représentatifs de ses provisions techniques, qu'elle ne place pas plus de: a) 10 % du montant total de ses provisions techniques brutes dans un terrain ou une construction ou dans plusieurs terrains ou constructions suffisamment proches pour être considérés effectivement comme un seul investissement; b) 5 % du montant total de ses provisions techniques brutes en actions et autres valeurs négociables assimilables à des actions, en bons, obligations et autres instruments du marché monétaire et des capitaux d'une même entreprise ou en prêts accordés au même emprunteur, considérés ensemble, les prêts étant des prêts autres que ceux accordés à une autoritéétatique, régionale ou locale ou à une organisation internationale dont un ou plusieurs États membres sont membres. Cette limite peut être portée à 10 % si l'entreprise ne place pas plus de 40 % de ses provisions techniques brutes dans des prêts ou des titres correspondant à des émetteurs et à des emprunteurs dans lesquels elle place plus de 5 % de ses actifs; c) 5 % du montant total de ses provisions techniques brutes dans des prêts non garantis, dont 1 % pour un seul prêt non garanti, autres que les prêts accordés aux établissements de crédit, aux entreprises d'assurance, dans la mesure permise par l'article 8 de la directive 79/267/CEE, et aux entreprises d'investissement établis dans un État membre. Les limites peuvent être portées respectivement à 8 % et 2 % sur décision prise au cas par cas par l'autorité compétente de l'État membre d'origine; d) 3 % du montant total de ses provisions techniques brutes en encaisses; e) 10 % du montant total de ses provisions techniques brutes en actions, autres titres assimilables à des actions, et obligations, qui ne sont pas négociés sur un marché réglementé. 2. L'absence d'une limitation au paragraphe 1 sur le placement dans une catégorie d'actifs déterminée ne signifie pas pour autant que les actifs inclus dans cette catégorie devront être admis sans limitation pour la représentation des provisions techniques. L'État membre d'origine établit des règles plus détaillées fixant les conditions d'utilisation des actifs qui sont admissibles. Il veille en particulier, lors de la détermination et l'application desdites règles, au respect des principes suivants: i) les actifs représentatifs des provisions techniques doivent être suffisamment diversifiés et dispersés de manière àgarantir qu'il n'existe pas de dépendance excessive d'une catégorie d'actifs déterminés, d'un secteur de placement particulier ou d'un investissement particulier; ii) les placements en actif qui présentent un niveau élevé de risque, soit en raison de leur nature, soit en raison de la qualité de l'émetteur, doivent être limités à des niveaux prudents; iii) les limitations à des catégories particulières d'actifs tiennent compte du traitement donné à la réassurance pour le calcul des provisions techniques; iv) lorsqu'il s'agit d'actifs qui représentent un investissement dans une entreprise filiale qui pour le compte de l'entreprise d'assurance gère tout ou une partie des investissements de cette dernière, l'État membre d'origine tient compte, pour l'application des règles et des principes énoncés au présent article, des actifs sous-jacents détenus par l'entreprise filiale; il peut appliquer le même traitement aux actifs d'autres filiales; v) le pourcentage des actifs représentatifs des provisions techniques faisant l'objet d'investissements non liquides doit être limité à un niveau prudent; vi) lorsque les actifs comprennent des prêts à certains établissements de crédit, ou des obligations émises par de tels établissements, l'État membre d'origine peut prendre en compte, pour la mise en oeuvre des règles et principes contenus dans le présent article, les actifs sous-jacents détenus par ces établissements de crédit. Ce traitement ne peut être appliquéque dans la mesure où l'établissement de crédit a son siège social dans un État membre, est de la propriété exclusive de cet État membre et/ou de ses autorités locales et que ses activités, selon ses statuts, consistent en l'octroi, par son


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intermédiaire, de prêts à l'État ou aux autorités locales ou de prêts garantis par ceux-ci ou encore de prêts à des organismes étroitement liés à l'État ou aux autorités locales. 3. Dans le cadre des règles détaillées fixant les conditions d'utilisation des actifs admissibles, l'État membre traite de manière plus limitative: - les prêts qui ne sont pas assortis d'une garantie bancaire, d'une garantie accordée par des entreprises d'assurances, d'une hypothèque ou d'une autre forme de sûreté par rapport aux prêts qui en sont assortis, - les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) non coordonnés au sens de la directive 85/611/CEE (¹) et les autres fonds d'investissement par rapport aux OPCVM coordonnés au sens de la même directive, - les titres qui ne sont pas négociés sur un marché réglementé par rapport à ceux qui le sont, - les bons, obligations et autres instruments du marché monétaire et des capitaux dont les émetteurs ne sont pas des États, l'une de leurs administrations régionales ou locales ou des entreprises qui appartiennent à la zone A au sens de la directive 89/647/CEE (²), ou dont les émetteurs sont des organisations internationales dont ne fait pas partie un État membre de la Communauté, par rapport aux mêmes instruments financiers dont les émetteurs présentent ces caractéristiques. 4. Les États membres peuvent porter la limite visée au paragraphe 1 point b) à 40 % pour certaines obligations (¹) Directive 85/611/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (JO no L 375 du 31. 12. 1985, p. 3). Directive modifiée par la directive 88/220/CEE (JO no L 100 du 19. 4. 1988, p. 31). (²) Directive 89/647/CEE du Conseil, du 18 décembre 1989, relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (JO no L 386 du 30. 12. 1989, p. 14). lorsqu'elles sont émises par un établissement de crédit ayant son siège social dans un État membre et soumis, en vertu d'une loi, à un contrôle public particulier visant à protéger les détenteurs de ces obligations. En particulier, les sommes provenant de l'émission de ces obligations doivent être investies, conformément à la loi, dans des actifs qui couvrent àsuffisance, pendant toute la durée de validité des obligations, les engagements en découlant et qui sont affectés par privilège au remboursement du capital et au paiement des intérêts courus en cas de défaillance de l'émetteur. 5. Les États membres n'exigent pas des entreprises d'assurance qu'elles effectuent des placements dans des catégories d'actifs déterminées. 6. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, dans des circonstances exceptionnelles et sur demande de l'entreprise d'assurance, l'État membre d'origine peut, pour une période temporaire et par décision dûment motivée, autoriser des dérogations aux règles énoncées au paragraphe 1 points a) à e), sous réserve de l'article 20.


La législation britannique n'impose pas de restrictions directes sur le choix des investissements d'une entreprise. Toutefois, les règlements relatifs à l'évaluation des actifs exercent une influence indirecte notable sur les politiques d'investissement d'une entreprise. Que ce soit en stipulant que certaines catégories d'actifs ne sont pas admises ou en limitant la valeur des actifs que l'on peut prendre en compte à des fins réglementaires, les règlements sur la valeur des actifs incitent les entreprises à appliquer une dispersion prudente d'actifs àfaible risque conformes aux dispositions de la directive en matière de diversification des investissements.

Limites d'investissement pour certaines catégories d'actifs: la directive impose certaines limites d'investissement pour certaines catégories d'actifs exprimées en pourcentage du montant total de ses provisions techniques brutes. Par exemple, un maximum de 10 % peut être investi dans un terrain, un maximum de 3 % sous forme d'encaisses, et ainsi de suite. De la même façon, la législation britannique comprend des règles imposant une limite de la valeur maximale admise pour chaque catégorie d'actifs qui peut être pris en compte à des fins réglementaires.

Le règlement 57 dispose que lorsque l'exposition agrégée des actifs de l'entreprise aux risques des actifs de n'importe quelle catégorie dépasse la «valeur maximale admise» pour les actifs de cette catégorie, «il y a lieu de les exclure des avoirs bancaires à concurrence de


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31 Voir commentaires sur l'article 21, paragraphe 1, dans les «PÉ 20», rapport de Wilde Sapte, «Section II.2.2» de cette partie.

la valeur du dépassement». Le règlement 57 définit ensuite la «valeur maximale admise»pour une entreprise qui réalise des opérations à long terme comme le montant correspondant au pourcentage du «montant des opérations à long terme» visé à l'annexe 12, Partie I.

Contrairement à la directive, la législation britannique impose des restrictions en pourcentage, non pas par rapport aux provisions techniques, mais par rapport au «montant des opérations à long terme». Le ministère du commerce et de l'industrie a soutenu qu'il n'y avait pas lieu d'apporter le moindre changement car, dans la majorité des cas, la législation britannique est plus prudente que les règles énoncées dans la directive. 31

Par exemple, la valeur maximale admise des encaisses est de 3 % du montant des opérations à long terme. La disposition britannique n'interdit pas expressément aux entreprises d'assurance des investissements en encaisses supérieurs à 3 %; ce qu'impose la disposition britannique est que, lorsqu'une entreprise investit plus de 3 % en encaisses, le montant excédentaire ne soit pas pris en compte dans l'évaluation de cette catégorie d'actifs.

Dans certains cas, les limites nationales de l'exposition agrégée aux risques sont plus prudentes que les limites d'investissement prévues dans la directive. Par exemple, la directive limite les investissements dans un terrain à 10 % maximum du montant total des provisions technique brutes, alors que la disposition nationale limite l'exposition agrégée des actifs de l'entreprise aux risques d'un terrain à un maximum de 5 % du montant des opérations à long terme de l'entreprise. Dans d'autres cas, les limites sont identiques, comme par exemple pour les actions non cotées (10%) et les encaisses (3%). La législation britannique continue d'imposer certaines limites non imposées par la directive, par exemple, 5 % pour les titres de participation dans des fonds communs de placement autorisés, 5 % pour les équipements informatiques et 2,5 % pour la bureautique.


Il existe un lien entre cet article et l'affaire Equitable Life quant aux dispositions de son paragraphe 6 qui introduit une clause dérogatoire aux exigences énoncées dans le reste de l'article. Conformément à cette disposition «dans des circonstances exceptionnelles» et «à la demande de l'entreprise d'assurance», l'État membre d'origine peut «pour une période temporaire» et «par décision dûment motivée» autoriser des dérogations aux règles énoncées au paragraphe 1.

Il convient de considérer ce point dans le contexte de l'article 25 sur la marge de solvabilité et l'article 21 sur les actifs autorisés représentatifs des provisions techniques. La question est ici de savoir si la législation britannique confère au régulateur (le ministre) des pouvoirs plus étendus que ceux énoncés par la directive pour déroger aux règles en matière de contrôle prudentiel. Au niveau du Royaume-Uni, le ministre peut, au titre de la section 68 de l'ICA 1982, à la demande de l'assureur ou avec l'accord de celui-ci, déroger à l'application des règles de contrôle prudentiel. L'exercice de ce pouvoir n'est pas limité par les conditions énoncées dans la directive (à savoir «des circonstances exceptionnelles», «une période temporaire» et «par décision dûment motivée»). Cette disposition stipule que la décision du


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ministre «peut être soumise à conditions», ce qui laisse manifestement au régulateur toute latitude d'imposer ou pas ces conditions. Ces pouvoirs sont apparemment plus étendus que ceux prévus par la directive.

L'existence de tels pouvoirs implique le risque de les voir exercés avec beaucoup d'indulgence, compromettant ainsi l'application de normes harmonisées. Dans ce contexte, on peut s'interroger sur la compatibilité de la section 68 de l'ICA 1982 avec la troisième directive assurance vie. Voir les autres arguments avancés dans la section concernant l'article 25 sur la marge de solvabilité.

Article 29 - Règles relatives aux conditions d'assurance et aux tarifs (article 34 de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article vise à encourager les États membres à adopter des pratiques commerciales moins restrictives. Il s'ensuit que les États membres ne peuvent plus exiger l'approbation préalable ou la communication systématique des conditions générales et spéciales des polices d'assurance, des tarifs, des bases techniques, utilisés pour le calcul des tarifs et des provisions techniques, et autres imprimés que l'entreprise d'assurance est amenée à utiliser dans ses relations avec les preneurs d'assurance.


Article 29

Les États membres ne prévoient pas de dispositions exigeant l'approbation préalable ou la communication systématique des conditions générales et spéciales des polices d'assurance, des tarifs, des bases techniques, utilisées notamment pour le calcul des tarifs et des provisions techniques, et des formulaires et autres imprimés que l'entreprise d'assurance se propose d'utiliser dans ses relations avec les preneurs d'assurance. Nonobstant le premier alinéa, et dans le seul but de contrôler le respect des dispositions nationales relatives aux principes actuariels, l'État membre d'origine peut exiger la communication systématique des bases techniques utilisées pour le calcul des tarifs et des provisions techniques, sans que cette exigence puisse constituer pour l'entreprise une condition préalable à l'exercice de son activité. Au plus tard cinq ans après la date de mise en application de la présente directive, la Commission présente au Conseil un rapport sur l'application de ces dispositions.


Cette disposition de la directive a été transposée dans la législation britannique par le règlement 4 et l'annexe 1, paragraphe 11, des Insurance Companies Regulations 1994. Conformément à ces règles, les requérants ne sont plus tenus de remettre les informations relatives à leurs conditions générales et particulières des polices ou contrats que l'entreprise se propose d'utiliser. Ces informations étaient exigées au titre des Insurance Companies Regulations 1981, mais depuis l'entrée en vigueur des Insurance Companies Regulations 1994, le requérant ne doit plus fournir que des informations sur «la nature des engagements que l'entreprise se propose de couvrir», mais pas sur les éléments susmentionnés.


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Pas de lien clairement établi. Pour de plus amples informations sur ce point, voir Partie III «Mesures réglementaires».

Divergences entre la troisième directive assurance vie et les mesures de mise en œuvre: néant.

Article 30 - Délai de renonciation (article 15 de la deuxième directive assurance vie et article 35 de la directive consolidée sur l'assurance vie)


Cet article exige des États membres qu'ils appliquent un délai de renonciation à leurs assurés, compris entre 14 et 30 jours, à compter du jour où ils sont informés de la conclusion du contrat.


«Article 30

1. À l'article 15 paragraphe 1 premier alinéa de la directive 90/619/CEE, les mots «souscrit dans un des cas visés au titre III» sont supprimés. 2. À l'article 15 de la directive 90/619/CEE, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant: «2. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux contrats d'une durée égale ou inférieure à six mois, ni, lorsque, en raison de la situation du preneur d'assurance ou des conditions dans lesquelles le contrat est conclu, le preneur n'a pas besoin de bénéficier de cette protection spéciale. Les États membres indiquent dans leur législation les cas dans lesquels le paragraphe 1 ne s'applique pas.»


Dans sa version originale, la présente disposition permettait aux États membres de ne pas appliquer de délai de renonciation uniquement dans le cas de contrats d'une durée égale ou inférieure à six mois. L'article 30 de la troisième directive assurance vie prévoit une deuxième exception, permettant aux États membres de ne pas appliquer de délai de renonciation, lorsqu'en raison de la situation du preneur d'assurance ou des conditions dans lesquels le contrat est conclu, cette protection spéciale ne s'impose pas. Cette disposition laisse toute latitude à chaque État membre de déterminer les cas où, conformément aux lignes directrices énoncées, la période de renonciation n'est pas appliquée. Le Royaume-Uni a transposé cet article dans la législation britannique par le biais des Insurance Companies (Cancellation) Regulations 1993 et des Insurance Companies (Cancellation No 2) Regulations 1993, remplacées par la suite par les Insurance Companies Regulations 1994. Le règlement 2 des Insurance Companies (Cancellation) Regulations 1993 modifie la section 75 (Statutory notice by insurer in relation to long-term policy − Délai obligatoire à appliquer par l'assureur pour les assurances à long terme) et la section 76 (Right to withdraw from transaction in respect of long-term policy − Droit de renoncer à une transaction pour les assurances à long terme) de l'ICA 1982.


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Lien pas clairement établi. Pour de plus amples informations sur ce point, voir Partie III «Mesures réglementaires».



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II.1.3. Articles pertinents tirés d'autres directives

Première directive assurance vie, 1979/267/EC•

L'article 18, point 3, sur l'utilisation des bénéfices futurs (devenu ensuite l'article 27, point 4, de la directive consolidée sur l'assurance vie) [Voir également le contexte de l'article 18 de la troisième directive assurance vie sur les provisions techniques, l'article 21 de la troisième directive assurance vie sur l'inclusion des actifs dans les provisions techniques et l'article 25 de la troisième directive assurance vie, sur la solvabilité.]

«3. Sur demande et justification de l'entreprise auprès de l'autorité de contrôle de l'État membre sur le territoire duquel est situé le siège social et avec l'accord de cette autorité: a) par un montant représentant 50 % des bénéfices futurs de l'entreprise; le montant des bénéfices futures est obtenu en multipliant le bénéfice annuel estimé par le facteur qui représente la durée résiduelle moyenne des contrats; ce facteur peut atteindre 10 au maximum; le bénéfice annuel estimé est la moyenne arithmétique des bénéfices qui ont été réalisés au cours des cinq dernière années dans les activités énumérées à l'article 1er. Les bases de calcul du facteur multiplicateur du bénéfice annuel estimé ainsi que les éléments du bénéfice réalisé sont fixés d'un commun accord par les autorités compétentes des États membres en collaboration avec la Commission. Jusqu'au moment où cet accord est obtenu, ces éléments sont déterminés conformément à la législation de l'État membre sur le territoire duquel l'entreprise (siège, agence ou succursale) exerce son activité. Après que les autorités compétentes auront fixé la notion des bénéfices réalisés, la Commission présentera des propositions sur l'harmonisation de cette notion dans le cadre d'une directive visant à l'harmonisation des comptes annuels des entreprises d'assurance et comportant la coordination prévue à l'article 1er paragraphe 2 de la directive 78/660/CEE (7) ; b) en cas de non-zillmérisation ou dans le cas d'une zillmérisation qui n'atteint pas le chargement d'acquisition contenu dans la prime, par la différence entre la provision mathématique non zillmérisée ou partiellement zillmérisée et,une provision mathématique zillmérisée au taux de zillmérisation étal au chargement d'acquisition contenu dans la prime, ce montant ne peut toutefois excéder 3,5 % de la somme des différences entre les capitaux "vie" et les provisions mathématiques, pour l'ensemble des contrats où la zillmérisation est possible, mais cette différence est éventuellement réduite du montant des frais d'acquisition non amortis inscrits à l'actif;c) en cas d'accord des autorités de contrôle des États membres intéressés sur le territoire desquels l'entreprise exerce son activité, par les plus-values latentes résultant de sous-estimation d'éléments d'actif et de surestimation d'éléments du passif autres que les provisions mathématiques dans la mesure ou de telles plus-values n'ont pas un caractère exceptionnel.»

Directive consolidée sur l'assurance vie, 2002/83/CE•

L'article 17 sur le rôle de la personne chargée du contrôle légal des comptes annuels et consolidés (à l'origine l'article 5 de la directive 95/26/CE). [Voir également le contexte de l'article 15 de la troisième directive assurance vie consacré au secret professionnel.]

«1. Les États membres prévoient au moins que:a) toute personne agréée au sens de la directive 84/253/CEE du Conseil(14), exerçant auprès d'une entreprise d'assurance la mission visée à l'article 51 de la directive 78/660/CEE du Conseil(15), à l'article 37 de la directive 83/349/CEE ou àl'article 31 de la directive 85/611/CEE du Conseil(16), ou toute autre mission légale, a l'obligation de signaler rapidement aux autorités compétentes tout fait ou décision concernant cette entreprise, dont elle a eu connaissance dans l'exercice de cette mission, de nature:— à constituer une violation sur le fond des dispositions législatives ou réglementaires qui établissent les conditions d'agrément ou qui régissent de manière spécifique l'exercice de l'activité des entreprises d'assurance, ou— à porter atteinte à la continuité de l'exploitation de l'entreprise d'assurance, ou— à entraîner le refus de la certification des comptes ou l'émission de réserves;b) la même obligation s'applique à cette même personne en ce qui concerne les faits et les décisions dont elle viendrait àavoir connaissance dans le cadre d'une mission telle que visée au point a), exercée auprès d'une entreprise ayant un lien étroit découlant d'un lien de contrôle avec l'entreprise d'assurance auprès de laquelle cette personne s'acquitte de la mission susmentionnée.


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2. La divulgation de bonne foi aux autorités compétentes par les personnes agréées au sens de la directive 84/253/CEE de faits ou de décisions visés au paragraphe 1 ne constitue pas une violation d'une quelconque restriction à la divulgation d'informations imposée par contrat ou par une disposition législative, réglementaire ou administrative et n'entraîne pour ces personnes aucune responsabilité d'aucune sorte.»

Directive 2002/12/CE, solvabilité I•

L'article 1er, point 4, sur l'utilisation des bénéfices futurs (à l'origine article 18, paragraphe 3, de la première directive assurance vie). [Voir section sur l'article 25 de la troisième directive assurance vie.]

«4. Sur demande et justification de l'entreprise auprès de l'autorité compétente de l'État membre d'origine et avec l'accord de cette autorité, la marge de solvabilité disponible peut également être constituée:a) jusqu'au 31 décembre 2009, par un montant égal à 50 % des bénéfices futurs de l'entreprise, mais n'excédant pas 25 % du montant le plus faible de la marge de solvabilité disponible ou de la marge de solvabilité exigée. Le montant des bénéfices futurs est obtenu en multipliant le bénéfice annuel estimé par un facteur correspondant à la durée résiduelle moyenne des contrats. Ce facteur ne peut être supérieur à 6. Le bénéfice annuel estimé n'excède pas la moyenne arithmétique des bénéfices qui ont été réalisés au cours des cinq dernières années dans les activités énumérées à l'article 1er, point 1.Les autorités compétentes ne peuvent accepter l'inclusion de ce montant dans la marge de solvabilité disponible que si:i) un rapport actuariel leur est remis, confirmant la probabilité de ces bénéfices futursii) la fraction des bénéfices futurs correspondant aux plus-values latentes nettes visées au point c) n'a pas encore été prise en compte;b) en cas de non-zillmérisation ou dans le cas d'une zillmérisation n'atteignant pas le chargement pour frais d'acquisition inclus dans la prime, par la différence entre la provision mathématique non zillmérisée ou partiellement zillmérisée, et une provision mathématique zillmérisée à un taux égal au chargement pour frais d'acquisition inclus dans la prime. Ce montant ne peut toutefois excéder 3,5 % de la somme des différences entre les capitaux 'vie' pertinents et les provisions mathématiques pour l'ensemble des contrats où la zillmérisation est possible. La différence est éventuellement réduite du montant des frais d'acquisition non amortis inscrits à l'actif;c) par les plus-values latentes nettes provenant de l'évaluation d'éléments d'actif, dans la mesure où ces plus-values latentes nettes n'ont pas un caractère exceptionnel;d) par la moitié de la fraction non versée du capital social ou du fonds initial, dès que la partie versée atteint 25 % de ce capital ou de ce fonds, à concurrence de 50 % du montant le plus faible de la marge de solvabilité disponible ou de l'exigence de marge de solvabilité.»

Directive 2005/1/CE sur une nouvelle structure du comité compétent en matière de •services financiers

Articles 5 à 8 établissant le comité européen des assurances et des pensions professionnelles

«Article 5Directive 91/675/CEELa directive 91/675/CEE est modifiée comme suit:1) dans le titre, les termes "comité des assurances" sont remplacés par les termes "comité européen des assurances et des pensions professionnelles";2) "Article premier1. La Commission est assistée par le comité européen des assurances et des pensions professionnelles institué par la décision 2004/9/CE de la Commission [23] (ci! après dénommé "comité").2. Le président du comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles institué par la décision 2004/6/CE de la Commission [24] prend part aux réunions du comité en tant qu'observateur.3. Le comité peut inviter des experts et des observateurs à participer à ses réunions.4. Le secrétariat du comité est assuré par la Commission.3) "Article 21. La période prévue à l'article 5, paragraphe 6, de la décision 1999/468/CE est fixée à trois mois.


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2. Le comité adopte son règlement intérieur.4) les articles 3 et 4 sont supprimés.

Article 6Directive 92/49/CEEÀ l'article 40, paragraphe 10, première phrase, de la directive 92/49/CEE, les termes "soumet au comité des assurances institué par la directive 91/675/CEE un rapport récapitulant le nombre et le type" sont remplacés par les termes "informe le comité européen des assurances et des pensions professionnelles du nombre et du type".

Article 7Directive 98/78/CELa directive 98/78/CE est modifiée comme suit:1) à l'article 10 bis, le paragraphe 3 est remplacé par le texte suivant:"3. Sans préjudice de l'article 300, paragraphes 1 et 2, du traité, la Commission, assistée du comité européen des assurances et des pensions professionnelles, examine l'issue des négociations visées au paragraphe 1 et la situation qui en résulte.";2) à l'article 11, le paragraphe 5 est remplacé par le texte suivant:"5. Au plus tard le 1er janvier 2006, la Commission publie un rapport sur l'application de la présente directive et, le cas échéant, sur la nécessité d'une harmonisation ultérieure."

Article 8Directive 2002/83/CELa directive 2002/83/CE est modifiée comme suit:1) à l'article 46, paragraphe 9, première phrase, les termes "la Commission soumet au comité des assurances un rapport récapitulant le nombre et le type" sont remplacés par les termes "la Commission informe le comité européen des assurances et des pensions professionnelles du nombre et du type";2) l'article 58 est remplacé par le texte suivant:"Article 58Informations à communiquer à la Commission par les États membresa) de tout agrément d'une filiale directe ou indirecte d'une ou de plusieurs entreprises mères qui relèvent du droit d'un pays tiers;b) de toute prise de participation d'une telle entreprise mère dans une entreprise d'assurance de la Communauté qui ferait de cette dernière entreprise sa filiale.Lorsque l'agrément visé au point a) est accordé à une filiale directe ou indirecte d'une ou de plusieurs entreprises mères relevant du droit d'un pays tiers, la structure du groupe est précisée dans la notification que les autorités compétentes adressent à la Commission et aux autres autorités compétentes."3) à l'article 65, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:"1. La Commission est assistée du comité européen des assurances et des pensions professionnelles, établi par la décision 2004/9/CE de la Commission [26].»


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32 La nature des responsabilités de la Commission européenne est traitée en détail dans la Partie V du présent rapport.

II.2. Autres témoignages relatifs à la transposition

II.2.1. Autres témoignages apportés par la Commission

En guise d'introduction, il est utile de rappeler tout d'abord quelles sont les responsabilités exactes de la Commission en termes de transposition de la législation de l'UE32. L'article 211 du traité CE dispose que la Commission est responsable du contrôle de l'application du droit communautaire. À cet effet:

1) elle vérifie si les États membres ont adopté les mesures nationales de mise en œuvre et les ont communiquées à la Commission dans le délai prescrit;2) elle vérifie la conformité des mesures nationales de transposition avec le droit communautaire;3) elle veille au respect effectif des dispositions par des entités, organes et autorités privés et publics (application du droit).

S'appuyant sur ces critères, la commission EQUI a recueilli des témoignages de la Commission. Premièrement, M. Elmer TERTAK, directeur de l'unité Assurances, représentant la Commission, a été entendu par la commission EQUI, le 23 mars 2006 (Preuves orales − A 1). D'autres échanges écrits ont également eu lieu par la suite. Deuxièmement, le commissaire chargé du marché intérieur, Charlie McCREEVY, a été entendu le 23 novembre 2006 (Preuves orales − A 8). Au cours de tous ces échanges, la Commission a répondu à des questions qui lui étaient posées par les membres et a présenté les éléments de preuve demandés sur la transposition des directives concernées et leur application par les autorités compétentes pendant la période de référence, de même que sur les mesures prises par la Commission en matière de surveillance de la mise en œuvre. Parmi ces preuves figurent l'étude sur la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie (PÉ 20) réalisée par Wilde Sapte, un cabinet juridique britannique, une liste des procédures d'infraction (PÉ 19) et une liste de la totalité des documents concernant l'affaire Equitable Life que la Commission a en sa possession, y compris les lettres, courriels et aux documents divers (PÉ 39). Un document sur les questions État membre d'origine-État membre de la succursale a également été préparé par la Commission (PÉ 41). La Commission a fourni d'autres informations (PÉ-Conf 11): l'examen de l'étude sur la mise en œuvre, des informations sur l'identité des fonctionnaires responsables à l'époque, des informations sur les responsables du cabinet Wilde Sapte ainsi que d'autres questions.

Synthèse des thèmes émergeant des preuves orales et écrites

1. Mise en œuvre correcte et dans les délais prescrits de la troisième directive assurance vie

M. Elmér TERTAK, directeur des institutions financières de la direction générale «Marchéintérieur et services» de la Commission, assure qu'au vu des preuves en sa possession «le Royaume-Uni a mis en œuvre la troisième directive assurance vie dans les délais prescrits et correctement» (A 1), comme le prouve le fait que l'État membre «informa le secrétariat


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général de la Commission de sa mise en œuvre de la troisième directive assurance vie par lettre datée du 29 juin 1994». Dans cette lettre, le gouvernement britannique précise que les dispositions de mise en œuvre «entreraient en vigueur le 1er juillet 1994, la date limite fixée dans la directive. Le Royaume-Uni a donc respecté la date limite d entrée en vigueur prévue dans la directive, il a informé la Commission en bonne et due forme et a fourni le texte de la législation de mise en œuvre». La Commission a vérifié la conformité de la législation des États membres avec l'appui de consultants externes qui ont établi un rapport de mise en œuvre et un tableau de correspondance détaillé. L'étude portant à la fois sur la transposition de la troisième directive assurance vie et des directives non-vie a été réalisée par le cabinet juridique Wilde Sapte. Elle ne couvrait ni la Grèce ni l'Espagne. M. TERTAK confirme que ni le rapport ni l'examen de ce rapport et de la législation de mise en œuvre du Royaume-Uni par les services la Commission «ne relève de lacune ou problème majeurs en ce qui concerne la mise en œuvre du Royaume-Uni» (A 1).

Lors de l'A 8, le commissaire McCREEVY réitère que «notre conclusion était que le Royaume-Uni avait transposé correctement la troisième directive assurance vie dans sa législation nationale».

2. Rôle joué par la Commission

M. TERTAK précise que la Commission «ne joue pas de rôle direct dans le contrôle des entreprises d'assurance individuelles dans les États membres et que les directives assurance de l'UE ne confèrent aucun pouvoir de contrôle spécifique à la Commission, pas plus que la Commission n'accorde d'agrément et ne contrôle les entreprises désireuses d'exercer l'activitéd'assurance, et qu'il incombe à chaque État membre d'organiser et d'exécuter cette responsabilité de contrôle au niveau national» (A 1). La tâche de la Commission consiste às'assurer que, dans le cadre de l'exercice de ces pouvoirs de contrôle, les États membres respectent les obligations qui leur incombent en vertu des directives communautaires pertinentes et n'entravent pas le bon fonctionnement du marché intérieur. Ce n'est qu'en cas de non-respect de ces obligations au titre du traité que la Commission est habilitée à ouvrir des procédures formelles d'infraction.

Le commissaire McCREEVY évoque les difficultés que la Commission rencontre parfois (A 8): «La vérification de la mise en œuvre de la législation communautaire par les États membres n'est pas tâche aisée. L'exercice est coûteux en temps et en ressources. Il y a des problèmes linguistiques. Il n'existe pas toujours de traductions. Il n'est pas rare que les États membres transposent nos directives en amendant de nombreux textes législatifs existants et omettent de transmettre des tableaux de transposition». Il poursuit en ajoutant: «Je dois néanmoins souligner que la Commission n'est pas responsable du contrôle des entreprises d'assurance individuelles. C'est là le travail des autorités nationales. Nous ne pouvons d'ailleurs pas non plus surveiller les contrôleurs nationaux pour nous assurer qu'ils remplissent correctement leur mission. Comme je l'ai dit, et comme l'ont dit mes fonctionnaires, la Commission n'est pas et ne peut être le contrôleur des contrôleurs.»

3. Ouverture de procédures concernant des infractions mineures, mais clôturées depuis lors

M. TERTAK explique lors de l'A 1 qu'à l'heure actuelle, la Commission n'a pas connaissance


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d'infractions des directives européennes assurance ayant un rapport avec Equitable Life et qu’ils ne sont pas en mesure de se prononcer de manière définitive sur l’existence d'éventuelles infractions dans la mise en œuvre pratique de la directive s'agissant d'Equitable Life et, en supposant qu'ils l'aient été, et qu'ils aient été convaincus de l'existence d'une infraction dans la pratique, ils n'auraient pas été en mesure d'engager une procédure d'infraction devant la Cour, en raison du rôle de la Commission et de la nature des procédures d'infraction engagées au titre du traité, tel qu'interprété par la Cour de justice. M. TERTAK développe en expliquant «que la plupart des infractions au niveau de la DG Markt, pour autant que je sache, existent parce que […] ceux qui croient voir un dysfonctionnement, contactent la Commission et l'en informe. Il va de soi que dès que nous disposons de preuves et d'éclaircissements sur l'existence d'une violation des règles, nous prenons des mesures, mais d'un autre côté notre rôle n'est pas de jouer aux policiers et notre champ d'action a les limites que j'ai citées de la Cour de justice, et c'est dans ces limites que nous devons agir.»

M. BEVERLY de la Commission précise qu'une infraction «n'est pas seulement une faute, mais cette faute doit être effectivement liée à une violation du droit communautaire, et d'évidence, ici encore un fois, des preuves s'imposent. Pour résumer, nous ne disposions pas du moindre élément de preuve, en l'état de mes connaissances de l'époque, justifiant l'ouverture de procédures d'infraction et nous n'avons reçu aucune plainte, ici encore, en l'état de nos connaissances de l'époque, qui aurait pu justifier l'ouverture d'une quelconque procédure d'infraction à l'encontre du Royaume-Uni pour non-respect de la troisième directive assurance vie s'agissant d'Equitable Life».

La Commission a toutefois transmis à la commission une liste de procédures d'infraction (PÉ19) ouvertes à l'encontre d'États membres en ce qui concerne la troisième directive assurance vie. Cette liste précise que «des procédures pour mauvaise application ont été engagées àl'encontre d'un certain nombre d'États membres, dont le Royaume-Uni, concernant des aspects spécifiques de leurs mesures nationales. Dans le cas du Royaume-Uni, par exemple, le problème résidait dans l'échange des informations statistiques entre les contrôleurs». Dans la «PÉ 19», il est précisé que «tous les cas sont désormais clôturés» et qu'«apparemment, aucun d'entre eux n'a trait aux exigences fondamentales de la directive en matière prudentielle».

4. Absence de plaintes à la Commission avant 2001 – Impossibilité pour la Commission d'agir contre de prétendues violations passées corrigées entre-temps

M. TERTAK, a expliqué lors de son audition que, lorsque les faits ne sont pas portés àl'attention de la Commission dans les délais prescrits, il n'existent pas, formellement parlant. C'est le cas d'Equitable Life car, à l'époque, personne n'a informé la Commission. Toutefois, ne perdons pas de vue que la Commission peut obtenir des informations par d'autres moyens.

S'agissant de la question de la correspondance concernant Equitable Life que la Commission avait en sa possession, M. TERTAK, lors de l'A 1, affirme que «la première correspondance qui apparaît dans le dossier de la Commission date de début 2001; il s'agit de lettres adressées par MM. James Elles MPE et Roy Perry MPE. M. Perry s'est à nouveau adressé au commissaire Bolkestein en juillet 2001, après la débâcle de Independent Insurance Company et à la suite de la décision d'Equitable Life de réduire de 16 % la valeur de ses polices


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d’assurance pension. M Perry demanda à la Commission si elle était satisfaite de l'application des directives européenne dans ces cas». M. TERTAK a continué en disant que le Commission poursuivrait ses recherches dans ses archives historiques pour vérifier s'il existe une correspondance antérieure à cette date. Le commissaire McCREEVY, lors de l'A 8, réitère ces faits: «La Commission n'a pas eu connaissance des problèmes d'Equitable Life avant le début de l'année 2001, lorsque des membres de ce Parlement ont commencé à nous contacter, au nom d'électeurs de leurs circonscriptions qui étaient des preneurs d'assurance d'Equitable Life. Nous vous avons fourni une liste complète de la totalité des documents dont nous disposons à propos d'Equitable Life. Les autorités britanniques ont réagi sans tarder à la suite de la crise de cette entreprise et de sa décision de renoncer aux nouvelles opérations. Sur la base du rapport Baird et des réformes Tiner, le Royaume-Uni a radicalement changéses règles sur l'assurance vie, en général, les polices d'assurance avec participation aux bénéfices, en particulier, les sociétés d'assurance mutuelles et le rôle de l'actuaire. Je crois être en mesure d'affirmer que le régime appliqué avant la crise d'Equitable Life n'existe plus».

S'agissant de la question du rôle joué par la Commission, Clive MAXWELL, lors de l'A 4, déclare que sur la question du «rôle de la Commission dans la période qui a suivi l'affaire Equitable Life, je ne dispose d'aucun élément sur un rôle quelconque qu'aurait joué la Commission européenne dans des cas individuels».

Concernant une question connexe, la Commission soutient avec insistance qu'il ne lui appartient pas de rendre des avis ni d'enquêter sur des infractions auxquelles il a été mis fin par l'État membre concerné. Cette situation est due à la nature de la procédure d'infraction, dont l'objectif est simplement de s'assurer de la conformité au droit communautaire. Il est toujours possible pour les victimes d'infractions passées de saisir les tribunaux au niveau national pour vérifier si l'État membre concerné a agi correctement. Les membres ont exprimé leur étonnement face à l'impossibilité de rouvrir des cas d'infraction ou d'enquêter sur les infractions passées, notamment lorsque les effets négatifs de ces infractions ne se manifestent qu'à un stade ultérieur.

Enfin, Alan BEVERLY de la Commission, lors de l'A 7 défend l'action de son institution, en réitérant les propos de M. TERTAK, considérant que «le rôle de la Commission n'est pas d'être le contrôleur des contrôleurs. Cette mission ne relève pas de notre mandat et nous ne sommes pas en mesure de faire cela. Nous vous avons expliqué auparavant que, une fois que nous avons vérifié que la mise en œuvre a été réalisée par les États membres, nous sommes totalement dépendants des plaintes ou des lettres adressées par les citoyens, pour nous faire une idée des problèmes éventuels. Une fois encore, comme nous vous l'avons dit, nous n'avons pas été informés de quelconques problèmes avant les premières lettres reçues en 2001, après la décision de renoncer aux nouvelles opérations [...] Pourquoi n'avons-nous jamais eu vent de quoi que ce soit avant 2001? C'était probablement parce que dans les années 1990, les personnes qui quittaient Equitable Life partaient avec de confortables paiements et n'avaient donc aucune raison de se plaindre».

5. Rapport sur la mise en œuvre réalisé par une société britannique

À la demande des membres de la commission, la Commission a remis le rapport dit de «mise en


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œuvre» de la troisième directive assurance vie. Le rapport a été réalisé par une sociétébritannique privée, le cabinet juridique Wilde Sapte. Ce rapport comprend une synthèse générale ainsi que neuf rapports individuels par pays. La Commission précise que deux pays devant être couverts par le rapport ont connu des retards de mise en œuvre de la directive. M. VAN HULLE de la Commission explique que la procédure habituelle relative aux marchés publics a été suivie aux fins de sélection d'une entreprise chargée d'établir un rapport portant sur l'ensemble de l'UE, incluant évidemment aussi le Royaume-Uni; il est fâcheux qu'il y ait eu un tel lien, mais à l'époque de la réalisation du rapport, l'affaire Equitable Life n'avait pas encore éclatée. La Commission «s'efforce en général de sélectionner une entreprise ayant des contacts dans tous les États membres» (A 1), une tâche loin d'être aisée.

Le commissaire MCCREEVY (A 8) a également expliqué «comment nous avons contrôlé la mise en œuvre de la troisième génération de directives assurance, à l'époque, en 1994-95, en utilisant partiellement une étude d'un cabinet juridique réputé. Nous avons mis à votre disposition les rapports de l'étude et nos propres documents internes qui montrent clairement les problèmes rencontrés. Ces documents montrent également combien les responsables de la Commission se sont efforcés d'atteindre le meilleur rapport qualité-prix et d'obtenir le meilleur résultat possible.»

6. Transposition: la Commission n'en a qu'un «aperçu»

Lors de son audition, M. TERTAK a admis que lorsque l'on analyse la transposition d'une directive «on ne peut en avoir qu'un aperçu, à un moment donné, c'est-à-dire que cet aperçu ne couvre pas nécessairement ce qui se produira par la suite (…). Nous devons garder àl'esprit, que de toutes les institutions, en particulier celles dotées de pouvoirs de contrôle, les parlements nationaux exercent eux aussi une certaine forme de contrôle, et on peut supposer qu'un Parlement démocratique est suffisant pour contrôler l'action institutionnelle dans ses limites, et si cette loi est respectée, puisque les directives sont transposées par ses lois nationales.» Dans la «PÉ-Conf 11», les ressources limitées dont dispose la Commission en matière de transposition (notamment en termes de capacités linguistiques, étant donné que la législation de mise en œuvre reçue n'est même pas traduite) apparaissent clairement, renforçant l'impression que la Commission ne peut réaliser un contrôle adéquat de la transposition, qu'àcondition d'avoir davantage de moyens à sa disposition.

Sur la question des ressources, au cours de l'A 8, le commissaire McCREEVY fait allusion à«certaines des difficultés afférentes au contrôle de la transposition effectuée, et certains des problèmes existants et rencontrés par le passé. Depuis la nouvelle Commission Barroso, et depuis mon entrée en fonction, «mieux légiférer» a été le thème de la Commission Barroso. Cela signifie, entre autres, «mieux légiférer» au niveau européen. Dès lors, logiquement, nous devrions disposer de plus de personnel dans tout le système, pour contrôler la transposition des directives, pour la mise en œuvre et pour les procédures d'infraction, etc.»

7. La transposition consiste en partie à cocher des cases

Répondant aux questions des membres, M. TERTAK a reconnu que, s'agissant du fonctionnement de certains aspects du marché unique, la création, l'adoption et la mise en œuvre des nouvelles directives assurance vie ne pouvaient qu'impliquer un travail consistant à


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cocher des cases «étant donné que nous étions en train de créer quelque chose de nouveau, permettant aux entreprises européennes de garantir plus facilement la liberté des services, notamment des services transfrontaliers. Ainsi, nous avons procédé à l'examen de la mise en œuvre, peu de temps après l'échéance des délais prescrits pour la mise en œuvre. Il est donc logique, que nous n'avions pas encore d'expérience de l'application pratique des nouvelles mesures à ces stades […]. Alors, le travail consiste en effet à cocher des cases, mais l'exercice couvre aussi bien davantage».

Au cours des différents débats, les membres ont soulevé l'idée que la transposition consiste àl'heure actuelle en un exercice statique et manquant de vision qui mériterait d'être plus axé sur l'avenir, par exemple, grâce à une évaluation de la qualité d'un texte législatif dans les premières années de sa mise en œuvre et non pas seulement au début. Le commissaire McCREEVY évoque cet aspect lors de l'A 8: «C'est notre mission de veiller à ce que les règles soient appliquées. Alors comment peut-on atteindre cet objectif le plus efficacement? Avec les ressources dont nous disposons, nous arrivons à peine à envoyer des équipes pour examiner les cas d'application incorrecte dans nos 25 – bientôt 27 – États membres. En revanche, ce que nous pouvons faire c'est encourager les régulateurs et contrôleurs des États membres à resserrer leur collaboration. S'ils collaborent plus étroitement et plus régulièrement, qu'ils réalisent des examens par les pairs, qu'ils adoptent des protocoles ou mémorandums d'accord en vue de l'application coordonnée de directives spécifiques et qu'ils mènent, d'une manière générale, une politique de convergence en matière de contrôle, nous verrons que les problèmes d'application incorrecte seront pris et résolus àun stade précoce.»

8. Qualité des rapports de mise en œuvre et examen de ces rapports

La question de savoir si la Commission devrait tirer les enseignements de ce cas particulier a été soulevée par les membres. Au cours de l'A 1 ils ont également demandé si un examen de l'examen des études sur la mise en œuvre avait eu lieu. Lors de l'audition, la Commission a reconnu qu'elle «n'était pas satisfaite de la conduite de l'étude s'agissant de certains pays» (A 1). Elle se chargera de constituer un dossier complet à partir de ses archives historiques, afin d'informer la commission sur les points dont ils n'étaient pas satisfaits dans l'étude, quelle en était la nature et quels pays étaient concernés (PÉ-Conf 11). M. BEVERLY affirme qu'un examen de l'étude a été entrepris. Il a expliqué que «à l'époque, l'étude a été examinée de près, car nous n'avons pas manqué de soulever certains problèmes auprès du consultant àl'époque». (A 1).

Cependant, ce témoignage semble contredire ce qui ressort de la «PÉ 19», où la Commission déclare qu'«il ressort clairement des documents et de nos contacts avec un fonctionnaire à la retraite que des problèmes majeurs s'étaient posés pendant la réalisation de l'étude. Finalement, une version améliorée du rapport intermédiaire devint le rapport final, et le budget final fut réduit de 50 %.» La Commission conclut qu'«aucun examen écrit de l'étude n'a été réalisé», tout en affirmant pouvoir confirmer que «les fonctionnaires alors chargés de l'étude, bien qu'ils n'aient pas vérifié la totalité du travail des consultants dans chaque État membre, ont néanmoins joué un rôle actif dans le contrôle de la réalisation de l'étude». Dans la «PÉ 19» aussi, la Commission affirme qu'«il est clair que la couverture du Royaume-Uni dans le rapport constitue l'un des aspects les plus solides de cette étude». Ces affirmations


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seraient apparemment corroborées Dans la «PÉ-Conf 11».

9. Aucune disposition concernant la comitologie

Interrogée, la Commission a affirmé que la troisième directive assurance vie ne prévoyait aucune procédure de comitologie aux fins de mise en œuvre des détails techniques. La directive a été mise en œuvre directement, dans la version émanant du Parlement et du Conseil des ministres, sans procédure de comitologie pour les détails techniques.

10. Solvabilité II constitue une révision majeure

La Commission estime (A 1) qu'«il convient de se rappeler que les directives assurance contiennent principalement des règles minimales, et c'est pourquoi il arrive que les États membres veuillent compléter ces règles […]. Nous préparons «solvabilité II» qui représente une révision majeure des exigences imposées aux entreprises d'assurance en matière de solvabilité. Nous y travaillons depuis quelques temps déjà maintenant, […], et ce travail est motivé par les expériences telles que Equitable Life.» Selon la Commission, la directive solvabilité II «sera dotée d'un système plus sensible au risque, de sorte que tous les intéressés, tant les contrôleurs que les entreprises elles-mêmes, seront tenus de considérer les risques que comportent les produits qu'ils mettent sur le marché; comme le risque que représente le marché des capitaux qui était l'une des questions centrales dans le cas d'Equitable Life.»

Lors de l'A 8, le commissaire s'est exprimé en ces termes sur «solvabilité II»: «Notre grande priorité du moment en matière d'assurance, c'est le «projet solvabilité II». Notre ambition, et non des moindres, est de procéder à une révision en profondeur de la réglementation et du contrôle en matière d'assurance dans l'Union européenne. Le régime régissant la solvabilitéactuellement, comme nombre d'entre nous, montre malheureusement des signes d'essoufflement! Les exigences en matière de marge de solvabilité imposées aux entreprises d'assurance ont été introduites pour la première fois, au niveau de l'UE, il y a plus de trente ans de cela, et depuis lors, la méthode de calcul est, pour l'essentiel, demeurée inchangée. Elles ont été conçues pour un secteur de l'assurance et un monde qui n'existent plus. Les directives assurance prévoient des normes minimales qui peuvent être et sont complétées par divers moyens par des règles additionnelles au niveau national. Ainsi, nous n'avons pas de réelle base commune.»

Évoquant la question d'un recours plus fréquent aux règlements plutôt qu'aux directives, M. McCREEVY poursuit ensuite en disant que «dans la directive solvabilité II, notre objectif est de garantir une harmonisation maximale et d'éviter toutes ces dérogations, etc. Cependant, étant donné que ces directives suivent le processus devant le Conseil des ministres et le Parlement européen, inévitablement, des éléments s'ajoutent et nous n'avons plus d'harmonisation correcte. Ne nous voilons pas la face, là-dessus: peu de membres sont favorables à l'idée de doter la Commission de plus de pouvoirs directs dans ces domaines et d'éviter ces dérogations. Aucun domaine n'y échappe, et encore moins dans le secteur des services financiers. Ne fuyons pas la vérité brutale. Même dans les plus pro-européens des États membres, je ne vois aucun ministre, quels que soient ses convictions – centre, droite ou gauche – qui le veuille ainsi. Il y a, de leur point de vue, de très bonnes raisons qui expliquent qu'ils ne souhaiteraient pas aller dans cette direction, alors il s'agit là, somme toute, d'un


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argument difficile.»

11. Informations financières améliorées, parallélisme avec ENRON

S'agissant de la question de l'insuffisance des informations fournies aux investisseurs, M. TERTAK (A 1) rétorque qu'«à présent les exigences en matière d'informations financières et de transparence se sont notablement accrues et améliorées au cours de ces dernières années. [...] Nous n'avons pas encore vérifié si les pratiques au Royaume-Uni étaient des meilleures à l'époque, ou du moins si elles étaient proches du niveau européen. En tout état de cause, une chose est sûre: il ne faut jamais comparer d'anciennes réglementations à des réglementations actuelles, car ces dernières sont le fruit de toute l'expérience acquise au fil du temps. Assurément, l'affaire Enron nous a appris une chose, comme personne ne savait, mais quelqu'un a tout déballé, et il se fait que de nombreuses réglementations sur les exigences en matière de rapports, les obligations des réviseurs, tout cela a été changé aux États-Unis, et de la même façon, cela se passera aussi en Europe.»

12. Philosophie derrière la troisième directive assurance vie: harmonisation minimale, reconnaissance mutuelle et contrôle de l'État membre d'origine, mais possibilité des États membres de succursales d'appliquer des règles d'intérêt général

Alan BEVERLY, lors de l'A 3, résume la philosophie générale sur laquelle s'appuie la troisième directive assurance vie. Selon lui, «on a pu donner l'impression […] que le pays d'accueil, àsavoir le pays de la succursale, n'a pas le moindre rôle à jouer. Ce n'est pas tout à fait exact. Il est juste, dans une certaine mesure, de dire que les directives et, en particulier, les troisièmes directives prévoient une base d'harmonisation minimale, c'est-à-dire une harmonisation minimale de la législation dans le domaine de l'assurance dans tous les États membres». Cette harmonisation minimale est la «base pour une reconnaissance mutuelle et un contrôle de l'État membre d'origine – il s'agit là du système de passeports européen.» Pour ce qui est des succursales, l'entreprise désireuse d'ouvrir une succursale dans un autre pays peut être soumise à «des règles obligatoires en vigueur dans le pays où est établie la succursale sur la base de l'intérêt général. Il s'agit donc là d'un choix politique relevant du pays où se trouve la succursale, et il n'est donc pas ignoré, libre à lui de dire à l'entreprise d'assurance qui y établit une succursale quelles sont les règles nationales à respecter». Ce concept d'intérêt général est traité dans l'article 40, paragraphe 4, de la directive consolidée sur l'assurance vie. En vertu de cette disposition, l'État membre de la succursale a toute latitude pour les conditions de vente et les modalités d'informations des preneurs d'assurance.

Dans un document ultérieur sur les questions État membre des succursales/État membre d'origine, préparé par la Commission (PÉ 41), ces questions sont traitées plus avant: «l'État membre d'origine est responsable du contrôle financier, mais il assume également une responsabilité plus générale en ce qui concerne les conditions d'exercice des assureurs à qui il accorde l'agrément et, en dernier ressort, il est responsable de veiller à ce que l'assureur satisfasse aux dispositions existantes liées à l'intérêt général dans les différents États membres dans lesquels il exerce ses activités. L'État membre dans lequel est établie une succursale ou dans lequel des services transfrontaliers sont fournis a également un rôle àjouer, particulièrement pour contrôler la conformité aux dispositions locales applicables aux contrats d'assurance, aux fins de protection de l'intérêt général. Il n'est pas privé de tous les


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33 Mise à la disposition des parties intéressées sur demande (disponible uniquement en version papier).

moyens de contrôle des opérations d'assurance réalisées par des assureurs d'autres États membres; en effet, il peut exiger que soient appliquées ses propres conditions d'exercice lorsque l'intérêt généra le justifie. Un bon fonctionnement de la directive implique une bonne coopération entre les autorités de l'État membre d'accueil et de l'État membre d'origine. Il n'est pas normal que lorsque que des preneurs d'assurance rencontrant des problèmes soient invités par l'autorité de l'État membre d'accueil à s'adresser à l'autorité de l'État membre d'origine, et vice-versa, et que pour finir leur cas ne puisse être examiné par aucune d'entre elles.»

II.2.2. Preuves émanant de l'étude sur la mise en œuvre (PÉ 20)

L'étude qui couvre la transposition par les États membres de la troisième directive assurance vie et de la troisième directive non-vie, a été réalisée par un cabinet juridique britannique: Wilde Sapte. Le rapport final a été remis aux services de la Commission le 14 novembre 1995. Il ne couvrait pas les douze États membres de l'époque, car la Grèce et l'Espagne avaient pris du retard dans leur mise en œuvre.

Cette étude est divisée en trois parties: une analyse détaillée en sept points spécifiques, comme stipulé par la Commission, une autre consacrée à certaines divergences entre la directive et la législation de mise en œuvre du Royaume-Uni, et une troisième partie traitant des questions pratiques posées par la mise en œuvre.

Synthèse des thèmes émergeant de l'étude

D'une manière générale, force est de constate que l'étude sur la mise en œuvre ne se prononce guère sur la qualité de la transposition. Premièrement, le texte est relativement court, il manque de clarté et de précision. Deuxièmement, étant donné que les dispositions de mise en œuvre adoptées dans le cadre de la transposition de la troisième directive assurance vie se répartissent dans trois actes de mise en œuvre britanniques différents, il est difficile d'avoir une vue d'ensemble cohérente. En outre, l'étude montre comment certaines dispositions de la directive n'ont tout simplement pas été transposées, les autorités britanniques ayant considéré qu'elles étaient déjà couvertes par la législation britannique existante, ce qui ne fait que compliquer encore davantage la situation.

L'étude était accompagnée d'un tableau de correspondance détaillé33 (pas moins de 300 pages), indiquant simplement l'article de la directive et les dispositions de mise en œuvre correspondantes dans la législation britannique. Aux fins de vérification du niveau de cohérence et de qualité de la transposition effectuée par le Royaume-Uni, il a fallu examiner chacune des dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni. Cette tâche a été réalisée à l'aide de l'étude sur la transposition réalisée par des experts (ÉE 1), commandée par la commission


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EQUI. Cette étude financée au titre du budget d'expertise de la commission, ne se concentre pas uniquement sur la transposition réalisée par le Royaume-Uni, mais s'efforce également d'établir une comparaison avec la transposition de la troisième directive assurance vie réalisée par d'autres États membres (Voir Partie II.1 «Transposition détaillée» pour un analyse plus précise de la transposition britannique article par article).

Dans l'ensemble, aucune conclusion claire ne se dégage du rapport Wilde Sapte et du tableau de correspondance, quant à d'éventuelles insuffisances constatées dans la transposition. Comme nous le verrons ci-dessous, la Commission semblait satisfaite des résultats de l'étude et de la transposition globalement.

Conditions d'octroi des agréments: gestion saine et prudente; personnes pouvant 1.être informées; transmission des informations;

Selon l'étude, et en conformité avec les articles 7 et 14 de la troisième directive assurance vie les «les entreprises doivent être gérées dans le respect des principes de gestion saine et prudente». Dans l'étude, il est avancé que les dispositions de mise en œuvre britanniques «prévoient de nouvelles exigences aux directeurs sous la forme d'un système de contrôle.» En conclusion, le rapport exprime une évidence, c'est-à-dire que le ministère du commerce et de l'industrie a le pouvoir de prendre des mesures réglementaires, si les entreprises d'assurance ne sont pas gérées de manière saine et prudente».

S'agissant des personnes pouvant être informées, l'étude se borne, à peu de choses près, àdécrire les articles des dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni. Quant à la transmission des informations, l'étude prétend que les dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni respectent les exigences les plus élevées énoncées dans la troisième directive assurance vie en matière d'information. Les dispositions sont mises en œuvre dans différents textes de loi (Acts).

Provisions techniques, analyse détaillée2.

L'étude ne constate aucune divergence entre la troisième directive assurance vie et les dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni, mis à part concernant l'article 22, paragraphe 1. Voir ci-dessous «divergences».

Établissement de succursales3.

L'étude examine en détail les procédures d'agrément et de notification et comment le ministère du commerce et de l'industrie entend satisfaire aux exigences à cet égard. Il ne ressort pas clairement du texte si des insuffisances ont été constatées dans la transposition, et la Commission semblait satisfaite des explications données.

Règles protégeant l'intérêt général4.

L'étude explique que les autorités consultatives britanniques n'ont pas établi de liste des conditions relevant de l'intérêt général. En revanche, elles ont établi une liste non exhaustive présentant les principales réglementations régissant l'exercice de l'activité d'assurance au Royaume-Uni et pouvant s'appliquer aux entreprises d'assurance étrangères qui exercent


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l'activité au Royaume-Uni. Il s'agit entre autres, des règles publicitaires, de la transmission de liens par des intermédiaires, des informations trompeuses, de la cessation de garantie (pas de règles spécifiques), des questions linguistiques, du choix de la loi applicable (libre au Royaume-Uni) et des droits d'annulation (il n'en existe pas dans la législation britannique).

Divergences spécifiques:5.

Article 12§

«Les dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni n'imposent pas expressément au ministre d'informer l'autorité compétente de l'État membre de l'engagement dans lequel se situe le risque, dans les circonstances visées.» Le ministère du commerce et de l'industrie a considéréque cela était superflu, étant donné que le ministre dispose déjà du pouvoir d'échanger des informations avec les autres autorités compétentes au titre de la législation britannique existante.

Article 13§

«La disposition de mise en œuvre du Royaume-Uni ne stipule pas que l'autorité de contrôle britannique est tenue d'informer l'autorité compétente des autres États membres» en cas de retrait de l'agrément d'un autre État membre, contrairement à ce qu'exige la directive.

Article 14, paragraphe 2§

«Ne disposant pas du pouvoir de s'opposer à une cession, l'autorité de contrôle britannique a estimé qu'il importait peu que la notification se produise avant la cession ou sept jours après.» Partant, cet article n'a pas été transposé.


Cet article stipule que les actifs représentatifs des provisions techniques sont évalués en net des dettes contractées pour l'acquisition de ces mêmes actifs. Cette disposition n'a pas étéentièrement transposée. L'étude indique avoir reçu des informations du ministère du commerce et de l'industrie expliquant que la législation britannique exige déjà que les engagements soient dûment couverts par des actifs.


Cet article stipule que le placement des actifs représentatifs des provisions techniques est limitéà un pourcentage fixé expressément selon la catégorie d'actifs. La législation de mise en œuvre du Royaume-Uni impose des restrictions en pourcentage non pas par rapport aux provisions techniques, mais par rapport aux montants des opérations à long terme. L'étude dit: «L'autoritécompétente a estimé qu'il n'était pas nécessaire de changer cette approche, car les règles au Royaume-Uni, dans la majorité des cas, sont plus prudentes que les règles prévues par les directives».

6. Questions pratiques liées à la mise en œuvre


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L'étude souligne que la mise en œuvre a été «entièrement réalisée via la législation dérivée». Elle affirme que «le cadre des directives correspondait dans une large mesure au régime réglementaire britannique existant, de sorte que des changements notables à l'approche de contrôle appliquée par le Royaume-Uni ne s'imposaient pas.»

L'étude dit qu'à l'époque «aucun problème n'avait été relevé par ABI, Royal ou Lloyd's concernant d'éventuelles divergences techniques entre la directive et les dispositions de mise en œuvre du Royaume-Uni.» Les seuls problèmes soulevés concernaient l'interprétation àdonner aux dispositions sur l'«intérêt général».

Elle poursuit, expliquant que: «Pour le Royaume-Uni apparemment, pour des raisons strictement commerciales, la mise en œuvre des directives n'a pas changé de manière substantielle les systèmes existants ni conduit à un accroissement des opérations transfrontalières des entreprises d'assurance britanniques.»

Se pose également un autre problème, à savoir que «les entreprises britanniques sont également dissuadées de s'établir dans d'autres États membres, car elles craignent de se heurter à des problèmes juridiques, étant donné qu'il n'existe pas de législation harmonisée des contrats et la nécessité, dans les opérations à long terme, de conclure des contrats régis la loi nationale du pays de la succursale».

7. Examen de l'étude

La Commission prétend (A 1) que «ni le rapport ni l'examen de ce rapport et de la législation de mise en œuvre du Royaume-Uni par les services la Commission ne relève de lacune ou problème majeurs en ce qui concerne la mise en œuvre du Royaume-Uni» Cependant, Dans la «PÉ 19», la Commission déclare qu'«il ressort clairement des documents et de nos contacts avec un fonctionnaire à la retraite que des problèmes majeurs s'étaient posés pendant la réalisation de l'étude. Finalement, une version améliorée du rapport intermédiaire devint le rapport final, et le budget final fut réduit de 50 %.» La Commission conclut qu'«aucun examen écrit de l'étude n'a été réalisé», tout en indiquant qu'elle peut confirmer que "les fonctionnaires alors chargés de l'étude, bien qu'ils n'aient pas vérifié la totalité du travail des consultants dans chaque État membre, ont néanmoins joué un rôle actif dans le contrôle de la réalisation de l'étude». Dans la «PÉ 19» aussi, la Commission affirme qu'«il est clair que la couverture du Royaume-Uni dans le rapport constitue l'un des aspects les plus solides de cette étude». Lors de l'A 8, le commissaire MCCREEVY explique que la Commission a mis àla disposition de la commission EQUI les rapports de l'étude et ses documents internes «qui montrent clairement les problèmes rencontrés. Ces documents montrent également combien les responsables de la Commission se sont efforcés d'atteindre le meilleur rapport qualité-prix et d'obtenir le meilleur résultat possible.»

Dans la «PÉ-Conf 11» se trouvent d'éventuelles preuves de la mauvaise qualité de l'étude de Wilde Sapte et des efforts maximum de la Commission s'est efforcée de son mieux d'obtenir des changements et des améliorations du texte. Cela soulève la question de la qualité et de la gestion, au plan général, des procédures de marchés publics par la Commission pour ce genre d'études externes à l'époque et de savoir si, dans l'intervalle, ces pratiques se sont améliorées.


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II.2.3. Autres preuves écrites et orales sélectionnées sur la transposition

D'après d'autres éléments de preuve écrits et oraux, on constate avec étonnement que les directives et la question de la transposition correcte/incorrecte sont rarement mentionnées. Les témoins et autres experts (Penrose, Baird) font bien entendu toujours référence à la législation britannique et aux pratiques britanniques en matière de réglementation. Il est dès lors difficile de séparer ce qui relève clairement de la transposition de ce qui se rapporte à la supervision et à la réglementation d’ELAS. La partie III sur les pratiques réglementaires traite ce dernier point de manière nettement plus détaillée. Afin de structurer l’enquête, les différents éléments de preuve sont disposés – lorsque c’est possible - dans des rubriques qui reprennent chacun des articles clés de la troisième directive assurance vie. En l’absence de lien spécifique avec un article, les preuves sont disposées dans la catégorie «thèmes génériques»:

Thèmes génériques•Article 8 – Surveillance prudentielle•Article 10 – Pouvoir de contrôle & documents comptables•Article 18 – Dispositions techniques•Article 25 – Marge de solvabilité•Article 28 – Intérêt général•Article 31 – Informations aux assurés•

Thèmes génériques

1. La mise en œuvre et l’exécution insatisfaisantes des deuxième et troisième directives assurance vie sont précisément à l’origine des points faibles de la réglementation d’ELAS.

M. Tom LAKE, de l’Equitable Members' Action Group (EMAG), affirme que «la mise en œuvre et l’exécution des deuxième et troisième directives assurance vie ont étéinsatisfaisantes, ce qui a directement affecté la qualité du contrôle réglementaire d’ELAS»(A1). Il avance que, dans le cas d'ELAS, la réglementation britannique n'a pas atteint l’objectif de ces directives, soit la protection adéquate des assurés.

2. Lourds soupçons quant à la transposition correcte des trois directives européennes assurance vie

M. JOSEPHS (A2) déclare que lui et son association (Investors Association) «doutent fortement de la possibilité de transposer correctement même l'une des trois directives européennes assurance vie dans la réglementation britannique, compte tenu des divergences de fond entre les intentions de la Commission européenne et le mode de fonctionnement réel du système britannique».

Mme KNOWD, une assurée, affirme également (A2) que «cela faisait déjà un certain temps qu'Equitable ne respectait pas la réglementation européenne».


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3. La Commission aurait dû intervenir davantage

Peter SCAWEN d’ELTA pense (A3) que, pour ce qui est du rôle de la Commission au niveau des sanctions à imposer en cas de non-respect de la législation européenne, «elle doit être proactive. Selon moi, l’échec au Royaume-Uni est dû à la passivité du service, en attente d’événements, qui espérait, les bras croisés, que la situation s’améliore peut-être. Je pense que c’est ce qui a eu lieu. D’après moi, ils étaient parfaitement au courant des faits mais ne savaient pas du tout comment s’y prendre». M. SCAWEN fait vraisemblablement allusion aux autorités britanniques et non pas à la Commission.

4.3 La directive assurance vie était mise en œuvre correctement et la législation britannique s’était déjà conformée à la majeure partie du texte

M. MCELWEE estime (A3) que le Royaume-Uni «a mis correctement en œuvre la directive. Je n’ai encore rien constaté qui puisse me faire penser à une mise en œuvre incorrecte, dans des proportions énormes». Clive MAXWELL, de HMT, affirme (A4) que «la troisième directive assurance vie et ses prédécesseurs avaient été transposés correctement dans la législation britannique. En fait, la loi britannique antérieure s’était déjà conformée dans une grande mesure aux dispositions contenues dans la directive». M. MAXWELL a ensuite énuméré les instruments législatifs ayant permis la transposition de la troisième directive assurance vie dans la législation britannique, à savoir the Insurance Companies (troisième directive assurance vie) Regulations of 1994, the Insurance Companies Regulations of 1994 et the Insurance Companies (Accounts and Statements) Regulations of 1994. En outre, au cours de l’A4, David STRACHAN de la FSA a affirmé que «le Royaume-Uni est allé au-delà des obligations officielles imposées par la troisième directive assurance vie en mettant en place, de manière successive, des régimes d'indemnisation des investisseurs et de médiation».

5. Le gouvernement britannique responsable de la transposition

M. MAXWELL (A4) précise que «le gouvernement britannique est juridiquement responsable de la transposition correcte des directives dans la législation britannique. [...] Pour ce qui est de la transposition correcte des directives européennes dans le droit britannique, la responsabilité finale revient aux États membres, s’agissant de droit européen».

6. Une transposition fragmentée n'affecte pas la qualité de la transposition

En réponse à la question d’un député (A4) sur l’importance juridique ou autre de la transposition en différents actes et règlements quant au sérieux avec lequel la directive et ses consœurs ont été transposées dans le droit britannique, Clive MAXWELL a répondu d’un non catégorique: «la loi est la loi: peu importe qu’un élément soit couvert par une loi parlementaire ou par un règlement du parlement ou, en l’occurrence, par un livret de procédures de la FSA. Il a force de loi et demeure un instrument de transposition de la directive tout à fait valable.[...] Je pense que de nombreux États membres coulent les directives dans différents instruments législatifs suivant leurs dispositions nationales. [...] Tout dépend, bien entendu, de leurs dispositions nationales, de leurs traditions, ainsi que de leur mode de réglementation».


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7. Les directives ne constituent qu’une base de référence

Martin McELWEE (A3) prend le contre-pied des propos d’autres témoins et déclare que «les directives ont forcément servi de base réglementaire et, compte tenu de la nature d'une directive, diamétralement opposée à celle d'un règlement, c'est aux États membres qu'il revient de trouver le moyen le plus adéquat pour obtenir les résultats énoncés dans les dispositions de la directive. Les directives laissent forcément une marge de manœuvre plus grande que les règlements, d’où l’apparition de doutes quant à leur mise en œuvre correcte àcertains moments».

Cette opinion a été renforcée par Clive MAXWELL de HMT, lors de l’A4, qui a déclaré que «la troisième directive assurance vie, à l'instar de celles qui l'avaient précédée, constituait une directive en vue d'une harmonisation minimale. [...] Les États membres étaient tenus de transposer dans la législation nationale les normes minimales de la directive, mais pouvaient pour ce faire ne pas sortir du cadre de leur politique intérieure. Le but recherché n’était pas que les États membres instaurent des régimes nationaux identiques».

8. Les directives ne requièrent pas un régime sans faille

À l’A3, M. MCELWEE fait également voler en éclats le mythe selon lequel la directive requiert, voire implique, un régime sans faille: «Il serait difficile d'établir un tel régime, mais je suppose que cela pourrait être fait, du moins en théorie. Un tel établissement nécessiterait un niveau de réglementation qui, selon moi, serait contraire à ce qui, au final, va dans l'intérêt du consommateur. (…) Rien dans les directives n’indique la volonté de créer un tel régime». De la même manière, Clive Maxwell de HMT déclare que «le régime n’a pas cherché, et ne cherche toujours pas, à empêcher toutes les débâcles des firmes réglementées ou les problèmes les concernant» (A4).

9. Liberté de publicité pour stimuler l’innovation

Lors de l’A4, Clive MAXWELL de HMT revient sur l'élément précédent, en essayant d’expliquer comment l’approche britannique en matière de «surveillance prudentielle était caractérisée par la place qu’elle laissait à la «liberté de publicité». Les compagnies d’assurances étaient libres, dans le cadre des dispositions législatives, de déterminer leurs politiques et de prendre leurs propres décisions, moyennant la divulgation de certaines informations au public. Cette approche était délibérément conçue pour éviter toute ingérence excessive dans les affaires des compagnies, dont on pensait qu’elle risquait d’entraver l’innovation et l’esprit d’entreprise, ce qui aurait été au détriment des assurés et du choix des consommateurs».

10. Les régulateurs ont appliqué la loi

En réponse à une question posée par un député, se demandant si les autorités britanniques étaient convaincues que les régulateurs avaient, dans le cadre de l’entrée en vigueur de la troisième directive assurance vie, appliqué les dispositions d’exécution ainsi que l’esprit de la directive, M. MAXWELL déclare (A4) qu’en ce qui concerne «la mise en pratique des


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prescriptions, les régulateurs ont appliqué la loi».

11. Au final, la crise relève de la responsabilité de la direction d'ELAS

Lors de l’A3, M. MCELWEE affirme également qu’«au final, Equitable Life s’est retrouvée en crise uniquement à cause de sa direction, cupide ou ignorante à des degrés divers». Telle est également l’une des conclusions partielles du rapport Penrose (PÉ16). Toutefois, Brian CHASE (PÉ9) accuse les autorités britanniques de l'effondrement d’ELAS. Il avance que, pendant six ans, elles ont été de mèche avec ELAS, la laissant supprimer des éléments de preuve concernant la véritable cause de la débâcle. Une conspiration qui, selon lui, a trouvé sa source, son inspiration et du soutien au niveau du ministère britannique des finances. Il étaye ce qu’il avance en faisant référence au rapport Penrose (PÉ 16), au rapport Burgess Hodgson (PÉ26) et aux rapports du Dr. Michael Nassim (PÉ 8, 7 et 33).

Pour ce qui est de la responsabilité, la PÉ Conf. 3 affirme qu’ELAS a menti à plusieurs reprises au sujet de la situation de l’entreprise et des succès qu'elle enregistrait. Contrairement à un bon père de famille, elle n’a pas mis de côté les bénéfices dégagés sur les places boursières pour les assurés «avec participation» ni n’a constitué de réserve pour les assurés avec taux de rente annuel. Et d’ajouter que la direction se versait des salaires, primes et prestations de retraite considérables. Sont également mis sur la sellette les auditeurs Ernst & Young, qui n’auraient pas vérifié correctement les comptes d’Equitable Life et se seraient assurés du manque d'argent pour couvrir les fonds des assurés bénéficiant d’un taux de rente annuel.

12. Le régime doit évoluer, la réponse réside dans Solvabilité II

Lors de l’A4, Clive MAXWELL de HMT affirme qu’«aucun système de contrôle ne peut rester fixe sur des marchés en mutation permanente. Il est essentiel que le cadre européen de supervision des compagnies d’assurance vie poursuive son évolution afin de garantir la protection adéquate des assurés. Aussi le gouvernement britannique soutient-il le projet Solvabilité II de la Commission européenne».

Article 8 – Surveillance prudentielle

13. L’article 8 de la troisième directive assurance vie n’a pas été respecté.

L'article 15, paragraphe 3, de la première directive assurance vie, telle que modifiée par la troisième directive assurance vie (article 8), dispose que les autorités compétentes de l'État membre d’origine exigeront de toutes les entreprises d'assurances qu'elles suivent des procédures administratives et comptables solides et mettent en place des mécanismes de contrôle interne appropriés. Une fois de plus, cette disposition n'a pas été suivie scrupuleusement, d'après les propos tenus par M. LAKE en A1. L’argument qu’il avance est le suivant: le cadre national d’assurance du Royaume-Uni repose essentiellement sur l’actuaire désigné compétent que les assureurs nomment au poste de conseiller dans le domaine des réserves, bonus, attentes, etc., et qui est censé agir partiellement en tant que gardiens des intérêts des assurés. M. LAKE affirme que la «nomination, en 1992, de l’actuaire désigné Roy Ranson au poste de président-directeur général d’ELAS, sans pour autant qu'il quitte ses


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fonctions d'actuaire désigné, a clairement porté préjudice aux intérêts des assurés, mais également le fait que le législateur britannique n'ait pas imposé le départ de M. Ranson»(A1). D’après M. LAKE, la mise en oeuvre incorrecte a rendu les autorités britanniques impuissantes. Le GAD britannique n’a pas caché qu’il désapprouvait la double casquette de M. RANSON, sans pour autant intervenir.

M. HOLMES (PÉ 84) traite également de manière approfondie l’absence de procédures administratives et comptables solides, ainsi que de mécanismes de contrôle interne adéquats, àsavoir le problème que constitue l’actuaire désigné, citant avec force détails Penrose (PÉ 16) et les allégations contenues dans son rapport.

Néanmoins, Clive MAXWELL de HMT, interrogé pendant l'A4, réfute cette allégation, avançant que «la troisième directive assurance vie ne fait pas référence à une personne que l’on appellerait l'actuaire désigné. Dès lors, la question de la capacité d’un actuaire désignéà assumer ce rôle particulier ne doit pas être réglée par cette troisième directive assurance vie. Il avait été convenu avec plusieurs autres compagnies d'assurance vie que l'actuaire désigné pouvait jouer ce type de rôle au sein du système britannique».

14. Penrose découvre de sérieux manquements au niveau de la surveillance prudentielle d'ELAS

Le rapport Penrose (PÉ 16) détecte de sérieux manquements au niveau de la surveillance prudentielle d'ELAS: «La réglementation et les avis du GAD se concentraient exclusivement sur la marge de solvabilité, et non pas sur les responsabilités contractuelles, et ne tenaient absolument pas compte des bonus à payer à l'échéance des polices d'assurance (bonus terminaux ou finaux), et ce alors qu'en 1989, année du rapport, l'exposition au déclin des marchés était bien réelle et était connue du GAD et des régulateurs». (Ch.16-16). «La société... était trop vénérable pour représenter une réelle préoccupation, tandis que l'absence d'informations incitait à l'inaction ... Les régulateurs avaient pu se faire une idée des pratiques, ce qui aurait normalement dû leur mettre la puce à l’oreille et les pousser àcontrôler les pratiques actuelles et futures. Aucune mesure spéciale n’a été prise en vue de mettre en place un système adéquat». (Ch.16-21)

Corroborant ces idées, on apprend grâce à la PÉ conf. 3 que les régulateurs britanniques ne se sont pas penchés sur les problèmes d’ELAS alors que les graves difficultés rencontrées par l'organisation étaient connues avant 1997, voire même dès 1991. Ils ne se sont pas rendu compte que les fonds n'étaient pas suffisants pour couvrir les assurés bénéficiant d’un taux de rente annuel.

15. PRE protégées par la législation britannique

Lors de l’A1, M. LAKE affirme que «dans le droit britannique, les «attentes raisonnables des assurés ou assurés potentiels» (PRE) bénéficient de la protection des autorités compétentes».

Les éléments de preuve de M. HOLMES (PÉ 84) viennent étayer cette thèse: «La protection des PRE en vertu de la législation britannique revêtait une importance essentielle en raison du changement intervenu dans les années 1980 et 1990 au niveau de l’équilibre des bénéfices


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présenté par ELAS dans le cadre de ses polices d’assurance, passant de bénéfices garantis àbonus terminaux (finaux par la suite) non garantis. [...] Alors que les bénéfices garantis répondaient aux conditions pour être considérés comme des «éléments de passif» en vertu de la législation communautaire, et devaient dès lors s'accompagner de la constitution d'une réserve, l’unique protection que prévoyait le régime de contrôle britannique pour les bonus terminaux ou finaux résidait dans l'obligation d'envisager d'intervenir ou pas afin de protéger les attentes raisonnables suscitées par un tel bonus».

16. Les PRE ont été créées par les pratiques d'ELAS

En ce qui concerne les PRE, Penrose (PÉ) affirme que les régulateurs britanniques lui ont dit que les PRE en matière de bonus terminaux ne provenaient pas des pratiques de la société dans ce domaine. Ses arguments indiquent plutôt le contraire, soit que les PRE sont bel et bien apparues à cause des pratiques de la société en matière de bonus terminaux (en d’autres termes, les assurés s’attendaient raisonnablement à avoir droit à des bonus discrétionnaires en plus de leurs avantages contractuels). On peut lire au paragraphe 220, chapitre 18, PÉ 16 : «Le GAD et le ministère des finances ont déclaré dans le cadre de l’enquête que l'importance du bonus terminal avait toujours été reconnue par le GAD et les régulateurs, mais que les PRE en rapport avec ce bonus n'avaient pas été suscitées par les pratiques de la société en la matière. Ils attirent l’attention sur les remarques qui indiquent que le bonus terminal n’était pas garanti. Néanmoins, le GAD et le ministère des finances admettent également que les PRE n’étaient pas limitées aux bénéfices garantis. Il ne faut pas nécessairement conclure que les assurés espéreraient raisonnablement recevoir un bonus d'un montant précis pour être d'avis que des attentes raisonnables seraient quand même apparues. Cet élément est mis en évidence dans les conceptions propres au GAD: «Il était communément admis sur le marchéde l'assurance vie que les niveaux précédents de bonus terminal ne suscitaient pas d'attentes raisonnables pour l'avenir, étant donné qu'ils seraient complètement dépendants des conditions du marché, soumis à une opération de lissage, dont l'ampleur variait considérablement d'une entreprise à une autre». L’attente raisonnable ne porterait pas sur l’obligation de payer la valeur exacte de la police telle que citée, indépendamment des conditions du marché ou du lissage, mais sur une réduction qui refléterait les conditions néfastes du marché. L’incapacité financière de la société à honorer les valeurs des polices d'assurance sans hausse des valeurs du marché ni transfert intergénérationnel n'aurait pas été comprise par les clients de la société d'après les informations mises à leur disposition, et n’aurait pas nourri leurs attentes raisonnables».

17. Contrôle efficace aux mains du secteur de l’assurance vie

«La Investors Association conclut que le système prudentiel britannique a été conçu dans le but de faire croire à une réglementation correcte. Néanmoins, il a laissé au secteur de l’assurance vie le soin d’assurer un contrôle efficace», telle est la conclusion tirée par M. JOSEPHS lors de l’A2. Il a demandé à EQUI d’examiner «si de telles pratiques cohérentes de dissimulation et de mauvaise gestion étaient ou devraient être compatibles avec le régime réglementaire tel qu’il ressort implicitement des directives européennes assurance vie».

18. FSA indépendante du secteur


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Concernant les allégations selon lesquelles la FSA serait «sous le joug du secteur» et financée par celui-ci, ou encore que la FSA «se tourne du côté du secteur», M. McELWEE pense, comme il l'explique lors de l'A3, que cette manière de la dépeindre n'est pas équitable. D’après lui, «la FSA poursuit quatre objectifs définis dans ses statuts: la confiance du marché, la sensibilisation de l’opinion publique, la protection des consommateurs et la baisse de la criminalité financière. Conformément à ses statuts, la FSA doit, dans la mesure du possible, agir d’une manière compatible avec ces objectifs. Parmi ceux-ci, au moins trois me semblent concerner les consommateurs, tandis qu’un autre, le renforcement de la confiance du marché, apparaît neutre, au moins, comme entre le consommateur et l’exécutant. À un niveau plus élevé, même les consommateurs finissent par en profiter, dans la mesure où c'est positif pour les participants au marché. Au final, ces avantages se répercutent sur les consommateurs également».

Même son de cloche de la part de David STRACHAN de la FSA, lors de l’A4, qui explique que «la FSA est indépendante du gouvernement britannique. Son financement ne provient pas non plus de l'argent du contribuable. En revanche, notre financement émane uniquement des honoraires que nous pouvons exiger des sociétés que nous réglementons ou qui recourent aux places boursières britanniques. [...] Notre institution constitue un organe de réglementation établi par le parlement, et non pas une instance d’autoréglementation ni une association professionnelle à laquelle l’adhésion est facultative. [...] Les sociétés réglementées dans tous les secteurs financiers doivent contribuer au coût de la réglementation».

Article 10 – Pouvoir de contrôle et documents comptables

19. ELAS est devenue une sorte de fonds «pyramide»

M. LAKE pense également que «les échecs du gouvernement britannique et des autorités de réglementation ont permis au fonds de participation aux bénéfices de ELAS de devenir un fonds «pyramide», dont les versements avantageux étaient subventionnés au moyen d'investissements, en hausse, réalisés par les anciens comme les nouveaux assurés» (A1). Il allègue que la rétention des fonds dans le but de pouvoir réaliser les versements prévus était protégée par la législation, mais que les autorités britanniques ont failli à leur devoir d’application de la loi.

Lors de l’A7, M. SEYMOUR a exprimé la même opinion: «les régulateurs britanniques auraient facilement pu déterminer l’existence d’un schéma pyramidal, de même que l’absence de réserves, à l’instar de Penrose, Burgess et Hodgson, et rectifier le tir comme requis dans la directive. Cette correction était d’une importance cruciale, en particulier lorsque l’on sait que la présence annoncée d’un fonds de réserve constituait l'un des arguments clés de vente dans toute la Communauté».

20. Foi excessive dans l’approche «minimaliste»

Lors de l’A1, M. LAKE a déclaré que ces manquements au niveau de la mise en œuvre portaient sur les prérogatives en matière de préjudices subis par les assurés, l’insuffisance des rapports réglementaires, l’inadéquation des ressources, la responsabilité irrémédiablement


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segmentée concernant la réglementation de l’information aux consommateurs et «la foi excessive dans les agences emmenées par le secteur et l’approche minimaliste traditionnelle». Il estime que, à cause de cette approche, le Royaume-Uni a hésité à adopter l'objectif des directives assurance vie et, dès lors, n'a réussi ni leur mise en œuvre ni leur exécution.

Lors de l’A7, M. SEYMOUR confirme ce point de vue: pour ce qui est de l’obligation de supervision mentionnée dans les directives, «le mot «doit» apparaît partout. On ne lit pas «peut», mais «doit». Le seul qualificatif qui a été donné à la réglementation britannique est «minimaliste», qui s'apparente plutôt selon moi à une réglementation «tête dans le sable». Il rappelle les nombreuses pratiques non réglementées au sein d’ELAS, y compris «des horreurs telles qu’un contrat de réassurance qui s’est avéré sans valeur après vérification, ainsi qu’un actuaire professionnel qui a été engagé pour représenter les droits des assurés alors qu’il occupait en réalité le poste de directeur général de l’entreprise». Il ajoute cependant qu’il ne voit pas d'un bon oeil les réglementations lourdes, et qu'un «assuré doit recevoir des informations claires et précises sur sa police d’assurance. Obligation qui figure dans les directives et qui est tout à fait raisonnable. De même, quoi de plus normal que le régulateur chargé de superviser et de connaître le moindre détail de ce qui se passe dans une entreprise d’assurance dont le siège social se situe sur son territoire exécute cette tâche et veille à ce que les clients ne reçoivent pas des informations erronées et à ce qu’il y ait adéquation entre les activités de l’entreprise et les produits qu’elle vend».

21. Les rapports de la société n’ont pas respecté les obligations imposées dans la directive

Sur le plan des documents comptables, Penrose (PÉ 16) déclare qu’«aussi longtemps que les directives européennes imposent un test réglementaire de solvabilité, les comptes annuels devront respecter les obligations réglementaires en la matière. Dans le cadre de l’ancien régime, ces comptes étaient totalement impénétrables, complexes à l’extrême, ampoulés et détaillés à tel point qu’ils n’avaient pas l’effet escompté. Les documents de la société étaient tellement alambiqués que des informations substantielles ont échappé aux régulateurs et àleurs conseillers au sein du GAD».

Cette complexité des documents s’est inscrite en faux contre les obligations énoncées à l'article 10, qui dispose que l'organe de réglementation britannique doit procéder à des enquêtes fouillées, demander la soumission de documents ou réaliser des enquêtes sur le terrain. D’autres preuves semblent indiquer que les régulateurs ont toujours énormément respecté, voire craint, la direction d'ELAS.

Penrose ajoute sur les documents: «Entre le milieu et la fin des années 1980, les rapports de contrôle concernant les documents réglementaires d’Equitable étaient relativement succincts et laconiques, se résumant en général à une page, voire une page et demie tout au plus. Ils étaient préparés par le GAD … En général, les rapports de contrôle reprenaient quelques chiffres accrocheurs, le volume de nouvelles activités, les opérations des réserves mathématiques et la couverture de la marge minimale requise (RMM) de l'actif par rapport au passif». (Ch.16-1.) La couverture de la société pour la RMM constituait clairement un indice clé ... enregistrant une baisse entre 1984 et 1988, plus précisément de 8,5x en 1984 à3,8x dans les documents comptables de 1988. En l’absence des dossiers de correspondance, il est impossible de dire exactement quelles réserves auraient été émises sur les documents, ou


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comment la tendance à la baisse en ce qui concerne la couverture de la RMM était considérée, mais on se rendrait compte que cela n'avait pas vraiment posé problème aux régulateurs». (Ch.16-3). «Il n’existe pas de fichiers correspondants au sein du ministère du commerce et de l’industrie examinant le cas d’Equitable pendant la période antérieure à1991. Plusieurs dossiers antérieurs ont été détruits … en 1998, tandis que les rapports réglementaires allant jusqu’à 1981 étaient quant à eux toujours disponibles (sauf 1987 et 1988)» (Ch.15-46,47,53).

22. Violation de l’article 10 de la troisième directive assurance vie: manque de ressources et non-respect des PRE

Lors de l’A1, M. LAKE a affirmé que les «régulateurs des assurances ont manquéconsidérablement de ressources tout au long des années 1990», contrevenant dès lors àl’article 23, paragraphe 3, de la première directive assurance vie, telle que modifiée par la troisième directive assurance vie (article 10). Et d’ajouter que l’article 23, paragraphe 3, point b, de la première directive assurance vie, telle que modifiée par la troisième directive assurance vie (article 10), dispose que les autorités compétentes doivent disposer de suffisamment de compétences et de moyens pour pouvoir empêcher toute irrégularité, ou y remédier, dommageable aux intérêts des assurés, ce qui, en l'espèce, n'a pas été le cas.

Le rapport Baird (PÉ 17) vient également corroborer l'idée selon laquelle les régulateurs du secteur des assurances manquaient de moyens pendant les années cruciales, lorsque les premiers problèmes ont commencé pour ELAS. Il fait référence aux difficultés de personnel qui ont résulté des dispositions du règlement sur les assurances le 1er janvier 1999: «..le nombre d'effectifs impliqués dans la réglementation prudentielle de quelque 200 compagnies d’assurances (…) était inférieur à 135. À titre de comparaison, on dénombrait aux alentours de 135 personnes qui travaillaient dans le domaine de la réglementation de 400 banques britanniques, caisses de crédit hypothécaire et antennes britanniques d’institutions non européennes agréées» (paragraphe 2.23.5).

M. HOLMES (PÉ 84) ajoute également foi au rapport Baird lorsqu’il critique le peu de moyens dont disposaient les régulateurs pendant les années 1990. Il précise en outre que «même en admettant le pouvoir d’appréciation dont jouissent les États membres pour décider de ressources réglementaires en suffisance, on peut se demander si le Royaume-Uni a fourni à ses autorités compétentes les moyens nécessaires à la surveillance, tels que mentionnés explicitement dans la législation communautaire depuis novembre 1992. Par ailleurs, il convient également de s'interroger sur le nombre - suffisant ou pas - de personnes assignées à la tâche. Mais reste à savoir également si le personnel qui était disponible était suffisamment qualifié pour exercer efficacement ses tâches de surveillance».

Lors de l’A1 également, M. LAKE a avancé que les paragraphes 1, 2 et 3 de l'article 23 de la première directive assurance vie, telle que modifiée par la troisième directive assurance vie (article 10), exigeaient l'établissement de comptes annuels et états périodiques, ainsi que de documents statistiques, nécessaires aux tâches de surveillance, censés permettre aux autorités compétentes de prendre toute mesure jugée appropriée et nécessaire pour s'assurer que l'entreprise continue de respecter les lois dans chaque État membre, y compris dans l'État membre d'origine. M. LAKE affirme également que le Royaume-Uni ne s'est tout simplement


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pas conformé aux exigences juridiques qui auraient permis aux autorités concernées de surveiller l'application de sa propre loi par rapport aux PRE, alors que c'était approprié et nécessaire, enfreignant dès lors la législation communautaire.

23. Adéquation du régime réglementaire britannique, différences de vues

Contrairement à d’autres témoins, Charles THOMSON, actuel P.D.G. d'ELAS, a déclaré lors de l’A2 que «pendant de nombreuses années, les régulateurs britanniques avaient bénéficiéde toutes les prérogatives nécessaires pour traiter certaines questions avec les entreprises, disposant même de pouvoirs considérables pour intervenir dans des cas exceptionnels. De manière plus spécifique, le secrétaire d’État était habilité à intervenir s'il n’était pas répondu aux attentes raisonnables des assurés ou des assurés potentiels. Bref, je pense que les régulateurs britanniques concernés disposaient, aussi bien avant qu’après les changements apportés par la directive assurance vie consolidée, de suffisamment de pouvoirs en vue d’une réglementation efficace».

Lors de l’A4, M. Clive MAXWELL de HMT a reconnu qu’«à l’époque, le système réglementaire en place avait posé certains problèmes. Non pas que les différentes directives –la troisième directive assurance vie par exemple – n’avaient pas été transposées correctement, mais plutôt, avec le recul, que le système en vigueur n’avait pas été modernisé: ce n’était pas nécessairement le meilleur système qui était en place».

24. Le manque de ressources au sein des organes de réglementation britanniques ne signifie pas nécessairement que l’approche britannique était inadéquate

On peut lire à l’article 10 de la troisième directive assurance vie que les autorités compétentes doivent avoir «le pouvoir et les moyens de prendre toute mesure visant à empêcher toute irrégularité, ou y remédier, dommageable aux intérêts des personnes assurées». Se référant aux résultats de Lord Penrose, M. MCELWEE estime que «les régulateurs britanniques sont restés (…) mal financés pendant un certain temps». Ils ne disposaient dès lors pas des «moyens» pour remplir correctement leurs obligations. «En conséquence, je pense que la commission serait peut-être bien avisée de faire montre de prudence avant de conclure que l'approche britannique n'était pas adéquate étant donné que d'autres États membres avaient adopté une approche différente». Point de vue auquel a adhéré Clive MAXWELL, lors de l’A4, qui a déclaré au sujet de la question des ressources des régulateurs que «dans son rapport, Lord Penrose attire l’attention sur certaines questions telles que les moyens accordés à certains aspects du système réglementaire en place, à différents moments. Néanmoins, je pense ne pas me tromper en disant que ces commentaires émanaient de quelqu'un qui avait pu prendre du recul et reflétaient, à de multiples égards, ses propres opinions sur la nécessitéde durcir la réglementation. [...] Dès lors, ce type de commentaire sur les ressources doit être vu sous cet angle».

Article 18 – Dispositions techniques; article 25 – Marge de solvabilité

25. Le système britannique ne respecte pas l’esprit de la directive


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M. JOSEPHS (A2) pense que la directive visait à ce que les contrats d’assurance soient appréciés correctement afin de pouvoir juger des responsabilités. Pour ce faire, il convient de se fonder sur la formulation précise de chaque classe de contrat. M. JOSEPHS pense que «tel n'était pas du tout l'objectif du système britannique, à en juger par les preuves qui attestent la quantité de temps consacrée à divers éléments - soit ce que le personnel des régulateurs a vu, ce qu'il a fait, etc.».

26. Violation des articles 18 et 25 de la troisième directive assurance vie? Différents modes de calcul de la solvabilité

Lors de l’A2, M. JOSEPHS corrobore également ce point de vue en affirmant que l’article 18 de la troisième directive assurance vie n’a pas été respecté étant donné qu’«Equitable a insistépour que toutes les polices d'assurance soient traitées de la même façon, qu'il s'agisse de contrats «à prestation définie» ou de contrats «de placement»». Les contrats «étaient rédigés de manière à conférer à leurs signataires le droit absolu de prendre part au retour sur investissement de la société au prorata des primes nettes versées». L’article 18 impose que ce droit soit répercuté dans les éléments de passif calculés pour ces polices d’assurance, ce qui, aux dires de M. JOSEPHS, n’a pas été le cas. Et de conclure que cela «a permis le transfert continu d’actifs des détenteurs des polices les plus récentes vers les cohortes de privilégiés».

Cependant, Christopher DAYKIN, actuaire du gouvernement, chef du GAD, a déclaré lors de l’A4 que «en ce qui concerne la base de réserve, Equitable Life a adopté une approche privilégiant les primes brutes, contrairement à la démarche choisie par la plupart des autres sociétés, mais elle a dû démontrer comment elle gérait l'obligation d'instaurer une réserve pour la prime nette. Ce qu’elle a toujours réussi à faire de manière satisfaisante. Ainsi, ses réserves – du moins jusqu’en 1998 – ont toujours été conformes aux obligations imposées par les réglementations».

En vertu de l’article 25 sur la contrainte de solvabilité, l'actif d'une entreprise doit être supérieur à son passif, dans des proportions au moins équivalentes à l'obligation de marge de solvabilité. Or, il semble qu’il existe différents modes de calcul de la solvabilité. David STRACHAN, FSA, a tenté de clarifier ce point lors de l'A4, en déclarant que «Equitable avait toujours été solvable et avait toujours signalé dans ses rapports réglementaires que les obligations en matière de solvabilité étaient bien respectées. En réalité, au moins trois bases différentes sont utilisées: premièrement, l’approche décrite par Chris Daykin, qui caractérise le régime pour la majeure partie de la décennie 1990 et cadre avec la troisième directive assurance vie, deuxièmement, une base de calcul établie par Lord Penrose dans son rapport, qui se fonde sur les chiffres émis par Equitable dans un cadre strictement interne - ces chiffres n'ont pas été transmis au régulateur, et troisièmement, la base actuelle que représentent les nouvelles contraintes de solvabilité réalistes de la FSA.

Néanmoins, en réponse à une question posée par un député lors de l’A5, Stuart BAYLISS, administrateur délégué d’Annuity Direct, a affirmé que cela faisait longtemps que les régulateurs britanniques «avaient gobé l’histoire d’Equitable sur les marges de solvabilité.Tout remonte à cette illustration relative aux nouvelles ventes: tant que vous générez de nouvelles ventes, tout va bien. Si votre nouvelle activité est suffisamment étendue, vous pouvez combler la brèche après coup. C’est exactement ce qu’ils faisaient et, dans une


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certaine mesure, quelques régulateurs ont forcément dû s'en rendre compte. Selon moi, le contraire est inconcevable, étant donné que c’est quelque chose que le schéma de croissance de la société les obligeait à faire croître davantage».

Alan BEVERLY, de la Commission, est également revenu sur ce point pendant l’A6, évoquant les systèmes d’assurance et de garantie: «le nœud dans l’affaire Equitable Life, c’est que l’entreprise n'est pas devenue insolvable, elle n'a pas fait faillite. Aussi, même le régime d’indemnisation existant – le système britannique d’assurance et de garantie – n’est pas entréen jeu dans cette affaire-là. [...] Par conséquent, même si l'Europe a édicté une directive établissant un système d'assurance et de garantie harmonisé, on peut se demander si celui-ci aurait été vraiment pertinent dans le cas d’Equitable Life, compte tenu de l’absence d’insolvabilité ou de faillite proprement dite».

27. Pénurie persistante d’actifs en raison de lacunes au niveau de la constitution de réserves

Concernant l’article 18 sur les dispositions techniques, la PÉ 79 (document de la Investors Association sur la pénurie d’actifs) donne un aperçu utile des éléments qui, selon elle, sont à l’origine de la situation d’ELAS. On peut y lire que «le grand point faible du régime prudentiel tel qu’il fonctionnait au Royaume-Uni était qu’il ne prévoyait pas de verser les futurs retours sur investissement aux personnes qui y avaient droit, à savoir les détenteurs de «polices de placement». Les règles étaient délibérément floues, la décision de fournir ou pas des participations bénéficiaires revenant à l’actuaire, selon son bon vouloir. Néanmoins, les conséquences de l’absence des dispositions y afférentes n’étaient elles pas vagues du tout, étant donné que, en leur absence, le fonds de participation aux bénéfices se serait très vraisemblablement écroulé.

D’après l’auteur du rapport, le principal problème d’ELAS provient de son importante pénurie d'actifs, et ce par rapport aux éléments de passif réalistes. Cette pénurie d’actifs a duré de 1985, au moins, jusqu'au moment ou Equitable Life s'est refusée àtoute nouvelle activité, à la fin de l'année 2000. Cette pénurie était due aux éléments suivants:

« A) Non-octroi de participations futures aux bénéfices auxquelles les détenteurs de polices de placement avaient contractuellement droit;B) Respect insuffisant des garanties prévues dans les contrats (telles que les célèbres taux de rente annuels);C) Non-fourniture visible de bonus non garantis déjà octroyés;D) Interprétation excessivement libérale et intéressée des règles légales (et éventuellement des directives professionnelles)».

Les conclusions du rapport sont les suivantes: entre 1990 et 2000, sans interruption, une pénurie d’actifs s’est installée de manière persistante, allant de quelques 5 milliards à 7 milliards de livres sterling environ, excluant «toute possibilité de versement des «bonus finaux», qui étaient soi-disant «non garantis», et ce alors que l’on avait fait croire aux assurés que ces bonus seraient eux aussi versés, en fonction de la situation sur les marchés au départ du fonds. En fait, la totalité des


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bonus finaux n’était couverte par aucun actif tout au long de la période en question. [...] Les sommes en question étaient considérables. Selon nous, elles auraient pu passer de quelque 3 milliards £ en 1990 à 11 milliards £en 2000, s’élevant à en moyenne 45 % des actifs au cours des 11 années en question ».

28. Aucune réserve pour les bonus finaux: le choix facultatif dans la législation britannique a été fatal

Lors de l’A2, Nicholas BELLORD a déclaré qu’«au moment de la rédaction de la troisième directive assurance vie, on s’est rendu compte que la constitution de réserves allait faire l'objet de conditions plus strictes, exigences plus sévères auxquelles la délégation britannique était favorable. Or, le ministère des finances et les régulateurs ont aperçu que, si cette directive était appliquée dans l'état où elle était rédigée, le pot aux roses concernant Equitable Life pourrait être découvert. Ils ont donc torpillé l'idée en rendant la constitution de réserves facultative (...). Le but de l’option était ainsi de promouvoir la constitution de réserves, possibilité que n'ont délibérément pas exploitée les régulateurs britanniques».

À cet égard, on peut également lire dans la PÉ Conf. 11 que la troisième directive assurance vie, telle qu’adoptée, comportait une lacune majeure, à savoir le fait, comme mentionnéci-dessus, que l'octroi de bonus avait été rendu facultatif dans la version finale du texte (voir également le chapitre sur l'article 18 de la troisième directive assurance vie). Et ce, toujours selon cette même preuve, sous la pression exercée par le Royaume-Uni tout au long des négociations en vue de l’adoption de la directive. Comme expliqué ailleurs, le Royaume-Uni n’a effectivement pas recouru à cette disposition par la suite. Ce même témoin explique comment ELAS a ainsi eu la possibilité, sans enfreindre la loi, de ne pas prévoir le versement de bonus terminaux, l'une des raisons pour lesquelles la société ne possédait pas suffisamment d'actifs lorsque la Chambre des Lords l'a contrainte à verser aux assurés bénéficiant d'un taux de rente annuel les bénéfices qui leur étaient dus.

On apprend également dans la PÉ 26 (rapport Burgess Hodgson pour EMAG) comment aucune réserve n’a été constituée pour les bonus terminaux et les conséquences occasionnées. Il explique comment les chiffres comptables qu'ELAS a fournis au régulateur ne comprenaient aucune réserve pour les bonus terminaux. Ces chiffres étaient suffisants pour couvrir la marge minimale requise pour l’obligation légale de compte rendu (de 1994 à 1999, la marge a tournéaux alentours de 7 %). Néanmoins, d’après l’auteur du rapport, «le régulateur a forcément dûse rendre compte, en sa qualité de spécialiste actuariel, qu'il était impossible que ces chiffres puissent couvrir les bonus terminaux. Il a raisonnablement pu estimer que, à cette fin, la marge devrait se rapprocher de 20 %. En bref, il convient de demander au régulateur s'il savait (ou aurait dû savoir) que les actifs d'Equitable Life n’ont jamais couvert les déclarations du directeur relatives au bonus dans les années qui ont suivi 1993. Le régulateur aurait su que les bonus terminaux servaient: a) à indiquer les valeurs des polices d’assurance aux membres; b) à effectuer des paiements à l’échéance ou au rachat; c) à encourager la conclusion de nouvelles polices au moyen de bilans des performances antérieures. Alors qu’il savait très certainement que, à partir de 1998, les responsabilités contractuelles obligeaient de tenir compte des coûts des taux de rente annuels, il aurait également dû savoir que l'impact en était grandement diminué en raison de la valeur relativement incertaine de la police de réassurance avec Irish European Reinsurance Company Limited».


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Penrose (PÉ 16) est lui aussi d’avis la constitution prudente de réserves aurait mis au jour les points faibles d’ELAS. Il affirme que le régulateur britannique s'est concentré exclusivement sur les marges de solvabilité, sans tenir compte des bonus terminaux à payer, enfreignant, le cas échéant, l'article 18, qui dispose que la surveillance doit inclure la vérification de l’ensemble des activités de l’entreprise, et pas seulement sa situation du point de vue de la solvabilité.

D’après Penrose, la directive «nécessitait l’établissement prudent de réserves pour les bonus terminaux, ou du moins leur prise en considération réaliste. Les lacunes de la sociétéauraient pu être découvertes beaucoup plus tôt, ce qui aurait débouché sur la prise rapide de mesures correctrices. Le ministère du commerce et de l’industrie n’a pas saisi cette occasion, estimant plutôt que «les paramètres du système devraient inclure implicitement un certain versement approprié». Les instruments législatifs britanniques transposant la directive n'ont apporté aucun changement à cet égard». Penrose critique également l’approche du régulateur, «tout sauf proactive».

29. Exploitation des bénéfices futurs pour compléter la marge de solvabilité, en infraction avec l’article 25

Durant l’A7, M. SEYMOUR déclare que le régulateur britannique s’est rendu compte de l’ampleur des problèmes d’ELAS, et les discussions sur l’utilisation du fonds de secours pour les assurances ont démarré. Le régulateur britannique a paniqué (étant donné qu'il aurait fallu créer un impôt ou une taxe sur toutes les autres compagnies d'assurances pour indemniser les assurés d'ELAS). Dès lors, afin d'éviter cette situation, il a «ensuite approuvé un système incluant cinq ans de bénéfices théoriques à terme afin d'arrêter les comptes d'une sociétéfermée - ELAS, interdisant dès lors tout accès au fonds d'indemnisation». Et d’ajouter que «cela revient à vider le concept de solvabilité de tout son sens».

Dans la PÉ 54 («La Vie d’Or», affaire 98/2863 au tribunal de première instance de La Haye, date du prononcé du jugement 13 juin 2001), M. SEYMOUR (A7) explique comment le plaignant argue que «l’inclusion des participations bénéficiaires futures dans le bilan n’a pas reproduit fidèlement la situation de l’entreprise en matière de solvabilité et, à ce titre, était contraire aux directives européennes assurance vie. [...] Il convient de rappeler que la question de la légalité des participations bénéficiaires futures a été soulevée en rapport avec les directives européennes assurance vie».

L’enquête, menée dans le cadre du rapport Baird (PÉ 17), au niveau de ces participations bénéficiaires requiert également un examen approfondi. Citant des échanges avec le GAD, l’auteur affirme que «les directives européennes et la législation britannique permettent d’attribuer une valeur aux participations bénéficiaires futures d’une compagnie d’assurances. Il est question dans ce cas de «poste implicite pour participations bénéficiaires futures». (...) Le GAD nous a expliqué le fond de tels postes: «La législation de fond …provient des directives européennes, en particulier de la première directive assurance vie qui remonte à 1979. On peut y lire que, à la discrétion de l’autorité de supervision, la sociétépeut être autorisée à inclure de tels postes, à raison de cinq sixièmes de sa marge de solvabilité, dans le calcul de ses futures participations bénéficiaires. Le calcul des bénéfices futurs est ensuite fixé dans la même directive à, en réalité, 50 % des bénéfices engrangés en


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moyenne au cours des cinq dernières années, multipliés par la durée prévue de la police d'assurance en vigueur. Concrètement, la directive autorise le superviseur à exercer son pouvoir d'appréciation, de même que l'octroi dans le cadre de la marge de solvabilité.

Cette option a été considérablement restreinte lors de l’adoption, en 2002, de la directive solvabilité I (article 1, paragraphe 4), qui interdit totalement cette pratique à partir de 2009. Baird explique comment ELAS a demandé et obtenu à maintes reprises l’autorisation du régulateur de se servir de ses bénéfices futurs pour satisfaire aux contraintes de solvabilité. Le régulateur a usé de ses prérogatives, telles que prévues à la section 68 de l’ICA 1982 (loi sur les compagnies d’assurances), afin de lui octroyer ces différentes autorisations. D’après Baird, la société a pu, de cette façon, faire croire au monde extérieur qu'elle possédait une assise financière solide. D'où la recommandation de Baird de revenir sur l'exercice du pouvoir d'appréciation par le régulateur en rapport avec les autorisations d'utiliser les participations bénéficiaires futures en vue du respect des contraintes de solvabilité.

Cette recommandation est étroitement liée au fil conducteur de l’enquête menée en rapport avec la transposition correcte de la troisième directive assurance vie. Reste à savoir si le pouvoir d’appréciation exercé par le secrétaire d’État, se fondant sur la section 68 de l’ICA 1982, a joué un rôle décisif dans l’affaire ELAS, comme le prétend Baird. Ce qu’il convient d’évaluer dans ce contexte, c’est la compatibilité du pouvoir d’appréciation lui-même avec la troisième directive assurance vie. Ladite directive dispose que les États membres doivent faire en sorte que les autorités compétentes disposent de suffisamment de pouvoirs et de moyens pour exercer leurs fonctions de supervision (voir article 10 troisième directive assurance vie). Par contre, la directive autorise l’autorité compétente à déroger aux règles, mais seulement dans un nombre restreint de situations, et moyennant le respect de conditions strictes (voir articles 21, paragraphe 2, et 22, paragraphe 6, de la troisième directive assurance vie), mais on constate que la directive ne confie nulle part à l'autorité compétente d'un État membre des pouvoirs de dérogation tels que ceux prescrits à la section 68 de l’ICA 1982. Il semble que de telles prérogatives risqueraient d’être exercées de manière laxiste, voire incohérente, ce qui pourrait profiter à certaines sociétés, mais pas à d'autres. Avec à la clél’application incorrecte des normes harmonisées. On peut imaginer que, si ces pouvoirs avaient été limités, d’une manière ou d’une autre, l’effondrement d’ELAS aurait pu être évité, ou du moins grandement atténué.

Article 28 – Intérêt général; Article 31 – Informations aux assurés

30. C.O.B/la séparation prudentielle a été dommageable

En ce qui concerne la communication avec l’assuré, M. LAKE affirme (A1) que l'information des preneurs d'assurance, telle que prévue par la troisième directive assurance vie, a étécontrôlée par le régulateur en charge du contrôle de l'exercice des activités, et ce de manière distincte du régulateur prudentiel, et que cette segmentation juridique des responsabilités au niveau prudentiel a porté préjudice aux assurés d'ELAS. Enfin, pour ce qui est des affaires portées devant les cours et tribunaux britanniques traitant de la mise en œuvre, il déclare qu’il n’a aucune connaissance d’un cas qui porterait sur la non-application de la législation européenne.


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Néanmoins, David STRACHAN de la FSA a émis un avis différent lors de l’A4, déclarant que «la troisième directive assurance vie a été mise en oeuvre de manière à permettre une répartition claire des responsabilités entre les régulateurs du pays d'origine et du pays d’accueil [...]. Conformément à la troisième directive assurance vie, c’est au régulateur de ces secteurs – le régulateur du pays d’accueil dans le cas présent - d'appliquer ses propres règles. Et ce afin d’éviter une situation des plus confuses, les preneurs d’assurance étant soumis à des mécanismes de protection des activités différents suivant qu'ils travaillaient avec une institution nationale ou avec une branche d’une institution de l’EEE.

31. Non-respect de l’annexe II

Lors de l’A7, Leslie SEYMOUR apporte des preuves écrites (PÉ 53) attestant le non-respect de l’annexe II de la troisième directive assurance vie – devenue annexe IV dans la directive codifiée – par laquelle la société est tenue de transmettre aux assurés des informations «claires»et «exactes» sur leur police d'assurance. La PÉ 53 montre les documents de vente d'ELAS expliquant les meilleurs résultats des fonds de pension d'ELAS et affirmant qu'ELAS présentait de telles performances en raison de ses frais de fonctionnement moindres. Elle prétendait également posséder une meilleure gestion de portefeuille. On apprend dans un autre document comment ELAS a procédé en ce qui concerne le «lissage», en retenant des réserves, et que le preneur d'assurance recevait chaque année un bonus, une certaine somme d'argent que l'entreprise avait veillé à retenir afin de compenser tout recul des marchés boursiers ou de ses placements. M. SEYMOUR déclare que toutes ces promesses étaient creuses, et dès lors que les informations n’étaient ni claires ni exactes.

Et d’ajouter que «suivant les dispositions de la directive, les assurés doivent recevoir des informations claires et précises, à intervalles réguliers, au sujet de la compagnie d’assurances. Le régulateur n’a rien entrepris pour que cette disposition essentielle de la directive soit mise en œuvre».


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Conclusions DE LA PARTIE II, TRANSPOSITION


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34 See Part II, sections II.2.1, pp 85-86; Part II, section II.2.2., p 68; Part II, section II.2.3., p.92; and WE 20.35 See Part II, Section II.1.1. on Art.25 3LD, pp 60-61; see also WE 17, para. 7.2.2 at p. 228.36 Article 8 3LD.37 See Part II, Sections II.1.1, pp 39-41 and Part II, section II.2.3., pp 99-100; see also WE 16 (Ch. 16; ch. 19, para. 210; ch. 18, para.220; ch. 21) and WE Conf 3.38 See Part II Section II.1.1, pp 52-53 and Part II Section II.2.3, pp 104-106; see also WE Conf 11, WE 16, WE 26 and WE 79.39 See Part II Section II.1.1, pp 59-60, and Part II Section II.2.3, pp 107-108; see also WE 17, para 7.2.2, p.228.

PART II - TRANSPOSITION

Transposition of the Third Life Directive

1. Despite having identified some discrepancies between specific domestic UK regulations and articles of the 3LD34, the committee considers that the nature and number of such discrepancies is not important enough to characterize what may be termed as the ‘formal’transposition process as defective.

2. The committee makes one exception, nevertheless, as regards the ample powers domestic UK legislation bestows on the Secretary of State (as prescribed by Section 68 of the ICA 1982) to waive the application of prudential regulations. These powers appear to be incompatible with the letter and the aim of the Directive and were used inappropriately35

(particularly when granting authorization on numerous occasions to include future profits in the solvency margin), and that therefore, in this particular instance, there are serious concerns that the 3LD was not correctly transposed in full.

3. The committee believes that the transposition of the 3LD by the UK, was nonetheless not carried out in a way which allowed the effective fulfillment of its underlying objectives. The committee believes that the UK technique of implementing the Directive in a piecemeal fashion (i.e., the directive was transposed not into one single national law but spread throughout different acts of varying hierarchy) lacks clarity and does not seem to be the best way of incorporating EC principles and standards into domestic legislation.

Specific issues regarding application

The concept of ‘financial supervision of the entire business’

4. The committee recalls that the Directive states that financial supervision must cover the “assurance undertaking's entire business”.36 The committee stresses as a legislator that such simple terminology is unambiguous and must be given a wide and proper interpretation.

5. The committee believes that UK authorities’ supervision of ELAS disregarded or misinterpreted the concept of ‘financial supervision of the entire business’ contrary to Articles 837, 1838 and 2539 of the Third Life Directive.


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41 See Part II Section II.1.1, pp 52-54.42 See WE 16, ch. 19, para 210.43 See Part II Section II.1.1, pp 41-42 and Part II Section II.2.3, p 98.

40 See Part Section II.2.3, pp 105-106; see also WE 16, WE 26 and WE 79.

6. The committee believes that the option contained in paragraph 1.D of Article 18 does not exclude future discretionary or non-contractual bonuses from being an integral part of the company's ‘entire business’ and does not exonerate Member State authorities from doing their utmost to respect the letter and the aim of the Directive. Furthermore, it appears from the material available to the committee40 that one of the main reasons for ELAS’ financial downfall was the fact that, throughout the years, it did not properly reserve for future discretionary or non-contractual bonuses.

7. It has been argued41 that ELAS was not obliged to reserve for future discretionary or non-contractual bonuses because this was optional under the Directive, and the UK regulator decided not to avail itself of this option. The committee believes that the fact of making the reserving of discretionary bonuses optional undermined the strength and internal coherence of the Directive. Introducing such an option was inconsistent with the overall aim of the Directive.

8. Submissions made to the committee42 suggest that the regulator tended to focus on solvency margins in a narrow sense and took little or no account of future discretionary and non-contractual bonuses in its overall analysis of the financial health of the company. The committee believes therefore that it is likely that the regulator did not manage to guarantee that ELAS had an adequate solvency margin in respect of its entire business at all times.

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Lack of sound administrative and accounting procedures and adequate internal control mechanisms

9. There are clear indications that the UK regulators knowingly failed to challenge the dual, and therefore conflicting, role of the Appointed Actuary of ELAS, who for six years also held a leading management post in the Society as its Chief Executive. The committee believes that this duality of roles created a conflict of interests detrimental to policyholders' interests which should have been challenged by regulators as an instance of bad corporate governance. Furthermore, the committee believes that, by not taking swift action on the issue of the double role of the Appointed Actuary, the UK regulator did not fulfil its obligation to require from ELAS ‘sound administrative and accounting procedures and adequate internal control mechanisms’ as required explicitly by the 3LD, and contrary to Article 8.43 The committee insists that the role of the Appointed Actuary was central to the UK supervisory system, and that a failure to guarantee the effectiveness of such a figure undermined the whole system of supervision, in particular rendereding any internal controls completely inadequate. The committee considers that, once in place and irrespective of whether the concept was required under Community law, the Appointed Actuary became part of the UK regulatory and supervisory system which, as a whole, was subject to the Third Life Directive. Furthermore, certain statements44 lead the Committee


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44 See Baird Report (WE 17), paragraph 2.13.6.45 See Part II Section II.1.1, pp 40-41 and p. 47; see also Part II Section II.2.3, p 101-102; see also WE 16, ch.18, para 220, and WE 26, WE 52-54 and LLOYD in H5.46 See Part II Section II.1.1, p 47-48.47 See Part II Sections II.1.1, pp 45-47, and Part II Section II.2.3, pp 101-102; see also WE 17.48 See Part II Section II.2.3, pp 99-101 and WE 16.49 See Part II Section II.1.1, pp 60-61 and Part II Section II.2.3, pp 105-106; see also WE 17, para 7.2.2, p 228.

to believe that this failure formed part of a wider administrative practice which undermined the effectiveness of the safeguards contained in Community legislation.

Failure to respect policyholders’ reasonable expectations (PRE)

10. According to some statements made to the committee45, the concept of PRE included the fact that policyholders expected to receive discretionary bonuses in addition to contractual benefits. If UK authorities were obliged to respect PRE as part of their obligations under Community law, the committee considers that they should have also made sure that reserves covered discretionary bonuses. The committee believes that, by not considering discretionary bonuses as an integral part of the company’s entire business and not obliging ELAS to provide adequate technical provisions for them, the UK regulators did not pay due regard to PRE and thereby appear to have breached the letter and aim of Article 18 of the 3LD.

11. The committee recalls that Article 10 of the 3LD required that UK authorities be given the powers and means to ensure that PRE were respected and that any appropriate and necessary measures were taken to ensure that ELAS' business continued to comply with UK law46, in order to prevent or remedy any irregularities prejudicial to the interests of the assured persons.

12. Statements made to the committee47 suggest that, during the 1990s, the regulators in the UK did not exercise their extensive powers with respect to ELAS, despite having sufficient indication of the impending crisis. Some accounts48 indicate that the regulator adopted a conscious and deliberate ‘hands-off’ approach with regards to the ELAS case. The committee believes that this may have constituted a breach of the regulators’obligation to ensure respect of PRE and therefore was in breach of the letter and aim of Article 10 of the 3LD.

UK regulators' excessive leniency on solvency margin

13. Several statements49 support the conclusion that ELAS artificially enhanced the external perception of its financial strength and managed to meet its solvency requirements by successfully obtaining numerous authorisations from the regulator to include future profits and zilmerising as part of its implicit assets. These authorisations were granted on the basis of the waiver powers of the Secretary of State contained in Section 68 of the ICA 1982, whose compatibility with the letter and the purpose of the 3LD remain doubtful to the committee. The UK regulators' excessive leniency in this regard appears to have been in breach of Articles 10 and 25 of the 3LD.

14. The committee believes that by being allowed artificially to meet its solvency


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50 See for instance: Baird Report (WE 17), at paragraph 2.23.5; Penrose Report (WE 16), Chapter 19, at paragraphs 158 and 160.51 See Section IV (in particular pages 266-267)

requirements artificially , ELAS hid the truth from policyholders and endangered its future financial viability. It therefore follows that PRE were put at risk and that UK regulators allegedly took measures that were not “appropriate and necessary to prevent or remedy any irregularities prejudicial to the interests of the assured persons”.

15. The committee believes that excessive use of future profits and zilmerising rendered the solvency margin relatively misleading as an indicator of the financial health of ELAS and that as a result the UK regulators did not fulfill their obligation to require from ELAS an “adequate available solvency margin in respect of its entire business at all times”.

Adequacy of resources available to regulators

16. A large quantity of material50 indicates that, particularly in the early 1990s, the UK supervisory and regulatory bodies were not adequately equipped with appropriate means, either by way of competent staff or sufficient resources, to fulfil their supervisory and regulatory duties, contrary to the standard set out in Article 10 paragraph 3 of the Third Life Directive. Such necessary powers and means and the consequent possibility of effective supervision are all the more important since, with the coming into force of the Third Life Directive, the home Member State retains the sole responsibility for the financial supervision of life assurance undertakings.

Information requirements

17. Material available to the committee51 raises concerns as to whether the disclosure requirements laid down in the Third Directive were properly implemented by the UK and whether they were breached in the case of Equitable Life.

Application of the Third Life Directive

18. The committee considers it clear that the obligations imposed by Directives on Member States do not only concern their legislative competences but extend also to their administrative and judicial competences. Furthermore, the adoption of national measures implementing a Directive does not exhaust its effects. Full application of a Directive is only secured when national implementing measures are actually being applied in such a way as to achieve the result sought by it. Indeed, divergences in the application of Directives would otherwise have a negative effect on uniformity and equivalence within the Community legal order.

19. The committee is of the opinion that the application of the 3LD by the UK in respect of the ELAS case was deficient and that UK regulators and authorities did not adequately respect the ultimate purpose of the Directive. The committee believes that, in the present case, the combination of a formalistic transposition with an application which was defective in several respects leads to the conclusion that the implementation process as a whole was flawed.


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PARTIE III - Système réglementaire

sur l'évaluation du régime réglementaire du Royaume-Uni en ce qui concerne Equitable Life


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INDEX PARTIE III

I. Dispositions de la législation communautaire

1. Applicabilité des dispositions de la troisième directive assurance vie

2. Responsabilité de la surveillance prudentielle

3. Responsabilité de la surveillance de l'exercice de l'activité

4. Évaluation de la situation financière des compagnies

5. Application des mesures de surveillance

6. Surveillance des compagnies basées à l'étranger

7. Surveillance de la comptabilité et de la situation financière

8. Surveillance des compagnies en difficulté

9. La Commission européenne et l'affaire Equitable Life

10. Le CECAPP et le «protocole de Sienne»

11. Le projet Solvabilité II

12. Questions auxquelles des réponses doivent être apportées

II. Système réglementaire britannique en matière d'assurances vie

1. Application des dispositions de la troisième directive assurance vie

2. Surveillance prudentielle

a) Période de 1982 à 1998

b) Période de 1998 à 2001

c) Période après 2001

3. Réglementation de l'exercice de l'activité

4. Actuaire désigné

5. Pouvoirs d'intervention des régulateurs

6. Responsabilité des régulateurs


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III. Principales conclusions des rapports Penrose et Baird sur les régulateurs des

assurances

1. Rapport Baird (octobre 2001)

2. Rapport Penrose (mars 2004)

2.1 Définition de la surveillance prudentielle

2.2 Pouvoirs d'intervention des régulateurs

2.3 Interaction des régulateurs

2.4 Le double rôle incontesté de M. Ranson

2.5 Manquements présumés des régulateurs en général

a) Manque de connaissance et/ou surveillance insuffisante

b) Suffisance ou politique de «complaisance» des régulateurs

c) Négligence des régulateurs

2.6 Chronologie de la prise de conscience par les régulateurs des inquiétudes

concernant Equitable Life

2.7 Conclusions du rapport Penrose

IV. Autres preuves orales et écrites prises en compte par la commission

1. Négligence au niveau de la réglementation et de la surveillance prudentielles

a) Plaintes concernant des défaillances opérationnelles de la part des régulateurs

britanniques

b) Obstruction présumée par les régulateurs britanniques et collusion avec EL

c) Plaintes concernant le parti pris des régulateurs vis-à-vis du secteur

d) Plaintes concernant la politique réglementaire «souple» des régulateurs

e) Plaintes concernant la déférence excessive des régulateurs vis-à-vis d'EL

f) Plaintes concernant les efforts des régulateurs pour éviter l'insolvabilité d'EL

g) Double casquette de PDG et d'actuaire désigné d'Equitable Life


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h) Adéquation des ressources à la disposition des régulateurs

2. Le problème des GAR

a) Chronologie

b) Contexte

c) Plaintes concernant l'incompétence des régulateurs à l'heure d'identifier le

risque des GAR

3. Injustice présumée au niveau du «plan de compromis» de 2001

a) Chronologie

b) Rapport de l'actuaire indépendant

c) Les conditions du compromis en détail

d) Rôle de la FSA dans le «plan de compromis»

e) Plaintes des preneurs d'assurance

f) Plaintes concernant la «qualification» de la direction d'EL

4. Négligence au niveau de la supervision de l'exercice de l'activité

a) Allégations de vente trompeuse et de déformation de la réalité au

Royaume-Uni

b) Allégations de vente trompeuse et de déformation des faits dans d'autres

États membres

c) Allégations de «gonflement» des contrats des preneurs d'assurance

d) Plaintes concernant la mauvaise communication entre les régulateurs

britanniques

e) Communications entre les régulateurs britanniques et étrangers

f) Publicité mensongère sur les marchés allemands et irlandais

Conclusions


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52 Directive 92/96/CEE du 10 novembre 1992, JO L 360 du 9.12.199253 Le Trésor a mis sur pied l'enquête de Lord Penrose en août 2001. Le mandat consistait à: «enquêter sur les circonstances ayant conduit à la situation actuelle de la compagnie d'assurance Equitable Life en tenant compte du contexte du marché de l'assurance vie; identifier les éventuels enseignements à tirer en matière de conduite, d'administration et de réglementation de l'activité d'assurance vie; et en faire rapport aux ministres du Trésor.» Le rapport Penrose a été publié le 8 mars 2004.

54 Le rapport Baird, «The Regulation of Equitable Life: an independent report» préparé par Ronnie Baird, directeur, Quality Assurance and Internal Audit, FSA, avec l'aide de Norton Rose et PricewaterhouseCoopers, a été publié par le Trésor le 17 octobre 2001.

55 Une enquête actuellement menée par le médiateur parlementaire et des services de santé britannique devrait également déterminer si le régime réglementaire britannique applicable a été correctement appliqué. Le premier rapport du médiateur parlementaire britannique, publié en juin 2003, a estimé que les autorités de réglementation prudentielle ne s'étaient pas rendues coupables de mauvaise administration au cours de la période 1999-2000 et que l'absence de compensation était due aux investisseurs. Dans le deuxième rapport, l'enquête a couvert une période de temps plus longue et inclus le département des actuaires du gouvernement. La publication du 2e rapport du médiateur parlementaire britannique sur Equitable Life, au départ prévue àl'automne 2006, a été repoussée jusqu'en mai 2007, de sorte que ses conclusions pourraient ne pas figurer dans ce rapport. Dans une lettre adressée aux députés le 16 octobre 2006 (par pure coïncidence, le jour même de la visite de la délégation EQUI à Londres), le médiateur écrivait: «il est apparu de manière claire que des preuves pouvant présenter un certain intérêt pour les questions examinées ne nous ont pas été communiquées... Nous avons reçu ces preuves en juillet et en août 2006» (Annexe à la PÉ-DOSSIER19). M. BRAITHWAITE (A11) a déploré le fait que «les nombreuses nouvelles preuves écrites datant de 2001 qui avaient été dissimulées àl'enquête Penrose... semblent être parvenues à ce que le rapport EQUI ne soit pas en mesure de citer l'enquête menée par le médiateur parlementaire».

Introduction

En réponse à l'alinéa 3 du mandat, la commission d'enquête a entrepris d'examiner le rôle et l'efficacité des régulateurs des assurances britanniques et des autres États membres concernés, en s'efforçant de déterminer s'il y a eu ou non des déficiences réglementaires régulières dans le contrôle du secteur des assurances vie en général et dans la surveillance des pratiques commerciales et de la situation financière d'Equitable Life en particulier. La commission a également examiné les allégations de manquements réglementaires au niveau de la protection des preneurs d'assurance et des consommateurs dues à une mauvaise application de la troisième directive assurance vie52, en évaluant plus particulièrement le fonctionnement du système réglementaire britannique par rapport aux systèmes des autres États dans un contexte européen.

Les conclusions des rapports Penrose53 et Baird54, dont les enquêtes recouvrent en partie le mandat de la commission, ont été utilisées en guise de point de départ, mais dans un contexte européen plus large55.

I. Dispositions de la législation communautaire

Le rôle et les responsabilités des régulateurs des assurances vie en matière de surveillance des


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56 Voir également les art.10-13 de la directive codifiée sur l'assurance vie 2002/83/CE, JO L 345 du 19.12.2002 57 Directive 79/267/CEE du 5 mars 1979, JO L 63 du 13.3.197958 Voir également les art. 20-31 de la CLD 59 Directive 90/619/CEE du 8.11.1990, JO L 330 du 29.11.1990, voir également les art.32-36 et l'annexe III de la CLD60 Voir également l'art. 37 de la CLD61 Voir l'art. 249 du traité CE62 L’ÉE-1 indique que «le Royaume-Uni a opté pour une approche décousue et indirecte visant à adapter son système réglementaire déjà complexe et évolué aux principes et normes des directives. En revanche, l'Espagne et l'Irlande ont adopté une méthode plus mécanique et consolidée reposant sur l'importation de la directive dans le système juridique national par le biais de l'adoption d'un acte législatif unique, qui reproduit essentiellement la structure et le texte de la directive. En principe... ces différentes méthodes de transposition sont compatibles avec la législation communautaire, (mais) la liberté de choix des méthodes et formes n'exempte pas les États membres des effets contraignants d'une directive «quant aux résultats à atteindre».

compagnies d'assurance sont définis dans les articles 8 à 10 de la troisième directive assurance vie56, qui modifie les articles 15, 16 et 23 de la première directive assurance vie57.

Les règles relatives aux provisions techniques et à leur représentation par les entreprises d'assurance (y compris les marges de solvabilité) sont codifiées dans les articles 18 à 27 de la troisième directive assurance vie modifiant les articles 17 à 21 de la première directive assurance vie58.

Les dispositions affectant les règles régissant l'exercice des activités, y compris le droit des contrats, les conditions d'assurance etc., sont codifiées dans les articles 28 à 31 et dans l'annexe II de la troisième directive assurance vie, ainsi que dans les dispositions des articles 4 et 15 de la deuxième directive assurance vie59.

Enfin, les dispositions applicables aux compagnies d'assurance en difficulté ont été codifiées dans l'article 24, paragraphes 2 à 4, de la première directive assurance vie60.

La troisième directive assurance vie prévoit donc la création d'un marché unique au sein de l'UE/EEE pour les produits d'assurance, en s'appuyant sur le fait que le régime prudentiel de chaque État membre est reconnu comme équivalent par les autres États membres. En outre, toute compagnie d'assurance réglementée dans un État membre et vendant ses produits sur le marché intérieur peut être considérée par les autorités de réglementation du pays d'origine comme disposant d'une solvabilité suffisante pour vendre ses produits dans d'autres États membres, sans devoir satisfaire d'autres exigences en matière de solvabilité.

1. Applicabilité des dispositions de la troisième directive assurance vie

Contrairement aux réglementations, les directives sont contraignantes quant au résultat àatteindre, tout en laissant aux autorités nationales le choix de la forme et des méthodes d'application61. Les États membres étaient tenus de transposer la troisième directive assurance vie au 31 décembre 1993 et de l'appliquer au plus tard le 1er juillet 1994. Les autorités britanniques ont informé officiellement la Commission de la transposition de la troisième directive assurance vie le 29 juin 1994, confirmant ainsi son entrée en vigueur le 1er juillet 199462.


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63 Voir les affaires C-14/83 von Colson et Kaman, para. 15 et C-62/00 Marks & Spencer contre Customs & Excise, para. 27

Ces dates sont importantes dans le cadre de l'examen du rôle des régulateurs britanniques dans l'affaire Equitable Life, dans la mesure où leur action au cours des années 1989-1993 (examen des rapports actuariels, surveillance prudentielle) était réglementée par les dispositions de la première directive assurance vie (79/267/CEE).

Les arrêts de la Cour de justice européenne (CJE) ont souvent mis un accent particulier sur le but d'une directive.63 Le plus important est dès lors de déterminer si un État membre a adoptétoutes les mesures nécessaires pour la pleine application de la directive conformément àl'objectif poursuivi par celle-ci. Ainsi que souligné par la CJE, «Les États membres ont l'obligation de s'assurer effectivement de la pleine application d'une directive, ce qui signifie que la simple adoption des mesures d'application nécessaires ne décharge pas un État membre de ses obligations en matière de transposition. Les États membres demeurent tenus d'assurer effectivement la pleine application de la directive même après l'adoption de ces mesures d'application. Les particuliers sont dès lors fondés à invoquer devant le juge national, à l'encontre de l'État, dans tous les cas où la pleine application de la directive n'est pas effectivement assurée, c'est-à-dire non seulement en cas d'absence de transposition ou de transposition incorrecte de cette directive, mais aussi dans le cas où les mesures nationales qui transposent correctement ladite directive ne sont pas appliquées de manière à atteindre le résultat qu'elle vise. Par ailleurs, la CJE a souligné à plusieurs reprises que les directives étaient contraignantes pour l'ensemble des autorités des États membres: cette obligation ne concerne pas seulement le pouvoir législatif, mais également les autorités administratives responsables de l'application et du respect de la législation au quotidien.» (ÉE-1, par. 7-8)

2. Responsabilité de la surveillance prudentielle

Les articles 8 et 9 de la troisième directive assurance vie définissent clairement le rôle et la portée de la responsabilité de surveillance des États membres, y compris dans les cas où la compagnie d'assurance opère dans d'autres États membres, en stipulant que «La surveillance financière comprend notamment la vérification, pour l'ensemble des activités de l'entreprise d'assurance, de son état de solvabilité et de la constitution de provisions techniques, y compris les provisions mathématiques, et des actifs représentatifs conformément aux règles ou aux pratiques établies dans l'État membre d'origine, en vertu des dispositions adoptées au niveau communautaire».

Dans le cas d'une compagnie ayant établi une succursale dans un autre État membre, «Les autorités compétentes de l'État membre d'origine exigent que toute entreprise d'assurance dispose d'une bonne organisation administrative et comptable et de procédures de contrôle interne adéquates». En vue d'exercer le contrôle, «Les États membres de la succursale prévoient que... les autorités compétentes de l'État membre d'origine peuvent... procéder elles-mêmes, ou par l'intermédiaire de personnes qu'elles mandatent à cet effet, à la vérification sur place des informations nécessaires pour assurer la surveillance financière de l'entreprise. Les autorités de l'État membre de la succursale peuvent participer à cette vérification».L'État membre d'origine peut demander la communication systématique des provisions techniques à des fins de surveillance prudentielle, mais dans le seul but de «contrôler le respect


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64 Voir PÉ-CONF-26: «La notion d'intérêt général constitue une exception aux principes fondamentaux du Traité en matière de libre circulation... La troisième directive assurance vie ne définit pas de manière explicite la notion d'intérêt général... mais fait différentes allusions quant aux motifs.» (par.3.4)

des dispositions nationales relatives aux principes actuariels, sans que cette exigence puisse constituer pour l'entreprise une condition préalable à l'exercice de son activité».

3. Responsabilité de la surveillance de l'exercice de l'activité

La surveillance desdites règles régissant «l'exercice de l'activité» (c'est-à-dire les clauses contractuelles et pratiques affectant la souscription d'une police par le consommateur) est un autre domaine de responsabilité des autorités compétentes désignées par les États membres. L'article 4 de la deuxième directive assurance vie dispose que «la loi applicable aux contrats... est la loi de l'État membre de l'engagement... les États membres appliquent aux contrats d'assurance leurs règles générales de droit international privé en matière d'obligations contractuelles». L'obligation d'intervention des autorités compétentes de l'État membre d'origine est par conséquent limitée aux cas en conflit «avec les dispositions légales d'intérêt général64 en vigueur dans l'État membre de l'engagement».

En vue de protéger les consommateurs, le preneur d'assurance peut renoncer aux effets ducontrat dans un délai compris «entre quatorze et trente jours à compter de la date à laquelle le preneur est informé de la conclusion du contrat». (Article 15 de la deuxième directive assurance vie). Par ailleurs, les informations répertoriées à l'annexe II de la troisième directive assurance vie doivent au minimum être fournies au preneur d'assurance, avec la possibilitéd'«exiger des entreprises d'assurance la fourniture d'informations supplémentaires par rapport à celles... que si ces informations sont nécessaires à la compréhension effective par le preneur des éléments essentiels de l'engagement. Les modalités d'application du présent article et de l'annexe II sont arrêtées par l'État membre de l'engagement». (Article 31 de la troisième directive assurance vie)

4. Évaluation de la situation financière des compagnies

L'article10, paragraphe 2, de la troisième directive assurance vie précise le type d'informations exigées des compagnies d'assurance, en stipulant que «Les États membres exigent des entreprises d'assurance ayant leur siège social sur leur territoire la fourniture périodique des documents qui sont nécessaires à l'exercice du contrôle, ainsi que des documents statistiques. Les autorités compétentes se communiquent les documents et renseignements utiles àl'exercice du contrôle».

5. Application des mesures de surveillance

L'article10, paragraphe 3, de la troisième directive assurance vie définit les instruments que doivent adopter les États membres en vue d'appliquer les mesures de surveillance, en stipulant que «Chaque État membre prend toutes dispositions utiles afin que les autorités compétentes disposent des pouvoirs et des moyens nécessaires à la surveillance des activités des entreprises d'assurance ayant leur siège social sur leur territoire, y compris les activités exercées en dehors de ce territoire, conformément aux directives du Conseil concernant ces activités et en vue de leur application».


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65 cf. les art. 18-16 de la troisième directive assurance vie, et les art. 25-26 portant sur les marges de solvabilité

L'article 10, paragraphe 3, spécifie en outre que «Ces pouvoirs et moyens doivent, notamment,donner aux autorités compétentes la possibilité:

(a) de s'informer de manière détaillée sur la situation de l'entreprise d'assurance et sur l'ensemble de ses activités, notamment , en recueillant des informations ou en exigeant la présentation des documents relatifs à l'activité d'assurance , en procédant à des vérifications sur place dans les locaux de l'entreprise d'assurance;

(b) de prendre, à l'égard de l'entreprise d'assurance, de ses dirigeants responsables ou des personnes qui contrôlent l'entreprise, toutes les mesures adéquates et nécessaires pour assurer que les activités de l'entreprise restent conformes aux dispositions législatives, réglementaires et administratives que l'entreprise est tenue d'observer dans les différents États membres, et notamment au programme d'activité dans la mesure où il reste obligatoire, ainsi que pour éviter ou éliminer toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des preneurs d'assurance;

(c) d'assurer l'application de ces mesures, si nécessaire par une exécution forcée, le cas échéant moyennant le recours aux instances judiciaires.»

6. Surveillance des compagnies basées à l'étranger

La question de la surveillance prudentielle des compagnies basées à l'étranger est gouvernée par l'article 8 de la troisième directive assurance vie, qui dispose clairement que «La surveillance financière d'une entreprise d'assurance, y compris celle des activités qu'elle exerce par le biais de succursales et en prestation de services, relève de la compétence exclusive de l'État membre d'origine.» Il précise en outre que «Si les autorités compétentes de l'État membre de l'engagement ont des raisons de considérer que les activités d'une entreprise d'assurance pourraient porter atteinte à sa solidité financière, elles en informent les autorités compétentes de l'État membre d'origine de ladite entreprise.»

7. Surveillance de la comptabilité et de la situation financière

L'article 18 de la troisième directive assurance vie établit que «L'État membre d'origine impose à chaque entreprise d'assurance de constituer des provisions techniques suffisantes, y compris des provisions mathématiques, relatives à l'ensemble de ses activités» à déterminer selon des principes bien définis65. L'article 20 de la troisième directive assurance vie précise que «Les actifs représentatifs des provisions techniques tiennent compte du type d'opérations effectuées par l'entreprise d'assurance de manière à assurer la sécurité, le rendement et la liquidité des investissements de l'entreprise, qui veillera à une diversification et à une dispersion adéquate de ces placements.»

Il a toutefois été insinué que le calcul des primes des contrats d'assurance et son «effet de lissage» sur les polices - un élément clé à l'heure d'évaluer les opérations d'EL - ne «découlaient pas de la législation européenne, mais devaient plutôt être considérés comme


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66 cf. Prof. Tridimas (AT1), qui a également déclaré que «l'arrêt de l'affaire Hyman en tant que tel n'affectait pas la législation européenne»67 Lettre du député au commissaire Frits Bolkestein, 27.02.2001, suivie de 5 lettres d'autres députés, 2 questions écrites du PE et 7 plaintes de citoyens68 Voir PÉ-CONF11 et PÉ 73, page 469 Voir les preuves orales dans A1 et A7

relevant du droit privé des contrats»66.

8. Surveillance des compagnies en difficulté

L'article 24, paragraphes 2 à 4, de la première directive assurance vie établit que «En vue du rétablissement de la situation financière d'une entreprise... l'autorité compétente de l'État membre d'origine exige un plan de redressement qui doit être soumis à son approbation. Si la marge de solvabilité n'atteint plus le fonds de garantie... l'autorité compétente de l'État membre d'origine exige de l'entreprise un plan de financement à court terme qui doit être soumis à son approbation... Elle en informe les autorités des États membres sur le territoire desquels l'entreprise exerce une activité, lesquelles, à sa demande, prennent les mêmes dispositions. Les autorités compétentes peuvent, en outre, prendre toute mesure propre àsauvegarder les intérêts des preneurs d'assurance...»

9. La Commission européenne et l'affaire Equitable Life

Ainsi qu'en témoignent des preuves consultées et validées par le commissaire européen Charlie McCREEVY (A8), le premier courrier reçu par la Commission à propos de l'affaire Equitable Life date de février 200167, c.-à-d. à une époque où l'affaire était déjà largement débattue dans la presse britannique, bien après les arrêts de la Chambre des Lords et la fermeture de Equitable Life en vue de démarrer de nouvelles activités. Dans ses premières réponses, la Commission a déclaré qu'elle «atteindrait les conclusions du rapport Penrose avant de déterminer les mesures à prendre, le cas échéant.»68

En mars 2004, les plaintes reçues n'étaient toujours pas enregistrées en tant que plaintes formelles par le Secrétariat général de la Commission, qui a affirmé que l'objectif des procédures d'infraction de la Communauté était de «restaurer ou établir la compatibilité de la législation nationale avec la législation communautaire et pas de statuer sur l'incompatibilitéprésumée d'un ancien régime réglementaire ou de surveillance», ajoutant que «toute plainte faisant état de préjudices allégués devait faire l'objet de poursuites devant les tribunaux nationaux.» En substance, la Commission - invoquant «un conseil juridique de poids basé sur la jurisprudence de la Cour»69 - s'obstine à affirmer qu'elle n'était pas tenue de prendre une décision par rapport à une incompatibilité passée présumée entre la surveillance prudentielle exercée par les régulateurs britanniques et la législation communautaire, pourvu que la compatibilité actuelle du régime réglementaire soit établie.

Dans A8, le commissaire McCREEVY confirme que «la mission première de la Commission est de s'assurer que la législation communautaire est correctement appliquée», en précisant que «la vérification de l'application de la législation communautaire par les États membres est un exercice difficile, qui exige beaucoup de temps et de ressources. Des problèmes linguistiques se posent également, puisque les traductions ne sont pas toujours disponibles. Les États membres appliquent souvent nos directives en modifiant toute une série de points de


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70 Pour plus d'informations, visitez le site www.ceiops.org

71 Les autorités des États membres de l'Espace économique européen (Norvège, Islande et Liechtenstein) et les pays candidats, ainsi que la Commission, participent aux travaux du CECAPP en qualité d'observateurs

72 La «procédure Lamfalussy» se penche sur le développement de la réglementation de l'industrie des services financiers adoptée par l'UE (elle porte le nom du président du comité consultatif qui l'a élaborée) et comprend quatre niveaux:

Niveau 1: Le PE et le Conseil adoptent des législations en codécision, en déterminant les principes •cadres et les lignes directrices en matière de compétences d'exécution. Niveau 2: Mesures d'application technique prenant la forme d'autres directives et/ou réglementations, •adoptées dans le cadre des compétences déléguées au niveau 1. Niveau 3: Travail coordonné entre les régulateurs afin de produire des recommandations communes en •matière d'interprétation, des lignes directrices cohérentes et des normes communes, révision par les pairs et comparaisons entre la pratique réglementaire afin de garantir une application uniforme. Niveau 4: Surveillance par la Commission européenne du respect par les États membres de la •législation européenne et mesures d'application le cas échéant.

73 Voir A7, M. Bjerre-Nielsen, et le chapitre suivant 11

leur législation existante et ne sont souvent pas en mesure de fournir des tableaux de transposition».

Son message est clair: «La Commission n'est pas responsable de la surveillance des compagnies d'assurance individuelles. Cette tâche incombe aux autorités nationales... La Commission n'est pas et ne peut être le régulateur des régulateurs.» Concernant plus précisément l'affaire Equitable Life, le commissaire McCREEVY conclut en déclarant que «les autorités britanniques ont réagi rapidement à la suite de la crise de la société et de sa fermeture en vue de se lancer dans de nouvelles activités... Je pense que l'on peut affirmer, sans risque de se tromper, que le régime en vigueur avant la crise d'Equitable Life n'existe plus.» (PÉ73)

10. Le CECAPP et le «protocole de Sienne»

Le Comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles (CECAPP70) - précédemment appelé «Conférence européenne des contrôleurs des assurances» - a été créé conformément à la décision 2004/6/CE du 5 novembre 2003 et a débuté ses activités le 28 mai 2004. Le CECAPP est constitué de représentants de haut niveau des autorités de surveillance des assurances et des pensions professionnelles des États membres de l'UE71.

Conformément à la «procédure Lamfalussy»72 applicable aux secteurs bancaires et des marchés des capitaux, le CECAPP a joué le rôle de «comité de niveau 3» pour le secteur des assurances, des réassurances et des pensions professionnelles. Ce rôle consiste à conseiller la Commission lors de l'élaboration de mesures d'application pour les directives-cadres (par exemple, concernant «Solvabilité II», qui est sa principale réalisation à l'heure actuelle73), àdonner des conseils sur les réglementations en matière d'assurances et de pensions professionnelles et à établir des normes de surveillance. Ses recommandations et lignes directrices visent à améliorer la convergence et l'application des réglementations et, ce faisant, de faciliter la coopération entre les contrôleurs nationaux et de mettre à niveau le «protocole


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74 Voir A7, M. Bjerre-Nielsen75 Voir PÉ55, partie I, point 1.376 Voir PÉ55, partie I, points 1.4-1.677 La proposition de création d'un nouveau régime de solvabilité pour le secteur des assurances (Solvabilité II) devrait être adoptée par la Commission au cours du deuxième semestre 2007 et entrer en vigueur en 2010

de Sienne» de 1997. Pour ce qui est de ses compétences d'exécution propres, le CECAPP doit toutefois être considéré comme un «mécanisme de médiation au sein duquel les régulateurs nationaux sont soumis à des pressions exercées par leurs pairs, et non à une application impérieuse».74

Le «protocole de Sienne», signé le 30 octobre 1997, se penche sur la collaboration entre les autorités de surveillance des États membres de l'UE dans le cadre de l'application des directives en matière d'assurance vie et non-vie. Il a estimé que «l'adoption des troisièmes directives-cadres assurance vie, qui mettent en place un processus d'autorisation et de surveillance unique, et plus particulièrement une surveillance financière exclusivement exercée par les autorités compétentes de l'État membre d'origine, rend nécessaire le renforcement de leur coopération, laquelle est déjà couverte par les protocoles d'application des première et deuxième directives». Son but était de «renforcer la collaboration pratique entre les services administratifs nationaux afin de faciliter la surveillance des assurances directes au sein de l'Union européenne et d'examiner les conséquences de l'application des directives.» (PÉ55)

Les autorités de surveillance ont déclaré que «l'analyse de la situation des entreprises dans leurs pays respectifs exige toute une série de méthodes et pratiques de surveillance et la collecte de divers documents comptables et statistiques. L'utilisation d'un langage d'analyse commun et l'harmonisation de la documentation comptable et des statistiques en matière d'assurances permettraient d'améliorer la standardisation de la surveillance. Les autorités de surveillance confirment qu'elles ont besoin d'un document standard leur permettant de vérifier l'état de la marge de solvabilité, dans la mesure où celui-ci ne ressort pas clairement de l'examen des comptes d'une entreprise.»75

Concernant la coopération et le secret professionnel, les autorités de surveillance ont convenu «d'échanger des informations confidentielles, chaque fois que possible, dans les limites des règles prévues dans les troisièmes directives... afin d'améliorer l'efficacité de la surveillance des assurances au sein de la Communauté européenne», en précisant que «les règles de collaboration fixées dans le protocole risquent de s'avérer inadéquates face à des cas réels et conviennent que celles-ci pourront être étendues le cas échéant».76

11. Le projet Solvabilité II

Se référant aux travaux en cours dans le cadre du principal projet de réglementation des compagnies d'assurances77, le commissaire McCREEVY (A8) a déclaré que le projet Solvabilité II «a d'ores et déjà instauré un nouveau climat de coopération en matière de surveillance au niveau de l'UE», tout en confirmant qu'il s'agissait «actuellement de la prioritéabsolue en matière d'assurances» de la Commission, qui s'est fixé pour objectif ambitieux d'entreprendre «une révision en profondeur de la réglementation et de la surveillance des assurances au sein de l'UE. Le régime de solvabilité actuel... a fait son temps! Les dispositions relatives à la marge de solvabilité des assureurs ont été introduites pour la


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78 Voir également le «Solvency II Introductory Guide», CEA 2006 et PÉ-CONF18 pour plus de détails

première fois au niveau européen il y a plus de 30 ans et la méthode de calcul n'a quasiment pas été modifiée depuis lors. Elles ont été conçues pour un secteur des assurances et un monde qui n'existent plus... Le projet Solvabilité II a pour mission difficile de trouver un équilibre entre les attentes des consommateurs, des contrôleurs et des assureurs. Il est important que le secteur ne perde pas son attrait pour les risques à cause d'obligations excessives en matière de surveillance. Mais il est également essentiel que les entreprises soient parfaitement conscientes des risques qu'elles prennent et qu'elles en acceptent les conséquences. Dans le cadre du projet Solvabilité II, les exigences en matière de solvabilitédépendront du profil de risque de l'entreprise. Un assureur qui contrôle mieux ses risques pourra dès lors être autorisé à détenir des fonds propres moins importants.» (PÉ73)

En bref: le but du régime Solvabilité II n'est pas d'accroître le niveau général des fonds propres réglementaires, mais bien de garantir une évaluation des risques de niveau supérieur et une affectation efficace des fonds propres. Cela permettrait d'accroître la transparence du marchétout en contribuant à l'instauration d'une situation équitable à travers l'Europe, en tant qu'étape fondamentale de la mise en place d'un véritable marché unique pour les services financiers. En fait, les fonds propres actuellement exigés des compagnies d'assurance en vertu de la directive Solvabilité I semblent affectés de manière inadéquate, ce qui a conduit au renforcement des réglementations dans plusieurs États membres, créant ainsi un ensemble disparate de règles de solvabilité. Le nouveau cadre de solvabilité commun doit dès lors reposer sur des principes économiques clairs en ce qui concerne l'évaluation de l'actif et du passif, de manière à ce que les risques soient mesurés sur la base de principes cohérents et que les fonds propres réglementaires reposent directement sur ces mesures.78

Par conséquent, s'il est correctement appliqué, le régime Solvabilité II devrait avoir un impact positif sur les preneurs d'assurance, en leur offrant une meilleure protection tout en veillant à ce que les compagnies améliorent leurs pratiques en matière de gestion des risques et détiennent des fonds propres suffisants. Dans le même temps, il pourrait contribuer à une affectation plus efficace des fonds propres à travers le secteur, à une diminution des risques de faillite des compagnies et, ce faisant, à une augmentation de la confiance vis-à-vis des compagnies d'assurance et de leur stabilité financière.

12. Questions auxquelles des réponses doivent être apportées

Après analyse des dispositions de la législation communautaire telle que définies par la troisième directive assurance vie dans le contexte de son mandat, la commission devait obtenir des réponses aux questions suivantes:

1. Les autorités de surveillance et de réglementation britanniques ont-elles été créées de manière efficace et dotées du personnel et des ressources appropriés pour remplir les tâches décrites à l'article 10, paragraphe 3 de la troisième directive assurance vie?

2. Quelles informations - et quand - les autorités de réglementation britanniques auraient-elles dû raisonnablement découvrir dans l'affaire Equitable Life si elles avaient exercécorrectement leurs pouvoirs de surveillance et de réglementation prudentielles conformément


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aux dispositions décrites aux articles 10 et 13 de la troisième directive assurance vie?

3. Les régulateurs britanniques ont-ils réagi de manière opportune et appropriée une fois qu'ils ont eu vent des problèmes d'Equitable Life, en particulier pour repérer et mettre en évidence les risques inhérents aux GAR, ainsi que stipulé à l'article 13, paragraphe 3, de la troisième directive assurance vie?

4. Les régulateurs britanniques et des autres États membres concernés ont-ils correctement surveillé l'application des règles régissant l'exercice de l'activité sur leur territoire? Ont-ils aidé les preneurs d'assurance à leur transmettre leurs plaintes?

5. Les informations ont-elles correctement circulé et y a-t-il eu une action concertée entre les régulateurs britanniques et ceux des autres États membres par rapport aux activités d'EL sur leurs territoires respectifs?


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79 L'Insurance Companies Act 1982 exigeait des compagnies d'assurance vie qu'elles soumettent un résumé du «Rapport d'évaluation actuarielle», du «rapport annuel» et des «comptes annuels» de la compagnie requis en vertu des Companies Acts. Un droit dérivé a par ailleurs spécifié le contenu des rapports réglementaires prescrits, lesquels - à la fin des années 90 - pouvaient comporter plusieurs centaines de pages. (comparer PÉ32, para.44)

80 Ainsi que spécifié dans PÉ32, para. 30-31, la notion d'«attentes raisonnables des preneurs d'assurance» n'a jamais fait l'objet d'une définition spécifique et ne trouve pas son origine dans la législation communautaire, ce qui signifie que la législation communautaire n'a jamais créé d'exigence juridique équivalente à cette notion. Ce concept était par conséquent propre au Royaume-Uni, mais alors qu'il aurait dû déboucher sur une évaluation conservatrice du passif d'une compagnie, il est évident qu'il n'a été d'aucune utilité dans l'affaire EL.

81 Voir Insurance Companies Act 1974, section 2 (15)82 PÉ32, para. 23, points a, b, d83 Voir Prof. Kern Alexander, PÉ-DOSSIER 31, point 4 (1)

II. Système réglementaire britannique en matière d'assurances vie

Les compagnies d'assurance britanniques sont tenues d'établir des rapports comptables et actuariels détaillés79 afin de permettre aux autorités de surveiller leur solvabilité depuis l'adoption du «Life Assurance Companies Act» de 1870. Un régime d'autorisation plus formel soutenu par les pouvoirs réglementaires a par conséquent été introduit en 1967 et renforcé par la suite par l'introduction du concept d'«attentes raisonnables des preneurs d'assurance»80 et le rôle statutaire des «actuaires désignés» en 197481.

Il apparaît que la surveillance prudentielle britannique des compagnies d'assurance vie a étéinspirée par une doctrine de «liberté avec publicité» en vertu de laquelle «les compagnies d'assurance vie rendent leurs activités publiques en publiant des informations financières dans le domaine public.» En conséquence, il était souhaitable d'avoir «une certaine surveillance prudentielle des activités en matière d'assurance vie afin de préserver les intérêts des preneurs d'assurance, mais en évitant de restreindre la liberté commerciale... dans la mesure où une surveillance prudentielle trop intrusive pourrait avoir un effet inhibiteur sur le développement d'un marché des assurances vie innovant et compétitif... Au fond, le régime de surveillance est donc resté basé sur la liberté d'action des compagnies d'assurance plutôt que sur des règles prescriptives.»82 Des universitaires estiment toutefois que la législation européenne sur les services financiers a amélioré le cadre juridique britannique réglementant la fourniture de services financiers: «Dans la plupart des domaines de la réglementation financière britannique, qu'il s'agisse des abus du marché/opérations d'initiés, de l'adéquation des fonds propres, des rapports d'insolvabilité des assureurs ou de la réglementation du marché des capitaux, le régime juridique britannique a gagné énormément et a été réformépar la législation européenne. L'intégration de la législation européenne sur les services financiers dans la législation britannique n'a pas affaibli le système de réglementation financière britannique reposant sur des principes «de surveillance en douceur».»83

Au cours des deux dernières décennies, le cadre réglementaire et de surveillance des compagnies d'assurance vie au Royaume-Uni a évolué à différents niveaux, pour aboutir à la création de la Financial Supervising Authority (FSA), qui n'a obtenu les pleins pouvoirs en matière de réglementation qu'en décembre 2001. Jusque là, les compagnies d'assurance


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84 Le HMT a confié la surveillance journalière des compagnies d'assurance à la FSA, mais est resté seul compétent pour exercer les pouvoirs statutaires en vertu de l'ICA8285 Créé en 1919, le GAD n'a pas d'équivalent dans les autres États membres, dans lesquels des conseils actuariels sont donnés aux régulateurs par des actuaires salariés ou indépendants.86 Les accords de niveau de service ont été revus en 1995 et 1998.87Les divergences mentionnées concernent a) les cas où les exigences de la législation nationale dépassent celles de la directive (par exemple, l'actuaire désigné); b) des exigences qui auraient pu enfreindre des dispositions relatives au principe du contrôle du pays d'origine (par exemple, d'après la législation britannique, le secrétaire d'État n'est pas tenu d'informer les autorités compétentes d'autres ÉM d'une décision de retrait de l'autorisation d'exercer ou limitant la liberté d'une compagnie de disposer de son actif); c) des exigences en rapport avec les pouvoirs de l'autorité de réglementation (par exemple, la législation britannique permet au secrétaire d'État de suspendre l'application de réglementations prudentielles). Pour plus de détails, voir ÉE-1, para. 26, et l'annexe II, tableau 9

britanniques vendant des produits d'investissement à long terme étaient régies par deux départements ministériels britanniques: le ministère du commerce et de l'industrie (DTI) de 1989 à 1997, puis le Trésor (HMT) de 1998 à 200184, avec l'assistance technique du service de l'actuaire du gouvernement (GAD, Government's Actuary Department)85, responsable de l'analyse actuarielle des rapports et opérations des compagnies, en vertu d'un mandat spécifique («accords de niveau de service»86) et qui est supposé signaler au régulateur tout élément inquiétant mis à jour par son analyse. Il apparaît toutefois qu'une partie du personnel responsable de la surveillance prudentielle au quotidien des compagnies d'assurance a migré du DTI à l'HMT, puis à la FSA, offrant ainsi un certain degré de continuité dans l'action et la responsabilité réglementaires.

1. Application des dispositions de la troisième directive assurance vie

Concernant l'application pratique de la surveillance prudentielle et de l'exercice de l'activité par les autorités de réglementation britanniques, ÉE-1 a identifié «trois catégories différentes de divergences entre les réglementations nationales et les articles de la troisième directive assurance vie, même si le caractère et le nombre de ces divergences ne constituent en aucun cas des preuves concluantes du non-respect par la législation britannique de la lettre ou de l'esprit de la législation communautaire applicable aux compagnies d'assurance vie».87

En vertu de l'article 10 du traité CE, les États membres et leurs services administratifs sont tenus d'agir en faisant preuve d'une «coopération loyale», ce qui, dans ce contexte en particulier, impose aux autorités de réglementation nationales compétentes d'exercer des fonctions de surveillance avec la diligence nécessaire, même si les dispositions de la troisième directive assurance vie leur ont accordé «une latitude considérable quant à la ligne de conduite à suivre dans les différents cas, c'est-à-dire quant au moment et aux moyens d'intervention visant à prévenir ou à mettre fin à des irrégularités» (ÉE-1, par. 28).

2. Surveillance prudentielle

La surveillance prudentielle dans le secteur des assurances vie peut être définie comme suit:

Veiller à ce que les compagnies non qualifiées, qui ne disposent pas des ressources •nécessaires ou qui ne sont pas correctement gérées, ne puissent pas poursuivre leurs


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88 Parmi les exigences prudentielles figurent l'obligation pour les directeurs, les gestionnaires et les actionnaires de contrôle d'être «qualifiés», le principe de «gestion saine et prudente», les marges minimales de solvabilité, les fonds garantis minima, etc.89 PÉ32, para.8-9

activités dans le domaine des assurances vieProtéger les preneurs d'assurance contre le risque que des compagnies d'assurance ne •soient pas en mesure de s'acquitter de leurs créances ou de répondre à leurs attentes raisonnables

Les exigences prudentielles relatives à la gouvernance d'entreprise et à la gestion financière88

que doivent faire respecter les régulateurs britanniques semblent correspondre dans une large mesure à celles en vigueur dans d'autres États membres, à l'exception de l'ajout de dispositions propres au Royaume-Uni comme la notion d'«attentes raisonnables des preneurs d'assurance», le GAD et l'actuaire de la compagnie (actuaire désigné).

2a) Période de 1982 à 1998

Conformément à l'Insurance Companies Act 1982, qui intégrait les provisions exigées par l'application de la première directive assurance vie, le ministère du commerce et de l'industrie (DTI) était responsable de la surveillance prudentielle des compagnies d'assurance (y compris Equitable Life), ainsi que de la politique et de législation au sein de ce secteur. Jusqu'au 4 janvier 1998, le département du DTI connu sous le nom de «direction des assurances» était directement responsable de la réglementation prudentielle en matière d'assurances (c'est-à-direde s'assurer de la solvabilité des compagnies), avec l'aide du service de l'actuaire du gouvernement (GAD).

« Le GAD a commencé à donner des conseils actuariels sur les questions d'assurances àl'autorité actuarielle compétente dans les années 60. Il s'agissait notamment de conseils sur des compagnies individuelles, sur de nouvelles demandes d'autorisation d'exercice d'une activité d'assurance vie et sur des questions de police, à caractère général ou en rapport avec les affaires d'une compagnie donnée... Le GAD jouait uniquement le rôle de conseiller auprès de l'autorité prudentielle compétente, laquelle conservait tous les pouvoirs que lui conférait la loi, le GAD n'ayant aucune autorité pour ordonner à une compagnie ou à son actuaire désigné de prendre des mesures et étant uniquement habilité à conseiller l'autoritéprudentielle compétente dans l'exercice de sa mission de surveillance. Dans la pratique, le GAD a réglé directement les questions techniques avec les compagnies au cours des dernières années de cette période.» (PÉ32)89

D'un point de vue institutionnel, le GAD faisait un rapport au chancelier de l'échiquier et dépendait du Financial Secretary (secrétaire financier) au Trésor. Dans la pratique, «le GAD était chargé de surveiller la situation financière de toute compagnie d'assurance vie, et notamment d'analyser les rapports réglementaires annuels et trimestriels... et toute autre information, d'examiner les questions avec la compagnie, et plus particulièrement avec l'actuaire désigné, afin de lever toutes les incertitudes et, si possible, de résoudre les désaccords. Le GAD faisait ensuite un rapport au DTI... Le GAD a développé ses propres règles de travail afin de définir ce qui était acceptable... transmises par lettres sous forme de


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90 PÉ32, para.10,1491 Voir ÉE-2, chapitre 4.192 PÉ32, para.7.ii)

conseils aux actuaires désignés ...» (PÉ32)90. La surveillance d'une compagnie d'assurance par le GAD débouchait sur la rédaction d'un «rapport de contrôle détaillé» destiné à l'autorité de surveillance prudentielle.

Au début de la période examinée, «il est clair que le GAD était le principal partenaire dans le cadre de la surveillance des compagnies d'assurance vie. Il possédait davantage de ressources et de savoir-faire technique que les fonctionnaires de la division Assurance du DTI. Mais l'équilibre des forces a fini par pencher davantage en faveur du personnel chargéde la surveillance au moment où la mission de surveillance a été transférée du DTI au Trésor en 1997, ce qui s'explique en partie par l'augmentation du personnel de surveillance et ses qualifications supérieures».91

En mai 1997, le gouvernement britannique a annoncé la création d'une autorité de réglementation unique de ce secteur (la future FSA) indépendante du gouvernement, qui était destinée à endosser les rôles des neufs organismes professionnels de contrôle existants.

2b) Période de 1998 à 2001

Durant la phase de création de la FSA, le Trésor a assumé (du 5 janvier 1998 au 1er janvier 1999) «l'entière responsabilité en tant qu'autorité prudentielle compétente, responsable des actions passées du DTI à ce titre» (PÉ32)92. Au cours de la phase de transition, le personnel de la direction des assurances du DTI a été temporairement transféré au Trésor, dans l'attente de son affectation à la FSA. Le Trésor était dès lors directement responsable de la surveillance prudentielle de compagnies d'assurance telles qu'Equitable Life. À partir du 1er janvier 1999, conformément à un accord transitoire, le Trésor a confié la surveillance journalière des compagnies d'assurance à la FSA et n'était plus responsable qu'en dernier recours. Il a conservéson rôle réglementaire jusqu'au moment où la FSA s'est vue accorder les pleins pouvoirs réglementaires par le Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA).

2c) Période après 2001

Aujourd'hui, la FSA est un organisme non gouvernemental indépendant, une société àresponsabilité limitée par garanties et financée par le secteur des services financiers. Le Trésor nomme le conseil d'administration de la FSA, lequel comprend actuellement un président, un directeur général, trois administrateurs délégués et 10 directeurs non exécutifs. Le conseil d'administration fixe la politique générale, tandis que l'exécutif assure la gestion au quotidien. En tant qu'unique régulateur financier, la FSA doit rendre des comptes au Trésor et, par le biais de celui-ci, au Parlement britannique.

La FSA a obtenu les pleins pouvoirs réglementaires le 1er décembre 2001 et compte actuellement, sur neuf équipes sectorielles, une équipe spécialement dédiée à la surveillance du secteur des assurances. Ses principales fonctions consistent à identifier les risques (identification des risques émergents au niveau des assurances et coordination des mesures en vue de les atténuer), à entretenir des contacts avec toute une série de parties prenantes


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93 Le Royaume-Uni et l'Irlande étaient «les seuls ÉM à avoir des autorités de réglementation de l'exercice de l'activité dont le travail était indépendant des autorités de surveillance prudentielle; leurs pouvoirs étaient strictement limités et ils étaient considérés comme des partenaires subalternes dans le cadre de la mission de surveillance» (ÉE-1, page 6)94 Equitable Life était membre de LAUTRO et a rejoint la PIA en juillet 1994

extérieures au secteur des assurances, à surveiller la cohérence des exigences et des politiques de la FSA ayant trait au secteur des assurances et, le cas échéant, à interpréter les nouvelles règles et exigences. Chaque année, les assureurs agréés par la FSA sont tenus de lui transmettre un rapport d'assurance contenant des informations financières vérifiées et les rapports des auditeurs.

3. Réglementation de l'exercice de l'activité

Les règles régissant l'exercice de l'activité dans le secteur des assurances vie ont pour objectif de s'assurer que:

les produits d'assurance de détail proposés sur le marché conviennent aux investisseurs;•les investisseurs comprennent tous les risques associés à la police à laquelle ils •souscrivent;les publicités relatives aux produits d'assurance sont loyales, claires et non •mensongères;les prévisions quant aux performances reposent sur des éléments justificatifs pertinents.•

À la fin des années 80, la réglementation de l'exercice de l'activité était régie par le «Financial Services Act» de 1986, qui a remplacé le «Prevention of Fraud Investments Act» de 1958 et mis en place un régime réglementaire pour l'exercice de l'activité d'investissement de détail.

Les opérateurs étaient tenus d'obtenir l'autorisation du SIB (Securities & Investments Board), le noyau de la future Financial Services Authority, ou de devenir membre d'un organisme professionnel de contrôle (OPC), qui surveillait les membres en fonction de ses propres règlements. Les OPC tiraient donc leur pouvoir de leur relation contractuelle avec leurs membres et réglementaient le travail des conseillers financiers indépendants et d'autres sujets liés à la commercialisation de produits d'investissement de détail au grand public. Les OPC examinaient également les plaintes relatives à des ventes trompeuses. Cependant, «lorsqu'un OPC excluait une compagnie d'assurance vie membre, cette décision avait uniquement pour conséquence de transférer le contrôle de cette compagnie au SIB et non de la priver de son autorisation d'exercer des activités d'assurance ou de vendre des polices.» (ÉE-2)

Le Financial Services Act de 1986 a mis sur pied deux OPC particuliers pour la surveillance de l'exercice de l'activité93:

- LAUTRO (Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organisation)- FIMBRA (Financial Intermediaries Manager and Broker Regulatory Association)

Ces organismes ont fusionné en 1994 pour donner naissance à la PIA94 (Personal Investment Authority) qui, à partir de 1998, a délégué ses fonctions à la FSA, prévoyant que cette dernière deviendrait l'unique autorité de surveillance prudentielle et de l'exercice de l'activité.


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95 Voir ÉE-2, chapitre 9

La relation entre le superviseur prudentiel et le superviseur de l'exercice de l'activité était capitale au Royaume-Uni. De même, une coopération étroite et le partage des informations étaient essentiels en vue de garantir une surveillance appropriée des compagnies d'assurance. Pour être reconnue en tant qu'organisme professionnel de contrôle, la PIA devait être «capable et désireuse de promouvoir et de maintenir un niveau élevé d'intégrité et de traitement équitable dans l'exercice de l'activité d'investissement, ainsi que de coopérer, que ce soit en partageant des informations ou d'une autre manière, avec le secrétaire d'État et tout autre organe, autorité ou personne responsable de la surveillance ou de la réglementation des opérations d'investissement ou d'autres services financiers».95 Les préoccupations liées àl'exercice de l'activité pouvaient être symptomatiques d'un malaise plus profond au sein d'une compagnie, que le superviseur prudentiel était chargé d'examiner, mais les régulateurs de l'exercice de l'activité étaient également concernés, dans la mesure où ces problèmes pouvaient indiquer la nécessité de surveiller de plus près les supports publicitaires et de s'assurer qu'ils n'étaient pas mensongers.

Avant le 1er janvier 1999, date à laquelle la FSA a commencé à assurer la surveillance quotidienne du respect des règles régissant l'exercice de l'activité de la PIA, ainsi que la surveillance prudentielle des compagnies d'assurance vie, les deux régulateurs étaient régis par des législations distinctes, opéraient sur deux sites différents, avaient peu de contacts officiels et n'utilisaient pas de procédures standard de partage des informations. À partir de 1999, les fonctionnaires responsables de la surveillance quotidienne des compagnies d'assurance vie en vertu des deux accords de niveau de service ont été regroupés dans le même bâtiment de la FSA. Le pouvoir de décision est toutefois resté aux mains du conseil d'administration de la PIA en ce qui concerne les règles régissant l'exercice de l'activité et du Trésor pour ce qui est des questions prudentielles jusqu'à l'entrée en vigueur du FSMA fin 2001. Il a fallu un certain temps pour que les deux parties se fassent une idée plus précise de leurs objectifs et préoccupations respectifs et apprennent à travailler ensemble.

Les organismes professionnels de contrôle ont été dissous le 1er décembre 2001 (date d'entrée en vigueur du FSMA) et la FSA, en plus d'assurer la surveillance prudentielle, est devenue l'unique autorité de réglementation de l'exercice de l'activité pour les compagnies d'assurance vie.

4. Actuaire désigné (AD)

La notion d'actuaire désigné (AD) a été introduite par l'«Insurance Companies Act» de 1974 et a été pendant des dizaines d'années un élément essentiel du système réglementaire britannique. L'idée était de «désigner un professionnel au sein de la société sur laquelle puisse compter l'autorité prudentielle compétente pour surveiller la situation financière de la compagnie de manière continue... La surveillance de la situation financière générale de la compagnie était considérée comme relevant des compétences professionnelles de l'AD. La désignation d'un AD au sein de la compagnie (ayant un droit d'accès total au conseil d'administration) ... visait à assurer la protection des intérêts des preneurs d'assurance, ainsi qu'à mettre en place un système interne solide de contrôle financier et de gestion des risques.» (PÉ32)96 Cet


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96 PÉ32, para. 26,28,2997 PÉ32, para. 41,4298 Pour plus d'informations sur le rôle et les responsabilités des actuaires, voir également les questions-réponses à la commission du trésor de la Chambre des communes, procès-verbal de la séance du 24 avril 2004 (PÉ59)99 PÉ37, para.25 d)100 La Suisse semble avoir introduit le personnage de l'«actuaire désigné» dans son système de surveillance financière sur la base du modèle britannique, ainsi que signalé par le représentant de la compagnie suisse d'assurances privées (A6)101 «Rapport Corley» d'après le nom de son auteur, Roger Corley, président de l'Institut des actuaires

102 Voir PÉ50, para. 82: «...La logique de la philosophie inhabituelle en matière de primes (de EL) est claire et

actuaire était généralement «le principal point de contact du GAD au sein des différentes compagnies d'assurance vie.» (ÉE-2)

L'actuaire désigné «était tenu d'avoir les «qualifications requises», et notamment d'avoir atteint l'âge de 30 ans et d'être membre de l'Institut des actuaires ou de la Faculté des actuaires; par la suite, il est devenu obligatoire ... de posséder un «certificat de pratique»délivré par la Faculté et l'Institut des actuaires». (PÉ32)97

D'un point de vue pratique, l'AD avait pour mission de «s'assurer que la compagnie possédait des actifs suffisants pour tenir ses engagements et exercer ses activités". (PÉ59)98 L'AD avait pour missions spécifiques de présenter la situation financière de la compagnie au conseil d'administration et de le conseiller sur la distribution des primes ainsi que sur l'interprétation des attentes raisonnables des preneurs d'assurance. Il était tenu de rédiger un rapport annuel sur la situation financière de la compagnie, lequel était présenté au conseil d'administration et inclus sous forme résumée dans les rapports réglementaires de la compagnie transmis au GAD.

Les actuaires désignés n'avaient par conséquent aucune fonction réglementaire en tant que telle. Ils étaient toutefois censés faire un rapport à l'autorité de réglementation lorsque le conseil d'administration ne tenait pas compte de leur avis sur certaines questions clés, avecpossibilité de déclencher une action réglementaire. Ils étaient également tenus de certifier la section des rapports réglementaires présentant l'évaluation du passif de la compagnie, ce qui pouvait entraîner un examen plus approfondi des rapports par les régulateurs. Le statut de l'actuaire désigné variait considérablement d'une compagnie d'assurance vie à l'autre.

La réforme de la réglementation sur les assurances par la FSA, qui est entrée pleinement en vigueur le 1er janvier 2005, a aboli le rôle de l'actuaire désigné, préférant demander aux conseils d'administration et à la direction générale des compagnies d'endosser la responsabilitédes questions actuarielles et de les présenter lors de l'audit externe de la société. (PÉ37)99 100

La profession actuarielle a été la première à constituer une commission d'enquête indépendante (décembre 2000) en vue d'examiner les événements ayant entouré la fermeture d'Equitable Life en vue du lancement de nouvelles activités et leurs conséquences. Le rapport Corley101, publiéen septembre 2001, s'est penché sur la pertinence des conseils professionnels donnés aux actuaires désignés afin de déterminer si certains facteurs avaient pu contribuer aux problèmes d'Equitable Life. Il a conclu dans les grandes lignes que les conseils avaient été adéquats, tout en recommandant à la profession d'exiger que le travail des actuaires désignés soit soumis à un «examen par les pairs» (PÉ50).102


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ne semblait pas, à l'époque, contrevenir aux réglementations. Elle n'a toutefois reçu qu'un soutien limité de la part des autres actuaires...»

Voir PÉ50, para. 89: «Sur la question de savoir si les conseils étaient adéquats, nous avons conclu que la plupart des questions pour lesquelles les conseils se sont avérés pertinents étaient couvertes par les notes d'orientation sous une forme ou l'autre, même si la formulation de certains points était davantage générale que spécifique...»

Voir PÉ50, para. 90: «Nous n'avons trouvé aucune preuve indiquant que l'actuaire désigné d'Equitable n'avait pas tenu compte des conseils qui circulaient à l'époque où les diverses décisions ont été prises. Nous ignorons quelles conclusions ont été tirées par l'actuaire désigné d'Equitable lorsqu'il a examiné la manière dont les notes d'orientation publiées affectaient ses décisions et quels conseils il a donné à la direction ou au conseil d'administration. Nous ne sommes donc pas en mesure de dire si les décisions du conseil suivaient ces conseils. Nous n'avons toutefois trouvé aucune preuve indiquant qu'un actuaire désigné d'Equitable aurait été, à un moment donné, tellement préoccupé par le caractère de ces décisions qu'il aurait ressenti la nécessité de dénoncer la situation à l'autorité de réglementation.»

103 Voir ÉE-2, chapitre 3.2.1.104 ICA 82(45): «Pouvoir résiduel d'imposer des décisions afin d'assurer la protection des preneurs d'assurance»

5. Pouvoirs d'intervention des régulateurs

La surveillance prudentielle au Royaume-Uni visait principalement les ressources financières de la société. En vue de déterminer leur adéquation, les régulateurs devaient vérifier les réserves techniques, les marges de solvabilité et les fonds garantis minima des compagnies et étaient, àce titre, habilités à réclamer les informations et documents nécessaires à l'évaluation. La surveillance prudentielle reposait sur la publication et le contrôle des rapports réglementaires soumis par les compagnies, lesquels avaient pour but de montrer non seulement l'état de solvabilité actuel de la compagnie, mais également, grâce à des tests de résistance, sa sensibilitéà une future dégradation de la situation. Les rapports réglementaires étaient par ailleurs publiés, de sorte que les conseillers financiers, les journalistes financiers et les concurrents pouvaient facilement avoir accès aux informations concernant la situation financière de la compagnie d'assurance vie.

En vertu de l'Insurance Companies Act 1982, toute intervention officielle des régulateurs britanniques devait être décidée par le superviseur prudentiel (à savoir le DTI, le Trésor ou la FSA, mais pas le GAD) chaque fois qu'une compagnie ne remplissait pas les critères établis en matière de gestion saine et prudente ou ne respectait pas une exigence spécifique de l'ICA. Par exemple, l'incapacité d'une compagnie à maintenir la marge de solvabilité minimale pouvait amener le superviseur prudentiel, en vertu de la section 33 de l'ICA, à exiger de la compagnie qu'elle soumette un plan de financement à court terme qui lui permettrait de se conformer ànouveau à la réglementation103. Le régulateur pouvait également imposer un certain nombre de pénalités, comme exiger de la compagnie qu'elle transmette ses rapports réglementaires avant la date prévue, limiter les primes globales maximales, transférer l'actif de la compagnie à un administrateur légal et, en dernier recours, retirer à la compagnie l'autorisation d'exercer son activité, ainsi que décrit aux sections 38-44 de l'ICA 82.

La section 45104 de l'ICA 82 confère au secrétaire d'État le pouvoir «d'exiger d'une compagnie


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105 ICA 82(45)(2) 106 Voir PÉ-CONF25, para. 4-5107 Voir ÉE-2, chapitres 6 et 7108 La question de la responsabilité des autorités de réglementation est abordée plus en détail dans la partie V du présent rapport

de prendre les mesures qu'il estime nécessaires afin de protéger ses preneurs d'assurance réels ou potentiels contre le risque qu'elle ne soit pas en mesure de s'acquitter de ses créances... ou de répondre aux attentes raisonnables des preneurs d'assurance réels ou potentiels». Le recours à la section 45 a toutefois été limité aux affaires dans lesquels on estime que les preneurs d'assurance ne peuvent pas être protégés par l'exercice des pouvoirs établis aux sections 38-44 et pour exclure «toute limitation de la liberté de la compagnie de disposer de son actif».105

Certains amendements de l'ICA 82 apportés à la suite de l'application de la troisième directive assurance vie et entrés en vigueur le 1er juillet 1994 «ont introduit de nouveaux critères concernant le principe de «gestion saine et prudente» établi dans la nouvelle annexe 2C de la loi et ont été ajoutés en vertu du fait que, au sens de la section 11, le secrétaire d'État est habilité à ordonner à une compagnie d'assurance de cesser toute nouvelle activité, si un des critères de gestion saine et prudente n'est pas, pourrait ne pas être ou pourrait ne pas avoir été respecté par la compagnie.»106

Au terme d'une comparaison à l'échelon international, ÉE-1 estime que les superviseurs britanniques «ont préféré éviter de recourir aux pouvoirs réglementaires formels chaque fois que possible». Si les superviseurs britanniques et irlandais jouissaient de pouvoirs similaires en matière d'application de la loi, les pouvoirs du superviseur allemand des assurances étaient par contre «beaucoup plus étendus et spécifiques et encourageaient une approche plus interventionniste... Le système allemand prévoyait un système de surveillance et de contrôle plus intrusif que dans les autres États membres, en permettant notamment aux représentants de l'autorité de surveillance de participer aux réunions du conseil de surveillance, en autorisant des inspections ad hoc sans qu'il soit nécessaire de présenter des motifs valables, et en allant jusqu'à autoriser le remplacement de membres de l'administration et du conseil de surveillance».

Concernant l'application des règles régissant l'exercice de l'activité, seul le superviseur prudentiel (DTI/HMT) était habilité à user des pouvoirs d'intervention conférés par la PIA àl'encontre de compagnies d'assurance vie (restrictions concernant l'aliénation des avoirs ou maintien obligatoire de certains actifs, par exemple), ces pouvoirs n'entrant pas dans le cadre des compétences de la PIA. Toute proposition d'utilisation des pouvoirs d'intervention par la PIA/SIB devait être notifiée préalablement au DTI/HMT, qui avait un droit de veto sur la mesure d'intervention proposée.107

6. Responsabilité des régulateurs108

En ce qui concerne la responsabilité des régulateurs, il convient de préciser qu'en vertu du Common Law, l'autorité de surveillance peut uniquement être tenue pour responsable d'un «abus dans l'exercice d'une fonction». Cela signifie que la «mauvaise foi» doit être prouvée, la responsabilité étant limitée aux pertes qu'auraient dû prévoir l'autorité en tant que conséquence


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109 Voir également les conclusions de PÉ71 110 Financial Services Act 1986, section 187, paragraphe 1111 Voir l'arrêt de la CJE dans l'affaire C-222/02 Peter Paul et al. contre l'Allemagne, 12 octobre 2004112 Voir PÉ71: le conseil juridique a été donné par le cabinet d'avocats britannique Herbert Smith dans une lettre adressée à EL le 14.4.2004 et a examiné les plaintes potentielles à l'encontre des autorités de réglementation prudentielle (sur la base de l'ICA 82) et des autorités de réglementation de l'exercice de l'activité (sur la base du FSA 86), y compris des plaintes en rapport avec la violation des «droits privés applicables» découlant des 3 directives assurance vie de la CE

probable de son acte/omission109.

Les organismes professionnels de contrôle (OPC) et leurs employés n'étaient pas responsables des dommages liés aux actions ou omissions dans le cadre de leurs fonctions, sauf si l'on pouvait prouver la «mauvaise foi»110.

La législation communautaire stipule que la responsabilité de l'autorité de surveillance est limitée aux «violations graves» au niveau de l'application de la législation communautaire, mais uniquement si la violation affecte des droits individuels et s'il existe un lien de causalité direct avec le dommage subi par la partie lésée. De récents arrêts de la CJE semblent avoir réduit la responsabilité de l'autorité de surveillance, en affirmant l'obligation pour les autorités de surveillance d'agir «uniquement dans l'intérêt public», ce qui signifie que les tâches de surveillance doivent avoir pour but de protéger une pluralité d'intérêts, plutôt que les intérêts d'un groupe particulier d'investisseurs111.

À la suite de la publication du rapport Penrose en 2004, une étude juridique112 a évalué les chances que EL ou certains de ses preneurs d'assurance introduisent une plainte à l'encontre des régulateurs britanniques, en invoquant leurs manquements, ainsi que souligné au chapitre 19 du rapport. Les conclusions ne sont pas très encourageantes concernant les actions en justice possibles, puisqu'elles indiquent assez clairement que «la compagnie n'a pas de plaintes réelles à formuler à l'encontre des régulateurs». Les plaintes faisant état de «négligence decommon law» ou de «violation d'une obligation d'origine législative» de la part des régulateurs prudentiels ont été jugées insuffisamment étayées, dans la mesure où «on ne peut affirmer que le régulateur a omis d'envisager d'exercer ses pouvoirs d'intervention au sens de l'ICA 1982 ou qu'un régulateur prudentiel rationnel n'aurait pas dû agir comme il l'a fait; en outre, l'ICA 1982 n'accorde aucun recours de droit privé à la compagnie». Pour ce qui est des éventuelles plaintes pour «abus dans l'exercice d'une fonction», le rapport a conclu qu'«aucun élément... ne donne à penser qu'un ou plusieurs individus employés par le régulateur prudentiel ont exercé leur pouvoir de manière illégale, en vue notamment de nuire à la compagnie, ou par indifférence vis-à-vis de la survenue de tels dommages. Il est peu probable que de telles preuves soient découvertes.» Enfin, aucun argument n'a été trouvé pour appuyer une action en justice par les preneurs d'assurance à l'encontre des régulateurs de l'exercice de l'activité pour cause de «violation des droits de l'homme» ou de «mauvaise foi».

La seule possibilité extérieure identifiée concernait l'introduction d'«une éventuelle plainte recevable de la part des preneurs d'assurance pour violation de la troisième directive assurance vie, concernant l'importance sans doute excessive attribuée au traité de réassurance dans les provisions techniques de la compagnie». Le rapport soulignait néanmoins «l'incertitude quant aux mérites d'une nouvelle plainte de ce type» et concluait


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113 Ainsi que rappelé par M. BRAITHWAITE (A11), le rapport Baird n'a pas pu examiner la période des principales négligences, entre 1990 et 1998, et n'a couvert que les 23 mois précédant la faillite, lorsque la FSA a été chargée de la surveillance.

qu'une telle solution engendrerait sans doute «de nombreux problèmes complexes de causalitéet de perte, une procédure longue et coûteuse, sans que les éventuels avantages financiers d'une telle plainte pour la compagnie apparaissent clairement.» (PÉ71)

III. Principales conclusions des rapports Penrose et Baird sur les régulateurs des assurances

1. Rapport Baird (octobre 2001)

Le rapport Baird Report est un audit interne demandé par la FSA et met dès lors l'accent sur le rôle de cette autorité dans le cadre de l'évaluation de l'affaire Equitable Life. Ses conclusions pourraient toutefois mettre en lumière le rôle des régulateurs financiers en général et dans cette affaire en particulier113.

Le rapport définit en termes généraux le rôle du régulateur prudentiel comme étant «... de réaliser des contrôles afin de s'assurer que la compagnie est solvable et répond aux attentes raisonnables des preneurs d'assurance, sans s'immiscer de manière irraisonnable dans la gestion de la compagnie» (par. 6.1.5). Il rappelle néanmoins dans le même temps que la FSA était d'avis qu'il «n'est ni réaliste ni particulièrement souhaitable dans un climat où l'on tente d'encourager la compétitivité, l'innovation et les choix offerts aux consommateurs, de chercher à tout prix à éviter la faillite d'une compagnie».

Concernant l'adéquation des ressources à la disposition des régulateurs, le rapport rappelle que «la FSA dispose de ressources limitées et, de ce fait, s'efforce en permanence d'exercer sa mission d'évaluation des risques afin de déterminer comment déployer ses ressources de manière optimale» (par. 6.3.3). Tout en concédant que «le comparateur rudimentaire des «ressources en personnel déployées par institution réglementée» montre que les banques et les caisses de crédit hypothécaire déploient deux fois plus de ressources que les compagnies d'assurance vie» (par. 7.9), il estime qu'il ne considère pas «le manque de ressources [au sein de la FSA] comme un problème pour la surveillance prudentielle d'Equitable Life, ... mais plutôt une meilleure utilisation des ressources» (par. 6.3.4).

Pour ce qui est de la réaction de la FSA dans l'affaire Equitable Life, le rapport concède que «lorsque la surveillance prudentielle d'Equitable Life a été confiée à la FSA, la compagnie... connaissait déjà de très gros problèmes et était au centre de discussions initiées par le HMT-ID» (département des assurances du trésor) (par. 6.2.2.). Il conclut toutefois que «au 1er janvier 1999, «les dés étaient jetés» et nous ne voyons rien qu'aurait pu faire la FSA par la suite pour atténuer, d'un point de vue matériel quelconque, les conséquences de l'arrêt dans l'affaire judiciaire sur les preneurs d'assurance existants ou qui aurait pu faire une différence matérielle positive quant au résultat final en ce qui concerne Equitable Life.» (par. 6.2.4.).


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114 Des recommandations ont plus particulièrement été faites par rapport aux points suivants: renforcement des normes en matière de solvabilité; publicité des réassurances financières; introduction de plusieurs niveaux de contrôle; supervision indépendante de l'AD; contenu et fréquence des rapports réglementaires; amélioration de la culture réglementaire proactive; amélioration de la communication et de la coordination au sein de la FSA, ainsi que des procédures d'évaluation des risques, en vue de garantir «la cohérence en termes d'interprétation et d'application tout au long du processus réglementaire».115 Les éléments soulignés dans cette section ont été ajoutés par le rapporteur116 M. BRAITHWAITE (A11)

Le rapport estime toutefois que «la FSA aurait pu faire un certain nombre de choses de manière plus appropriée... des moments où les régulateurs prudentiels et de l'exercice de l'activité n'ont pas identifié les problèmes ou, lorsque ceux-ci ont été détectés, n'ont pas assuré leur suivi», tout en invoquant pour principale raison «la mauvaise communication et coordination entre la réglementation prudentielle, d'une part, et la réglementation de l'exercice de l'activité, d'autre part». (par. 6.2.5)

Enfin, au chapitre 7 («Leçons à tirer»), le rapport fait un certain nombre de recommandations techniques114 sur la future structure réglementaire de la FSA afin d'éviter des dysfonctionnements similaires.

2. Rapport Penrose (mars 2004)115

Le rapport Penrose examine en détail le rôle des régulateurs, tout en décrivant et en commentant l'examen des rapports réglementaires d'Equitable Life par ces autorités depuis la fin des années 1980. Le rapport a toutefois été «explicitement empêché d'attribuer des blâmes ou d'aborder la question des dédommagements».116 Dans la partie 6 (chapitres 15 à 18), Lord Penrose explique de quelle manière la stabilité financière de la compagnie était perçue par les régulateurs prudentiels et la manière dont ils ont accompli leur mission de surveillance, dont ils ont considéré la relation entre la réglementation prudentielle et la réglementation de l'exercice de l'activité et dont ils ont réagi à la crise qui a éclaté.

2.1 Définition de la surveillance prudentielle

Les paragraphes 7 et 8 du chapitre 15 définissent l'objet de surveillance prudentielle comme étant «la solidité financière de l'assureur et sa capacité à faire face aux risques auxquels il est exposé et à tenir ses engagements. Par conséquent, ainsi que défini dans un accord de niveau de service de 1995 entre le DTI et le GAD, elle a pour but:

de réglementer le secteur des assurances de manière efficace (conformément aux •obligations et aux compétences établies dans la loi [de 1982]) de manière à ce que les preneurs d'assurance puissent avoir confiance dans la capacité des assureurs britanniques à tenir leurs engagements et à répondre à leurs attentes raisonnables;de protéger les consommateurs en veillant à ce que les personnes ou les sociétés •non qualifiées, qui ne disposent pas de ressources suffisantes ou qui ne sont pas gérées de manière saine ne puissent pas exercer une activité dans le secteur des assurances au Royaume-Uni;de protéger les preneurs d'assurance contre le risque que les compagnies ne soient •


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117 Voir ICA 82, Sections 11, 37, 38, 45

pas en mesure de s'acquitter de leurs créances. Dans le cas des compagnies d'assurance vie, cela inclut le risque qu'elles ne soient pas en mesure de répondre aux attentes raisonnables des preneurs d'assurance.»

Ou pour résumer les choses: «Le principal objectif de la législation relative à la surveillance des assurances est de protéger les citoyens des pertes liées à l'insolvabilité, à la malhonnêtetéou à l'incompétence d'un assureur.»

Lord Penrose rappelle par ailleurs que «en plus d'informer les régulateurs du DTI et leurs conseillers à la GAD, les rapports réglementaires étaient des rapports publics et cette transparence servait de base pour imposer une plus grande discipline aux compagnies d'assurance vie en les obligeant à soumettre des détails sur leur situation financière àl'analyse critique de commentateurs informés...». (par. 9)

2.2 Pouvoirs d'intervention des régulateurs

En vertu de l'Insurance Companies Act 1982 et pour des raisons spécifiques, les régulateurs prudentiels avaient le pouvoir de retirer à une compagnie l'autorisation d'exercer de nouvelles activités, ainsi que d'intervenir dans toute une série de cas. En outre, un «pouvoir résiduel»permettait à ces régulateurs de prendre les mesures nécessaires pour protéger les preneurs d'assurance réels ou potentiels contre le risque que la compagnie ne soit pas en mesure de tenir ses engagements ou de répondre à leurs attentes raisonnables117.

Dans son rapport, Lord Penrose précise que «le rôle réglementaire du DTI était appuyé par diverses compétences du secrétaire d'État en vertu de la loi, y compris le pouvoir d'exiger des informations, de refuser l'approbation de nouveaux contrôleurs, d'intervenir dans l'exercice des activités de diverses manières et, en dernier recours, de retirer l'autorisation d'exercer de nouvelles activités...» (par. 10)

Concernant l'intégration des attentes raisonnables des preneurs d'assurance en tant que mesure d'intervention en 1973, «le régulateur était tenu de vérifier non seulement si les inquiétudes par rapport aux attentes étaient suffisantes pour justifier l'intervention, mais également la manière dont celle-ci devait se dérouler en vue d'atteindre l'objectif visé... Le régulateur devait trouver un équilibre entre une série d'intérêts opposés, tels que les attentes de différents groupes de preneurs d'assurance, ou les intérêts des preneurs d'assurance réels et potentiels». (par. 11)

Le GAD a présenté une toute autre interprétation lors de l'enquête Penrose, selon laquelle «une intervention ne pouvait avoir lieu que s'il était «évident» que les attentes raisonnables ne seraient pas satisfaites, afin d'éviter toute tentative pour garantir l'optimisation des ressources ou un niveau de prime particulier quel que soit le surplus révélé par l'évaluation périodique». (par. 12)

2.3 Interaction des régulateurs


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Dans le cadre du «contrôle initial», le régulateur a «pour mission spécifique... de déterminer si les documents sont exacts et complets et est tenu de communiquer avec la compagnie d'assurance en vue de corriger les erreurs de ce type et les déficiences». (par. 13)

En 1984, les responsabilités respectives du DTI et GAD en matière de surveillance des compagnies d'assurance ont été officialisées dans un «accord de niveau de service» (revu en 1995), stipulant que «le DTI conservait la responsabilité de prendre des mesures officielles au nom du secrétaire d'État et... restait l'interface principale avec la compagnie, tandis que le GAD était responsable de l'examen des rapports et avait le pouvoir d'approfondir des questions directement avec les compagnies d'assurance... bien qu'il ne soit pas autorisé àapprocher directement les auditeurs, ni à prendre contact avec les actuaires désignés». (par. 34)

L'accord mettait en place un système de notes de priorité (1-4), qui étaient attribuées par le GAD sur la base du contrôle initial des rapports (1=priorité maximale, 4=faible priorité). Un autre accord a été établi en octobre 1998 afin de transférer les fonctions du DTI au Trésor. «Les ressources en personnel à la disposition des régulateurs prudentiels variaient, mais le nombre de personnes en charge directe de la compagnie et leurs grades au sein de la fonction public ne changeaient quasiment pas.» (par. 39)

«L'interaction entre les autorités de réglementation prudentielle et de l'exercice de l'activité... (en partie considérées comme des organismes de réglementation «tick-box») semble avoir étérelativement limitée dans les années 1980. À partir de 1992, les interactions ont été plus nombreuses grâce à un mécanisme connu sous le nom de «collège de régulateurs», c'est-à-dire des réunions régulières entre les différents organismes de réglementation des services financiers, animées et présidées par l'organisme considéré comme le régulateur en chef pour un type donné de sociétés: pour les assureurs vie, il s'agissait du DT.» (par. 26 et 29).

2.4 Le double rôle incontesté de M. RANSON

En vertu de l'Insurance Companies Act 1982, le DTI était également tenu de vérifier si une compagnie d'assurance et sa direction (c.-à-d. les directeurs, l'actuaire désigné et des actionnaires importants) étaient «qualifiées» pour assumer leur rôle.

Le rôle de M. Roy RANSON, actuaire désigné d'Equitable Life à partir de 1982 qui est devenu directeur général de la compagnie le 30 juin 1991 sans démissionner de son précédent poste, est un problème particulièrement préoccupant. Il soulève en effet la question d'un possible conflit d'intérêt ayant des répercussions négatives sur les intérêts des preneurs d'assurance - un problème soulevé par les régulateurs en plusieurs occasions, mais sans qu'ils prennent des mesures officielles.

Le rapport explique de quelle manière « le GAD a été consulté. L'actuaire du gouvernement, Christopher Daykin, a signalé le 17 avril 1991 qu'il souhaitait décourager Ranson d'occuper les deux postes, autrement que de façon très temporaire... Le 26 avril, la compagnie a étéinformée par le DTI qu'il était jugé peu souhaitable que la même personne occupe les deux fonctions... Ranson a déclaré que les actuaires internes de la compagnie avaient besoin d'une


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expérience supplémentaire d'environ 12 mois en tant que dirigeants avant de pouvoir endosser le rôle d'actuaire désigné et qu'il était dès lors préférable qu'il reste en place durant 12 à 18 mois jusqu'à ce qu'un remplaçant interne soit désigné... Daykin a estimé que cette situation temporaire pouvait être acceptée et Burt a informé le DTI le 13 mai que le GAD était satisfait compte tenu du caractère provisoire de cette situation.» (Ch. 16-35 et 36).

En réalité, M. RANSON a été autorisé à occuper les deux fonctions bien au-delà de la «période de transition» initialement prévue de 12-18 mois, puisqu'il est finalement resté aux deux postes plus de 6 ans, jusqu'à sa pension en juillet 1997.

2.5 Manquements présumés des régulateurs en général

Le rapport Penrose cite une série de manquements de la part des régulateurs britanniques dans l'exercice de leur mission de réglementation et de surveillance, qui ont été répartis ici dans trois groupes, en fonction de leur gravité, à des fins de compréhension. Une fois encore, il convient de tenir compte de la date d'application de la première et de la troisième directive assurance vie (c'est-à-dire avant/après juillet 1994) afin d'évaluer les conclusions du rapport de manière appropriée.

a) Manque de connaissance et/ou surveillance insuffisante

«Les rapports de contrôle des rapports d'Equitable pour la période courant du milieu à la fin des années 1980 étaient des documents relativement concis et laconiques, d'environ une page ou une page et demie. Ils étaient préparés par le GAD... Les rapports de contrôle contenaient quelques chiffres clés, le montant des nouvelles activités développées, les mouvements au niveau des réserves mathématiques et la couverture de la marge minimum requise (MMR) de l'actif par rapport au passif.» (Ch.16-1.) La couverture de la MMR constituait évidemment un chiffre clé... qui a chuté depuis le milieu jusqu'à la fin des 1980, passant de 8,5x en 1984 à3,8x dans les rapports de 1988. En l'absence de dossiers de correspondance, il est impossible de dire avec précision s'il y a eu des doutes quant aux rapports ou si la tendance à la baisse de la couverture de la MMR a fait l'objet d'un examen, mais il ne semble pas que cette question ait particulièrement préoccupé les régulateurs.» (Ch. 16-3)

«Il n'y a pas de dossiers de correspondance du DTI concernant Equitable pour la période antérieure à 1991. Plusieurs anciens dossiers ont été détruits... en 1998. Par contre, les fichiers de rapports réglementaires remontent (à l'exception des années 1987 et 1988 qui manquaient) jusqu'en 1981.» (Ch. 15-46, 47 et 53)

«L'examen des rapports de 1989 a pris fin le 5 décembre 1990. Le rapport ne contenait qu'une seule page.» (Ch. 16-14)

Pickford (actuaire du GAD) a observé qu'en 1991 «notre mission portait essentiellement sur la solvabilité, et non sur les déclarations de prime. Les techniques de partage de l'actif n'en étaient qu'à leurs balbutiements à l'époque. Nous ne contrôlions pas le processus de lissage des primes et nous concentrions à la place sur le respect des réglementations, et plus particulièrement sur l'évaluation du passif et des marges de solvabilité... de ce fait, l'ensemble du système était ouvert à des décisions non réglementées sur la répartition des


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primes.» (Ch. 16-53)

Lord Penrose explique, après avoir examiné «la formulation de la déclaration de prime dans le contexte des attentes raisonnables des preneurs d'assurance. ... mais personne au GAD ou au DTI ne semble avoir pris note du changement de format à l'époque. Aucune organisation n'a pris la peine d'examiner les déclarations de prime. En effet, l'approche de la compagnie vis-à-vis des primes qui, d'après ce que j'ai compris, était unique, n'est mentionnée par les régulateurs qu'à partir de 1993.» (Ch. 16-57)

«Les superviseurs immédiats et leurs supérieurs n'étaient pas habilités, que ce soit en termes de qualification ou d'expérience, à émettre un avis indépendant sur l'importance des problèmes de ce type.» (Ch. 16-81)

Dans l'analyse des rapports de 1991, les superviseurs n'ont pas remarqué qu'«il ne semblait y avoir qu'une petite marge, voire aucune, dans les taux d'évaluation utilisés en 1991. Pour pouvoir verser les primes déclarées en 1989 et 1991, la compagnie devait gagner 11,25 % par an. En fait, la compagnie n'a gagné que +3 % sur les deux années au lieu des 23 % requis.» (Ch. 16-83)

«Le GAD n'était pas supposé «mettre un accent particulier sur les problèmes de déclaration de prime, sauf lorsque les attentes raisonnables des preneurs d'assurance étaient source de conflit». L'accord de niveau de service n'autorisait pas le GAD à approfondir de manière proactive les problèmes de politique de prime avec les compagnies.» (Ch.16-120)

«Le rapport de contrôle des rapports de 1993... comportait environ 17 pages. Comme il s'agissait du premier contrôle de style nouveau, le rapport contenait non seulement beaucoup plus d'informations sur la société, mais également des sections intitulées «Principales caractéristiques» et «Points d'action». Les nouveaux rapports, officialisés par l'accord de 1995 entre le DTI et le GAD, représentaient une amélioration considérable en termes de quantité et de qualité des informations fournies au DTI.» (Ch.16-142)

«Pour ce qui est des régulateurs, il semble qu'ils n'accordaient pas une très grande priorité àla responsabilité des membres de la compagnie vis-à-vis des dettes d'emprunt. Il est possible que les régulateurs n'aient pas pris conscience des risques en jeu. Le 9 décembre 1997, le superviseur immédiat a écrit ceci à ses homologues allemands en réponse à une requête concernant la situation de la Compagnie: «Equitable est une compagnie d'assurance mutuelle. Cela signifie qu'elle est la propriété de ses preneurs d'assurance et qu'il n'y a pas d'actionnaires. La seule obligation des membres est de verser les primes.» Je ne peux partager ce point de vue. Equitable était et reste une société à responsabilité illimitée». (Ch.16-215)

b) Suffisance ou politique de «complaisance» des régulateurs

«La réglementation et les conseils du GAD portaient exclusivement sur la marge de solvabilité des dettes contractuelles et ne tenaient aucun compte de la prime terminale ou finale gagnée, malgré le fait que, à la date du rapport de 1989, l'exposition aux marchés en déclin était réelle et connue du GAD et des régulateurs.» (Ch. 16-16)


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«La compagnie... était trop vénérable pour inquiéter réellement et le manque d'informations justifiait l'inaction... Les régulateurs avaient eu un aperçu des pratiques de la compagnie qui aurait raisonnablement dû les alerter sur la nécessité de surveiller les pratiques actuelles et futures. Aucune mesure particulière n'a toutefois été prise pour mettre en place un système approprié.» (Ch.16-21)

Une réunion entre Equitable Life et les régulateurs a été organisée le 19 mai 1992: «La réunion s'inscrivait dans le cadre d'un programme de trois visites annuelles par le DTI et le GAD aux compagnies et constituait la première visite rendue à la compagnie, de même que la première réunion entre le GAD et la compagnie depuis novembre 1990... Le superviseur immédiat en chef du DTI auprès de la compagnie entre 1986 et 1991 a déclaré aux enquêteurs qu'il n'avait jamais rencontré directement un employé de la compagnie. L'explication suivante a étéfournie: «L'ELAS étant considérée comme bien gérée et saine, il n'y avait pas de raison d'organiser de réunion.» (Ch. 16-58)

«Pickford (GAD) a déclaré que les choses ne s'étaient pas déroulées comme prévu et qu'il était reparti assez fâché et frustré car ils n'avaient pu rencontrer et évaluer aucun autre administrateur de la compagnie.» (Ch. 16-70)

«Cette aura d'unicité conférée à la compagnie transparaît dans plusieurs déclarations des régulateurs recueillies lors de l'enquête. Il est regrettable que ce sentiment d'unicité n'ait pas provoqué un plus grand intérêt quant aux implications pour les preneurs d'assurance.»(Ch.16-71)

«Tandis que le contrôle (des rapports de 1991) était en cours, un conseil a été demandé... au secrétaire d'État concernant une invitation à déjeuner lancée par la compagnie. Les fichiers n'indiquent nulle part que le GAD a transmis les chiffres corrigés au DTI, comme l'indique la lettre de Ranson du 15 juin. Il est donc probable que le dossier a été préparé sur la base des chiffres antérieurs.» (Ch. 16-74)

«La réunion du 19 mai 1992 était... une occasion unique d'obtenir toutes les informations complémentaires disponibles et de s'attaquer de front aux problèmes de la compagnie. Malheureusement, il semble que, bien que certains problèmes aient été soulevés avec la compagnie, rien, ou presque, n'a été résolu.» (Ch. 16-99)

«Peut-être à cause des changements de personnel au sein du GAD et du DTI après le rapport de contrôle de 1991, il semble que l'on ait permis au sentiment d'inquiétude générale concernant la compagnie et les questions spécifiques soulevées... de s'évanouir. La procédure était très longue. Les réponses fournies par le GAD aux requêtes étaient incomplètes et les lettres ne contenaient aucune information importante. La décision de ne pas poser de questions supplémentaires et d'attendre l'année suivante reflétait la pratique antérieure. Mais elle a eu pour résultat d'empêcher les régulateurs de dresser un tableau complet de la situation de la compagnie.» (Ch. 16-103)

«Le fait que la compagnie était considérée comme unique apparaît souvent dans les documents réglementaires. On n'y trouve par contre aucune analyse concernant le fait que ce


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catalogage aurait pu nuire à l'efficacité de la surveillance et, le cas échéant, sur les changements à apporter au système réglementaire actuel... Malgré les primes terminales, la base d'évaluation et les nouvelles pressions pesant sur l'activité, aucun de ces problèmes n'a été examiné ou résolu de manière efficace par le GAD ou le DTI. La procédure de contrôle des rapports de 1991 indique que, sans les conseils explicites du GAD, les régulateurs ne disposaient pas de connaissances suffisantes sur la compagnie qui leur auraient permis d'évaluer de manière plus précise sa solidité financière. Le GAD n'a pas fourni d'explications détaillées sur bon nombre des problèmes soulevés.» (Ch. 16-104)

«Il n'y a pas eu de réaction immédiate de la part des régulateurs au rapport de la compagnie sur l'enquête du GAD (concernant la distribution des primes). Il est impossible de dire ce qu'il est advenu de l'énigmatique premier point, selon lequel «une certaine attention était accordée... aux tendances prévues au niveau des parts de l'actif.» (Ch. 16-106)

«Fin 1993, la compagnie a reçu la note AA de Standard & Poor's pour sa capacité às'acquitter de ses créances.» (Ch. 16-123)

«Le rapport de la compagnie rédigé en réponse à l'enquête sur les primes exigeait un examen analytique, dans la mesure où il n'était pas explicite. En outre, la référence aux tendances futures au niveau des parts de l'actif réclamait clairement une enquête. Aucune correspondance n'a pu être établie entre informations fournies... et les réponses concernant la méthodologie de partage de l'actif et le cycle de lissage, à l'exception du fait que la période n'avait pas été normale. La nature et la portée des anomalies exigeaient un examen plus approfondi, ce qui n'a pas été le cas.» (Ch.16-131)

«L'absence de réponse aux questions posées concernant les rentes garanties et la solution proposée étaient une grave erreur. Les réponses fournies dans le cadre de l'enquête sur les primes ont montré qu'aucune information particulière n'avait été donnée aux preneurs d'assurance sur la fréquence probable des modifications apportées aux taux des primes finales. ... L'incapacité à établir un lien entre le problème des faibles taux d'intérêt et l'augmentation de la prime finale à ce stade, ainsi qu'à analyser la description faite par Ranson de l'approche de la compagnie, quoique embrouillée et obscure, a fait que les régulateurs n'ont été informés du problème des rentes garanties que lorsque celui-ci a étédévoilé publiquement en 1998.» (Ch. 16-132)

«Il apparaît que le DTI ne disposait pas de sources d'information suffisantes, tant au sein de la compagnie qu'à l'extérieur, pour répondre aux allégations faisant état de l'existence de ces rentes garanties et de l'importance qu'elles étaient en train d'acquérir. Le DTI n'a reçu une copie de la communication du conseil d'administration de décembre que fin 1998, bien après la révélation du problème du GAR au grand jour... L'acceptation désinvolte de la situation de la compagnie en matière de garanties comme étant un problème de vente, et non une question entraînant des problèmes prudentiels, témoigne d'une suffisance injustifiable au vu des informations à la disposition du régulateur prudentiel et du GAD.» (Ch. 16-134 et 135)

La réunion organisée le 9 décembre 1994 «était la première à laquelle participaient des membres de la compagnie autres que Ranson... et Ranson a annoncé qu'il continuerait d'endosser son double rôle jusqu'au printemps 1996». (Ch. 16-153)


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«Si le GAD n'avait pas soulevé ce problème, le DTI ne s'en serait pas inquiété». (Ch.16-166)

«Les documents préparés pour la réunion de décembre 1994 laissaient entrevoir une certaine inquiétude concernant la situation de la société cette année-là; la faiblesse de l'évaluation du passif, le recours à des actifs «aspirationnels», la vulnérabilité aux chocs, le risque de politiques de distribution générant des attentes raisonnables des preneurs d'assurance, la sur-distribution et la nécessité de faire preuve d'une vigilance particulière dans le cadre de la surveillance. Les questions n'avaient pas encore fait l'objet d'un débat complet ni étérésolues. La déclaration d'un taux de croissance de 10 % et d'un retour sur investissement négatif de 4,2 % combinée à la faiblesse de l'évaluation aurait dû pousser les régulateurs à se pencher de plus près sur la santé financière de la compagnie. Une fois de plus, à part noter que la compagnie était vulnérable, les régulateurs ont sous-estimé sa situation (ce qui se reflète dans... réduite à une note de 4, ce qui signifiait qu'aucun contrôle ne serait exigé avant 9 mois)». (Ch. 16-191 and192)

«Le 17 novembre 1997, le directeur du National Health Service a adressé une lettre au DTI afin d'obtenir son avis sur la pertinence de demander à la compagnie d'être son fournisseur de cotisations complémentaires facultatives. Une note interne concernant la requête indiquait que la couverture MMR de la compagnie pour les rapports de 1996 était de 2,53x et 2,07x sans les éléments implicites. Dans une note manuscrite... le superviseur immédiat a noté qu'ils s'étaient référés à la couverture de solvabilité d'une autre compagnie réputée en réponse àune requête similaire récente, mais que la couverture de la compagnie «n'était pas si sensible». Après examen de la réponse, la réponse suivante a été donnée au NHS, en date du 26 novembre 1997, sur la base des rapports de 1996: «nous estimons que les finances de la compagnie sont saines. Il n'y a pas de problèmes en souffrance de nature matérielle concernant la surveillance de [la compagnie ou de ses filiales] par le DTI.» Il n'y a aucune raison de mettre en cause l'honnêteté de cette déclaration et il est clair qu'une certaine attention a été accordée à la réponse, mais force est de constater qu'elle reflétait la mauvaise compréhension de la situation financière réelle de la compagnie par le DTI en novembre 1997.» (Ch.16-226)

«Le rapport de contrôle de 1996 laissait entendre, pour la première fois dans un rapport de contrôle, qu'il serait «souhaitable» que la compagnie conserve une part plus importante de son surplus en déclarant des primes garanties moins importantes, tout en continuant à verser des primes finales généreuses, tant que les attentes n'étaient pas plus élevées. Il ressort de tout cela que les exigences statutaires étaient très mal comprises et qu'une approche étroite était adoptée en matière d'évaluation des attentes raisonnables des preneurs d'assurance. Ce rapport de contrôle était le premier à contenir un titre spécifique intitulé Attentes raisonnables des preneurs d'assurance (dans la section consacrée aux primes). Malgré cela, il semble qu'aucun système n'ait été mis en place (ou envisagé) alors qu'il aurait permis d'évaluer de manière active les attentes raisonnables des preneurs d'assurance. Le courrier qui fait suite au contrôle... semble... montrer que bien que de plus en plus inquiet face à la vulnérabilité de la compagnie, aux déclarations de prime et aux attentes raisonnables des salariés... le GAD a estimé que sa mission dans ce domaine se limitait à obtenir l'assurance de la compagnie qu'elle était sensible aux problèmes.» (Ch. 16-247 et 248)


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En janvier 1999, «il semble que la politique d'intervention positive ne suscitait pas un grand enthousiasme et que la préférence ait été donnée à des conseils et des avertissements concernant la possibilité d'une action si la compagnie ne prenait pas des mesures correctives. La note d'information de la réunion du 15 décembre 1998 indique que la compagnie ne sera pas en mesure de déclarer de prime et que les participants à la réunion ont conclu qu'il était possible d'éviter une telle déclaration en vertu du principe de gestion saine et prudente.L'intervention étant envisagée en dernier ressort... l'absence de déclaration des primes était «probablement nécessaire pour la gestion prudente de la compagnie». Quoi qu'il en soit, la FSA n'a pas insisté.» (Ch. 17-110)

«(EL) L'interprétation autocomplaisante de Headdon faisant état de «quelques points de pourcentage» a été ignorée par tous à l'exception du plus jeune des actuaires concernés. Le GAD a estimé qu'aucune mesure efficace ne pouvait être prise.» (Ch. 17-111)

«À la suite de la révélation au grand jour du problème des rentes garanties, il n'y a pas eu de rapport de contrôle pour les rapports de 1997, de sorte que les régulateurs n'ont reçu aucun rapport depuis celui de 1996, publié en décembre 1997. Le GAD a terminé l'examen initial du rapport de 1998 le 9 avril 1999... La FSA ne disposait toujours pas d'informations complémentaires sur les projections de solvabilité et sur les plans d'urgence réclamés... le 1er février 1999. Elle a couru après la compagnie pour finalement les obtenir (de même qu'une copie du traité de réassurance finalisé) le 15 avril. Le rapport de contrôle complet, daté du 20 mai 1999, comportait environ 23 pages et reprenait la note de priorité (2) de la compagnie. Il regroupait les déclarations de 1997 et 1998.» (Ch. 17-128, 133 et 139)

«La suffisance relative du rapport de 1998 reflète l'étendue de la confiance placée dans le traité de réassurance par le GAD et la FSA, ainsi que l'attention accordée à la solvabilitéréglementaire plutôt qu'à la situation réelle à long terme de la compagnie.» (Ch.17-146)

«En août 1999, alors que l'on attendait le jugement de l'affaire (Haute cour), la FSA a préparé une «évaluation initiale des risques» de la compagnie dans le cadre d'un projet pilote portant sur une nouvelle approche basée sur les risques de la surveillance. D'après cette évaluation, la compagnie présente un «risque financier élevé» compte tenu du niveau des bénéfices garantis, du peu d'actifs libres disponibles et de la difficulté de se procurer des fonds externes. Sous le titre «Gestion», l'attitude culturelle de la compagnie est décrite comme ayant: «tendance à faire preuve d'une supériorité arrogante concernant l'efficacité de leurs opérations et la priorité élevée accordée aux intérêts des preneurs d'assurance. Une telle attitude peut les empêcher de percevoir les risques financiers associés aux promesses de bénéfices élevés. Ils font toutefois preuve de franchise vis-à-vis du régulateur et il n'y a aucune inquiétude particulière quant au degré de coopération manifesté par le passé.»L'évaluation reconnaît qu'il y a peu de preuves disponibles concernant la gouvernance d'entreprise.» (Ch.18-22)

«Le 13 septembre 1999, le superviseur immédiat en chef de la FSA a soumis à Headdon l'idée de programmer une visite générale annuelle de la compagnie début décembre (la dernière visite de ce type remontait à novembre 1996).» (Ch. 18-25)

c) Négligence des régulateurs


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«Aucun rapport de contrôle n'a été trouvé dans les fichiers du DTI ou du GAD pour les années 1987 et 1988 et l'actuaire principal à l'époque a déclaré aux enquêteur... qu'il était possible qu'aucun rapport de contrôle détaillé n'ait été préparé parce que le GAD était en pleine campagne de recrutement... pour pourvoir les postes vacants.» Mais «ces années étaient cruciales dans la mesure où 1987 avait été mauvaise pour la compagnie sur les marchés... et où l'actif disponible de la compagnie était insuffisant pour couvrir la valeur totale des polices à la fin de chacune de ces années.» (Ch. 16-7)

«Burt (actuaire principal du GAD) a abouti à une conclusion surprenante... «Nous ne disposons actuellement pas d'informations suffisantes sur la compagnie qui nous permettent d'être plus précis et, sauf si la compagnie envoie d'autres signaux, nous estimons qu'il n'y a pas lieu de réclamer des informations complémentaires. Cette compagnie d'assurance vie est la plus ancienne du pays et jouit d'une excellente réputation sur le marché». Pourtant, «l'examen... des pratiques de la société aurait révélé que, malgré une affectation totale bien en dessous des retours sur investissement en 1989... la valeur des polices représentait 104 % de l'actif disponible, ce qui aurait pu mettre à jour un déficit substantiel reporté depuis 1987 ou avant. Ces informations n'étaient toutefois pas demandées pour l'élaboration des rapports et la compagnie n'était pas tenue de les fournir à un autre moment.» (en 1990 - Ch. 16-21 et 28)

Lors de l'examen des rapports de 1990, le GAD n'a pas vu que «la compagnie avait affecté un taux de croissance total notionnel de 12 %, malgré un retour sur investissement net de moins 10,4 %, soit le premier retour négatif pour la compagnie depuis 1974... Pickford (GAD) avait reçu des informations capitales révélant la situation précaire de la compagnie et le caractère extrême des mesures prises pour maintenir la distribution des primes en dépit des pertes importantes subies cette année-là.» Mais «il semble que Pickford ait fait suite à la demande de Ranson de ne pas transmettre les documents au DTI. Dans une note non datée adressée àBurt à propos du contenu de la lettre, Pickford conclut en ces termes: «Je ne pense pas qu'il faille les montrer au DTI sauf si la situation le justifie en temps utile.» (Ch. 16-40 et 43)

La négligence manifestée apparaît de manière évidente lorsque «le 26 juillet, peu de temps après la réception par le DTI des rapports de 1990, Pickford (GAD) a écrit à Ranson pour le remercier pour les documents, tout en faisant allusion aux discussions qui auraient lieu lors de la réunion à venir sur des problèmes «dans ce secteur général» et en l'assurant que leur «diffusion serait limitée». ... Pickford a admis par la suite qu'il avait eu tort de conclure un accord privé avec Ranson en vue de brouiller les pistes vis-à-vis des régulateurs.» (Ch. 16-43 et 44)

Sur cette question, Lord Penrose conclut en indiquant que «le GAD a déclaré aux enquêteurs qu'il était courant de ne pas transmettre systématiquement au DTI des informations «àcaractère essentiellement technique et actuariel qui avaient été communiquées au GAD» et que les documents en question ne faisaient état d'aucune inquiétude immédiate concernant la solvabilité de la compagnie. Le GAD semble également avoir rejeté mon assertion selon laquelle les documents montraient que des modifications importantes avaient été apportées au système d'allocation des primes de la compagnie... Je ne partage pas l'avis du GAD quant au contenu ou à l'importance des documents, ni le motif pour lequel ils ont été dissimulés aux


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régulateurs. Le rapport de contrôle de 1990 a été transmis au DTI le 20 novembre 1991. Le fait qu'il ne comporte qu'une page et demie était typique de l'époque, mais compte tenu des inquiétudes existantes à l'époque, il était tout à fait inadéquat... Les documents transmis par Ranson à Pickford montrent que l'approche utilisée pour l'allocation des primes de 1990 aurait dû soulever des questions sérieuses dans le chef des régulateurs. Après leur réception, Pickford semble en avoir fait peu de cas... Il ne les a pas transmis au DTI.» (Ch. 16-46, 47 et 52)

«Roberts (DTI) a fait les commentaires suivants le 4 novembre 1992: «Le tableau ainsi brosséest inquiétant : on constate une sur-distribution des primes par une compagnie dont la couverture des MMR est (délibérément) insuffisante et une politique (continue) d'exposition élevée des fonds propres. Je pense que nous devrions demander au GAD une évaluation plus précise de la situation et des options dont dispose la compagnie en cas de nouveau repli significatif du marché... Combien de temps pourra-t-elle continuer à verser les primes actuelles alors que le rendement nul?» Ces commentaires ne semblent avoir été transmis àJohn Rathbone, successeur de Burt au poste d'actuaire principal, que le 14 janvier 1993.»(Ch.16-86)

«La note de priorité pour les rapports réglementaires de la compagnie de 1992 était ànouveau de 3. Le rapport de contrôle de 1992, clôturé le 28 mars 1994, ne comportait que deux pages. Les différents points étaient généralement favorables.» (Ch. 16-124)

«Les régulateurs n'ont pas réagi à l'existence des taux de rentes garanties et à la solution proposée par la société, ainsi que révélé (quoique de manière obscure) dans les rapports et lors de la réunion de novembre 1993. Aucune mention n'est faite dans le rapport de contrôle de 1993 du problème des rentes garanties... Aucune explication n'a été donnée quant àl'absence de prise de conscience par les parties concernées de la gravité du problème... Les régulateurs ont par ailleurs raté une occasion précieuse d'analyser de manière approfondie l'utilisation et la présentation de plus en plus fréquentes de primes finales.» (Ch. 16-163 et 164)

«Entre 1987... et 2000, la valeur totale des polices a chaque année dépassé l'actif disponible à la valeur du marché (bien que dans des proportions et pour des montants variables) en ce qui concerne les fonds. Les chiffres pour la période après 1991 qui auraient permis de le démontrer n'ont jamais été communiqués aux régulateurs qui, jusque fin 1997, ne les ont jamais demandés.» (Ch. 16-173)

«Quelles que soient les informations fournies au GAD concernant la situation en novembre 1996, il semble qu'aucune information susceptible d'établir la durée et toute la portée de cet excès n'ait été demandée à la compagnie. Il semble donc que, sur deux questions importantes (les primes terminales et la valeur excédentaire des polices), les régulateurs aient omis de réclamer et d'analyser des chiffres ou documents complémentaires qui leur auraient permis d'évaluer de manière plus correcte des problèmes qui étaient alors examinés avec la compagnie.» (Ch.16-206)

«Quel qu'ait été le degré d'inquiétude au sein du GAD (en mai 1998) par rapport à ces différents problèmes, aucun des documents disponibles ne montre que le Trésor ait ressenti


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une inquiétude similaire ou que le GAD ait fait part de ses préoccupations au régulateur. De manière générale, le Trésor est resté passif, attendant que le GAD prenne les mesures requises.» (Ch.16-251)

«L'inquiétude, bien que croissante, est restée de faible ampleur. Le Trésor semble s'être contenté d'autoriser le GAD à entamer un dialogue avec la compagnie sans sa participation active... conformément à l'accord de niveau de service (un accord révisé a été conclu en décembre 1998). Cependant, la lecture de l'accord de niveau de service ne fait que renforcer l'impression que l'avis réglementaire plus étendu qui aurait été donné était subordonné à des discussions techniques en cours sur une base purement actuarielle. Il s'agissait d'une phase transitoire dans le développement de la surveillance. Il est difficile de ne pas penser que la surveillance était prise entre deux chaises, le principal acteur dans les discussions n'ayant aucun pouvoir réglementaire et le régulateur habilité ne participant que de façon sporadique aux procédures qui auraient exigé des mesures réglementaires.» (Ch.16-252)

«L'audience de la Haute cour devait débuter le 5 juillet 1999. Aux environs du 8 juin, le superviseur immédiat en chef a fait circuler un document intitulé «Equitable Life Court Case-Possible Scenarios» (Affaire Equitable Life - Scénarios possibles). L'enquête a fait apparaître qu'il s'agissait du premier document préparé par le GAD ou la FSA accordant une attention substantielle à l'affaire judiciaire. ... La formulation des conséquences du scénario du pire cas se concentraient sur les problèmes administratifs immédiats ou à court terme. Il ne contenait aucune réflexion à long terme quant à l'avenir de la société.» (Ch. 18-1 et 6)

«La première réunion avec la compagnie concernant l'affaire judiciaire s'est déroulée le 29 juin 1999 (quelques jours avant la date où aurait dû commencer l'audience et plus de six mois après la notification adressée par la compagnie au Trésor pour l'informer de son intention d'engager des poursuites).» (Ch. 18-17)

«Le 22 mai 2000, le superviseur immédiat en chef a émis l'avis selon lequel «[La compagnie] n'est pas la compagnie d'assurance vie la plus solide qui soit, mais il n'y a pas non plus de risque immédiat d'effondrement (même si elle a perdu son procès devant la Chambre des Lords)». En bref, il n'estimait pas que le jugement négatif affectait matériellement la situation financière de la compagnie et la FSA n'a pas fait grand chose concernant l'affaire judiciaire entre l'arrêt rendu par la Cour d'appel en janvier et l'apparition de rumeurs concernant un possible jugement en juin et juillet à la suite de l'audience devant la Chambre des Lords. Le précédent document décrivant les différents scénarios (préparé en vue de l'audience de la Haute cour) n'a fait l'objet d'aucune mise à jour jusqu'à la veille de l'arrêt de la Chambre des Lords.» (Ch. 18-47)

2.6 Chronologie de la prise de conscience par les régulateurs des inquiétudes concernant Equitable Life

14.11.1990: «Burt (actuaire principal de la GAD) exprime son inquiétude face à la situation de la compagnie, en particulier si le marché continue de chuter ou se maintient au niveau actuel. Ranson admet que si le marché baisse de 20 % de plus, ils «auront des problèmes et devront se pencher sur les mesures à prendre. Malgré l'existence de préoccupations claires, les notes des deux actuaires du GAD laissent entendre qu'aucune mesure supplémentaire n'est


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118 Section 68 de l'Insurance Companies Act 1982

requise.» (Ch. 16-11, 23) Cependant, «bien que préoccupés par la situation de la compagnie en 1990 (ce qui s'est reflété lors de la réunion du 14 novembre 1990 et dans le courrier qui a suivi), ni le GAD ni le DTI ne semblent avoir accordé un intérêt soutenu à la société en 1991.» (Ch. 16-51)

14.05.1992: «En marge de la note de Burt (GAD), une des équipes de surveillance du DTI note par ailleurs que «Paul Burt estime qu'ils ont accordé trop d'attention aux primes.» ... Et sous la colonne des points faibles, on peut lire: ... La position de M. Ranson, qui occupe à la fois les postes de directeur général et d'actuaire principal, risque de créer des problèmes car personne ne sera là pour tirer la sonnette d'alarme si les choses tournent mal... Pickford (GAD) note qu'il apprécie la philosophie de la compagnie vis-à-vis de ses preneurs d'assurance, mais estime que sa situation de solvabilité est contestable... et déclare que les performances de la compagnie l'inquiéteraient si le marché devait connaître une chute brutale. Les choses semblent en être restées là.» (Ch. 16-66 et 68)

15.09.1992: «Le 10 septembre, Ranson transmet des renseignements de base à Burt (GAD). Ces informations... dévoilaient la situation actuelle, à savoir un excédent de la valeur totale des polices (qualifiée dans la lettre de «valeur actuelle des bénéfices garantis plus les primes finales/terminales au taux actuellement en vigueur») par rapport aux parts de l'actif comme suit: 1989: 104 %; 1990: 124 %, 1991: 120 % Ces informations ne figuraient pas dans les rapports. Cette lettre a été transmise au DTI à un moment ou l'autre.» (Ch. 16-77).

04.11.1992: «Entre-temps, le rapport de contrôle a provoqué un certain remous au sein du DTI. Roberts commente dans un document manuscrit concernant le rapport...: «Le tableau ainsi brossé est inquiétant. La sur-distribution par une compagnie ayant une couverture (délibérément) insuffisante de ses MMR et une politique (continue) d'exposition élevée des fonds propres. Je pense que nous devrions demander au GAD une évaluation plus précise de la situation et des options dont dispose la compagnie en cas de nouveau repli significatif du marché... Combien de temps pourra-t-elle continuer à verser les primes actuelles face à un rendement nul??» (Ch. 16-86)

11.01.1993: «La compagnie a demandé et obtenu une ordonnance au sens de la section 68118

pour un élément implicite des bénéfices futurs de 360 millions de livres britanniques.» (et ànouveau pour des montants croissants au cours des années suivantes). La note du GAD conclut: «De manière générale, j'ai le sentiment qu'Equitable pourrait survivre à une baisse àcourt terme, même importante, des marchés, à l'instar de la plupart des compagnies. Son portefeuille deviendrait toutefois préoccupant en cas de prolongation de la dépression de la valeur des parts. L'orientation récente de la compagnie vers des titres à intérêt fixe devrait aplanir les difficultés, même si elle affirme que cela affectera le bénéfice final attendu des assurés.» (Ch. 16-93)

30.11.1993: Lors de cette réunion entre les régulateurs et la compagnie, «l'existence de rentes


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119 Standard & Poor's

garanties et la solution proposée par Ranson ont été apparemment dévoilées au GAD et au DTI ... Cette annonce n'a toutefois pas été suivie et n'a fait l'objet d'aucune mention dans les documents réglementaires jusqu'à ce que le problème éclate en 1998. Le GAD avait donc mis à jour un problème par rapport aux GAR...» (Ch. 16-117)

09.12.1994: «Une note d'information du GAD datée du 6 décembre et préparée en vue de la réunion dresse une liste des problèmes récents... les demandes d'ordonnances au sens de la section 68 en rapport avec des holdings d'investissement, la classification par la compagnie des plans de frais médicaux majeurs et de maladies graves et le double rôle de Ranson. La liste des préoccupations a été étroitement ciblée. Elle ne faisait aucune allusion au problème des rentes garanties ou des primes... C'est la première réunion à laquelle assistaient des membres de la compagnie autres que Ranson.» (Ch. 16-152 et 153)

05.11.1995: Un article paru dans un journal du dimanche indique que le ratio d'actifs libres d'Equitable Life est peu élevé et laisse entendre que les conseillers financiers indépendants ne recommandent pas les produits de la compagnie. «D'après cet article, le DTI a reçu le 6 novembre 1995 un appel téléphonique d'un preneur d'assurance qui souhaitait savoir ce qu'ils comptaient faire pour améliorer la mauvaise situation financière d'Equitable. Une note interne datée du 8 novembre attire l'attention du superviseur immédiat en chef sur l'article. Elle signale que: EL ne calcule pas ses réserves de la même façon que la plupart [des compagnies]. Il est néanmoins possible de vérifier sa solidité financière sur la base des rapports du DTI, mais pas forcément à partir du formulaire 9. Sinon, comment S+P119

[pourrait]-il lui attribuer une aussi bonne note?» (Ch. 16-177)

08.11.1996: «L'actuaire contrôleur note que la compagnie doit se montrer très prudente quant à ses déclarations de prime de manière à ne pas tromper les clients sur ses bénéfices. Il semble qu'il n'y ait eu aucun suivi par rapport à ce point, puisque les notes abordent ensuite un autre problème, la solidité de l'évaluation. Ranson... compte rester «jusqu'à ce que les changements soient consolidés».» (Ch. 16-203 et 204)

13.01.1998: «L'actuaire contrôleur demande s'il est vrai que les parts actuelles totales de l'actif dépassent les actifs admissibles actuels totaux et demande les chiffres pour les parts d'actif cumulés pour tous les contrats cumulatifs avec participation aux bénéfices existants fin 1996. Headdon répond... qu'il ne comprend pas très bien la question relative aux parts de l'actif, mais confirme que la valeur nominale totale des polices, primes finales comprises, dépasse les actifs attribuables.» (Ch. 16-234 et 235)

27.02.1998: «Le GAD répond... tout en assurant que la proscription des déclarations de prime de la compagnie n'est pas envisagée... que: «la situation pourrait devenir préoccupante si les détenteurs de contrats cumulatifs avec participation aux bénéfices ont un jour le sentiment d'avoir été trompés». Le GAD ajoute par ailleurs: «La manière dont Equitable fonctionne en tant que société d'investissement, en offrant des bénéfices optima à chaque génération de preneurs d'assurance, avec, pour conséquence, l'absence d'actifs libres unitisés substantiels, signifie que vous ne disposez pas d'aucune couverture conséquente pour protéger les détenteurs de ce type de contrats des conséquences naturelles des baisses futures


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de la valeur marchande des éléments d'actif. Nous sommes sûrs que votre compagnie en est parfaitement consciente.» Cette lettre a été transmise à la division des assurances, puis transférée au Trésor.» (Ch. 16-238)

06.12.1999: «Les deux superviseurs immédiats de la FSA, les actuaires principal et contrôleur, Nash, Headdon, Thomas (directeur des investissements) et le directeur général des ventes et du marketing de la compagnie étaient présents à la réunion... Les superviseurs avaient l'intention «de combler certaines lacunes par rapport à leur connaissance de la compagnie» lors de cette visite... La question des réserves du GAR a été soulevée et le superviseur immédiat en chef a annoncé que l'actuaire du gouvernement comptait écrire àtoutes les compagnies afin de clarifier son conseil de janvier, ce qui pourrait signifier/ de sorte que Equitable devrait augmenter ses réserves. Il a donc fallu quasiment 10 mois au GAD et à la FSA pour décider de clarifier l'avis concernant les réserves, laissant ainsi la possibilité aux rapports de 1998 (ainsi qu'à ceux de 1997) de présenter des réserves pour les rentes garanties jugées inadéquates par les régulateurs.» (Ch. 18-38)

2.7 Conclusions du rapport Penrose

Le rapport consacre une grande partie de ses conclusions (chapitre 19, paragraphes 149-163) au système réglementaire britannique. Il souligne que «la réglementation prudentielle des compagnies d'assurance vie mettait l'accent sur un système de rapports... auquel se sont ajoutées, dans le cas de la compagnie, des visites sur place en 1991 et après. (Equitable a étél'une des premières compagnies visitées.) Les rapports réclamaient des informations sur les activités à long terme de la compagnie en réponse à des questions spécifiques.» Concernant le déroulement de la surveillance, il précise toutefois que «il a été estimé que la mesure de substitution de l'avis de la direction par celui du régulateur sur les solutions optimales d'un point de vue réglementaire n'était pas appropriée.» (par. 150) Tout en déclarant que «l'examen des rapports en vue de s'assurer du respect des réglementations actuelles... n'épuisait pas le champ d'application de la réglementation», il précise que «les informations financières demandées aux compagnies par les rapports d'activités à long terme étaient ciblées sur les obligations contractuelles de la compagnie.» (par. 149 et 151)

Lord Penrose explique par ailleurs que le GAD a déclaré aux enquêteurs que «le principe premier du contrôle de la réglementation et de la surveillance consistait, dans une large mesure, à faire confiance à l'actuaire désigné, dans la mesure où celui-ci était proche de la compagnie et avait pour responsabilité professionnelle de surveiller sa situation financière au quotidien et d'établir des provisions techniques.» De même, concernant le double rôle contesté de M. RANSON en tant que PDG et actuaire désigné d'Equitable Life, les personnes responsables au nom du Trésor ont déclaré lors de l'enquête que «à moins d'une violation des réglementations par l'actuaire, il n'était pas du ressort du régulateur (ou de ses conseillers actuariels) d'émettre un avis à la place de l'actuaire désigné dans des domaines où ce dernier était clairement responsable.» (par. 154)

Tout en ne contestant pas que «le fait de ne pas chercher à établir une approche actuarielle fixe présentait un avantage», Lord Penrose précise qu'au milieu des années 70 «le système se reposait trop sur l'actuaire désigné», un fait de toute évidence «pris en compte par la FSA dans ses propositions de réforme de cette fonction». (par. 155). Il souligne néanmoins que les


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rapports annuels adressés aux régulateurs recouraient à diverses «pratiques douteuses d'un point de vue actuariel» et que «les régulateurs avaient une très lourde responsabilité, à savoir surveiller, ou confier la surveillance de, l'évaluation des réserves mathématiques et la quantification et le traitement des éléments implicites afin d'établir avec précision la situation de solvabilité de la compagnie en vertu des réglementations d'évaluation». (par. 156)

À propos de la question des structures et des ressources des régulateurs des assurances britanniques, Lord Penrose affirme très clairement que «la division des assurances du DTI n'était pas équipée pour participer au processus réglementaire. Elle ne disposait pas d'un personnel suffisant et les employés de niveau superviseur immédiat, en particulier, n'avaient pas les compétences nécessaires pour contribuer de manière significative au processus. Les régulateurs de la division des assurances dépendaient essentiellement du GAD pour obtenir des avis sur les réserves mathématiques, les éléments implicites, les questions techniques en général et les attentes raisonnables des preneurs d'assurance et ne disposaient pas, à titre individuel, des compétences ou de l'expérience nécessaires pour évaluer en toute indépendance la situation de la compagnie par rapport à ces différents aspects. Compte tenu de l'ampleur de la tâche, qui s'étendait bien au-delà de l'examen normal des rapports, les fonctionnaires de niveau supérieur avaient peu d'occasions de participer à la réglementation de routine», ajoutant que «la nécessité de disposer de davantage de ressources au niveau réglementaire avait été identifiée à l'époque». Il conclut en déclarant que «pour des raisons pratiques, le contrôle du fonctionnement actuariel des compagnies d'assurance vie a été placéentre les mains du GAD jusqu'à la réorganisation sous l'autorité de la FSA.» (par. 158)

Lord Penrose confirme que «les régulateurs tenaient les actuaires du GAD en haute estime»,mais précise qu'«ils étaient souvent inhibés par leur perception de ce qui était acceptable dans le cadre des normes générales et mal définies de la pratique», tout en laissant entendre que«le gouvernement souhaitait une approche «souple» vis-à-vis de la réglementation et allouait les ressources en conséquence.» Il suggère par ailleurs que «l'augmentation des ressources... aurait pu améliorer les chances d'identification des problèmes» et attire l'attention sur le climat politique britannique au cours de la majeure partie des années 1990, alors que l'objectif du gouvernement «était de déréglementer, de réduire le fardeau réglementaire pesant sur les entreprises, d'éviter toute interférence dans les compagnies privées et de laisser prévaloir les forces du marché.» (par. 159, 160 et 161)

Enfin, il déclare que «des réformes ont été apportées au cadre législatif existant, mais les ministres ont souvent écarté le droit primaire dans ce domaine» dans la mesure où il régnait un sentiment général selon lequel «la surveillance des assurances vie était un succès, puisqu'une seule compagnie d'assurance vie insignifiante avait fait faillite en vingt ans.» C'est en partie pour cette raison que «presque aucun acte dans le domaine réglementaire relevant de la responsabilité du DTI n'a été déposé par les ministres». Il ajoute n'avoir vu aucune «liste de souhaits d'amendements législatifs considérant la réforme structurelle fondamentale comme un thème législatif possible.» (par. 162)

Dans ses conclusions, Lord Penrose indique que «la compagnie est la principale responsable de ses déboires. Les défaillances du système réglementaire ne constituent que des facteurs secondaires» (Ch. 20, par. 84). Il identifie toutefois un certain nombre de points comme étant des «conclusions majeures»120 de son enquête concernant le rôle des régulateurs britanniques


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120 Chapitre 19, page 726121 Pour rappel, les abréviations suivantes sont utilisées dans ce rapport pour identifier les preuves soumises à la commission:

A # = preuve orale fournie lors de l'audition EQUI; AT # = preuve orale fournie lors de l'atelier EQUI; PÉ # = preuve écrite consignée sur le site web EQUI accessible au public; ÉE # = étude externe; PÉ-DOSSIER # = preuve écrite non consignée sur le site web; PÉ-CONF # = preuve écrite confidentielle

des assurances:

a) La réglementation britannique s'appuyait trop sur l'actuaire désigné, qui, dans le cas de la compagnie, s'est avéré être également le directeur général au cours de la période critique, à savoir de 1991 à 1997, bien que le risque de conflit d'intérêt inhérent à cette position ait été reconnu; (par. 240.7)

b) Les rapports réglementaires et les mesures en matière de solvabilité décidés par les régulateurs n'ont évolué au même rythme que le secteur... De ce fait, la solvabilitéréglementaire est devenue un indicateur de plus en plus inapproprié de la situation financière réelle de la compagnie; (par. 240.8)

c) Les régulateurs étaient conscients de l'importance des attentes raisonnables des preneurs d'assurance au regard de la législation... Les tentatives de détermination des répercussions de ces attentes sur les créances reconnues de la compagnie se sont toutefois avérées incohérentes ou sporadiques; (par. 240.9)

d) Les régulateurs n'ont pas suffisamment tenu compte du fait que plusieurs des mesures utilisées pour soutenir la position de solvabilité de la compagnie reposaient sur l'obtention d'un excédent dans le futur; (par. 240.10)

e) De manière générale, les régulateurs et le GAD n'ont pas assuré comme il se doit le suivi des problèmes qui ont surgi dans le cadre de la réglementation de la compagnie et n'ont pas demandé les explications qui s'imposaient à la direction. (par. 240.11).

Lord Penrose conclut en déclarant que «il ressort de tout cela que la compagnie avait des problèmes financiers et de gestion profondément ancrés et antérieurs au problème des GAR... L'arrêt de la Chambre des Lords dans l'affaire Hyman a précipité la crise, mais est loin d'être le seul facteur responsable. Les leçons à tirer sont nombreuses et concernent notamment les responsabilités des principales parties concernées, les directeurs, la direction, les auditeurs et les régulateurs.» (AT2)

IV. Autres preuves orales et écrites prises en compte par la commission

En vue de se faire une idée plus précise du respect des dispositions de la législation communautaire par les régulateurs des assurances vie au Royaume-Uni et dans les autres États membres concernés, la commission d'enquête a invité plusieurs experts et témoins à présenter des preuves écrites et orales sur l'affaire Equitable Life121. Parmi les témoins invités figuraient des preneurs d'assurance privés et des représentants d'associations de preneurs d'assurance, des


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122 Au total, 12 425 preneurs d'assurance dans les États membres de l'UE (Irlande, Allemagne, Belgique, Autriche, Danemark, Finlande, France, Grèce, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Suède) et 980 dans des dépendances du Royaume-Uni (îles Anglo-Normandes, île de Man, Gibraltar)123 Equitable Life Action Group Ltd.

représentants du gouvernement, des hauts fonctionnaires d'autorités de réglementation des assurances vie du Royaume-Uni, d'Irlande et d'Allemagne anciennes et présentes, des représentants de la Commission, des actuaires et des experts en assurances vie, en rentes et en comptabilité judiciaire, ainsi que d'autres experts ou parties prenantes, dont la direction actuelle d'Equitable Life.

D'après les données fournies par M. THOMSON, actuel directeur général d'Equitable Life, en 2001 «environ 1,5 million de personnes ont investi dans les fonds avec participation de la compagnie, parmi lesquelles quelque 8 000 preneurs d'assurance avec participation en Irlande et environ 4 000 en Allemagne. En outre, plus ou moins 6 500 polices internationales ont été vendues par le biais du bureau de la compagnie situé à Guernesey à des ressortissants du monde entier, dont certains en Europe.»(PÉ47).

Les chiffres plus précis fournis par M. SEYMOUR (PÉ53) concernant les preneurs d'assurance internationaux font état, fin des années 90, de «13 405 preneurs d'assurance en dehors du Royaume-Uni résidant dans 13 États membres différents de l'UE».122

Les témoignages apportés par d'autres témoins mettent l'accent sur une série de problèmes clés pouvant être regroupés comme suit:

1. Négligence au niveau de la réglementation et de la surveillance prudentielles

Les avis des témoins (pétitionnaires, preneurs d'assurance concernés ou représentants de groupes d'action de défense des preneurs d'assurance) convergent et mettent en exergue une série de préoccupations et de plaintes diverses à l'encontre des régulateurs des assurances britanniques et des autres États membres concernés.

Sur ce point précis, les preuves écrites et orales examinées par la commission d'enquête ont étéproduites par Tom LAKE, John NEWMAN et Paul BRAITHWAITE au nom de l'EMAG123

(A1, A11, PÉ2, PÉ14, PÉ26, PÉ28, PÉ29, PÉ44, PÉ58, PÉ74, PÉ75, PÉ76, PÉ-CONF 22-34); Michael JOSEPHS (A2, PÉ4, PÉ31, PÉ42, PÉ79), Beatrice et Pat KNOWD (PÉ4), Nicholas BELLORD (A2), Paul WEIR (A2, PÉ6); Peter SCAWEN (A3, PÉ23), Markus WEYER (A3, PÉ22); Liz KWANTES (A7, PÉ51); Leslie SEYMOUR (A7, PÉ36, PÉ52); Joseph O'BROIN (PÉ3); Michael NASSIM (PÉ7, PÉ8, PÉ33); John VINALL (PÉ43); Onagh O'BRIEN (PÉ-DOSSIER3); Frank TROY (PÉ-DOSSIER4); K.NOONAN (PÉ-DOSSIER11); Fred McGUIRK (PÉ-DOSSIER8); Peter THORNTON (PÉ-DOSSIER12); Jim BERRY (PÉ-DOSSIER13); Jack DUGGAN (PÉ-DOSSIER14); Brian EDMONDS (PÉ-DOSSIER1); Peter SCHÄFER; Patrick O'FARRELL (PÉ-DOSSIER9, PÉ-DOSSIER19); Barry et Susan GROVES (PÉ-DOSSIER7); Albert DOUGLAS (PÉ-DOSSIER5); Dermot BYRNE (PÉ-DOSSIER6); John GALVIN (PÉ-DOSSIER15); Patrick McCARTHY (PÉ-DOSSIER16); Roy HARDING (PÉ-DOSSIER17); David STONEBANKS (PÉ46); N.F.NORRISH (PÉ-DOSSIER20); W. DEPPE (PÉ81); Richard LLOYD (A5); Seamus POWER (PÉ-DOSSIER2), Simon BAIN (A8, PÉ72).


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124 Voir PÉ58 pour plus de détails

Dans leurs déclarations, tous accusent - à des degrés divers - les régulateurs britanniques de ne pas avoir exercer leurs fonctions réglementaires de manière appropriée vis-à-vis d'Equitable Life et de pas avoir, par négligence, identifié pendant plusieurs années une série de signaux d'alarme clairs et réagi à ceux-ci dans le cadre de la surveillance prudentielle de la compagnie.

Dans l’A7, M. SEYMOUR rappelle que «L'article 23 de la troisième directive assurance vie précise que le régulateur est tenu de surveiller et de s'informer de manière détaillée sur la situation d'une compagnie d'assurance ayant son siège social sur son territoire - je souligne «sur» son territoire, y compris les activités exercées «en dehors» de ce territoire. Il stipule également que le régulateur doit prendre les mesures adéquates pour «éviter ou éliminer toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des assurés».

Mme KWANTES (A7), représentante d'un groupe de soutien aux preneurs d'assurance, rappelle que «le gouvernement britannique était l'un des principaux défenseurs de la troisième directive assurance vie au début des années 1990 et insistait beaucoup sur la nécessité d'une réglementation stricte du secteur des assurances vie. Dix ans plus tard, nous apprenons que la réglementation était seulement «souple», quelle que soit la signification donnée à ce terme. À mes yeux, il n'y a pas de demi-mesure: soit on réglemente, soit on ne réglemente pas.»

Dans la PÉ7, M. NASSIM déclare que «les régulateurs ont perdu beaucoup trop de temps àdébattre des conditions dans lesquelles ils pouvaient utiliser leurs pouvoirs discrétionnaires et, en l'occurrence, ne les ont pas utilisés lorsque la situation générale l'a exigé. De ce fait, ils se sont avérés incapables d'identifier les grandes étapes successives ayant conduit à cette situation pas plus que de réagir.»

Dans l’A8, M. BAIN indique que «l'absence de surveillance a conduit Equitable Life à croire que, parce qu'elle opérait dans une zone non réglementée, elle pouvait agir à sa guise.»

Se référant à la culture de communication d'Equitable Life, qui aurait dû permettre à un régulateur attentif de déceler ses possibles défaillances financières, un mémorandum adressé àla commission du Trésor de la Chambre des communes en janvier 2001124 souligne que «d'un point de vue historique, Equitable n'a pas craint de dévoiler sa couverture de solvabilité très faible et l'a au contraire présentée comme le résultat souhaitable de ce qu'elle considérait comme une approche vertueuse en vue de redistribuer aux preneurs d'assurance la part de bénéfices la plus élevée possible sur leurs primes. Compte tenu des nombreux articles consacrés à cette politique dans les médias, nous pensons qu'il est probable que la plupart des personnes qui ont souscrit une police au cours des vingt dernières années... étaient conscientes de la philosophie d'EL consistant à ne pas accumuler ou conserver une solvabilitéexcessive trop importante. Le problème de cette couverture de solvabilité relativement faible d'EL est que la compagnie était davantage exposée que la plupart des autres compagnies d'assurance vie aux revers financiers, que ceux-ci prennent la forme de mauvaises nouvelles côté actif, dans le cas de mauvaises conditions sur le marché des fonds d'investissement, ou du côté du passif, en cas d'inflation imprévue des créances à la suite de problèmes tels qu'une


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125 Directeur de la division Major Retail Groups de la FSA126 Directeur de la politique des services financiers du Trésor

intervention réglementaire».

L'ancien représentant des ventes d'Equitable Life, M. LLOYD (A5) estime que même si l'ensemble de l'équipe de vente d'Equitable «a été déçue par le conseil d'administration d'Equitable Life... Elle avait le devoir d'informer les preneurs d'assurance et les vendeurs des risques associés à l'injection de sommes supplémentaires dans le fonds avec participation existant, des risques qui auraient déjà dû être connus en 1998, voire plus tôt... Nous avons également le sentiment d'avoir été lâchés par les régulateurs; en dehors du conseil d'administration, personne au sein de la compagnie n'avait accès à l'ensemble des informations disponibles. Or les régulateurs les avaient certainement en leur possession.»

En réponse à ces allégations, le représentant de la FSA, M. STRACHAN125, (A4) estime que les plaintes «traduisent une mauvaise compréhension des mesures qu'auraient dû prendre les régulateurs dans un cas tel que celui d'Equitable Life.» Il rappelle également que «la surveillance basée sur les risques [de la FSA] part du principe qu'un système réglementaire ne peut ni doit jamais avoir pour but d'éviter toutes les faillites... Notre objectif n'est pas de mettre en place un régime dans lequel il n'y aurait pas de faillite, car un tel système n'est ni souhaitable ni réalisable dans une économie de marché. Ce principe clé sous-tend les approches passées et présentes du Royaume-Uni en matière de réglementation des assurances.»

Le représentant du Trésor britannique, M. MAXWELL126, (A4) soutient cette position, en déclarant que «la réglementation n'était pas statique, mais se développait au niveau législatif et réglementaire au fil de l'évolution du marché. Le système ne cherchait toutefois pas àéviter les faillites ou les problèmes des sociétés réglementées et ne le fait toujours pas... Lorsqu'il est apparu en 1998 qu'Equitable Life n'avait pas fait de provision explicite pour les rentes garanties au moment où elle a fixé ses réserves, le Trésor a réagi rapidement et avec fermeté.»

Cette position est également défendue par M. McELWEE (A3), qui déclare que, d'un point de vue technique, «la défaillance du marché n'est pas incompatible avec un système réglementaire efficace» et par M. BJERRE-NIELSEN (A7), qui précise: «Je ne pense pas que nous soyons en mesure de garantir l'absence de toute débâcle, crise, faillite ou plainte en notre qualité de régulateurs ou de superviseurs.»

Le représentant de la Commission, M. TERTÁK, (A1) qui est le directeur des services financiers, a refusé de s'exprimer à propos de l'efficacité ou des possibles défaillances des régulateurs financiers britanniques présents ou passés, préférant souligner leur rôle dans la surveillance de l'application au niveau national des directives européennes en la matière. Cependant, ainsi que souligné par le représentant de la Commission, M. BEVERLY, dans A7 et répété par M. McCREEVY dans A8, la Commission «n'est pas - et ne peut être - le régulateur des régulateurs».

Déclinant l'invitation de la commission à se présenter à une des auditions, l'ancien directeur


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127 Dr. Kern Alexander cite les crises suivantes du secteur financier britannique antérieures à l'affaire Equitable Life: insolvabilité de Johnson Matthey Bankers (1984), faillite de la BCCI (1991), scandale de la Lloyd (1994), faillite de la Barings Bank (1995), scandale des hypothèques de dotation (1999)

général (et actuaire désigné) d'Equitable Life, Christopher HEADDON, a exprimé dans PÉ45 ses «doutes quant à l'objectivité des membres de la commission et à la vérification (ou plus exactement l'absence de vérification) des témoignages. Tout porte à croire qu'il y a eu des déficiences majeures dans la gestion d'Equitable Life au cours des quelque 20 années précédant sa fermeture en vue de se lancer dans de nouvelles activités en décembre 2000... Les commentateurs n'admettent pas l'influence du marché baissier à long terme des titres participatifs en 2000-2003, au cours desquelles les résultats des polices de toutes les compagnies d'assurance ont connu une baisse significative. Il semble que la présomption apparente de déficiences majeures avancée par les membres de la commission, ainsi que décrite ci-dessus, souffre du même mal. Il est difficile pour les preneurs d'assurance de faire une distinction entre une réduction de la valeur des polices due aux événements particuliers connus par la compagnie et la baisse générale subie par l'ensemble du secteur. Bon nombre d'entre eux semblent se plaindre d'attentes réduites plutôt que d'une perte réelle par rapport au marché. Cependant, les preneurs d'assurance avec participation de l'ensemble du secteur ont dû considérablement revoir leurs attentes à la baisse au vu des conditions d'investissement.» Dans sa conclusion, il concède qu'il est «parfaitement compréhensible qu'un preneur d'assurance privé ne soit pas en mesure de faire la distinction entre ces deux éléments», mais déclare que le rapport de Lord Penrose présente «de nombreux points faibles car, lui non plus, n'a pas essayé de distinguer ces deux événements, tout en faisant une référence explicite à des comparaisons du marché selon ses termes de référence.» (PÉ45)

1a) Plaintes concernant des défaillances opérationnelles de la part des régulateurs britanniques

Ainsi qu'indiqué dans AT2, des études théoriques sont parvenues à la conclusion que le système réglementaire financier britannique avant 2001 était «clairement inadéquat et incohérent, ce qui a diminué son efficacité, comme l'ont démontré une série de faillites majeures de banques et les scandales financiers des années 1980 et 1990 qui ont secoué le secteur financier britannique.»127 Ces affaires donnent à penser que le système de surveillance britannique du secteur bancaire et des assurances présentait une faiblesse inhérente tout au long des années 1980 et 1990, avec pour résultat, la réforme réglementaire telle que définie dans le Financial Services and Market Act (FSMA) 2000.

Dans PÉ7, M. Michael NASSIM détaille les allégations de défaillance opérationnelle de la part des régulateurs britanniques et déclare que «les régulateurs ne sont pas intervenus de manière efficace, tout en sachant que l'octroi de primes surélevées aurait des conséquences inévitables. En d'autres termes, le régulateur, par son inaction, a permis à la compagnie de se mettre en grand danger en termes de solvabilité, que ce soit d'un point de vue immédiat ou constructif. Les pertes subies par les requérants sont principalement dues au comportement irresponsable de la direction de la compagnie, lequel a eu, au cours de la période 1973-1987, de graves conséquences. Ce comportement relevait des devoirs et compétences du régulateur, qui était tenu de surveiller, de prévenir et d'imposer à la compagnie de se rétracter. Le régulateur n'a pas pris de mesures, ou en tout cas aucune qui soit efficace, et a laissél'étiquette actuarielle, plutôt que ses obligations légales, dicte sa conduite. De ce fait, le


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128 «Les directeurs d'une compagnie avec participation déclarent des primes périodiques visant à refléter la tendance sous-jacente des performances des investissements. De cette manière, les investisseurs avec participation sont protégés dans une certaine mesure des fluctuations du marché. De nombreuses compagnies

régulateur prudentiel est tout autant responsable des pertes en question.»

M. NASSIM affirme également que «les régulateurs ont omis de se demander pourquoi la compagnie avait étendu de manière inappropriée la suraffectation chronique des bénéfices en recourant à des ajustements inappropriés et à des emprunts subordonnés qui anticipaient le revenu futur des primes et avaient des conséquences négatives sur les bénéfices futurs. De ce fait, ils n'ont pas pris conscience des implications au niveau prudentiel et des attentes raisonnables des preneurs d'assurance. Les régulateurs n'ont pas découvert les arrangements conclus en matière de réassurance pour couvrir la position de Hyman et n'ont pas examiné la déclaration publique d'ELAS en février 2000 affirmant que la perte de Hyman ne coûterait pas plus de 50 millions de livres aux membres, alors qu'une réassurance atteignant la coquette somme de 800 millions de livres était recherchée à titre nominal pour couvrir cette même situation.»

Il conclut en déclarant que «si le régulateur avait insisté sur une action réellement prudente àce moment-là ou plus tôt, toutes les primes finales (discrétionnaires) auraient été suspendues à titre indéfini jusqu'à ce que la situation financière de la compagnie soit parfaitement établie. En somme, il existe des preuves suffisantes pour affirmer que la déficience réglementaire opérationnelle a été totale sur une période prolongée et que, par la suite, cette déficience a été délibérée, ce qui a eu pour effet d'étouffer de nombreuses réclamations justifiées sans possibilité d'indemnisation. Si les régulateurs avaient mis un terme à cette escalade, il aurait été possible d'éviter une situation finalement frauduleuse, ce qu'ils ont finalement admis en autorisant la mise en place du plan de compromis... Une déficience opérationnelle totale de ce type ne peut être due qu'à une déficience générale des responsabilités d'un point de vue éthique. Certains ont tenté d'affirmer que, au-delà des déficiences organisationnelles et opérationnelles, la déficience réglementaire était probablement également collusoire.»

La note PÉ-CONF6 prétend que «il est inévitable que plus une personne en sait à propos des méthodes d'assurance traditionnelles, moins elle a de chances d'être induite en erreur par la manière d'agir d'Equitable et plus il est probable qu'elle se méfie de la situation régnant autour des primes. Pourtant, les régulateurs, qui auraient dû être les plus avertis d'entre tous, ont fermé les yeux sur toute cette affaire.»

Dans son témoignage (A4), M. Colin SLATER, comptable agréé et expert en comptabilitéjudiciaire, souligne une série de faiblesses comptables dans les opérations d'Equitable Life que les régulateurs auraient pu et dû remarquer et par rapport auxquelles ils auraient dû réagir. Il rappelle plus particulièrement que «d'après les estimations, la perte de l'affaire Hyman en juillet 2000 a coûté 1 500 millions de livres à la compagnie... Des informations découvertes par la suite ont montré que la perte de l'affaire des GAR n'était pas le seul facteur à avoir précipité l'effondrement de la compagnie... Depuis la fin des années 1980, Equitable Life tentait de combiner les avantages du lissage des fonds avec participation, d'une part, avec la transparence des évaluations des fonds gérés, d'autre part, mais sans conserver de patrimoine.128 L'approche d'Equitable Life est décrite dans la communication «With Profits


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avec participation renforcent cette mesure en conservant un «patrimoine» de biens excédentaires, qui n'appartient à personne. Ces compagnies sont ainsi en mesure de continuer à déclarer des primes lors de baisses du marché.» (PÉ34, page 1)

129 Voir PÉ32, par. 66-67130 Voir l'art. 18 de la troisième directive assurance vie, transposé par les réglementations 58-75 des Insurance Companies Regulations 1994131 Voir l'art. 18 et l'annexe 1de la troisième directive assurance vie, transposés par les rég. 27-33 des Insurance Companies Regulations 1994132 Voir l'art. 25, par.1 de la troisième directive assurance vie133 Voir les art. 29 et 39 de la troisième directive assurance vie

Without Mystery» rédigée par Roy Ranson et présentée à l'Institut des actuaires le 20 mars 1989. Le concept a été approuvé avec certaines réserves. Un des commentateurs, M. Clark, devenu par la suite président de l'Institut des actuaires (2000-2002), a déclaré que «les auteurs exposent leur croyance selon laquelle l'actif est la propriété des générations présentes de preneurs d'assurance». Je pense que les auteurs en ont tiré la conclusion que, si l'on exclut le lissage, la somme des parts individuelles de l'actif des différentes polices correspond à la valeur marchande du fonds. Cela signifie que le lissage doit être un concept parfaitement équilibré en vertu duquel tout versement excédentaire à un groupe de preneurs d'assurance doit être contrebalancé dans la même mesure par un versement déficitaire à un autre groupe. À long terme, le non-respect de ce principe conduit inévitablement à l'insolvabilité si le reste de la théorie est maintenu intact.»

En réponse aux accusations de déficiences opérationnelles des régulateurs, le gouvernement britannique explique dans PÉ32129 pourquoi il estime que les dispositions de la troisième directive assurance vie ont été correctement mises en œuvre et que, dans le cadre de la surveillance d'Equitable Life, toutes les normes prudentielles requises par la directive ont étéappliquées. Il déclare plus particulièrement que la troisième directive assurance vie «exigeait que le calcul des réserves techniques d'une compagnie d'assurance vie repose sur des principes actuariels communs à tous les États membres, conformément aux recommandations du «Groupe Consultatif des Associations d'Actuaires dans les Pays des Communautés Européennes. Ces principes exigeaient notamment la limitation des taux d'intérêt pouvant être utilisés dans l'évaluation, mais n'indiquait pas la méthode d'évaluation à utiliser, dont le choix était laissé aux États membres130. La directive introduisait une obligation en matière de «limites d'admissibilité» concernant les actifs, mais n'autorisait pas les États membres àexiger des compagnies qu'elles investissent dans des actifs particuliers. Elle modifiait les règles de congruence et de localisation des actifs introduites par la première directive assurance vie afin qu'elles s'appliquent à tous les États membres131. Elle autorisait également pour la première fois la couverture de la marge de solvabilité requise... par le capital des emprunts subordonnés132. Même si, d'après la directive, cette mesure n'était pas soumise àl'approbation de l'autorité prudentielle compétente, l'approbation a néanmoins été rendue obligatoire au Royaume-Uni, par le biais de la délivrance par l'autorité prudentielle compétente d'une ordonnance au sens de la section 68 de l'Insurance Companies Act 1982.»

Les autorités britanniques expliquent par ailleurs dans PÉ32 que la troisième directive assurance vie «interdisait l'approbation préalable par l'autorité prudentielle compétente de produits ou de taux de prime133, préférant s'appuyer sur la marge de solvabilité requise, les règles relatives aux provisions techniques et l'évaluation des actifs... afin d'offrir une


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134 Voir l'art. 18 de la troisième directive assurance vie135 Le magazine Saga était à l'origine un bulletin visant à permettre aux personnes de plus de 50 ans d'optimiser leurs ressources; il s'agit aujourd'hui d'une publication qui touche plus de 1,25 million de lecteurs chaque mois (source: www.saga.co.uk)136 Voir PÉ53 annexe N-1

protection adéquate aux preneurs d'assurance... Même si la troisième directive assurance vie autorise les États membres à imposer des réserves explicites obligatoires pour les primes terminales, ce n'était pas une obligation.134»

Dans la PÉ43, M. VINALL, preneur d'assurance, affirme que «le régulateur a failli dans sa mission et a ensuite aggravé le problème en fournissant des informations mensongères aux preneurs d'assurance». Il relate avec force de détails son expérience frustrante lorsqu'il a tentéde contacter la FSA en 2001, à la suite du nombre croissant de rapports sur Equitable Life, afin d'obtenir des informations fiables et de faire toute la lumière sur la situation financière de la compagnie. Un membre de l'équipe chargée de la surveillance d'Equitable au sein de la FSA lui aurait dit concernant la solvabilité et le niveau des réserves d'Equitable «qu'il n'y avait pas lieu de s'inquiéter», après quoi M. VINALL affirme que le personnel de la FSA n'a pas pris ses questions au sérieux et lui a même raccroché au nez. Dans sa réponse aux plaintes écrites, la FSA conclut qu'il n'a aucune raison d'affirmer que la FSA n'a pas agi de manière professionnelle, une conclusion répétée par le commissaire en charge des plaintes de la FSA. D'après M. VINALL, le refus de la FSA de fournir des informations précises l'a conduit àrester dans la société plus longtemps qu'il ne l'aurait fait autrement, de sorte qu'il a dû payer une pénalité de 20 % lorsqu'il a quitté la compagnie.

Dans un courrier électronique du 7 juin 2006 (annexe au PÉ43), le bureau du médiateur parlementaire britannique confirme à M. VINALL qu'il était «au courant que de nombreuses personnes avaient introduit des plaintes... qu'il avait été assuré par la FSA qu'il n'y avait pas lieu de s'inquiéter quant à la solvabilité de la compagnie.»

Parmi les nombreuses allégations selon lesquelles les régulateurs britanniques (en particulier le Trésor et la FSA) étaient déjà au courant en 1998 d'un problème potentiel concernant les GAR d'Equitable sans toutefois prendre de mesure figure un article du magazine SAGA135

(septembre 2001) citant une note dévoilée à la presse et adressée par un fonctionnaire àl'administrateur délégué de la FSA en date du 5 novembre 1998: ce fonctionnaire s'inquiétait de «savoir si Equitable disposait des réserves nécessaires pour verser les rentes garanties. Les informations reçues à ce jour ne sont pas convaincantes et soulèvent des doutes sérieux quant à la solvabilité de la compagnie136.»

Dans la PÉ-DOSSIER17, M. HARDING fait remarquer de manière plus spécifique concernant les défaillances réglementaires présumées à la suite de l'arrêt rendu par la Chambre des Lords (20 juillet 2000) que «il était sans doute trop tard pour sauver Equitable en l'absence d'injection d'argent par le gouvernement, (mais) qu'il n'était pas trop tard pour veiller à la prise en compte des droits des preneurs d'assurance non GAR avant le transfert de la richesse d'un preneur d'assurance à l'autre.»

Dans un commentaire concernant les réductions controversées des polices en 2000/2001, il est déclaré dans la PÉ-CONF8 que «la décision concernant la réduction des polices et la manière


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137 PÉ16, chapitre 1, par. 120

dont celles-ci seraient distribuées revenait au conseil d'administration de la compagnie. La FSA ne pouvait intervenir que si les réductions proposées violaient les droits contractuels ou les attentes raisonnables des preneurs d'assurance en général ou d'une catégorie particulière de preneurs d'assurance... Mais la «valeur des polices» qu'EL a mis à la disposition de ses preneurs d'assurance était une combinaison de la valeur contractuelle et de la prime finale (discrétionnaire)... Dans ce cas-ci, les réductions reflétaient les faibles retours sur investissement des années 2000 et 2001 et correspondaient en gros aux baisses subies àl'époque par les principaux marchés de fonds d'investissement.»

À propos des allégations d'évaluation inadéquate des conséquences possibles du procès Hyman, PÉ-CONF8 déclare que «la FSA a estimé que la décision d'obtenir un arrêt dans une affaire test devant les tribunaux était raisonnable dans la mesure où EL devait faire face à un nombre croissant de plaintes de la part des preneurs d'assurance GAR. Plutôt que de traiter ces plaintes au cas par cas, EL voulait la certitude d'un précédent», tout en rappelant que Lord Penrose n'avait découvert «aucune raison de critiquer le conseil d'administration ou la direction supérieure de la compagnie pour avoir pris des mesures visant à évaluer les problèmes juridiques qui avaient surgi137». Il conclut en déclarant que le conseil d'administration d'EL avait «planifié des mesures d'urgence pour toute une série de conséquences possibles et admit que, dans le pire cas, il devrait trouver un acheteur pour la compagnie.»

Enfin, à propos de la déficience réglementaire présumée des régulateurs britanniques, PÉ-CONF25 affirme, en s'appuyant sur des arguments juridiques circonstanciés, que les régulateurs britanniques «auraient pu et dû intervenir avant et après juin 1994, en recourant aux pouvoirs que leur conférait la section 45 de l'ICA 82», afin de corriger les graves déficiences au niveau de l'exercice de l'activité par EL liés à l'octroi de primes excédentaires et à la provision des GAR.

Après le 1er juillet 1994, ils auraient notamment dû «se rendre compte que les déficiences au niveau de l'exercice de l'activité par la compagnie étaient suffisamment graves pour justifier une directive au sens de la section 11 de la loi (telle que modifiée), en invoquant l'absence de gestion prudente et saine. En agissant de la sorte, le régulateur aurait... pu utiliser le pouvoir que lui confère la section 45(2)(a) pour empêcher ou limiter le versement des primes finales. Le fait de donner une directive à Equitable au sens de la section 11 aurait été une mesure particulièrement drastique; mais les régulateurs auraient dû envisager de le faire dans la mesure où... Equitable votait et versait des primes largement supérieures aux actifs (autrement dit, les preneurs d'assurance sortants étaient rémunérés bien au-delà de la part des actifs à laquelle ils avaient normalement droit), comptant sur la «bonne volonté» et/ou la génération de futures marges brutes d'autofinancement pour combler la différence... Dans la mesure où il semble évident que les GAR ont donné naissance à une obligation légale de la part d'Equitable, ils auraient dû être pris en compte dans l'examen par les régulateurs des sections 45(2)(d) et 35A... La mesure la plus évidente que les régulateurs auraient pu exiger d'Equitable, sans parler de l'interdiction au sens de la sous-section 45(2), aurait étéd'imposer à la compagnie de mettre un terme à cette pratique, qui était à l'origine des attentes raisonnables des preneurs d'assurance.»138


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138 Voir PÉ-CONF25, par. 9-12, 18-20

La PÉ-CONF25 conclut en déclarant que «une telle exigence relevait clairement des pouvoirs et obligations du régulateur prudentiel, en vertu de son devoir de prendre en compte les attentes raisonnables des preneurs d'assurance et la capacité de la compagnie à les satisfaire... L'un dans l'autre, j'ai le sentiment que si les régulateurs, conscients de la gravitédu problème de l'octroi de primes excédentaires, avaient donné un coup de semonce au conseil d'administration d'Equitable, il est quasiment improbable que rien n'aurait été ou pu être fait pour résoudre le problème.»

1b) Obstruction présumée par les régulateurs britanniques et collusion avec EL

L'avis des preneurs d'assurance M. CHASE GREY (PÉ9) et M. WEIR (PÉ6) est bien plus sévère encore. Ils affirment en effet qu'il y a eu collusion et obstruction de la part des régulateurs afin de dissimuler leur déficience réglementaire et leurs responsabilités.

M. CHASE GREY (PÉ9) affirme notamment que «l' introduction de la police avec participation non garantie en 1987 constituait un complot d'escroquerie, tel que défini par le common law anglais. La situation déficitaire du capital d'ELAS et le complot d'escroquerie auraient pu être mis en évidence par une enquête raisonnable du Trésor et/ou de la FSA. Le gouvernement britannique... n'a eu de cesse de recourir à des faux-fuyants et à l'obstruction pour dissimuler ses déficiences réglementaires.»

Il est précisé dans la PÉ-CONF6 que «pendant environ 15 ans (1987-2001), la compagnie et les autorités de réglementation chargées de sa surveillance ont agi en permanence de manière à embrouiller et à tromper les preneurs d'assurance présents et futurs.»

M. NASSIM (PÉ7) précise que «après avoir fermé les yeux sur les risques majeurs liés à la situation de solvabilité en 1990-92, le régulateur a ensuite adopté une attitude auto-protectrice de déni afin de dissimuler la mauvaise administration des années précédentes et se décharger de toute responsabilité lorsque le fonds avec participation finirait par s'effondrer. Il s'est rendu complice tout au long de la période 1996-2002 en attribuant les circonstances ayant conduit à la clôture du fonds avec participation à des problèmes au niveau des rentes garanties, plutôt qu'aux primes excédentaires antérieures et beaucoup plus graves des années 1982-87.»

Dans la PÉ8, M. NASSIM conclut que «lorsque la crise des GAR a été précipitée par l'arrêt de la Chambre des Lords, la consternation régnait parmi les nombreuses parties ayant une responsabilité dans ce dossier. Il est évident qu'aucune d'entre elles ne souhaitait être tenue davantage responsable de la situation que ne l'exigeraient finalement les faits révélés. Le schéma général des événements donne à penser que leur instinct premier a été d'examiner et de couvrir leurs positions respectives, de sorte que leur obligation de gérer la situation de manière positive est passée au second plan. Dans le cas du gouvernement, du Trésor et des régulateurs, une telle attitude était particulièrement malheureuse...».

D'autres allégations d'incompétence et/ou de collusion ont été avancées par M. JOSEPHS


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139 Service du médiateur financier140 Voir également le témoignage oral de Lord Neill (A11), déclarant à propos du courrier électronique qu'il «cherche à fournir au FOS une base pour examiner les plaintes liées au rapport Penrose et que la discussion àcet égard se déroulera entre la FSA et le FOS la semaine qui suit le 18 juin 2004.»

(PÉ69), qui fait état de «nombreuses fraudes délibérées de la part d'Equitable Life àl'encontre de ses clients, sur une période d'environ 15 ans. Dans la mesure où les principales informations soulignant ces fraudes ont figuré dans les rapports réglementaires pendant plusieurs années, force est de constater que les régulateurs se sont rendus coupables de déficience réglementaire majeure, puisqu'ils n'ont pas attiré l'attention des ministres sur la situation ni utilisé leurs pouvoirs étendus pour corriger celle-ci».

Il semble donc que les régulateurs aient permis à la fraude de se produire soit «en raison d'une incompétence totale, découlant du dysfonctionnement de la structure organisationnelle avec laquelle les régulateurs étaient tenus de travailler, combinée à une formation et une surveillance inadéquate, soit en raison d'une collusion, vraisemblablement sous la forme d'un ordre ministériel non officiel ou mal pensé visant à permettre à Equitable Life d'échapper temporairement à l'application stricte des réglementations prudentielles... Le fait que cet ordre aurait pu être illégal pourrait expliquer qu'il n'ait jamais été abrogé!»

PÉ69 poursuit en affirmant que «Equitable a introduit la notion floue de rentes avec participation en 1987, en indiquant qu'il s'agissait d'un produit à faible risque, malgré les risques immédiats et actuels pour le fonds avec participation: un régulateur compétent et efficace aurait découvert ce que faisait réellement Equitable et l'aurait acté au plus tard en 1990 afin de protéger la solvabilité de la compagnie et de faire face aux menaces sérieuses pesant sur les attentes raisonnables des preneurs d'assurance. L'une de ces attentes était que les directeurs gèrent l'activité en toute honnêteté et de manière à traiter de façon équitable les différents types et générations de preneurs d'assurance». En conclusion, M. JOSEPHS demande comment il est possible «que les services réglementaires, qui comptaient des actuaires et d'autres experts en assurance, ne soient pas parvenus, pendant 15 ans, à détecter le relent de fraude qui entourait les activités d'Equitable ou, s'ils l'ont décelé, qu'ils n'aient pas pris de mesures efficaces pour en éliminer la cause».

Dans l’A11, M. BRAITHWAITE déclare qu'il n'a aucun doute quant au fait que «l'étendue de la catastrophe potentielle a été admise (en 1998 par le Trésor britannique). Je pense que depuis lors, l'attitude générale a consisté à nier toute culpabilité, à éviter toute indemnisation et à accumuler les retards...» Il affirme par ailleurs que «immédiatement après la publication du rapport Penrose, la FSA a accordé des dérogations consécutives à Equitable l'autorisant àignorer les plaintes, tandis qu'une réponse orchestrée était planifiée à huis-clos afin de damer le pion aux éventuelles plaintes qui découleraient du rapport Penrose», puis qu'elle a ensuite «refusé de publier son évaluation finale du rapport Penrose pour se contenter de conclure en juillet 2004 que les «plaintes en rapport avec le rapport Penrose avaient peu de chances d'aboutir.» Il ajoute que la collusion entre le Trésor, la FSA, EL et le FOS139 «a été confirmée de manière catégorique par deux courriers électroniques accablants du Trésor britannique datant de juin 2004 et obtenus grâce à une requête introduite en vertu de la libertéd'information.»140

Enfin, la PÉ-CONF16 remet en cause «l'interprétation extrêmement sélective [par la FSA] de


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141 Voir PÉ-CONF5142 Les allégations selon lesquelles la FSA pourrait (ou aurait) pencher trop en faveur du secteur dans le cadre de ses opérations de surveillance et de réglementation ont également été jugées «injustes» par l'expert M. McELWEE dans A3

la notion de confidentialité dans l'affaire EL», qui l'aurait empêché d'indiquer aux preneurs d'assurance si l'enquête demandée par rapport à l'affaire EL case avait été mise sur pied ou non, alors que, dans le même temps, le site web de la FSA permettait d'accéder à des articles de presse dévoilant les enquêtes menées par la FSA et leur progression.

En réponse à ces allégations, la PÉ-CONF8 rejette catégoriquement toute allégation de collusion entre les régulateurs et EL et décrit ces accusations comme étant «très graves».Cependant, «en l'absence de preuve étayant une telle revendication, il ne saurait avoir étéquestion de collusion.» Concernant les allégations de collusion présentées par des groupes de preneurs d'assurance, le directeur général actuel d'Equitable Life, M. THOMSON rejette totalement toute «thèse de conspiration. En l'absence de preuves vérifiables, cet avis reste celui d'un individu isolé vis-à-vis des événements.»141

1c) Plaintes concernant le parti pris des régulateurs vis-à-vis du secteur

Plusieurs témoins (M. LAKE (A1), M. BRAITHWAITE (A1, A11), M. BELLORD (A2), M. JOSEPHS (A2), Mme KWANTES (A7), M. SCAWEN (A3); M. SEYMOUR (A7)) ont fait état à plusieurs reprises d'un parti pris manifeste des régulateurs britanniques des assurances vie en principe indépendants en faveur du secteur. Ils estiment que ce facteur a empêché, ou en tout cas affecté, l'évaluation impartiale des opérations d'Equitable Life et la prise de mesures opportunes en vue d'éviter sa débâcle financière.

Lors de son témoignage oral, M. JOSEPHS (A2) a affirmé qu'à partir des années 1980, le système réglementaire prudentiel britannique avait «confié le contrôle réel aux mains du secteur, tout en faisant croire à l'existence de réglementations appropriées». Cette situation aurait débouché sur un environnement réglementaire affaibli, incapable de fournir une protection efficace aux investisseurs.

Des déclarations allant dans le même sens ont été faites par M. LAKE (A1) et M. BRAITHWAITE (A1, A11), qui estiment que les régulateurs «penchaient trop en faveur du secteur et pas assez du côté des consommateurs» et affirment que «la FSA considère ses clients comme des sociétés industrielles».

Les allégations de parti pris en faveur du secteur ont été vigoureusement démenties par M. STRACHAN (A4), représentant de la FSA, qui a indiqué que «les craintes selon lesquelles la FSA serait en quelque sorte «à la solde» des compagnies qu'elle réglemente sont totalement déplacées: nous sommes une autorité de réglementation légale établie par le parlement».142

1d) Plaintes concernant la politique réglementaire «souple» des régulateurs

En vue de définir de manière plus précise le caractère «souple» du régime réglementaire britannique, un preneur d'assurance, M. SEYMOUR (A7), a cité un commentaire fait par le


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143 Rapport officiel, 28 juin 1999; Vol. 334, c. 39144 Voir également le chapitre «Chronologie» de la section III.2.6 de cette partie145 Sections 168-170 et par. 9 du résumé des conclusions, qui affirment que l'on ne peut pas dire que la FSA (et le GAD) s'était attaquée au problème de la réserve du GAR et de la fausse déclaration par EL de sa situation financière «autrement que de manière résolue», que leur attitude ne peut être décrite comme passive et que «laFSA a continué d'insister auprès d'Equitable pour qu'elle respecte toutes ses obligations en matière de réserve malgré la résistance farouche manifestée par la compagnie».

Trésor britannique143 concernant la loi instaurant la FSA: «La souplesse sera de mise chaque fois que possible... La loi évite de mettre en place une réglementation trop lourde qui ne ferait qu'étouffer l'innovation et augmenter les coûts pour le consommateur. Au lieu de cela, la FSA devra démontrer que les charges qu'elle tente d'imposer sont proportionnelles aux avantages qui en résulteront.»

Un autre pétitionnaire, M. BELLORD (A2), insiste également sur «la relation très intime entre les régulateurs et EL», tout en insistant sur certaines conclusions du rapport Penrose Report laissant entendre que les rapports à la disposition du service de l'actuaire du gouvernement (GAD) datant de la fin des années 1980 mentionnaient déjà les pratiques commerciales dangereuses d'Equitable Life, mais avaient été totalement ignorés par le GAD144.

Cette «attitude souple» transparaît clairement dans une lettre de janvier 2001, soit quelques semaines seulement après la démission collective du conseil d'administration d'EL et sa fermeture en vue du lancement de nouvelles activités, au régulateur allemand du BAV. Dans cette lettre, la FSA réitère son opinion selon laquelle «EL reste solvable, les polices existantes demeurent valides et la compagnie est à même de respecter ses obligations contractuelles vis-à-vis des preneurs d'assurance.» Elle va jusqu'à indiquer que «de nombreux articles de presse concernant EL sont inexacts ou spéculatifs» et ajoute d'un ton péremptoire que la FSA «ne demandera pas une nouvelle évaluation à la compagnie.»

Ou ainsi que l'a résumé la représentante des preneurs d'assurance, Mme KWANTES (A7): «Pour moi, la vérité est que les régulateurs se sont endormis au volant. Ils donnaient l'impression d'être intimidés par Equitable et de ménager la compagnie... Si le régulateur connaissait les problèmes d'Equitable, pourquoi n'a-t-il rien dit? S'il n'était pas au courant, c'est qu'il n'a pas fait son travail de réglementation correctement.»

Ces allégations, et plus particulièrement «l'absence de demande d'explications aux cadres supérieurs d'EL par les régulateurs britanniques», ont été catégoriquement rejetées par PÉ-CONF8, qui fait directement référence aux conclusions du rapport du premier médiateur parlementaire145. Il rejette également toute allégation d'inaction à l'heure d'enquêter sur les responsabilités d'Ernst & Young, auditeur d'EL, un point qui a été considéré comme «une affaire relevant des organismes professionnels». Enfin, il rejette les revendications selon lesquelles la FSA n'aurait pas empêché la direction d'EL d'intenter une action en justice contre ses auditeurs, en s'appuyant sur le fait que «EL avait des obligations légales et fiduciaires spécifiques vis-à-vis de ses preneurs d'assurance et était entièrement responsable de ses propres décisions».

1e) Plaintes concernant la déférence excessive des régulateurs vis-à-vis d'EL


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146 Voir la réponse de l'ancien PDG d'EL, M. HEADDON, (PÉ45) et PÉ-CONF8

Dans l’A5, M. BAYLISS décrit l'attitude de déférence des régulateurs vis-à-vis d'Equitable Life à l'époque, qui s'expliquait «par le fait que Roy Ranson instillait - en grande partie de par sa personnalité - le sentiment très fort qu'Equitable ne pouvait pas mal agir. Il a fait des surenchères pour lui-même et ses 300 vendeurs. Il ne s'agissait à aucun moment d'une attitude criminelle, mais de mauvaise gestion, une situation à laquelle le régulateur n'a pas mis fin comme il l'aurait dû... Cette attitude s'explique par la stature d'Equitable et la valeur que le marché lui accordait. Elle était considérée comme une «bonne compagnie», meilleure que les autres, tellement supérieure au reste... Je ne pense pas que nous ayons terminé la courbe d'apprentissage...» Tout en n'excluant pas la faillite de compagnies du secteur financier dans le futur, M. BAYLISS conclut en déclarant: «Je ne pense pas que l'on assiste un jour àune autre affaire entièrement due à l'arrogance de la direction et à la tolérance manifestée àl'égard de cette arrogance. La manière dont Equitable se comportait et traitait le régulateur était tout simplement extraordinaire.»

Les allégations selon lesquelles la FSA aurait pu être «intimidée» par le nom et l'autoritéd'Equitable Life ont été en partie confirmées par M. LLOYD (A5), vendeur d'EL, qui a déclaré: «Je suis persuadé que la fermeté de la position du conseil d'administration et son autorité à l'heure de discuter des activités d'Equitable avec les régulateurs et nos propres auditeurs ont probablement intimidé dans une certaine mesure les régulateurs et les ont amenés à se ranger à l'avis de cette compagnie d'assurance vie mutuelle établie de longue date, qui avait inventé le terme d'«actuaire» et en savait probablement plus à ce sujet qu'eux... Avec le recul, je pense que quelqu'un aurait dû affronter M. Ranson... en lui disant «Non, nous ne vous croyons pas sur parole, nous voulons une explication détaillée et comprendre comme tout cela fonctionne». Aujourd'hui, je ne comprends toujours pas pourquoi personne - qu'il s'agisse des régulateurs, des auditeurs ou du conseil d'administration - ne s'est arrêté pour tenter de comprendre ce qui s’était réellement passé... Je ne peux concevoir qu'ils aient été autorisés à travailler sans une analyse de ce type et quelqu'un pour dire «Attendez une minute, tout cela pourrait mal tourner». Je ne comprends pas comment nous, personnel de vente, avons été autorisés à promouvoir le fonds avec participation à partir de 1997-1998, alors que le conseil d'administration avait déjà reçu des avis juridiques contradictoires indiquant qu'elle pourrait ne pas remporter le procès, qu'elle pourrait être tenue d'honorer les GAR, etc. Nous aurions tous dû être alertés à ce stade.»

La compétence de M. LLOYD pour émettre un tel avis a toutefois été remise en cause et contestée par les cadres d'EL146 au motif que, étant un simple représentant commercial, il n'avait aucune connaissance ou expérience pratique des contacts d'Equitable Life avec les régulateurs.

Concernant la vente controversée de «retraites administrées» par EL, M. BAIN cite dans PÉ72 un IFA anglais déclarant que «la qualité des avis que la FSA semblait exiger d'Equitable était différente de celle qu'elle réclamait ailleurs.» Ce point a été confirmé par M. JOSEPHS (PÉ69), qui a déclaré que «l'association des investisseurs a entendu dire par plusieurs cadres de la compagnie que d'autres compagnies, généralement non mutuelles, étaient réglementées de manière beaucoup plus stricte qu'Equitable Life».


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147 Cette déclaration a été faite 4 mois seulement avant la fermeture d'EL en vue d'entamer de nouvelles activités et la démission du conseil d'administration d'EL!148 Voir PÉ75, point b)

On trouve une autre allusion claire à la «déférence» manifestée à l'égard d'EL dans une lettre du 7 août 2000, dans laquelle la FSA répond au régulateur allemand BAV demandant une actualisation de la situation d'EL après l'arrêt de la Chambre des Lords. La FSA indique au BAV que EL «reste solvable», tout en ajoutant en termes très optimistes que «la compagnie est en train de se mettre en vente et... que les compagnies intéressées par l'acquisition d'Equitable Life ne devraient pas manquer, compte tenu de son excellente réputation au sein du secteur britannique en termes de rendements... La direction de la compagnie semble gérer la situation de manière très efficace et nous sommes convaincus qu'elle s'efforce d'agir au mieux des intérêts des preneurs d'assurance.» (PÉ-CONF9)147

Enfin, PÉ75 fait état d'une plainte à l'encontre de la ratification par la FSA de la nomination de M. Treves au poste de président d'EL en 2001: M. Treves est décrit comme «ayant trop de présidences contradictoires et ayant dépassé l'âge de la retraite, en plus de n'avoir aucune expérience des compagnies d'assurance vie... et d'avoir présidé des actions en justice très onéreuses ayant échoué.» Il apparaît que la FSA a pris note de ses préoccupations sans donner d'autres justifications.148

1f) Plaintes concernant les efforts des régulateurs pour éviter l'insolvabilité d'EL

Tandis qu'Equitable Life semble avoir délibérément exploité une faiblesse possible du système réglementaire britannique, la question se pose de savoir si les régulateurs auraient dû ou pu identifier cette intention, mais n'ont pas pris de mesures pour éviter la crise et si - lorsqu'il est devenu trop tard - ils ont opté pour une solution permettant d'éviter l'insolvabilité de la compagnie. Ce choix, qui risquait de ne pas être dans l'intérêt du secteur ou du marchéfinancier dans la mesure où l'insolvabilité pouvait peser sur les plans d'indemnisation financière existants et miner la confiance vis-à-vis du marché financier britannique dans son ensemble, pourrait avoir eu des conséquences négatives sur les preneurs d'assurance qui, autrement, auraient été couverts par un tel plan.

Dans son témoignage, M. WEIR (A2), représentant d'un groupe d'action de défense des preneurs d'assurance, fait état d'un effort collectif de la part du «gouvernement britannique pour maintenir Equitable Life à flot, en dissimulant la responsabilité des régulateurs britanniques et en évitant l'insolvabilité à tout prix». Il accuse également les régulateurs de collusion avec le conseil d'administration d'Equitable Life afin de «s'assurer que les pertes... sont supportées par les investisseurs. Le but est d'éviter toute répercussion financière sur le plan d'indemnisation des services financiers (FSCS, Financial Services Compensation Scheme), le reste du secteur des services financiers (et) le Trésor.» M. JOSEPHS (A2) ajoute que «des forces extérieures puissantes, notamment le Trésor et la FSA, étaient favorables à la poursuite de la stratégie existante.»

Concernant ce problème et la question générale de l'insolvabilité technique présumée d'Equitable Life, le représentant du Trésor britannique, M. MAXWELL, (A4) n'a pas manquéde clarifier que «Equitable Life a décidé de fermer ses portes pour se lancer dans de nouvelles activités: la compagnie n'est pas devenue insolvable». Le représentant de la FSA,


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149 Interrogé sur cette question par un expert indépendant, M. Schneiter (régulateur des assurances suisse) a lui aussi déclaré que, d'après lui, «l'insolvabilité d'un assureur ne doit être envisagée qu'en dernier ressort» (A6)150 Voir ÉE-1, page 9: «Les compagnies d'assurance devaient informer le DTI de tout changement de directeur, de contrôleur ou d'administrateur et le DTI avait le pouvoir de s'opposer à la désignation d'un nouvel administrateur délégué, directeur ou contrôleur.» Techniquement parlant, cependant, la législation britannique n'excluait pas formellement le cumul des deux fonctions.

M. STRACHAN (A4), a rejeté «toute perception erronée selon laquelle Equitable Life a, dans un sens «connu une débâcle financière» ou «fait faillite» en termes de solvabilité. Ce n'est pas le cas: la compagnie est restée à tout moment solvable. À aucun moment, Equitable n'a été prise en défaut quant à ses obligations contractuelles ou garanties vis-à-vis de ses preneurs d'assurance. En outre, dans chacun de ses rapports réglementaires, la compagnie signale qu'elle respecte à présent ses marges de solvabilité réglementaires.»

En fait, en novembre 2002, lorsque Equitable Life a prévenu qu'elle pourrait ne pas être en mesure de respecter les marges minimales obligatoires de fonds propres fixées par la FSA, celle-ci a rejeté une demande de liquidation d'Equitable Life en arguant que la situation serait pire encore pour les preneurs d'assurance, sans avancer d'arguments plus précis.

Dans l’A8, le PDG d'EL, M. THOMSON, déclare que «la possibilité que la compagnie devienne insolvable a été abordée dans la documentation relative au plan de compromis en 2001, alors qu'il était évident, et qu'il l'est toujours, que la liquidation aurait débouché sur des résultats beaucoup moins satisfaisants pour les preneurs d'assurance», sans toutefois avancer d'arguments pour appuyer son point de vue.149

1g) Double casquette de PDG et d'actuaire désigné d'Equitable Life

La définition généralement acceptée de «surveillance prudentielle» au Royaume-Uni signifie notamment qu'il convient de «s'assurer que les directeurs et les principales parties prenantes d'une compagnie d'assurance sont qualifiés.»150

Sur ce point, il a été établi que M. Ranson était devenu directeur général d'Equitable Life en 1991 sans toutefois renoncer à son poste d'actuaire désigné jusqu'à sa retraite, en 1997. Les plaintes de représentants de l'EMAG et de nombreux preneurs d'assurance mentionnent cet état de fait, tout en indiquant que cette situation, ajoutée à l'inaction des régulateurs et à leur refus de remettre en cause le double rôle de M. Ranson, a nui à leurs intérêts. Une allégation similaire a été présentée par M. CHASE GREY (PÉ9), qui a accusé la FSA de négligence vis-à-vis de cette question et de manquement par rapport à son devoir réglementaire.

La PÉ-CONF25 blâme également les régulateurs britanniques pour leur inaction par rapport àcette question, dans la mesure où ils auraient pu utiliser les pouvoirs que leur confère la section 45 de l'ICA 82. Il déclare plus particulièrement que «entre autre mesures alternatives au sens de la section 45, les régulateurs auraient pu, par exemple, exiger d'Equitable qu'elle renforce sa gestion et/ou exiger la séparation des fonctions de directeur général et d'actuaire désigné, qui étaient toutes deux occupées par M. Ranson au début des années 1990.»

M. NASSIM (PÉ7) confirme que «les régulateurs et le GAD ont autorisé des directeurs généraux/administrateurs délégués successifs d'ELAS à occuper également le poste d'actuaire


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151 M. Headdon a également été PDG et AD d'Equitable Life pendant un certain temps

désigné151, bien que le risque de conflit d'intérêt soit reconnu et malgré le fait que cette situation a totalement affaibli la base du processus réglementaire, qui reposait sur la séparation des pouvoirs entre l'AD et les autres dirigeants.»

En réponse à ces allégations, le représentant du Trésor, M. MAXWELL, (A4) souligne que le personnage de l'actuaire désigné ne trouve pas son origine dans la législation communautaire et n'y est pas prévu. «La troisième directive assurance vie ne contient aucune référence à un individu appelé «actuaire désigné». La question de savoir si un actuaire désigné peut endosser ce rôle particulier ne relève donc pas de cette directive. Le rôle joué par l'actuaire désigné dans le système britannique était une sorte d'arrangement commun avec plusieurs autres compagnies d'assurance vie... Les choses évoluent, mais la directive ne contient aucune référence particulière au rôle d'un actuaire désigné. En effet, les vérifications que le régulateur peut réaliser en vue de déterminer si une personne est habilitée à occuper le poste de directeur général - en vue de gérer et de diriger - d'une compagnie d'assurance, ne font pas mention de leur rôle en tant qu'actuaire.»

À la suite de la décision de M. Headdon de quitter Equitable Life le 1er mars 2001, la FSA «a découragé l'attribution des deux fonctions à M. Thomson (nouveau PDG), ce qu'a acceptéEquitable». Depuis lors, les modifications apportées au régime réglementaire ont consisté à«abolir le rôle d'actuaire désigné pour demander aux conseils d'administration et aux cadres supérieurs d'endosser la responsabilité des questions actuarielles et de les présenter lors de l'audit externe de la compagnie.» (PÉ-CONF8)

Interrogé sur cette question en tant qu'expert indépendant, M. SCHNEITER (A6) a déclaréque la législation suisse n'interdisait actuellement pas la double fonction de PDG et d'AD, en précisant toutefois que ce problème constituait clairement un cas de «mauvaise gouvernance d'entreprise» et pouvait déboucher sur un conflit d'intérêt, qui devrait être résolu en conséquence. Quoi qu'il en soit, le fait qu'un cadre supérieur assure le double rôle de PDG et d'AD au sein de la même compagnie déclencherait immédiatement un examen détaillé des opérations générales de la compagnie par le régulateur suisse des assurances. La compatibilitédu double rôle serait néanmoins évaluée au cas par cas.

1h) Adéquation des ressources à la disposition des régulateurs

Sur la question des structures et des ressources à la disposition des régulateurs britanniques des assurances, Lord Penrose estime que «la division des assurances du DTI n'était pas équipée pour participer au processus réglementaire. Elle ne disposait pas d'un personnel suffisant et les employés de niveau superviseur immédiat, en particulier, n'avaient pas les compétences nécessaires pour contribuer de manière significative au processus. Les régulateurs de la division des assurances dépendaient essentiellement du GAD pour obtenir des conseils sur les réserves mathématiques, les éléments implicites, les questions techniques en général et les attentes raisonnables des preneurs d'assurance et ne disposaient pas, à titre individuel, des compétences ou de l'expérience nécessaires pour évaluer en toute indépendance la situation de la compagnie par rapport à ces différents aspects».


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Il ajoute que «Les ressources en personnel à la disposition des autorités de réglementation prudentielle variaient, mais le nombre de personnes en charge directe de la compagnie et leurs grades au sein de la fonction publique ne changeaient quasiment pas... L'augmentation des ressources aurait pu accroître les chances d'identifier les problèmes, mais... le gouvernement exigeait une approche «souple» vis-à-vis de la réglementation et allouait les ressources en conséquence». (PÉ16, par. 39, 158 et 159)

M. NASSIM (PÉ7) affirme que «les régulateurs ne disposaient pas toujours de ressources suffisantes, ni des compétences requises, pour contribuer de manière efficace au processus réglementaire et exercer de façon responsable les pouvoirs discrétionnaires ainsi que prévu par le parlement à partir de 1973. Ils n'ont donc pas assumé correctement leurs fonctions».

Se référant à des preuves contenues dans le rapport Baird, M. LAKE (A1) affirme également que les régulateurs des assurances étaient largement en sous-effectif tout au long des années 1990 et accuse le gouvernement britannique d'avoir enfreint les articles 15, paragraphe 3, et 23, paragraphe 3, de la première directive assurance vie, modifiée par la troisième directive assurance vie, qui exigeaient que «les pouvoirs et les moyens soient suffisants pour permettre aux autorités compétentes de prévenir ou de remédier à toute irrégularité pouvant nuire aux intérêts des preneurs d'assurance, ce qui n'a pas été le cas ». De même, «les ressources fournies devaient permettre aux autorités compétentes de l'État membre d'origine d'exiger de chaque compagnie d'assurance la mise en place de procédures administratives et comptables saines et de mécanismes de contrôle interne adéquats. Ici aussi, cette disposition n'a pas étécorrectement suivie.»

2. Le problème des GAR

La gestion du problème des taux de rente garantis (GAR) figure au cœur des preuves et des plaintes transmises à la commission d'enquête par les pétitionnaires et les preneurs d'assurance, en particulier concernant l'incapacité présumée des régulateurs à identifier le risque potentiel que représentaient les GAR pour la solvabilité d'EL et leur incapacité ultérieure à informer et/ou avertir de manière adéquate les preneurs d'assurance de leur exposition à ce risque.

2a) Chronologie des GAR

1957 Equitable Life commence à vendre des rentes de retraite avec participation avec «taux garantis» (GAR) fixés sur la base d'hypothèses spécifiques quant aux taux d'intérêt et à l'espérance de vie. Les polices avec GAR sont vendues jusqu'en 1988; des polices avec participation offrant des «taux d'intérêt garanti» (GIR) sont vendues jusqu'en 1996.

1970-1982 Années de forte inflation au Royaume-Uni (taux d'inflation au détail de 10-22 % p.a.)

1990 L'inflation britannique chute de manière significative, tout comme les rendements des rentes à long terme. Les assureurs détenant un portefeuille important de polices avec GAR voient leur passif augmenter de manière spectaculaire: EL, qui conserve des réserves minimales et offre des versements


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152 Voir également le problème des «retraites gérées/versement du revenu» décrit dans la PÉ72153 Voir la PÉ-DOSSIER22154 La PÉ-CONF21 confirme que EL a continué de réaliser de nouvelles affaires après cette date jusqu'à sa fermeture en vue de lancer de nouvelles activités le 8 décembre 2000. Pour plus de détails sur cette période, voir également le chapitre 18 du rapport Penrose (PÉ16)

de primes maxima, est gravement touché.152

1993 Les taux des rentes en cours du marché tombent sous les taux de rente garantis promis par ELAS, augmentant ainsi de manière substantielle le coût des retraites avec GAR pour ELAS; application de la police avec prime différentielle (DBP)

7.9.1998 EL écrit à Denton Hall, conseil de la compagnie, pour lui demander un avis juridique sur les GAR et la police avec prime différentielle;Le GAR devient officiellement un problème.

Jan.1999 Le procès Hyman débute devant la Haute cour britanniqueS&P rétrograde la note de crédit de EL de AA à A+/watch negative153

20.7.2000 L'arrêt de la Chambre des Lords met fin au procès Hyman154

2b) Contexte

Pour mieux comprendre le problème des GAR, il peut être utile d'identifier les différents groupes de preneurs d'assurance concernés:

- les preneurs d'assurance GAR, c'est-à-dire ceux ayant une option de rente garantie sur leur police- les preneurs d'assurance GAR, c'est-à-dire ceux possédant des polices dépourvues de cette option- les preneurs d'assurance tardifs, c'est-à-dire des preneurs d'assurance qui ont acheté des polices EL après le 30 septembre 1998

Les forces du marché ayant conduit au problème des GAR ont fait l'objet de recherches approfondies et ont été clairement identifiées: elles sont principalement liées à la chute rapide et inattendue des taux d'intérêt britanniques au début des années 1990. Il est rappelé dans la PÉ29 que «fin 1993 et en 1995, les taux sur le marché libre sont tombés sous les GAR et sont restés en dessous depuis lors. En outre, les hypothèses concernant l'espérance de vie utilisées pour déterminer le montant des versements de retraite avec GAR n'ont pas été revues à la lumière de l'allongement de la durée de vie intervenu depuis leur fixation et qui augmentait encore le coût des retraites. À l'époque, le conseil d'administration n'a pas pris ces coûts supplémentaires en compte lors de l'attribution des primes annuelles ni le fait que la valeur des polices de l'ensemble des membres (GAR et non GAR) augmentait au même rythme.»

Dans un effort pour corriger cette évolution négative du marché, «le conseil d'administration a compensé le coût supplémentaire des GAR en recourant à une «police avec prime finale


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155 Pouvoir de discrétion revendiqué par la direction d'EL au sens de l'art.65 du Mémorandum et des articles d'association d'ELAS156 Cette somme comprend 200 millions de livres pour couvrir les versements de retraite avec GAR inférieurs entre janvier 1994 et le 20 juillet 2000 et 1,3 milliard de livres pour corriger les manques à gagner futurs157 Voir également le par. 4.15.3 du rapport Baird (PÉ17)

différentielle» introduite pour la première fois en 1993, qui, d'après lui, relevait de son pouvoir de discrétion155. L'objectif était de déclarer des primes finales représentant la valeur des bénéfices totaux à peu près égales à la part notionnelle de fonds avec participation de chaque preneur d'assurance... Les preneurs d'assurance qui avaient choisi l'option GAR d'ELAS recevaient une prime finale inférieure aux preneurs d'assurance qui, tout en ayant une option GAR, choisissaient de percevoir leurs bénéfices de retraite sous une autre forme... mais au taux inférieur en vigueur sur le marché en vigueur à l'époque. Le conseil d'administration pensait que cette stratégie était légale et l'Institut des actuaires et la direction des assurances du Trésor l'ont acceptée.» (PÉ29)

À la suite de plaintes de preneurs d'assurance, affirmant que la police avec prime différentielle ôtait toute valeur à l'option GAR, EL a intenté une action collective en justice devant la Haute cour afin de résoudre le litige (ledit «procès Hyman»), qui a pris fin avec l'arrêt de la Chambre des Lords du 20 juillet 2000. «L'affaire a abouti devant la Chambre des Lords, qui a déclaréqu'ELAS ne pouvait appliquer une police avec prime différentielle à aucune catégorie de preneurs d'assurance, qu'ils soient GAR ou non. Les preneurs d'assurance GAR qui avaient exercé leur option GAR entre janvier 1994 et le 20 juillet 2000 devaient recevoir la même prime finale que ceux qui n'avaient pas pris l'option GAR, après quoi le GAR devrait être appliqué à la valeur finale corrigée de la police. Point important, la Chambre des Lords a également déclaré que le coût de l'acquittement des créances GAR ne pouvait pas être «isolé»au sein de la catégorie des preneurs d'assurance GAR.» (PÉ29)

À la suite de cet arrêt, le coût total pour EL a été estimé à 25 % de la valeur des polices avec GAR, soit 1,5 milliard de livres156. Cette somme devait être prélevée dans le fonds avec participation unique qui alimentait les primes GAR et non GAR. «Le 20 juillet 2000, les droits des preneurs d'assurance GAR représentaient 25 % du fonds avec participation et ceux des preneurs d'assurance non GAR 75 %. L'arrêt de la Chambre des Lords impliquait donc un «transfert économique» de droits de 1,1 milliard de livres (75 % de 1,5 milliard de livres) des preneurs d'assurance non GAR vers les assurés GAR.»(PÉ29)

La PÉ-CONF2 souligne que «le problème des GAR était aggravé par le fait que, historiquement, la compagnie avait pratiqué une politique de maximisation des primes, plutôt que de constitution d'une réserve. L'argument avancé par la compagnie est que, d'un point de vue commercial, une réserve de seulement 50 millions de livres était requise, dans la mesure où... seul un pourcentage insignifiant de preneurs d'assurance GAR exerçait son option GAR.L'exposition théorique avait été évaluée à 170 millions de livres.»157 Il rappelle également que les comptes statutaires d'EL pour 1998 et 1999 incluaient «des provisions de 200 millions de livres pour faire face aux «créances supplémentaires qui pourraient surgir si les clients choisissaient d'exercer les options GAR de leurs polices». Il est important de garder à l'esprit que ces réserves n'ont pas été constituées dans l'éventualité de la perte du procès Hyman, mais pour s'acquitter de créances attendues même si la compagnie remportait ce procès.»


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158 PÉ58, page 7-10

Il apparaît qu'EL, en ne prévoyant pas une couverture appropriée contre le risque d'exercice des options GAR ou de perte du procès Hyman, n'a pas réagi à l'évolution du marché. En 1999, EL a souscrit une réassurance financière de plus de 700 millions de livres pour couvrir les paiements immédiats requis du fait de l'exercice des options GAR, «mais elle n'a jamais envisagé que cette réassurance pourrait être réclamée. En vertu des conditions de la réassurance, celle-ci ne pouvait répondre que si la police avec prime de la compagnie restait inchangée. Après que la police avec prime différentielle (DBP) a été déclarée illégale, la police est devenue nulle. En d'autres termes, la réassurance ne couvrait pas la question du coût pour la société de la distribution de bénéfices aux preneurs d'assurance GAR au cas oùla DBP serait jugée illégale.» (PÉ-CONF-2)

2c) Plaintes concernant l'incompétence des régulateurs à l'heure d'identifier le risque des GAR

Dans une analyse technique du problème des GAR, PÉ58 souligne que «entre 1997 et fin 1998, les rendements des rentes à long terme ont connu une chute brutale, provoquant une augmentation nette dans la mesure où les preneurs d'assurance étaient gagnants (tandis que les compagnies d'assurance vie étaient dans l'embarras) par rapport aux GAR. Lorsque, début des années 1990, le problème des GAR a commencé à se rapprocher d'Equitable, la compagnie (contrairement à la plupart de ses concurrents) a apparemment décidé de ne pas faire de réserves, mais de s'attaquer au problème d'une toute autre manière... La conduite d'Equitable semble être le résultat de sa philosophie consistant à ne pas conserver de fonds propres excédentaires trop importants. Pour dire les choses simplement, la compagnie savait qu'elle ne serait pas en mesure d'honorer ses promesses de rentes garanties et a dès lors tentéde développer son régime de taux de prime de manière à ce que les garanties soient sans valeur.»

Ainsi que signalé dans la PÉ58, EL a élaboré une solution consistant à imputer le coût des GAR proposés aux preneurs d'assurance, en le déduisant de manière implicite de la prime finale (discrétionnaire): «en fonction des conditions du contrat, la prime finale ajoutée à l'échéance pouvait être quelque peu inférieure à celles des contrats dépourvus de telles options ou garanties et être dans certains cas appliquée aux taux de rente actuels... La Némésis d'Equitable s'est manifestée en la personne d'un conseiller financier indépendant, M. Bayliss, qui, étant spécialisé dans le secteur des rentes de retraite, a joué un rôle déterminant en annonçant que, d'après lui, Equitable avait traité ses preneurs d'assurance retraite de manière inéquitable en jonglant avec la valeur à échéance des retraites et les taux de rente afin de priver les preneurs d'assurance de la valeur réelle de leurs options de rente garantie. L'émoi provoqué par M. Bayliss et d'autres a débouché sur le procès, dans lequel la compagnie a finalement perdu devant la Chambre des Lords. Donc, l'approche en apparence perfectionnée d'EL et son déni du problème des GAR, qu'elle jugeait relativement insignifiant et ayant un impact inférieur à 50 millions... ont suscité une grosse inquiétude parmi les preneurs d'assurance lorsqu'ils ont appris que la «bagatelle de 50 millions de livres»représentait en fait une catastrophe finale de 1,5 milliard de livres.» 158


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M. NASSIM identifie dans la PÉ7 plusieurs manquements présumés des régulateurs à l'heure «d'évaluer avec précision les risques inhérents aux polices d'Equitable Life et d'intervenir en conséquence:- À partir de 1973, les régulateurs n'ont pas réagi au fait qu'ELAS ne constituait pas de réserves explicites pour son type de prime de plus en plus prédominant (primes finales) et n'ont pas examiné la situation avec le réalisme qu'exige une interprétation appropriée et raisonnable des attentes raisonnables des preneurs d'assurance;- Malgré les commentaires actuariels informés de l'époque, les régulateurs ne se sont pas penchés sur le paradigme actuariel et des assurances «With Profits Without Mystery (WPWM)» (Avec participation sans mystère). S'ils l'avaient fait, ils auraient inévitablement découvert qu'il s'agissait, par essence, d'une rationalisation en vue de disperser l'actif de la compagnie et de l'utilisation d'un fonds avec participation basé sur un déficit de solvabilitétechnique négatif par intermittence. Au sens du paradigme WPWM, il n'existe pas d'assurance prudemment équitable ou de réelle perspective de satisfaction des attentes raisonnables des preneurs d'assurance; - À partir de 1987, les régulateurs ont autorisé la mise en place d'un fonds avec participation reposant sur un déficit de solvabilité technique essentiellement négatif qui laissait présager des créances pour les preneurs d'assurance présents et futurs plutôt que des bénéfices; - De manière générale, les régulateurs n'ont pas évalué les conséquences des conflits d'intérêt entre les clients privés et institutionnels/sociétaires de la compagnie, ni pris en compte l'avis du GAD au moment de recommander la compagnie en tant que fournisseur d'un régime de retraite institutionnel pour les fonctionnaires».

Dans sa déclaration, M. SLATER (PÉ34) affirme que, pendant plus de dix ans, les régulateurs n'ont pas véritablement reconnu le danger potentiel que posait la pratique d'Equitable Life consistant à «voter des primes supérieures aux retours sur investissement réellement obtenus et la pratique tout aussi courante de sous-estimation du passif».

Lors de son témoignage oral, M. SEYMOUR (A7) a déclaré qu'en n'accumulant pas de fonds pour couvrir les primes futures au cours des années où les marchés financiers obtenaient de moins bons résultats, Equitable Life s'est en fait acquitté de ses créances en adoptant une sorte de système de vente en pyramide à l'insu du régulateur. «ELAS déclarait des primes afin d'afficher des performances supérieures à ses concurrents et d'obtenir ainsi de nouveaux fonds pour couvrir ses dépenses immédiates. Elle ne maintenait pas le fonds de réserve promis... Le régulateur aurait facilement pu détecter l'existence d'un système de vente en pyramide ainsi que l'absence de réserve et prendre les mesures requises, ainsi qu'exigé par la directive. C'était très important, en particulier dans la mesure où l'existence déclarée d'un fonds de réserve constituait un argument de vente clé dans toute la Communautéeuropéenne.»

La PÉ-CONF23 accuse également les régulateurs britanniques de négligence au moment de reconnaître le risque associé aux GAR et de réagir, précisant que «toute enquête diligente aurait mis en évidence l'absence de provision pour les GAR. Le fait que les régulateurs n'aient pas réagi en fermant Equitable Life ou en exigeant une reconstruction substantielle a encouragé les directeurs à ne rien faire et, ce faisant, a aggravé les pertes subies par ceux qui détenaient des polices le 16 juillet 2001.»


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159 La PÉ29, annexe A.2, précise: «au 30 juin 2001, la compagnie comptait 70 000 preneurs d'assurance privés avec participation avec GAR, 415 000 preneurs d'assurance privés sans GAR, 105 000 preneurs d'assurance GAR et 510.000 preneurs d'assurance non GAR dans des régimes collectifs de retraite»

Dans l’A5, M. BAYLISS déclare que «il est clair que... dans le cadre du nouveau régime réglementaire de la FSA, les rapports étaient inadéquats, puisqu'ils ne décrivaient pas la situation réelle ou les créances potentielles qui se cachaient derrière ces fonds... Ils ont gobél'explication d'Equitable concernant les marges de solvabilité pendant très longtemps: tant que vous générez de nouvelles ventes pour faire face à la situation, tout est OK. Si vos nouvelles activités sont suffisamment importantes, vous pouvez combler le trou... Le problème est que les régulateurs ont pris conscience du problème lié aux GAR en 1998 et n'ont pas su comment réagir. Concernant la question de l'intervention et de la date, les régulateurs ont étéinformés par le médiateur, vraisemblablement en 1997 et 1998, de l'existence d'un problème. Ils disposaient de la documentation que nous faisions circuler à la presse, probablement àl'été 1998, s'ils ne l'avaient pas reçue auparavant de clients privés... Je pense que leur problème était de vouloir ou non intervenir.»

Dans la PÉ46, M. STONEBANKS, preneur d'assurance non GAR, récuse toutefois certaines preuves transmises par M. BAYLISS, en affirmant qu'il y avait clairement un conflit d'intérêt entre les groupes de preneurs d'assurance GAR et non GAR et que M. BAYLISS s'était uniquement battu pour les droits des premiers, en portant l'affaire des GAR en justice et, ce faisant, en entraînant finalement la chute d'EL. «Il s'agissait d'une société équitable et mutuelle constituée au bénéfice de tous ses membres. J'ai donc été consterné de voir M. Bayliss exiger plus pour certains... M. Bayliss était sans doute conscient que si ses exigences étaient acceptées, Equitable devrait mettre la clé sous la porte et qu'en ajoutant 1,5 milliard de livres à son passif et en détruisant son principal produit, personne ne voudrait essayer de sauver la compagnie. Il devait sans doute savoir que si Equitable Life répondait à ses exigences, elle devrait fermer. Et puisque le principal produit d'Equitable n'était pas commercialisable, les chances de reprise par une autre compagnie étaient nulles. Stuart Bayliss a-t-il été encouragépar une autre grande compagnie d'assurance vie à contraindre Equitable Life à la fermeture? Je doute que nous le sachions un jour, mais je ne vois pas d'autres explications logiques àl'attitude de M. Bayliss. Equitable était un acteur majeur et réputé du secteur britannique des retraites et je peux très bien comprendre que d'autres compagnies d'assurance vie aient souhaité son départ.»

3. Injustice présumée au niveau du «plan de compromis» de 2001

Au moment où le plan de compromis est entré légalement en vigueur (8 février 2002) après approbation par la Haute cour britannique, «près d'un million de personnes avaient toujours des intérêts dans le fonds avec participation.» (PÉ47)159. Le but du plan était de stabiliser le fonds avec participation en réduisant l'exposition aux GAR, tout en éliminant le risque d'action en justice à l'encontre d'EL pour vente trompeuse, en vertu du fait que les risques potentiels de passif des GAR n'avaient pas été dévoilés aux preneurs d'assurance au moment de la souscription de la police. Ainsi que déclaré dans la PÉ80, les autorités de réglementation irlandaises n'ont pas pris part au processus d'accord du plan de compromis.

D'après les conditions de l'accord, «tout droit lié GAR d'un preneur d'assurance du plan


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160 La PÉ58 explique que «l'approche d'Equitable en matière de contrôle des coûts et de rendement d'exploitation... faisait qu'elle resterait toujours particulièrement peu attrayante aux yeux d'un éventuel acheteur (même en laissant de côté les problèmes des rentes garanties) pour la simple raison qu'elle était devenue tellement efficace et maigre que la démutualisation de la compagnie ne générerait que des bénéfices très faibles pour un actionnaire». Les acheteurs potentiels étaient également découragés par le fait que «la valeur de base d'Equitable (avant le 8 décembre 2000) de 2 milliards de livres au mieux devait être contrebalancée avec les réparations financières exigées estimées à 4 milliards de livres.»

161 Le 8 décembre 2000, Equitable Life a perdu sa note de crédit de niveau investissement (AA/A+ depuis1993) et s'est vue rétrogradée au rang BB/Watch negative par S&P (PÉ-DOSSIER22)

162 «Equitable Life n'a pas été «achetée» par Halifax plc. Les accords conclus avec Halifax portaient sur certaines opérations de la compagnie et n'incluaient pas la démutualisation d'Equitable et/ou le transfert de ses opérations à long terme à des tiers. Par conséquent, Equitable est restée une compagnie d'assurance vie mutuelle appartenant à ses membres.» (PÉ58, page 13)

découlant de son fonds GAR et/ou non GAR... sera abandonné et réglé de manière définitive et irrévocable», excluant ainsi explicitement «toute plainte ou réclamation adressée à un médiateur (y compris le service du médiateur financier)».

3a) Chronologie du plan de compromis

20 juillet 2000: L'arrêt de la Chambre des Lords, confirmant l'arrêt de la cour d'appel, déclare le versement de primes différentielles sur les polices GAR illégal (contraignant ainsi EL à se mettre en vente)

Juillet-nov. 2000: Plusieurs compagnies envisagent le rachat d'Equitable Life, mais aucune offre ne se concrétise160

8 décembre 2000: EL ferme ses portes pour se lancer dans de nouvelles activités et augmente les frais de pénalités pour retrait des fonds à 10 %161

20 décembre 2000: Le conseil d'administration d'EL remet sa démission

5 février 2001: Halifax accepte de verser 1 milliard de livres pour acheter l'«actif d'exploitation» d'EL (force de vente et polices sans participation), en promettant des fonds supplémentaires en cas d'accord sur les polices avec participation162

14 février 2001: EL donne ordre à Nicholas Warren, QC, d'examiner les problèmes découlant de l'affaire GAR

10 mai 2001: Le «projet de rapport Warren» laisse entendre que les droits des preneurs d'assurance non GAR concernant les ventes trompeuses sont valides

16 juillet 2001: EL réduit la valeur des polices de 16 % (par rapport au niveau fin 2000)


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163 Le PDG d'EL, M. Thomson (A8), a déclaré que cette décision avait été prise «pour garantir un traitement plus équitable de l'ensemble des preneurs d'assurance» (sans donner de précision, ndr) «après examen d'une série d'options avec l'AD».

164 Cela, malgré le fait que l'indice boursier FTSE-100 n'avait baissé que de 6 % entre juillet 2001 et avril 2002 et l'exposition relativement faible des titres d'EL (46 %). Pour plus de détails, voir PÉ-CONF16 (pages 3-4), qui affirme que «la moitié de la réduction de la valeur des polices était due au versement de primes excédentaires par EL depuis plus de dix ans».

165 Le PDG d'EL, M. Thomson (A8), a déclaré que «c'est au conseil d'administration qu'il revenait de décider de la valeur des polices, et non aux preneurs d'assurance: à la suite de cette décision, ils ont été informés que la valeur des polices était dans la ligne de l'actif, de sorte qu'ils ont pu prendre la décision de rester ou de partir en connaissance de cause».

166 Voir également la lettre du 29 octobre 2001 d'EL au preneur d'assurance dans PÉ-CONF19

167 La circulaire de la FSA contenait les avis de Ian Glick QC et Richard Snowden, ainsi que de Nicholas Warren QC et Thomas Lowe fournis sur ordre de la compagnie (PÉ-CONF2, par. 3)

La PÉ-CONF16 indique que EL a opté pour une réduction du taux fixe de la valeur des polices, indépendamment de leur durée, au lieu d'une réduction des primes finales163 ainsi que recommandé par le nouvel actuaire désigné, M. Nowell, en imputant la responsabilité aux conditions défavorables de la bourse.164

Août 2001 EL refuse aux preneurs d'assurance l'accès à l'examen financier165

20 septembre 2001: EL élabore le plan de compromis conformément à la section 425 de l'Insurance Companies Act 1985, basé sur le rachat des GAR et visant àstabiliser les finances de la compagnie; le plan est soumis à l'approbation des preneurs d'assurance et de la Haute cour166

1 décembre 2001: La FSA devient parfaitement opérationnelle en tant qu'unique autoritéde réglementation britanniqueLa proposition officielle de plan de compromis est envoyée aux preneurs d'assurance

7 décembre 2001: La FSA approuve publiquement le plan de compromis dans sa circulaire sur le plan167

11 janvier 2002: Les preneurs d'assurance votent sur le plan de compromis: celui-ci sera approuvé s'il est avalisé par plus de 50 % des preneurs d'assurance individuels représentant 75 % de la valeur des deux types de police (GAR et non GAR)

28 janvier 2002: EL annonce que les preneurs d'assurance ont massivement voté en faveur de l'accord (98 % des preneurs d'assurance non GAR et 99 % des GAR)


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168 PÉ29, annexe A.30, donne des détails: «Charles Thomson, devenu PDG en mars 2001, s'est vu octroyer une prime de 275 000 livres en plus de sa rémunération totale de 347 758 livres pour l'année jusqu'en décembre 2001; Vanni Treves, qui est devenu président d'EL en février 2001, a reçu une prime de 250 000 de livres en plus de sa rémunération de 58 750 livres.» Interrogé sur ce point, M. Thomson explique dans A8 que la décision d'attribuer ces primes a été prise «par le conseil de rémunération d'EL, présidé par Sir Philip Otton, et soutenue à l'unanimité par le conseil d'administration de la compagnie. Celui-ci a estimé que ces versements étaient appropriés, légitimes, mérités à juste titre et en aucun cas trop généreux.» (voir également l'AG d'EL, en mai 2002)169 PÉ34, page 2; données basées sur les conclusions du rapport Penrose170 PÉ34, page 3-4

8 février 2002: La Haute cour approuve le plan de compromis, lequel entre immédiatement en vigueur; EL applique une pénalité de sortie de 10 %; Halifax injecte les 250 millions de livres promis dans EL

15 avr./1 juillet 2002:EL réduit la valeur à l'échéance des polices avec participation de 4 % et 6 %, tout en augmentant la pénalité de sortie à 14 %; au même moment, le rapport 2001 d'EL révèle que des primes généreuses ont étéversées aux nouveaux président et PDG168

Dans une tentative pour expliquer pourquoi la nécessité de réduire de 16 % la valeur des polices s'était fait ressentir en juillet 2001, M. SLATER a présenté un tableau169 montrant que, depuis plus de dix ans, EL n'avait pas équilibré la valeur de ses polices par rapport à la valeur de l'actif et avait, de ce fait, accumulé chaque année d'importants déficits entre 1989 et 2000, avec des pics de 28 % en 1990 et de 20 % en 1994. De ce fait, «la politique consistant àdéclarer des primes totales supérieures aux performances réelles des investissements a attirédes centaines de milliers de nouveaux investisseurs, de sorte que la compagnie s'est considérablement développée. Les cadres supérieurs d'Equitable Life étaient parfaitement conscients des risques qu'ils prenaient. Le 27 juin 2001, le nouveau conseil des directeurs a entendu la position du directeur général, Charles Thomson, concernant le niveau de surplus qu'il espérait fin 1999. M. Thomson a indiqué que, début 2000, la valeur des polices était d'environ 3 % supérieure à celle de l'actif et se situait donc dans une plage acceptable. En réponse à une question, M. Thomson a confirmé que, dans le cadre des principes actuariels normaux, il se serait peut-être attendu à un excédent de 6-7 % à l'époque. Début 2000, la compagnie était à court d'actif (ou avait voté des primes excédentaires) d'environ 10 % (3 %+7 %), soit 2,5 milliards de livres. La perte de l'affaire des GAR en juillet 2000 a portéce manque à gagner à 4 milliards de livres. C'est à peu près le montant qui a été récupérégrâce à la réduction de 16 % de la valeur des polices le 16 juillet 2001.»170

Se référant au résultat du procès Hyman et à ses conséquences, PÉ 46 cite M. Ned CAZALET, conseil du Trésor britannique sur les questions d'assurance vie, qui a déclaré à propos des preneurs d'assurance GAR: «Ils se sont purement et simplement tirés une balle dans la tête. Ils pouvaient gagner devant un tribunal. La question est: Quelles sont les conséquences d'une victoire? Equitable se retrouve face à une facture éventuelle de 1,5 milliard de livres pour couvrir les taux de rente garantis. Elle ne dispose pas d'une telle somme.»

Sur un ton plus informel, M. CAZALET conclut à propos du problème des GAR: «Imaginez qu'Equitable est une boîte de Smarties. Le professeur en promet quatre à chacun des élèves d'une classe. Mais le tube est plus petit que ne le pensait le professeur et, une fois les bonbons


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171 PÉ29, par. 5 et 7172 Voir PÉ29, annexe A.17-18173 Voir PÉ29, annexe A.24-25

partagés entre les enfants, ceux-ci n'en reçoivent que trois. La classe, déçue, demande au professeur de respecter sa promesse. La seule façon pour eux d'obtenir les Smarties manquants est de prendre ceux de leurs camarades. Au bout du compte, il ne reste que du chocolat à moitié fondu et un glaçage fendillé.» (PÉ46)

3b) Les conditions du compromis en détail

En pratique, les conditions du compromis sont les suivantes:

- 70 000 preneurs d'assurance GAR individuels obtiendront une augmentation de 17,5 % de la valeur de leur police, en échange de l'abandon de leurs droits à un taux de rente garanti

- 415 000 preneurs d'assurance non GAR individuels obtiendront une augmentation de 2,5 % de la valeur de leur police, en échange de l'abandon de leur droit de poursuivre Equitable Life en justice pour vente trompeuse.

Dans la PÉ29, le professeur David BLAKE indique que «la documentation relative à la proposition de plan de compromis de décembre 2001 (et les comptes intermédiaires de 2001) indiquait aux preneurs d'assurance que l'avenir du fonds avec participation ne serait incertain que s'ils rejetaient la proposition de plan de compromis, qui éliminait le problème des rentes garanties (GAR). Ces documents n'indiquent nulle part que, même si la proposition est acceptée, les fonds avec participation seront proches de l'insolvabilité technique.» Il ajoute, en guise de recommandation politique: «à l'avenir, les investisseurs ne devraient être autorisés à participer au même fonds commun de placement que s'ils reçoivent tous le même profit attendu (ou ex ante).»171

Se référant au contenu de la proposition de plan de compromis, la PÉ29 signale que le conseil d'administration d'EL soutient que «la solution proposée repose sur quatre principes: elle doit être équitable pour tous les groupes de preneurs d'assurance avec participation, être facile àcomprendre et à mettre en œuvre et être acceptée par la Haute cour.» Le conseil d'administration affirme que le plan respectait ces quatre principes à l'égard des preneurs d'assurance GAR dans la mesure où il prévoyait «l'indemnisation à la juste valeur des preneurs d'assurance GAR sur la base d'une «estimation réaliste» des droits légaux auxquels ils renonçaient..., il répartit l'indemnisation entre les différents preneurs d'assurance GAR en fonction de leurs droits; il réduit l'indemnisation de la valeur des demandes d'indemnisation éventuelles abandonnées par des preneurs d'assurance non GAR; l'indemnisation prend la forme d'une augmentation proportionnelle de la valeur des polices, garanties ou non, des preneurs d'assurance GAR.»172

En cas de rejet du plan de compromis lors du vote des preneurs d'assurance, le conseil d'administration d'EL envisageait les options suivantes173:

Maintenir la situation actuelle, en faisant correspondre les créances des GAR avec les 1.instruments de couvertureConclure des accords bilatéraux avec des preneurs d'assurance2.


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174 Par exemple, un «transfert au sens du programme 2C» de l'ICA 1982 ou un «transfert au sens de la section 112» des activités avec participation à un tiers dans le cadre du FSMA 2000 (PÉ29) 175 Pour plus de détails, voir la PÉ-CONF9176 L'indépendance de fait de M. Arnold a été remise en cause dans la PÉ75 (point f), qui regrette que le conseil d'administration ait «exercé un contrôle sur lui en limitant les ordres qu'il pouvait donner, en l'autorisant àrejeter tout devoir de diligence vis-à-vis des preneurs d'assurance et en lui offrant par la suite un emploi extrêmement bien rémunéré». La FSA a par la suite noté que «cette nomination n'avait été imposée par aucune obligation juridique».

Demander à la cour une «réduction des contrats» (section 58 de l'ICA 1982)3.Apporter les modifications appropriées aux polices avec GAR1744.Mettre ELAS en liquidation5.

Le conseil d'administration a décidé de ne recommander aucune de ces options en particulier, dans la mesure où chacune avait des désavantages. (PÉ29)

3c) Rapport de l'actuaire indépendant

Equitable Life a désigné un actuaire indépendant, M. Michael Arnold175, afin d'évaluer les conditions du compromis. Celui-ci déclare toutefois que sa mission consistait «à faire uniquement un rapport à la compagnie... et qu'il n'avait aucune obligation vis-à-vis des preneurs d'assurance. Le but de ce rapport n'était pas de donner des conseils aux preneurs d'assurance.» (PÉ-CONF9) Il précise par ailleurs que «cet arrangement a permis de tenir de manière efficace les polices allemandes spécifiées à l'écart des problèmes des GAR auxquelles étaient confrontées toutes les autres polices avec participation. Ces polices allemandes n'étaient pas reprises dans le plan ni concernées par celui-ci.»176

Dans le résumé du rapport, M. Arnold estime que les conditions du compromis ont été fixées «de manière équitable et raisonnable d'un point de vue actuariel» (PÉ67) et que «la compagnie a calculé le coût des GAR sur la base d'une estimation réaliste...» (PÉ29). Il ajoute que «au cas où le plan ne serait pas mis en œuvre, une réévaluation complète de la composition de l'actif exigerait l'établissement d'un portefeuille de placements stables à long terme qui prenne en compte le fait que le problème des GAR est amené à persister tout au long de la durée de vie des polices restantes et, ce faisant, provoquera la persistance d'une situation d'insolvabilité peu satisfaisante pour la compagnie.» (PÉ29)

Il prévient également que «le plan n'élimine pas tous les risques potentiels liés aux bénéfices garantis», ajoutant qu'«il a été admis que le plan pourrait s'avérer désavantageux pour certains preneurs d'assurance GAR individuels... proches de la retraite qui envisageraient d'exercer leurs droits au GAR.» Il conclut que: «Le principal avantage du plan pour les preneurs d'assurance non GAR est que le coût des droits au GAR est concrétisé... et que la suppression de cette incertitude aura des avantages pour tous les preneurs d'assurance avec participation et pour la gestion future de la compagnie.»

3d) Rôle de la FSA dans le «plan de compromis»

Dans la mesure où le plan de compromis a été proposé en vertu de la section 425 de l'ICA 1985, la FSA ne jouait aucun rôle officiel dans le processus. En vertu du FSMA 2000, elle avait


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177 Voir PÉ6, PÉ7, PÉ-CONF16, PÉ-CONF

néanmoins le pouvoir de prendre des mesures en sa qualité de régulateur si elle l'estimait approprié pour protéger les intérêts des preneurs d'assurance. La FSA pouvait également demander à être entendue si le plan était présenté devant une cour pour approbation formelle après le vote des preneurs d'assurance.

Dans son évaluation du plan de compromis publiée le 7 décembre 2001 (PÉ67), la FSA avalise les conditions de l'accord et déclare que «elle n'avait aucune raison d'intervenir pour élever des objections à l'encontre des propositions soumises aux preneurs d'assurance», tout en précisant que «la FSA est convaincue que, pour ce qui est des groupes concernés de preneurs d'assurance GAR et non GAR, l'augmentation prévue de la valeur des polices constitue une offre équitable en échange de l'abandon des droits au GAR et des éventuelles plaintes pour vente trompeuse. Bien que la situation varie d'une personne à l'autre, et au sein de chacun des groupes concernés, nous nous réjouissons de voir qu'aucune catégorie de preneurs d'assurance au sein des groupes ne recevra des bénéfices beaucoup plus importants ou réduits...»

La FSA conclut qu'elle est «fermement convaincue qu'un compromis intelligent a, en principe, toutes les chances de restaurer la stabilité du fonds avec participation et d'améliorer les perspectives d'avenir pour les preneurs d'assurance concernés.»

En ce qui concerne la complexité du compromis proposé, la FSA déclare qu'elle «a estimé qu'il était important que le compromis présenté aux preneurs d'assurance soit clair et leur apporte les informations nécessaires pour décider comment voter sur les propositions devant eux.»Elle reconnaît toutefois qu'«une grande partie de la documentation relative au compromis envoyée aux preneurs d'assurance en vue du vote est complexe... Nous sommes convaincus qu'elle est suffisamment claire pour leur permettre de se faire leur propre opinion en vue du vote, à la lumière de leur situation personnelle.»

La FSA précise par ailleurs qu'elle n'était pas en mesure de donner des conseils personnels aux preneurs d'assurance et ajoute que «si les preneurs d'assurance d'Equitable Life estiment qu'ils ont besoin d'aide pour décider comment voter, ils devront s'adresser à des conseillers financiers indépendants.» (PÉ67)

3e) Plaintes des preneurs d'assurance

De nombreux preneurs d'assurance non GAR et représentants de groupes d'action de défense des preneurs d'assurance ont transmis des preuves et des plaintes concernant le plan de compromis. Si l'on en croit leurs revendications, le plan a été conçu dès le départ pour nuire aux preneurs d'assurance. D'après eux, les réductions ultérieures des polices en avril et juillet 2002 qui ont rapidement annihilé la modeste amélioration que leur avait apporté le plan177, avait été prévue, voire délibérément planifiée, par la direction d'EL déjà au moment où le plan a été proposé en septembre 2001. Par ailleurs, le régulateur aurait été au courant du fait que les améliorations proposées étaient fictives, compte tenu de l'absence de couverture par des actifs suffisants.


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178 Entre septembre 2001 et septembre 2002, l'indice boursier FTSE-100 a chuté de 29 %. Il est par contre restéquasiment inchangé entre décembre 2001 et avril 2002

Les preneurs d'assurance se sont également plaints d'avoir été poussés à croire que le plan de compromis permettrait de stabiliser le fonds avec participation, ce qui s'est avéré faux, puisque le fonds est resté soumis aux fluctuations du marché et à l'effondrement de la bourse qui a suivi en 2002. Les preneurs d'assurance mécontents ont dès lors affirmé qu'après l'adoption du plan en février 2002, la situation des preneurs d'assurance non GAR était indéniablement pire qu'avant, puisqu'ils avaient renoncé à leur droit de recours contre la compagnie, sans avoir obtenu de réelle contrepartie.

Equitable Life et la FSA (A4) ont avancé à plusieurs reprises que les réductions ultérieures des polices n'avaient rien à voir avec les conditions du compromis en tant que tel, mais faisaient suite à l'effondrement de la bourse en 2002, qui a affaibli l'ensemble des actifs, tout en affirmant qu'une baisse d'une telle magnitude n'aurait pas pu être prévue au moment de l'élaboration du plan, en septembre 2001178.

Le mémorandum Cazalet de janvier 2001 envoyé à la commission du Trésor convient qu'«il est dans l'intérêt de la compagnie de résoudre le problème de l'option de rente garantie en poussant les preneurs d'assurance avec retraite en sursis de paiement à renoncer à leurs options... Il n'y a toutefois aucune certitude que les preneurs d'assurance voteront en faveur d'un tel plan, dans la mesure où il semble que la proposition la plus plausible conduira à une amélioration de la valeur des polices du groupe GAR en raison de la hausse des fonds propres initiaux, mais que, compte tenu des conditions actuelles du marché, la perte subséquente des GAR provoquera une chute concomitante du revenu des rentes de retraite... Si Equitable parvient à convaincre ses preneurs d'assurance de voter en faveur de ce qu'elle appelle le «compromis», sa situation financière ne s'en trouvera pas particulièrement renforcée, malgré le coup de pouce de 250 millions de livres d'Halifax, dans la mesure où la compagnie encourra des dépenses substantielles en rachetant les GAR. Le véritable avantage réside donc, non pas dans la modeste amélioration de la situation de solvabilité d'Equitable, mais dans la disparition du problème des GAR fondamentalement instables.» (PÉ58, page 14)

À propos du plan de compromis, un preneur d'assurance, M. WEIR, (PÉ6) affirme que «lorsque Equitable Life a soumis (avec la participation de la FSA) un plan de compromis proposant aux preneurs d'assurance d'abandonner tous leurs droits de recours légaux en échange d'une très petite augmentation de la valeur des polices, Equitable a promis une plus grande stabilité et de meilleures perspectives d'avenir et ajouté que la compagnie réinjecterait 4 milliards de livres dans les prises de participation si le compromis était voté. Les augmentations de la valeur des polices n'étaient toutefois pas garanties – en effet, en quelques semaines à peine, les augmentations de 2,5 % se sont mystérieusement transformées en réduction des fonds de 4 %!... Il est difficile de croire que, au moment où le compromis a été élaboré, la direction d'Equitable Life ne savaient pas déjà qu'elle allait pousser des gens àrenoncer à leur droit en vertu d'une perspective totalement fausse, au vu et au su de la FSA. S'il n'avait pas offert une petite «rémunération» financière (quoique maigre) aux preneurs d'assurance en échange de la renonciation à leurs droits de recours, le plan de compromis n'aurait pas été valide d'un point de vue légal. Pourtant, les preneurs d'assurance étaient en


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179 Ces allégations ont été rejetées comme étant «fausses et malveillantes» dans la PÉ-CONF5, qui affirme que «les documents du plan de compromis décrivaient en détails la situation à l'époque.»180 En devenant l'unique autorité de réglementation britannique le 1er décembre 2002, la FSA est officiellement devenue indépendante du gouvernement et, ce faisant, échappe à tout contrôle de la part du médiateur parlementaire

réalité en train de voter (sans le savoir) pour une réduction de leurs fonds et la suppression de leur droit de recours à l'encontre de la compagnie. Et la FSA a permis que cela se produise.»

M. BELLORD (A2) souligne également que l'injustice présumée du plan de compromis «approuvé par les régulateurs, et par le biais duquel de nombreux preneurs d'assurance ont perdu leur droit de recours. Charles Thompson (PDG d'EL) savait certainement, au moment de l'audience de la cour en février 2002, que les preneurs d'assurance n'avaient pas reçu l'argent, mais il a omis de le signaler devant la cour.179 Un autre point qui mérite d'être examiné est le fait que les régulateurs ont recommandé aux assurés d'accepter ce compromis.»

M. WEIR (PÉ6) affirme que «en réalité, la FSA a recommandé le compromis comme étant la meilleure option pour les preneurs d'assurance, mais a pris soin de ne publier cet avis que 8 jours après s'être vue accordé l'immunité contre tout examen par le médiateur parlementaire180! Par une étrange coïncidence, le jour de la première audience concernant le compromis devant la Haute cour (26 novembre 2001), la FSA a choisi cette date entre toutes pour publier un article de presse sensationnel concernant ladite «lettre cachée de Headdon», étouffant ainsi complètement la couverture des conditions du compromis dans les journaux: un «spoiler classique». C'est une preuve indirecte que la FSA travaillait en étroite collaboration avec Equitable Life et probablement aussi avec le Trésor pour faire voter le compromis.»

Dans la PÉ7, M. NASSIM affirme que «la liste des omissions électives dénote des dysfonctionnements réglementaires avant et après la signature du compromis, qui étaient et restent délibérés... Le plan de compromis a été appliqué aux détriments des membres et a entraîné la perte de leurs droits légaux.»

Dans la PÉ81, M. DEPPE fait également des allégations de «déformation frauduleuse de la réalité par Equitable en mai 1999... Equitable a dissimulé le passif des GAR et recommandéla vente de rentes avec participation. Son seul et unique objectif à partir d'avril 2001 a été de vendre son «compromis».» Il raconte également que, lors d'une réunion d'Equitable avec des preneurs d'assurance, le président d'ELAS, M. Treves, «a été invité par feu Arthur White (pétitionnaire du PE) à déclarer que tous les problèmes à caractère frauduleux avaient étéréglés préalablement à l'application du compromis judiciaire. M. Treves a refusé de faire une telle déclaration et M. White lui a demandé de prendre note de sa requête et de veiller à ce que le juge président soit informé de l'existence probable de comportements frauduleux. M. Treves n'a pas transmis le souhait exprimé... car cela aurait retardé ou gêné l'approbation du compromis. Le juge président n'a donc jamais été informé que le passif des GAR avait étédissimulé et que les rentes avec participation avaient été vendues à des preneurs d'assurance n'ayant pas le moindre soupçon.»


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La FSA a rejeté les allégations selon lesquelles le régulateur était au courant que le plan de compromis ne disposerait sans doute pas d'actifs suffisants pour le soutenir. À propos du rôle joué par la FSA lors de la négociation du plan de compromis, le représentant de la FSA, M. STRACHAN, (A4) explique que «le plan de compromis 2002 d'Equitable Life 2002 avait été élaboré en vertu du Companies Act, et non de la partie VII (du Financial Services and Markets Act 2000) et la décision finale a été sanctionnée lors d'une procédure judiciaire indépendante. Quoi qu'il en soit, nous avons encouragé Equitable à aller au-delà de ce qu'exigeait le Companies Act afin de garantir dans la mesure du possible la protection des intérêts des preneurs d'assurance, en particulier par la désignation d'un actuaire indépendant qui s'exprime sur l'impartialité des propositions. Nous avons également supervisé le processus visant à octroyer une indemnisation appropriée aux preneurs d'assurance quittant Equitable trop tôt pour pouvoir bénéficier du plan de compromis... Nous avons conclu, sur la base du plan présenté aux preneurs d'assurance GAR et non GAR, que l'augmentation prévue de la valeur des polices constituait une offre équitable en échange de l'abandon des droits aux GAR et aux plaintes pour vente trompeuse. Il est clair qu'il y avait des variations, mais, de manière générale, il s'agissait d'un plan de compromis raisonnable.»

Les allégations selon lesquelles les preneurs d'assurance n'ont pas été ouvertement informés par EL que le plan de compromis ne permettrait pas de stabiliser le fonds avec participation (PÉ-CONF16) et que la chute de la bourse exigerait de nouvelles réductions de la valeur de polices (comme cela s'est effectivement passé en avril et en juillet 2002) ont également été réfutées par M. Thomson, qui affirme que «le fonds avec participation a toujours fait partie d'un portefeuille de placements et a par conséquent toujours été affecté par les fluctuations du marché. Nous n'avons jamais sous-entendu que le plan de compromis modifierait le concept du fonds avec participation. En outre, le conseil d'administration n'était pas en position d'essayer d'anticiper l'avenir des marchés des fonds d'investissement.» (PÉ70)

M. Anthony BOSWOOD QC déclare dans la PÉ76 que, d'après lui, il y avait «par rapport à la conduite des affaires de la compagnie en 2001 et 2002 plusieurs problèmes et questions qui exigeaient d'être pris en charge et résolus, avant d'exclure la possibilité que les preneurs d'assurance, mais aussi la cour, ont été trompés parce que les informations appropriées ne leur ont pas été communiquées.» (PÉ76, par. 4) Il poursuit en déclarant que «si le conseil d'administration était conscient, au moment où la documentation du plan a été publiée... et débattue devant la cour, que l'augmentation de 2,5% avait de fortes chances d'être totalement illusoire à moins d'une reprise immédiate et non annoncée des marchés des fonds propres (lorsque 56 % des fonds étaient détenus en espèce et titres à taux fixe quelles que soient les circonstances), il aurait dû le signaler à ceux (y compris la cour) dont il cherchait à obtenir l'approbation du plan. En fait, les informations financières fournies dans le cadre de la documentation du plan étaient tout à fait dépassées au moment du débat sur les avantages du plan. Il est pourtant clair que le conseil d'administration de la compagnie possédait des informations plus récentes... qui montraient que l'augmentation de la valeur des polices prévue dans le plan avait de grandes chances d'être illusoire.» (par. 9 et 10) En conséquence, M. BOSWOOD conclut que «les responsables ont dissimulé des informations qu'ils savaient capitales pour l'avenir du plan.»

3f) Plaintes concernant la «qualification» de la direction d'EL


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181 Le Central Bank and Financial Services Authority of Ireland Act 2003 déclare que la surveillance prudentielle du secteur des assurances et des services fournis a été entièrement transférée en mai 2003 du ministère de l'entreprise, du commerce et de l'emploi (DETE) à l'autorité irlandaise des services financiers (ISFRA), et que les mesures prises par le DETE dans le secteur des assurances avant l'entrée en vigueur de la loi de 2003 doivent être interprétées comme des mesures de l'ISFRA et/ou du ministre des finances (PÉ64).La PÉ80 explique par ailleurs que, jusqu'en 2003, il n'existait pas de règles en matière d'exercice de l'activitéspécifiques à la vente d'assurances, en dehors des «réglementations sur la fourniture d'informations» (S.I. 15 de 2001) et du S.I. 360 de 1994, dont les exigences pouvaient être appliquées par les tribunaux.

182 BaFin a repris la responsabilité du secteur des assurances au BAV en mai 2002183 Voir PÉ-CONF26, pages 4 et 5, par. 1

Dans le contexte de la rétention présumée d'informations au moment de la présentation du plan de compromis aux preneurs d'assurance, EMAG a transmis en 2005 une requête à la FSA en vue d'ouvrir une enquête au titre de la section 168 du FSMA 2000 et de vérifier si les 3 cadres supérieurs d'EL (président, directeur général et actuaire désigné) étaient habilités à remplir leur fonction. Si, à la lumière des preuves présentées par rapport au plan, l'enquête de la FSA conclut qu'ils ont effectivement dissimulé des informations capitales, ils pourraient être jugés «non qualifiés» pour l'exercice de leur fonction. Dans ce cas, la FSA pourrait leur retirer leur agrément ou prendre des mesures disciplinaires au sens des sections 63 et 66 du FSMA 2000.

M. Anthony BOSWOOD, QC (PÉ76) convient du fait que s'il est prouvé que les cadres supérieurs d'EL ont «dissimulé des informations qu'ils savaient capitales pour l'avenir du plan... la rétention délibérée d'informations laisserait à son tour entendre que les personnes concernées n'étaient pas qualifiées, condition préalable à l'exercice du pouvoir d'enquête de la FSA» en vertu de la section 168(5) du FSMA 2000.

Dans une lettre datée du 21 août 2006, la FSA déclare qu'elle «estime qu'il n'existe pas de preuves et de raisonnements convaincants et irréfutables montrant de prime abord que des informations ont été délibérément cachées, que ce soit à nous, à la cour ou aux preneurs d'assurance entre décembre 2001 et février 2002», et conclut qu'elle «s'en tient à l'analyse et aux conclusions de la déclaration faite au moment de l'examen du plan de compromis.» Les preuves avancées ne montrent pas que la FSA ait souhaité - ou ait eu l'intention - d'ouvrir officiellement une telle enquête.

4. Négligence au niveau de la supervision de l'exercice de l'activité

Des allégations de dysfonctionnement au niveau de la surveillance de l'activité ont été avancées par de nombreux preneurs d'assurance non seulement à l'encontre des régulateurs britanniques, mais également vis-à-vis des régulateurs irlandais (DETE/ISFRA)181 et allemands (BAV/BaFin)182, qui, d'après les dispositions de la troisième directive assurance vie, étaient responsables de la surveillance de l'exercice des activités d'EL sur leur territoire.

Ainsi qu'indiqué dans la PÉ-CONF26, «conformément à la troisième directive assurance vie, la FSA n'avait pas à imposer de règles en matière d'exercice de l'activité à des filiales situées dans d'autres États membres... (mais) la protection efficace des attentes raisonnables des preneurs d'assurance d'ELAS... et de l'activité des filiales devait être assurée par la FSA.»183

Dans la PÉ-CONF10, un preneur d'assurance se plaint plus particulièrement du refus des


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184 En mai 2003, le service du médiateur financier britannique a reconnu Equitable Life coupable de «déformation matérielle des faits»185 Voir PÉ53, annexe D186 Voir PÉ53, annexe F187 Voir PÉ53, annexes G et H

régulateurs allemands - se retranchant systématiquement derrière le principe du pays d'origine tel que défini dans la troisième directive assurance vie - d'endosser une quelconque responsabilité dans les opérations malhonnêtes d'EL en Allemagne. Cette plainte a reçu le soutien de M. WESTPHAL dans l’AT2, qui déclare que «la surveillance nationale joue souvent un rôle trop passif dans le processus de contrôle et de mise en application» et que «àmoins qu'un nombre massif de plaintes ne soit transmis, la surveillance n'est pas active dans certains États membres».

4a) Allégations de vente trompeuse et de déformation de la réalité au Royaume-Uni184

De manière générale, les preneurs d'assurance ont formulé deux types d'allégations à l'encontre d'EL:- vente trompeuse en déformant à dessein les faits concernant la situation financière de la compagnie, et plus particulièrement les risques des GAR;- omission (ayant éventuellement pour origine une escroquerie), en évitant d'attirer l'attention sur les risques des GAR, lorsqu'il convenait d'expliquer ce risque aux preneurs d'assurance existants et potentiels.

Des preuves spécifiques de vente trompeuse ont été produites par plusieurs preneurs d'assurance: M. SEYMOUR (PÉ53) a présenté à la commission des copies de supports de vente d'Equitable Life affirmant clairement que le fonds avec participation «a pour principale caractéristique de lisser les fluctuations des bénéfices et de l'actif généralement associées àdes fonds d'investissement faisant partie de ce type de portefeuille.»185 Cette affirmation s'est avérée fausse, puisqu'il est apparu qu'EL n'avait accumulé aucune réserve significative durant les années où les performances du marché étaient positives en vue de permettre un lissage.

Dans une note aux preneurs d'assurance datée du 26 janvier 2000 (PÉ53), Equitable Life déclare que l'arrêt négatif de la cour d'appel n'affectera pas le profil de risque économique d'EL et affirme qu'«il n'aura aucune répercussion financière sur Equitable. La solvabilitéd'Equitable et son statut de mutuelle indépendante ne sont dès lors pas remis en cause».186 La compagnie s'est par la suite rétractée dans des lettres adressées à des preneurs d'assurance en date du 14 août 2000 (immédiatement après l'arrêt de la Chambre des Lords) et du 18 septembre 2000, lorsque les réductions majeures des polices avec participation ont étécommuniquées187. Une autre déclaration erronée apparaît également dans la note susmentionnée du 26 janvier 2000, dans laquelle la compagnie affirme qu'«il n'y aura pas de conséquences sur les primes des activités internationales... puisque aucune des polices internationales d'Equitable ne contient ce type de taux garantis». Il a été démontré que cette affirmation était fausse, puisque toutes les polices, britanniques et autres, étaient gérées au sein du même fonds et qu'il n'y avait pas de fonds distinct pour les «polices internationales», ainsi que l'a affirmé EL.

Une autre allégation de vente trompeuse et de déformation des faits par EL a été présentée par


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M. NASSIM (PÉ7), qui affirme que les régulateurs ont «délibérément fermé les yeux sur l'«omission encouragée» et les ventes trompeuses générales frauduleuses, puisque, malgré les déclarations de la compagnie aux preneurs d'assurance sur l'absence de frais de commission, elle versait à son personnel une commission non encore précisée sur les ventes. Nous ignorons également si la commission était la même pour tous les produits de la compagnie ou si elle était plus importante pour les produits avec participation. En refusant d'admettre ou de consigner les cas de vente trompeuse générale et de non-divulgation, la compagnie et les autorités ont transféré la charge de la preuve à chacun des preneurs d'assurance individuels... Il n'est pas vraiment surprenant que la FSA ait déclaré tardivement avoir menésa propre enquête et n'avoir découvert aucun cas de vente trompeuse dans le chef d'Equitable, tout en refusant de publier les preuves».

M. JOSEPHS (PÉ69) affirme qu'«il existe une chaîne continue de preuves montrant qu'Equitable a entrepris de créer une fiche de performance illégale et mensongère destinée àsurvivre au moins 15 ans et d'utiliser ces chiffres de performance truqués pour attirer de nouveaux preneurs d'assurance et augmenter ses actifs. Cependant, les mesures requises pour créer de faux chiffres de performance ont également affaibli la sécurité des finances d'EL, de sorte que plus la supercherie durait, plus les pertes étaient importantes à l'échelle des preneurs d'assurance... Equitable a décidé de produire des statistiques de performances favorables et continues en recourant à un moyen simple, qui consiste à surpayer certaines cohortes de preneurs d'assurance, dont les primes avaient étéreçues avant ou pendant les années 1975-1980. Ce procédé était illégal puisqu'il violait le devoir fiduciaire des directeurs de traiter équitablement les différents groupes de preneurs d'assurance... Ils ont ainsi choisi de mettre délibérément le fonds avec participation en déficit réel pendant au moins quatre ans. Rien de tout cela n'a transparu aux yeux des preneurs d'assurance... La masse des preneurs d'assurance est restée dans l'ignorance la plus totale des menaces planant sur leurs polices et tous les efforts ont été faits pour que cela reste le cas. Leur attention a étéattirée sur leur «fonds de police», décrit comme une «part d'un fonds géré lissécentral», dans laquelle la valeur totale de leur police correspondait à leur «part d'actif lissée».»

Dans l’A8, M. BAIN fait également une allégation claire de vente trompeuse et demande à la commission d'enquête «d'examiner le traitement de 20 000 clients d'EL auxquels un produit appelé «retraites administrées» a été vendu entre 1995 et 2000, et qui, pour la plupart, n'ont reçu qu'une petite réparation, voire aucune, entre 2001 et 2005, bien qu'ayant été victimes de ce qui apparaît, d'après les preuves, comme une culture orchestrée de vente trompeuse... En tant que compagnie, EL s'est comportée sans aucune intégrité, attention ou diligence, tout en manifestant un intérêt personnel démesuré.» (PÉ72)

Dans la PÉ81, M. DEPPE raconte avoir rencontré le PDG d'Equitable, M. Thomson, en janvier 2003 et lui avoir demandé lors d'un programme télévisé «comme Equitable avait pu se lancer dans la vente de produits avec participation après septembre 1998 sans recourir à une supercherie délibérée. Il n'a pas répondu... Dans sa dernière réponse écrite, il m'a informéque ma plainte avait été résolue par le compromis et que l'affaire était close».


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188 Voir PÉ-CONF2, par. 38-40189 En fait, la note attribuée par S&P à EL était de AA (grade d'investissement) entre 1993-1999, la compagnie n'étant rétrogradée à A+ (watch neg.) qu'en mai 1999, pour tomber en dessous du grade d'investissement (BB/watch neg.) en décembre 2000 seulement. La compagnie a à nouveau été rétrogradée à B en juin 2001, puis à CCC (risque par défaut élevé) en septembre 2001. Aucune note de crédit n'a été attribuée par S&P depuis le 21 février 2002 (PÉ-DOSSIER22)

La PÉ-CONF2 contient également plusieurs allégations de vente trompeuse, pour avoir notamment omis de présenter le risque des GAR aux clients éventuels, ce qui a principalement porté préjudice aux preneurs d'assurance tardifs qui ont souscrit des polices d'EL après septembre 1998, c'est-à-dire après que EL a demandé un avis juridique par rapport au problème des GAR à ses courtiers et régulateurs. «Chaque membre (preneurs d'assurance tardifs) ou en tout cas la plupart d'entre eux a reçu de la compagnie un document intituléPrincipales caractéristiques concernant la police qu'il achetait. Ce document était exigé par les règles de la PIA... Il est évident que ces messieurs (directeurs exécutifs d'EL) étaient au courant de l'avis reçu par la compagnie de ses avocats concernant le procès (Hyman) et des problèmes l'entourant; et ils participaient tous au processus de diffusion d'informations àl'équipe de vente de la compagnie en vue de leur dissémination aux preneurs d'assurance existants et futurs... En janvier 1999, le problème des GAR faisait l'objet de débats intenses dans la presse, qui publiait des articles et des rapports alarmants... Il est évident que cela rendait le lancement de nouvelles affaires problématique. De nouvelles affaires étaient pourtant nécessaires si la compagnie voulait éviter la fermeture... Il fallait en tout cas assurer aux nouveaux preneurs d'assurance avec participation qu'ils n'entendraient pas parler des risques des GAR... La compagnie a adopté une politique de minimisation des risques des GAR, en déformant la réalité aux yeux des preneurs d'assurance futurs: la section «Facteurs de risque» du document Principales caractéristiques fourni passait sous silence les risques des GAR.»

Des membres du groupe d'action de soutien des preneurs d'assurance tardifs racontent que les vendeurs d'EL leur ont raconté différentes histoires pour apaiser leurs craintes: «que les rapports de presse selon lesquels le passif des GAR pourrait être de l'ordre de 1,5 milliard de livres étaient faux; que le coût maximum pour la compagnie avait peu de chances de dépasser 50 millions de livres; que le passif des GAR serait cantonné aux preneurs d'assurance GAR; qu'une réassurance avait été souscrite pour protéger les preneurs d'assurance non GAR». (PÉ-CONF2)188

Un preneur d'assurance, M. John GALVIN, (PÉ-DOSSIER15) se plaint du fait que sa décision d'acheter une police Equitable Life reposait en partie sur les garanties apportées par EL quant àla solidité de sa situation financière, confirmée par la note AA attribuée par l'agence de cotation internationale Standard & Poor's189 (annexe à la lettre d'EL dans DOSSIER15).

Concernant les informations trompeuses données par EL aux preneurs d'assurance, Mme KWANTES (A7) rappelle que «lorsque Equitable est passée devant les tribunaux avec l'affaire des GAR, nous avons tous reçu des lettres nous informant que tout allait bien et que les commentaires négatifs parus dans la presse ne devaient pas nous inquiéter. Une campagne publicitaire très impressionnante a par ailleurs été lancée et nous a donnés à tous un sentiment de sécurité».


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Dans l’A5 M. LLOYD, ancien représentant commercial d'Equitable Life en Angleterre occidentale entre 1995 et 2001 rejette clairement toute allégation de vente trompeuse par l'équipe de vente d'Equitable: «Les coups de fil que nous passions pour prendre rendez-vous, souvent pour présenter un bilan annuel ou une actualisation des polices, étaient presque toujours bien accueillis par nos clients. Les nouvelles étaient souvent bonnes et nous n'avions aucun mal à proposer de nouveaux investissements. Les clients nous ont souvent signalé que leurs autres fournisseurs n'offraient pas le même niveau de service... Lorsque le problème de taux de rente garanti a été révélé au grand jour et s'est retrouvé au centre des discussions, aux environs de 1997, je pense – c'est la toute première fois que j'en entendais parler – nous avons rapidement reçu un briefing de la part du conseil d'administration. Les instructions consistaient à donner aux clients une prime finale non garantie et un GAR qui s'appliquait uniquement à l'élément garanti. Cela revenait à offrir au client 20 % de plus que sa part réelle du fonds. C'est un concept qui n'était pas très difficile à comprendre ni à expliquer aux clients. D'après ma propre expérience, la réaction des clients qui ont entendu cette explication, y compris ceux qui les polices comportaient un GAR, a été favorable.» Les relations avec les clients auraient donc été bonnes, même en 2000, puisque «lorsque nous abordions directement le problème au cours de la période qui a précédé l'arrêt de la Chambre des Lords en juillet 2000, nous avions très peu de difficultés et de problèmes à faire accepter aux clients l'explication que nous leur donnions.»

Les allégations de tromperie intentionnelle des clients ou de possible «dissimulation» de faits désagréables ont également été démenties avec véhémence par M. LLOYD: «Je ne crois pas m'être un jour demandé si j'étais en train de proposer ou vendre un produit que je n'aurais pas dû vendre, et je ne pense pas qu'un de mes collègues ait eu ce sentiment non plus... Je peux vous affirmer que, pour ce qui est des informations que nous avons reçues, on ne nous a jamais dit: «vous pouvez dire ceci, mais pas ça» ou «voilà comment se présente la situation réelle, mais vous devez faire en sorte que les gens n'en sachent rien». Cela n'a jamais été le cas... Je suis parti du principe que la compagnie savait ce qu'elle faisait, savait comment gérer ses affaires et avait un modèle de travail performant. Il n'y avait donc rien à cacher. Jusqu'au 8 décembre 2000, date à laquelle la compagnie a fermé ses portes, je n'ai eu àaucun moment le sentiment de dissimuler ou de cacher à mes clients des informations que j'avais découvertes d'une manière ou d'une autre et que je ne divulguais pas... J'affirme n'avoir jamais trompé intentionnellement un de mes clients et je ne pense pas que des représentants de la compagnie auraient continué à vendre des contrats qu'ils savaient mensongers. Je ne crois pas que cela soit le cas. Avec le recul, je pense que nous avons vendu le fonds avec participation d'une manière qui, pour autant que nous le sachions aujourd'hui, était imprudente tant pour le prélèvement de revenus que pour les rentes avec participation. C'était une proposition boiteuse, mais nous l'ignorions. Elle était boiteuse en raison de la vraie nature du passif de ce fonds, mais nous n'étions pas au courant.»

M. LLOYD admet toutefois que le profil de risque des produits qu'ils vendaient n'était pas tout à fait fidèle à la réalité, même si les vendeurs n'en étaient apparemment pas conscients: «Je pense que la plus grande erreur a été de nous avoir autorisé à vendre le fonds avec participation comme un produit à risque faible à moyen, alors qu'il aurait vraisemblablement fallu mettre en garde les gens dès 1998... Je ne le pensais pas à l'époque, mais, avec le recul et après avoir entendu toutes les remarques qui ont été faites, je pense que nous aurions dûêtre alertés. Le conseil d'administration aurait dû avertir les clients que notre fonds avec


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190 Des documents de vente ont été soumis, voir PÉ53

participation ne devait pas être traité comme un produit à risque faible à moyen, car certains problèmes n'étaient pas résolus et tant que c'était le cas, nous aurions dû à tous le moins le retirer de la vente... Avec le recul, j'estime avoir été trompé quant aux risques associés au fonds avec participation. Je le pense aujourd'hui, mais ce n'était certainement pas le cas àl'époque... Je pense que quelque chose aurait dû être fait pour empêcher de nouveaux clients - autres que ceux qui avaient déjà souscrit - d'engager de l'argent dans un fonds dont le passif dépassait largement ses moyens.»

Enfin, par rapport au matériel de vente, M. LLOYD rejette également les allégations selon lesquelles il avait pour but de tromper les clients, dans la mesure où «le matériel ne visait pas, à mon sens à l'époque, à tromper les gens. Il présentait à nos clients ce que nous pensions être une compagnie saine et bien gérée et encourageait les gens à investir au vu des performances que nous avions atteintes au fil des ans».

4b) Allégations de vente trompeuse et de déformation des faits dans d'autres États membres

À propos d'autres allégations de vente trompeuse en dehors du Royaume-Uni, M. SEYMOUR (A7), un preneur d'assurance qui a acheté sa police en Belgique, déclare que «le personnel de vente d'ELAS approchait des clients potentiels à travers toute la Communauté en déclarant qu'il était possible d'investir dans des polices de retraite ELAS grâce à des modifications de la législation. Il affirmait que ces polices étaient qualifiées d'«internationales» et étaient gérées séparément par une filiale située en dehors du Royaume-Uni...»

Un autre document190 démontre qu'ELAS affirmait offrir une sorte de «fonds de lissage» basésur l'accumulation de réserves: «ELAS affirmait gérer son fonds de retraite sous la forme d'un fonds de lissage grâce à l'accumulation de réserves. Les primes étaient déclarées annuellement et «garanties». Tous les documents soulignaient la réglementation britannique en dernière page... J'étais également assuré qu'il était exclusivement réglementé au Royaume-Uni. J'étais donc sûr que ce que j'avais vu et entendu était correct. Au niveau du point de vente, la compagnie assurait aux acheteurs potentiels que les polices «internationales»étaient séparées du fonds avec participation britannique.» (A7)

M. SEYMOUR ajoute qu'à l'occasion d'une visite de l'équipe de vente ELAS en Belgique en 1994, des représentants d'ELAS l'ont informé qu'«ils étaient autorisés à conclure de telles ventes en dehors du Royaume-Uni. Ils ont également souligné que le contenu de leur matériel de vente était exact, que l'exercice de l'activité (était) sain, car leur activité d'investissement était réglementée par un «régulateur britannique fiable» (termes utilisés par les représentants d'ELAS).» (PÉ36)

Plusieurs autres preneurs d'assurance non britanniques font état d'allégations de vente trompeuse ou de déformation des faits. M. McCARTHY (PÉ-DOSSIER16) indique que sa décision de rejoindre Equitable Life a été influencée par la déclaration d'Equitable selon laquelle elle était membre de l'«Insurance Ombudsman of Ireland Scheme». M. BERRY (PÉ-DOSSIER13), preneur d'assurance irlandais, demande comment il est possible


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191 Dans l’A4, Mme O'DEA déclare qu'Equitable Life a géré sa filiale irlandaise de 1991 à 2001 et l'a fermée pour se lancer dans de nouvelles activités en décembre 2000, en même temps que le siège social britannique.

qu'«Equitable, compte tenu de sa situation, ait été autorisée à se lancer dans de nouvelles activités (en Irlande) jusqu'en avril 2000. Elle n'a pu le faire qu'à cause d'un grosse négligence de la part de l'autorité de réglementation». Un autre preneur d'assurance, M. DUGGAN, (PÉ-DOSSIER14) affirme que la police Equitable lui a été vendue comme étant «soumise à la législation irlandaise». Le preneur d'assurance M. TROY (PÉ-DOSSIER4) estime que sa police lui a été vendue de manière trompeuse en décembre 1999 puisque «la compagnie rencontrait d'énormes difficultés à cause de son passif lié aux fonds de retraite au Royaume-Uni... et je n'ai pas été mis au courant de ce problème». Le preneur d'assurance M. O'FARRELL (PÉ-DOSSIER9) se plaint de «n'avoir jamais été informé du fait que le passif potentiel des GAR menaçait le fonds et des conséquences possibles, à savoir que mes fonds de retraites pourraient devoir en partie financer ce passif».

Dans ce contexte, M. Seamus POWER, ancien représentant commercial d'EL en Irlande (PÉ-DOSSIER2) a fait une déclaration intéressante. Il déclare avoir entendu parler «du problème des GAR via le Sunday Times fin 1998. À l'époque, nous étions environ 12 vendeurs et aucun de nous n'avait jamais entendu parler des rentes garanties, puisque celles-ci n'étaient pas vendues en Irlande. Nous avons demandé des informations sur la situation à la direction, qui nous a répondu que nous n'étions pas concernés et nous a invité à continuer les ventes». Ayant entendu parler de l'affaire devant le tribunal en 1999, il lui a été répondu «que cela n'avait rien à voir avec la filiale internationale puisque ces polices n'ont jamais étévendues à l'étranger et que nos fonds sont «isolés».» Après la perte du procès en appel, «nous avons été invités à poursuivre les ventes dans la mesure où nous étions «isolés» et ne serions pas affectés par les conséquences, même dans le pire des cas... Nous avons donc continué àvendre des produits et de nouveaux vendeurs ont été recrutés à l'époque... Lorsque EL a mis la clé sous la porte pour se lancer dans de nouvelles activités, nous avons tous été licenciés. Les pénalités ont alors été introduites et de nombreux preneurs d'assurance se sont retrouvés coincés: soit ils acceptaient une réduction de 10 % de la valeur de leur police, soit ils gardaient leur investissement. Il apparaît que la direction d'EL savait que la compagnie connaissait de graves problèmes en 1998 et je pense que toutes les polices vendues après cette date devrait être annulées.»191

En réponse aux allégations présentées par les preneurs d'assurance irlandais qui ont reçu des informations erronées de la part d'Equitable Life (affirmant qu'ils avaient investi - ou investissaient - dans un fonds irlandais «isolé» distinct non affecté par le passif découlant du fonds britannique), le PDG d'EL, M. THOMSON, (A8) déclare que «les polices irlandaises bénéficiaient d'une série de primes distinctes et d'actifs répartis théoriquement, ce qui permettait aux retours sur investissement des activités irlandaises de refléter les retours sur investissement en Irlande. De ce fait, la réduction de la valeur des polices de 16 % appliquée au Royaume-Uni en 2001 n'a pas affecté les polices irlandaises». Il confirme néanmoins que les activités irlandaises faisaient quand même partie du fonds avec participation unique de la compagnie.

La PÉ-CONF28 indique toutefois que, même s'il est vrai que les polices irlandaises n'ont pas souffert de la réduction de la valeur des polices de 16 % en juillet 2001, «des pénalités


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192 Voir d'autres détails dans les annexes de la PÉ-CONF28193 La PÉ-CONF28 souligne également le fait que cette conférence de presse, «4 mois seulement avant que le rêve s'envole avec l'arrêt de la chambre des Lords, avait été utilisée par EL pour lancer son «fonds européen»en Irlande... C'était une attitude à la fois irresponsable et sinistre. Le moment choisi pour le lancement indique clairement que la compagnie entendait retirer un maximum d'argent du marché irlandais...»194 Copie de la lettre transmise à la commission

supérieures et des primes inférieures ont été octroyées aux preneurs d'assurance irlandais en guise de compensation.»192

La PÉ-CONF21 déclare que «rien dans les documents sur les produits d'EL n'indiquait que les placements irlandais seraient d'une manière ou d'une autre maintenus à l'écart des autres fonds avec participation». Cette déclaration est appuyée par ISFRA dans la PÉ80 qui affirme qu'«aucune preuve concernant les allégations selon lesquelles EL présentait l'existence d'un fonds irlandais «isolé» n'a été fournie».

Cette déclaration a toutefois été mise à mal dans la PÉ-CONF28, qui a prouvé que lors d'une conférence de presse d'EL organisée à Dublin le 14 mars 2000 «Terry Curtis, actuaire international d'Equitable Life UK... a déclaré que l'arrêt de la cour d'appel n'avait aucune répercussion sur les preneurs d'assurance irlandais, qui étaient isolés de leurs homologues britanniques.»193

La PÉ-CONF28 démontre par ailleurs que le 12 décembre 2000 «M. Noel Creedon, directeur général des activités irlandaises (d'EL), a insisté sur le fait qu'il n'y aurait pas de pénalité sur le marché irlandais en cas d'encaissement anticipé des polices avec participation... Le fonds présente actuellement un surplus...» Ces deux déclarations indiquent clairement qu'EL faisait publiquement référence à un fonds irlandais distinct et faisait croire à tort aux preneurs d'assurance irlandais qu'ils investissaient - ou avaient investi - dans un fonds d'EL isolé du fonds britannique principal.

Se référant aux polices internationales présumées d'EL, M. SEYMOUR (A7) signale également que, lorsque les problèmes d'Equitable Life ont commencé à faire les gros titres de la presse fin 1999, Equitable a écrit à tous les preneurs d'assurance «internationaux» en janvier 2000 «afinde leur assurer que leurs polices étaient bien distinctes et ne seraient pas affectées par un arrêt de la cour à l'encontre des fonds britanniques de la compagnie. Ce n'est qu'après le procès devant la cour que la compagnie a admis que c'était faux. Le 14 août 2000, ELAS a écrit pour dire que, compte tenu de la perte du procès, les primes avec participation seraient réduites pour «tous» les types de preneurs d'assurance et que la compagnie était mise en vente.» 194

4c) Allégations de «gonflement» des contrats des preneurs d'assurance

Dans la PÉ72, M. BAIN affirme que, au milieu des années 1990, Equitable Life a mis au point une stratégie visant à contrer la chute brutale des taux d'intérêt qui avait considérablement augmenté son passif à cause des polices GAR dans ses écritures et menaçait ses marges de réserves minimales. EL comptait donc proposer aux preneurs d'assurance «un nouveau style de plan de retraite qui permettrait de reporter la retraite jusqu'à l'âge de 75 ans, tout en réclamant la somme non imposable de 25 % immédiatement et en prélevant le revenu en


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195 Le «prélèvement de revenu» est défini comme «la possibilité d'autoriser le report de l'achat d'une rente si les taux sont bas au moment où le souscripteur atteint l'âge de la retraite. Le prélèvement permet de repousser l'achat d'une rente jusqu'à l'âge maximum de 75 ans, en octroyant entre-temps un revenu directement prélevédans le fonds de retraite» (finance-glossary.com)

196 L'annexe de la PÉ72 répertorie une série d'études de cas appuyant cette revendication197 Rapport d'Alan Steel Asset Management, une société IFA écossaise

attendant. Les «retraites administrées» présentaient des attraits considérables:

(1) elles pouvaient être vendues en escomptant une hausse future des taux de rente(2) elles créaient une «nouvelle affaire» de par la vente d'un nouveau produit de retraite(3) elles généraient de l'argent à partir du montant forfaitaire et du revenu, qui pouvait être réinvesti dans d'autres produits EL(4) les preneurs d'assurance avec taux de rente garanti perdaient leurs garanties, ce qui laissait entrevoir la possibilité d'une réduction significative du passif.»

Comme, en 1995, on n'était plus qu'à deux ans des élections générales britanniques - dans lesquelles le parti travailliste partait favori -, «les vendeurs d'EL ont proposé à leurs clients nantis de plus de 50 ans, ou atteignant cet âge, un «prélèvement de revenu195», en dépit des avis détaillés de la PIA (G-60), qui considérait que cette politique ne convenait qu'à une petite minorité de personnes se rapprochant de l'âge de la retraite. «La première technique consistait à répandre une rumeur alarmiste: ils inquiétaient leurs clients en laissant entendre qu'un futur gouvernement travailliste pourrait très bien supprimer le droit à un montant non imposable sur les retraites - «mieux vaut le percevoir maintenant, même si vous n'avez pas vraiment besoin d'une somme forfaitaire, et prélever le revenu, même si vous n'avez pas réellement besoin d'un revenu».

Dans la mesure où un vendeur d'assurances était tenu de montrer qu'il avait offert au client le produit le plus approprié de la gamme de produits de l'assureur, «la deuxième technique consistait à taire, ou à falsifier, des informations pertinentes sur le produit - son statut fiscal, par exemple - ou à présenter des produits alternatifs éventuels qui, dans la pratique, n'étaient jamais vendus. Ensuite, une fois que la vente du produit avec prélèvement était conclue, le vendeur proposait d'investir le montant forfaitaire non imposable, et généralement aussi le revenu, dans d'autres produits EL. Cette technique créait miraculeusement une triple vente, une triple commission et une triple vente d'une «affaire nouvelle», le plus souvent pour des montants substantiels à six chiffres - de ce qui était en fait une ancienne affaire».196

Un rapport cité par la PÉ72197 répertorie 200 cas de preneurs d'assurance EL mécontents dans lesquels «chacun a souligné le manque d'informations et la déformation des faits au niveau du point de vente et le fait qu'on leur ait conseillé de ne rien faire ou de prendre un plan de retraite progressive... Le prélèvement de revenu était une option complexe exigeant des conseils judicieux, mais en cas de vente directe, les possibilités d'abus de commissions étaient énormes. Que faisait le régulateur? En février 1999, les chiffres publiés auraient dûdéclencher un signal d'alarme au sein de la PIA: les vendeurs d'EL avaient déjà vendu 11 600 plans de prélèvement de revenu pour une valeur de 1,35 milliards de livres - quasiment deux fois plus que les 750 millions de livres vendues par la deuxième plus grosse compagnie... et quatre fois plus que la moyenne du secteur. En outre, EL avait investi 95 %


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de l'argent des prélèvements dans ses fonds avec participation - alors que ses principaux rivaux Scottish Equitable (25 % dans les fonds avec participation) et Winterthur (très peu) avaient tous deux déclaré publiquement que les fonds avec participation ne convenaient pas àla plupart des investisseurs. Pourquoi EL se démarquait-elle autant du reste du secteur? C'est finalement en mai 2002 que la FSA a exprimé ses préoccupations: elle venait de découvrir que le plan de prélèvement pouvait rapporter aux vendeurs des commissions de 6 %, contre 1,5 % dans le cas de rentes et a déclaré être en train d'examiner des preuves de distorsion au niveau des ventes.»

M. BAIN conclut: «Des milliers de retraites comportant des taux de rente garantis de grande valeur ont été effacées des livres, les clients n'étant généralement même pas mis au courant qu'ils bénéficiaient d'un taux garanti et se voyant encore moins offrir un choix informé. Comment EL a-t-elle pu être autorisée à commettre ces violations flagrantes des règles en matière d'exercice de l'activité, sans parler des principes premiers d'intégrité et de diligence? Je pense que, premièrement, les régulateurs britanniques, à cause de leur incompétence, n'ont pas prêté attention aux signaux d'avertissement clairs concernant l'exercice de l'activité par la compagnie et n'ont pas protégé les consommateurs. Deuxièmement, ils n'ont pas compris que ces pratiques commerciales permettaient à EL de déformer la réalité quant à la valeur de ses nouvelles affaires, notamment, dans ses principaux rapports financiers. Enfin, ils se sont mis d'accord avec le nouveau conseil d'administration d'Equitable Life sur une stratégie visant à minimiser les dégâts en termes financiers et de réputation pour la compagnie, le secteur et le gouvernement. Mais cela ne pouvait se faire qu'aux dépens des droits juridiques avérés des preneurs d'assurance.» (PÉ72)

Une allégation similaire est formulée par M. JOSEPHS (PÉ69), qui affirme que «Equitable a décidé de mentir sur la couverture de l'actif de ses polices «de placement» plus récentes, telles que les retraites personnelles et les assurances de cautionnement. Il a commencé àappliquer cette politique à partir de 1987 par l'intermédiaire de ses vendeurs... Au fil du temps, Equitable s'est fixé pour objectif de remplacer les anciennes formes de police par des versions plus «efficaces d'un point de vue technique», exigeant même des réserves de fonds propres plus petites (en raison de garanties plus limitées). Pour donner une impression d'équité apparente, ces polices ont reçu le même rendement total, mais avec une proportion considérablement accrue de la prime finale pour couvrir l'élément garanti réduit. Cette équitéapparente était un mirage car la compagnie avait la possibilité de retirer contractuellement l'intégralité de la prime finale à tout moment, de sorte que le prix de l'augmentation du «rendement» pour la compagnie consistait à augmenter de manière substantielle le risque pour le preneur d'assurance. Ces risques ont délibérément été cachés aux clients concernés par cette restructuration mûrement réfléchie des polices».

4d) Plaintes concernant la mauvaise communication entre les régulateurs britanniques

M. NASSIM (PÉ7) affirme que «les régulateurs prudentiels n'ont pas communiqué de manière efficace avec ceux responsables de la réglementation de l'exercice de l'activité des compagnies d'assurance, en particulier par rapport au paradigme actuariel et des assurances publié par ELAS. Ils n'ont pas non plus informé les régulateurs de l'exercice de l'activité que c'est la situation réelle de la compagnie et non la situation de solvabilité qui servait de référence première aux clients potentiels».


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198 La loi d'application allemande de la troisième directive assurance vie est entrée en vigueur le 21 juillet 1994.199 L'unique régulateur financier allemand actuel, BaFin, a vu le jour en 2002

L’ÉE-2 estime que, au Royaume-Uni, «les régulateurs prudentiels ont estimé qu'il ne relevait pas de leurs attributions de tenir les régulateurs de l'exercice de l'activité informés des problèmes du secteur des assurances vie... La coopération pratique entre eux est restée limitée ou nulle jusqu'à ce que le personnel responsable de la surveillance prudentielle se retrouve dans le même bâtiment que celui en charge de l'exercice de l'activité... Mais même alors, il a fallu un certain temps à chaque partie... pour apprendre à travailler avec l'autre».

Sur cette question, le représentant de la FSA, M. STRACHAN, (A4) explique qu'«il existe essentiellement trois cas dans lesquels les régulateurs doivent officiellement communiquer entre eux: lorsqu'une compagnie ayant des filiales dans d'autres États membres devient insolvable; lorsqu'une compagnie ayant des filiales perd son agrément pour une raison quelconque; et en cas de changements au niveau des conditions, telles que la fermeture de la filiale. Les deux premières conditions - l'insolvabilité et le retrait de l'agrément - ne se sont jamais produites et ne sont donc pas pertinentes. Lorsque les filiales d'Irlande et d'Allemagne ont été fermées à la suite de la fermeture d'Equitable pour se lancer de nouvelles affaires, nous avons eu un contact avec nos homologues».

M. BAYLISS (A5) déclare également qu'«il est incontestable que la FSA a fait beaucoup dans le cadre de son mandat relatif à la gestion prudentielle des entreprises, et en particulier par rapport aux fonds avec participation... La FSA a été beaucoup plus active sur le front de l'exercice de l'activité, qui était perçue comme le point faible du secteur... Je pense qu'en ce qui concerne son obligation de surveillance de l'exercice de l'activité, le régulateur était en train de suivre une courbe d'apprentissage, que l'on pourrait qualifier à juste titre de nouvelle, car, pour être honnête, ni le Trésor, ni le DTI n'avait eu à exercer ce type de fonction».

4e) Communications entre les régulateurs britanniques et étrangers

Royaume-Uni/Allemagne

Des preuves fournies dans les PÉ-CONF9 et PÉ-CONF17 laissent entendre que les premiers contacts entre les régulateurs britanniques et allemands sur les problèmes de surveillance prudentielle relatifs à Equitable Life remontent à 1995198, après l'ouverture par EL de sa filiale allemande à Cologne en décembre 1992 et le début de la mise en vente de polices par l'intermédiaire d'agents agrées. Le 20 mars 1995, le Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen199 (BAV), en vertu de l'article 5.32 du protocole de Sienne, a écrit au DTI pour recommander l'utilisation de nouvelles tables de mortalité élaborées par l'association allemande des actuaires pour calculer les primes et les réserves de couverture. Il déclare qu'il «n'a pas pu évaluer dans quelle mesure les dispositions relatives au taux d'intérêt des réserves applicables au Royaume-Uni ont été observées, mais il... est possible que la compagnie n'ait pas respecté les dispositions de l'art. 19 relatives à l'art.18 (1c) de la troisième directive assurance vie».


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200 Dans le journal «Die Welt» du 27 février 1995: voir annexe 2 de la PÉ-CONF9201 Quatre mois seulement avant la fermeture d'EL en vue de réaliser de nouvelles affaires et la démission du conseil d'administration d'EL!

Le BAV exprime également son inquiétude par rapport au fait que le directeur du marketing d'Equitable Life Deutschland aurait déclaré200 ne faire aucune distinction entre les hommes et les femmes dans l'application des rentes «ce qui aurait été contraire aux principes actuariels en vigueur en Allemagne». La réponse du DTI, s'il y en a eu une, n'a pas été communiquée à la commission.

Dans un deuxième échange intervenu cette fois entre le BAV et la FSA à la suite de l'arrêt de la Chambre des Lords du 31 juillet 2000 - à la suite de rapports dans les médias et de demandes de renseignements émanant de preneurs d'assurance allemands inquiets -, le BAV a demandé àêtre informé de la stabilité financière d'EL, des mesures prises par la FSA à l'encontre de la compagnie et des conséquences de l'arrêt pour les preneurs d'assurance allemands.

La réponse de la FSA est arrivée rapidement, le 7 août 2000 «soumise aux restrictions en matière de divulgation conformément aux dispositions de la directive CE en matière d'assurances». Le BAV a ainsi été informé que la FSA «est convaincue qu'EL reste capable de couvrir la marge de solvabilité requise, même si le niveau de couverture est inférieur àcelui que la FSA et que la compagnie souhaiterait avoir à long terme». La lettre ajoute par ailleurs en termes très optimistes que «la compagnie est en train de se mettre en vente et... que les compagnies intéressées par l'acquisition d'Equitable Life ne devraient pas manquer, compte tenu de son excellente réputation au sein du secteur britannique en termes de rendements... Nous surveillons de près la situation de solvabilité, mais sommes satisfaits de voir que les projets de vente de la compagnie devraient résoudre les préoccupations à plus long terme quant à sa situation financière. La direction de la compagnie semble gérer la situation de manière très efficace et nous sommes convaincus qu'elle s'efforce d'agir au mieux des intérêts des preneurs d'assurance».201

Enfin, la FSA confirme que «les preneurs d'assurance de la filiale (allemande) se retrouveront dans la même situation que les britanniques» et ajoute qu'«au terme de la vente d'EL, la compagnie espère être en mesure de corriger la réduction de la valeur des polices avec participation qu'entraînera la révision de sa politique d'octroi des primes». Elle conclut en espérant que les informations fournies permettront au BAV «d'apaiser une partie des inquiétudes plus générales des preneurs d'assurance allemands».

Puis, comme la vente d'Equitable Life ne s'est pas concrétisée et que la compagnie a été obligée de fermer ses portes pour se lancer dans de nouvelles activités, le BAV a à nouveau contacté la FSA le 13 décembre 2000, pour lui demander des explications à la lumière de sa lettre du mois d'août. La FSA a à nouveau répondu très vite (le 3 janvier 2001) et - se référant à de précédents contacts téléphoniques - réaffirmé qu'«EL reste solvable, les polices existantes demeurent valides et la compagnie est à même de respecter ses obligations contractuelles vis-à-vis des preneurs d'assurance.», allant même jusqu'à affirmer que «de nombreux articles de presse concernant EL sont inexacts ou spéculatifs». Elle conclut en déclarant que la FSA «ne demandera pas une nouvelle évaluation à la compagnie».


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202 Les polices allemandes existantes sont aujourd'hui gérées par ELAS CSC Germany, Aylesbury, Royaume-Uni203 Département de l'entreprise, du commerce et de l'emploi (régulateur des assurances 1989-2001); le régulateur financier irlandais (ISFRA) n'a été établi que le 1er mai 2003

Les contacts ultérieurs entre les régulateurs britanniques et allemands se sont limités àannoncer la fermeture future de la filiale allemande d'EL (30 juin 2001), ce qui a poussé le BAV à répondre en rappelant que «certains preneurs d'assurance ont uniquement souscrit une police auprès d'EL parce que la compagnie avait une filiale en Allemagne» et en exprimant le souhait de voir «les preneurs d'assurance allemands continuer à bénéficier d'un service optimal dans le futur». Le BAV conclut en réclamant «une déclaration sur la manière dont les preneurs d'assurance seront servis à l'avenir». Aucune réponse de la FSA n'est consignée et les contacts entre les régulateurs semblent s'être espacés par la suite, puisque le BAV a dûécrire à deux reprises encore (le 7 novembre 2001 et le 19 mars 2002) pour demander à la FSA une confirmation claire de la date de fermeture de la filiale allemande d'EL, alors que celle-ci était intervenue le 30 septembre 2001.202

Finalement, à propos du partage des responsabilités de surveillance entre les régulateurs britanniques et allemands au cours de la période précédent l'entrée en vigueur de la troisième directive assurance vie, la PÉ-CONF26 affirme que «dans le cadre du régime de la deuxième directive assurance vie, l'activité de la première filiale allemande d'ELAS ne doit pas être considérée comme un scénario de «liberté passive de services». C'est la filiale allemande d'ELAS qui a activement approché les preneurs d'assurance allemands. L'activité de la première filiale allemande d'ELAS relève de ce fait de la liberté active de services plutôt que de l'art.13 de la deuxième directive assurance vie». À ce titre, elle «devait être surveillée par les accords en matière de surveillance de l'Allemagne et du BVA et non par ceux du Royaume-Uni et de la FSA».

Royaume-Uni/Irlande

Ainsi que le rappelle le régulateur financier irlandais dans la PÉ61 «EL a dirigé une filiale en Irlande de 1991 à 2001 et vendu des polices à des citoyens irlandais. En vertu de la troisième directive assurance vie, la filiale irlandaise était soumise à la réglementation prudentielle du régulateur britannique... a mis la clé sous la porte pour se lancer dans de nouvelles activités en décembre 2000, en même temps que le siège social britannique, et n'a plus vendu de nouvelles polices depuis lors. EL offre ses services aux preneurs d'assurance irlandais restants sur une base transfrontalière, conformément aux dispositions de la troisième directive assurance vie... Aucune preuve documentaire ne nous a été communiquée indiquant que EL avait violé la législation irlandaise sur les services financiers».

Les courriers consignés entre les régulateurs britanniques et irlandais (PÉ-CONF9) se limitent à des échanges techniques en 1994 et 1999 concernant des modifications apportées à des «exigences de la CE» par la filiale irlandaise d'EL, qui était opérationnelle depuis 1991 (PÉ38). D'autres échanges sont intervenus en 2002, lorsque la FSA a informé le DETE203 de la fermeture de la filiale irlandaise et de la gestion de ses opérations depuis le Royaume-Uni àpartir du 8 juillet 2002 en vertu des accords de passeport.


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204 «Achetez allemand, gagnez anglais. Des rendements élevés associés à une grande sécurité - la stratégie d'épargne idéale pour les investisseurs allemands existe enfin» et «13 % de bénéfices: demandez à votre assureur pourquoi il ne vous offre que la moitié», publicités pleine page parues dans le «Die Welt am Sonntag», journal hebdomadaire, et le «Frankfurter Allgemeine Zeitung», quotidien, en février 2000

4f) Publicité mensongère sur les marchés allemands et irlandais

Au début de l'année 2000, Equitable Life a lancé une campagne publicitaire agressive en Allemagne afin d'attirer davantage de clients allemands. Le BAV a identifié dans les publicités d'EL un acte de mauvaise conduite, dans la mesure où ces publicités étaient mensongères de par l'utilisation de termes tels que garanties, prime finale garantie, bénéfices avec participation, prime finale. Par rapport à cette question, M. WEYER, représentant de l'association des preneurs d'assurance DAGEV, (A3, PÉ22) soutient les revendications selon lesquelles les publicités d'Equitable Life constituaient un cas de déformation des faits.

Deux publicités en particulier, parues dans de grands journaux allemands204 en février 2000, ont été jugées totalement mensongères: une publicité («13 %», voir photo ci-dessus) laisse entendre qu'EL octroie des taux garantis deux fois plus élevés que le taux moyen allemand en vigueur à l'époque; la deuxième publicité («Achetez allemand, gagnez anglais») suggère de manière implicite que les polices EL sont sous la supervision des autorités réglementaires allemandes, ce qui n'est évidemment pas le cas en termes de surveillance prudentielle.

Interrogé à ce propos, le représentant du régulateur financier allemand (BaFin), Dr. STEFFEN, signale dans l’A6 qu'Equitable Life Deutschland (ELD) a interrompu la campagne publicitaire en vertu d'une intervention rapide du régulateur (qui était toujours à l'époque le BAV).


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La PÉ-CONF17 fournit un peu plus d'explications sur ce point et indique que l'intervention du régulateur a été assez «insipide» en termes d'efficacité et de chronologie. Une première lettre du BAV datée du 12 avril 2000 - six semaines environ après la parution des publicités dans la presse - demande à ELD de s'expliquer sur les allégations de publicité mensongère, avant de réitérer sa requête les 29 mai et 4 juillet 2000. ELD a finalement répondu le 17 juillet 2000, de toute évidence de manière peu satisfaisante, car le BAV lui a transmis des questions supplémentaires: alors que les conséquences de l'arrêt de la Chambre des Lords pour EL étaient largement débattues dans la presse britannique, le BAV a à nouveau écrit le 31 juillet 2000 pour contester la légitimité des publicités et demander à ELD de préciser «si la publicité est toujours utilisée sous cette forme; si ce n'est pas le cas, veuillez nous envoyer un échantillon de la version mise à jour». Cette requête a elle aussi dû être réitérée le 12 septembre et ELD a finalement donné réponse le 21 septembre 2000, confirmant que la publicité avait été retirée... plus de six mois après sa première apparition dans la presse allemande!

Le 10 octobre 2000, le BAV a pris acte du retrait de la première publicité et est intervenu pour faire retirer la deuxième, mais à nouveau en termes très prudents et sans donner d'ordre direct ni fixer d'échéance précise («Je vous demande de retirer cette publicité en particulier ou toute publicité au contenu similaire»).

Aucun cas spécifique de publicité trompeuse de la part d'ELAS n'a été signalé en Irlande: le régulateur financier irlandais déclare dans la PÉ 80 qu'ils n'ont «pas été informés que des plaintes auraient été reçues par les autorités irlandaises compétentes en charge de la réglementation du secteur des assurances concernant des publicités mensongères d'Equitable Life».


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Conclusions DE LA PARTIE III - SYSTÈME RÉGLEMENTAIRE


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PART III - REGULATORY SYSTEM

'Light Touch' regulatory policy by UK Regulators

There have been compelling accounts which indicate that the UK consistently applied, 1.over a substantial period in the past two decades, both before and after the entry in force of the Third Life Directive, an underdeveloped 'light touch' regulatory policy on the life insurance business. Submissions and statements show that principles based regulatory policy has now been extensively developed and implemented in the UK and is expected to be integrated into the Solvency II proposals.

The committee understands that no regulatory regime can seek to eliminate risk and 2.completely prevent all failures of regulated firms, as any such system would be likely to inhibit innovation to the detriment of consumer choice. However, there have been numerous statements which suggest that the UK's 'light touch' regulatory policy went one step too far and contributed to the creation of a weak regulatory environment, which allowed the difficulties at ELAS to grow unchecked, when in a stronger regulatory system they might have become apparent at an earlier stage and the final crisis might thereby have been prevented.

It appears that UK regulators failed to react in a timely manner to the fact that ELAS had 3.been chronically short of assets throughout the 1990s, as it did not properly reserve for future terminal bonuses. This occurred as a result of the rules for creating provisions covering future discretionary bonuses being kept deliberately vague by regulators, who appeared in turn merely to leave them to be dealt with unchecked by the Appointed Actuaries.

Regulatory shortcomings by UK Regulators

There have been many statements and submissions which support a finding of regulatory 4.failure and prudential supervision shortcomings by the different UK life insurance regulators (DTI/HMT/FSA), as well as by the GAD, in relation to the supervision of ELAS throughout the 1990s and specifically after the Third Life Directive entered in force in 1994.

Likewise, there is ample material to indicate that if the UK regulators had correctly and 5.diligently exercised their prudential supervisory and regulatory powers, as required by Articles 10 and 13 of the Third Life Directive, they ought in turn to have discovered and reacted to the weaknesses and risks inherent in ELAS's business model and operations at a time before the final crisis became apparent;

There have been a significant number of statements to the effect that the UK regulators 6.failed to prevent ELAS from steering into its crisis and therefore failed to protect ELAS


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205 see WE 16, chapter 20, para.84206 see WE16, page 726: para.240, points 7-11

policyholders in the UK and other Member States from suffering financial losses as a direct consequence.

Statements and expert advice received by the committee appear to contradict Lord 7.Penrose's overall assessment that "principally, the Society was author of its own misfortunes. Regulatory system failures were secondary factors205". Particularly, his own report's 'Key Findings'206 seem to be at odds with his above assessment, in that the Findings state that regulatory failures had indeed substantially contributed to creating a weak regulatory environment in which the ELAS crisis could unfold.

Failure to recognize the GAR risks

There is a large body of material which suggests that the UK regulators failed to recognize - 8.or even negligently underestimated - the potential impact of GAR policies on the financial stability of ELAS, particularly in the event of a substantial downturn in financial markets and given ELAS' reputation of applying thin solvency and reserve margins. It seems that when this risk was finally recognized by UK Regulators, it was to too late to reverse the situation and any subsequent regulatory action could only be a belated attempt at damage limitation.

There can be little doubt that that the equity bear market in 2001-2002 contributed to an 9.acceleration of the ELAS crisis after the House of Lords' ruling. However, adverse market forces alone cannot be held out as the sole reason for the ELAS crisis, as is witnessed by the fact that not all UK life offices suffered a financial crisis of this magnitude. In the ELAS case, the available material suggests that a number of factors which clearly pre-dated the bear market, and in particular the GAR issue, had already created the basis for the Society's future financial problems.

Excessive deference to ELAS

It is also apparent that the UK regulators behaved with undue 'awe' or 'deference' towards 10.ELAS, particularly given its long history and hitherto highly reputable status, leading them to consider it as the 'top pick' of the life insurance industry and apparently believed to be 'too good and too reputable' to make mistakes.

A number of witnesses and statements have asserted that it was precisely this attitude of 11.deference which contributed significantly to the creation of a permissive prudential approach to supervision and a weak regulatory environment which in turn permitted ELAS to operate unchallenged, thus allowing the Society's financial weakness to build up unchecked over the years.

Shifting of responsibilities between UK regulators

The committee believes that the shifting of regulatory responsibilities between different 12.UK regulatory bodies until the creation of the FSA was clearly detrimental to the


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207 see Part III, Section IV.1 (b) and (f)208 see Part III, Section IV.3 (e)209 see Part III, Section IV.3 (b) to (d)

efficiency of supervisory and regulatory action throughout the 1990s.

There are many statements which support the contention that communication weaknesses 13.between the UK regulators contributed to a situation which allowed the growing problems at ELAS to go unchecked and develop into a crisis. However, in this particular respect, a number of statements have suggested that the situation in the UK has improved since the creation of the single Financial Supervisory Authority.

Allegations of regulators' collusion with ELAS and/or deliberate fraud

The committee is not persuaded by allegations207 of a deliberate and coordinated strategy 14.of collusion between the UK regulators and the ELAS management, either of any obstruction of the investigation into the reasons for the ELAS crisis or of a deliberate and coordinated fraud at the expense of ELAS policyholders.

The committee is of the opinion that after the ELAS crisis had unfolded, as many parties 15.have claimed , on a number of occasions, the UK regulators were slow, somewhat reticent and not always fully transparent in leading the ELAS investigation, as well as in reporting on it to the public, in particular to the policyholders concerned.

Compromise Scheme (CS)

There are numerous and compelling statements208 suggesting that a large number of 16.policyholders felt misled or deceived by ELAS and the Regulators when subscribing to and voting in favour of the Compromise Scheme.

The committee believes that, when voting on the CS, policyholders were not fully aware 17.of the legal consequences of their decision.209 This appears to be partly due to the complexity of the legal information supplied with the CS proposal, both by ELAS and the FSA, which may well have been beyond the understanding of the average policyholder.

The committee also believes that a clear warning should have informed policyholders that, 18.by agreeing to the CS, the with-profits-fund's stability was by no means guaranteed in the long term and remained fully exposed to the fluctuations of financial markets and that the uplifts in policy values granted under the CS could possibly be wiped out by further cuts in policy values.

Mis-selling allegations

There have been many statements both direct and indirect, some of which clearly support 19.the contention that ELAS was responsible for mis-selling and misrepresentation to policyholders and potential clients, both in the UK and in other Member States where it had operations.


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210 see Part III, Section IV.2 (a) and Section IV.4 (a), pages 69-71

In particular, there are statements210 which suggest that ELAS misinformed policyholders 20.and prospective customers on a number of issues, knowingly omitting to draw their attention to the GAR risk, even after ELAS had sought legal advice on the GAR problem with its solicitors and regulators.

The committee has heard further mis-selling allegations, suggesting that ELAS sales 21.material claimed that the 'with-profits' fund was smoothing out fluctuations in earnings and asset values. Furthermore, it was alleged that ELAS pursued an aggressive policy of 'churning' existing ELAS policies towards newer investment policies which were highly profitable for ELAS, thus generating new business and commissions and requiring even smaller capital reserves, clearly contrary to policyholders' interests.

There are also statements to support a range of other mis-selling allegations in the other 22.Member States where ELAS had sales operations, for example tempting prospective customers by holding out the potential investments to have specific qualities which did not actually exist, for example, the claims that Irish or international policies were 'ring-fenced', and that German policies were subject to the German Financial Regulator's control.

Negligence in regulators' Conduct of Business (CoB) supervision

The committee believes that the UK CoB regulators reacted late, if at all, in relation to the 23.above mentioned ELAS sales and marketing practices. CoB regulators in other Member States concerned also reacted late, partly because appropriate supervisory structures were not yet in place, partly because they expected to rely on the efficiency of UK regulatory supervision. However, it seems that once the problems surrounding ELAS had become commonly know or brought to their attention, foreign regulators' CoB supervision improved.

In general terms, the statements heard and submitted strongly suggest that regulatory 24.supervision of life insurance in the Member States affected has improved in the past five years, in particular where a single insurance supervisory authority now covers both prudential and CoB supervision.

Communication failures between UK and foreign regulators

Many accounts supported the claim that communications between the UK and foreign 25.regulators in relation to ELAS were unsatisfactory, if not clearly deficient, throughout the 1990s and up to 2002. In particular, the committee considers that the communications, if any, which took place were totally insufficient to deal with such an important issue as the ELAS crisis with obvious cross-border implications.

The committee firmly believes that the regulators' interpretation of the home/host country 26.responsibilities in supervising life assurance companies was too passive, with one tending to rely on the other. As confirmed by a number of statements, this behaviour itself contributed to a further weakening of the regulatory environment and led in particular to


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non-UK policyholders 'falling between two stools' and the host regulator appearing to be a mere bystander with little control over the insurance business being done in its territory.

Statements and material provided to the committee give it reasons to believe that the 27.communication between insurance regulators has improved since 2004 due to the closer cooperation of regulators within the newly created CEIOPS network of European regulators, which aims at a higher performance in cross-border supervision and regulatory action.

However, the committee considers that where the host State notifies no general good 28.rules to the home State authority, there is an inherent risk that neither the home nor the host supervisor would look at conduct of business rules because each thought that the other was enforcing its own rules.


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PARTIE IV - Recourssur le statut des plaintes et l’adéquation des recours disponibles aux assurés


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INDEX PARTIE IV

I. Introduction

II. Dommages

1. Assurés lésés

2. Pertes collectives

3. Pertes individuelles

III. Plaintes auprès des régulateurs britanniques et enquêtes officielles

1. Plaintes à la FSA

2. Rapport Baird

2. Rapport Penrose

IV. Actions menées par ELAS en relation avec les assurés lésés

1. Procès intenté contre les anciens directeurs et auditeurs

2. Régime de compromis

3. Plaintes déposées auprès d’ELAS et «révisions des polices»

V. Allégations de fraude et le SFO (UK Serious Fraud Office - bureau britannique de

répression des fraudes graves)

VI. Plaintes déposées contre ELAS pour vente abusive

1. Recours extrajudiciaires – médiateur financier britannique (Financial Ombudsman

Service – FOS)

a) Introduction

b) Traitement des plaintes Equitable Life

c) Critiques des assurés quant au traitement des plaintes par le FOS

2. Recours judiciaires – procédures devant les tribunaux


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a) Bases juridiques britanniques pour les plaintes déposées contre ELAS

b) Période de prescription

c) Affaires portées devant les tribunaux

VII. Plaintes déposées contre le régulateur britannique

1. Recours extrajudiciaires – médiateur parlementaire du Royaume-Uni


VIII. Régime britannique de dédommagement des services financiers et décision de ne pas fermer ELAS

IX. Position des assurés non britanniques

1. Activités d’Equitable Life en Irlande et en Allemagne

2. Doléances des assurés non britanniques

a) Motivations pour avoir investi chez ELAS

b) Publicité d’ELAS

c) Allégations de vente abusive

d) Allégations de traitement discriminatoire

e) Politique d’information d’ELAS

3. Voies de recours dans l’État membre de l’engagement

a) Autorités de supervision dans l’État membre de l’engagement

b) Systèmes de médiateur financier

c) Fonds de garantie

4. Voies de recours au Royaume-Uni

a) Plaintes à la FSA

b) Plaintes au FOS

c) médiateur parlementaire britannique

d) Régime britannique de dédommagement des services financiers

5. Action en justice

X. Voies de recours ouvertes aux victimes d’ELAS en droit communautaire


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1. Troisième directive assurance vie

2. Droit communautaire primaire

a) Droit de pétition et dépôt de plaintes auprès de la Commission européenne

b) Responsabilité administrative en droit communautaire

c) Action en réparation (articles 235 et 288, deuxième alinéa, du traité CE)

3. Mécanismes de coordination au niveau de l’UE

a) FIN-NET

b) CECAPP

XI. Arguments en faveur d’une action de groupe européenne

XII. Nécessité d’indemniser les victimes d’ELAS

Conclusions


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I. Introduction

Sous cette section du rapport, la commission examine les pertes ou dommages encourus par les assurés suite à la débâcle de la compagnie d’assurances Equitable Life Assurance Society (ELAS). Elle identifie et évalue également les voies de recours dont disposent les assurés pour obtenir réparation, comme le requiert au point 4 la décision du Parlement européen portant constitution de la commission d’enquête.

En ce qui concerne les dommages, au vu de la complexité du présent dossier et de l’accès insuffisant aux données pertinentes, la commission ne tente pas de déterminer des montants exacts, mais plutôt d’obtenir une idée de l’ampleur des dommages et du type de situations auxquelles sont confrontés les assurés suite à la débâcle de la compagnie d’assurances ELAS. La commission a reçu de nombreuses preuves écrites et orales des assurés lésés à cet effet.

Le présent rapport présente ensuite certaines des réponses avancées par le régulateur britannique et la compagnie elle-même face à la débâcle d’Equitable Life, qui se sont avérées pertinentes pour les assurés lésés. Les sections suivantes identifient les possibilités de réparation pour les assurés en vertu de la loi britannique. Tout d’abord, le rapport examine les possibilités offertes aux assurés de demander réparation auprès de la compagnie. Les recours mentionnés comprennent les procédures devant les tribunaux et les recours extrajudiciaires tels que les modes alternatifs de résolution des litiges. Ensuite, le rapport examine les possibilités offertes aux assurés pour obtenir une compensation du gouvernement, par le biais des tribunaux et par des voies alternatives. Les possibilités de réparation en vertu de la loi britannique sont évaluées sur la base des informations reçues oralement et par écrit par des témoins et suite aux recherches menées par la commission. Le rapport fait également référence à l’expérience des assurés lésés dans leurs tentatives d’obtenir réparation.

Les parties suivantes de cette section ont trait à la situation des assurés qui ont souscrit leurs polices auprès des filiales d’ELAS établies dans des États membres de l’UE autres que le Royaume-Uni, et en particulier en Irlande et en Allemagne. Après l’identification des dommages subis par ces assurés, le rapport se penche sur les actions entreprises en relation avec ELAS par les régulateurs financiers respectifs en Irlande et en Allemagne et examine la situation des assurés non britanniques en ce qui concerne leur accès aux réparations, dans leurs pays et au Royaume-Uni. Les assurés lésés et les régulateurs des deux pays ont déposé les preuves orales et écrites auprès de la commission.

La dernière partie de cette section a trait aux recours disponibles pour les assurés en vertu du droit communautaire. Le rapport examine tout d’abord si le droit secondaire, tel que la troisième directive assurance vie, prévoit des mécanismes de recours. Ensuite, le rapport se concentre sur la protection juridique prévue par la législation primaire communautaire en ce qui concerne les préjudices causés aux particuliers en raison de violations du droit communautaire pour lesquels les États membres peuvent être tenus responsables selon les critères établis par la Cour de justice européenne. Enfin, la commission s’est penchée sur les mécanismes de coordination au niveau européen, tels que FIN-NET, mis en place en vue de faciliter le traitement des plaintes transfrontalières déposées par les consommateurs. La section


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poursuit avec une référence aux actions collectives en réparation et conclut en demandant le dédommagement des victimes d’ELAS par le gouvernement britannique.

II. Dommages

1. Assurés lésés

Dans sa déclaration devant la commission, l’actuel président-directeur général d’Equitable Life, Charles THOMSON, (A2) a déclaré que la compagnie comptait, lorsqu’ont éclaté les événements en 2001, «plus d’un million de personnes qui avaient un intérêt dans le fonds avec participation [Equitable Life]». M. STRACHAN (A4) a indiqué qu’en 2000, Equitable Life comptait quelque 1,7 million d’assurés (avec participation et autres). Dans une déclaration écrite (PÉ 47211), M. THOMSON a ensuite précisé qu’en 2001, environ 1,5 million de personnes avaient un intérêt dans le fonds avec participation de la compagnie. Ce chiffre comprend une estimation du nombre de membres de régimes de pension de groupe qui ne sont pas eux-mêmes des assurés et représente donc une estimation du nombre total de personnes touchées.

La grande majorité d’entre eux réside au Royaume-Uni. Toutefois, la compagnie compte également quelque 8 000 assurés avec participation en Irlande (8 300 selon M. STRACHAN, A4) et près de 4 000 assurés avec participation en Allemagne. «La portée européenne de cette affaire est donc d’environ 1 % par personne», selon M. THOMSON (PÉ 47212). De plus, quelque 6 500 polices internationales ont été vendues à des particuliers à travers le monde par l’intermédiaire de la succursale de la compagnie située à Guernsey (PÉ 47213). M. SEYMOUR, directeur de l’EMAG responsable des assurés résidant hors Royaume-Uni, a informé la commission (A7) qu’à la fin des années 90, ELAS comptait 13 405 assurés non britanniques, résidant dans 13 États membres différents. Il fournit (PÉ 53214) une répartition précise des assurés par État membre. Outre l’Irlande (6 342) et l’Allemagne (3 281), on observe un nombre significatif d’assurés en France (1 069) et en Espagne (728). Dans la preuve écrite soumise à l’EMAG dans le cadre de leur pétition déposée au Parlement européen, il est remarqué qu’au total, 70 000 assurés résidant hors Royaume-Uni ont été touchés (PÉ 14215).

Malgré la légère différence entre ces chiffres, il ressort des preuves disponibles que la débâcle de la compagnie Equitable Life a touché un nombre considérable de personnes au Royaume-Uni et dans d’autres États membres de l’UE.

Mme KWANTES a souligné (A7) que la grande réputation d’Equitable Life a attiré des assurés issus de contextes professionnels divers: «80 % des avocats britanniques avaient souscrit une assurance auprès d’Equitable Life ... Des membres de professions médicales, des comptables, des employés d’entreprises renommées, ... des membres des forces de police, des milliers de


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fonctionnaires et même des députés avaient souscrit une police d’assurance auprès de la compagnie Equitable. Elle était donc très réputée.» M. WEYER (A3) a souligné la forte proportion, parmi les assurés allemands, «d’universitaires et de personnes jouissant d’une expérience professionnelle non négligeable ou issus du secteur des services financiers». On a le sentiment que la majorité des assurés Equitable Life ont tendance à être des particuliers aisés. Les preuves avancées à la commission suggèrent toutefois que bon nombre des assurés sont de «petits particuliers» (Mme KWANTES, A7), qui ont durement souffert de la crise de la compagnie Equitable. Une assurée irlandaise a ainsi déclaré à la délégation de la commission en visite à Dublin le 6 octobre 2006 avoir été contrainte de vendre sa maison suite à cette débâcle.

La plupart des assurés lésés ont un âge avancé. M. WEYER a déclaré que «le client allemand typique est, comme on peut le voir, un retraité marié d’environ 65 ans» (A3). M. SCAWEN, représentant les titulaires de rente «piégés», a déclaré (PÉ 23216): «Nous avons tous pris notre retraite à un âge moyen dans la moitié des années 70, certains sont encore relativement jeunes, comme moi, physiquement et mentalement actifs, et d’autres arrivent à la fin de leur vie avec tous les problèmes de mémoire, de fragilité physique et intellectuelle associés au vieillissement».

2. Pertes collectives

Le montant total des pertes subies par les assurés (et, partant, le non-respect des attentes raisonnables des assurés) ne peut être quantifié précisément. M. LAKE, président de l’association Equitable Members' Action Group (EMAG), a déclaré que la réduction générale de 16 % appliquée par ELAS le 16 juillet 2001 à la valeur totale de l’ensemble des polices d’assurance représente 4 milliards de livres. Lord PENROSE indique (PÉ 16217) que la baisse entreprise en juillet 2001 a été estimée à 4,9 milliards de livres (en ce compris un ajustement distinct de la valeur des rentes avec participation de 630 millions de livres). Des ajustements supplémentaires à la valeur du marché ont été appliqués depuis lors. En outre, les revenus des quelque 45 000 titulaires d’une police avec participation ont subi des coupes continues, «au point que les baisses de 35 % soient désormais habituelles et les revenus encore en déclin», selon M. LAKE (A1). La FSA a déclaré ne pas avoir évalué le montant des pertes totales, suggérant qu’une telle opération doit se faire au cas par cas, en fonction du type de police (M. STRACHAN, A4).

En outre, même si les chiffres exacts étaient connus, il serait relativement difficile de déterminer dans quelle mesure les pertes peuvent être attribuées à la mauvaise administration de la compagnie (et donc donner lieu à d’éventuelles réclamations) et dans quelle mesure il s’agit d’une conséquence de facteurs externes, comme les faibles performances des marchés financiers à ce moment. M. THOMSON (A2) affirme que «les seules pertes clairement dues aux circonstances particulières de la compagnie Equitable Life sont liées aux taux de rente garantis (GAR), à savoir à l’arrêt rendu dans l’affaire Hyman en juillet 2000». Les autres pertes seraient liées au marché, notamment les fortes baisses des marchés boursiers au cours des premières années de cette décennie, et auraient aussi eu lieu dans une plus ou moins grande mesure avec des prestataires d’autres fonds avec participation. M. STRACHAN (A4) a estimé


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218 Page 2219 Voir également IV.1.220 Voir IV.2.221 Voir également IV.3.222 inter alia page 691

également que les réductions de la valeur des polices ont été opérées principalement en raison des très fortes baisses enregistrées sur les marchés des titres. L’EMAG conteste ce point de vue (voir ci-après).

M. THOMSON souligne (PÉ 47218) donc que «il faut faire preuve de prudence lors de la définition du concept de pertes collectives encourues par les assurés, [puisque] les polices avec participation sont des contrats d’investissement et sont en conséquence soumises aux pertes d’investissements et aux gains d’investissements». Il indique qu’Equitable Life a évaluéde diverses manières les pertes causées par les circonstances particulières de la compagnie (PÉ47). Tout d’abord, en ce qui concerne le procès intenté contre les anciens auditeurs et directeurs219, la compagnie «s’est renseignée sur les pertes possibles sur la base de la valeur de la compagnie en 2001 si certaines actions avaient été entreprises précédemment». Cette technique a révélé des pertes atteignant 2,05 milliards de livres pour la compagnie (à savoirpour les membres réunis en tant que propriétaires mais non pour les assurés). Ensuite, la compagnie a évalué les pertes enregistrées par les polices sans GAR en conséquence de l’impact des GAR dans le cadre du régime de compromis (voir ci-après220). Les pertes prises en charge par le régime, qui n’a néanmoins pas couvert l’ensemble des assurés non GAR, s’élevaient à 850 millions de livres. Le système de rectification221, qui a corrigé les retraites passées afin de permettre le GAR, atteignant 103 millions de livres, peut également être pris en considération. Le total des pertes liées au GAR ne dépasserait pas 5 % de la valeur des polices, selon M. THOMSON (A2; PÉ 47), et aurait atteint 1,5 milliard de livres à l’époque.

Le rapport Penrose conclut toutefois que la surbonification est largement responsable de la fragilité financière d’ELAS, nécessitant des réductions de valeur des polices (PÉ 16)222. Mentionnant le rapport de Lord Penrose, l’EMAG a affirmé que pour obtenir le coût du surbonus, ce dernier a estimé le coût des bénéfices excessifs versés aux assurés en partance dans les années 90 à 1 800 millions de livres, somme à laquelle il convient d’ajouter le paiement des bonus excessifs (non quantifiés, mais considérables) inclus dans les polices non résiliées: «Quelle que soit la méthode utilisée, la surbonification a entraîné pour Equitable Life un manque d’actifs d’au moins 2 milliards de livres, soit près de la moitié de la valeur des polices au 16 juillet 2001» (PÉ-CONF 16). Les éléments soumis par les sociétés comptables (PÉ-CONF 23 et PÉ-CONF 24) et l’avis juridique de M. BOSWOOD (PÉ 76) viennent largement confirmer le point de vue selon lequel la déclaration de bonus excessifs dans les années 90 a gravement affaibli les finances d’Equitable Life et la réduction de valeur des polices entreprise le 16 juillet 2001 visait à combler ces versements de bénéfices excessifs: «Si les baisses du marché boursier observées depuis décembre 1999 peuvent représenter environ 5,6 % des 16 % de baisse appliqués, le reste est avant tout dû à la nécessité de récupérer le coût du GAR ... et, ensuite, à l’indispensable rééquilibre du fonds avec participation en vue de réaligner les actifs avec la valeur totale des polices ... La véritable cause du manque d’actifs n’est pas la baisse des marchés des titres, mais plutôt le paiement de bénéfices excessifs dans les années 90».


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223 Pages 3 et 4224 Voir, par exemple, PÉ-DOSSIER 1, PÉ-DOSSIER 2, PÉ-DOSSIER 3, PÉ-DOSSIER 4, PÉ-DOSSIER 5, PÉ-DOSSIER 6, PÉ-DOSSIER 7, PÉ-DOSSIER 8, PÉ-DOSSIER 9, PÉ-DOSSIER 11, PÉ-DOSSIER 12, PÉ-DOSSIER 13, PÉ-DOSSIER 14, PÉ-DOSSIER 15, PÉ-DOSSIER 16, PÉ-DOSSIER 19, PÉ-DOSSIER 20, PÉ-CONF 3, PÉ-CONF 19225 Page 10

Expliquant les raisons de la baisse de 16 % opérée en juillet 2001, M. SLATER a déclaré(PÉ 34223) que pendant plus de dix ans, EL n’a pas équilibré la valeur de ses polices par rapport au montant des actifs, accumulant ainsi chaque année des déficits de 1989 à 2000 (voire des déficits considérables, notamment 28 % en 1990 et 20 % en 1994). En conséquence, «la pratique consistant à déclarer un total de bénéfices excédant le rendement total des investissements a encouragé des centaines de milliers d’innocents nouveaux investisseurs et la compagnie s’est ainsi considérablement étendue. La haute direction d’Equitable Life était clairement consciente des risques qu’elle prenait. Le 27 juin 2001, le nouveau conseil de direction a entendu le point de vue du directeur général, Charles Thomson, concernant le niveau de surplus qu’il attendait pour la fin de l’année 1999. M. Thomson a affirmé qu’au début de l’année 2000, la valeur des polices dépassait celle des actifs d’environ 3 %, ce qui représentait une marge acceptable. En réponse à une question, M. Thomson a confirmé qu’en vertu de principes actuariels normaux, il aurait espéré un surplus de la valeur des actifs de 6 % à 7 % à ce moment. Début 2000, la compagnie était à court d’actifs (ou avait voté des bénéfices excessifs) à raison d’environ 10 % (3 % + 7 %), soit 2,5 milliards de livres. La perte du procès lié au GAR en juillet 2000 a porté ce manque à 4 milliards de livres. Il s’agit approximativement du montant recouvert par la réduction de 16 % de la valeur des polices entreprise le 16 juillet 2001.»

Comme précisé dans la PÉ 8, il se peut que les assurés aient, en fonction de circonstances personnelles, supporté des frais supplémentaires, tels que les pénalités pour résiliation précoce, les frais juridiques ou les frais de réinvestissement, en plus des dommages subis suite aux réductions de valeur des polices ou du paiement de leurs rentes.

3. Pertes individuelles

La commission a reçu de nombreux éléments écrits de la part des assurés, qui témoignent de leurs pertes personnelles224 suite à la baisse des revenus ou aux réductions de valeur des polices. En outre, plusieurs témoins ont mentionné des pertes personnelles (M. WEIR, A2; Mme KNOWD, A2; M. SCAWEN, A3) ou illustré des «cas typiques» (M. WEYER et M. SCAWEN, A3) lors de leurs témoignages oraux devant la commission. Ainsi, M. SCAWEN, représentant les titulaires d’une police ELAS, indique: «Ma perte de revenus actuelle et future est énorme. Pour de nombreux preneurs, dont l’unique source de revenus provient de la compagnie, le niveau de vie à venir chutera et, bien souvent, ils devront faire appel au soutien financier de leurs familles ou de la sécurité sociale ou seront contraints de vendre leur maison pour pouvoir survivre. Ces gens ont prudemment mis de côté une partie de leur épargne pour s’offrir un niveau de vie confortable au moment de leur retraite, un niveau de vie que leur a volé la compagnie» (PÉ 23225). S’il est évident que les pertes individuelles varient considérablement en fonction du type de police, de l’acceptation ou non de l’accord de compromis et d’autres circonstances particulières, les éléments dont dispose la commission confirment le point de vue de Lord PENROSE, qui affirme dans son rapport


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qu’«il est clair que nombre d’assurés Equitable ont souffert et continueront de subir un véritable préjudice financier en conséquence de la réduction significative du rendement escompté de leur épargne.» (PÉ 16)226.

Certains témoins ont également mis en avant l’inquiétude et le désarroi survenus en raison de leurs pertes financières. «Je peux vous dire que j’ai passé plusieurs nuits blanches, la tension était présente ... il ne s’agit pas uniquement de légalité; il y a une histoire humaine derrière tout cela» (M. KNOWD, A2). Mme KWANTES tient des propos similaires (A7): «Cela a tellement traumatisé de monde. Tellement de gens m’ont avoué avoir passé des nuits blanches pendant si longtemps. Les gens en sont tombés physiquement malades, je trouve cela très triste.»

Comme susmentionné, les différentes catégories d’assurés sont touchées à différents degrés. De manière générale, les assurés non GAR qui ont souscrit leurs polices après 1988 ont dûpayer les pots cassés pour l’application de l’arrêt rendu par la Chambre des Lords («affaire Hyman»), qui contraignait la compagnie à respecter ses engagements envers les assurés GAR. Parmi les assurés non GAR, deux groupes semblent avoir été particulièrement lésés: le premier groupe rassemble ceux qui ont souscrit une police tardivement, peu avant la quasi-faillite d’Equitable Life. Certains d’entre eux ont même rejoint la compagnie après l’arrêt de la Chambre des Lords, puisque la «compagnie est restée ouverte aux nouvelles activités après la décision de la Chambre des Lords du 20 juillet 2000, jusqu’à ce qu’elle mette fin à toute nouvelle activité le 8 décembre 2000» (PÉ-CONF 21). Selon M. WEIR (A2), président du groupe Equitable Late Contributors Action Group, les derniers arrivés «étaient persuadés d’avoir investi dans la compagnie Equitable Life bien après que la compagnie a appris avoir de graves problèmes ... et ont ensuite dû payer pour tous les problèmes sans avoir jamais profité des supposés bénéfices». De même, l’EMAG affirme (PÉ-CONF 16) que la réduction de valeur des polices au taux forfaitaire de 16 % a plus durement touché les assurés non GAR qui ont souscrit une police tardivement et n’ont dès lors jamais profité de la surbonification. M. BOSWOOD confirme ce point de vue (PÉ 76227). M. THOMSON (A8) présente un point de vue différent: «Les réductions ont été appliquées à un taux forfaitaire afin de garantir une meilleure équité entre tous les assurés. Cette décision a été prise par le conseil d’administration, qui a au préalable envisagé un éventail de solutions avec l’actuaire désigné». Le second groupe est celui des «titulaires piégés». Comme l’a déclaré M. SCAWEN (A3) devant la commission, «nous ne pouvons ni n’avons le droit de changer de fournisseur de polices. La compagnie peut dès lors réduire le versement de nos rentes de manière substantielle, ce qu’elle a fait, dans de nombreux cas à hauteur de 40 %, avec la perspective de nouvelles réductions de mes revenus pour le reste de mes jours».

III. Plaintes auprès des régulateurs britanniques et enquêtes officielles




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Après les événements d’ELAS, les assurés ont vivement insisté et exigé des explications et dédommagements. D’après la pétition déposée par l’EMAG auprès du Parlement européen (PÉ 14228), nombre d’entre eux se sont plaints directement auprès de l’autorité réglementaire britannique compétente, la FSA (Financial Services Authority, autorité de contrôle des services financiers). L’EMAG affirme que la FSA a rejeté toutes les plaintes (PÉ 14229). Les représentants de la FSA au sein de la commission n’ont pas formulé de commentaire particulier en ce qui concerne le traitement par la FSA des plaintes des assurés (A4), mais ont plutôt renvoyé la compétence pour le traitement de ces plaintes au médiateur financier britannique. M. STRACHAN (A4) a uniquement fait observer de manière générale: «Nous compatissons avec les assurés et comprenons la force des sentiments qui les ont poussés à déposer une série de plaintes, mais nous estimons que ces plaintes reflètent un malentendu quant au rôle qu’auraient pu ou dû remplir les régulateurs dans une situation comme celle d’Equitable Life». Il a ajouté que «l’objectif d’un système réglementaire ne peut ni ne doit être d’éviter tous les manquements».

Les preuves écrites PÉ 32 et PÉ 37 présentent les objectifs réglementaires conformément à la section 2 de la loi britannique de 2000 sur les services et marchés financiers (Financial Services and Markets Act 2000). La FSA est chargée, entre autres, de préserver la confiance envers le marché et la protection des consommateurs. Certains assurés ont manifesté leur mécontentement quant à la manière dont la FSA a rempli ce dernier objectif en ce qui concerne Equitable Life et fermement avancé l’allégation selon laquelle la FSA a tenté d’empêcher les assurés d’obtenir réparation et a failli à son rôle de protection des consommateurs. L’EMAG affirme (PÉ 44) que «le rôle de la FSA en matière de protection des investisseurs est compromis car ses frais de fonctionnement annuels ... sont financés par le secteur» et le qualifie d’«organisme jouissant d’un contrôle monopolistique sur la protection des consommateurs tout en étant à la merci de ses bailleurs issus du secteur». L’EMAG affirme plus particulièrement que la FSA n’est pas parvenue à imposer une approche générique en matière de dédommagement des investisseurs lésés. L’EMAG accuse même la FSA d’avoir «orchestré une opération de couverture» afin d’éviter le versement de dédommagements: «On a assisté à un verrouillage systématique de toutes les voies de dédommagement disponibles»(PÉ 44).

La FSA a évidemment vivement réfuté ces allégations (voir PÉ 37): «Je sais qu’il a été affirméà la commission ici présente qu’au vu de son financement par le secteur, la FSA est en quelque sorte complice des entreprises qu’elle réglemente. Je tiens à préciser à cette commission que ces propos sont totalement déplacés. Nous sommes un régulateur légal mis en place par le Parlement; ... Les entreprises réglementées de tous les secteurs financiers doivent payer les frais de cette réglementation. Nos compétences en matière de prélèvement des cotisations sont définies par la loi et nos cotisations sont obligatoirement prélevées auprès de chacune des plus de 33 000 entreprises que nous réglementons conformément à une série de formules et mesures objectives. Le personnel de la FSA chargé de superviser les entreprises n’a aucune implication politique ou opérationnelle dans le processus de perception des cotisations, qui est géré par une fonction organisationnelle distincte au sein de la FSA, laquelle fait rapport au conseil de la FSA.»


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S’agissant de la protection des consommateurs en général et des assurés ELAS en particulier, M. STRACHAN (A4) a précisé: «La FSA fournit des informations exhaustives aux consommateurs quant à ses objectifs, ses plans, ses politiques et ses règles. Les consommateurs peuvent joindre la FSA par l’intermédiaire de son service d’assistance aux consommateurs et notre site web fournit également une aide précieuse aux consommateurs, leur fournissant des informations complètes qui leur sont particulièrement destinées quant aux produits financiers, aux réglementations et à leurs droits. Conscient de l’importance des questions liées à Equitable Life et au vu du nombre considérable d’assurés concernés, ce site web rassemble les informations pertinentes pour les assurés Equitable Life»(M. STRACHAN, A4). Il note en outre: «Nous avons entrepris des initiatives au profit des assurés Equitable depuis que la compagnie a cessé toute nouvelle activité.» Il mentionne à cet égard en particulier l’influence exercée par la FSA sur ELAS lors de la conception du régime de compromis (voir section IV.2.)

En résumé, les plaintes individuelles déposées auprès de la FSA n’ont pas débouché sur une réparation pour les assurés lésés.

1. Rapport Baird

L’EMAG a informé la commission que le nombre considérable de plaintes a poussé la FSA àouvrir une enquête interne (PÉ 14230). Cette enquête, dirigée par son directeur de l’audit interne, M. Ronnie Baird, visait à déterminer si la FSA avait failli à sa mission au cours des 23 mois de contrôle qui ont directement précédé la fermeture d’ELAS à toute nouvelle activité. M. BRAITHWAITE précise (A11) qu’il était exclu de se pencher sur la période de première négligence de 1990 à 1998. L’enquête n’a pas non plus porté sur l’éventuel dédommagement des assurés lésés.

2. Rapport Penrose

Les assurés se sont également plaints auprès du ministère britannique des finances, selon la pétition de l’EMAG (PÉ 14231). En août 2001, le ministère britannique des finances a ouvert une enquête, qu’il a placé sous la direction du haut magistrat Lord Penrose. Son mandat consistait à enquêter sur les circonstances ayant mené à la débâcle de la compagnie Equitable Life et à identifier les enseignements à tirer pour la conduite, l’administration et la réglementation du secteur des assurances vie. Cette enquête (et par conséquent le rapport publié le 8 mars 2004) n’a cependant pas abordé deux questions, à savoir l’identification du responsable des problèmes rencontrés par la compagnie et l’identification des personnes méritant un dédommagement en conséquence (PÉ 16232). Sur ce dernier point, Lord Penrose explique qu’il a «invité les assurés particuliers à lui apporter leur aide en présentant leurs plaintes de manière à ... donner une idée des responsabilités potentielles de la compagnie ...»et que les informations obtenues «ont clairement démontré le nombre substantiel de plaintes


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233 Page 744234 Préface235 Page 285236 Page 745237 Par ex. «Le rapport Corley» (PÉ 50) ou le premier rapport du médiateur parlementaire britannique («The prudential regulation of Equitable Life – La réglementation prudentielle d’Equitable Life» ; 4e rapport-Session 2002-2003)

impliquées» (PÉ 16233). Lord Penrose précise néanmoins qu’il «ne peut se prononcer quant aux plaintes des assurés» et affirme que «l’espoir exprimé par de nombreuses personnes que ce rapport se prononce sur la validité des plaintes et leur valeur sera inévitablement déçu»(PÉ 16234). Lord Penrose a toutefois tenu à préciser que l’impact humain des événements liés àEquitable ne doit pas être sous-estimé et que «... les dommages portent non seulement sur les ressources financières des assurés mais aussi sur leur amour-propre et leur confiance en leur capacité à gérer leurs affaires» (PÉ 16235). Il conclut que «à quelques exceptions près, les personés lésées sont les victimes innocentes de cette affaire» (PÉ 16)236.

En conclusion, ni le rapport Baird ni le rapport Penrose ni aucune des enquêtes officielles237

n’ont abouti à un dédommagement des assurés. Exprimant la frustration des assurés, l’EMAG regrette (PÉ 44) que «de nombreux rapports [aient] été publiés, mais aucun n’était habilité àaborder la culpabilité ou à autoriser un dédommagement».

IV. Actions menées par ELAS en relation avec les assurés lésés

Cette section analyse les actions entreprises par Equitable Life en réponse à la crise et évalue dans quelle mesure elles ont permis d’aider les assurés.

1. Procès

Tout d’abord, Equitable a envisagé d’intenter une action en justice devant les tribunaux britanniques ou européens contre le régulateur britannique. «Nous avons consulté un avocat afin de déterminer si la compagnie devait ou non approfondir ce qui s’était mal passé avec les tribunaux européens ... mais il nous a été clairement stipulé qu’aucune voie ne nous était ouverte. ... On nous a également clairement déclaré que nous n’avions aucune chance d’obtenir gain de cause face au régulateur britannique» (M. THOMSON, A2). ELAS a fourni une copie des conseils fournis par l’avocat-conseil principal (PÉ 71). Le document envisage les plaintes potentielles déposées par la compagnie et/ou les assurés contre les régulateurs prudentiels et la conduite des régulateurs du secteur. Le bureau d’avocat indique: «Nous n’estimons pas qu’une action en justice intentée par la compagnie contre les régulateurs soit rentable» et a donc conseillé à la compagnie de «ne pas entamer ce type d’action». En ce qui concerne le financement par la compagnie des plaintes déposées par les assurés, ils ont «identifié ... des difficultés à présenter ces plaintes et des préoccupations quant à savoir si la compagnie peut et doit financer ces plaintes» et a conclut qu’«un tel processus est difficilement justifiable». (PÉ 71).

Par contre, «après avoir évalué les conseils juridiques, actuariels et d’audit reçus et avec le ferme appui des assurés et groupes d’action», la compagnie a décidé de poursuivre ses anciens


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directeurs et auditeurs pour manquement allégué à leur devoir «avec pour point culminant les procès devant les tribunaux [en 2005]» (M. THOMSON, A2). La commission a reçu une série de documents relatifs à l’affaire ELAS contre Ernst & Young (PÉ-CONF 14). D’après ces documents, les allégations portaient sur deux types de manquement. Tout d’abord, en 1997, 1998 et 1999, il est allégué que les comptes légaux auraient dû inclure des dispositions techniques très complètes concernant les options de rentes garanties. Ensuite, pour les années 1998 et 1999, il est également allégué que les comptes auraient dû révéler les engagements implicites et les incertitudes par rapport au procès Hyman. ELAS affirmait avoir subi des pertes du fait de la non-vente de l’entreprise et des actifs (en septembre 1998 ou 2000), avoir perdu l’occasion de procéder à ces ventes et avoir subi des pertes dues à la déclaration de bénéfices qui n’auraient pas dû être déclarés. M. THOMSON (A2) a déclaré que les pertes encourues au cours de ces procédures étaient des pertes d’entreprise, à savoir la réduction de la valeur de la compagnie en tant qu’entité, et non des pertes pour les assurés.

La compagnie a finalement dû renoncer à cette affaire à défaut de pouvoir établir un lien de cause à effet entre les manquements allégués et les pertes subies. «À notre grande déception, nous n’avons pu démontrer qu’une perte avait été subie et pouvait être attribuée à la défense»(M. THOMSON, A2). M. THOMSON (A8) a estimé qu’il était «regrettable que personne ne puisse être tenu responsable des événements» car il a «quelque peu de mal à croire que tout cela était totalement accidentel» (A8).

M. CHASE GREY estime toutefois que les actions en justice intentées par ELAS contre ses anciens directeurs et auditeurs «ont été intentées ... non pas avec la véritable intention de couvrir les dommages, mais de distraire les assurés, de détourner l’attention des médias et plus que probablement d’entraîner une nouvelle perte de temps dans le processus d’enquête et de réduire ainsi le temps imparti aux assurés en vertu de la loi relative aux périodes de prescription (Limitations acts) pour intenter des actions en réparation»(PÉ 40238). «Le président d’ELAS ... – avocat de profession – et le directeur général ... ont tous deux expliqué(à mon sens avec une grande hypocrisie) qu’il fallait interrompre ces actions étant donnéqu'au cours des procédures, ELAS a découvert qu’ils n’étaient pas en mesure de prouver les pertes subies, un point qu’un avocat compétent aurait vérifié avant le début des procédures»(PÉ 40239).

Dans une lettre du 2 décembre 2005 adressée aux assurés (annexée à la PÉ 35), ELAS s’explique quant au procès intenté contre les anciens directeurs: «Votre conseil a lancé les plaintes au terme d’un examen minutieux des conseils juridiques détaillés. À la lumière de ces informations, le conseil d’administration a estimé que nous aurions manqué à nos obligations en tant que directeurs et à nos responsabilités envers les assurés en ne poursuivant pas les plaintes en votre nom, alors qu’il restait rentable d’agir de la sorte. Nous avons poursuivi l’examen des plaintes avec l’équipe juridique tout au long de la procédure, afin de rester au fait des développements en ce qui concerne la force et la rentabilité des plaintes. Sur la base des conseils avisés de notre équipe juridique, nous avons conclu que nous devions faire aboutir le procès intenté contre les anciens directeurs avec un minimum de frais supplémentaires. ... Ce n’est clairement pas le résultat pour lequel nous avons travaillé si durement ces quatre dernières années et nous regrettons profondément de n’avoir pu, par la


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240 Pages 27 et 28241 Les titulaires ont bénéficié d’une hausse de 2,5 % de la rente brute totale (voir PÉ 23, page 19).242 Page 30243 Page 29244 Les assurés GAR et non GAR se situaient dans des catégories de vote différentes.245 Les arguments justifiant cette décision sont présentés dans le document ÉE 3, pages 32 et 33.

voie des tribunaux, garantir un dédommagement pour les assurés. Lord Penrose a dressé des conclusions claires et fortes quant à la débâcle de la compagnie. Cependant, nous devons admettre que convaincre un tribunal que le rôle des anciens directeurs constitue une responsabilité impliquant légalement une culpabilité et un dédommagement est une toute autre histoire.»

2. Régime de compromis

Le régime de compromis est abordé en détail dans la partie IV du présent rapport. Cependant, compte tenu de sa pertinence dans le cas des assurés lésés, certains de ses aspects seront ànouveau abordés ci-après, avec un accent sur les préoccupations formulées par les assurés.

La section 425 de la loi britannique de 1985 sur les sociétés (UK Companies Act 1985) permet aux entreprises d’appliquer «un régime de compromis entre l’entreprise et ses membres ou ses créanciers ou toute catégorie d’entre eux, moyennant le consentement des parties intéressées et du tribunal. Le régime devient contraignant s’il est approuvé par une majorité représentant trois quarts en valeur des créanciers ou d’une catégorie de créanciers ou des membres ou d’une catégorie de membres et par le tribunal (voir ÉE 3240). ELAS a mis en place ce type de régime afin de stabiliser le fonds avec participation en réduisant l’exposition au GAR et, parallèlement, en levant le risque d’un procès contre ELAS pour vente abusive sur la base d’un manquement allégué à la communication du risque GAR aux assurés non GAR à venir. Concrètement, il a été proposé que les assurés GAR bénéficient d’une augmentation de 17,5 % de la valeur de leur police, moyennant l’abandon de leurs droits à un taux de rente garanti. Parallèlement, les assurés non GAR se sont vus offrir une hausse de 2,5 % de la valeur de leur police241 àcondition de renoncer à leur droit de porter plainte, par un procès ou par l’intermédiaire du médiateur financier (FOS).

D’après le document ÉE 3242, le régime est le résultat d’un processus de consultation approfondi impliquant les assurés et les régulateurs, et sa mise en place a fait l’objet d’une intense publicité. L’EMAG l’a qualifié de «processus de consultation massif qui n’était qu’unefaçade visant à faire bonne figure» (PÉ 75). Dans le document ÉE 3, il est également soulignéque le temps pressait aussi quelque peu car le paiement par Halifax d’un montant de 250 millions de livres dépendait de l’entrée en vigueur d’un compromis pour le 1er mars 2002 au plus tard. Donc, «le temps nécessaire pour l’achèvement de la conception et l’approbation de ce régime était bien plus court qu’un régime de cette complexité ne le nécessite normalement» (ÉE 3243).

Le régime a finalement été approuvé à une écrasante majorité au sein de chaque catégorie244

des assurés Equitable. Il est à noter que M. Justice Lloyd a refusé que les assurés outre-mer soient traités en tant que catégorie distincte pour le vote de l’accord de compromis.245 Les titulaires d’une police avec participation n’ont pas non plus été traités en tant que catégorie


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246 Page 2247 Voir PÉ 29, page 19248 Addendum à la pétition n° 29/2005 du 9 novembre 2005 concernant la FSA et le FOS; page 2249 A second submission to the inquiry conducted by Lord Penrose into the lessons that can be learned from the Equitable Life debacle - a case study in serial regulatory failure by the government and its agent, the Financial Services Authority; EMAG; 27 mars 2003; page 50250 Page 3251 Page 275

distincte. Le régime de compromis est entré en vigueur le 8 février 2002, après approbation de la Cour suprême. La compagnie estime que lorsque le régime de compromis est entré en vigueur, «près d’un million de personnes avaient encore un intérêt dans le fonds avec participation», malgré le départ d’un nombre considérable d’assurés en 2001 (PÉ 47246).

Le conseil d’Equitable a affirmé à l’époque que le régime prévoyait «un dédommagement équitable pour les assurés GAR selon une 'estimation réaliste' de la valeur des droits juridiques auxquels ils avaient renoncé ..., il ventile le dédommagement des différents assurés GAR conformément à leurs droits; il divise ce dédommagement par la valeur de toute demande de réclamation possible abandonnée par les assurés non GAR et le dédommagement prend la forme d’une augmentation proportionnelle de la valeur des polices des assurés GAR sous une forme garantie et non garantie» (PÉ 29247). Par contre, les représentants des assurés ont déclaré que le régime était «inéquitable»248 et qu’il «a délibérément compliqué et négligéles conseils juridiques en indiquant que les assurés non GAR avaient toutes les chances de remporter un procès pour vente abusive»249. En particulier, l’EMAG estime (PÉ-CONF 16) que la première réduction générale de valeur de 16 % entreprise en juillet 2001 – qui n’est pas uniquement, à son avis, le résultat de la perte de l’affaire GAR et d’une chute des marchés boursiers, mais aussi (dans une large mesure) la conséquence d’une décennie de paiement de bénéfices excessifs par ELAS – a touché plus injustement les assurés non GAR plus récents, qui n’avaient pas auparavant bénéficié de la surbonification, contrairement aux assurés (principalement GAR) d’avant 1990. Comme précisé au point II.3., M. THOMSON (A8) partage un point de vue différent: «les réductions ont été appliquées à un taux forfaitaire afin de garantir une meilleure équité entre tous les assurés. Cette décision a été prise par le conseil d’administration, qui a au préalable envisagé un éventail de solutions avec l’actuaire désigné». Dans son avis (PÉ 76250), M. BOSWOOD partage le point de vue de l’EMAG selon lequel la réduction à un taux forfaitaire n’a pas pris en considération la surbonification des premiers assurés. L’EMAG est d’avis que le régime de compromis permettait à ELAS de rectifier la situation. Au lieu de cela, le régime a proposé une augmentation du GAR de l’ordre de 17,5 % contre une augmentation de 2,5 % pour les assurés non GAR. Dans son rapport, Lord PENROSE refuse de commenter l’équité du régime de compromis (PÉ 16251).

De plus, les assurés ont expliqué à la commission que les augmentations de valeur des polices n’étaient pas garanties: «En quelques semaines, l’augmentation de 2,5 % s’est miraculeusement transformée en une réduction de 4 %» (M. WEIR, A2), et les assurés ont ainsi «perdu leur droit au dédommagement en échange d’une augmentation, qui s’est avérée être un chèque sans provision» (M. BELLORD, A2). En effet, après l’augmentation de valeur des polices le 1er mars 2002, la compagnie a annoncé une nouvelle réduction de 4 % le 15 avril 2002, qui a plus que supprimé l’augmentation de 2,5 % offerte aux assurés non GAR àpeine six semaines plus tôt. Les titulaires d’une police avec participation ont vécu une situation similaire, lorsque la compagnie a réduit le taux de rendement global de 4 % suite à


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l’approbation de l’accord. Certains assurés ont dès lors émis des doutes quant à la validitéjuridique de l’accord de compromis (voir par exemple la déclaration orale de M. WEIR, A2 et M. SCAWEN, PÉ 23252).

En réponse, M. THOMSON a affirmé que la compagnie avait détaillé le régime de compromis dans les documents annexés. «Les augmentations sont très clairement définies dans les documents relatifs au régime de compromis et présentaient des éléments garantis et non garantis. En raison de l’évolution du marché, nous avons dû ensuite réduire les bénéfices non garantis. Les documents mentionnaient clairement ce risque...» (PÉ-CONF 5253). Le professeur BLAKE déclare toutefois (PÉ 29254) que les informations fournies aux assurés par le conseil concernant la proposition de régime de compromis étaient inappropriées. Il a notamment critiqué le fait que «la majeure partie des informations relatives au statut du fonds étaient obsolètes, il n’y avait pratiquement aucune information concernant l’avenir du fonds après l’entrée en vigueur du régime de compromis et il n’était pas clairement stipulé ce àquoi renonçaient les assurés en votant en faveur du régime» (PÉ 29255). M. SCAWEN déclare également que l’état complet des finances de la compagnie n’a pas été divulgué. Sinon les titulaires d’une police avec participation «n’auraient sûrement pas accepté l’offre» (PÉ 23256). L’EMAG a critiqué le fait que «les documents relatifs au compromis n’abordaient pas la surbonification, le profit qu’en ont tiré les assurés GAR, la nature inéquitable de la réduction de valeur des polices de 16 % pour les assurés non GAR et la possibilité d’un ajustement compensatoire en faveur des assurés non GAR» (PÉ-CONF 16).

En outre, l’EMAG commente en détail la deuxième réduction de valeur des polices entreprise le 15 avril 2002, qui a plus que supprimé l’augmentation offerte aux assurés non GAR. Comme susmentionné, ELAS a affirmé que cette réduction s’imposait en raison de «l’évolution des marchés». L’EMAG soutient que le marché a chuté d’environ 6 % (l’équivalent d’une baisse de 3 % de la valeur des actifs d’Equitable Life) entre juillet 2001, lors de l’introduction de la réduction de 16 %, et avril 2002, lors de l’application de la deuxième réduction. Toutefois, «cette chute a eu lieu avant la publication du régime de compromis en décembre 2001 et on n’a observé aucune chute significative des marchés avant la réduction de valeur des polices en avril 2002» (PÉ-CONF 16). L’EMAG estime qu’en n’expliquant pas aux assurés non GAR que, sans une hausse immédiate du marché boursier, une nouvelle réduction de valeur des polices serait nécessaire, il se peut qu’ELAS ait délibérément trompé les assurés. M. THOMSON déclare par contre (A8) que «les marchés ont continué de chuter après l’entrée en vigueur du régime de compromis en février 2002 et que le Conseil a été contraint de refléter les modifications de la valeur des marchés dans les bénéfices non garantis.»M. BOSWOOD (PÉ 76257) partage le point de vue de l’EMAG et affirme que «ceci aurait dûêtre précisé à ceux auquel il a été demandé d’approuver le régime, y compris le tribunal». Il pense dès lors qu’il est possible que «les responsables aient délibérément dissimulé des informations qu’ils savaient être pertinentes pour le régime». Au vu de ce qui précède, l’EMAG a demandé à la FSA d’enquêter sur cette affaire. Celle-ci a refusé en raison de son appréciation (PÉ-CONF 16).


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258 Addendum à la pétition 29/2005 du 9 novembre 2005 concernant la FSA et le FOS; page 2259 A second submission to the inquiry conducted by Lord Penrose into the lessons that can be learned from the Equitable Life debacle - a case study in serial regulatory failure by the government and its agent, the Financial Services Authority; EMAG; 27 mars 2003; page 50260 Résumé du rapport de l’actuaire indépendant; page 125

M. THOMSON a réagi aux allégations selon lesquelles les documents relatifs au compromis étaient inappropriés en soulignant que le régime avait été autorisé par la Cour suprême. Il a citéle juge en ces termes (A8): «Il ne fait aucun doute que ce régime est tel qu’une personne intelligente et honnête, un membre de la catégorie concernée agissant dans le respect de son intérêt pourrait raisonnablement l’approuver. Je me réjouis qu’aucune inadéquation des informations ou d’un point de procédure ni aucun des points essentiels qui m’ont été soumis ne permettent de douter de la pertinence du régime approuvé par les majorités requises des diverses catégories et que le tribunal doit approuver. Je vais en ordonner l’exécution.»

De manière générale, les assurés ont critiqué le fait que la FSA ait recommandé aux assurés d’accepter le compromis ou l’ait même encouragé.258 «La FSA a contribué à inciter la majorité des membres d’Equitable à signer à la hâte un compromis imparfait, influencés par des insinuations selon lesquelles, si le compromis n’était pas accepté, la compagnie Equitable s’écroulerait, et par la supposition (qui ne s’est pas avérée) que s’il était accepté, le fonds retrouverait sa stabilité. ... Ceux qui n’ont pas accepté le compromis avalisé par la FSA et ont retiré leurs fonds sont susceptibles de mieux s’en sortir que ceux qui sont restés. Au vu de son appui univoque du compromis, la FSA devrait être embarrassée puisqu’elle est supposée protéger les attentes raisonnables des assurés.259»

Dans sa déclaration devant la commission, M. STRACHAN (A4) a commenté l’implication de la FSA dans le compromis: «Le régime de compromis a été entrepris dans le cadre d’une procédure judiciaire indépendante au titre de la loi relative aux sociétés (Companies Act). Au cours de ce procès, la FSA n’a joué aucun rôle légal formel». La FSA précise (PÉ 37) avoir «néanmoins encouragé Equitable à aller au-delà des exigences de la loi sur les sociétés afin de garantir au mieux la protection des intérêts des assurés, notamment par la désignation d’un actuaire indépendant chargé d’attester de l’équité des propositions». En outre, la FSA a «revu et examiné les propositions relevant du régime de compromis soumises aux assurés avec participation d’Equitable Life afin de veiller à la bonne prise en considération des intérêts de l’ensemble des assurés» (PÉ-CONF 8). Ce faisant, la FSA a tenu compte des considérations suivantes: «Tout d’abord, qu’un compromis fructueux offrirait, en principe, la meilleure chance de stabilité pour Equitable Life et ses assurés. La deuxième considération, qui a trait aux questions d’équité, consistait à évaluer l’équité de l’échange pour les droits et les demandes de chaque groupe concerné. La troisième considération était que des informations claires et complètes devaient être fournies aux assurés, et quatrièmement, nousavons tenu compte de l’évaluation des propositions par l’actuaire indépendant»(M. STRACHAN, A4). Dans son rapport, l’actuaire indépendant stipule que «d’un point de vue actuaire, les termes de l’accord ont été établis de manière équitable et raisonnable» (PÉ-CONF 9260). Les assurés avancent toutefois que l’actuaire n’a pas abordé une série de questions clés, qui auraient été essentielles à la compréhension de la proposition par les assurés (voir PÉ-CONF 16) et ils ont ensuite contesté son indépendance par rapport à ELAS (voir PÉ75).


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Dans son évaluation du régime de compromis (PÉ 67), la FSA dresse la conclusion suivante: «La FSA est satisfaite qu’en ce qui concerne les groupes pertinents d’assurés GAR (taux de rente garanti) et non GAR, le niveau de croissance de la valeur des polices soit une offre équitable en échange du renoncement aux droits GAR et à la possibilité de déposer plainte pour vente abusive. Malgré les différences d’un cas à l’autre, au sein de chaque groupe concerné, nous sommes satisfaits qu’aucune catégorie d’assurés au sein de ces groupes ne reçoive une part des bénéfices disproportionnellement supérieure ou inférieure». La FSA ajoute ensuite que «le régime de compromis était dans l’intérêt des assurés et constituait une manière appropriée de lever les incertitudes de la compagnie; en ce sens, nous n’avons pas jugé utile de comparaitre devant le tribunal afin de présenter nos observations, tribunal auquel incombait la responsabilité finale pour cette décision» (PÉ-CONF 8).

Le document ÉE 3261 ne commente pas l’équité du régime de compromis, mais met en avant ses avantages en général: «Premièrement, il a fourni une certitude aux parties concernées, évitant aux assurés (et à Equitable) un procès long et coûteux. Deuxièmement, il a bénéficiéde l’approbation du régulateur (FSA), de la majorité des membres et du tribunal. Troisièmement, il a permis la concrétisation d’un accord avec Halifax plc dans les meilleures conditions possibles. Enfin, il semble préférable à d’autres alternatives, telles que la dissolution d’Equitable.» Les auteurs du document ÉE 3 considèrent que «tout bien considéré, un assuré lésé est davantage susceptible d’obtenir satisfaction par le biais d’un système de satisfaction collective, tel que le régime de compromis, que par un recours individuel aux recours juridiques», sans approfondir davantage cette question.

En résumé, les éléments suggèrent que l’objectif premier du régime de compromis, entré en vigueur le 8 février 2002 après son approbation par la majorité requise des assurées et après l’approbation par la Cour suprême, était de lever les insécurités et responsabilités juridiques et partant, de stabiliser le fonds. Le régime n’a toutefois pas servi à dédommager les assurés pour les pertes subies suite à la réduction de valeur des polices opérée en 2001 et provoquée par une série de circonstances au sein d’Equitable, notamment la pratique de la compagnie au cours des années 90 de payer des bénéfices excessifs. En particulier, les augmentations de valeur des polices octroyées aux assurés non GAR, qui ont en échange renoncé à leur droit de porter plainte, ont été plus que supprimées par les réductions ultérieures. Les éléments reçus portent la commission à croire que la compagnie était peut-être consciente, au moment où a étéproposé le régime, que les augmentations de valeur des polices ne pourraient être maintenues dans des circonstances normales, mais qu’elle n’en a pas fait part aux assurés et au tribunal. Il est très clair qu’avec du recul, nombre d’assurés n’auraient pas voté en faveur du régime. La commission conclut que l’éventuel résultat du régime était tel que les assurés restants ont perdu leur droit de porter plainte contre la compagnie, alors que leurs pertes n’ont cessé de croître.

3. Plaintes déposées auprès d’ELAS et révision des polices

M. THOMSON a informé la commission qu’ELAS avait mis en place un processus interne de


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traitement des plaintes, tel que le requiert le règlement de la FSA. Il a déclaré que depuis 2001, la compagnie a traité plus de 40 000 plaintes portant sur un large éventail de questions. Ces plaintes, liées à «des questions propres à la situation de la compagnie ... ont pour la plupart été traitées par le biais de révisions des police» (PÉ 47262). Les révisions de police (système de rectification, régime destiné aux anciens assurés non GAR et révision des pensions privées) ont permis de traiter plus de 100 000 cas, dont bon nombre ont été identifiés et résolus par la compagnie sans qu’aucun assuré n’ait à porter plainte, selon M. THOMSON (PÉ 47263).

Premièrement, le système de rectification (75 000 cas) a dédommagé les assurés GAR dont les polices sont arrivées à échéance avant que l’arrêt de la Chambre des Lords n’ordonne à la compagnie de respecter ses engagements envers les assurés GAR. Il leur a octroyé les bénéfices qu’ils auraient perçus si l’arrêt avait déjà été rendu à l’époque.

Ensuite, la révision des pensions privées a porté sur 20 000 contrats en vertu desquels l’assurépeut bénéficier d’un revenu de sa police de retraite sans, à ce stade, convertir l’ensemble de la police de pension en une rente. Le journaliste financier M. BAIN affirme toutefois (A8) que «la plupart des ... personnes concernées par la révision des polices privées ont appris qu’ils n’avaient droit à aucun dédommagement, seule une minorité s’étant vu offrir de maigres accords». Il a cité l’exemple d’une victime qui s’est vu offrir un dédommagement de 522 livres par ELAS suite à la révision. C’est uniquement lorsque la victime a menacé d’intenter une action en justice qu’ELAS «a accepté de lui verser 81 907 livres sterling», selon M. BAIN (A8).

Enfin, le régime destiné aux anciens assurés non GAR a traité le cas d’environ 15 000 assurés non GAR, qui avaient résilié leurs polices avant l’entrée en vigueur du régime de compromis. Il leur a été offert un dédommagement équivalent au maximum à 5 % de la perte subie, selon M. THOMSON (A2). La FSA déclare avoir «supervisé le processus d’offre de dédommagements appropriés aux assurés qui avaient quitté Equitable trop tôt pour bénéficier du régime de compromis» (M. STRACHAN, A4). Les représentants des assurés ont soulignéque les offres avancées par la compagnie individuellement ou suite aux révisions des polices étaient dérisoires, représentant à peine une fraction de la perte réellement subie. La plupart des personnes concernées ont toutefois accepté les offres de la compagnie, selon M. THOMSON (A2). Il a expliqué que dans environ 1 000 cas, dans lesquels les assurés ont refusé l’offre, la compagnie a renvoyé l’affaire devant le médiateur financier (voir ci-après).

M. THOMSON (A2) a précisé que de manière générale, en tant que société de mutualité, Equitable doit trouver un équilibre entre l’intérêt du plaignant et celui des autres assurés qui doivent assumer les frais de la plainte. «Lorsque la compagnie verse un dédommagement, celui-ci est assumé exclusivement par les autres assurés, aussi leur devons-nous de refuser tout versement lorsque le dédommagement n’est pas justifié. ... La compagnie a dès lors dûdistinguer les véritables plaintes des plaintes opportunistes ...» (M. THOMSON, A2). Il a également affirmé (A8) que «surpayer les plaintes de ceux qui crient le plus fort serait au détriment des autres ... aussi devons-nous trouver un équilibre aussi équitable que possible.»


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264 Voir par exemple PÉ 7, PÉ 8, PÉ 9, PÉ 25, PÉ 31, PÉ 33, PÉ 34, PÉ 40 et PÉ 42265 Page 2266 Page 7267 Page 2268 Voir par exemple la preuve écrite soumise par M. Chase Grey (PÉ 9), pages 3 et 4269 Pages 3 et 4270 Le rapport en question a également été enregistré par la commission sous l’appellation PÉ 7: Equitable Life: Penrose and beyond - anatomy of a fraud. Un document du Dr Michael Nassim; 30 décembre 2004271 Page 4

V. Allégations de fraude et le SFO (UK Serious Fraud Office - bureau britannique de répression des fraudes graves)

Dans certains des éléments écrits soumis à la commission264, il est allégué que l’attitude et le comportement de la compagnie relèvent de la fraude. L’Association des investisseurs affirme (PÉ 31265) être dans l’incapacité de prouver la fraude commise, mais ajoute que les éléments disponibles sont irréfutables. Le présent document de travail n’aborde pas en détail ces allégations. Si elles s’avéraient fondées, cela permettrait toutefois aux assurés de justifier leur plainte et d’obtenir réparation devant les tribunaux civils. Il est suggéré (PÉ 31266) que la question de savoir si Equitable Life, en tant qu’entité, est coupable de dommages civils pour avoir déçu les assurés, serait pertinente puisque que des poursuites en civil seraient dans ce cas théoriquement encore possibles pour les assurés, même si le délai imparti pour une action basée sur d’autres motifs a déjà expiré (voir ci-après). ELAS déclare avoir «examiné de près les allégations de fraude, mais ne pas avoir trouvé d’élément qui permette d’espérer la conclusion heureuse d’un procès pour fraude contre la compagnie» (PÉ-CONF267).

Certains assurés ont en effet renvoyé les allégations au SFO268. D’après M. LAKE, le ministère des finances a même invité le SFO à se pencher sur cette affaire. Le SFO stipule sur son site web qu’il est un département gouvernemental indépendant, chargé d’enquêter et de poursuivre les fraudes graves ou complexes. Il fait partie du système de justice pénal britannique. Le bureau est dirigé par son directeur, lui-même désigné par le procureur général, devant lequel il est responsable. Pour décider s’il doit ou non accepter une affaire, le bureau évalue avant tout si la fraude suspectée s’avère d’une complexité ou d’une gravité telle que son examen doit être effectué par ceux en charge de la procédure d’examen. D’autres facteurs sont également déterminants, notamment la valeur de la fraude alléguée, l’ampleur de la dimension internationale éventuelle, l’ampleur de l’intérêt public que pourrait susciter l’affaire et la nécessité de connaissances hautement specialisées, par ex. des marchés financiers.

M. GREY déclare que le SFO l’a informé que les allégations avancées seraient examinées à la lumière de l’action engagée en civil par ELAS contre ses anciens directeurs et auditeurs. Selon lui, les actions intentées en civil par ELAS «étaient certainement motivées par une tactique délibérée de retardement et visaient à dissimuler la vérité concernant la faillite d’ELAS» (PÉ9269). En outre, M. GREY prétend avoir été informé par M. WEIR qu’en dépit des demandes répétées formulées par M. WEIR, le SFO n’a pas officiellement accusé réception d’un rapport270 qui dresse le compte rendu très exhaustif de la fraude alléguée, selon M. GREY, et qui avait apparemment été soumis au SFO par M. WEIR (PÉ 9271).

Le SFO a ensuite décidé de ne pas enquêter sur cette affaire. M. MAXWELL (A4) cite un


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extrait d’un communiqué de presse publié par le SFO le 19 décembre 2005: «Au terme d’un examen minutieux des éléments disponibles, en ce compris le rapport Penrose et les éléments en possession de la compagnie, et suite à la conclusion du procès intenté par la compagnie contre ses anciens auditeurs et certains de ses anciens directeurs, le SFO confirme qu’aucun élément ne justifie une enquête judiciaire complète sur les affaires de la compagnie Equitable Life Assurance Society». La PÉ-CONF 30 contient un courrier adressé par le SFO à un assuré, dans lequel il explique sa décision: «Cette décision repose sur un examen approfondi du rapport Penrose et des enquêtes minutieuses menées afin de déterminer si suffisamment d’éléments justifient le lancement d’une enquête judiciaire en vue de poursuites. Notre examen a pris en considération le résultat des actions engagées en civil par Equitable Life contre ses anciens auditeurs et anciens directeurs et agents. Au cours de cette évaluation, le SFO tente de déterminer si les preuves à charge d’un particulier ou d’une entité sont suffisantes pour permettre raisonnablement d’espérer une condamnation devant un jury. Le ou les délits doivent être prouvés au-delà du doute raisonnable. L’examen mené par le SFO l’a porté à conclure qu’en vertu des preuves disponibles, une condamnation n’est pas envisageable.»

M. LAKE (A1) critique le fait que «bizarrement, le SFO a mis deux ans à décider qu’une enquête n’était pas justifiée malgré les présentations frauduleuses manifestes dans les déclarations annuelles d’Equitable aux assurés». M. BRAITWAITE (A1) souligne cependant que «l’EMAG n’insinue pas que le SFO n’a pas envisagé la possibilité d’une fraude». La PÉ31272 mentionne toutefois l’état regrettable et l’inefficacité de la loi pénale britannique relative aux fraudes financières complexes: «Le SFO éprouve d’énormes difficultés à obtenir des condamnations et ses résultats en la matière sont très faibles». La question de savoir si des comportements pénalement frauduleux sont à déplorer est abordée dans la partie IV du présent rapport.

VI. Plaintes déposées contre ELAS pour vente abusive

Les allégations de vente abusive, exposées plus en détail dans la partie IV du présent rapport, ont été présentées à la commission par de nombreux assurés, verbalement et par écrit. Si l’on en croit les informations fournies, Equitable n’aurait jamais informé (ou aurait trompé) les assurés quant aux risques liés à la mise en commun de leurs fonds avec les polices GAR. Les assurés qui ont souscrit leur police à la fin des années 90, lorsque les obligations de GAR sont devenues un risque important (surtout au vu de l’affaire Hyman en cours), ont surtout déploréle manque d’informations et affirment dès lors qu’ELAS les a abusés en leur vendant ces polices. Les assurés ont également avancé d’autres allégations de vente abusive, suggérant que les documents de vente d’ELAS affirmaient que le fonds «avec participation» aplanissait les fluctuations du montant des revenus et des actifs (ce qui n’était pas le cas), et qu’ELAS menait une politique agressive d’«insistance» pour passer des polices existantes à de nouvelles polices d’investissement plus profitables pour ELAS (puisqu’elles généraient de nouvelles activités et commissions et requéraient encore moins de réserves en capital).


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Il est utile de noter que certaines des allégations avancées par les assurés ont été confirmées par deux anciens agents d’ELAS (voir la preuve orale soumise par M. LLOYD, A5) et M. POWER (PÉ-DOSSIER 2), qui affirment avoir eux-mêmes été abusés par la compagnie. M. LLOYD, agent au Royaume-Uni, a ainsi expliqué à la commission ce qui suit: «J’ai le sentiment que nous avons tous été abandonnés par le conseil d’Equitable Life. À mon avis, il avait le devoir d’informer les assurés et le personnel de vente des risques liés à l’ajout de montants supplémentaires au fonds avec participation existant et je pense que ces risques auraient dû être connus en 1998, voire préalablement. ... Avec du recul, je pense avoir ététrompé quant aux risques liés au fonds avec participation. ... Il est évident que je ne pensais pas cela à l’époque, mais en analysant la situation aujourd’hui, je pense que quelque chose aurait dû être fait pour empêcher les nouveaux clients, qui n’étaient pas déjà impliqués, d’investir de l’argent dans un fonds dont les obligations dépassaient ses moyens. Avec du recul, je peux dire que nous vendions le fonds avec participation d’une manière qui, comme nous le savons aujourd’hui, était risquée pour les retraits de fonds mais aussi pour les rentes avec participation» (A5).

S’agissant des titulaires d’une police avec participation, il est ensuite allégué que les preneurs n’ont à l’époque pas été informés qu’une grande partie de leurs revenus relevait, selon l’énoncéde la rente, des revenus «non garantis»: «Ce que n’indiquaient ni le contrat ni les documents liés au produit était que la rente supplémentaire finale (Final Bonus Annuity) pouvait être supprimée dans son intégralité à la seule discrétion de la compagnie et que cet élément pourrait, après quelques années, représenter jusqu’à 50 % du revenu de la rente. Il est inconcevable ... qu’une personne ayant compris cela et cherchant un revenu stable à vie ... ait acheté un tel produit» (PÉ 23273).

M. BAIN, journaliste financier a attiré (A8) l’attention de la commission sur ce qu’il qualifie de «culture orchestrée de vente abusive» en ce qui concerne les «pensions privées» créées par la compagnie en 1995. Il s’agit de polices de retraite avec retraits de fonds, qui permettent àl’assuré d’opérer un retrait de sa police de retraite sans devoir à ce stade convertir l’ensemble de sa pension en rente. Ce point est détaillé à la partie IV du présent rapport.

Plusieurs assurés affirment porter plainte contre ELAS pour les pertes subies en raison de la pratique de la compagnie consistant à payer des bénéfices excessifs dans les années 90, comme l’indique Lord Penrose dans son rapport (PÉ 16274). Lord Penrose conteste l’idée selon laquelle les problèmes de la compagnie étaient directement liés aux problèmes du procès Hyman et il démontre que le fonds était largement déficitaire dans les années 90, une conséquence des versements excessifs effectués par ELAS à cette période. Suite à la publication du rapport le 8 mars 2004, ELAS a annoncé qu’elle disposerait d’éléments solides pour sa défense si les assurés cherchaient à déposer plainte contre elle sur la base des conclusions de Lord Penrose (voir PÉ-CONF 29275). La FSA a par la suite mené sa propre enquête avec l’appui d’experts externes afin d’examiner «les plaintes potentielles déposées contre Equitable Life Assurance Society suite au rapport de Lord Penrose». La commission a obtenu une version publiée àgrand tirage de l’examen effectué par la FSA, qui conclut «que le risque est faible que les plaintes déposées contre la compagnie en raison du versement de bénéfices excessifs


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276 Page 9277 Page 8278 Mémorandum préparé par le médiateur financier à l’intention de la commission d’enquête de l’UE sur ELAS; 31 mai 2006279 Page 35

aboutissent» (PÉ-CONF 29276). Ce document publié ne présente toutefois aucun raisonnement ni aucune explication quant à cette conclusion. En juillet 2004, la FSA a publié sur son site web un document d’information présentant une série de conseils à l’attention des assurés ELAS (PÉ-DOSSIER 29). Dans ce document, la FSA confirme qu’«il est improbable que les plaintes génériques déposées contre Equitable Life sur la base de l’allocation de bonus dans les années 90 aboutissent» (PÉ-DOSSIER 29277).

Les assurés qui estimaient avoir un droit à faire valoir contre ELAS avaient le choix entre réclamer réparation auprès du médiateur financier (FOS) ou engager une action judiciaire contre ELAS devant les tribunaux, à condition de ne pas être couverts par le régime de compromis ou de ne pas avoir accepté une offre de dédommagement de la compagnie qui exclut une action judiciaire.

1. Recours extrajudiciaires – médiateur financier (Financial Ombudsman Service - FOS)

a.) Introduction

La commission a reçu un memorandum rédigé par le FOS (PÉ 27278), qui expose l’implication du FOS dans les plaintes déposées contre ELAS et présente la portée légale et réglementaire du FOS, son rôle, ses compétences et ses responsabilités. Le FOS a été créé conformément à la loi britannique de 2000 sur les services et les marchés financiers (Financial Services and Markets Act 2000 - FSMA). Il regroupe six anciens systèmes, notamment le bureau du médiateur en charge de l’autorité des investissements des particuliers, qui couvrait auparavant divers secteurs des services financiers britanniques. D’autres règles établies en vertu de la FSMA déterminent la juridiction du FOS et la procédure qu’il doit adopter lors de l’examen des plaintes. Le FOS est également soumis aux dispositions transitoires prévues dans la FSMA et d’autres instruments légaux du Royaume-Uni, qui couvrent le traitement des plaintes partiellement achevées sous d’anciens systèmes et les plaintes relatives aux faits et omissions antérieurs à la création du FOS.

Dans le cas de la compagnie Equitable, l’ancien système de médiation compétent est celui de l’autorité de régulation des investissements des particuliers (PIA - Personal Investment Authority), géré par la société de médiation de la PIA (PIA Ombudsman Bureau Ltd). En vertu de ce système, le médiateur était tenu de respecter toute disposition, norme juridique ou autorité judiciaire applicable. Le FOS doit se prononcer sur des plaintes initialement soumises au médiateur de la PIA conformément aux critères de la PIA et doit donc respecter les lois et la jurisprudence d’application. Par contre, dans le cas de nouvelles plaintes, le FOS doit déterminer ce qui est juste et raisonnable dans toutes les circonstances de l’affaire, en prenant en considération les lois et la jurisprudence d’application (voir ÉE 3279).

Le FOS se veut un organisme public indépendant mis en place afin de résoudre les litiges


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280 http://www.financial-ombudsman.org.uk/about/index.html281 Page 37282 Abréviation de «Rules on Dispute Resolution» (règles relatives au règlement des litiges), contenues dans le manuel de la FSA 283 Page 38284 Page 38285 Le médiateur peut recommander à l’entreprise, à titre non contraignant, d’effectuer un versement supérieur (PÉ 27, page 3)286 Pages 12-17

individuels entre les consommateurs et les sociétés de services financiers de manière informelle et en tant qu’alternative aux tribunaux.280 Les consommateurs peuvent déposer plainte gratuitement auprès du FOS. Les plaignants éligibles sont en général des particuliers privés, de petites entreprises et des organisations dont les plaintes ont trait à une relation client effectiveou réelle. Le plaignant n’est pas tenu de résider ou d’avoir son siège au Royaume-Uni. La juridiction obligatoire du FOS s’étend à toutes les entreprises agréées contre lesquelles il est porté plainte en rapport avec une activité réglementée par la FSMA et qui sont soumises aux règles juridictionnelles obligatoires. Concrètement, à quelques exceptions près, toutes les entreprises agréées sont soumises à la juridiction obligatoire du FOS. Cette juridiction couvre les actes et omissions d’une entreprise agréée effectuant une activité réglementée, y compris les actes des représentants désignés.

Avant de s’adresser au FOS, le consommateur doit adresser une plainte écrite directement àl’entreprise concernée. S’il n’est pas satisfait de la réponse de l’entreprise, il peut porter la plainte devant le FOS. Le médiateur ne peut examiner une plainte si le plaignant la présente plus de six mois après la date à laquelle l’entreprise a envoyé sa réponse finale ou plus de six ans après la date de l’événement déploré ou (si ce délai est dépassé) plus de trois ans après qu’il a appris (ou aurait raisonnablement dû apprendre) qu’il avait un droit à faire valoir. Le médiateur peut examiner les plaintes au-delà de ces délais s’il estime que le non-respect des délais résulte de circonstances exceptionnelles ou si l’entreprise ne s’oppose pas à l’examen de la plainte (voir ÉE 3281). Les circonstances dans lesquelles le médiateur peut rejeter une plainte sont fixées par le document DISP 3.3.1282. Le paragraphe 18 attribue au FOS une grande marge d’appréciation puisqu’il peut rejeter une plainte sans en évaluer le bien-fondé, «s’il est persuadé de l’existence de raisons impérieuses rendant inapproprié le traitement de la plainte par le FSO» (voir ÉE 3283). Si, par exemple, une seule plainte soulève des questions aux implications plus larges, impliquant notamment un nombre élevé de consommateurs, l’action peut être menée par la FSA à grande échelle (ÉE 3284).

Si le FOS estime que la plainte est valide, il peut ordonner à l’entreprise concernée de verser un dédommagement. La décision du FOS est définitive et contraignante pour l’entreprise, et sont montant obligatoire maximum s’élève à 100 000 livres plus intérêts.285 Si le plaignant n’est pas satisfait de la décision du FOS, il reste libre d’engager une action judiciaire dans le respect des délais de prescription légaux, etc. Si le plaignant accepte la décision, elle devient contraignante.

Un protocole d’accord régit la relation entre le FOS et la FSA. Le document PÉ 83286 analyse en détail ce protocole: il stipule notamment que «chacun des deux organes est opérationnellement indépendant et remplit des fonctions distinctes», il résume les responsabilités respectives de la FSA et du FOS, et prévoit un cadre de coopération. Il


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287 Page 33288 Pages 4 et 5289 Voir PÉ 90290 Chaque décision relative aux affaires emblématiques est détaillée dans le document ÉE 3, pages 40 à 46.

comprend également des dispositions en matière de partage d’informations entre les deux organes. En particulier, le FOS a «la responsabilité d’informer la FSA, lorsqu’il est confrontéà des questions pouvant avoir des implications réglementaires». En outre, il stipule que «lorsque la FSA estime que des questions présentant une implication réglementaire pourraient également faire l’objet d’un litige devant le médiateur, il alertera le FOS de ces questions et discutera des actions réglementaires proposées». Le protocole d’accord dispose que «la FSA et le FOS décideront de la meilleure manière de communiquer avec les consommateurs et les entreprises lorsque certains éléments d’une ou plusieurs plaintes nécessitent une action réglementaire de la FSA et lorsque des démarches sont susceptibles d’être prises en vue de résoudre les aspects généraux des problèmes et préoccupations ...». Le budget du FOS, les instruments financiers et la fixation des revenus sont également abordés dans le protocole d’accord. Enfin, le protocole d’accord prévoit que «tous les directeurs du FOS doivent être désignés par la FSA, qui peut les démettre de leurs fonctions», tandis que «les conditions de la désignation de chaque directeur doivent garantir son indépendance par rapport à la FSA dans le fonctionnement du système». Le FOS est tenu d’adresser un rapport complet à la FSA au minimum une fois par an.

b.) Traitement des plaintes Equitable Life

Les preuves suggèrent que le nombre de cas présentés au FOS s’élève à plusieurs milliers (voir par exemple PÉ 14287). Le FOS déclare lui-même dans son protocole soumis à la commission avoir «reçu environ 2 700 plaintes impliquant des questions liées au GAR» et que «environ 1 200 de ces plaintes ont à ce jour été résolues». De plus, «quelque 400 plaintes liées aux pensions privées sont actuellement pendantes auprès du FOS» (PÉ 27288). La preuve soumise par M. MERRICKS, à l’occasion de la visite de la commission à Londres le 16 octobre 2006 (PÉ 56), suggère que le FOS a traité «plus de 6 000 plaintes liées à Equitable Life», soit «un nombre inférieur à celui que nous avons traité dans le cas d’autres compagnies d’assurance vie britanniques». Environ 2 700 de ces plaintes ont trait au GAR. Il indique ensuite que 1 843 plaintes ont été «résolues». Le FOS précise (PÉ 90) que toutes ces 1 843 plaintes «résolues» étaient liées au GAR. Parmi ces plaintes «résolues», 917 ont été «retenues», 889 ont été «rejetées» et 37 déclarées «non éligibles». Á ce moment, 930 plaintes étaient pendantes. 50 plaintes étaient liées au rapport Penrose et n’ont dès lors pas été examinées (voir ci-après). Les chiffres récemment soumis par le FOS289 indiquent qu’au 31 mars 2007, 7 377 plaintes avaient été achevées et 752 étaient encore pendantes. 2 087 de ces plaintes ont abouti à un dédommagement.

Compte tenu du nombre élevé de plaintes reçues, le FOS a décidé de regrouper les cas similaires et de commencer par examiner les «affaires emblématiques» de chaque groupe. Le FOS s’est prononcé sur les affaires emblématiques suivantes290:

«L’affaire N» porte sur des conseils fournis par Equitable en 1990. Le FOS a rejeté la •plainte car à l’époque, le risque lié au GAR était uniquement théorique.


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291 Page 43292 Pages 50 et 51

«L’affaire H» porte sur des conseils fournis avant le 20 mars 1998. Le FOS a rejeté la •plainte car, bien que la question du GAR ait été débattue dans les milieux professionnels à l’époque, rien ne prouve avec certitude que la compagnie Equitable en était consciente.

Dans le cas de «l’affaire E», le FOS a retenu la plainte relative à des conseils fournis •entre septembre 1998 et juillet 2000 (date du jugement dans l’affaire Hyman) sur la base qu’à l’époque, Equitable avait connaissance du risque encouru et aurait dû en faire part aux assurés.

De même, dans «l’affaire G», le FOS a retenu les plaintes liées aux conseils fournis •entre le 20 mars et août 1998.

«L’affaire O» a trait à des conseils fournis après le jugement de l’affaire Hyman. Le •FOS a décidé qu’Equitable n’avait pas le devoir d’avertir que la compagnie risquait de faire faillite et qu’il était justifié de présenter une vente potentielle de manière positive.

Le document ÉE 3291 présente le calcul par le FOS du dédommagement pour les deux affaires emblématiques retenues: «Le FOS a conclu que Mme E devait recevoir un dédommagement tel qu’elle se retrouve dans la situation qui aurait été la sienne si elle n’avait pas investi dans la compagnie Equitable Life. Toutefois, compte tenu de la baisse du marché boursier après la souscription de sa police, il serait injuste de dédommager Mme E pour les pertes subies suite aux baisses du marché boursier qui auraient touché l’ensemble des fonds avec participation et dont elle aurait pâti si elle avait investi avec une autre compagnie. Le dédommagement a dès lors dû être calculé en comparant le rendement dont elle a bénéficié avec les fonds investis dans le régime de retraite avec participation avec Equitable Life et le rendement moyen de fonds avec participation similaires. En outre, les pertes subies par Mme E doivent comprendre la réduction subie par son fonds lors de son retrait d’Equitable et l’indemnitépour les frais liés à la souscription d’une nouvelle police avec une autre compagnie, car elle n’aurait pas subi cette réduction ou payé ces frais si elle n’avait pas investi avec Equitable Life». Le FOS semble jouir d’un large pouvoir d’appréciation lors du choix de la méthode de calcul des dédommagements puisque, comme il le déclare dans l’une de ces décisions, «la loi relative au calcul du dédommagement pour les pertes subies suite à une interprétationabusive ou à une négligence, est dans un état lamentablement incertain» (voir ÉE 3292).

Il ressort donc que le FOS a ordonné le versement d’un dédommagement à une série de plaignants qui avaient déposé des plaintes liées au GAR. D’après les déclarations deM. THOMSON (A2) et M. WEIR (A2), il semble que les montants soient tantôt supérieurs tantôt inférieurs aux offres initialement faites par la compagnie, par exemple dans le cadre du régime destiné aux anciens assurés non GAR, tandis que certains plaignants n’ont pas eu le moindre dédommagement. La commission n’a pas pu obtenir d’informations sur le nombre de plaignants ayant accepté les offres faites suites aux décisions du FOS.

Suite au rapport Penrose, les assurés ont cherché à obtenir réparation pour la «surbonification»


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293 Page 3294 Pages 47 et 48

alléguée identifiée dans le présent rapport. Dans sa «décision Penrose», le FOS a décidé, le 22 mars 2005, de rejeter les plaintes sans en évaluer le bien-fondé. Dans son protocole à la commission (PÉ 27293), le FOS apporte l’explication suivante: «Dans certaines circonstances, le médiateur peut à sa discrétion rejeter une plainte sans en évaluer le bien-fondé. Ce point figure explicitement à l’annexe 17, paragraphe 14 de la FSMA. Les circonstances dans lesquelles ce pouvoir d’appréciation peut être exercé sont exposées dans le document DISP 3.3.1R. Le médiateur a exercé son pouvoir d’appréciation pour certaines plaintes liées aux allégations de 'surbonification' par Equitable Life, après avoir invité les consommateurs qui s’en étaient plaints ainsi que les autres parties concernées à lui faire part de leurs commentaires et points de vue et après les avoir analysés ... Il a conclu être en présence d’une combinaison unique de circonstances justifiant irréfutablement l’exercice de son pouvoir d’appréciation en vertu du document DISP 3.3.1R.

D’après le document ÉE 3294, le FOS indique avoir basé cette conclusion principalement sur les points suivants: premièrement, il était probable que le médiateur PIA rejette les plaintes équivalentes puisque, en vertu des règles en vigueur à l’époque, ce médiateur n’était pas habilité à traiter les plaintes ayant trait à des normes actuarielles, à la méthode de calcul des valeurs de rachat et aux bonus. Deuxièmement, l’objet de nombreuses plaintes nécessitait des poursuites pénales, des procédures disciplinaires et d’autres enquêtes. Même si aucune procédure judiciaire pendante à l’époque ne déterminait de manière concluante les questions qui en découleraient, ces plaintes devraient de préférence être traitées par un tribunal. Troisièmement, si le FOS avait ouvert une enquête et déterminé les plaintes en faveur des plaignants, sa décision aurait probablement abouti à une impasse. En effet, s’il avait retenu les plaintes et avait accordé un dédommagement aux plaignants, les fonds nécessaires auraient dû être prélevés sur le fonds avec participation. Un vaste système de réorganisation des valeurs du fonds s’imposerait. La mise en œuvre de ce régime devrait être soumise au contrôle de la FSA, qui serait chargée de veiller au maintien de la solvabilité de la compagnie et de veiller au traitement équitable de l’ensemble des membres lésés. La décision du FOS entraînerait dès lors une question réglementaire, qui devrait être renvoyée à la FSA. Or, la FSA avait déjà conclu qu’aucune perte subie par les investisseurs ne pourrait être attribuée au système réglementaire. Enfin, en décidant de ne pas examiner les plaintes, le FOS a pris en considération les vastes implications des enquêtes qui pourraient éventuellement affecter jusqu’à un million de personnes, en comparaison avec le nombre relativement restreint de plaignants.»

M. MERRICKS formule les propos suivants (PÉ 56) en ce qui concerne son traitement des plaintes liées à Equitable Life: «Je tiens à préciser qu’en ce qui concerne Equitable Life, notre rôle se limite à la compagnie Equitable Life même, et les dédommagements que nous attribuons lorsque les plaintes sont retenues proviennent du fonds avec participation d’Equitable Life – autrement dit elles réduisent le fonds appartenant aux autres assurés Equitable. Comme je le précisais dans le cadre d’une autre décision, presque toutes les personnes touchées par la crise de la compagnie ont un grief à formuler. Tous ont subi des pertes – qui vont pour le moins à l’encontre de leurs attentes. Il est impossible de déterminer quel groupe mérite le plus notre sympathie, et Dieu merci, ce n’était pas mon rôle.» Le


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295 Page 51296 Pages 6 et 7297 Page 25

document ÉE 3295 décrit également l’attitude du FOS en ces termes: «Il apparaît que le FOS a notamment pris deux éléments en considération: tout d’abord, qu’il convenait d’équilibrer la protection des investisseurs avec d’autres intérêts; et ensuite, que tout dédommagement accordé aux plaignants proviendrait du fonds avec participation et serait donc accordé au détriment des assurés restants. Les demandes en réparation n’étaient donc pas une juxtaposition des intérêts des investisseurs vis-à-vis des intérêts ou des fonds des dirigeants de l’entreprise, mais un exercice d’équilibre entre les intérêts de deux groupes d’investisseurs en concurrence.»

c.) Critiques des assurés quant au traitement des plaintes par le FOS

Plusieurs assurés, entendus par la commission, comme M. LAKE (A1), M. BRAITHWAITE (A1), M. BELLORD (A2), M. WEIR (A2) et M. SCAWEN (A3), ont sévèrement critiqué le traitement par le FOS des plaintes liées à Equitable Life. «Le traitement par le FOS des plaintes déposées par les particuliers est inéquitable, étrange, partial envers Equitable et dépourvu des droits de la défense et de l’obligation de rendre des comptes», a déclaréM. LAKE (A1). D’autres font état de «complications et d’une tactique générale d’obstruction» (M. BELLORD, A2) et d’«une tactique de retardement délibéré» (M. WEIR, A2). M. SCAWEN (A3) a affirmé que «le médiateur financier fait partie ... du problème et non de la solution». Les critiques plus spécifiques formulées par les assurées quant au traitement par le FOS de leurs plaintes peuvent être résumées comme suit:

Premièrement, certains assurés se sont déclarés insatisfaits du niveau de compétence du personnel du FOS dans le cadre du traitement des plaintes. M. SCAWEN affirme (PÉ 23296): «Pour autant que je sache, le personnel n’est pas suffisamment formé et n’a pas d’expérience juridique en matière de pensions ou de finances ... Ainsi, j’ai déposé plainte ... et il m’a étéannoncé que ma plainte était rejetée en raison de sa référence au compromis GAR. Étant donné que j’avais tout particulièrement veillé à ce que ma plainte ne mentionne aucunement le moindre aspect du compromis, j’ai renvoyé un courrier courroucé afin de leur faire remarquer leur erreur. Il m’a ensuite été répondu que ma plainte serait alors examinée. Ce que je veux dire, c’est que je suis relativement au fait de la situation, certainement mieux informé que la majeure partie des assurés. Je suppose que la plupart des plaignants auraient accepté cette 'décision' et auraient renoncé à cette affaire. C’est inacceptable pour un département public, qui devrait avoir pour mission de garantir l’exactitude et l’équité.» Le cabinet d’avocats Clarke Willmott se montre également très critique quant aux prestations du FOS, déclarant que le «degré de diligence» nécessaire ferait «trop souvent défaut» (PÉ 23297): «Un bon exemple selon nous est le nombre élevé de plaintes pour vente abusive, déposées par les détenteurs d’une rente avec participation de la compagnie Equitable, qui ont été rejetées car elles étaient 'liées au GAR', c’est-à-dire soumises au régime de compromis conclu entre Equitable et ses assurés et autorisé par la Cour suprême le 8 février 2002. Le rejet de ces plaintes a créé une grande injustice. La raison en est que le FOS n’a pas compris que les titulaires d’une police avec participation, ayant eux-mêmes constitué le dossier de leurs


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298 Page 25299 Page 49300 Pages 3 et 4301 Page 5

plaintes, pensaient que les problèmes d’Equitable étaient le résultat de ses obligations liées au GAR (car c’est qu’on pouvait lire dans les journaux). Nous pensons qu’ils n’ont pas cherché plus loin et tenté de découvrir la véritable nature des plaintes, à savoir dans la plupart des cas l’adéquation de la police, avec les risques y afférents» (PÉ 23298).

Le document ÉE 3299 présente un point de vue tout à fait différent concernant l’approche du FOS: «Le FOS a traité les plaintes de manière efficace, complète et dans le respect des droits procéduraux. Il a travaillé longuement afin de veiller à ce que toutes les parties aient l’occasion de se faire entendre et une consultation approfondie a été menée avant que ne soient prises les décisions finales.» Il poursuit en affirmant que «rien ne prouve que le FOS n’a pas fait preuve de diligence, qu’il n’a pas effectué un travail aussi efficace que le permettait la situation, et ce dans le respect de l’intérêt de toutes les parties impliquées».

D’autres assurés font référence aux obstructions et retards dans le traitement de leurs plaintes par le médiateur. M. WEIR a cherché à étayer ces allégations en citant un courrier qu’il affirme avoir reçu de l’assuré M. DEPPE: «Je me suis plaint auprès du FOS et j’ai déclaré que les rentes avec participation vendues par Equitable Life en janvier 2001 ont été présentées de manière frauduleuse au vu de la dissimulation des informations liées à l’existence des GAR et de l’obligation qu’elles ont créée. Le FOS a tout d’abord refusé d’examiner la plainte en raison d’un «surcroit de travail». Ils ont ensuite égaré ma plainte, puis affirmé que j’avais rempli le mauvais formulaire, etc. Ils ont finalement déclaré pouvoir 'se pencher' sur ma plainte. La plainte a ensuite fait le tour du bureau et j’ai compris qu’elle était transférée 'àun niveau supérieur'. On m’a ensuite annoncé ... qu’Equitable Life leur avait demandé un compromis et qu’ils n’examineraient pas ma plainte avant la tenue du vote. Je les ai immédiatement avertis que j’avais porté mon affaire devant le FOS pour une plainte liée àune plainte existante en relation avec Equitable Life qu’ils avaient déjà reconnue. Sachant parfaitement bien ce que faisait Equitable Life, le FOS a refusé de bouger. Ils prétendent aujourd’hui que ma plainte était compromise par l’accord de compromis. Ils n’ont jamais formulé le moindre commentaire à propos du réel objet de la plainte que je leur avais présentée en 2001.» M. WEIR conclut que «M. Deppe est à présent un 'titulaire piégé', incapable de résilier son contrat ou d’obtenir réparation. Chaque année, sa pension est réduite, avec peu d’espoir d’amélioration» (PÉ 6300).

S’agissant des plaintes liées aux «pensions privées», M. BAIN (A8) a critiqué le fait que la «FSA ait autorisé le FOS à geler toutes ... les plaintes». «Le médiateur a gelé toutes les plaintes et la situation n’a progressé pour personne pendant deux à trois ans, et selon moi, les clients de n’importe quelle autre entreprise déposant plainte au Royaume-Uni n’ont jamais été traités de la sorte» (M. BAIN, A8). Comme le précise le FOS (PÉ 27301), il a «écrit à ceux qui avaient ... déposé plainte ... quant à l’adéquation des pensions privées, clôturant nos dossiers relatifs à ces plaintes, soulignant qu’elles seraient intégrées dans la révision des pensions privées d’Equitable Life et expliquant qu’ils auraient l’occasion de nous présenter ànouveau ultérieurement leurs plaintes s’ils restaient insatisfaits après la révision de leur cas.»Il est à noter que la FSA a publié une exemption dispensant Equitable Life d’enquêter sur les


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302 Rules on Dispute Resolution (DISP) 1.4.303 Page 5304 Page 24305 Pages 49 et 50

questions couvertes par la révision dans les délais normalement impartis par le manuel de la FSA302 à la condition qu’ELAS s’engage par écrit à ce que «si elle cherche à se baser sur la loi de 1980 relative aux périodes de prescription (Limitations Act 1980) pour conformément àla loi, toute période durant laquelle le cas du plaignant éligible était soumis aux dispositions de la révision» (voir PÉ 27303).

Plusieurs assurés ont toutefois confirmé les propos de M. SCAWEN (A3) selon lesquels «dans de nombreux cas, le processus décisionnel du FOS est si lent qu’au moment où une décision est prise, la plainte de l’assuré est frappée de prescription». M. WEIR (A2) a déclaré avoir été informé par le FOS en 2003 que s’il voulait présenter une plainte devant le tribunal pour l’une de ses polices, le FOS cesserait immédiatement d’examiner toutes ses autres plaintes. «Aujourd’hui, deux années se sont écoulées et j’ai reçu une offre insatisfaisante, mais la période de prescription pour une action en justice est écoulée». Il ajoute que «ce n’est pas un hasard si le FOS a mis près de cinq ans à résoudre [sa] plainte» (M. WEIR, A2). Un cabinet d’avocats britannique fait observer (PÉ 23304) que «pour la clientèle privée, les possibilités de poursuites judiciaires après une décision négative du FOS sont presque toujours inexistantes ... car le FOS n’est pas rapide et, ... lorsque le FOS fait part de sa décision, il se peut que le délai de trois ans ... prévu par la loi sur les périodes de prescription ... ait expiré.»M. BAYLISS, directeur général de «Annuity Direct» explique (A5) que «de manière générale, je dirais que le procédé du médiateur n’a pas bien fonctionné pour les gens qui y ont abouti ... mais il y a des exceptions». Il ajoute que «s’agissant du rôle général des services de médiation, ils manquaient fortement de connaissances et n’ont pas très bien résolu la question des frais et retards administratifs, ce qui a irrité les clients. C’est la première chose à faire.» D’après M. McELWEE (A3), les retards accusés par le FOS dans le traitement des plaintes sont dus à son «énorme charge de travail» mais «ils ont commencé à devenir fort problématique lorsqu’il s’est agi des périodes de prescription».

M. STRACHAN (A4), de la FSA, explique que dans bon nombre de cas, les plaintes (au FOS) peuvent être traitées rapidement. «Il est toutefois évident que si les plaintes sont complexes ... cet objectif peut être impossible à atteindre et certaines des plaintes Equitable relèvent clairement de cette catégorie» (M. STRACHAN, A4). Dans ce contexte, il est également notépar le FOS (voir PÉ 27) et M. STRACHAN (A4) que certains des retards accusés par le FOS sont liés au fait qu’ELAS a demandé un délai supplémentaire pour préparer sa réponse àcertaines plaintes découlant du rapport Penrose et pour préparer la révision des «pensions privées» (voir également les paragraphes précédents). Il est néanmoins souligné que les prolongations accordées ne valaient pas pour la loi relative aux périodes de prescription. Le document ÉE 3 porte également sur la question des retards: «Il est vrai que, comme le reconnaît le FOS, il n’a pas été à même de respecter les délais qu’il s’était fixés, à savoir de résoudre 45 % des plaintes dans les trois mois et 80 % dans les six mois. Pourtant, au vu de la complexité et de l’ampleur de la tâche, ceci ne doit pas être considéré comme un manquement de la part du FOS. À certains égards, les retards ont été à l’avantage d’Equitable, car ils ont pressé certains plaignants à accepter l’offre d’Equitable plutôt que d’attendre la fin du processus décisionnel» (ÉE 3305).


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En outre, les assurés ont critiqué les décisions du FOS, les qualifiant de partiales, arbitraires et incohérentes (par ex. M. WEIR, A2). De même, le cabinet d’avocats Clarke Willmott fait observer (PÉ 23306) que ses «clients se sont plaint des décisions, qui s’avèrent être capricieuses et fondées sur de mauvaises informations»et ajoute qu’«on a le sentiment qu’une plainte soumise au médiateur est à peine mieux que la loterie». À ce propos, Clarke Willmott critique le fait que, selon le manuel de la FSA, le FOS doit baser sa décision sur «ce qui s’avère juste et raisonnable» et uniquement «prendre en considération» les lois et réglementations pertinentes (PÉ 23307). Le cabinet d’avocats affirme que «trop souvent, les lois et réglementations pertinentes sont ignorées» et il cite l’exemple d’une plainte rejetée par le FOS «en des termes qui ignorent totalement, au point de ne pas même les mentionner, les règles de LAUTRO régissant l’exercice des activités pour les compagnies d’assurance vie fournissant des conseils en matière de transfert de pensions qui, d’un commun accord, ont étégrossièrement enfreintes» (PÉ 23308).

M. WEIR (A2) a affirmé qu’après avoir fait part de sa décision, le FOS a annoncé qu’il permettrait à Equitable Life ou à ses agents de calculer le montant des réparations dues au lieu de les forcer à verser un dédommagement calculé par ses soins. Dans son protocole présenté àla commission, le FOS indique qu’«un cabinet actuariel réputé a mis en œuvre la méthode de calcul conformément à la décision du FOS, au terme de contacts réguliers avec un actuaire du FOS, alors qu’il concevait sa méthode de calcul d’évaluation des pertes» (PÉ 27309). De plus, M. WEIR (A2) s’est plaint du fait que «le FOS a ... refusé de permettre aux plaignants de prendre connaissance des éléments sur lesquels Equitable Life s’est basée pour calculer leurs pertes, préférant leur donner des exemples que personne ne peut ni comprendre ni vérifier». Selon lui, les calculs d’Equitable Life reposaient sur les valeurs sous-jacentes du fonds et non sur les décaissements effectifs. Il accuse dès lors le FOS d’avoir «permis au prestataire de choisir à sa guise entre différentes bases de calcul, au lieu de tenir un discours cohérent, quel qu’il soit» (M. WEIR, A2). Le document PÉ-CONF 32 présente plus en détail ces allégations et affirme que la formule que le FOS a permis à Equitable d’utiliser n’est pas équitable et qu’il se peut qu’elle ait été «conçue dans le but de réduire le montant des dédommagements». M. YOUNG (PÉ 88) déplore également les méthodes utilisées pour le calcul des dédommagements. Il fait plus particulièrement référence à l’affaire emblématique de Mme E et cite les propos formulés par le FOS dans sa décision, à savoir que «si Mme E avait bénéficié de conseils exhaustifs et appropriés, elle n’aurait pas investi avec ELAS, mais aurait privilégié le fonds de pension avec participation d’une autre compagnie qui n’était pas exposée aux mêmes risques», à savoir le risque lié au GAR, en particulier. Cependant, lors du calcul des dédommagements, une comparaison a été effectuée avec le rendement moyen d’autres fournisseurs de polices de retraite, y compris ceux qui avaient eux aussi rassembléleurs assurés GAR et non GAR au sein du même fonds avec participation, selon M. YOUNG. Par conséquent, à son avis, «cette méthode de calcul des dédommagements n’était pas équitable. ... Les méthodes ... utilisées pour certaines affaires emblématiques sont fondamentalement abusives» (PÉ 88).


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310 Page 3311 Les raisons avancées par le FOS pour justifier le rejet des plaintes liées au rapport Penrose sont présentées au point VI.1.b.) ci-dessus.312 Page 51313 Page 12314 Page 1315 Page 2

La décision du FOS de faire appel à son pouvoir d’appréciation et de suivre la recommandation d’Equitable Life de ne pas examiner les «plaintes Penrose» (à savoir les plaintes reposant sur les conclusions du rapport Penrose) a été particulièrement critiquée par M. LAKE (A1), M. BELLORD (A2) et M. WEIR (A2). Lors de son témoignage devant la commission, M. BELLORD (A2) a exposé sa propre expérience, qu’il qualifie de typique: «Je me plains auprès d’Equitable et explique que, certains faits étant avérés, j’ai droit à un dédommagement. Ils rejettent ma plainte et me renvoient au FOS. Le FOS m’annonce vouloir attendre les conclusions du rapport Penrose. Le rapport Penrose confirme l’authenticité des faits que j’alléguais. Equitable répond au FOS que ces faits sont non avérés. Le FOS décide que toutes les plaintes reposant sur les faits déclarés authentiques par le rapport Penrose seront déclarées irrecevables et, partant, rejetées.» Le FOS explique (PÉ 27310) qu’«on était en présence d’une combinaison unique de circonstances ... qui constituaient des raisons impérieuses pour le FOS d’exercer son pouvoir d’appréciation».311 Le document ÉE 3 présente les observations suivantes à cet égard: «Comme le démontre la décision du rapport Penrose, le FOS peut décider de ne pas examiner les plaintes de certains investisseurs si l’objet de la plainte touche un grand nombre d’investisseurs et requiert une approche réglementaire. Bien que cette approche puisse se justifier en l’espèce, elle révèle une lacune considérable en matière de protection juridique car concrètement, les assurés sont confrontés à l’absence d’alternatives. Dans une enquête telle que celle de Lord Penrose, l’identification des méfaits ne traduit pas les recours concrets disponibles aux consommateurs lésés. Le procès est un combat difficile en raison des difficultés pratiques et des frais de transaction élevés, le droit substantiel est vague et en raison des exigences de pertinence juridique, de fiabilité et des règles liées à la charge de la preuve, ce procès est à charge du consommateur»(ÉE 3312).

Enfin, les assurés contestent de manière générale l’indépendance du FOS, soulignant qu’il est lié par le protocole d’accord et affirmant qu’il est principalement sous le contrôle de la FSA, qui désigne le conseil d’administration du FOS et contrôle son budget. (voir M. LAKE et M. BRAITHWAITE, A1). De même, M. SCAWEN affirme (PÉ 23313) que «l’obligation première» du FOS est envers «l’autorité britannique des services financiers». «Il est fortement politisé, sous le contrôle effectif de la FSA et du ministère des finances, avec pour objectif manifeste de maintenir le fonctionnement d’Equitable et non d’être au service du public». Le FOS réfute cette accusation et fait référence aux «prescriptions légales pour l’indépendance opérationnelle du FOS par rapport à l’autorité des services financiers» et affirme que «le conseil du FOS ne tente nullement d’influencer ou d’interférer dans les décisions quasi-judiciaires que les médiateurs sont tenus de prendre» (PÉ 27314). S’agissant de la relation entre la FSA et le FOS, M. McELWEE (A3) met en avant leur «fonction plutôt discrète»: «La FSA ne traite pas les plaintes des consommateurs et le médiateur ne traite pas les questions politiques». Dans les éléments soumis à la commission, la FSA (voir par exemple PÉ-CONF 7315) souligne également l’indépendance du FOS, à l’instar de M. THOMSON (A2 et A8): «Le FOS est une entité indépendante qui, de temps à autres, est en désaccord avec la


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316 Les affaires sont exposées en détail dans les annexes 1-3 à son avis (PÉ 83). Le paragraphe 150 de l’avis (pages 54 à 72 - PÉ 83) présente un récapitulatif de ces affaires.317 Page 1318 Page 5

compagnie et, en effet, est de temps à autres en désaccord avec le régulateur, la FSA. Nombreux sont ceux dans le secteur qui croient que le FOS est trop axé sur les consommateurs ...» (A8). M. BAYLISS (A5), répondant à la question de savoir si le FOS est un produit du secteur, a déclaré «Je ne pense certainement pas qu’il s’agit de l’instrument du secteur. Quelques exemples vont dans ce sens, mais cela semble être le fait de certaines personnes et non de l’institution».

Le paragraphe précédent met en avant diverses critiques formulées par certains témoins quant au traitement par le FOS des plaintes relatives à Equitable Life et il les confronte à différents points de vue, le cas échéant. Le rapport de Lord NEILL (PÉ 83) présente un compte rendu très complet et détaillé des critiques formulées par les assurés quant aux prestations du FOS. Bien que certains des points qu’il soulève soient identiques à ceux mentionnés dans les paragraphes précédents, son évaluation est présentée dans le chapitre distinct ci-dessous.

Avis de Lord Neill (PÉ 83)

Lord NEILL a examiné, au nom de l’EMAG, «la nature des services fournis par le FOS aux assurés et plaignants d’ELAS». Il a pour ce faire analysé la correspondance relative aux affaires de 31 particuliers qui avaient porté plainte auprès du FOS et «qui avaient déclaré àl’EMAG être mécontents du travail du FOS».316 Il a également examiné en détail la décision du FOS de rejeter sans en avoir évalué le bien-fondé 50 plaintes que le FOS a qualifiées de «liées au rapport Penrose».

En fixant les normes auxquelles comparer les prestations du FOS, Lord NEILL a pris en considération non seulement les «dispositions légales» prévues par la FSMA et «les règles prévues par les statuts», mais aussi les «déclarations du FOS dans son manuel intitulé 'votre plainte et le médiateur' et des communications du FOS sur son site site web en ce qui concerne les normes à respecter» (PÉ 86317). En résumé, le médiateur a donc été instauré pour (et/ou vise à) résoudre les litiges financiers de manière «équitable, raisonnable, rapide, indépendante et impartiale». Il n’est «pas tenu par des principes juridiques stricts», mais «décide quelle compensation est, à son avis, juste et raisonnable dans toutes les circonstances de l’affaire». Le médiateur, «en prenant sa décision, appliquera les règles régissant les droits de la défense» et «donnera à chaque partie l’opportunité de commenter l’affaire de l’autre partie dans sa totalité». En outre, il «fera son possible pour garantir une égalité et éviter que la supériorité des moyens et des ressources d’une partie empêche les deux parties de se défendre à armes égales». Le pouvoir d’appréciation dont il jouit sera «exercé de manière équitable et non arbitraire et fantasque». Un aspect spécifique de la procédure tient au fait que les plaignants n’ont pas besoin d’un avocat et le FOS les prévient même que s’ils louent les services d’un avocat, ces frais ne seront généralement pas remboursés. Le FOS «fera en sorte que les plaignants ne soient pas désavantagés par l’absence de conseils juridiques» (voir PÉ 86318).

Après avoir évalué 31 affaires liées aux points spécifiques susmentionnés, Lord NEILL a


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conclu que «presque tous les plaignants avaient le sentiment qu’en traitant avec le FOS, ils avaient à faire avec un avocat d’EL et non avec un juge impartial» (PÉ 86319). «Cet organe a, à maintes reprises, fait preuve de partialité envers l’entreprise financière, en l’occurrence EL» (PÉ 83320). «Dans le pire des cas, les agents du FOS étaient considérés comme des avocats d’EL. À certaines occasions, sans faire la moindre référence à EL, ils ont présentéleurs propres arguments pour bloquer la plainte» (PÉ 83321). Lord NEILL identifie une «inégalité» en ce sens que le FOS «a tendance à donner davantage de marge à EL qu’aux plaignants» (PÉ 86322) en termes de délais et compte tenu de «la volonté du FOS de résoudre les litiges en faveur d’EL, même si le plaignant avance des faits avérés et qu’EL répond par des conjectures sur ce qui serait arrivé/aurait dû arriver» (PÉ 83323 et PÉ 86324). Il affirme également que le FOS a peu cherché à éviter une «inégalité des armes» entre le plaignant et la compagnie en veillant à ce que le plaignant ne soit pas lésé par l’absence de conseils juridiques, de comptables et d’actuaires (voir PÉ 83325). S’agissant des droits de la défense, Lord NEILL a conclu qu’ils avaient été enfreints lorsque «le FOS a tenu compte de documents qu’un plaignant n’avait pas vus et qu’il ne pouvait commenter» (PÉ 83326). De plus, Lord NEILL affirme que «plusieurs des affaires examinées ont accusé un retard inacceptable de la part du FOS avant que ne soit prise une décision finale, certaines de ces plaintes ayant duré plus de cinq ans» (PÉ 86327) et il affirme que «les retards dans le traitement des plaintes ont eu un effet nuisible» puisque «les plaignants ont perdu confiance dans le système et ont commencé àpenser que le FOS piétinait» (PÉ 83328). Enfin, il dénonce «le comportement des agents du FOS, que les plaignants ont jugé inefficace, inutilement argumentatif, voire agressif» ainsi que «l’inefficacité générale du FOS et le manque d’égard pour les cas particuliers» (voir PÉ83329).

Même certains plaignants dont la plainte a été retenue semblent mécontents, en raison du «caractère obscur des compensations financières». Selon Lord NEILL, «nombre de plaignants ont fait part de la difficulté, si non de l’impossibilité, à comprendre le calcul des dédommagements». Ainsi dans l’affaire emblématique de Mme E, «le comptable Deloittes a mis au point, à la demande d’EL» un système complexe et sophistiqué de calcul des dédommagements. «De nombreux plaignants ne peuvent analyser les chiffres car les données de base nécessaires à cet égard leur ont été soustraites et ils trouvent totalement injuste de ne pouvoir vérifier ce qu’EL affirme être le 'chiffre correct'» (PÉ 86330). «Ceux qui ont déposéplainte auprès du FOS pour le faible montant et l’opacité des dédommagements ont appris que le FOS ne prévoyait pas de service de vérification et qu’il incombe aux plaignants de prouver l’inexactitude du dédommagement et de confronter ensuite EL» (PÉ 83331). Selon Lord NEILL, «cela implique un renversement extraordinaire de la charge de la preuve.


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Aucun tribunal n’accepterait qu’un plaideur soit laissé dans un tel état d’ignorance quant au calcul d’un dédommagement en sa faveur. Aucun tribunal ne faillirait non plus au contrôle de ses propres dédommagements, comme le fait le FOS» (PÉ 86332). En étroite relation avec ce qui précède, Lord NEILL critique le fait qu’«au lieu de déterminer lui-même les dédommagements, le FOS a mis la pression sur EL pour qu’elle fasse une offre, permettant ainsi à EL d’imposer des conditions totalement à son avantage», telles que les clauses de confidentialité ou les déclarations selon lesquelles les offres n’impliquent pas la reconnaissance d’obligations.

Le rapport de Lord NEILL met un accent particulier sur la décision du FOS de recourir à son pouvoir d’appréciation et de rejet, sans en évaluer le bien-fondé, de toutes les plaintes qui pourraient être décrites comme liées au rapport Penrose. «Bien que, concrètement, sa décision ne portait que sur 50 plaintes présentées au FOS, elle a empêché des milliers d’autres assurés EL de présenter leurs plaintes au FOS» (PÉ 86333). «La décision a supprimé une voie de recours gratuite, laissant uniquement aux plaignants la possibilité très coûteuse et risquée de poursuites devant les tribunaux» (PÉ 86334).

Premièrement, Lord NEILL critique le processus décisionnel du médiateur. Selon lui, le FOS a envoyé pour commentaires aux 50 plaignants un courrier d’EL le priant d’exercer certains pouvoirs de censure (ce qui équivalait en réalité à une demande de rejet des affaires) sans clairement leur préciser les pouvoirs dont il envisage faire usage. Dès lors, sans l’aide d’avocats, «les plaignants n’ont jamais eu une réelle chance de plaider l’affaire intentée contre eux» (PÉ 86335). Lord NEILL considère cela comme «le meilleur exemple de violation des droits de la défense par le FOS» (PÉ 83336). Deuxièmement, en ce qui concerne la décision proprement dite du médiateur, Lord NEILL rappelle que l’une des raisons qu’il avance pour rejeter les plaintes est que «il était possible que si un dédommagement était accordé», cela finisse en «impasse» car «un vaste système de réorganisation des valeurs du fonds serait indispensable», lequel «devrait être mis en œuvre par la FSA, contre son gré» (PÉ 83337). Lord NEILL affirme qu’«on ignore sur quels éléments» le médiateur a fondé ces décisions car «il ne les a pas révélés» (PÉ 83338). Les plaignants n’ont dès lors «manifestement pas pu commenter les avis non spécifiés de la FSA» (Lord NEILL, A11).

Il avance que la décision du FOS «est l’exemple le plus frappant d’un manque total d’indépendance» du FOS (PÉ 83339). Pour corroborer ce point, Lord NEILL cite un courrier électronique interne du ministère des finances faisant référence à une déclaration de la FSA dont «le principal objet» était de «fournir des éléments au FOS pour l’examen des plaintes liées à la surbonification» (PÉ 86340). Il conclut que «les assurés peuvent raisonnablement considérer la décision du FOS comme étant dictée par la FSA et comme étant la source d’un véritable désastre financier pour des milliers de gens ordinaires qui attendaient sa décision»


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341 Page 9342 Pour les déclarations ministérielles relatives à la disponibilité du FOS à traiter des plaintes découlant du rapport Penrose, voir PÉ 83, pages 25-29.343 Page 7344 Page 84345 À cet égard, le rapport de Lord Neill' stipule: «En ce qui concerne la FSA et le FOS, je n’ai eu aucun contact avec ces autorités à l’exception du 11 janvier 2007, date à laquelle le médiateur principal m’a écrit pour m’offrir tout l’aide qui pourrait m’être utile pour comprendre les procédures du FOS ou d’autres aspects de son travail. J’ai répondu le 18 janvier 2007 pour le remercier de son offre mais j’ai ajouté que je n’avais pas besoin d’aide pour les points mentionnés» (PÉ 83, pages 84 et 85).

346 «Au paragraphe 85, Lord Neill affirme: «Il est probable que le médiateur principal ait obtenu une copie du rapport Penrose peu de temps après sa remise au ministère des finances le 23 décembre 2003». En effet, ni le médiateur principal ni quiconque au sein du FOS n’a consulté le rapport Penrose avant mars 2004. Au

(PÉ 86341). Lord NEILL précise aussi que la décision du FOS va à l’encontre des déclarations faites le jour de la publication du rapport Penrose et ensuite par le secrétaire financier du ministère des finances de l’époque, Ruth Kelly342, qui «a à plusieurs reprises assuré aux députés que le FOS était prêt à traiter les plaintes liées au rapport Penrose et qu’il disposait des ressources nécessaires à cet effet» (PÉ 86343).

De manière générale, Lord NEILL tire la conclusion suivante: «Les assurés dont j’ai examinéle cas peuvent raisonnablement conclure que les services prestés par le médiateur financier n’ont pas respecté les normes qu’ils attendaient (à savoir les normes que le médiateur a lui-même promulguées et annoncées). ... Les assurés dont la plainte était liée au rapport Penrose (à savoir, à l’allocation et au paiement de bénéfices excessifs) avaient de bonnes raison d’être choqués du rejet par le médiateur de leurs plaintes sans qu’en ait été évalué le bien-fondé, tant du point de vue du procédé par lequel il a pris sa décision que de son contenu» (PÉ 83344).

Le médiateur principal M. MERRICKS a déclaré ce qui suit dans sa première réaction au rapport de Lord NEILL (PÉ 87): «Lord Neill n’a examiné que 30 affaires sur les 8 000 que nous avons traitées. Ces 30 affaires ont été soumises par l’EMAG, qui a demandé à ses membres de lui présenter des exemples dont ils estiment les résultats insatisfaisants. Cet échantillon n’était donc absolument pas assez représentatif pour pouvoir en faire une généralisation. Nous pourrions tout aussi bien renvoyer aux très nombreux consommateurs qui ont exprimé leur gratitude pour notre traitement de leurs plaintes liées à Equitable. ... Lorsque de très nombreuses personnes perdent de l’argent, par la faute d’autrui, certains seront toujours mécontents et ils sont susceptibles d’amplifier et de déformer leurs préoccupations quant aux institutions publiques afin d’obtenir réparation de quelque source que ce soit. Ils peuvent même être tentés d’émettre des critiques injustifiées afin d’attirer l’attention sur leur situation. Le rapport de Lord Neill, financé et commandité par l’EMAG et axé sur un échantillon non représentatif d’affaires, doit être envisagé dans ce contexte.»

La commission a ensuite reçu une nouvelle réponse du FOS dans laquelle il «rejette les principaux points avancés par Lord Neill dans son avis et dans sa preuve orale» (PÉ 90). Il critique en outre le fait que «Lord Neill a refusé d’obtenir des informations du FOS ou de permettre au FOS de commenter les 'faits' présentés dans son rapport avant sa publication»345

et il affirme que les conclusions et critiques de Lord Neill «reposent sur de fausses suppositions». Le FOS cite en exemple deux de ces «fausses suppositions»346. On peut


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paragraphe 98(7), Lord Neill affirme que le médiateur principal n’a pas fourni aux plaignants le document intitulé Maxwellisation submission to Lord Penrose de la FSA, alors que Lord Neill affirme que le médiateur principal l’a reçu. En effet, ni le médiateur principal ni quiconque au sein du FOS n’ont jamais vu ce document.» (PÉ 90)

toutefois supposer que sans la présence de ces deux erreurs prétendues, les principales conclusions de Lord Neill n’auraient pas été fondamentalement différentes. Le FOS insiste également sur sa réelle indépendance et affirme que Lord Neill n’a pas été en mesure de prouver le contraire, «car ces preuves n’existent pas» (PÉ 90). Enfin, le FOS précise que «si le procédé du médiateur était si trompeur que le suggèrent injustement Lord Neill et l’EMAG, l’EMAG aurait engagé des poursuites judiciaires de révision et il aurait pu demander à la Cour suprême d’infirmer les décisions du médiateur. L’EMAG ne l’a pas fait, ce qui en dit long» (PÉ 90).

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En résumé, les éléments prouvent que certains assurés affirmant avoir été victimes de vente abusive ont pu obtenir réparation par l’intermédiaire du FOS, et d’autres non. Les avis divergent en ce qui concerne l’adéquation et l’équité du montant des dédommagements accordés en ce sens qu’ils reflètent les pertes réellement subies par les assurés suite aux événements d’Equitable. Il s’avère que le FOS n’a pas pu ou voulu garantir une transparence suffisante dans le calcul du montant des dédommagements pour en permettre la vérification par les plaignants.

La décision du FOS de rejeter les plaintes reposant sur les conclusions du rapport de Lord Penrose sans en avoir évalué le bien-fondé trahit une lacune considérable en matière de protection juridique et révèle les limites du FOS dans le traitement de plaintes pour lesquelles ses décisions peuvent avoir des implications réglementaires. Les preuves suggèrent que le FOS n’a pas pris sa décision en toute indépendance par rapport au régulateur britannique, qui a apparemment exprimé le point de vue que le rapport Penrose n’entraînait pas de plaintes pour vente abusive. Il est largement prouvé que les assurés ont été fortement déçus par cette décision, surtout pour avoir été portés à croire, suite aux déclarations de certains ministres, que le FOS serait à même de traiter les plaintes découlant du rapport Penrose. En conséquence de la décision du FOS, toute une catégorie de plaignants qui avaient des plaintes potentiellement valides liées à la surbonification, n’ont eu pour alternative qu’un procès coûteux et risqué.

Certains éléments suggèrent que lors du traitement des plaintes, le FOS n’a pas seulement baséses décisions sur le bien-fondé respectif de chaque plainte, mais qu’il a aussi pris en considération des objectifs politiques autres que la protection des investisseurs. Il ressort clairement des éléments soumis que le FOS était préoccupé par l’impact de ses décisions sur le reste des assurés du fonds de mutualisation. Ses décisions (portant sur l’examen ou non des plaintes, ou sur la retenue ou non de celles-ci et, le cas échéant, sur le montant du dédommagement) ont été influencées par ces considérations. L’objectif de protection des assurés par l’attribution de dédommagements appropriés a peut-être dès lors été compromis, dans certains cas, par des objectifs opposés.


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347 Pages 54 à 64348 Pages 55 et 60

Enfin, il est clairement établi qu’une série de plaignants ont été mécontents du service prestépar le FOS à leur égard en général, affirmant notamment qu’il a adopté un comportement partial envers ELAS. Il semble reconnu que certains assurés lésés ont souffert de diverses manières des retards accusés par le processus de traitement de leurs plaintes par le FOS. Dans certains cas, les plaignants n’étaient plus dans les délais légaux pour engager une action judiciaire. Quelle que soit la raison de ces retards, ils ont entravé les efforts des assurés en vue d’obtenir réparation.

De manière générale, bien qu’il ait accordé un dédommagement à un nombre limité d’assurés, on ne peut pas dire que le FOS ait constitué une solution adaptée pour le dédommagement des griefs des assurés Equitable Life victimes d’une injustice suite à la débâcle de la compagnie. Si l’on peut douter de la capacité, voire de la possibilité pour le FOS de recherche une solution générique, l’absence d’alternatives extrajudiciaires a laissé de nombreux assurés lésés dans une situation qui laisse totalement à désirer.

2. Recours judiciaires – procédures civiles devant les tribunaux britanniques

Les assurés avaient la possibilité de poursuivre la compagnie par le biais des tribunaux anglais, à condition d’être dans les délais légaux prévus par la loi britannique relative aux périodes de prescription (voir ci-après). En outre, ils ne pouvaient pour ce faire pas être couverts par le régime de compromis ni avoir accepté une offre de dédommagement de l’entreprise excluant toute action judiciaire.

a.) Bases juridiques britanniques pour les plaintes déposées contre ELAS

Le document ÉE 3347 présente un aperçu de la législation britannique sur laquelle les assurés pourraient baser leurs plaintes éventuelles contre ELAS. Le contexte juridique peut être résumé comme suit:

La section 62 de la loi de 1986 sur les services financiers prévoit un droit d’intenter •action en civil lorsqu’un investisseur a subi des pertes suite à une violation de certaines règles par une personne agréée. À l’époque en question, Equitable était agréée par LAUTRO et soumises à ses règles. Un assuré non GAR aurait le droit d’engager des poursuites si (1) en vertu des règles de LAUTRO, la compagnie était tenue de révéler l’existence du risque lié au GAR aux assurés potentiels, (2) la compagnie n’a pas révéléle risque lié au GAR et (3) l’assuré s’est basé sur cette non-divulgation. Enfin (4), l’assuré doit démontrer qu’il aurait refusé de souscrire la police offerte par Equitable Life s’il avait eu connaissance de ce risque. Le document ÉE 3348 stipule que «ELAS était tenue, en vertu des règles de LAUTRO, de révéler l’existence du risque lié au GAR aux assurés potentiels». Il ajoute que «il est très contestable que la compagnie n’ait pas révélé le risque lié au GAR puisque les documents transmis par la compagnie n’en font nullement mention». Cependant, une question clé à cet égard consisterait à déterminer le moment où le risque lié au GAR est devenu concret et impliquait donc l’obligation de le


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révéler. Les questions de confiance et de causalité seraient plus difficiles à déterminer et il incombe à l’assuré d’en établir la preuve (ÉE 3349).

Un assuré non GAR disposerait également d’un recours pour présentations abusives en •vertu de la loi de 1967 sur les présentations abusives (Misrepresentation Act 1967) ou en vertu du droit coutumier. Pour faire valoir ses droits, (1) il faut une présentation documentée des faits par Equitable aux assurés en ce qui concerne les bonus ou les rendements sur leur part du fonds avec participation, (2) cette présentation doit être erronée, (3) il ne doit pas y avoir de preuve qu’Equitable Life avait des raisons valables de croire et croyait réellement que les faits présentés étaient corrects et (4) il doit y avoir une dépendance par rapport à cette présentation de sorte qu’elle a incité l’assuré àsouscrire cette police. Enfin (5), il doit y avoir une causalité, c’est-à-dire que l’assurén’aurait pas souscrit une police avec Equitable si ces faits ne lui avaient pas été présentés. Aucun terme des polices de la compagnie ne mentionne formellement l’existence et l’effet possible des polices liées au GAR sur le rendement pour les assurés non GAR. Leur plainte ne pouvait donc être valide que si «la compagnie avait fait une présentation implicite ou fait des promesses aux assurés non GAR potentiels ou si, en dressant une liste formelle d’une série de facteurs sous la rubrique 'facteurs de risque' de la fiche d’information, la compagnie est réputée présenter de manière implicite qu’aucun autre risque n’existe ou pour déclaration abusive et négligence en vertu de la règle de droit issue de l’arrêt rendu dans l’affaire Hedley Byrne v. Heller [1964] AC 465» (ÉE 3350).

De plus, un assuré non GAR peut avoir un droit contractuel à faire valoir contre la •compagnie s’il peut être établi qu’il existait une promesse ou garantie implicite contractuelle qu’aucun fait autre que ceux contenus dans la fiche d’information n’est àrévéler, à savoir si la compagnie était contractuellement tenue de révéler le risque lié au GAR. «Cette obligation contractuelle s’avère toutefois inexistante. Cela n’est ni peut être formellement établi comme un terme ou une garantie implicite. Les informations et les présentations contenues dans la fiche d’information ne font pas partie de la police. Les déclarations qu’elle contient ne sont pas entendues par les parties comme des promesses contractuelles faites par la compagnie» (ÉE 3351).

Dès lors, en résumé, «un assuré non GAR peut avoir un droit à faire valoir contre Equitable au titre de la section 62 de la loi de 1986 sur les services financiers ou pour présentation frauduleuse ou négligence» selon le document ÉE 3352. «Par contre, en général, une action en responsabilité contractuelle serait difficile à remporter» (ÉE 3353).

b.) Période de prescription

Comme il est expliqué dans le document ÉE 3354, une action en justice telle que décrite


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ci-dessus est soumise à certaines périodes de prescription au titre de la section 2 de la loi de 1980 sur les périodes de prescription (Limitation Act 1980): la période de prescription pour les plaintes pour préjudice est de six ans à dater de l’apparition de l’objet de la plainte. Cette période de prescription s’applique aux plaintes relevant de la section 62 de la FSA et de la section 2, paragraphe 1, de la loi de 1967 sur les présentations abusives (Misrepresentation Act 1967). L’objet de la plainte survient lorsqu’un assuré subit une perte pour la première fois. Une action pour négligence en droit coutumier (conseil négligent ou déclaration frauduleuse) implique un délai de six ans à dater du moment où survient l’objet de la plainte ou, si ce délai est dépassé, trois ans à dater du moment où le plaignant dispose pour la première fois des connaissances nécessaires pour engager une action en réparation pour les pertes encourues et du droit d’engager cette action.

S’agissant d’Equitable Life, il est à noter que, peu après la publication du rapport Penrose, la compagnie a demandé un délai supplémentaire pour préparer sa réponse à certaines plaintes en découlant. Aussi, le 10 mai 2004, la FSA a-t-elle publié une exemption dispensant Equitable Life d’examiner les plaintes liées au rapport dans les délais standard fixés par les règles de la FSA. Une condition pour cette exemption est qu’Equitable Life «s’engage par écrit à ce que, si elle cherche à se baser sur la loi de 1980 sur les périodes de prescription (Limitation Act 1980) pour se défendre d’une plainte déposée par un plaignant éligible, devant les tribunaux ou un médiateur, elle ne comptera pas en vertu de cette loi les périodes au cours desquelles l’affaire du plaignant éligible a été soumise à ce délai supplémentaire». Initialement, la FSA a octroyé cette exemption jusqu’au 30 juin 2004, et elle l’a ensuite prolongée jusqu’au 30 septembre 2004. Bien que cela signifie concrètement une prolongation de quelques mois de la période de prescription, l’écrasante majorité des assurés seraient aujourd’hui frappés de prescription en vertu de cette loi. Selon M. SCAWEN (A3), tous les assurés ELAS sont frappés de prescription depuis la fin 2006.

c.) Affaires portées devant les tribunaux

Une action judiciaire en civil peut être engagée devant le tribunal de conté ou la Cour suprême, selon les circonstances de l’affaire. Si la plainte porte sur un montant égal ou supérieur à15 000 livres, elle doit être présentée devant un tribunal de conté. Si l’affaire est simple, le tribunal de conté décidera de recourir à la procédure des petits litiges et orientera l’affaire vers la «filière des petits litiges». Dans la plupart des cas, le tribunal n’ordonnera pas le paiement des frais d’avocat par la partie perdante pour les petits litiges. Si un requérant engage un avocat, il devra en assumer les frais. Aussi la plupart des requérants règlent les petits litiges sans l’aide d’un avocat. Si le montant d’une affaire est égal ou inférieur à 5000 livres, celle-ci sera généralement redirigée vers la filière des petits litiges.

M. WEIR (A2) et M. SCAWEN (A3) ont indiqué que certains assurés ont fait ce choix et ont déposé leurs plaintes auprès du tribunal des petits litiges ou menacé ELAS de le faire. Il rappelle toutefois que le montant maximum de l’affaire est limité à 5000 livres et que dès lors, les montants impliqués et donc les dédommagements éventuels, sont limités.

Une grande majorité des plaintes des assurés devront être traitées par la Cour suprême. Cependant, comme l’ont souligné les assurés, le requérant devra assumer les frais de la défense


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355 Page 51356 Page 7357 Rapport intitulé «ACCES TO JUSTICE» du Très Honorable Lord Woolf, Master of the Rolls; juillet 1996; Rapport final au Lord Chancelier sur le système judiciaire civil en Angleterre et au Pays de Galles 358 Page 22

si la Cour décide de plaider en faveur de la compagnie (M. LAKE, A1; M. WEIR, A2; M. SCAWEN; A3). Il est stipulé (ÉE 3355) que «le procès est un combat difficile en raison des difficultés pratiques et des frais de transaction élevés, car le droit substantiel est vague et, en raison des exigences de pertinence juridique, de fiabilité et des règles liées à la charge de la preuve, ce procès est à charge du consommateur». M. SCAWEN (A3) a déclaré que les frais potentiels de poursuites judiciaires contre la compagnie dépassent les ressources financières de la majeure partie des assurés. De plus, il a souligné qu’il serait difficile de trouver des avocats et des juristes qui comprennent la complexité des dispositions pertinentes en matière de retraite.

M. SCAWEN illustre (PÉ 23356) le problème des frais à charge des plaignants dans les tribunaux anglais: «Si je décide de poursuivre la compagnie pour obtenir réparation, je suis informé que les frais que je risque de devoir assumer, si mon affaire passe en justice et est perdue, seront de l’ordre de 150 000 livres pour chaque partie, soit 300 000 livres au total (440 000 euros). Mis à part le fait que je ne dispose pas d’une telle somme d’argent, puisque ma plainte porte sur un montant d’à peine 70 000 livres, (101 000 euros), cela ne semble pas être une approche rentable. ... Il ressort des données à ma disposition que les frais découlant d’une plainte contre la compagnie, au point que la compagnie décide de trouver un accord en dehors des tribunaux, varient de 56 000 à 180 000 livres, avec une moyenne d’environ 101 000 livres. Ces montants dépassent clairement les ressources financières de l’écrasante majorité des citoyens britanniques, en dehors du risque de devoir assumer une somme équivalente aux avocats de la compagnie s’ils perdent ou abandonnent sous la pression et la contrainte de la procédure judiciaire.»

M. SCAWEN affirme que la profession juridique reconnaît ce problème au Royaume-Uni et cite à ce propos un rapport357 sur le système judiciaire civil en Angleterre et au Pays de Galles: «Les défauts ... identifiés au sein de notre système actuel sont qu’il est trop cher en ce sens que les frais dépassent souvent la valeur de la plainte; la conclusion des affaires est trop lente et trop inégale: on observe un manque d’égalité entre les plaideurs puissants et riches et les plaideurs moins aisés. Il est trop incertain: la difficulté à estimer les frais du procès ainsi que sa durée suscite la peur de l’inconnu; de plus, il est incompréhensible pour de nombreux plaideurs. Son organisation est par-dessus tout fragmentée, puisque personne n’est clairement globalement responsable de l’administration de la justice civile; il est également trop basé sur la confrontation car les affaires sont menées par les parties, et non par les tribunaux, et les règles de procédure, sont trop souvent méconnues des parties et ne sont pas appliquées par le tribunal» (PÉ 23358). Le document PÉ 23 comprend un courrier envoyé par un cabinet d’avocats à la FSA en réponse à un document de consultation. On peut y lire ce qui suit: «Si la défense décide d’aller jusqu’au tribunal, un procès intenté devant la Cour suprême pour vente abusive de services financiers peut coûter de 30 000 à 150 000 livres. Peu d’entreprises, et peu de particuliers également, peuvent se permettre ce genre de dépenses. ... L’incertitude du résultat et le risque de devoir payer les frais de la partie adverse sont particulièrement dissuasifs.»


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«Mis à part pour un nombre restreint de plaignants relativement aisés, cette approche est plus ou moins inaccessible pour l’assuré moyen au Royaume-Uni», a conclu M. SCAWEN (A3). Les éléments fournis par l’EMAG (A1) et M. WEIR (A2) suggèrent que seuls quelques particuliers et groupes très aisés ont engagé des procédures judiciaires contre ELAS ou menacé de le faire.

Naturellement, la commission a cherché à obtenir des preuves quant au nombre d’affaires portées devant les tribunaux par les assurés contre ELAS et au résultat obtenu. Elle a pris contact avec plusieurs témoins afin de leur demander des documents et arrêts des tribunaux. En réponse, elle a reçu une copie d’une plainte pour résiliation tacite et dommages pour interprétation abusive et/ou manquement au devoir légal délivrée le 13 mai 2002 par un assuréqui avait investi plus de 850 000 livres en 2002, une affaire apparemment réglée entièrement avant l’audition (voir PÉ-CONF 15). À l’exception de ce document, aucune preuve écrite relative aux affaires portées devant les tribunaux n’a été transmise. M. BAIN (A8) a fait part d’une affaire dans laquelle un plaignant, présumé victime d’une vente abusive d’une police de retraite avec retraits de fonds a bénéficié d’un dédommagement de 522 livres de la part d’ELAS. Après avoir menacé ELAS d’engager des poursuites judiciaires, la compagnie a accepté de lui verser la somme de 81 907 livres, selon M. BAIN.

M. WEIR a souligné: «À ma connaissance, tous ceux qui ont loué les services d’avocats ou ont déposé plainte ont vu leur affaire réglée avant de passer devant le tribunal». «En d’autres termes, Equitable Life était parfaitement consciente qu’elle perdrait devant un tribunal et que cela ouvrirait la voie à de nombreuses autres plaintes» (M. WEIR, A2). De même, M. LAKE (A1) explique que les affaires étaient toujours réglées au prix d’«accords restrictifs qui interdisent des débats plus larges quant aux conditions de l’accord» (M. LAKE, A1). M. SCAWEN confirme, déclarant que «pour autant que je sache, toutes ces affaires ont étéréglées en dehors des tribunaux, avant le procès, sous des clauses de confidentialité très strictes» (PÉ 23/2359). Un autre assuré fait observer ce qui suit: «Ce qui caractérise toutes ces ... plaintes, c’est qu’elles n’ont jamais été entendues par un tribunal puisqu’elles ont toutes été réglées totalement la veille, par un accord confidentiel. Une fois qu’a été faite une 'offre raisonnable', le tribunal ne permet pas au requérant de se présenter devant lui et peut même leur imputer des frais. Il est donc très difficile de déceler la vérité. La stratégie d’Equitable est de faire fuir les plaideurs potentiels en les menaçant des frais de justice élevés qu’ils devront payer s’ils perdent. Ensuite, ils ne permettraient jamais que l’affaire soit portée devant les tribunaux car ils savent qu’ils perdraient et cela encouragerait d’autres à déposer plainte et les forcerait également à divulguer des preuves qu’ils préfèreraient dissimuler au public» (PÉ-CONF- 12).

M. THOMSON a tout simplement déclaré à la commission qu’«une série de plaintes ont étéportées devant les tribunaux britanniques» et que «dans chaque cas, un dédommagement approprié a été versé...» (A8).

La commission ne possède donc pas d’informations quant au nombre exact d’affaires ouvertes par les assurés contre ELAS par le passé. Les preuves semblent suggérer qu’aucun jugement


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n’a été prononcé car les affaires ont généralement été réglées en dehors des tribunaux, sous des clauses de confidentialité. S’agissant des affaires en cours, la commission a appris de M. SCAWEN (A3) qu’un groupe de titulaires avec participation a déposé plainte contre la compagnie. Il explique que ce groupe a mis au point un mécanisme par lequel les plaignants «s’assurent mutuellement» si l’une des affaires venait à échouer et que la plainte a uniquement pu être déposée grâce à un cabinet d’avocats qui a accepté de prendre l’affaire et de n’être payé qu’en cas de victoire. En outre, la commission a été informée qu’un assuré irlandais a intenté un procès et qu’une autre affaire est en cours devant un tribunal allemand (voir ci-après).

En résumé, le lancement de procédures contre ELAS au titre de la section 62 de la loi de 1986 sur les services financiers (Financial Services Act 1986) ou pour présentation frauduleuse ou négligence était, en théorie, une voie possible pour les assurés lésés d’obtenir réparation. Toutefois, en pratique, comme le suggèrent les documents reçus par la commission, seuls quelques riches assurés ont emprunté cette voie et sont parvenus à un accord avec la compagnie, alors que les risques financiers considérables qu’implique le système juridique britannique a dissuadé l’assuré moyen de poursuivre la compagnie. En outre, puisque les principaux événements liés à ELAS remontent à la période 1998-2000, presque tous les assurés lésés ont aujourd’hui dépassé les délais impartis par la loi relative aux périodes de prescription. En pratique, pour la grande majorité des assurés, le médiateur financier a dès lors constitué l’unique source de justice civile.

VII. Plaintes déposées contre le régulateur britannique

En théorie, les contractants lésés peuvent baser leurs plaintes sur le manquement présumé du régulateur britannique à protéger les contractants en surveillant les pratiques de comptabilité et de couverture et la situation financière de la compagnie Equitable Life conformément au droit britannique. L’allégation selon laquelle les autorités de régulation britanniques ont manqué àleur obligation de surveillance prudentielle a été avancée par de nombreux témoins, oralement (voir par exemple M. LAKE, A1; M. WEIR, A2; M. BELLORD, A2; M. JOSEPHS, A2, Mme KWANTES, A7, M. SEYMOUR A7, M. BRAITHWAITE, A11) et par écrit (voir par exemple PÉ 4, PÉ 7, PÉ 8, PÉ 14, PÉ 15, PÉ 36, PÉ 44, PÉ 51, PÉ 52). Ces témoignages sont abordés au chapitre 4 du présent rapport.

Certains témoins avancent que le régulateur ne s’est pas contenté de manquer à ses fonctions de contrôle, mais qu’il a également fourvoyé les contractants qui ont fait appel à lui par rapport à Equitable Life. M. VINALL, par exemple, affirme (PÉ 43) avoir contacté la FSA au début 2001, à un moment où les problèmes de solvabilité de la compagnie ELAS faisaient surface et dont la presse faisait largement cas dans tout le Royaume-Uni. Il s’est enquis de la solvabilité et des niveaux de réserve et prétend que la FSA lui aurait dit qu’il n’y avait aucune raison de s’inquiéter, alors qu’en fait les problèmes auraient dû avoir été portés à la connaissance du régulateur. Selon lui, la FSA a mal informé les contractants. Par conséquent, ils sont restés plus longtemps auprès d’ELAS qu’ils ne l’auraient fait normalement et ont essuyé des pertes plus importantes.


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360 Page 28361 Addendum à la pétition n° 29/2005 du 9 novembre 2005 concernant la FSA et le FOS; page 10

Les plaintes ultérieures de M. VINALL adressées à la FSA elle-même et à la commission des plaintes britanniques n’ont pas été retenues. La FSA a affirmé qu’elle n’était pas en mesure d’affirmer qu’ELAS ne connaissait aucun problème et que les consommateurs étaient tenus de prendre leurs propres décisions s’agissant d’ELAS (PÉ 43). Elle souligne également qu’en rendant les arrêts en vue de l’imposition de restrictions pour les entreprises, la FSA doit tenir compte de l’impact plus étendu que cela peut entraîner pour le marché et les consommateurs en général. Pareillement, le commissaire aux plaintes note que les régulateurs doivent faire preuve de prudence lorsqu’ils rendent des arrêts. «Avec le recul, on peut penser que la prudence a été utilisée à mauvais escient, mais cela ne signifie pas que l’arrêt initial ait étémal considéré, voire biaisé» (PÉ 43). Le commissaire aux des plaintes souligne ensuite que la FSA n’est pas libre de ce qu’elle peut ou ne peut pas dire au sujet des tierces parties, puisqu’elle peut être poursuivie en justice par l’entreprise si les informations se révèlent incorrectes et nuisibles. Le médiateur parlementaire du Royaume-Uni (voir ci-après) examine actuellement les plaintes déposées par de nombreuses personnes, qui affirment que «la FSA leur a garanti qu’il n’y avait aucune raison de s’alarmer concernant la solvabilité de la compagnie» (PÉ 43).

Deux solutions éventuelles s’offrent aux contractants afin d’obtenir réparation pour les manquements présumés du régulateur.

1. Recours extrajudiciaires – médiateur parlementaire du Royaume-Uni

Les plaintes adressées au médiateur parlementaire du Royaume-Uni constituent la première possibilité pour les contractants lésés d’obtenir réparation. Une note du médiateur parlementaire adressée à la commission des pétitions explique en détail le rôle du médiateur en général et s’agissant d’ELAS en particulier (PÉ 12). Ainsi, «le rôle du médiateur est d’examiner les plaintes (qui lui sont envoyées par un membre de la chambre des Communes) déposées par des personnes qui prétendent avoir été victimes d’une injustice non résolue résultant d’une mauvaise gestion de la part des organes qui relèvent de sa juridiction dans le cadre de l’exercice de leur fonction administrative. Si le médiateur découvre qu’une mauvaise administration a causé (ou contribué à causer) une injustice non résolue, elle produira des recommandations afin d’y remédier. Toutefois, le médiateur n’est pas habilité àcontraindre un organe à accepter ses recommandations. Ces dernières sont cependant acceptées le plus souvent et une solution adéquate est trouvée. Si ce n’est pas le cas, le médiateur peut les porter à la connaissance du Parlement par le biais d’un rapport spécial.»

L’EMAG indique dans sa pétition qu’en 2001, plus de 600 contractants britanniques ont exigéune enquête de la part du médiateur (PÉ 14360). Après l’enquête, le médiateur conclut dans son rapport publié en juin 2003 qu’aucune mauvaise administration n’est à déplorer de la part du régulateur prudentiel. Toutefois, à la suite de la publication du rapport Penrose, une seconde enquête est ouverte (bien que la FSA semble s’y opposer361), couvrant une période plus importante et avec le pouvoir d’enquêter également sur les actions du GAD (service des actuaires du gouvernement). L’enquête est en cours.


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362 Annexe B

Le mandat de l’enquête du médiateur consiste à «déterminer si les personnes ont été victimes d’injustice à cause d’une mauvaise administration pendant la période qui précède décembre 2001 de la part des organes publics chargés de la réglementation prudentielle de la compagnie d’assurances Equitable Life et/ou le GAD; et à recommander les réparations appropriées pour toute injustice subie» (PÉ 12362). Le médiateur ne cherchera pas à savoir si le régime du régulateur britannique était correctement constitué à l’époque ou s’il satisfait aux normes du droit communautaire, mais uniquement s’il a été géré correctement. Il est également important d’indiquer que son enquête ne couvre que la période jusqu’au 1er décembre 2001 car la FSA, établie comme l’unique régulateur depuis lors, n’est pas un organe relevant de sa compétence. De même, le médiateur ne peut enquêter sur les actions des responsables de la réglementation prudentielle de l’ELAS; elle ne peut examiner les plaintes relatives à la conduite de l’entreprise ou aux questions de commercialisation car les organes autonomes chargés de la réglementation ne relèvent pas des compétences du médiateur – et ne l’ont jamais été.

Une série de témoins soulignent l’importance de l’enquête du médiateur. M. THOMSON (A2) estime que le rapport du médiateur constitue le meilleur espoir d’indemnisation pour les assurés. Pareillement, M. TERTÁK (A1) indique que «[la Commission] considère systématiquement que le second rapport du médiateur offre la plus grande chance aux victimes d’Equitable Life d’obtenir réparation». Le commissaire McCREEVY confirme (A8): «Le rapport représente la meilleure chance – peut-être la seule – pour les assurés et les retraités lésés d’obtenir réparation». Les assurés semblent approuver l’importance du rapport du médiateur et prient la commission d’attendre sa publication avant de rendre son rapport final. Toutefois, ils indiquent également la couverture limitée des enquêtes du médiateur: «Les compétences du médiateur sont limitées: elles excluent la FSA, la moitié du régime réglementaire concerné par la commercialisation et la conduite de l’entreprise et elle exclut même la compagnie Equitable Life» (PÉ 44).

En outre, ils expriment leurs inquiétudes quant à savoir si le gouvernement britannique compte mettre en œuvre un régime permettant l’application des éventuelles recommandations du médiateur aux fins d’indemnisation. Dans ce cadre, ils rappellent une récente affaire concernant les pensions professionnelles, où près de 125 000 personnes ont perdu des parts importantes de leurs allocations de retraite professionnelles lorsque ces régimes courant entre avril 1997 et mars 2004 se sont clôturés faute de fonds suffisants pour payer les sommes prévues. En mars 2006, le médiateur parlementaire a publié un rapport, «Croire aux promesses des pensions», qui conclut que la mauvaise administration du gouvernement implique que les victimes n’avaient pas conscience des risques encourus et qu’on leur a refusé l’occasion de les diminuer. Elle recommande que le gouvernement examine s’il doit prendre des dispositions pour la restauration des pensions de base et des avantages auxiliaires des victimes. Le gouvernement britannique a rejeté les conclusions du médiateur parlementaire établissant la mauvaise administration ainsi que sa recommandation.

Le comité de sélection de l’administration publique du Parlement britannique a émis de vives critiques à l’encontre de la position du gouvernement en l’espèce et s’inquiète des implications qu’elle peut avoir sur le rôle constitutionnel du médiateur: «Nous rejoignons le médiateur sur le fait qu’une mauvaise administration se soit produite. Les informations du gouvernement


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364 La réponse du gouvernement au 6e rapport du comité de sélection de l’administration publique pour la session 2005–2006 The Ombudsman in Question: the Ombudsman’s report on pensions and its constitutional implications [HC 1081]365 Arrêt dans l’affaire CO/4927/2006366 Page 6

363 Comité de sélection de l’administration publique: «The Ombudsman in Question: the Ombudsman’s report on pensions and its constitutional implications»; 6e rapport de la session 2005–2006; impression requise par la Chambre des Communes le 20 juillet 2006http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200506/cmselect/cmpubadm/1081/108102.htm

relatives aux pensions étaient médiocres et des personnes normales auraient été fourvoyées. En outre, le gouvernement aurait dû considérer les recommandations du médiateur comme il convient, au lieu de prétendre directement qu’elles pèseraient lourdement sur les finances publiques. C’est la 2e fois en moins d’un an que le médiateur indique au Parlement avoir constaté une injustice qui n’a pas été – et qui ne sera pas - réparée. Seuls quatre rapports de ce type ont été produits. Le système établi par la loi de 1967 sur le commissaire parlementaire ne fonctionnera qu’en présence d’une compréhension commune entre le médiateur, le Parlement et le gouvernement sur ce que représente un cas de mauvaise administration, et qui a le pouvoir de l’identifier. Le gouvernement s’est montré trop enclin àà rejeter les conclusions du médiateur établissant la mauvaise administration. Nos enquêtes ont révélé que ces conclusions étaient fondées. Il serait extrêmement fâcheux que le gouvernement prenne l’habitude de simplement rejeter les preuves de mauvaise administration, surtout si une enquête en l’espèce prouve qu’il y a lieu d’en répondre. Au cœur de cas de mauvaise gestion, on trouve une personne victime d’injustice. En concentrant son énergie sur le rejet des preuves de mauvaise administration au lieu de chercher quels remèdes peuvent s’avérer pratiques et appropriés, le gouvernement a causé encore plus de tort aux plaignants. Il a retardé toute résolution de leurs problèmes.»363 Le gouvernement campe sur ses positions dans sa réponse aux conclusions et aux recommandations du rapport du comité de sélection.364

Comme M. BRAITHWAITE (A11) l’a indiqué à la commission, certaines victimes ont demandé une révision judiciaire de la décision visant à rejeter les conclusions et la recommandation du médiateur devant la Cour suprême. Dans son arrêt du 21 février 2007 (voir PÉ-DOSSIER 30365), la Cour annule le rejet par le secrétaire d’État de la preuve du médiateur établissant la mauvaise administration et l’enjoint à reconsidérer la recommandation du médiateur.

Plusieurs assurés ont exprimé une vive inquiétude: «Compte tenu de ce précédent, il est impossible de garantir qu’une indemnisation suivra un fait établi de mauvaise administration par le médiateur parlementaire britannique», a déclaré M. LAKE (A1). Mme KWANTES (A7) a produit une note similaire: «Je crains que le gouvernement ne puisse très facilement faire la même chose lorsque le médiateur parlementaire présentera son rapport sur la compagnie Equitable Life, et c’est très préoccupant. ... Mon sentiment est que, si un gouvernement peut se contenter d’ignorer une recommandation en toute impunité, il s’agit d’un affront pur et simple au système du médiateur.» M. SCAWEN indique que (PÉ 23/2)366

«les récents événements ne suscitent pas la confiance». Il ajoute que «cela ne nous sert à rien d’avoir établi un fait de mauvaise administration si, au final, le gouvernement ne tient pas compte du rapport et ne prend aucune mesure pour indemniser les victimes de son incompétence» (PÉ 23/2367). Des inquiétudes similaires sont exprimées dans la PÉ-CONF 19


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367 Page 6368 Pour de plus amples informations à ce propos, veuillez consulter l’ÉE 3, page 94.

de M. NEWMAN. M. SEYMOUR (A7) renvoie à un article de presse citant M. THOMSON qui aurait déclaré ne pas être tout à fait convaincu que le rapport du médiateur parlementaire débouche sur une indemnisation. M. THOMSON explique sa déclaration (A8): «On distingue deux conditions préalables au versement d’une indemnisation gouvernementale découlant du rapport du médiateur parlementaire: d’abord, le médiateur doit établir que la mauvaise administration a entraîné une injustice envers les assurés; ensuite, le gouvernement doit accepter ces conclusions et recommandation aux fins d’indemnisation. Mon commentaire illustre le fait que la première condition n’entraîne pas automatiquement la seconde.»

La publication du rapport du médiateur était initialement prévue pour le printemps 2006 (voir PÉ 12). Ensuite, la publication du rapport fut différée à la fin 2006. Par le biais d’une lettre du 16 octobre 2006, le médiateur parlementaire a annoncé un retard supplémentaire, indiquant que le rapport ne serait pas publié avant mai 2007 (voir PÉ-DOSSIER 19).


Les contractants lésés peuvent aussi intenter une action en justice à l’encontre du régulateur devant les tribunaux britanniques. Cependant, comme l’a souligné M. LAKE (A1), «les obstacles qui se présentent face à un citoyen qui demande réparation devant les tribunaux britanniques sont considérables». «Face au régulateur, le citoyen doit prouver sa faute, ce qui constitue une véritable gageure», précise-t-il. Pareillement, M. SEMOUR indique que (A7) «les organes publics comme le régulateur bénéficient d’une immunité de la Couronne en cas de procès, et qu’une action intentée dans l’État membre contre le gouvernement aux fins de réparation doit traverser un formidable méandre juridique pour prouver la faute». «La faute signifie en effet que le gouvernement peut commettre une erreur, et qu’il n’est pas responsable, à moins qu’on puisse prouver qu’il l’ait commise dans l’intention de nuire. C’est une barrière difficile à surmonter» (M. SEYMOUR, A7).

En outre, M. LAKE (A1) souligne que l’action en justice contre le régulateur comporte un risque financier important pour les assurés lésés, identique à ce qui est indiqué plus haut concernant d’éventuelles poursuites judiciaires contre la compagnie. La PÉ 44 de l’EMAG présente les observations suivantes en l’espèce: «On peut compter sur le gouvernement britannique pour maximiser ses frais de justice et pour utiliser toutes les procédures d’appel disponibles – avec le risque intimidant de voir les frais de justice du gouvernement imputés aux plaignants. Des dizaines de millions d’euros seront nécessaires pour poursuivre le gouvernement britannique en justice et on se rappelle l’affaire BCCI contre la Banque d’Angleterre368 et celle des actionnaires de Railtrack qui, avant de pouvoir attaquer le gouvernement britannique en justice pour faute, ont dû verser 3,3 million d’euros au tribunal – ce qui n’a été possible que grâce à l’intervention d’une grande institution financière, et ce qui ne sera pas le cas dans l’affaire impliquant la compagnie Equitable Life.»

Comme indiqué au point IV.1, ELAS a chargé un cabinet d’avocats de la conseiller sur le bien-fondé d’éventuelles plaintes de la compagnie et des assurés à l’encontre des différents régulateurs de la compagnie, après la publication du rapport Penrose. À la lumière des conseils,


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369 Les régulateurs prudentiels au moment donné étaient le secrétaire d’État chargé du commerce et de l’industrie agissant pour le compte du ministère du commerce et de l’industrie (jusqu’au 5 janvier 1998) et par la suite, le ministère des finances, dont les fonctions pertinentes ont été sous-traitées à l’autorité de contrôle des services financiers (FSA).370 La conduite du régulateur d’entreprise au moment donné était l’autorité de régulation des investissements des particuliers, dont les fonctions pertinentes ont été sous-traitées à l’autorité de contrôle des services financiers (FSA).371 Page 92372 Page 18373 Page 105

portés à la connaissance de la commission dans le document PÉ 71, il a été décidé de ne pas poursuivre ses plaintes. Le document PÉ 71 a identifié une série de plaintes potentielles àl’encontre des régulateurs prudentiels369 et évalué la probabilité de succès:

Manquement au devoir légal au titre de la loi de 1982 sur les compagnies d’assurance •(Insurance Companies Act 1982 - LCA). Le document PÉ 71 estime que la société ne présente aucune revendication dans ce sens, «car (i) il n’est pas possible d’affirmer que le régulateur n’a pas envisagé d’exercer son pouvoir d’intervention au titre de la LCA 1982 ni qu’aucun régulateur prudentiel rationnel n’aurait pu agir de la manière dont il l’a fait; et (ii) la LCA 1982 ne confère aucun recours de droit privé à la compagnie».

Selon le document PÉ 71, la compagnie n’aurait aucun droit à faire valoir en droit •commun pour négligence, «car (i) rien dans le rapport n’indique qu’une quelconque action que les régulateurs prudentiels ont effectuée, ou se sont abstenus d’effectuer, déborde du cadre de leurs compétences; et (ii) les régulateurs ne sont pas tenus de préserver la compagnie contre toute perte qu’elle aurait pu subir en raison des lacunes de la réglementation prudentielle identifiées dans le rapport».

Les plaintes pour faute dans la fonction publique ont également peu de chances •d’aboutir, selon le document PÉ 71: «Rien ... ne laisse supposer qu’une ou plusieurs personnes employées par les régulateurs prudentiels ont exercé leurs pouvoirs demanière illégale, dans le but spécifique de porter préjudice au plaignant, ou en restant totalement indifférents à l’éventualité de ce préjudice.»

Conformément à la loi sur les services financiers de 1986 (FSA), le régulateur de la conduite d’entreprise370 jouit d’une immunité statutaire limitée. Les plaintes à son encontre sont donc exclues par la loi de 1986 sur la FSA à moins que l’acte ou l’omission soit réputée avoir étécommise en toute mauvaise foi (voir ÉE 3371). Le document ÉE 3372 conclut que «un assurélésé serait confronté à une tâche herculéenne puisqu’il devrait prouver, au minimum, que le régulateur était conscient de l’illégalité et du risque de préjudice». Et les auteurs de la PÉ 71 de déclarer: «nous pensons que rien ... ne puisse appuyer une plainte pour mauvaise foi.»

Par conséquent, sur la base du droit britannique, il semble fort peu probable que les assurés lésés obtiennent satisfaction en imputant la responsabilité de leurs pertes aux autorités réglementaires. Naturellement, les preuves recueillies laissent penser qu’aucune action n’a étéintentée à l’encontre du régulateur à ce jour.

Selon le document ÉE 3373, il existe de bonnes raisons pour que la responsabilité réglementaire ne soit établie que dans des circonstances exceptionnelles: «Le règlement du secteur des services financiers est une matière extrêmement complexe... et le régulateur est appelé à


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poursuivre et équilibrer une série d’objectifs divergents, voire contradictoires, y compris la protection des investisseurs, la stabilité du marché et l’efficacité du marché. Celui-ci doit donc faire preuve d’un grand pouvoir d’appréciation lorsqu’il exerce ses fonctions afin de pouvoir hiérarchiser les objectifs en concurrence comme l’exige l’intérêt public. Ce pouvoir d’appréciation ne doit pas être entravé par la crainte d’une quelconque responsabilité en cas de dommage si un choix politique s’avère erroné ou illégal. ... En outre, lorsqu’une action en dommage trouve une issue heureuse, c’est finalement le contribuable qui doit en faire lesfrais.» Pour ces raisons, la responsabilité de contrôle est limitée dans tous les États membres, même si à des degrés divers. En termes normatifs, le caractère exceptionnel implique comme condition préalable la «mauvaise foi» (par ex. Irlande, R.-U.) ou une «grave négligence»(France).

Cependant, les auteurs du document ÉE 3 estiment que, malgré les points ci-dessus, une immunité réglementaire totale des régulateurs des services financiers n’est pas souhaitable. Dans ce cadre, Le document ÉE 3 prévoit que «le concept de grave négligence ou de mépris manifeste et sérieux des pouvoirs d’appréciation fournit un meilleur critère que le concept de mauvaise foi [qui s’applique au titre du droit britannique] car il ne dépend pas des motifs du régulateur et s’avère plus prédisposé à une détermination objective» (ÉE 3374). Il indique également que «une distinction peut … être observée entre les fonctions réglementaires et les fonctions de contrôle; il semblerait plus aisé de tenir un régulateur pour responsable des décisions prises au niveau opérationnel du contrôle plutôt que des décisions impliquant des choix de politique réglementaire.»

VIII. Régime britannique de dédommagement des services financiers et décision de ne pas fermer ELAS

Le Royaume-Uni dispose d’un fond légal de derniers recours pour les clients des entreprises de services financiers autorisées, prévu par la FSMA (loi sur les marchés et les services financiers). Il s’agit du régime d’indemnisation des services financiers (FSCS), qui sert àindemniser si un assureur se trouve en défaut, c’est-à-dire qu’il ne possède pas les actifs suffisants pour assumer les dépenses ou qu’il est insolvable. Le FSCS est financé par les taxes sur les sociétés autorisées par la FSA. Le document PÉ 6375 cite le secrétaire financier du ministère des finances de l’époque, Ruth Kelly: «Si la compagnie Equitable Life devait faire l’objet de procédures d’insolvabilité, il existe désormais un filet de sécurité légal prévu par le régime de compensation des services financiers, qui paiera 90 % des valeurs garanties des polices».

Cependant, le régime n’est pas accessible aux victimes de la compagnie Equitable Life puisque l’entreprise ne s’est jamais déclarée insolvable. Les assurés ont affirmé qu’il était dans l’intention du gouvernement britannique «de maintenir la compagnie Equitable Life à flot àtout prix... en évitant des frais au régime d’indemnisation des services financiers; sans imposer de coût au reste de l’industrie des services financiers», et donc «en évitant l’insolvabilité à tout prix... pour garantir que les pertes... soient assumées par les


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investisseurs» (M. WEIR, A2). M. WEIR (A2) affirme qu’au moment du compromis au début 2002, ELAS était effectivement «techniquement insolvable», mais «on la maintenait en vie pour éviter au gouvernement ou au secteur des services financiers de devoir la renflouer». «En effet, la stratégie était de garder les moutons dans l’enclos jusqu’au moment de les abattre» (M. WEIR, A2). M. SEYMOUR produit une note similaire (A7): «Lorsqu’on a réalisé qu’ELAS ne pourrait pas assumer ses responsabilités au vu de ses actifs, des débats se sont ouverts sur le fonds de secours des assurances, qui aurait impliqué la levée d’une taxe ou d’un impôt sur toutes les autres compagnies d’assurance afin d’indemniser les contractants d’ELAS. Le régulateur britannique a alors approuvé un système prévoyant de futurs bénéfices théoriques pour les cinq prochaines années afin d’équilibrer les comptes d’une entreprise qui a fermé ses portes – ELAS – bloquant ainsi l’accès au fonds d’indemnisation.»

ELAS réfute ces allégations en indiquant que le fonds n’a jamais été déclaré «techniquement insolvable» (voir PÉ-CONF 5376). M. DAYKIN et M. STRACHAN (A4) soulignent également que l’entreprise a toujours été solvable. M. THOMSON souligne que «la question de l’insolvabilité dépend de la capacité de l’entreprise à payer ses garanties; bien que la solvabilité de la société fut extrêmement fragile pendant un long moment jusqu’en 2003, je reste convaincu qu’elle n’a jamais été insolvable, à aucun moment (A8).» M. THOMSON suggère en outre (A2) qu’il est «dans l’intérêt général de ne pas voir l’entreprise devenir insolvable». Selon lui, si l’entreprise était devenue insolvable, les perspectives des assurés se seraient substantiellement dégradées. Il réitère son point de vue (A8): «Le bruit court qu’il aurait été préférable pour la société de devenir insolvable. Cette option a été considérée dans la documentation destinée au régime de compromis en 2001. Il apparaissait alors clairement, et c’est toujours le cas aujourd’hui, que la liquidation aurait entraîné une issue bien moins heureuse pour les assurés.» S’agissant de la décision de ne pas fermer la compagnie Equitable Life, M. STRACHAN (A4) souligne que la FSA estime que «tout bien considéré, les intérêts d’environ un million d’assurés sont mieux protégés si on autorise l’entreprise... à poursuivre ses activités».

En ce sens, Lord PENROSE indique que: «Selon la décision de la Chambre des Lords qui s’interrogeait sur le bien-fondé de la fermeture de l’entreprise, les régulateurs sont confrontés à des intérêts rivaux. Il est légitime et nécessaire que la réglementation prudentielle demande que les intérêts des contractants potentiels et existants s’équilibrent et je ne vois aucun problème à ce que les régulateurs arrivent à cette conclusion, bien que je m’inquiète du manque de connaissances et de compréhension indépendantes de la FSA et du GAD concernant les affaires de la compagnie qui justifieraient le fait qu’ils soient convaincus qu’une vente peut avoir lieu. Et je n’estime pas non plus que la décision reflète un conflit entre la prudence et la réalisation des objectifs de l’entreprise, une suggestion qui se fonde sur un malentendu concernant la nature de la réglementation prudentielle. Cependant, les régulateurs ont procédé à une évaluation et si la décision de fermer la société devait pénaliser quelqu’un, des indemnisations seraient disponibles. Aucune assurance juridique ne prévoit que ce sera le cas, et aucun examen des questions juridiques n’est impliqué. Rien ne garantit que si les indemnisations sont maintenues, celles-ci se feront aux frais du fonds avec participation, et on n’observe aucune tentative de quantification des risques encourus par les


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assurés potentiels par rapport aux bénéfices revendiqués par la direction pour poursuivre l’activité. On a ignoré les mesures qui auraient pu réduire l’éventualité de plaintes ultérieures pour présentation frauduleuse. La compagnie a été autorisée à poursuivre sa campagne de publicité et, par conséquent, ceux ou celles qui souscrivent à des polices nouvelles ou supplémentaires avec la compagnie le font par le biais d’une invitation et non plus comme de simples volontaires ignorant les risques que cela comporte. Au cours de la maxwellisation, on a observé que la critique des actions et décisions des régulateurs relatives aux ventes des produits n’a pas réussi à donner un poids suffisant au pouvoir de la FSA pour demander un régime au titre duquel les assurés lésés seraient indemnisés sans procès obligatoire. On passe donc à côté du fait que des mesures auraient pu être mises en œuvre pour protéger les derniers arrivants à l’avance. La compagnie leur a demandé de rejeter tout intérêt potentiel provenant de la vente de l’entreprise. Une contrepartie raisonnable aurait été de les protéger contre les pertes en leur accordant la possibilité d’un transfert sans être pénalisé en cas d’échec du processus de vente. S’ils avaient pensé à toutes les personnes en danger, ils auraient constaté qu’une protection était de rigueur plutôt qu’une indemnisation ex post facto» (PÉ 16377).


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IX. Position des assurés non britanniques

Comme mentionné ci-dessus, plusieurs milliers de victimes avaient acheté leurs polices en dehors du Royaume-Uni. Un nombre significatif d’entre elles ont conclu des polices avec participation par l’intermédiaire des succursales d’Equitable Life, créées en vertu desdispositions des troisièmes directives assurance vie en Irlande et en Allemagne.

1. Activités d’Equitable Life en Irlande et en Allemagne

Selon les informations reçues du régulateur financier allemand, ELAS a vendu des polices àpartir de sa succursale allemande entre le 22 décembre 1992 et le 30 septembre 2001 (PÉ 21378). Le régulateur financier irlandais a indiqué qu’Equitable Life avait exploité une succursale en Irlande de 1991 à 2001 (Mme O'DEA, A4). Les échanges de correspondance entre les régulateurs irlandais et britannique indiquent toutefois que la succursale irlandaise a officiellement fermé le 8 juillet 2002. M. THOMSON (A2) a affirmé qu’aucun nouveau contrat n’avait été vendu en Irlande après le 8 décembre 2000. Mme O'DEA (A4) a confirmé que la succursale irlandaise d’Equitable Life avait interrompu les nouvelles activités en 2000, en même temps que le siège central au Royaume-Uni. «La compagnie n’a vendu aucune nouvelle police depuis» (Mme O'DEA, A4). Equitable Life continue à servir les clients irlandais et allemands restants sur une base transfrontalière au départ de son bureau au Royaume-Uni, en vertu des dispositions de la troisième directive assurance vie (PÉ 61379 et PÉ 85380). Toutes les polices vendues par ELAS par l’intermédiaire de ses succursales en Irlande et en Allemagne étaient des polices non-GAR (M. WEYER, A3; Mme KNOWD, A2; PÉ 21). L’ampleur totale des dommages financiers subis par les assurés non britanniques en raison de la crise ne peut pas être évaluée sur la base des informations disponibles.

2. Doléances des assurés non britanniques

La commission a reçu de nombreuses lettres d’assurés allemands et irlandais, comportant des informations sur les circonstances dans lesquelles ils ont acquis leur police, leur correspondance avec ELAS et les autorités financières, les pertes qu’ils ont subies et les actions entreprises afin d’obtenir réparation. Une assurée irlandaise (Mme KNOWD, A2) et un représentant d’un groupe d’action rassemblant des assurés allemands (M. WEYER, A3) ont en outre témoigné oralement devant la commission. Enfin, une délégation de la commission s’est rendue à Dublin le 6 octobre 2006 et a rencontré à cette occasion des assurés irlandais lésés.

a.) Motivations pour avoir investi chez ELAS

De nombreux assurés ont souligné que, lorsqu’ils avaient décidé d’investir dans une police


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381 C-1382 Page 8383 «Achetez à l’allemande, gagnez à la britannique. Des rendements élevés alliés à un haut niveau de sécurité: la stratégie d’épargne idéale pour l’investisseur allemand devait tout d’abord être conçue» et «Un rendement de 13 %: demandez àvotre assureur pourquoi il ne vous en donne que la moitié». Publicités d’une page complète dans le journal hebdomadaire Die Welt am Sonntag et le quotidien Frankfurter Allgemeine Zeitung, en février 2000.384 Page 8

avec participation d’Equitable Life, ils se fiaient à la réputation de longue date de celle-ci, en tant que plus ancienne compagnie britannique d’assurances mutuelles sur la vie. Certains ont aussi fait allusion à son excellente réputation de solvabilité (voir par ex. PÉ-DOSSIER 15), qui est mise en évidence dans les documents de vente d’Equitable (voir annexe àPÉ-DOSSIER 15). Lors de la réunion à Dublin le 6 octobre 2006, les assurés irlandais ont dit àla commission qu’ils avaient été attirés par Equitable Life parce qu’ils pouvaient acheter les polices directement auprès de la succursale de la compagnie, évitant ainsi les frais de commission demandés par les intermédiaires pour les polices proposées par les concurrents d’ELAS. En outre, les assurés internationaux ont indiqué que, au moment d’investir, ils avaient été informés par ELAS que le secteur était adéquatement supervisé par les régulateurs (voir aussi M. SEYMOUR dans PÉ 36 et A7; M. DUGGAN dans PÉ-DOSSIER 14).

b.) Publicité d’ELAS

Les assurés au niveau international ont informé la commission que leur décision d’investir chez Equitable avait été influencée notamment par les publicités et documents de vente de la compagnie, qui soulignaient la «performance suprême» du fonds (voir PÉ 53381) ou faisaient référence au «chiffre extraordinaire» de 10,75 % pour le taux intermédiaire de report de valeurs en 2000 (PÉ-DOSSIER 12 et PÉ-DOSSIER 15). Les documents de vente d’Equitable soumis à la commission faisaient également allusion à «un lissage des fluctuations»(PÉ-DOSSIER 13; PÉ 53): M. SEYMOUR (A7) a mentionné «un document [qui] expliquait la méthode de gestion, à savoir qu’ELAS fournissait une sorte de fonds de lissage fondé sur l’accumulation de réserves... ELAS affirmait gérer son fonds de pension comme un fonds de lissage en détenant des réserves». Enfin, les assurés ont déclaré que les documents de vente d’Equitable leur avaient fait croire que leur investissement était absolument sûr. La publicitéELAS de 2000 jointe au PÉ-DOSSIER 12 affirme ce qui suit: «Avec Equitable, vous ne mettez rien en danger».

Les publicités d’ELAS ont aussi fait l’objet de critiques en Allemagne. M. WEYER indique, dans la PÉ 85,382 que «au début de 2000, ELAS a lancé une campagne agressive pour attirer davantage de clients allemands et a publié des publicités parlant de taux d’intérêt de 13 % pour 1999». Dans l’A3, il affirme que les publicités d’Equitable Life suggéraient implicitement aux souscripteurs de police allemands potentiels qu’ils achetaient une police soumise au contrôle prudentiel des autorités de régulation allemandes, ce qui n’était pas le cas. Des copies des publicités d’EL publiées dans des journaux allemands383 ont été présentées. Interrogé à ce sujet, M. STEFFEN, représentant du BaFin, a signalé dans l’A6 qu’Equitable Life Allemagne avait interrompu la campagne publicitaire, mais qu’elle ne l’avait fait qu’après avoir reçu plusieurs lettres du BAV, le régulateur financier allemand de l’époque, qui considérait que les publicités étaient trompeuses étant donné que les termes utilisés faisaient croire aux clients allemands que les rendements mentionnés étaient garantis (voir aussi PÉ 85384). Une copie de


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385 Voir par exemple PÉ 3, PÉ-DOSSIER 2, PÉ-DOSSIER 4, PÉ-DOSSIER 9, PÉ-DOSSIER 11, PÉ-DOSSIER 13, PÉ-DOSSIER 4, PÉ-DOSSIER 15.

cette correspondance a été soumise à la commission par le BaFin (PÉ-CONF 17).

c.) Allégations de vente abusive

Comme beaucoup de victimes britanniques, la plupart des assurés irlandais affirment que, lorsqu’ils ont décidé d’investir chez Equitable, ils n’ont pas été convenablement informés des risques en matière de GAR liés à leurs polices.385 Par exemple, un assuré irlandais, M. O'FARRELL (PÉ-DOSSIER 9), rappelle que: «Je n’ai jamais été informé du passif GAR potentiel qui menaçait le fonds, et des conséquences possibles du fait que mon fonds de pension doive financer en partie ce passif». M. TROY (PÉ-DOSSIER 4) considère que la vente de sa police, en décembre 1999, a été abusive, car «la compagnie connaissait des difficultés majeures en matière de dettes vis-à-vis des fonds de pension au Royaume-Uni… et je n’ai jamais été mis au courant de cela». Un assuré irlandais a dit à la commission, lors de sa visite de délégation en Irlande, qu’on lui avait vendu sa police avec participation quelques jours seulement avant l’arrêt Hyman.

Cependant, les allégations de vente abusive formulées par les assurés internationaux (irlandais en particulier) vont au-delà de la simple information des clients potentiels par la compagnie quant au possible passif GAR en des termes généraux. Au cours de la réunion avec des assurés irlandais à Dublin le 6 octobre 2006, beaucoup d’entre eux ont mentionné les informations trompeuses qu’ils affirment avoir reçues d’ELAS et qui indiquaient que ce qu’ils achèteraient ferait partie d’un fonds irlandais distinct, qui serait isolé du fonds britannique, donc ne serait affecté par aucune dette liée à ce dernier. Ceci est confirmé par M. Seamus POWER, ancien représentant d’ELAS en Irlande (PÉ-DOSSIER 2), qui a déclaré avoir «entendu parler du problème GAR dans le Sunday Times à la fin de 1998. À ce moment-là, il y avait environ 12 commerciaux et aucun d’entre nous n’avait jamais entendu parler des rentes garanties, puisqu’elles n’étaient jamais vendues en Irlande. Nous avons interrogé la direction sur la situation et ils nous a été répondu que cela n’avait rien à voir avec nous et que nous devions continuer à vendre». Lorsqu’il a entendu parler du prochain procès en justice en juillet 1999, il lui a été dit que «[cela n’avait] rien à voir avec la succursale internationale, car les polices [GAR] n’ont jamais été vendues ici et nos fonds sont "isolés"». Après l’affaire perdue en appel, «il nous a été dit de continuer à vendre car nous étions "isolés" et ne serions pas affectés par le résultat, même dans le pire des cas… Nous avons continué à vendre et davantage de personnel de vente a été recruté à cette époque. … Ensuite, les pénalités ont étéintroduites et ont contraint de nombreux assurés soit à réduire la valeur de leur police de 10 %, soit à maintenir leur investissement. Il apparaît que la direction d’EL savait qu’il existait des problèmes significatifs au sein de la société en 1998, et je pense que toutes les polices vendues après cette date devraient être nulles». Mme KNOWD a soumis une copie d’un article du journal Irish Independent du 15 mars 2000, qui soutient cette allégation. Apparemment, l’article rend compte d’une conférence de presse tenue à Dublin par Equitable Life et affirme ce qui suit: «Les cadres d’Equitable… ont minimisé l’impact d’un récent arrêt de la Cour d’appel. … Cela n’a pas d’impact sur les assurés irlandais, qui sont "isolés" de leurs homologues britanniques» (annexe à la PÉ-CONF 28).


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386 Copie de la lettre présentée à la commission.

M. SEYMOUR, assuré ayant acheté sa police en Belgique, a informé la commission dans l’A7 que «les commerciaux d’ELAS approchaient les clients potentiels par l’intermédiaire de la Communauté en affirmant ... que ces polices étaient appelées polices "internationales" et étaient administrées séparément par une succursale hors du Royaume-Uni. ... Au moment de la vente, la compagnie avait assuré aux acheteurs potentiels que les polices "internationales" étaient distinctes du fonds britannique avec participation». Lorsque la presse a largement fait écho des problèmes d’Equitable Life (fin 1999), Equitable a écrit à tous ses assurés «internationaux» en janvier 2000386 «pour les rassurer sur le fait que leurs polices étaient effectivement distinctes et ne seraient pas affectées par un quelconque arrêt judiciaire relatif aux fonds britanniques de la compagnie. Ce n’est qu’après l’affaire en justice que la compagnie a admis que ce n’était pas vrai. Le 14 août 2000, ELAS a envoyé un courrier disant qu’à la suite de la perte du procès, les participations bénéficiaires seraient réduites pour "tous" les types d’assurés et que la compagnie était à vendre».

En rapport avec ce qui précède, M. THOMSON a déclaré: «Je suis conscient des allégations formulées par les assurés irlandais affirmant avoir été faussement informés par Equitable Life qu’ils achetaient ou achèteraient au sein d’un fonds irlandais distinct qui serait isolé, donc ne serait pas affecté par les dettes naissant au sein du fonds britannique» (A8). En réponse, il a déclaré ce qui suit à la commission (A8): «Les documents imprimés que j’ai vus mentionnent assez clairement qu’il existe une ambition qu’à l’avenir, le fonds irlandais ou le fonds allemand devienne indépendant. Cependant, il est clair qu’ils n’étaient pas des fonds indépendants. Ils ne possédaient pas leur propre capital de départ, qui avait été apporté par le principal fonds avec participation. Leur degré de séparation concernait le fait d’avoir des actifs dans ces pays, dans cette monnaie, ce qui signifiait que les performances des investissements divergeaient. Il n’est pas inhabituel qu’un fonds britannique avec participation ait des séries de participations bénéficiaires assez distinctes pour différents types de contrats, et les performances diverses des investissements seront ensuite alimentées par cette série de bonus individuels. Cependant, si des problèmes touchent l’ensemble du fonds, cela affectera toutes ces composantes. C’était la position des assurés irlandais en ce qui concerne ce que j’ai lu. Je ne veux pas dire qu’il n’y a pas eu de commentaires individuels impliquant quelque chose de différent, mais que telle était la position officielle».M. THOMSON a néanmoins promis «de faire ce que je peux pour trouver» (A8), pourquoi il semble que des informations trompeuses aient été données aux commerciaux irlandais, qui les ont ensuite transmises aux assurés potentiels. Plus tard, il a confirmé, dans la PÉ-CONF 21: «Je ne suis au courant de rien dans la littérature sur le produit qui indique que les investissements irlandais soient, d’une manière ou d’une autre, maintenus séparés du reste du fonds avec participation». Le régulateur irlandais note que «depuis le début de notre enquête sur la question Equitable Life à la demande du Tánaiste d’alors, aucune preuve n’a étéprésentée pour étayer les allégations selon lesquelles Equitable Life expliquait qu’il existait un "fonds isolé" irlandais» (PÉ 80).

M. SCHÄFER, assuré allemand, affirme dans la PÉ 10 que les assurés sans taux d’intérêt garanti (GIR) seraient désavantagés par rapport à ceux ayant des GIR. Les polices à GIR ont été vendues par ELAS jusqu’en 1996. Il pense que l’existence de polices avec GIR a eu un impact négatif sur les performances des polices sans GIR. Il considère donc que les assurés


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387 «On m’a demandé si l’existence des polices avec taux d’intérêt garanti (GIR) vendues par Equitable Life jusqu’en 1996 avait un impact sur les performances des polices ne comportant pas ces taux garantis, et si les assurés sans GIR avaient été informés de l’impact possible des polices GIR sur leurs investissements lorsqu’ils avaient souscrit leurs polices. La compagnie possède un fonds avec participation unique et il est géré comme un tout, en permettant toutes les garanties pour tous les types de police. Je peux confirmer que toutes les garanties ont été maintenues. En outre, la participation bénéficiaire finale, lorsqu’elle est allouée, rend possibles les GIR dans les contrats GIR» (M. THOMSON, A8).

388 Voir aussi PÉ-CONF 1 par Mme KNOWD

sans GIR ont «subventionné les assurés GIR». M. SCHÄFER compare le problème avec celui du passif GAR et pense que les assurés sans GIR ont de fortes raisons de se plaindre de vente abusive. À ce sujet, il se réfère en particulier à une étude menée par l’institut britannique des pensions (PÉ 29), qui semble corroborer ses idées. La commission a demandé àM. THOMSON si ces allégations étaient vraies, mais n’a reçu qu’une réponse évasive (A8387). Étant donné que ce problème n’est pas spécifique aux assurés allemands ni aux autres assurés non britanniques, il ne sera pas examiné davantage ici.

d.) Allégations de traitement discriminatoire

Certains assurés ont fait allusion à un traitement présumé discriminatoire infligé par Equitable Life à ses assurés non britanniques. Dans la PÉ-CONF 19, par exemple, est exprimée une opinion selon laquelle les assurés en Irlande et en Allemagne ont fait l’objet d’une discrimination du simple fait qu’aucun d’entre eux n’a eu droit au taux de rente garanti (parce qu’ELAS avait arrêté de proposer ces polices avant que les deux succursales ne soient ouvertes). En rapport avec cela, on affirme qu’ELAS «a démarré ses opérations dans les deux pays alors que (selon le rapport Penrose), Equitable était peut-être au plus bas»(PÉ-CONF 19). Mme KNOWD, dans la PÉ-CONF 28, fait référence au lancement d’un «fonds européen» en Irlande en l’an 2000: «Ce fonds était disponible au Royaume-Uni depuis 1987. Equitable était active en Irlande depuis novembre 1991, mais, apparemment, n’avait jamais jugé approprié de lancer ce produit sur le marché irlandais avant mars 2000, soit quatre mois seulement avant l’éclatement de la bulle. … Le moment du lancement indique clairement que la compagnie avait l’intention d’extraire une somme d’argent maximale du marchéirlandais et ne [s’inquiétait] pas des conséquences pour les Irlandais».

Deuxièmement, Mme KNOWD (A2 et PÉ-CONF 13), assurée irlandaise, s’est plainte des différences entre les participations bénéficiaires accordées aux assurés irlandais et celles accordées aux assurés britanniques. Comme exposé ci-dessus au point c), M. THOMSON a expliqué à l’A2 et A8 qu’il existait une séparation entre les activités irlandaises, allemandes et britanniques en ce qui concerne les participations aux bénéfices et les investissements dédiés au niveau national. Selon ELAS, «les taux de bonus ont parfois différé entre les polices britanniques et irlandaises en raison des différences de performance des actifs hypothéqués au titre du fonds national irlandais» (PÉ-CONF 5). Mme KNOWD (A2 et PÉ-CONF 13)388

affirme en outre que des «pénalités» plus élevées ont été «imposées» aux assurés irlandais: «En avril 2003, l’ajustement financier a été de 13,6 % en Irlande, mais de 11 % pour les assurés britanniques. L’ajustement des échéances a été de 15 % en Irlande et de 9 % au Royaume-Uni». Dans ce contexte, ELAS indique dans la PÉ-CONF 5 que, en juillet 2001, lorsque les polices de pension britanniques avec participation ont été réduites de 16 %, la valeur des polices irlandaises n’a pas été réduite.


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e.) Politique d’information d’ELAS

Mme KNOWD (A2) s’est par ailleurs plainte des pratiques présumées discriminatoires d’ELAS en termes d’information des assurés. Elle affirme que «les informations spécifiques aux assurés irlandais ne se trouvent pas ni le rapport annuel ni dans les comptes annuels», qu’elle «n’a pas été prévenue de la tenue de l’assemblée générale annuelle» et a donc été «privée de ses droits de vote».

M. WEYER (A3) a critiqué la politique d’information de la compagnie vis-à-vis des assurés allemands: «Les assurés allemands ... souffrent de la politique d’information de la compagnie... Les textes envoyés – prétendument pour information – sont habituellement très longs et, dans une certaine mesure, complètement inintelligibles pour le consommateur. Un exemple en est la «proposition de compromis» envoyée en grande hâte, ce qu’on appelle le plan de compromis GAR. Ce seul document comptait 227 pages. Il avait une structure très maladroite et impénétrable, qui était peu utile aux assurés allemands parce que le document, qui entreprenait de fixer les droits et obligations des parties contractantes à long terme, faisait référence au droit anglais et, en particulier, à la section 425 de la loi sur les sociétés de 1985. Les assurés allemands ne pouvaient pas y comprendre grand-chose, surtout étant donné que, lorsque nos contrats ont été conclus et selon la lecture qu’en fait un non-spécialiste, seul le droit allemand était censé être applicable. Un élément particulièrement critique est la politique d’information en rapport avec la quantification des valeurs de rachat, dans la mesure où le contrat permet le rachat, et les informations sur la composition exacte de la participation aux bénéfices. En ce domaine, la politique actuelle de la compagnie du point de vue des assurés allemands peut être décrite comme une absence d’information, àl’exception d’un simple chiffre».

M. WEYER (A3) a également fait mention des problèmes linguistiques provoqués par le refus de la compagnie de fournir certains documents en allemand: «Les assurés allemands ont étécontactés par une lettre en date du 12 avril 2006 incluant les documents de vote, le rapport annuel et les déclarations des candidats, en anglais uniquement, invoquant les raisons suivantes: «cette année, nous envoyons les documents uniquement en anglais afin d’éviter des retards dus à la traduction et à l’impression à part. L’utilisation des documents en anglais évitera aussi des dépenses». Je pense qu’il est clair que de nombreux assurés allemands ont été très ennuyés par cette procédure et ont eu le sentiment d’être dans une situation assez désespérée, parce que la grande majorité des assurés, comme nous l’avons appris, ne pouvait faire aucun usage des documents en anglais». M. SEYMOUR, un des directeurs de l’Equitable Members Action Group (EMAG), principalement responsable des assurés résidant hors du Royaume-Uni, a informé la commission qu’il avait aussi reçu des lettres d’assurés allemands se plaignant du manque de rapports financiers dans leur langue. M. THOMSON a confirmé dans la PÉ-CONF 21 que les documents liés à l’assemblée générale annuelle, ainsi que les rapports et les comptes, étaient désormais publiés en anglais, «car la traduction des documents causait des retards». Lorsqu’on lui a demandé s’il pensait que cette pratique était conforme à la troisième directive assurance vie, M. THOMSON a répondu (A8): «selon moi, cela ne constitue pas un non-respect des exigences qui nous sont imposées». Il a en outre souligné: «lorsque des déclarations doivent être fournies dans la langue appropriée, nous


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nous conformons aux exigences» (A8). «Toute la correspondance liée aux polices, dont les états annuels, les demande de service après-vente et les plaintes, est effectuée en allemand»(PÉ-CONF 21). L’exigence de communiquer l’information à l’assuré dans la langue de l’État membre où a été pris l’engagement, stipulée à l’annexe III de la directive assurance vie consolidée [voir point 3. a.) ci-dessous], ne se rapporte effectivement qu’aux informations énumérées à l’annexe, qui n’incluent pas la documentation dont parlent M. WEYER et M. SEYMOUR.

Certains assurés se sont plaints en termes généraux de l’attitude d’Equitable Life envers eux après le début de la crise. Mme KNOWD (A2) a déclaré qu’ELAS «avait eu une attitude d’obstruction marquée ...dans sa détermination à priver les assurés irlandais de leur [droit de recours]».

Les témoignages écrits et oraux d’assurés irlandais et allemands reçus par la commission indiquent qu’ils ont été confrontés à des difficultés particulières lorsqu’ils ont cherché à obtenir réparation

3. Voies de recours dans l’État membre de l’engagement

Étant donné que la plupart des assurés non britanniques lésés se sont tournés en premier lieu vers leurs autorités nationales respectives, cette section commence par exposer brièvement les responsabilités des États membres d’accueil en termes de protection du consommateur, telles que décrites dans la troisième directive assurance vie. Ensuite, les rôles joués et les actions entreprises par les autorités de régulation irlandaises et allemandes en rapport avec Equitable Life sont examinés, en particulier en ce qui concerne l’aide aux assurés lésés. Enfin, on cherchera à savoir si les assurés non britanniques ont (ou ont eu) des voies de recours par le biais de services de médiation ou de fonds de garantie dans leurs pays d’origine respectifs.

a.) Autorités de supervision dans l’État membre de l’engagement

Rôle et compétences des autorités de l’État membre d’accueil en vertu de la 3e directive assurance vie

Dans la PÉ 41, la Commission expose le partage des compétences et des responsabilités entre les autorités des pays d’origine et d’accueil en vertu de la troisième directive assurance vie. Ainsi, selon l’article 10, paragraphe 2, de cette directive, «la surveillance financière d’une entreprise d’assurance, y compris celle des activités qu’elle exerce par le biais de succursales et en prestation de services, relève de la compétence exclusive de l’État membre d’origine».

D’autre part, l’État membre d’accueil reste compétent pour la surveillance des activités sur son territoire. Premièrement, l’article 32 de la troisième directive assurance vie fixe la règle de base selon laquelle le droit applicable aux contrats d’assurance sur la vie doit, en général, être celui du pays de l’engagement, à savoir le pays où l’assuré réside habituellement, afin de faire en sorte que le contrat soit régi par un droit auquel l’assuré est familiarisé.


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389 Page 3.390 Communication interprétative de la Commission – Liberté de prestation de services et intérêt général dans le secteur des assurances (2000/C 43/03).

En outre, «lorsqu’un assureur ayant son siège social dans la Communauté établit une succursale ou preste des services dans un autre État membre, cet État peut exiger que ses règles régissant l’exercice des activités, justifiées par l’intérêt général, soient respectées. Ces règles doivent être signalées aux autorités compétentes de l’État d’origine de l’assureur (voir article 40, paragraphe 4), afin que l’autorité d’origine puisse informer l’assureur. En outre, l’État membre d’accueil peut demander un signalement ex post et non systématique des conditions des polices utilisées par un assureur sur son territoire "dans le but de contrôler le respect des dispositions nationales relatives aux contrats d’assurance" (article 45)»(PÉ 41389).

La Commission donne des orientations sur l’application du concept d’intérêt général dans le secteur des assurances dans une communication interprétative390. Le droit de l’État membre d’origine d’appliquer ses règles dans l’intérêt général est mentionné à plusieurs reprises dans la troisième directive assurance vie, par exemple en ce qui concerne la publicité, à l’article 47: «la présente directive n’empêche pas les entreprises d’assurance de faire de la publicité pour leurs services dans l’État membre de la succursale ou de la prestation de services, pour autant qu’elles respectent les règles éventuelles régissant la forme et le contenu de cette publicité arrêtées pour des raisons d’intérêt général».

La troisième directive assurance vie précise aussi les exigences en termes d’information minimale devant être fournie à l’assuré avant la conclusion du contrat et tout au long de la durée de celui-ci (voir l’article 36 en lien avec l’annexe III). Ces informations concernent entre autres les dispositifs de traitement des plaintes. Selon l’article 36, paragraphe 3, l’État membre de l’engagement peut exiger la fourniture d’informations supplémentaires par rapport à celles énumérées à l’annexe III si ces informations sont nécessaires à la compréhension effective des éléments essentiels de l’engagement. La mise en œuvre des exigences prévues à l’article 36 en lien avec l’annexe III de la directive relève donc de la compétence et de la responsabilité de l’État membre de l’engagement. «Le droit du pays de la succursale dictera donc le contenu et la forme des informations à fournir au client de la succursale et sera utilisé pour évaluer toute allégation de vente abusive» (M. TERTÀK, A1).

L’annexe III stipule que les informations doivent être fournies par écrit et (normalement) dans une langue officielle de l’État membre où l’assuré a sa résidence. Dans l’A7, M. BEVERLY, de la Commission, a spécifié que «la directive contient des dispositions très détaillés concernant les informations qui doivent être fournies aux assurés dans leur propre langue». «C’est précisément le rôle de l’État membre d’accueil: garantir que ses règles sur l’intérêt général soient appliquées. Il s’agit, je dirais, d’une responsabilité commune de l’État d’origine et de l’État d’accueil d’assurer que les activités soient menées convenablement. Mais, certainement, l’assuré a droit à des informations dans sa propre langue, conformément aux termes de la directive» (M. BEVERLY, A7).

La Commission souligne que, tandis que «l’État membre d’accueil peut exiger le respect de certaines de ses règles, ... l’État membre d’origine ... est responsable au final d’assurer le


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391 Pages 4 et 5.392 Page 5393 Page 5394 Page 8395 Pas de n° COM disponible

respect par l’assureur des dispositions relatives à l’intérêt général existant dans les divers États membres d’accueil dans lesquels il a des activités (voir articles 13, paragraphe 3, point b, et 46, paragraphe 3» (PÉ 41391).

Lorsque l’État membre d’accueil démontre qu’une entreprise d’assurance ne respecte pas les dispositions légales applicables, il doit d’abord demander à cette entreprise de modifier sa conduite. Si cela échoue, il doit contacter l’autorité d’origine pour rechercher une solution. «Toutefois, dans des situations d’urgence, l’État d’accueil peut, sans consulter au préalable les autorités de l’État d’origine, prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher ou sanctionner les infractions, notamment interdire à l’entreprise en question de conclure de nouveaux contrats sur son territoire» (PÉ 41392).

En ce qui concerne la responsabilité du traitement des plaintes des assurés, la Commission affirme ceci: «Étant donné le rôle important attribué à l’État membre de l’engagement dans la gestion des informations à l’assuré, y inclus les informations relatives aux dispositifs de traitement des plaintes, et étant donné le droit accordé à l’État d’accueil d’exiger l’application de ces règles régissant l’exercice des activités justifiées par l’intérêt général, la Commission considère que l’État membre de l’engagement est obligé d’assumer une certaine responsabilité en matière de réception et de traitement des plaintes, ainsi que de guidance des plaignants. Si la plainte a trait à une question (surveillance financière) qui relève clairement de la responsabilité de l’autorité de l’État membre d’origine, elle peut facilement être confiée à cette autorité» (PÉ 41393). Dans la PÉ-CONF 18394 est exprimée l’opinion selon laquelle le pays de l’engagement «a toujours eu un rôle à jouer dans le conseil à ses citoyens, notammenten raison du problème de la langue» et parce que «les consommateurs se tournent naturellement vers l’autorité locale pour obtenir des conseils».

Étant donné ce partage des responsabilités, la Commission souligne l’importance d’un bon échange d’informations et d’une coopération efficace entre les autorités de surveillance de l’État membre d’origine et celles de l’État membre d’accueil. Ceci s’est traduit par l’adoption du «protocole de Sienne» (PÉ 55) en 1997 par les autorités de surveillance des États membres de l’UE. Le protocole détermine les règles de conduite en matière d’échange d’informations et de coopération entre autorités de surveillance dans l’application des directives sur les assurances. La Commission reconnaît toutefois, dans son livre blanc sur la politique des services financiers 2005-2010395, la nécessité de définir plus clairement les rôles et responsabilités des autorités de surveillance de l’État d’origine et de l’État d’accueil.

Régulateurs financiers irlandais

En Irlande, l’autorité compétente à l’époque où ELAS y a eu une succursale était le département des entreprises, du commerce et de l’emploi (DETE), avant que l’autoritéirlandaise de régulation des services financiers (IFSRA) ne soit créée en mai 2003. L’actuel


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396 Voir la correspondance entre la commission d’enquête et l’IFSRA dans la PÉ 80.

ministère irlandais des entreprises, du commerce et de l’emploi a informé la commission, par le biais de la représentation permanente de l’Irlande auprès de l’UE, que «la responsabilité du contrôle prudentiel du secteur des assurances et des services fournis (dont les questions de succession) a été entièrement transférée du département et du ministère des entreprises, du commerce et de l’emploi à l’autorité irlandaise de régulation des services financiers (IFSRA/Banque centrale), aujourd’hui connue sous le nom de régulateur financier, en 2003».Il a en outre affirmé que «les actions entreprises par son ministère dans le secteur des assurances (notamment en rapport avec Equitable Life) avant le transfert de responsabilités au régulateur financier devraient être interprétées comme des actions du régulateur financier», qui serait en outre en possession de tous les dossiers pertinents (voir PÉ 64).

Mme O'DEA affirme cependant, dans la PÉ 65 et la PÉ 80, que l’IFSRA n’est «responsable que des actions entreprises par elle depuis le 1er mai 2003». Durant la réunion avec la délégation de la commission à Dublin le 6 octobre, Mme O'Dea a précisé que l’IFSRA ne serait responsable que des «actions de suivi», par exemple les autorisations accordées avant 2003. Les actions du régulateur financier en rapport avec ELAS ayant été «achevées» en raison du fait qu’ELAS a fermé la succursale irlandaise avant la création de l’IFSRA, cette dernière ne pouvait pas être tenue responsable ni redevable pour elles. «Cependant, nous sommes en possession des dossiers relatifs à Equitable Life datant d’avant 2003» (PÉ 65). La commission a ensuite demandé par écrit à l’IFSRA quelle était, si ce n’était pas elle, l’autoritéresponsable et redevable des actions du régulateur financier en rapport avec ELAS qui ont été«achevées» avant la création de l’IFSRA. Cette autorité n’a pas répondu.396 Il semble donc qu’aucune autorité irlandaise n’assume la responsabilité des actions entreprises par le régulateur irlandais en rapport avec ELAS avant 2003.

En ce qui concerne la régulation d’Equitable Life en Irlande, Mme O'DEA a souligné dans l’A4 et la PÉ 61 la responsabilité des autorités britanniques en matière de contrôle financier et prudentiel de la succursale irlandaise, en vertu de la troisième directive assurance vie. En termes de régulation des activités, elle a déclaré ce qui suit: «À l’époque, il ressort d’un examen des dossiers qui nous ont été transmis que les seules règles imposées étaient celles relatives à "l’intérêt général" exposées dans la directive. Les États membres étaient libres d’appliquer des règles supplémentaires régissant l’exercice des activités, comme l’a fait par exemple le Royaume-Uni. L’Irlande n’a pas appliqué de règles supplémentaires à l’époque, mais je pense que le mot "obligé" a été utilisé. L’Irlande, comme les autres États membres de l’UE, n’avait aucune obligation de le faire, et je pense que le Royaume-Uni a probablement eu une attitude très inhabituelle à l’époque» (A4).

La commission a cherché à obtenir davantage d’informations auprès de l’IFSRA pour savoir si de quelconques règles irlandaises régissant l’exercice des activités étaient applicables àl’époque, par exemple en matière de vente abusive, et a reçu la réponse suivante (PÉ 80): «L’instrument statutaire 360 de 1994... prévoit que les assureurs doivent respecter une législation spécifique, notamment le Consumer Information Act de 1978, le Sale of Goods and Supply of Services Act de 1980 et la législation sur le crédit à la consommation adoptée par l’État. Ces exigences avaient et ont force exécutoire devant les tribunaux…». Il ressort de la PÉ-CONF 9 que le régulateur britannique n’a jamais été mis au courant de ces règles. Après les principaux événements chez Equitable, à savoir le 1er février 2001, des règles régissant


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397 Voir par exemple la PÉ 3.

l’exercice des activités, spécifiques aux assurances sur la vie, ont été imposées en Irlande par le biais de la Life Insurance Provision of Information Regulations 2001. Selon les documents d’information envoyés au régulateur britannique le 29 juillet 2002 (soit après la fermeture de la succursale irlandaise d’ELAS le 8 juillet 2002), il est prévu «la diffusion d’informations au moment de la vente aux particuliers souscripteurs d’assurances sur la vie» (PÉ-CONF 9). Mme O'DEA a informé la commission que la situation des consommateurs irlandais avait encore été améliorée depuis, avec l’introduction du code de protection des consommateurs (qui remplace un code de conduite des entreprises d’assurance, provisoire, mis sur pied en 2003) qui fixe entre autres des exigences détaillées en ce qui concerne la quantité et le type d’informations à fournir au consommateur (voir A4 et PÉ 61). L’IFSRA a ajouté dans l’A4 qu’elle «développe des procédures de sanction administrative qui nous permettront d’imposer des sanctions à une firme ayant commis une infraction grave au code».

Lors de la réunion du 6 octobre 2006 à Dublin, la délégation de la commission a également demandé des informations à l’IFSRA pour savoir si le régulateur financier irlandais avait été en contact avec ses homologues britanniques concernant la situation d’Equitable Life et ses implications possibles pour les assurés irlandais au cours de la période critique de 1998 à 2000, et a demandé des copies de la correspondance pertinente entre les régulateurs irlandais et britannique. Mme O’Dea a déclaré qu’on «pouvait supposer qu’il y avait eu une telle correspondance», mais que l’IFSRA n’était pas autorisée à la divulguer, car elle contiendrait des informations considérées comme confidentielles au titre de la directive assurance vie européenne. La commission a maintenu sa demande dans une lettre ultérieure à l’IFSRA, qui a répondu en affirmant: «Nous allons maintenant mener un examen des informations contenues dans les dossiers qui sont en notre possession afin d’identifier toute correspondance adéquate relative à la période spécifiée dans votre lettre; ensuite, avant toute divulgation, une permission doit être obtenue des autorités britanniques et d’Equitable Life» (voir PÉ 80).

Les témoignages écrits reçus par la commission397 indiquent que certains assurés irlandais se sont tournés vers l’IFSRA pour obtenir réparation, ce que confirme Mme O'DEA dans la PÉ 80: «Aucune plainte n’a été reçue à l’époque [par le prédécesseur de l’IFSRA]. Cependant, depuis notre établissement, nous avons reçu plusieurs plaintes après que le fait que nous examinions la question est devenu public». Mme O’DEA n’a pas spécifié combien de plaintes avaient été reçues, ni quels griefs étaient concernés. Cependant, selon elle, le régulateur irlandais n’a généralement pas le pouvoir de statuer sur des plaintes de consommateurs contre une firme financière, ni d’accorder des indemnisations aux clients, étant donné que ces pouvoirs ont été confiés au médiateur irlandais des services financiers (voir ci-dessous). Le régulateur irlandais a indiqué qu’il avait néanmoins cherché à aider les assurés irlandais. Premièrement, Mme O’DEA a indiqué que l’IFSRA avait renvoyé les plaignants vers le système bénévole du médiateur des assurances d’Irlande. En outre, à la demande du ministre irlandais des entreprises, du commerce et de l’emploi de l’époque, l’IFSRA «a entrepris un examen des questions soulevées par les assurés irlandais afin de trouver comment améliorer leur situation» (Mme O'DEA, A4). Cet examen n’a permis d’identifier aucun moyen d’améliorer la situation des assurés irlandais.

M. TREACY (A4) a déclaré: «Nous avons essentiellement essayé de fournir autant


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d’informations que possible: nous avons représenté les assurés et demandé des informations aux divers programmes d’indemnisation, à la compagnie elle-même et au régulateur britannique, et nous avons transmis ces informations aux assurés, lorsque c’était possible, de manière individuelle et en les plaçant sur notre site web» (M. TREACY, A4). Il a conclu en disant: «notre rôle ... s’est ... limité à la fourniture d’informations et d’aide pour établir des contacts». À cet égard, la coopération des autorités britanniques a été bonne, selon Mme O'DEA (A4). Pour résumer, Mme O'DEA (A4) a souligné que l’IFSRA «avait accompli tous les efforts possibles..., dans les limites de [ses] compétences, pour aider ...les consommateurs affectés en Irlande». Toutefois, certains assurés irlandais ont jugéinsatisfaisant le niveau d’assistance fourni par le régulateur financier de leur pays (voir par exemple M. TROY, PÉ-DOSSIER 4; M. DUGGAN PÉ-DOSSIER 14; Mme KNOWD, A2).

En Allemagne, le «Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht» (BaFin) a repris les responsabilités du «Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen» (BAV) en mai 2002. Comme les régulateurs irlandais, M. STEFFEN du BaFin a souligné dans l’A6 que la surveillance financière, notamment celle des activités menées par l’intermédiaire de succursales, relève de la seule responsabilité de l’État membre d’origine.

En ce qui concerne la régulation des activités d’Equitable en Allemagne, M. STEFFEN, du BaFin (A6), a déclaré qu’en 1992, lorsque la succursale d’Equitable Life avait reçu sa licence, le prédécesseur du BaFin, le BAV, avait envoyé à ELAS des documents qui «incluaient des stipulations et des règles à observer en Allemagne». «Ils traitaient en particulier de questions pouvant avoir un impact sur les consommateurs». Il a cité comme exemples des «modèles de calcul des surplus» et «quelles campagnes publicitaires étaient autorisées en Allemagne». En outre, M. WEYER, dans la PÉ 85398, indique que le BAV, prédécesseur du BaFin, a communiqué en 1996 et 2000 aux entreprises d’assurance communautaires actives sur le marché allemand dans le cadre de la troisième directive assurance vie (dont Equitable Life) une liste de règles à respecter par ces entreprises. «Ils… [ont publié] les règles allemandes régissant l’exercice des activités à suivre par la succursale allemande d’ELAS en 1996 et en 2000» (PÉ 85399). La commission n’a pas reçu d’informations détaillées quant aux exigences applicables en termes de diffusion d’informations.

En rapport avec la publicité, M. STEFFEN s’est référé à une intervention du BaFin en réaction à une publicité d’ELAS, apparue dans les journaux allemands en 2000, promettant 13 % de rendement aux assurés potentiels: «Nous… avons discuté de cette question avec la compagnie, en remettant en cause et en critiquant la publicité, et la compagnie nous a assuré qu’elle interromprait immédiatement sa campagne. La principale raison de notre intervention était que nous croyions, et croyons encore, que la promesse d’un rendement de 13 % en 2000 était trompeuse et que le terme "rendement" donnait l’impression que c’était garanti. … Nous avons donc pensé que cette publicité était trompeuse, raison pour laquelle nous y avons mis fin». Lorsqu’on lui a demandé si le régulateur allemand avait informé la FSA de l’incident, M. STEFFEN a répondu: «Personnellement, je ne suis pas au courant que l’autorité d’alors ait informé la FSA de l’interdiction de cette campagne publicitaire. … Il n’a pas été possible d’obtenir des éclaircissements complets sur cette question en discutant avec mes collègues».


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400 Audition du 13 septembre 2006, page 16 de la transcription.

Le BaFin a fourni des copies de lettre envoyées par le BAV à la succursale allemande d’ELAS concernant la publicité controversée (voir PÉ-CONF 17). Dans sa première lettre en date du 12 avril 2000, le BAV demande des explications générales en ce qui concerne la promesse d’un rendement de 13 %. Le 29 mai 2000, le BAV a envoyé une autre lettre affirmant que les explications fournies par ELAS n’avaient pas été satisfaisantes et demandant la preuve que le rendement de 13 % était effectivement garanti. Le 31 juillet 2000, moment auquel la Chambre des Lords avait déjà rendu son jugement dans l’affaire Hyman, la question était toujours ouverte et le BAV a envoyé une autre lettre à ELAS, demandant des éclaircissements quant àsavoir quels éléments du rendement promis étaient garantis. La dernière lettre du BAV en date du 10 octobre 2000 répond à une lettre d’ELAS du 21 septembre 2000 dans laquelle cette dernière avait annoncé avoir retiré sa publicité faisant mention des 13 %. Le BAV a pris acte de ce retrait, tout en critiquant une nouvelle publicité, que la compagnie avait apparemment publiée le 21 septembre 2000 dans le Frankfurter Allgemeine Zeitung: premièrement, le BAV a fait remarquer que l’indication par ELAS du fait qu’elle n’était soumise qu’à la réglementation des autorités de supervision britanniques était trompeuse. Deuxièmement, le BAV a considéré que la référence faite dans les nouvelles publicités à la croissance moyenne passée du fonds avec participation créerait un faux sentiment de sécurité parmi les clients potentiels et susciterait des attentes auxquelles la société ne pourrait pas répondre étant donnésa «situation financière actuelle». Il ordonnait donc à ELAS de retirer la publicité concernée et d’arrêter toute publicité équivalente. M. SCHNEITER, lors de sa déposition devant la commission au nom du régulateur suisse, a déclaré qu’une compagnie soumise à la réglementation suisse «ne publierait jamais une annonce comme celle qui est apparue dans le Frankfurter Allgemeine Zeitung, parce qu’elle saurait très bien que ces produits ne sont même pas permis en Suisse. Il n’y a jamais eu aucune publicité de ce type».400

M. STEFFEN a informé la commission, dans l’A6, que le régulateur allemand avait appris les difficultés financières d’Equitable Life en premier lieu par des articles de presse. «Après avoir entendu parler de la situation, le régulateur allemand de l’époque a rapidement demandé au régulateur britannique, la FSA, de fournir des détails afin qu’il dispose d’informations spécifiques sur la situation d’Equitable Life. Dans la correspondance, que nous avons trouvée dans nos dossiers, la FSA affirme clairement que les clients allemands seront traités exactement de la même façon que tous les autres, c’est-à-dire qu’il y a eu une réduction des droits liés aux polices avec participation. Une correspondance concernant ces discussions entre l’autorité de surveillance allemande et la FSA existe dans nos dossiers, et je suppose …que cette correspondance a été accompagnée de discussions de haut niveau et que le régulateur allemand a, à l’époque, reçu toutes les informations nécessaires de la FSA» (A6). M. STEFFEN a déclaré dans l’A6 qu’il ne pouvait pas transmettre la correspondance à la commission parce que «nos collègues britanniques … ont dit clairement que ces documents confidentiels ne pouvaient pas être diffusés». Toutefois, plus tard, le BaFin (voir PÉ-CONF 17) et la FSA (voir PÉ-CONF 9) ont fourni des copies des lettres échangées par le BAV et la FSA. Le premier échange, en juillet et août 2000, concernait les implications du jugement de la Chambre des Lords, et le second, de décembre 2000 à janvier 2001, faisait référence à l’impossibilité pour la compagnie de trouver acquéreur.


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Selon M. STEFFEN (A6), l’article 17 de la loi constitutionnelle allemande donne à tout citoyen le droit d’adresser des requêtes aux autorités et oblige celles-ci à réagir. Le BaFin a indiqué, dans sa déclaration écrite à la commission (PÉ 21401), avoir reçu 65 demandes et plaintes concernant Equitable Life, émanant d’assurés allemands, depuis 2000. Il a refusé de traiter la plupart d’entre elles, car elles concernaient avant tout des questions de surveillance financière, qui ne relèvent pas de sa compétence. Le BaFin ne peut mener l’enquête que sur des plaintes faisant état d’infractions au droit civil allemand. Seules quatorze de ces plaintes concernaient la surveillance juridique, c’est-à-dire la surveillance du respect des dispositions légales allemandes. «Sur ces quatorze plaintes, douze ont été considérées à l’époque par notre personnel comme injustifiées, et deux, justifiées. En d’autres termes, notre avis actuel – et je suppose qu’il en allait de même à l’époque – est qu’Equitable Life n’a pas commis d’infraction aux lois allemandes, du moins nous n’avons pas connaissance de problèmes de ce type» (M. STEFFEN, A6). Les deux plaintes retenues ne concernaient pas des questions directement en rapport avec la crise d’Equitable Life.

Le BaFin n’a pas indiqué à la commission s’il avait reçu des plaintes alléguant des ventes abusives au motif que les assurés n’étaient pas informés par la compagnie du risque lié au GAR et si ces plaintes ont fait l’objet d’une enquête. Un assuré, M. SCHÄFER, a informé la commission dans la PÉ 10 qu’il s’était plaint au BaFin, alléguant que sa pension lui avait étévendue de manière abusive, car il n’avait pas été prévenu par Equitable Life que son investissement serait mis en commun avec des polices à taux d’intérêt garanti (GIR). Il avance que ces dernières ont eu un impact négatif sur son investissement. De sa correspondance avec les autorités allemandes (PÉ-CONF 1 et PÉ-CONF 10), il ressort que le BaFin a refusé de traiter la plainte, arguant qu’elle concernait la «surveillance financière», dont le régulateur britannique était responsable, et le renvoyant vers la FSA. La FSA lui a dit à son tour de soumettre l’affaire au régulateur allemand, parce que «le régulateur de l’État d’accueil est responsable des conseils financiers donnés en Allemagne et devrait pouvoir juger si votre plainte est valide ou non» (voir PÉ-DOSSIER 18).

M. STEFFEN a expliqué, dans l’A6, que lorsque le BaFin reçoit des plaintes allemandes relevant essentiellement de la FSA, il informe le client allemand de la compétence de la FSA et lui dit où il peut s’adresser. M. WEYER (A4) a déclaré que, dans la mesure où des plaintes concernaient clairement des questions de contrôle prudentiel, l’attitude du régulateur allemand sur la question était conforme aux dispositions de la troisième directive assurance vie: «Le BaFin fait, au sens strict, le maximum dans le cadre des directives. S’il allait au-delà …, on pourrait craindre que des frictions surviennent entre la République fédérale d’Allemagne et le Royaume-Uni à ce sujet». Il a ajouté qu’il avait eu l’impression générale, à la suite de contacts informels avec le personnel de l’autorité de régulation allemande, que «le régulateur allemand est très prudent, même pour simplement aborder les questions liées à Equitable Life, parce qu’il a peur que cela donne lieu à des conflits de compétence avec le gouvernement britannique» (A4).

Le BaFin a déclaré dans l’A6 que, étant donné son manque de compétence en terme de surveillance financière, il «voulait au moins aider les clients ayant perdu de l’argent à obtenir compensation». «Sur ce point, nous avons accompli d’importants efforts pour voir si une


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indemnisation par un programme de protection était possible pour les clients allemands. Vous comprendrez sans aucun doute que nous n’avons pas pu vérifier cela facilement, parce qu’il s’agit d’un système de protection britannique, donc régi par des règles britanniques. Nous avons néanmoins vérifié si des demandes étaient possibles, et nous aurions transmis toute information à ce sujet aux clients allemands» (M. STEFFEN, A6).

Régulateurs financiers dans les autres États membres

M. SEYMOUR a parlé à la commission, dans l’A7, d’expériences similaires d’assurés résidant dans d’autres États membres, qui ont contacté leurs régulateurs nationaux respectifs: «J’ai reçu des lettres d’Espagne, de France et d’Allemagne, de gens se plaignant de souffrir en raisons des pertes. Je sais que les assurés espagnols avaient écrit à leur régulateur, qui avait répondu de façon similaire qu’il s’agissait d’un problème britannique. Je sais que cette réponse a également été faite en Belgique, parce que j’ai moi-même écrit aux autorités belges». Les autorités belges lui ont répondu que «si [il] avait l’impression que quelque chose avait été fait sur leur territoire en contradiction avec leur loi en matière de contrats, [il] devait se plaindre à la police ou au juge d’instruction, mais que si cela avait quelque chose àvoir avec la régulation financière, ils disaient clairement ne pas être l’autorité responsable»(A7).

***

Comme souligné par la Commission dans la PÉ 41 et la PÉ-CONF 18, les régulateurs de l’État d’accueil ont, outre le domaine proprement prudentiel, un rôle considérable à jouer en vertu de la troisième directive assurance vie, en particulier pour ce qui est des règles régissant l’exercice des activités sur leur territoire. Ils ont aussi un rôle à jouer en assistant les plaignants et en les aidant à adresser leurs plaintes au destinataire approprié. La Commission fait remarquer dans la PÉ-CONF 18402 que «l’impression a été créée» par certains témoins entendus par la commission «que l’État membre d’accueil … était un simple témoin et n’avait pas de véritable pouvoir ou contrôle sur les activités d’assurance se déroulant sur son territoire». De la même manière, M. WESTPHAL, dans l’AT2, a affirmé que «la surveillance nationale joue souvent un rôle trop passif dans le processus de contrôle et d’application» et que «si une "masse critique" de plaintes n’est pas atteinte, la surveillance ne deviendra pas active dans certains États membres». Dans la PÉ-DOSSIER 28, il a spécifié que s’il ne reçoit pas au moins 50 plaintes, le BaFin, habituellement, «[n’]envisage [pas] l’action possible» (PÉ-DOSSIER 28403). Les témoignages indiquent en effet que certains régulateurs des États d’accueil ont adopté une attitude assez passive dans l’application des règles régissant l’exercice des activités. Par exemple, le régulateur irlandais de l’époque n’avait diffusé aucune règle régissant les activités. Dans ces circonstances, la Commission voit un «danger que ni le superviseur de l’État d’origine, ni celui de l’État d’accueil n’examinent les règles régissant l’exercice des activités parce que chacun pensait que l’autre les faisait appliquer» (PÉ-CONF 18404). En


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405 Communication interprétative de la Commission – Liberté de prestation de services et intérêt général dans le secteur des assurances [Journal officiel C 43 du 16.02.2000].406 Page 25

Allemagne, des règles pertinentes étaient en place et avaient été signalées aux autorités britanniques, mais le régulateur allemand n’est devenu actif qu’une fois, en rapport avec une campagne publicitaire d’ELAS. Le régulateur allemand a considéré qu’Equitable Life n’enfreignait aucune règle allemande, bien que les allégations de vente abusive à l’encontre de la succursale allemande d’ELAS soient en fait les mêmes que celles qui ont été, en partie, avancées avec succès par des assurés britanniques.

Il apparaît aussi que les dispositions de la troisième directive assurance vie relatives à l’exercice des activités autorisent des doutes et une certaine incertitude, comme la Commission l’a reconnu dans sa communication sur la liberté de prestations de services et l’intérêt général dans le secteur des assurances405: «Au cours de contacts avec de nombreux agents économiques, la Commission en est arrivée à réaliser que l’incertitude entoure l’interprétation de la portée …des directives sur les assurances. … La situation dans laquelle se trouvent les compagnies d’assurance est loin d’être claire et elles font donc face à une incertitude considérable en ce qui concerne les dispositifs qui leur sont applicables dans les différents États membres et en ce qui concerne le contenu des produits qu’elles souhaitent offrir. Les différences d’interprétation minent sérieusement le fonctionnement du système créé par les troisièmes directives et sont donc susceptibles … de restreindre la libre circulation des services d’assurance dans l’Union européenne». Comme le souligne M. HOLMES dans la PÉ 84406, la communication de la Commission s’appuie sur les difficultés auxquelles sont confrontées les compagnies d’assurance, «mais les possibilités de confusion de la part des consommateurs sont encore plus prononcées. En cas de problème, ils doivent discerner si leur plainte se rapporte à la surveillance financière (et relève donc de la responsabilité de l’État d’origine de l’entreprise d’assurance) ou à un autre aspect de la régulation, et dans ce cas, si elle est couverte par les compétences réglementaires résiduelles réservées à l’État de la succursale ou à l’État de la prestation des services».

En ce qui concerne le traitement réservé aux plaintes des assurés, le régulateur financier irlandais a indiqué qu’en général, il n’avait pas le pouvoir de statuer sur ces plaintes, donc avait renvoyé les plaignants au médiateur irlandais des assurances. Par contre, le régulateur allemand dispose de compétences à cet effet et a reçu des plaintes sur ELAS. Cependant, la plupart des plaintes auraient concerné des questions de contrôle prudentiel, donc n’ont pas été traitées par le régulateur allemand. Les témoignages montrent que, lorsque les questions faisant l’objet d’une plainte étaient clairement hors de ses compétences, le régulateur allemand conseillait aux plaignants de contacter la FSA, tandis que le régulateur irlandais renvoyait généralement les plaignants au médiateur irlandais des assurances. Aucune preuve concluante n’a pu être obtenue de la part du régulateur allemand pour savoir si des plaintes concernant des ventes abusives (clairement liées aux activités) en rapport avec la question du GAR ont été reçues et comment elles ont été traitées. Étant donné que le régulateur allemand était convaincu qu’ELAS n’avait enfreint aucune règle allemande régissant l’exercice des activités, il faut supposer que des plaintes de ce type auraient été rejetées.

M. WESTPHAL, formulant des remarques générales du point de vue des consommateurs, a affirmé que «les plaintes transfrontalières sont souvent rejetées par l’autorité de surveillance


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du pays du consommateur», qui dit au plaignant que «le superviseur du pays d’origine du fournisseur est responsable» (AT2). Selon lui, l’autorité du pays du consommateur devrait être clairement responsable du traitement des plaintes, que les problèmes qui font l’objet de celles-ci relèvent de sa responsabilité de superviseur ou non, parce qu’on ne peut pas attendre du consommateur qu’il s’adresse aux autorités de régulation d’un autre État membre, (peut-être) dans une langue étrangère (voir PÉ-DOSSIER 28407). Ainsi, si une plainte a trait au contrôle prudentiel, l’autorité du pays d’origine du consommateur devrait la recevoir, la porter à l’attention du régulateur prudentiel et tenter d’y répondre en coopération avec ce régulateur, selon M. WESTPHAL.

En outre, les témoignages recueillis par la commission indiquent que, en rapport avec Equitable Life, il y a eu au moins un cas dans lequel une plainte a été interprétée par le régulateur allemand comme concernant une question de surveillance financière, tandis que le régulateur britannique a considéré la même plainte comme relative à l’exercice des activités. Les régulateurs du pays d’origine et du pays d’accueil se sont donc renvoyé réciproquement le plaignant. L’affaire mentionnée semble en fait concerner une question d’exercice des activités, mais il faut noter qu’il existe une «zone grise entre le contrôle prudentiel et la surveillance»(PÉ-CONF 18408), qui semble avoir permis aux autorités de l’État d’origine et de l’État d’accueil de se renvoyer la responsabilité du traitement des plaintes. M. HOLMES exprime cela ainsi (PÉ 84409): «En ce qui concerne le partage de la compétence réglementaire, les témoignages recueillis par la commission d’enquête révèlent les difficultés pour les consommateurs s’ils veulent déterminer quelles règles sont applicables à leurs contrats, et quel régulateur national est compétent pour entendre leurs plaintes. Étant donné les incertitudes, il peut y avoir un risque de "ping-pong" réglementaire dans les situations transfrontalières dans lesquelles chaque régulateur national tente d’attribuer la responsabilité à l’autre; le partage des compétences fonctionne en théorie, mais il est difficile de dire s’il fonctionne efficacement en pratique».

Enfin, il faut remarquer que les régulateurs irlandais et allemand semblent avoir répondu à de nombreuses requêtes et demandes d’information de la part d’assurés. Des éléments convaincants indiquent qu’ils ont, de manière proactive, cherché à obtenir des informations auprès du régulateur britannique, puis les ont transmises aux assurés irlandais et allemands.

Toutefois, en substance, les assurés internationaux n’ont pas pu obtenir réparation des griefs par l’intermédiaire de leurs autorités nationales respectives des services financiers.

b.) Systèmes de médiateur financier

Beaucoup d’assurés ont tenté d’obtenir réparation par l’intermédiaire des systèmes de médiateur nationaux.

Irlande


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En ce qui concerne la situation en Irlande, M. MEADE explique dans la PÉ 62 que le bureau du médiateur des services financiers (FSO) a été créé sur une base statutaire en vertu du Central Bank and Financial Services Authority Act de 2004 et a commencé à fonctionner le 1er avril 2005. Le médiateur des services financiers est un agent indépendant disposant de pouvoirs d’enquête, de médiation et de décision sur des plaintes relatives à la conduite des «prestataires de services financiers réglementés» impliquant la fourniture d’un service financier, une offre de prestation d’un tel service ou un refus ou une non-prestation d’un tel service. Ses compétences ne se limitent pas aux prestataires de services financiers autorisés en Irlande. Il peut donc également mener l’enquête sur des plaintes «relatives aux prestataires de services financiers dont les activités font l’objet d’une réglementation de la part d’une autorité qui exerce, dans un pays de l’EEE, des fonctions comparables à celles remplies par la Banque ou l’Autorité de régulation» (voir ÉE 3). Il n’examine les plaintes que si le plaignant a déjà eu recours à la procédure de réclamation interne de son fournisseur. Les plaintes relatives à des problèmes s’étant posés six ans ou plus avant le dépôt de la plainte et les questions qui font (ou ont fait) l’objet d’actions en justice devant une cour ou un tribunal ne peuvent pas être traitées. Le médiateur a des pouvoirs étendus. Entre autres, il peut ordonner aux prestataires de services financiers de «payer au plaignant un montant de compensation pour toute perte, dépense ou gêne subie par le plaignant à la suite du comportement qui fait l’objet de la plainte» (voir ÉE 3410). Le montant de l’indemnité qu’il peut accorder est limité à250 000 euros. Les décisions du médiateur des services financiers sont contraignantes pour les deux parties et ne peuvent faire l’objet que d’un appel, soit par le plaignant, soit par le prestataire de services financiers, devant la Haute Cour.

M. MEADE a indiqué dans la PÉ 63 que, depuis sa création, le médiateur des services financiers statutaire avait reçu 7 plaintes relatives à Equitable Life. Elles concernaient des allégations de «vente abusive et le fait que les personnes n’étaient pas informées de manière adéquate» (PÉ 68). Toutefois, aucune de ces plaintes n’a fait l’objet d’une enquête par ce qu’«elles sortaient du cadre des six ans imposé par la règle, et avaient en outre été traitées par le concordat [compromis]» (PÉ 68).

Les principaux événements chez Equitable Life ont eu lieu avant la création du système statutaire. À cette époque, le système bénévole du médiateur des assurances d’Irlande (IOI) traitait les plaintes concernant les prestataires d’assurance membres du système, notamment ELAS. Les autres critères à remplir pour qu’une plainte soit examinée par l’IOI sont définis dans la PÉ 68: «Toute plainte à examiner par l’ancien système de médiateur des assurances d’Irlande … doit prendre en considération le fait que le montant de l’indemnisation réclamée ne devrait pas dépasser un certain montant; que le plaignant ait déjà recouru à la procédure interne de réclamation de son fournisseur, que la question ne fasse pas l’objet d’actions en justice devant un tribunal et ne soit pas soumise à prescription». Il faut remarquer, dans ce contexte, que beaucoup d’assurés irlandais ont affirmé, durant la réunion avec la délégation le 6 octobre 2006 à Dublin, que l’IOI avait refusé de traiter leur plainte en déclarant qu’il «ne couvrirait que les prestataires d’assurance irlandais membres du système». Cependant, les assurés n’ont pas pu étayer leurs déclarations par des preuves écrites en réponse à une demande de la commission et il semble plutôt qu’ils aient mal perçu les véritables raisons du


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rejet de leur plainte par l’IOI.

Mme O’Dea (A4) a déclaré que le département des entreprises, du commerce et de l’emploi, qui était le régulateur financier à l’époque, avait renvoyé les plaignants en rapport avec Equitable Life à l’IOI. Selon la PÉ 68, l’IOI a reçu au total 79 plaintes liées à Equitable Life. «Lorsqu’une plainte était reçue, on évaluait si elle pouvait faire l’objet d’une enquête du système du médiateur des assurances d’Irlande (IOI) ou si elle convenait au FOS. …Lorsqu’une plainte relevait davantage du service du médiateur financier britannique, il était conseillé au plaignant de contacter ce bureau et les coordonnées nécessaires lui étaient transmises» (PÉ 68). La commission a demandé à M. MEADE «sur quelle base l’IOI détermine[/ait] s’il allait traiter une plainte (soumise par des assurés irlandais d’ELAS) lui-même ou la renvoyer au FOS», mais n’a pas reçu de réponse. En conséquence, les compétences de l’IOI concernant ces plaintes demeurent peu claires. D’après la PÉ 68, sur les 79 plaintes reçues, «14 ... ont été renvoyées soit au service du médiateur financier au Royaume-Uni, soit à l’Insurance Federation of Ireland». Cependant, M. MEADE a indiquéque, lorsqu’un plaignant avait reçu le conseil de porter la question devant le FOS, «il revenait à cette organisation de traiter la plainte ou pas». M. MEADE a déclaré qu’«il est assez possible que certains plaignants n’aient vu leur plainte traitée ni par le médiateur irlandais, ni par le médiateur britannique…». Il a déclaré en outre qu’il n’était «pas au courant d’indemnisations éventuelles accordées dans certaines affaires par le FOS [britannique]»(voir PÉ 68).

Les témoignages fournis par Mme KNOWD dans la PÉ-CONF 28 et dans l’A2 illustrent qu’une certaine confusion régnait chez les assurés, les médiateurs et ELAS quant à savoir si l’IOI et le FOS devaient traiter certaines plaintes ou non. Dans l’A2, Mme KNOWD a affirmé que sa plainte au médiateur irlandais avait été «rejetée parce qu’elle ne relevait pas de sa compétence». Il semble que l’IOI ait rejeté sa plainte et ne lui ait pas conseillé de s’adresser au FOS. Néanmoins, Mme KNOWD a décidé de demander à ELAS une «lettre de clôture pour le FOS», mais ELAS lui a répondu que «le médiateur britannique n’était pas compétent pour les plaignants irlandais». Comme elle insistait, il semble qu’ELAS ait donné suite à sa lettre de clôture tout en continuant à la décourager de se plaindre au FOS, en affirmant cette fois «que la question de savoir si le FOS est compétent pour les polices irlandaises est loin d’être éclaircie, ... [est] complexe et prend un temps considérable à résoudre» (voir PÉ-CONF 28). Enfin, après 18 mois, sa plainte a été admise parle FOS (voir ci-dessous).

Les 65 autres affaires ont été traitées par l’IOI. Les plaintes concernaient diverses questions comme des allégations de vente abusive, l’application des ajustements de la valeur marchande, les taux de bonus, les montants du règlement et les valeurs de rachat (voir PÉ 63). M. MEADE n’a pas pu préciser le nombre de plaignants qui avaient avancé ne pas avoir été informés de l’existence de risques liés au GAR au moment d’acheter leur police: «Nos dossiers ne contiennent pas d’analyses détaillées concernant l’existence du GAR» (PÉ 68). De la même façon, il a déclaré que «comme certains de ces dossiers datent d’il y a plus de six ans, il serait difficile de dire combien d’entre eux indiquaient que l’investissement s’était fait dans un fonds irlandais réservé» (PÉ 68). On ne peut donc pas dire avec certitude combien, sur les 65 affaires examinées par l’IOI, sont pertinentes quant aux principales allégations de vente abusive mentionnées au point IX 2 c).


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M. MEADE a fourni des statistiques concernant le traitement de 86 plaintes, (à savoir 7 plaintes au médiateur irlandais des services financiers et 79 plaintes à son prédécesseur): comme indiqué ci-dessus, 14 affaires ont été «renvoyées à d’autres agences». Sur les 72 affaires restantes, 13 étaient liées par le système de concordat (compromis) et 15 n’entraient pas dans ses attributions. En outre, «7 affaires concernant des clarifications sont survenues et n’ont pas fait l’objet d’un suivi, et 4 autres affaires n’ont pas fait l’objet d’un suivi en raison du manque d’informations fournies par le plaignant» (PÉ 68). Des décisions n’ont étérendues que sur les 33 affaires restantes, dont 15 «en faveur du plaignant» (PÉ 68), ce qui représente 17 % de toutes les plaintes soumises. À nouveau, M. MEADE n’a pas pu indiquer si ces affaires concernaient les allégations principales de vente abusive mentionnées au point IX 2 c), qui ont été formulées par des victimes d’ELAS.

Les prescriptions légales sur la base desquelles l’IOI a évalué les plaintes pour vente abusive ne sont pas claires non plus: M. MEADE, dans la PÉ 68, a fourni la réponse suivante à la question écrite de la commission: «À l’époque où les plaintes ont été reçues, les règles régissant l’exercice des activités n’[étaient] pas en vigueur. Cependant, le médiateur des assurances d’Irlande a examiné ces plaintes d’un point de vue pratique et a examiné si les plaignants avaient reçu tous les documents pertinents concernant le produit…».

En résumé, un nombre très restreint d’assurés irlandais d’ELAS auraient pu obtenir une compensation par le biais des jugements du système du médiateur des assurances d’Irlande en place à l’époque. Cependant, on est loin de savoir avec certitude si les affaires jugées en faveur des assurés sont liées d’une manière ou d’une autre aux allégations formulées en rapport avec les événements chez Equitable qui font l’objet des investigations de cette commission. En outre, M. MEADE n’a pas fourni de preuves permettant à la commission de déterminer àquelles conditions les assurés irlandais d’ELAS devaient répondre pour avoir accès à l’IOI et, d’autre part, pour quelle raison certains plaignants ont été renvoyés au médiateur britannique. De manière générale, étant donné le manque de clarté en ce qui concerne les compétences et les bases juridiques pour juger les plaintes à l’époque, et en tenant compte du manque d’éléments indiquant que le petit nombre de décisions en faveur du plaignant concernait de fait les questions principales de l’affaire ELAS, il est probable que l’ancien programme IOI ne constituait pas une voie satisfaisante de recours pour les assurés irlandais. Il convient toutefois de noter que cette situation s’est améliorée depuis, avec la création du médiateur des services financiers.

Allemagne

En Allemagne, il existe un médiateur pour le secteur des assurances (Versicherungsombudsmann) depuis octobre 2001. Contrairement au système britannique et au médiateur irlandais des services financiers récemment créé, le système allemand n'a pas étéétabli par la loi, mais par un accord volontaire du secteur de l'assurance, qui est aussi responsable de son financement. Il en découle que la compétence et les pouvoirs du médiateur ne sont pas définis par la loi. Ce système a été créé sous la forme juridique d'une association enregistrée (eingetragener Verein). La plupart des entreprises d'assurance opérant en Allemagne en sont membres. Parmi elles se trouvent des entreprises dont le siège est situé dans un autre pays et qui ont établi des succursales ou agences en Allemagne. Au total, 95 %


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411 Les institutions membres de ce système sont énumérées sur le site web du médiateur: http://www.versicherungsombudsmann.de/VOM/Navigationsbaum/WirUeberUns/AngeschlosseneUnternehmen/index.html412 Pages 70-74413 Page 71

environ de toutes les opérations du marché des assurances sont couverts par le système du médiateur.411

Les entreprises d'assurance membres du système de médiateur ont pris des obligations contractuelles, se soumettant à la juridiction du médiateur et aux règles procédurales prévues dans ce cadre (voir ÉE 3412). Les règles procédurales adoptées par le médiateur prévoient que celui-ci sera compétent pour tout litige découlant d'un contrat d'assurance conclu entre un consommateur et une entreprise d'assurance membre du système. Le consommateur peut déposer plainte oralement ou par écrit et ne doit pas être représenté par un avocat. Pour être recevable, une plainte ne doit pas concerner une valeur excédant 50 000 euros, ni l'application de principes actuariels, ne pas faire l'objet d'une affaire en cours devant un tribunal et ne pas être soumise à prescription. Si le médiateur dispose d'un large pouvoir de discrétion pour la procédure de règlement, il est lié par son statut et la loi dans ses décisions. Si la valeur d'une plainte est inférieure à 5 000 euros, il émet une recommandation qui n'est contraignante pour aucune des parties. Le plaignant n'encourt aucun frais, quel que soit le résultat de la procédure.

La commission a été informée du fait qu'ELAS n'était pas membre du système allemand de médiateur (voir par exemple ÉE 3413, M. WEYER, A3; M. DUCOLOUMBIER, A9). M. THOMSON a expliqué, dans la PÉ-CONF 21, que cela était dû au fait que le système allemand n'avait été créé qu'après qu'ELAS a cessé ses nouvelles activités: «Avant 2001, moment où la compagnie avait déjà cessé d’entreprendre de nouvelles activités, il n’existait par d’organisme de réception des plaintes des consommateurs approprié en Allemagne». Les assurés allemands n’avaient donc pas accès à cette voie de recours. M. WEYER, dans l’A3, relate l’expérience vécue par des assurés allemands d’Equitable Life qui s’étaient adressés au médiateur allemand des assurances. Il leur a été répondu: «Equitable Life n’est pas membre de notre association». Et il leur a conseillé de «s’adresser au service du médiateur financier en Grande-Bretagne».

c.) Fonds de garantie

Dans ses remarques devant la commission, M. WEYER (A3) a fait référence à un fonds allemand du nom de «Protektor AG». M. STEFFEN, dans l’A6, y a également fait allusion: «En Allemagne, vous savez peut-être que, depuis quelques années, nous avons un fonds de protection qui fonctionne bien. Pour le secteur des assurances sur la vie, il s’appelle "Protektor" et était au départ un système purement volontaire du secteur allemand de l’assurance, soutenu par une garantie de 5 milliards d’euros. Depuis, ce système volontaire a été doté d’une base juridique. Il n’est donc plus volontaire, mais juridiquement contraignant. Il a pour tâche de reprendre et de poursuivre les contrats de compagnies d’assurance frappées par une crise. Cela signifie qu’il ne s’agit plus ici d’indemnisation sous la forme d’un paiement unique, mais de poursuite des polices. Et, selon moi, maintenir le fonctionnement des polices est la meilleure forme de compensation qui soit. Bien sûr, je l’ai déjà dit, les règles britanniques s’appliquent à Equitable Life. Il n’est pas possible pour les


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clients allemands ayant conclu des polices britanniques auprès d’un assureur britannique d’obtenir une indemnisation d’un système de protection allemand. Seuls les assureurs allemands sont membres de ce système de protection en Allemagne, donc celui-ci n’inclut pas les compagnies d’assurance étrangères qui n’ont pas leur siège social en Allemagne. Par conséquent, ce sont les règles britanniques qui s’appliquent ici».

Aucun système officiel d’indemnisation n’existe actuellement en Irlande (voir la déclaration de Mme TROY, A4).

En résumé, il semble qu’aucune voie de recours non judiciaire n’ait existé pour les assurés irlandais et allemands dans leurs pays d’origine respectifs, à l’exception des plaintes soumises au système du médiateur des assurances d’Irlande, qui semblent avoir fait l’objet d’une enquête. Il semble toutefois qu’elles ne concernaient pas les principaux dommages subis en conséquence des circonstances particulières entourant Equitable Life.

4. Voies de recours au Royaume-Uni

En ce qui concerne les voies de recours au Royaume-Uni pour les assurés non britanniques, les témoignages reçus indiquent ce qui suit:

a.) Plaintes à la FSA

Comme exposé ci-dessus, il a été dit à plusieurs assurés allemands qui s’étaient adressés aux régulateurs financiers de leur pays que le régulateur britannique était responsable du contrôle prudentiel d’Equitable Life. Le BaFin a dit à la commission, dans l’A6, qu’il avait renvoyé des plaignants allemands à la FSA lorsqu’il considérait que l’objet de la plainte concernait la surveillance financière.

Dans la PÉ-CONF 7, la FSA indique qu’elle «n’a reçu aucune plainte officielle d’assurés irlandais ou allemands d’Equitable Life, bien qu’elle ait correspondu avec un petit nombre de ces assurés, concernant principalement l’accès au système d’indemnisation des services financiers». Toutefois, M. WEYER (A3) et M. SCHÄFER (PÉ 10) ont informé la commission que la FSA avait refusé de traiter les plaintes déposées par des assurés allemands, les renvoyant au régulateur allemand. «Nous disposons de la correspondance à ce sujet des parties affectées avec l’autorité de supervision britannique … dans laquelle la FSA, en premier lieu, répond principalement en anglais, ce qui peut parfois poser problème. En outre, elle déclare généralement ne pas être responsable dans la mesure où les parties affectées sont des assurés allemands, auquel cas c’est le BaFin qui est responsable. Nous avons appelé ça la procédure ping-pong, et nous pouvons démontrer dans un certain nombre de cas que la FSA a effectivement renvoyé des affaires» (M. WEYER, A3). À propos de l’opinion de M. WEYER, M. BEVERLY de la Commission a affirmé qu’«il est évident que quelque chose ne va pas, en rapport avec ce que M. Weyer a appelé la procédure ping-pong; cela mérite l’attention»(A3).

M. WEYER a souligné que «le régulateur allemand des assurances applique la directive de


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manière à ne pas se considérer responsable; il se considère comme capable d’agir uniquement dans le domaine de ce qu’on appelle la surveillance juridique secondaire et, dans tous les autres cas, renvoie à la FSA» (A3). Il a souligné que «dans cette situation, où, selon notre logique personnelle, une interpellation de la FSA devrait naturellement recevoir une réponse, notre expérience a malheureusement été un rejet catégorique des assurés allemands par la FSA au motif qu’ils étaient allemands, donc que c’était le système de réglementation allemand qui était responsable d’eux». M. WEYER a souligné: «Au fil de nos conversations informelles avec le BaFin, nous avons fini par être convaincus que l’interprétation juridique de la FSA est plutôt incorrecte» (A3). «Je ne me permets pas de juger si cela revient au non-respect d’une disposition de la directive ou pas. Nous pouvons seulement constater qu’en ce moment, la plupart des personnes affectées, qui sont maintenant confrontées à la pauvreté et dont la situation financière est associée à des problèmes de santé de gravité comparable …s’essoufflent. Savoir si une autorité a une responsabilité formelle ou non ne les intéresse plus».

Les copies de la correspondance entre les assurés allemands et la FSA, qui ont étécommuniquées à la commission par ces assurés (PÉ 48, PÉ-CONF 1 et PÉ-CONF 10), concernent deux questions:

Premièrement, une assurée s’est plainte qu’Equitable Life avait décidé de ne plus publier en allemand son rapport et ses comptes ainsi que l’annonce de son assemblée générale annuelle. Ce fait constituerait, selon elle, une discrimination et un désavantage pour les assurés non anglophones. Elle avait fait part de ses préoccupations à la compagnie, qui avait répondu que les coûts entraînés par la traduction de ces documents étaient, selon elle, disproportionnés par rapport aux avantages. La FSA a répondu: «Selon nous, votre plainte se rapporte à la manière dont Equitable a mené ses activités en Allemagne, plutôt qu’à un quelconque aspect de la régulation prudentielle ou financière de la compagnie. … Cela signifie que c’est à la réglementation allemande de spécifier quelles informations vous avez le droit de recevoir, et l’application routinière de cette réglementation revient au régulateur allemand. … L’État d’origine n’intervient que lorsqu’il existe un non-respect systématique par une firme des exigences de l’État d’accueil. … Il nous semble actuellement que les règles du BaFin n’exigent pas la traduction des documents mentionnés par vous. Il s’ensuit que nous ne constatons aucun non-respect systématique par Equitable des exigences allemandes» (PÉ 48).

La deuxième série de courriers concerne une plainte, également mentionnée au point IX. 2 c.) de la présente partie du rapport. Le plaignant allègue que sa pension lui a été vendue de manière abusive, car Equitable Life ne l’a pas averti que ses investissements seraient mis en commun avec des polices à taux d’intérêt garanti (GIR). Il avance que ces dernières ont eu un impact négatif sur son investissement. Il ressort de sa correspondance avec les autorités allemandes (PÉ-CONF 1 et PÉ-CONF 10) que le BaFin a refusé de traiter la plainte, alléguant qu’elle concernait la «surveillance financière», dont le régulateur britannique serait responsable, et l’a renvoyé à la FSA. Celle-ci, dans sa réponse au plaignant, a argué le contraire: «Le régulateur de l’État d’accueil est responsable des conseils financiers donnés en Allemagne et doit pouvoir juger de la validité de votre plainte» (PÉ 48, PÉ-CONF 1 et PÉ-CONF 10). La correspondance ci-dessus se rapporte à des plaintes qui soulèvent effectivement des questions relatives à l’exercice des activités et devraient donc être traitées par les régulateurs de l’État d’accueil.


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414 L’annexe E de la PÉ contient une copie de la déclaration d’ELAS affirmant qu’elle est contrôlée par la Personal Investment Authority, le régulateur britannique pour l’exercice des activités de l’époque.

M. SEYMOUR, dans l’A7, commentant le refus de la FSA de traiter des questions telles que la langue des rapports financiers, a exprimé un avis différent. Premièrement, il a déclaré que «ELAS a affirmé a plusieurs reprises dans ses documents de vente qu’elle ne faisait l’objet que de la réglementation britannique» (voir PÉ 52414). Deuxièmement, il a souligné que la directive assurance vie «n’affirme pas que l’exercice des activités est ... une question qui concerne le régulateur local, et précise à l’article 15 l’exigence de "surveillance des activités des entreprises d’assurance ayant leur siège social sur son territoire, y compris les activités exercées en dehors de celui-ci"». Donc, selon lui, le régulateur britannique aurait dû assumer la responsabilité du traitement des plaintes. Par contre, M. STRACHAN (A4) indique que «la FSA n’ … impose pas ses règles régissant l’exercice des activités aux succursales dans l’EEE des institutions britanniques qui exercent des activités avec des assurés dans le pays où se situe la succursale. Conformément à la troisième directive vie, il revient au régulateur de ces succursales – le régulateur du pays d’accueil dans ce cas – d’appliquer ses propres règles».

La commission a également reçu des documents d’un citoyen allemand qui s’était plaint à la FSA de fournisseurs de services financiers britanniques, autres qu’Equitable Life, qui offraient des services via des succursales dans des États membres de l’UE (voir PÉ-DOSSIER 21 de M. KREGE). Il a signalé des expériences similaires dans le sens où la FSA, comme les autorités de l’État membre d’accueil, ont refusé de traiter ses plaintes.

Des assurés irlandais ont également écrit au régulateur financier britannique pour exprimer leurs préoccupations et exiger réparation après le début de la crise. La FSA a communiqué sa correspondance avec les assurés irlandais dans la PÉ-CONF 20. Elle a habituellement répondu en fournissant des informations générales sur des points tels que l’arrêt de la Chambre des Lords, la perspective de la vente d’une partie d’Equitable à Halifax et le compromis. Elle a souligné qu’ELAS restait solvable et que la FSA «continuerait à surveiller les opérations d’Equitable». Dans certains cas, la FSA a recommandé aux assurés «de ne pas prendre de décision hâtive» et a souligné que «le rachat ou le transfert de polices avec participation àdes moments autres que les dates prévues par le contrat peut déboucher sur une réduction de la valeur de la police» (PÉ-CONF 20). En réponse aux assurés qui demandaient réparation, la FSA a souligné: «Il n’existe aucune base sur laquelle nous pourrions ou devrions offrir une indemnisation». Elle a par ailleurs indiqué à un assuré: «Les États d’accueil ont des compétences et des responsabilités en rapport avec les activités exercées sous leur juridiction, et les autorités irlandaises s’intéresseraient peut-être à certains des problèmes qui vous concernent» (PÉ-CONF 20).

Dans l’A8, le commissaire McCREEVY a tiré les conclusions suivantes en ce qui concerne le traitement des plaintes transfrontalières par les régulateurs nationaux: «Un aspect dérangeant qui émerge de l’affaire Equitable est le traitement des plaintes adressées aux autorités nationales. Les plaignants ont été renvoyés de l’autorité de l’État d’origine, qui est responsable de la surveillance financière, à l’autorité d’accueil de la succursale, responsable des règles régissant l’exercice des activités, et inversement. Cela est inacceptable dans notre marché unique. Nous avons déjà abordé ce point avec la réunion des régulateurs au comitéeuropéen des assurances et des pensions professionnelles. Les contrôleurs réunis au comité


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415 Page 2416 Voir PÉ 90

européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles ont annoncé qu’ils allaient revoir les règles et procédures à suivre par les contrôleurs en matière d’activitétransfrontalière et ont l’intention de se concentrer sur des questions de protection des consommateurs, comme le traitement des plaintes transfrontalières».

b.) Plaintes au FOS

Des témoignages indiquent que certains assurés irlandais et allemands ont déposé des plaintes auprès du service du médiateur financier britannique. Dans la PÉ-CONF 7415, le régulateur britannique déclare: «Nous comprenons, à partir de ce que nous a dit le service du médiateur financier, … qu’il a reçu des plaintes de 74 assurés irlandais et 6 assurés allemands». Le FOS lui-même n’a pas indiqué au départ, dans les témoignages soumis à la commission, combien de plaintes il avait reçues d’assurés non britanniques. Il a simplement fourni un tableau statistique concernant le traitement des plaintes relatives à ELAS, indiquant qu’une plainte «allemande» et deux «irlandaises» avaient été «rejetées» (PÉ 56). La commission a donc demandé des détails au FOS sur le nombre exact de plaintes qu’il avait reçues d’assurés allemands et irlandais, des informations disant si celles-ci concernaient des polices souscrites au Royaume-Uni ou auprès des succursales allemande et irlandaise d’Equitable Life, et son avis àleur sujet. Dans sa réponse416, le FOS n’a pas répondu à ces questions. Il a seulement indiquéqu’«il existe une plainte irlandaise en rapport avec laquelle le FOS a pris une décision provisoire. ...Cette partie de la plainte peut relever de la compétence du FOS. Aucune plainte allemande où nous considérons qu’une partie au moins de la plainte peut relever de la compétence du FOS n’a été déposée».

En ce qui concerne la juridiction territoriale du FOS en général, la commission a obtenu les informations suivantes auprès d’assurés. M. WEYER (A3) a déclaré que le FOS avait dit aux assurés allemands qu’ils n’auraient pas accès à ses services: «Nous … avons reçu des informations informelles de la part du service du médiateur financier, qui affirmait clairement, au sujet des parties allemands affectées, que, selon son interprétation de la position juridique, les assurés allemands ne peuvent prétendre à rien, surtout s’ils ont conclu leur contrat sur le territoire souverain de la République fédérale d’Allemagne». D’autre part, Mme KNOWD, assurée irlandaise, a déclaré dans l’A2 qu’après le rejet de sa plainte au médiateur irlandais des assurances, elle avait déposé une plainte auprès du FOS en mai 2003. Elle a déclaré avoir dû mener une «lutte épique de 18 mois», confrontée à des obstructions et tactiques de retardement présumées de la part d’ELAS, jusqu’à ce qu’il devienne évident, en novembre 2004, quelle avait «le droit d’utiliser les services du FOS» (Mme KNOWD, A2). Dans la PÉ-CONF 28, Mme KNOWD cite une lettre de novembre 2004 de «M. Roberts, Médiateur» dans laquelle le FOS a apparemment confirmé qu’il était compétent pour traiter sa plainte: «Il me semble que ... pour décider si une plainte relève de la compétence territoriale du [FOS], il faudrait d’abord considérer si l’acte ou l’omission ayant donné lieu à la plainte a de fait eu lieu au Royaume-Uni dans le chef d’une firme opérant au départ d’un établissement permanent au Royaume-Uni. Equitable Life est dans ce cas». Mme KNOWD n’a pas spécifié si le FOS avait pris une décision sur sa plainte.


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417 http://www.financial-ombudsman.org.uk/418 Page 6419 Page 6

Les autorités financières irlandaises ont informé la commission qu’elles tentaient d’éclaircir si les assurés irlandais et allemands avaient accès au FOS. Mme O'DEA a indiqué que les régulateurs irlandais avaient contacté le service du médiateur financier britannique afin de voir si les assurés irlandais pouvaient y avoir recours. «Malheureusement, nous n’avons pas pu obtenir d’éclaircissements quant à savoir si les assurés irlandais d’Equitable Life relèvent spécifiquement de la compétence du médiateur britannique des services financiers»(Mme O'DEA, A4).

Le FOS affirme sur son site web qu’il couvre seulement «les firmes qui offrent des produits et services financiers au Royaume-Uni ou au départ de ce pays».417 Ceci a été confirmé par M. TERTÁK (A1), qui a déclaré que le FOS n’examinait pas les plaintes d’assurés ayant signéauprès des succursales européennes d’Equitable, étant donné que le produit n’était pas fourni au Royaume-Uni ou au départ de celui-ci. Les régulateurs britanniques, dans l’A4, n’ont pas fait de commentaires sur la compétence territoriale du FOS, mais ont seulement fait référence, à plusieurs reprises, au mémorandum soumis par le FOS à la commission, affirmant qu’ils n’avaient «rien à [y] ajouter».

Dans ce mémorandum (PÉ 27418), le FOS affirme ce qui suit à propos de sa compétence territoriale: «Le FOS peut examiner les plaintes concernant les activités d’une firme exercées au départ du Royaume-Uni. Cependant,il peut aussi examiner des plaintes ayant trait à la juridiction obligatoire à propos d’activités exercées au départ d’un établissement ailleurs dans l’UE si (a) l’activité cible le Royaume-Uni, (b) les contrats sont établis en vertu du droit de l’Angleterre et du Pays de Galles, de l’Écosse ou de l’Irlande du Nord». Ce document explique ensuite que «dans la mesure où la vente des polices irlandaises d’Equitable Life et la fourniture d’informations relatives à ces polices avant et après leur achat ont été menées au départ de la République d’Irlande, les plaintes sur ces questions ne relèvent pas de la juridiction du FOS. S’il est possible que des investisseurs irlandais déposent certaines plaintes contre Equitable Life relevant de la juridiction du FOS, il est peu probable que ce soit le cas des plaintes ordinaires. La position est similaire pour les polices allemandes d’Equitable Life. L’implication d’une succursale à l’étranger ne signifie pas toujours que le service n’a pas réellement été fourni au départ du Royaume-Uni. Le FOS doit examiner les faits, mais, si le service a effectivement été fourni au départ d’un pays autre que le Royaume-Uni, il n’est pas compétent». D’autre part, «le Médiateur a estimé être compétent pour examiner les plaintes qui ont été adressées au FOS par les assurés Equitable Life des succursales de Guernesey et de Dubaï, sur la base de la connaissance qu’il a de l’ampleur du rôle joué par Equitable Life au Royaume-Uni dans les activités des succursales de Guernesey et de Dubaï. Ces assurés sont des ressortissants de divers pays qui ne résident pas au Royaume-Uni» (PÉ 27419).

L’ÉE 3 conclut comme suit: «Le FOS n’examine pas les plaintes d’assurés qui ont acheté des produits auprès de succursales de firmes britanniques établies hors du Royaume-Uni en ce


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420 Page 14421 La décision relative à la juridiction aurait été prise longtemps après le dépôt de certaines des plaintes, par exemple 18 mois dans le cas de Mme KNOWD (voir A2).

qui concerne les services, les ventes ou les conseils qui y sont obtenus. Il convient toutefois de reconnaître que tout cas de mauvaise administration après-vente attribuable au fournisseur au Royaume-Uni devrait être couvert par le FOS. Il découle de ce qui précède qu’un assurérésidant en Allemagne ou en Irlande serait couvert par le système FOS britannique s’il avait acheté une police directement auprès d’ELAS, mais ne le serait pas s’il avait acheté une police par l’intermédiaire d’une succursale d’ELAS située dans sont État de résidence, dans la mesure où sa plainte est en relation avec la vente de la police. En ce qui concerne ces plaintes, l’assuré peut être couvert par le médiateur de l’État d’accueil ou pas, selon les règles qui régissent la juridiction territoriale de celui-ci».

Toutefois, il mentionne un aspect supplémentaire de la question de la juridiction du FOS en faisant la distinction entre les plaintes relatives à l’exercice des activités et les plaintes relatives à des infractions présumées aux règles prudentielles: «La juridiction d’un médiateur national devrait coïncider avec le champ d’application des règles auxquelles se rapporte la plainte. Ainsi, si la plainte se rapporte à une infraction présumée aux règles régissant l’exercice des activités, elle devrait relever de la responsabilité du médiateur de l’État d’accueil, étant donné que ce sont les règles régissant les activités de l’État d’accueil qui s’appliquent. Si, par contre, la plainte est relative à une infraction présumée à une règle prudentielle, la responsabilité de son examen devrait revenir au FOS, étant donné que [ELAS est soumise aux règles prudentielles du Royaume-Uni] au titre de la directive assurance vie» (ÉE 3420). Il ressort néanmoins des témoignages collectés que le FOS ne s’occupe habituellement pas des plaintes concernant des infractions présumées aux règles prudentielles, même si son statut ne l’en empêche pas en principe, affirmant que la juridiction obligatoire du FOS s’étend à toute plainte relative à une activité réglementée au titre du Financial Services and Markets Act.

En bref, comme la plupart des assurés non britanniques ont souscrit leur police auprès des succursales d’ELAS hors du Royaume-Uni, l’immense majorité d’entre eux ont été exclus de cette voie de recours. Tandis que les témoignages indiquent qu’aucune plainte allemande n’a été acceptée par le FOS, ce dernier semble avoir été confronté à certaines plaintes d’assurés irlandais. Cependant, la base sur laquelle le FOS a finalement décidé que certaines des plaintes irlandaises relevaient de sa juridiction n’est pas claire.421 À l’époque, il semble y avoir eu confusion sur cette question, non seulement chez les assurés, mais aussi chez les institutions concernées. Comme on l’a fait remarquer ci-dessus, même les autorités irlandaises, qui avaient contacté le service du médiateur financier britannique afin d’examiner si les assurés irlandais pouvaient y avoir recours, n’ont «pas pu obtenir d’éclaircissements sur le fait que les assurés irlandais d’Equitable Life relèvent ou non de la compétence spécifique du médiateur britannique des services financiers».

c.) Médiateur parlementaire britannique

Comme mentionné plus haut, le médiateur parlementaire britannique mène actuellement une enquête «visant à déterminer si des particuliers ont été victimes d’injustice en raison d’une mauvaise administration, avant décembre 2001, de la part des organismes publics


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422 Annexe B423 Page 42424 The position of 'international' policyholders in relation to the Parliamentary Ombudsman's investigation; lettre du bureau du médiateur à M. Braithwaite, secrétaire général de l’EMAG, en date du 9 mai 2005425 http://www.fscs.org.uk/426 Voir par exemple la lettre de M. O'Broin en date du 8 mars 2006 et ses annexes (PÉ 3)

responsables de la réglementation prudentielle d’Equitable Life Assurance Society et/ou du service de l’actuaire du gouvernement, et à recommander les réparations appropriées pour toute injustice causée de la sorte» (PÉ 12422). Il est important de noter que son enquête ne couvre que la période allant jusqu’au 1er décembre 2001, étant donné que la FSA, établie en tant que régulateur unique à partir de cette date, n’est pas un organisme relevant de sa juridiction. De la même manière, le médiateur ne peut enquêter que sur les actions des instances chargées de la réglementation prudentielle d’ELAS, et ne peut pas examiner les plaintes concernant des questions d’exercice des activités ou de commercialisation.

Les plaintes au médiateur parlementaire britannique doivent être transmises par un membre de la Chambre des Communes. En conséquence, selon M. LAKE (A1), «Le médiateur parlementaire britannique n’est pas, en matière de mise en œuvre juridique, disponible pour d’autres personnes que les sujets de la Couronne britannique par l’intermédiaire de leur député». La position adoptée au départ par le bureau du médiateur, exprimée dans sa lettre àl’EMAG, était que les assurés internationaux (ayant conclu un contrat avec les succursales d’ELAS hors du Royaume-Uni) ne seraient pas couverts par l’enquête (PÉ 14423). Toutefois, le médiateur parlementaire a modifié cette position après avoir obtenu des conseils juridiques. Dans une lettre424 à M. BRAITHWAITE, le bureau du médiateur affirme: «Notre enquête peut en fait couvrir la position de tous les assurés internationaux qui affirment avoir été victimes d’une injustice à la suite d’une mauvaise administration dans la réglementation prudentielle d’Equitable Life avant le 1er décembre 2001» et «toutes conclusions et recommandations que nous pourrions formuler à l’issue de l’enquête concerneront donc aussi la position de ces assurés». Selon la lettre, cette décision a été fondée sur le fait que le Trésor britannique a confirmé que, en pratique, toute la réglementation prudentielle était à la charge du régulateur britannique, et que les plaintes sur cette réglementation concerneraient donc des droits ou obligations naissant au Royaume-Uni. M. LAKE (A1) était d’avis que la décision de couvrir les assurés internationaux était «une mesure discrétionnaire et non une prescription légale». Le commissaire McCREEVY a salué l’initiative du médiateur parlementaire «parce que, dans un marché unique, il n’est pas acceptable que des assurés non britanniques ne bénéficient pas du même traitement que les assurés britanniques» (A8).

d.) Régime britannique de dédommagement des services financiers

Le FSCS déclare sur son site web425 qu’il ne peut prendre en considération que les plaintes contre des firmes autorisées par un régulateur britannique au moment où le conseil a été donné. L’interprétation habituellement faite par les témoins entendus par la commission est que le FSCS, en principe, ne couvre pas les demandes de dédommagement des clients des succursales à l’étranger des entreprises d’assurance britanniques (voir, par exemple, les déclarations de M. TERTÁK, A1; M. LAKE, A1; M. WEYER, A3; Mme O'DEA, A4, M. STEFFEN, A6).

À la suite de demandes d’assurés irlandais426, les autorités de ce pays ont cherché à obtenir des


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427 Pages 3 et 4428 À savoir les titulaires de polices avec participation résidant hors du Royaume-Uni.429 Page 24

informations auprès des autorités britanniques afin de savoir si les assurés irlandais auraient droit à un dédommagement en cas d’insolvabilité. Le conseil reçu a été que la position des assurés irlandais concernant le droit au dédommagement dans le cadre de ce régime était juridiquement complexe et «devrait être évaluée … au cas par cas» (Mme O'DEA, A4).

Dans la PÉ 21427, le BaFin indique qu’il a examiné si les clients allemands d’Equitable Life pouvaient bénéficier du FSCS en cas d’insolvabilité. Selon lui, les polices signées par les clients allemands avant la création du FSCS le 1er décembre 2001 (ce qui est le cas de toutes les polices allemandes) sont protégées si elles ont été conclues avec une entreprise autorisée au Royaume-Uni ou une filiale dans l’UE d’une telle entreprise, et si elles relevaient déjà de la protection de son prédécesseur, le fonds de protection des assurés, créé en 1975. La deuxième condition n’est remplie (si le «risque protégé se situe hors du Royaume-Uni»428) que si les polices ont été signées avec un établissement au Royaume-Uni. À partir de 1997, la protection a été étendue aux polices signées avec des filiales dans les pays de l’EEE, mais seulement si le risque ou l’engagement était situé au Royaume-Uni. Par conséquent, les polices conclues auprès de succursales étrangères par des personnes ne résidant pas au Royaume-Uni, qui représentent la situation la plus typique, ne seraient pas protégées, selon les informations reçues du BaFin. Selon M. STEFFEN (A6), «Cela n’a pas changé significativement après 2002, le critère étant soit que le contrat ait effectivement été signé en Grande-Bretagne, soit que le risque assuré se trouve dans ce pays, c’est-à-dire que l’assuré devait vivre en Grande-Bretagne. Selon notre estimation – que je ne peux pas qualifier de certitude absolue –, cela ne s’applique pas à la grande majorité des clients en Allemagne. Nous avons eu des réunions à Bonn pour discuter avec nos collègues britanniques afin de savoir s’il pouvait y avoir un vide entre, d’une part, le régime de dédommagement britannique, qui s’applique en principe aux clients britanniques, et la protection existante pour les clients européens. En tous cas, la FSA n’a pas contesté notre interprétation selon laquelle les clients allemands n’étaient pas protégés, mais nous avons tous deux examiné ce point sans trouver de voie de recours possible».

La PÉ 84429, par M. HOLMES, fait référence dans ce contexte à l’article 12 du traité CE, qui prévoit que toute discrimination sur la base de la nationalité est interdite et souligne que «la résidence est reconnue par la jurisprudence communautaire comme un quasi-remplacement de la nationalité». On peut donc considérer que les critères d’accès au régime de dédommagement britannique constituent une discrimination envers les personnes ne résidant pas au Royaume-Uni et constituent donc une infraction à l’article 12 du traité CE.

Cependant, la question de l’accès aux régimes de garantie a peu d’utilité pratique pour les victimes d’ELAS, étant donné que le régime britannique n’est jamais entré en action, comme la compagnie n’était ni en défaut ni insolvable.

En résumé, il apparaît que les assurés non britanniques n’ont généralement pas accès aux deux organismes britanniques conçus pour traiter les plaintes relatives aux assurances ou les défaillances des entreprises d’assurance (FOS et FSCS). M. TERTÁK (A1) a donc conclu que «les membres non britanniques d’Equitable Life se trouvent clairement dans une situation


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défavorable». M. WEYER (A3) a indiqué qu’une action en justice serait «vraiment le seul recours légal reconnaissable disponible pour le consommateur européen».

Étant donné la situation insatisfaisante actuelle, la Commission «travaille depuis un certain temps avec les États membres sur le sujet des régimes de garantie des assurances et envisage actuellement de déposer une proposition de directive exigeant de chaque État membre qu’il établisse un tel système, couvrant les clients et bénéficiaires nationaux, mais aussi ceux des succursales établies ailleurs dans l’UE», selon M. TERTÁK (A1). Mme O'DEA (A4) a préciséque la Commission avait réuni un groupe de travail pour examiner comment arriver à un niveau minimal d’harmonisation en matière de dédommagement dans le secteur des assurances, afin d’assurer que les consommateurs traitant avec des assureurs transfrontaliers aient accès aux dédommagements existant dans l’État membre d’origine de l’assureur. «Nous pensons que cela devrait avancer», a déclaré Mme O'DEA. M. MAXWELL, du Trésor britannique (A4), a également exprimé son soutien de principe à une directive européenne sur les régimes de garantie des assurances: «Contrairement au cas des dépôts bancaires, il n’existe actuellement pas de cadre européen pour le fonctionnement des régimes nationaux de dédommagement des assurances. ... Le Royaume-Uni a indiqué qu’il ne s’opposerait pas à une proposition sur des bases saines. Mais une proposition de directive sur les régimes de garantie des assurances ne peut que faire partie d’un système incluant la coopération entre les contrôleurs de l’État d’origine et ceux de l’État d’accueil» (M. MAXWELL, A4). De la même façon, M. STEFFEN du BaFin a déclaré: «Nous observons avec grand intérêt l’évolution ultérieure des débats entre les États membres de l’Union sur un cadre juridique harmonisé pour les régimes de protection dans l’Union européenne … et l’Allemagne participe à ces efforts de façon constructive» (A6).

5. Action en justice

As far as possible court action against insurance providers is concerned, Council Regulation En ce qui concerne une éventuelle action en justice contre les fournisseurs d’assurance, le règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit en général que les juridictions compétentes sont celles de l’État membre sur le territoire duquel est domicilé le défendeur, quelle que soit sa nationalité. La section 3 (articles 8 à 14) fixe des règles spécifiques en matière d’assurance. L’article 9, paragraphe 1, précise que «l’assureur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait: a) devant les tribunaux de l’État membre où il a son domicile, ou b) dans un autre État membre, en cas d’actions intentées par le preneur d’assurance […] devant le tribunal du lieu où le demandeur a son domicile». L’article 9, paragraphe 2, prévoit que «lorsque l’assureur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, mais possède une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un État membre, il est considéré pour les contestations relatives à leur exploitation comme ayant sont domicile sur le territoire de cet État membre». Le règlement prévoit aussi la reconnaissance et l’exécution des décisions des États membres concernés.

Il s’ensuit que les assurés irlandais/allemands qui ont conclu un contrat avec Equitable Life au Royaume-Uni auraient le choix de poursuivre la compagnie au Royaume-Uni ou dans le pays


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où ils sont domiciliés, qui serait probablement l’Irlande/l’Allemagne. Par contre, les assurés irlandais/allemands qui ont conclu un contrat avec les succursales d’Equitable Life en Irlande/Allemagne devraient poursuivre Equitable en Irlande/Allemagne (à moins qu’ils ne soient domiciliés dans un autre État membre). La grande majorité des assurés irlandais/allemands ont acheté leurs polices auprès des succursales d’ELAS en Irlande/Allemagne; ils devraient donc poursuivre la compagnie dans ces pays.

L’article 32 de la directive consolidée sur l’assurance vie comporte des règles permettant de déterminer quel droit est applicable aux contrats d’assurance. Un contrat d’assurance sur la vie est régi par le droit de l’État membre de l’engagement, c’est-à-dire l’État membre où l’assuréréside habituellement. Lorsque le droit de cet État le permet, les parties peuvent choisir le droit d’un autre pays. Dans tous les cas, lorsque l’assuré est une personne physique ayant sa résidence habituelle dans un État membre autre que l’État de sa nationalité, les parties peuvent choisir le droit de l’État dont il est ressortissant. Cependant, ces règles ne restreignent pas l’application des règles de la loi du for dans une situation où ces règles sont obligatoires, quel que soit le droit autrement applicable au contrat.

Par exemple, l’ÉE 3430 examine le choix de droit pour les assurés allemands souhaitant poursuivre la société: «Le fait que les assurés allemands puissent ou non faire valoir leurs prétentions au titre du droit anglais devant un tribunal allemand dépend des principes du droit international privé. Différentes règles s’appliquent selon le type de demande souhaitée par l’assuré». En ce qui concerne les recours contractuels, l’ÉE 3 conclut que «dans le cas d’un assuré allemand concluant un contrat avec Equitable Life, le droit par défaut qui régit le contrat et les éventuels manquements aux obligations naissant de ce contrat est le droit allemand. Les parties peuvent choisir un autre droit, mais leur choix est restreint. Le droit anglais peut être choisi si un ressortissant britannique a sa résidence habituelle en Allemagne. … [Si] Equitable Life n’a mené son activité d’assurance en Allemagne ni par l’intermédiaire d’une filiale ou d’une succursale, ni par l’intermédiaire d’agents, les parties au contrat peuvent choisir n’importe quel droit si l’assuré a sa résidence habituelle en Allemagne». En ce qui concerne les recours au titre de la responsabilité délictuelle, l’ÉE 3 indique que «dans le cas d’un assuré ayant sa résidence habituelle en Allemagne (donc ses avoirs en Allemagne) qui a souffert de pertes financières en raison des actes retors d’Equitable Life ou d’un de ses salariés, l’assuré a le choix d’introduire un recours au titre du droit allemand ou au titre du droit anglais».

M. TEFFEN (A6) fait remarquer qu’il «ne peut aucunement critiquer cette solution juridique car il s’agit de protection du consommateur au meilleur sens du terme». Il considère le fait que les assurés non britanniques, lorsqu’un problème surgit, «ne doivent pas affronter le droit britannique» comme un avantage pour eux. M. WEYER (A3) a cependant exprimé un doute quant à la capacité des tribunaux régionaux allemands à juger les éventuelles affaires intentées contre ELAS: «Je voudrais dire aussi que cela serait particulièrement difficile pour nous, parce que les documents sont hautement complexes. D’un point de vue allemand, nous traitons de questions qui ont des implications juridiques internationales. En outre, les questions d’expertise actuarielle, de droit national et de droit des contrats d’assurance doivent être éclaircies, et les témoignages en notre possession viennent principalement du


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Royaume-Uni, et sont donc en anglais. Nous supposons qu’un tribunal régional moyen, qui est normalement compétent dans de tels cas, serait largement dépassé par ces questions. À cet égard, le risque lié aux frais de justice est aussi un facteur crucial pour le consommateur allemand».

La commission a eu connaissance d’une affaire intentée contre ELAS devant un tribunal allemand. M. STEFFEN a déclaré à la commission, dans l’A6: «Un avocat allemand m’a écrit pour demander de l’aide du régulateur allemand dans un procès. ... Je pense qu’il s’agissait d’une procédure devant le tribunal régional de Düsseldorf. Jusqu’ici, nous avons eu le sentiment d’être bien couverts en tant qu’autorité de surveillance allemande, parce que nous ne pensons pas que le rôle du régulateur peut être de mener des négociations dans des cas individuels entre parties à un contrat. J’entends dire que ces négociations se poursuivent et –mais c’est mon impression subjective – que des règlements concrets et des indemnités sont négociés et discutés dans ce cas. Je ne peux toutefois pas vous dire quel sera le résultat».

En ce qui concerne les assurés irlandais, Mme KNOWD (A2) a dit à la commission: «Nous sommes en contentieux avec Equitable, mais, pour le moment, notre affaire est suspendue». Mme KNOWD n’a pas spécifié si l’affaire était jugée par un tribunal irlandais ou britannique. Aucune information disant si d’autres assurés irlandais ont intenté un procès à Equitable Life n’a été communiquée à la commission.

En ce qui concerne les plaintes contre les autorités de supervision, l’ÉE 3431 précise que le règlement (CE) n° 44/2001 ne s’applique pas. Une action en dommages et intérêts contre les autorités britanniques serait soumise au droit anglais et devrait être intentée devant des tribunaux britanniques: «Ceci reflète le principe général de territorialité qui s’applique aux questions de droit public. Les plaintes contre les autorités de régulation britanniques sont donc régies par le droit anglais, qui est responsable de déterminer si et dans quelles conditions un assuré non britannique peut être indemnisé de ses pertes. Il faut toutefois noter, dans ce contexte, que les États membres sont liés par le principe fondamental de non-discrimination sur la base de la nationalité établi par l’article 12 du traité CE, donc, des traitements différenciés pour des assurés non résidents au Royaume-Uni seraient susceptibles de constituer une discrimination indirecte sur la base de la nationalité» (ÉE 3).

Comme indiqué ci-dessus, plusieurs témoins ont souligné les obstacles juridiques et les risques financiers qu’impliquerait une plainte contre le régulateur britannique, même pour les citoyens de ce pays. En ce qui concerne les citoyens non britanniques, il a été déclaré que «l’environnement juridique du Royaume-Uni, pour la plupart [d’entre eux], est non seulement inconnu, mais aussi considérablement plus risqué que celui de leur pays d’origine»(voir M. LAKE, A1). Des témoignages indiquent qu’aucun assuré non britannique n’a entrepris d’action en justice contre le régulateur britannique.

X Voies de recours ouvertes aux victimes d’ELAS en droit communautaire


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Cette section traite des voies de recours dont disposent les assurés en vertu du droit communautaire. Il s’agit, en premier lieu, de vérifier si le droit secondaire, par exemple la troisième directive assurance vie elle-même, prévoit des mécanismes de recours. En second lieu, le rapport examine le système de protection juridictionnelle instauré par le droit primaire de l’Union, et notamment les conditions de réparation du préjudice causé aux particuliers par des violations du droit communautaire. Enfin, la commission se penche sur les mécanismes de coordination existant à l’échelle de l’Union européenne, tel le réseau FIN-NET, créé pour faciliter le traitement des plaintes transfrontalières de consommateurs.

1. Troisième directive assurance vie

Comme indiqué précédemment, l’article 36 (article 31 de la directive 92/96/CEE) impose aux États membres d’arrêter les modalités d’application requises pour que le preneur d’assurance reçoive toutes les informations nécessaires avant de souscrire un contrat d’assurance. Après la conclusion du contrat, le preneur doit être tenu informé pendant toute la durée du contrat de toute modification concernant les informations pertinentes liées audit contrat. Cet article doit être lu en combinaison avec l’annexe III de la directive (annexe II de la directive 92/96/CEE). Cette annexe stipule que les informations qui doivent être communiquées au preneur doivent être formulées de manière claire et précise, par écrit, et être fournies dans une langue officielle de l’État membre de l’engagement. La partie A de l’annexe énumère les informations qui doivent être communiquées au preneur avant la conclusion du contrat, la partie B, celles qui doivent lui être communiquées pendant la durée du contrat. Aux termes de l’article 36, paragraphe 3, de la directive, l’État membre de l’engagement ne peut exiger des entreprises d’assurance la fourniture d’informations supplémentaires par rapport à celles énumérées àl’annexe «que si ces informations sont nécessaires à la compréhension effective par le preneur des éléments essentiels de l’engagement».

Selon l’ÉE 3432, les obligations d’information minimales prévues par la directive sont suffisamment précises et confèrent donc aux particuliers des droits vis-à-vis des entreprises d’assurance, susceptibles d’être exercés dès lors qu’ils sont mis en œuvre en droit national. Cependant, la directive 2002/83/CE ne prévoit elle-même aucun recours contractuel pour le preneur d’assurance. Par conséquent, «les voies de recours dont dispose l’assuré en cas de violation de l’article 36 sont celles que lui ouvre le droit national» (ÉE 3433). Ainsi qu’il ressort du point VI 2 a), les obligations d’information en droit britannique sont plus étendues et plus spécifiques que celles prévues par l’article 36 de la directive. Les dispositions de ce dernier, par exemple, ne sont pas suffisamment précises pour servir de base au droit, de la part d’un assuré Equitable Life non GAR, d’être informé du risque GAR, alors que la loi britannique imposait l’obligation d’informer sur ces risques. L’ÉE 3 précise toutefois que, en théorie, dans l’hypothèse où le Royaume-Uni aurait omis d’imposer aux entreprises d’assurance une obligation d’information prévue par la directive, l’assuré pouvait tirer du préjudice subi du fait de cette carence un droit à réparation à l’encontre de l’État. Les conditions de la responsabilité en matière de surveillance en droit communautaire seront


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examinées plus loin de manière approfondie.

Il est intéressant de noter que, parmi les renseignements à fournir, figurent les «dispositions relatives à l’examen des plaintes des preneurs d’assurance, assurés ou bénéficiaires du contrat, au sujet du contrat, y compris, le cas échéant, de l’existence d’une instance chargée d’examiner les plaintes, sans préjudice de la possibilité d’intenter une action en justice»(annexe III, section A, point a.15, de la directive 2002/83/CE).

Il découle de ces dispositions qu’Equitable Life était tenue d’informer les preneurs d’assurance, y compris les clients des filiales allemandes et irlandaises, des dispositions relatives à l’examen de leurs plaintes et des instances chargées du traitement de celles-ci. La commission a examiné si ELAS avait satisfait à cette obligation dans tous les cas. M. LLOYD, ancien agent d’ELAS au Royaume-Uni, a déclaré lors de son audition (A5): «[Le personnel de vente au Royaume-Uni] était bien briefé sur le respect des obligations légales, par exemple, ‘quand vous voyez un client, vous devez lui remettre un questionnaire [fact-find] pour établir ses besoins et son profil de risque; vous devez lui communiquer tous les éléments essentiels’. La documentation contenait certainement des références au médiateur et aux modalités de réclamation ou de plainte, et les informations de vente courantes. J’ai toujours pensé et du reste je continue à croire qu’Equitable était aussi valable que n’importe quelle autre force de vente sur le marché britannique de l’assurance, pour ce qui est de donner les informations appropriées à nos clients». Néanmoins, étant donné la confusion qui régnait chez les assurés en Irlande et en Allemagne quant à l’instance vers laquelle ils pouvaient se tourner pour adresser leurs plaintes, la commission a cherché à savoir si ELAS leur avait fourni toutes les informations pertinentes. M. THOMSON donne la réponse suivante dans l’A8: «La procédure suivie par la société, pour ce qui concerne les plaignants irlandais, a été, dans sa réponse définitive à ces derniers, de leur fournir les coordonnées du médiateur des assurances en Irlande. S’agissant des assurés allemands, la société n’a connaissance d’aucun service de médiation équivalent là-bas, de sorte qu’elle traitait elle-même les plaintes». Dans la PÉ-CONF 21, il ajoute qu’en Allemagne, «la police d’assurance stipule également que le preneur peut saisir les juridictions locales s’il souhaite intenter une action».

Cependant, selon Mme KNOWD (A2), «Equitable a fait savoir aux adhérents irlandais qu’[ils] ne pouvaient pas avoir recours aux services du FOS», alors que c’était faux, comme il est apparu par la suite (du moins dans son cas). M. THOMSON a maintenu pour sa part: «Je n’ai pas connaissance que des assurés irlandais aient été informés qu’ils ne pouvaient pas se tourner vers le FOS du Royaume-Uni» (A8). «Nous avons dit en revanche aux assurés irlandais que le FOS du Royaume-Uni pouvait décider qu’il n’était pas en mesure d’étudier leur plainte. Comme je viens de le dire, notre pratique habituelle était de conseiller aux assurés irlandais qui n’étaient pas satisfaits de notre réponse à leur plainte d’en référer au médiateur des assurances d’Irlande. Nous faisions cela parce que nous pensions que c’était l’instance la plus appropriée pour traiter les plaintes d’assurés irlandais au sujet de polices vendues en Irlande»(A8).

La mise en œuvre des obligations d’information prévues par l’article 36 en liaison avec l’annexe III de la directive relève de la compétence et de la responsabilité de l’État membre de l’engagement. L’IFSRA écrit à la commission, dans la PÉ 80, que «l’annexe III de la directive 2002/83/CE a été transposée en droit irlandais par l’instrument réglementaire n° 360 de


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434 Dans un communiqué de presse du 12 octobre 2006, la Commission indique qu’elle a envoyé une lettre de mise en demeure au gouvernement allemand.

1994. À la cinquième partie, article 45, de cet instrument, il est prévu que l’assureur fournit au preneur d’assurance, avant la conclusion d’un contrat, certaines informations précisées àl’annexe III du règlement. Les informations relatives au traitement des plaintes … figurent au point 15 de l’annexe III. La société Equitable Life était tenue par cette disposition.» Pour ce qui regarde la situation en Allemagne, M. WESTPHAL déclare dans l’AT2 que le droit allemand n’était pas conforme aux obligations prévues à l’annexe III de la directive assurance vie consolidée. La législation allemande régissant la conclusion des contrats d’assurance —dénommée «Policenmodell» — a concrètement pour effet que le contrat d’assurance est réputéconclu même si le preneur n’a pas encore reçu toutes les informations requises par la directive assurance vie communautaire. Cela serait contraire au principe énoncé dans la directive, qui veut que les preneurs soient dûment informés avant de souscrire une obligation contractuelle. Selon M. WESTPHAL, l’association allemande de défense des consommateurs a déposé en 1994 une plainte auprès de la Commission européenne, qui, d’après lui, n’a eu aucune suite. M. WESTPHAL précise que c’est seulement après qu’une autre plainte a été déposée pour les mêmes raisons en 2005 que la Commission a ouvert une procédure d’infraction434 contre l’Allemagne. La Commission a adressé un avis motivé au gouvernement allemand en octobre 2006. M. WESTPHAL indique que la législation allemande sera à présent mise en conformitéavec les exigences de la directive assurance vie. Comme les obligations d’information prévues à l’annexe III de la directive ne sont pas pertinentes au regard des principales allégations de vente abusive formulées à l’encontre d’ELAS, ce point n’est pas examiné plus avant dans cette partie du rapport.

Si les preneurs d’assurance doivent être informés des procédures de plainte et des instances compétentes en la matière, lorsqu’elles existent, ni les directives assurance vie ni aucun autre acte législatif communautaire n’imposent aux États membres de prévoir effectivement des mécanismes de recours, que ce soit pour les clients nationaux ou pour ceux des filiales de l’entreprise au sein de l’UE. C’est ce que M. TERTÁK a souligné dans sa déclaration à la commission: «Il n’y a actuellement aucune obligation en droit communautaire de disposer d’un médiateur national dans le domaine des services financiers, habilité à exiger des indemnisations, ou bien d’un dispositif de garantie pour le versement d’indemnisations en cas de défaillance d’une entreprise d’assurance» (A1).

C’est pourquoi les autorités britanniques ont fait valoir devant la commission que le Royaume-Uni «a été à l’avant-garde pour l’instauration de mécanismes de recours au profit des assurés, et il est allé systématiquement au-delà des exigences européennes en prévoyant des médiateurs et des systèmes d’indemnisation» (M. MAXWELL, A4), même si ces voies de recours ne semblent pas ouvertes aux clients des filiales établies dans d’autres États membres. Comme il a déjà été indiqué, des systèmes de médiation existent également en Irlande et en Allemagne. M. MERRICKS, dans la PÉ 56, souligne que les systèmes de médiation en vigueur au Royaume-Uni et en Irlande sont plus complets et disposent de pouvoirs plus étendus que la plupart des systèmes comparables dans les autres États membres de l’Union, y compris l’Allemagne. Comme indiqué plus haut, il existe des systèmes d’indemnisation au Royaume-Uni et en Allemagne, mais pas en Irlande.

Dans son intervention devant la commission, M. SEYMOUR (A7) invoque l’article 13 de la


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directive 92/96/CEE en soulignant que cette disposition fait obligation à «l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine d’éviter ou d’éliminer toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des assurés». Il soutient que le régulateur britannique refuse malgré cela de remédier à la situation et «continue de faire tout ce qui est en son pouvoir pour bloquer les voies démocratiques d’un recours en réparation pour le préjudice subi». Selon M. SEYMOUR, il s’agit là d’«une violation grave des troisième et quatrième directives». En réponse à ce point, M. BEVERLY, de la Commission européenne, précise que, dans l’article en question, l’expression «éliminer toute irrégularité» [«remedy any irregularities» dans le libellé anglais] ne signifie pas le versement d’une indemnisation: «Cet article traite des pouvoirs et moyens des autorités de surveillance. Les autorités compétentes doivent se voir reconnaître le pouvoir de prévenir, de faire cesser ou de corriger toute irrégularité qui porterait atteinte aux intérêts des assurés. En clair, cette disposition ne traite pas du versement d’une indemnisation. À ma connaissance, aucune des directives assurance vie ne comporte de disposition relative au paiement de dommages-intérêts ou d’indemnisations. C’est une question qui relève à l’heure actuelle du droit national» (A7). Le commissaire McCREEVY le confirme dans l’A8: «les directives assurance vie ne traitent pas de la question de l’indemnisation et n’y font aucune référence.»

M. KERN estime que «le droit européen devrait avoir un rôle à jouer dans la définition plus précise des voies de recours ouvertes aux assurés pour demander réparation à des sociétés tierces du préjudice causé par une violation du droit communautaire». Ces recours ne remplaceraient pas, mais complèteraient les recours existants en droit national (PÉ-DOSSIER 31435). D’après lui, il faudrait définir exactement les préjudices à indemniser et les modalités de calcul des indemnisations. La loi devrait également «spécifier les éléments nécessaires pour qu’un assuré puisse faire valoir ses droits ou définir les conditions pour qu’un assuré puisse intenter ... une action civile à l’encontre d’une entreprise ou d’un particulier pour violation du droit communautaire» (PÉ-DOSSIER 31). M. KERN suggère qu’«il serait possible de modifier au niveau européen les directives existantes pour fournir des voies de recours aux particuliers souhaitant engager une action civile devant les juridictions nationales ... Une autre solution consisterait à adopter une directive séparée prévoyant des mécanismes de recours pour les préjudices subis du fait d’une violation des directives communautaires existantes (quel que soit leur nombre) ... qui régissent l’assurance vie et, plus généralement, les services financiers» (PÉ-DOSSIER 31436).

2. Droit communautaire primaire

a) Droit de pétition et dépôt de plaintes auprès de la Commission européenne

Aux termes de l’article 194 du traité CE, tout citoyen de l’Union ou toute personne résidant dans un État membre a le droit de présenter, à titre individuel ou en association avec d’autres citoyens ou personnes, une pétition au Parlement européen sur un sujet relevant des domaines d’activité de l’Union et qui le ou la concerne directement. La pétition peut consister en une


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437 Commission des pétitions, Notice to Members of 22 June 2005 concerning petitions 0611/2004 and 0029/2005[Communication aux membres du 22 juin 2005 concernant les pétitions 0611/2004 et 0029/2005].438 Commission des pétitions, Notice to Members of 22 June 2005 concerning petitions 0611/2004 and 0029/2005.

demande individuelle, une plainte ou une observation concernant l’application du droit communautaire, ou encore un appel au Parlement pour qu’il prenne position sur tel ou tel sujet. Ces pétitions permettent au Parlement européen d’attirer l’attention sur une éventuelle violation des droits d’un citoyen européen par un État membre ou des autorités locales ou une autre institution. Selon les circonstances, la commission des pétitions pourra, par exemple, demander à la Commission européenne de procéder à une enquête préliminaire et de lui fournir des renseignements concernant le respect de la législation communautaire applicable. Dans certains cas exceptionnels, la commission des pétitions peut soumettre un rapport au Parlement européen en vue de son adoption en séance plénière, ou effectuer une mission d'enquête. Elle peut également s’attacher la collaboration des autorités locales ou nationales d’un État membre pour résoudre un problème soulevé par un pétitionnaire. La commission des pétitions ne peut, cependant, passer outre les décisions prises par les autorités compétentes des États membres. N’étant pas une instance judiciaire, le Parlement européen ne peut statuer sur les décisions prises par les juridictions des États membres ni a fortiori les annuler. Pour la même raison, le Parlement européen n’est pas compétent pour ordonner le versement aux pétitionnaires d’une indemnisation pour le préjudice subi du fait d’une mauvaise transposition du droit communautaire.

Dans le cas d’Equitable Life, le Parlement européen a effectivement reçu un certain nombre de pétitions, où il est notamment allégué que les assurés ont subi un préjudice du fait que le gouvernement britannique n’a pas rempli sa mission de régulation ou de surveillance d’ELASde manière satisfaisante conformément au droit communautaire des assurances (voir PÉ 14 et PÉ 15). La commission a déclaré ces pétitions recevables et a invité la Commission européenne à faire part de ses observations sur les différentes questions soulevées par les pétitionnaires. Les pétitionnaires ont été invités pour leur part à soumettre leur cas à la commission lors de sa réunion du 13 septembre 2005.

Dans leur intervention devant la commission (PÉ 44), les auteurs de la pétition 0029/2005 lui ont demandé «de mobiliser les institutions de la Communauté pour l’obtention de réparations et d’indemnisations» et «d’inviter [la Commission européenne] à établir la vérité des faits, ce qui aiderait les investisseurs dans leurs efforts pour être indemnisés». Les pétitionnaires ont également suggéré que la Commission européenne «dispose de motifs pour agir à l’encontre du gouvernement britannique en saisissant la Cour européenne de justice». La Commission, toutefois, dans ses observations écrites à la commission des pétitions437, a clairement indiquéque son rôle consistait à «s’assurer que le Royaume-Uni est actuellement en conformité avec la législation communautaire applicable» et qu’elle «ne saurait se prononcer sur le contenu et l’application de l’ancien régime réglementaire, aujourd’hui remplacé par une nouvelle réglementation». Elle a conclu en déclarant: «La Commission a constamment soutenu, en pleine conformité avec la jurisprudence de la Cour de justice sur le rôle et la finalité des procédures d’infraction, que celles-ci avaient pour objet, en droit communautaire, d’élucider ou de rétablir la compatibilité de règles nationales actuelles avec le droit de l’Union, et non pas de statuer sur d’éventuelles incompatibilités passées d’une législation nationale qui, depuis, a été modifiée ou remplacée par une autre.»438


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439 COM(2002) 141 final, annexe.440 23e rapport annuel de la Commission sur le contrôle de l’application du droit communautaire (2005); COM(2006) 416 final.

Les pétitions Equitable Life ont finalement amené le Parlement à constituer la présente commission d’enquête pour examiner la question.

Outre la faculté de pétitionner le Parlement européen, les citoyens ont la possibilitéde déposer des plaintes auprès de la Commission, bien qu’il ne s’agisse pas, à la différence de la pétition, d’un droit conféré par le traité. Dans sa communication au Parlement européen et au médiateur européen concernant les relations avec le plaignant en matière d’infractions au droit communautaire439, la Commission rappelle que «toute personne peut mettre en cause un État membre en déposant, sans frais, une plainte auprès de la Commission pour dénoncer une mesure (législative, réglementaire ou administrative) ou une pratique imputable à un État membre qu’elle estime contraire à une disposition ou à un principe de droit communautaire». Toutes les correspondances susceptibles de faire l’objet d’une instruction comme plainte sont enregistrées dans le registre central des plaintes tenu par le secrétariat général de la Commission. Au terme de l’instruction de la plainte, les services de la Commission proposent au collège des commissaires d’engager un recours en manquement à l’encontre de l’État membre incriminé au titre de l’article 226 du traité, ou bien de classer la plainte sans suite. La Commission statue sur la proposition en vertu de son pouvoir discrétionnaire. Dans le cadre de ses rapports annuels sur le contrôle de l’application du droit communautaire, la Commission a reconnu à maintes reprises le rôle essentiel du plaignant dans la détection des infractions au droit communautaire. Par exemple, en 2005, les plaintes représentaient environ 43,5 % du total des infractions détectées440. Si la Commission peut décider d’engager une procédure d’infraction à l’encontre d’un État membre, elle n’est pas pour autant compétente pour accorder une indemnisation au plaignant. Reste que l’ouverture d’une procédure d’infraction peut permettre au requérant d’établir plus facilement le bien-fondé d’une demande en réparation au titre de l’arrêt Francovich. Ce point sera examiné plus à fond ci-après.

Dans une note interne de la Commission européenne datée du 19 mars 2004, que la Commission a transmise sous PÉ-CONF 11, il est déclaré: «Nous avons reçu au total 7 plaintes émanant de citoyens, 5 lettres de députés au Parlement européen et 2 questions parlementaires écrites [concernant Equitable Life]». Dans l’A1, M. TERTÁK cite un passage de la réponse du commissaire à une lettre de M. Perry, député au Parlement européen: «Dans des circonstances normales, lorsqu’une partie lésée estime que les autorités de surveillance nationales n’ont pas dûment respecté les obligations des directives communautaires applicables, elle peut demander réparation devant les tribunaux nationaux. En outre, dans de tels cas, les tribunaux nationaux ont le pouvoir de condamner à l’indemnisation du préjudice subi, ce qui est hors de la compétence de la Commission. ... À l’heure actuelle, la Commission n’a connaissance d’aucune infraction aux directives communautaires en matière d’assurance dans le dossier Equitable Life, mais elle réexaminera sa position, si nécessaire, à la lumière des résultats de l’enquête Penrose». D’après la PÉ-CONF 11, c’est la même réponse que la Commission a donnée initialement aux plaintes formulées par les citoyens: «[elle attendrait] les résultats du rapport indépendant ... de Lord Penrose avant de décider des éventuelles mesures à


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441 Pages 7-9.442 Affaire C-349/99, Commission/Italie, Rec. 2002, p. I-305.443 Page 9.

prendre».

À la publication du rapport Penrose, la Commission a fait valoir (comme elle l’avait déjà fait dans la position qu’elle avait exprimée en réponse aux demandes de renseignements de la commission des pétitions) aux plaignants que les événements incriminés s’étaient déroulés dans le cadre d’un régime réglementaire et prudentielantérieur, que le Royaume-Uni avait depuis lors remplacé par une nouveau régime (PÉ-CONF 11). Dans la PÉ 1441, la Commission explique sa position comme suit: «La Commission n’est pas en mesure de se prononcer de manière définitive sur l’éventualité d’une infraction dans l’application pratique de la directive dans le cas d’Equitable Life et, quand bien même elle le serait et aurait la conviction qu’il y a eu effectivement infraction, elle ne serait pas habilitée à saisir la Cour de justice. ... La Cour de justice a dit pour droit que les procédures d’infraction avaient pour objet ‘d’obtenir, de la part de l’État récalcitrant, un changement de comportement, et non pas de constater in abstracto un manquement ayant existé dans le passé’. La Cour a rappelé que 'la Commission ne peut saisir la Cour d’un recours en manquement que si l’État membre en cause ne s’est pas conformé à l’avis motivé dans le délai que celle-ci lui a imparti à cette fin’'442... Dans le cas d’Equitable Life, la Commission s’était déclarée satisfaite de la mise en œuvre par le Royaume-Uni de la directive concernée, et les problèmes qui ont pu surgir semblent des problèmes d’application pratique et non pas de transposition. La Commission ne voyait aucune raison d’engager une procédure d’infraction, elle n’avait émis aucun avis motivé et il était parfaitement clair que le régime réglementaire et prudentiel de l’assurance vie au Royaume-Uni, mis en cause par différents correspondants, plaignants et pétitionnaires, avait été radicalement modifié depuis la survenance des problèmes portés à l’attention de la Commission et du Parlement.»

La Commission note enfin que «dans la mesure où la principale question qui se posait était le paiement d’indemnisations ... elle a constamment déclaré que c’était devant les autorités et juridictions nationales qu’il fallait introduire une action en réparation», ce qui demeure «vrai même lorsque les directives communautaires confèrent des droits directs aux citoyens» (PÉ 1443).

Les plaignants et les pétitionnaires se sont montrés très insatisfaits des réticences de la Commission à enquêter sur les allégations d’incompatibilité de l’ancien régime réglementaire britannique avec la troisième directive assurance vie. Par exemple, l’EMAG souligne, dans la PÉ 44, que «les formules d’épargne-retraite sont des produits capitalisés sur 50 ans, voire plus, dans le cadre d’une assurance vieillesse»et qu’«il peut se passer des décennies avant que l’on ne découvre des ‘trous noirs’, comme dans le dossier Equitable». L’EMAG estime donc qu’il serait «inacceptable que la Commission refuse de se pencher sur des manquements passés» et pose la question: «Dans quel cadre juridique digne de ce nom serait-il possible aux auteurs d’une infraction de s’en tirer simplement en promettant de se réformer?» La Commission assure dans la PÉ 1 qu’elle est «pleinement consciente que les


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444 Page 9.445 Page 9.446 Page 9

pétitionnaires trouvent cette position insatisfaisante». «Néanmoins, c’est la seule position que la Commission puisse adopter, compte tenu de son rôle et de la nature des procédures d’infraction en droit communautaire» (PÉ 1444). Selon la Commission, il n’y a pas de lacune en la matière, puisqu’elle «ne voyait pas quel sens il y aurait à engager une procédure pour établir l’éventuelle existence d’une infraction dans le passé» (PÉ 1445).

Pour les raisons déjà exposées, ni le Parlement européen ni la Commission européenne ne sont habilités à ordonner le versement d’indemnisations aux pétitionnaires ou aux plaignants en réparation des préjudices qu’ils ont subi du fait d’un prétendu manquement d’un État membre à son obligation de mettre en œuvre et d’appliquer correctement le droit communautaire. Cependant, si une institution communautaire établissait que des actions ou des omissions d’un État membre n’étaient pas en conformité avec le droit communautaire, cela pourrait conforter les plaignants dans l’exercice de leurs droits à réparation devant les juridictions appropriées.

On peut dès lors comprendre que les pétitionnaires et les plaignants soient désappointés par les réticences de la Commission à se pencher sur de prétendus manquements qui auraient eu lieu dans le passé et qui, depuis, ont été corrigés. La commission admet que la Commission européenne ne peut pas engager de procédure en pareil cas. En effet, comme elle le souligne dans la PÉ 1446, la Commission est tenue de respecter les règles du traité ainsi que la jurisprudence de la Cour, et toute modification des règles relatives aux procédures d’infraction nécessiterait une modification formelle du traité. C’est pourquoi le Parlement européen ne sera pas en mesure de donner satisfaction aux assurés qui avaient exprimé l’espoir qu’il ferait une recommandation à la Commission «pour que celle-ci saisisse la Cour européenne de justice d’un recours en manquement à l’encontre du gouvernement britannique pour non-conformité avec les directives communautaires»(M. BRAITHWAITE, A10).

Pour autant, aucune disposition du traité n’empêche la Commission européenne d’enquêter sur de prétendus manquements passés en tant que tels (sans ouvrir par la suite de procédure d’infraction). Selon la commission EQUI, cela serait particulièrement justifié dans un cas comme celui d’Equitable Life, où un grand nombre de citoyens en Europe sont concernés par les violations invoquées. S’agissant des dispositions du traité relatives aux procédures d’infraction, la commission estime qu’elles sont bel et bien entachées de lacunes, car ce n’est souvent qu’avec un retard de plusieurs décennies qu’une mauvaise transposition ou mise en œuvre éclate au grand jour. Il est donc légitime d’envisager d’apporter aux dispositions pertinentes du traité des modifications qui transformeraient complètement la nature de la procédure d’infraction, de telle manière que les États membres puissent être sanctionnés pour des violations passées. La commission estime qu’il conviendrait d’évaluer les avantages et les inconvénients d’une telle


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447 Affaires jointes C-6 et C-9/90, Francovich et autres, Rec. 1991, p. I-5357; affaires jointes C-46 et 48/93, Brasserie du Pêcheur/Allemagne et the Queen/Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame, Rec. 1996, p. I-1029; affaires jointes C-178, C-179, C-188-190/94, Dillenkofer et autres, Rec. 1996, p. I-4845, points 21-24.448 Voir pages 98-100.

modification, qui pourrait notamment avoir pour effet d’inciter davantage les États membres à mettre en œuvre la législation de l’Union européenne correctement et dans le délai prescrit.

Le dossier Equitable Life met une nouvelle fois en lumière l’importance et la portée du droit dont disposent les citoyens de l’Union de pétitionner le Parlement européen. Alors que la Commission refusait d’enquêter sur les questions soulevées par les plaignants, le Parlement estimait pour sa part que les allégations des pétitionnaires étaient suffisamment sérieuses pour justifier une enquête approfondie et décidait de constituer une commission d’enquête ad hoc. Bien qu’il ne soit pas compétent pour ordonner le versement d’une indemnisation aux pétitionnaires, le Parlement peut faire à cet égard toutes les recommandations qu’il juge utiles.

b) Responsabilité administrative en droit communautaire

Ainsi qu’il est exposé dans les deuxième et quatrième parties du présent rapport, la commission a identifié plusieurs insuffisances imputables aux autorités chargées de la surveillance d’ELAS. Elle est également parvenue à la conclusion que les autorités britanniques n’ont pas correctement appliqué les normes de surveillance prudentielle prévues par la directive 2002/83/CE. Dans les considérations ci-après, nous examinons si le non-respect par le Royaume-Uni des dispositions de la directive peut donner lieu à des demandes en réparation de la part des assurés lésés.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, un État membre qui ne respecte pas le droit communautaire peut voir sa responsabilité engagée par une partie ayant subi de ce fait un préjudice. Aux termes de la jurisprudence Francovich447, les conditions de la responsabilité de l’État membre concerné sont les suivantes:

la violation est suffisamment caractérisée;•

la règle de droit communautaire violée a pour objet de conférer des droits aux •particuliers;

il existe un lien direct de causalité entre cette violation et le préjudice subi par les •particuliers.

D’après l’ÉE 3448, la première condition est automatiquement remplie lorsque l’État membre n’adopte aucune mesure de transposition. S’il prend des mesures de transposition, mais que celles-ci restent en deçà des exigences de la directive, la violation n’est pas nécessairement suffisamment caractérisée. Pour déterminer si une transposition incorrecte constitue une violation suffisamment caractérisée, il faut examiner l’ensemble des circonstances de l’espèce. Dans l’arrêt Brasserie du Pêcheur, la Cour de justice énumère les éléments déterminants pour établir si l’infraction remplit le critère de gravité. Au nombre de ces éléments figurent le degré


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449 PÉ 16.450 PÉ 17.451 Page 108.

de clarté et de précision de la règle violée, l’étendue de la marge d’appréciation laissée aux autorités nationales, le caractère intentionnel ou non du manquement commis ou du préjudice causé, le caractère excusable ou inexcusable d’une éventuelle erreur de droit, et la circonstance que l’attitude prise par une institution communautaire a pu contribuer à l’omission, àl’adoption ou au maintien de mesures ou de pratiques nationales contraires au droit communautaire. Dans son arrêt du 25 janvier 2007 dans l’affaire C-278/05 («Robins»), la Cour rappelle que la condition d’une violation suffisamment caractérisée du droit communautaire implique une méconnaissance manifeste et grave par l’État membre des limites qui s’imposent àson pouvoir d’appréciation, les éléments à prendre en considération à cet égard étant, notamment, le degré de clarté et de précision de la règle violée ainsi que l’étendue de la marge d’appréciation que la règle enfreinte laisse aux autorités nationales. La Cour suggère, au point 81, qu’un rapport de la Commission européenne, dans lequel celle-ci se dit satisfaite de la mise en œuvre par le Royaume-Uni de la législation concernée, puisse constituer une indication que la violation n’est pas suffisamment grave ou manifeste. Cependant, même si la position adoptée par les institutions communautaires est un critère important, il est permis de douter qu’un État membre en situation de violation du droit communautaire puisse être admis à se prévaloir des déclarations prudentes ou équivoques faites par l’une des institutions communautaires, surtout si l’on considère que la notion de mise en œuvre du droit communautaire est une notion dynamique, susceptible d’évoluer au fil du temps.

Dans le cas d’ELAS, le principal manquement du Royaume-Uni, ainsi qu’il est établi aux deuxième et quatrième parties de ce rapport, n’était pas une transposition incorrecte, mais le manquement de l’administration à son obligation d’appliquer et de faire respecter les dispositions de la directive. L’ÉE 3 explique clairement qu’un tel manquement est considérécomme une violation du droit communautaire et qu’il est donc traité en conséquence. Les critères utilisés pour déterminer si la violation est suffisamment caractérisée sont les mêmes que ceux énumérés au paragraphe précédent dans le contexte d’une transposition incorrecte.

Selon l’ÉE 3, il serait difficile d’établir si la violation des règles communautaires de la part des autorités britanniques dans le cas d’ELAS était caractérisée. Seul le fait que «les autorités n’ont pas examiné ni contrôlé le contrat de réassurance souscrit par Equitable en 1999», que le rapport PENROSE449 et le rapport Baird450 ont particulièrement critiqué, peut être considérécomme un manquement aux obligations de surveillance «susceptible de constituer une violation suffisamment caractérisée au sens de Francovich» (ÉE 3451). C’est aussi l’opinion du cabinet d’avocats qui a examiné pour ELAS le bien-fondé d’éventuels recours à l’encontre des régulateurs (PÉ 71): «Nous estimons qu’il existe peut-être pour les assurés une possibilité de recours tirée d’une violation de la troisième directive, sur un seul point bien précis, à savoir la valeur, que l’on pourrait juger excessive, assignée au contrat de réassurance dans les provisions techniques de la société» (PÉ 71).

Lorsqu’un État membre ne transpose pas une directive en droit interne ou qu’une autoritéadministrative ne l’applique pas dans la pratique, il faut également que la deuxième des trois conditions de la responsabilité énumérées plus haut soit remplie. Autrement dit, la responsabilité de l’État membre en question ne peut être engagée que si le résultat prescrit par


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452 Directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts, première directive 77/780/CEE du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (JO L 322, p. 30); directive 89/299/CEE du Conseil du 17 avril 1989 concernant les fonds propres des établissements de crédit (JO L 124, p. 16); deuxième directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice et modifiant la directive 77/780 (JO L 386, p. 1). Ces directives sont désormais modifiées et codifiées dans la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (JO L 126, p. 1).453 Page 101.454 Page 101.455 Page 105.456 Page 105.

la directive comporte l’attribution d'un droit au profit des particuliers et s’il est possible d’identifier le contenu de ce droit sur la base des dispositions de ladite directive. Selon l’ÉE 3, le point de savoir si cette condition est remplie est une question d’interprétation du droit communautaire et relève donc du ressort exclusif de la Cour européenne de justice.

L’ÉE 3 renvoie à cet égard à l’affaire C-222/02, Paul et autres contre République fédérale d’Allemagne. Dans son arrêt du 12 octobre 2004, la Cour clarifie certaines questions relatives à la responsabilité des autorités de surveillance du secteur bancaire dans le cadre des directives communautaires d’harmonisation du droit bancaire. La Cour juge, en substance, que, si les directives en cause452 imposent aux autorités nationales certaines obligations de surveillance vis-à-vis des établissements de crédit, «ni la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts ni aucune autre directive d’harmonisation bancaire ... ne créent de droits en faveur des déposants en cas d’indisponibilité de leurs dépôts causée par une surveillance défaillante de la part des autorités nationales compétentes»(ÉE 3453). La Cour déclare en outre qu’«une règle de droit national qui dispose que les missions de l’autorité nationale de surveillance des établissements de crédit ne sont accomplies que dans l’intérêt général et qui exclut que les particuliers puissent demander réparation des préjudices causés par une surveillance défaillante est compatible avec les directives communautaires bancaires» (ÉE 3454).

Ainsi, l’arrêt Peter Paul suggère que les directives communautaires bancaires ne prévoient pas un droit implicite à une bonne surveillance et que la responsabilité des régulateurs bancaires relève essentiellement du droit national. «Compte tenu des similitudes dans la surveillance prudentielle du secteur bancaire et du secteur assurantiel, on peut dire que l’arrêt s’applique également à ce dernier» (ÉE 3455). Les auteurs de l’ÉE 3 relèvent toutefois que cet arrêt «n’exclut pas la possibilité que la Cour puisse tirer des droits individuels d’autres dispositions, plus précises, de directives. Des droits implicites peuvent ... découler ... de la spécification, dans les dispositions communautaires, des obligations de surveillance et de contrôle qui incombent aux autorités nationales compétentes et de l’éventail des intérêts que celles-ci sont appelées à servir» (ÉE 3456). Comme il ne semble pas cependant que les obligations de surveillance prévues par la troisième directive assurance vie atteignent ce degréde précision, il serait pour le moins difficile aux assurés lésés d’ELAS d’établir que la deuxième des conditions requises pour engager la responsabilité de l’État membre, au titre de l’arrêt Francovich, est remplie en l’espèce.

Plus récemment, le jugement prononcé à l’issue d’un recours formé par les membres


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457 Première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice (JO L 228 du 16.8.1973, p. 3).458 Page 108.459 Article 235: «La Cour de justice est compétente pour connaître des litiges relatifs à la réparation des dommages visés àl’article 288, deuxième alinéa.»

souscripteurs (les «Names») du Lloyd’s contre le gouvernement britannique pointe dans la même direction (voir PÉ-DOSSIER 24 et PÉ-DOSSIER 25). Les Names réclamaient au gouvernement de Sa Majesté une indemnisation pour le préjudice qu’ils avaient subi «du fait»de la non-application par le gouvernement de la directive 73/239/CEE457. Les plaignants soutenaient que, par suite de la non-transposition de la directive sur les assurances en droit britannique, ils n’avaient pas eu le bénéfice des résultats prescrits par ladite directive, notamment ceux afférents aux «conditions d’agrément des entreprises d’assurance du Lloyd's, et à leur contrôle; aux branches que ces entreprises sont habilitées à pratiquer; aux exigences en matière de réserves techniques et de marge de solvabilité; et à la vérification de ces exigences».

La Haute Cour britannique a jugé que les droits qui, selon les plaignants, leur étaient accordés par la directive ne revenaient à rien d’autre en réalité qu’à faire valoir le droit à la mise en œuvre de la directive sur les assurances. À l’opposé, les arrêts Francovich et Brasserie du Pêcheur partent du principe que la directive aurait dû être transposée en droit national, mais ne l’a pas été, et exigent que l’on puisse identifier un droit qui aurait dû nécessairement être conféré au plaignant pour atteindre les résultats prescrits par la directive. Selon la Haute Cour, la directive sur les assurances a pour finalité non pas de protéger ceux qui font l’objet de la régulation, comme l’entendent les Names (bien que différents droits puissent être accordés aux assureurs, tel le droit d’établissement), mais de protéger ceux à qui ils fournissent leurs produits ou services. Eu égard à la nature des dispositions pertinentes, la directive sur les assurances a pour finalité de faciliter le développement d’un marché ouvert des prestations d’assurance directe et, dans ce contexte, d’harmoniser les dispositions nationales existantes relatives à la surveillance. La Haute Cour a conclu que ces objectifs n’avaient rien à voir avec la plainte déposée par les Names du Lloyd's, et a par conséquent rejeté leur demande.

Enfin, selon la jurisprudence Francovich, un lien direct de causalité doit exister entre la violation de l’obligation qui incombe à l’État et le préjudice subi par les parties lésées. D’après l’ÉE 3, «l’obstacle majeur [au succès d’une action en réparation fondée sur Francovich] serait de démontrer le lien de cause à effet avec le préjudice subi par tel ou tel assuré, ainsi que le calcul des indemnisations» (ÉE 3458).

c) Action en réparation (articles 235 et 288, deuxième alinéa, du traité CE)

L’article 288, deuxième alinéa, du traité CE459 dispose que, en matière de responsabilité non contractuelle, la Communauté doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions. Les citoyens, les entreprises ou les États membres qui ont subi un préjudice du fait d’une erreur commise par des agents de la Communauté européenne ont la possibilité de demander réparation au tribunal de première instance (citoyens et entreprises) ou à la Cour de justice (États membres). Les contours de la responsabilité de la CE n’étant pas précisés, c’est à la Cour qu’il appartient de les définir.


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460 Voir affaires jointes C-104/89 et C-37/90, et affaire C-352/98.461 Voir affaire T-178/98.462 Voir affaires jointes 5, 7, 13-24/66 et affaire 96/71.

Ainsi, selon la jurisprudence de la Cour, l’obligation de réparation pour la CE est soumise aux conditions suivantes:

action illégale d’une institution communautaire ou d’un membre de son personnel dans •l’exercice de ses fonctions;

réalité du dommage; •

existence d’un lien de causalité entre l’action de l’institution communautaire et le •dommage subi.

La responsabilité de la Communauté ne saurait être engagée que si l’institution en cause a méconnu, de manière manifeste et grave, les limites qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation460. La constatation d’une irrégularité que n’aurait pas commise, dans des circonstances analogues, une administration normalement prudente et diligente permettra de conclure que le comportement de l’institution a constitué une illégalité de nature à engager la responsabilité de la Communauté461.

Les assurés lésés d’ELAS pourraient intenter une action en réparation au titre de l’article 288 en faisant valoir que la Commission a manqué, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation régissant Equitable Life (i.e. la troisième directive assurance vie au Royaume-Uni) àson obligation d’exercer correctement les fonctions et les responsabilités qui lui sont conférées par le traité. C’est là cependant une possibilité toute théorique, car la commission EQUI n’a trouvé aucune preuve concluante permettant de penser que cela a été le cas (voir deuxième partie du présent rapport). Au demeurant, même si la Commission avait manqué au devoir qui lui incombait, il est permis de se demander dans quelle mesure ce manquement répondrait à la condition d’illégalité précitée. On peut estimer de surcroît que l’application correcte du droit communautaire relève en premier lieu de la responsabilité des États membres. Si c’est l’État membre qu’il faut retenir comme le débiteur principal de l’obligation, de telle sorte qu’il serait raisonnable que ce soit lui, et non pas la Communauté, qui soit tenu de verser une indemnisation, la partie requérante devra saisir les juridictions nationales, avant que la Cour de justice des Communautés européennes puisse elle-même statuer en la matière462.

Eu égard à ce qui précède, c’est uniquement pour être complet que nous mentionnons cette voie de recours potentielle dans le présent rapport.

3. Mécanismes de coordination au niveau de l’UE

a) FIN-NET

En février 2001, la Commission européenne lançait son «réseau pour la résolution


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463 Protocole d’accord relatif à un réseau transfrontalier de recours extrajudiciaire dans le domaine des services financiers au sein de l’Espace économique européen.

extrajudiciaire des litiges dans le secteur des services financiers», destiné à aider les entreprises et les consommateurs du marché intérieur à résoudre leurs différends de manière rapide et efficace, en évitant, dans la mesure du possible, une action en justice aussi longue que coûteuse. Ce réseau, baptisé FIN-NET, vise notamment à faciliter la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation dans le cas où le prestataire de services est établi dans un autre État membre que celui où réside le consommateur. Il regroupe aujourd’hui plus de 35 organes extrajudiciaires nationaux, spécialisés dans les services financiers (par exemple, les médiateurs des secteurs bancaire et assurantiel) ou bien dans les litiges de consommation en général. Les organes participants ont souscrit un protocole d’accord volontaire463. Ce protocole définit les principes de base de la coopération dans le traitement des litiges transfrontaliers. Pour autant, ses dispositions ne lient pas juridiquement les parties, et ne créent donc pas de droits ni d’obligations pour les parties ou des tiers. FIN-NET complète le réseau EJE (réseau extrajudiciaire européen), qui regroupe plus généralement les dispositifs alternatifs de résolution des litiges que les États membres ont notifiés à la Commission comme étant des systèmes qui appliquent les principes de base énoncés dans la recommandation 98/257/CE de la Commission.

Les lignes directrices de la coopération transfrontalière sont exposées au point 6 du protocole d’accord. Aux termes des points 6.1 et 6.2, le «système le plus proche», c'est-à-dire l’organe extrajudiciaire de résolution des litiges dans la branche des services financiers considérée du pays de résidence du consommateur, «fournit au consommateur toutes les informations nécessaires sur le réseau de recours et sur le système compétent. Le cas échéant, le système le plus proche rappelle au consommateur qu’il est conseillé d’adresser sa plainte d’abord au fournisseur de services financiers directement, parce que c’est souvent la condition préalable à remplir pour que les organes de résolution des litiges puissent se saisir des plaintes. Le système le plus proche attire aussi son attention sur le fait qu’un délai peut avoir été fixé pour la transmission de la plainte au système compétent et qu’il peut y avoir des délais pour engager des poursuites devant les tribunaux». Le point 6.3 stipule que le système le plus proche «a) transmet la plainte au système compétent, ou b) conseille au consommateur de s’adresser directement au système compétent, ou c) si le fournisseur de services financiers accepte la compétence du système le plus proche, ou si les obligations juridiques du système le plus proche le prévoient, traite la plainte lui-même dans le respect de son règlement intérieur». «Dès qu’il a reçu la plainte transfrontalière, le système compétent s’efforce de résoudre le litige entre le fournisseur de services et le consommateur, conformément aux règles prévues par son mandat et/ou ses obligations juridiques, en tenant compte de la recommandation n° 98/257 de la Commission, en ce qui concerne notamment le droit applicable» (point 6.4). Enfin, le point 6.5 du protocole précise que ces lignes directrices sont à considérer comme la procédure de base en matière de coopération au sein du réseau, mais que les parties au protocole peuvent convenir d’une autre méthode de coopération, pour autant qu'elle permette de régler plus efficacement le litige.

Le point 7 du protocole donne au consommateur la possibilité de choisir la langue du règlement du litige: s’il n’opte pas pour la langue de travail usuelle du système compétent, il peut traiter avec ce dernier soit dans la langue du contrat conclu avec le fournisseur de services financiers, soit dans la langue dans laquelle il traitait normalement avec le fournisseur de


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services financiers.

Le point 8 fixe les modalités de l’échange d’informations entre les organes participants et la Commission ainsi qu’entre le système le plus proche et le système compétent. En ce qui concerne ces derniers, le point 8.3 stipule: «Dans les limites de ses possibilités, le système le plus proche communique au système compétent, sur demande expresse de celui-ci, des informations concernant les mesures impératives en matière de protection des consommateurs en vigueur dans le pays de résidence du consommateur. Le système compétent sollicite ces informations par une demande écrite spécifique comprenant des questions précises sur l’affaire en cause. Il répond aussi rapidement que possible aux demandes de renseignements émanant des autres systèmes.»

M. DUCOLOUMBIER, du secrétariat de FIN-NET (Commission européenne), résume ainsi, dans l’A9, le modus operandi du réseau: «Le principe de base du réseau est très simple. Un consommateur du pays A est confronté à un litige avec un prestataire de services financiers situé dans le pays B. Le principe de FIN-NET, c’est qu’il suffit au consommateur du pays A de connaître l’existence de son médiateur dans son propre pays de résidence, et de prendre contact avec lui dans sa propre langue. Le médiateur du pays du consommateur — ce médiateur est appelé 'le système le plus proche' — transmet alors la plainte du consommateur à son homologue du pays B (le pays B étant l’État membre dans lequel est situé le prestataire de services financiers). C’est donc un système très simple, dont le but est d’aider les consommateurs à trouver le système le plus approprié, qui sera chargé (et capable) de traiter le litige transfrontalier du consommateur. Cela signifie que le consommateur n’est pas confronté à des langues étrangères et n’a pas à être au fait des systèmes de résolution de litiges transfrontaliers qui existent dans d’autres États membres. Tout ce qu’il a besoin de connaître, c’est son propre médiateur.» Il explique également le rôle de la Commission vis-à-vis de FIN-NET: «Nous, à la Commission européenne, nous sommes les coordinateurs du réseau ... nous en organisons les aspects pratiques ... nous organisons, convoquons et accueillons les réunions, et nous en publions les comptes rendus abrégés. Nous exerçons une double fonction de secrétariat et de coordination, ... [mais] nous n’intervenons pas directement dans le traitement des litiges.» Selon M. DUCOLOUMBIER, FIN-NET traite chaque année entre 600 et 800 litiges. Il ajoute qu’«aucun cas ne nous a été signalé où un médiateur aurait violé le protocole FIN-NET en ne transférant pas une affaire donnée au système compétent, nous avons donc toutes les raisons de croire que les mécanismes mis en place fonctionnent».

Un certain nombre d’autres témoins font également référence à FIN-NET d’une manière générale. M. MAXWELL déclare que FIN-NET «étudie actuellement les moyens d’aider ces systèmes de médiation ... à coopérer plus efficacement»; il insiste sur le fait que le réseau n’est pas fondé sur un acte législatif européen, mais sur un accord de coopération volontaire qui «se développe, même si c’est lentement» (A4). M. MERRICKS évoque FIN-NET dans la PÉ 56: «Le médiateur financier britannique [FOS] est un membre fondateur de FIN-NET. ... Le protocole d’accord de FIN-NET prévoit que les plaintes sont traitées par le système compétent dans l’État membre où est implantée la succursale concernée de l’établissement financier». Dans la PÉ 62, le médiateur financier irlandais, M. MEADE, déclare ce qui suit concernant FIN-NET: «Je suis ... signataire du protocole d’accord ... FIN-NET. Le médiateur est tenu, dans le cadre de FIN-NET, d’assurer un échange d’informations efficace entre les


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différents médiateurs nationaux en Europe. ... Lorsque je reçois une plainte d’un résident irlandais concernant un prestataire de services financiers placé sous la tutelle d’un régulateur d’un autre État membre de l’Espace économique européen, comparable au régulateur financier que nous avons en Irlande, je transmets cette plainte au système de médiation de l’État membre de l’EEE concerné, afin qu’il la traite. Par exemple, si je reçois une plainte concernant un prestataire de services financiers britannique opérant en Irlande, mais réglementé par l’autorité des services financiers du Royaume-Uni (FSA), je transmets cette plainte au médiateur financier britannique, et vice-versa.»

M. DUCOLOUMBIER (A9) précise que FIN-NET compte aujourd’hui 49 organes participants issus de 21 pays. Le réseau ne couvre pas l’ensemble des États membres. Cela s’explique d’abord par le fait que «dans certains États membres, ... il n’existe pas de mécanismes alternatifs de recours» (M. DUCOLOUMBIER, A9). Par ailleurs, dans d’autres États membres, certains systèmes ont décidé de ne pas adhérer au réseau. «Ils ont peut-être estimé qu’ils n’étaient pas en mesure de remplir tous les critères requis pour devenir membres de FIN-NET, dont celui de l’indépendance vis-à-vis du régulateur» (A9). La Commission se propose de combler ces lacunes géographiques en «incitant» les États membres à mettre en place les dispositifs alternatifs de résolution des litiges appropriés sur leurs territoires respectifs. «Nous travaillons d’arrache-pied pour combler ces [lacunes] et parvenir à couvrir l’ensemble des services financiers dans tous les pays» (A9). M. DUCOLOUMBIER rappelle qu’il n’existe à l’heure actuelle aucune règle contraignante qui obligerait les États membres à mettre en place des mécanismes alternatifs de résolution des litiges.

D’autre part, M. DUCOLOUMBIER (A9) souligne l’hétérogénéité des membres de FIN-NET en termes de couverture, de pouvoirs et de définition de leurs compétences respectives: «Au sein de FIN-NET, on trouve des médiateurs dont les rôles et les responsabilités sont très différents ...». Par exemple, au Royaume-Uni et en Irlande, le service de médiation assure la couverture horizontale de l’ensemble des services financiers, tandis que, dans d’autres États membres, les médiateurs sont cloisonnés par branche ou type de service financier (banques, assurances, crédits hypothécaires, etc.). Les pouvoirs des uns et des autres varient aussi, selon M. DUCOLOUMBIER (A9): «Certains [médiateurs] ont des pouvoirs d’ordre quasi juridictionnel: ils rendent des décisions qui sont exécutoires pour les parties au litige. D’autres ne le peuvent pas. Certains vont juste s’efforcer de trouver un terrain d’entente entre les deux parties et ... de proposer une solution amiable ... mais ils ne seront pas en mesure d’imposer quoi que ce soit. ...». Enfin, la délimitation de la compétence du médiateur n’est pas la même d’un pays à l’autre. Par exemple, «au Royaume-Uni, le médiateur est compétent pour les affaires situées au Royaume-Uni ou pour les contrats qui ont effectivement été traités depuis le Royaume-Uni», tandis que le médiateur allemand du secteur des assurances n’a compétence que pour connaître des «plaintes concernant des contrats souscrits avec une entreprise qui [a adhéré volontairement] à l’association des entreprises d’assurance allemandes» (A9).

En ce qui concerne le dossier Equitable Life, il y a lieu de noter que les services de médiation actuels (et leurs prédécesseurs) au Royaume-Uni, en Irlande et en Allemagne sont (étaient) membres du réseau FIN-NET, comme il est expliqué à la section IX, points 3 et 4, de la quatrième partie de ce rapport. Néanmoins, l’existence de FIN-NET n’a pas empêché que certains assurés, en particulier les preneurs d’assurance allemands qui avaient souscrit un


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contrat avec la filiale d’ELAS en Allemagne, se voient privés d’accès tant au médiateur financier britannique qu’à leur médiateur national pour le secteur des assurances. Comme le relèvent les auteurs de l’ÉE 3464, «le service de médiation allemand repose sur un système volontaire, autrement dit, le médiateur n’est compétent que pour les entreprises qui ont adhéré volontairement au dispositif. ... Dans une situation où une entreprise britannique ouvre une filiale en Allemagne et décide de ne pas adhérer au dispositif de médiation allemand [ce qui est le cas d’ELAS], un assuré ayant souscrit une police auprès de cette filiale se trouvera dans l’incapacité de déposer une plainte pour vente abusive d’un produit d’assurance auprès du médiateur allemand. Le médiateur britannique refusera également d’instruire la plainte, car la police n’a pas été vendue par une entreprise établie au Royaume-Uni. L’assuré se trouve ainsi dépourvu de tout accès aux systèmes extrajudiciaires de règlement des différends» (ÉE 3465). M. DUCOLOUMBIER (A9) fait la même analyse en se référant à une affaire particulière: «Il y avait une personne résidant en Allemagne qui avait souscrit l’un de ces plans Equitable Life et qui avait déposé une plainte. Comme elle vivait en Allemagne, elle avait d’abord saisi l’un des nombreux médiateurs allemands. Elle s’est vue opposer une fin de non-recevoir parce que le médiateur allemand n’était pas compétent. Elle s’est alors tournée vers le FOS au Royaume-Uni, pour s’entendre dire que celui-ci … n’avait pas compétence [non plus] en la matière. Cela nous a évidemment beaucoup préoccupé parce cela voulait dire que notre réseau présentait des lacunes. C’est cette même plainte contre Equitable Life déposée par cette personne, qui s’est alors tournée vers la Commission, qui nous a aidé à identifier les points d’amélioration de notre réseau».

Ainsi, selon M. DUCOLOUMBIER (A9), les différences entre les membres de FIN-NET en termes de ressort et de compétence peuvent conduire à des «situations dans lesquelles une personne se trouve dans l’impossibilité d’obtenir où que ce soit une juste réparation». «Nous sommes conscients du problème et nous ne prétendons nullement avoir une couverture totale et être un réseau parfait. Il y a encore des lacunes» (A9). De la même façon, l’ÉE 3466 conclut que «les structures et les règles de compétence variables des systèmes extrajudiciaires nationaux peuvent créer des hiatus qui placent les consommateurs transfrontaliers de produits financiers dans une position désavantageuse par rapport aux consommateurs intérieurs». M. MERRICKS fait le même constat dans la PÉ 56: «Il est clair que l’offre de dispositifs de recours dans les différents États membres souffre d’un certain nombre de lacunes ...». M. MEADE, dans la PÉ 68, émet l’avis que «FIN-NET est une méthode très utile pour échanger des informations et faire en sorte que les plaintes soient traitées à l’échelle de l’Europe», mais qu’il «pâtit du fait que, à la différence de ce qui se passe en Irlande et au Royaume-Uni, la plupart des dispositifs sont volontaires et n’ont donc pas les pouvoirs statutaires d’exécution dont sont investis les systèmes irlandais et britannique».

«Nous sommes bien décidés à combler ces lacunes. Elles sont inacceptables, comme il est inacceptable qu’il y ait des situations dans lesquelles le consommateur se voit privé d’accès àdes mécanismes de recours extrajudiciaire dans le secteur des services financiers», déclare M. DUCOLOUMBIER (A9). Le commissaire McCREEVY confirme cette déclaration d’intention: «nous sommes en train de développer ... le système FIN-NET» (A8). Concrètement, la Commission prépare actuellement un «questionnaire [qu’elle adressera] aux


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États membres pour les inciter à assurer la mise en place, sur leurs territoires respectifs, de mécanismes alternatifs appropriés de résolution des litiges dans le secteur des services financiers, de façon qu’il n’y ait plus de lacunes, du moins sur le plan géographique, entre les États membres» (M. DUCOLOUMBIER, A9). C’est ce que confirme M. MERRICKS dans la PÉ 56: «Très récemment, FIN-NET a demandé à la Commission de publier un questionnaire à l’intention des régulateurs nationaux sur l’identité et la couverture des mécanismes locaux de recours extrajudiciaire en matière financière. Le but est que les renseignements recueillis incitent les organismes de régulation nationaux à combler les lacunes dans le réseau en mettant en place de nouveaux dispositifs ou en améliorant ceux qui existent.» M. DUCOLOUMBIER (A9) indique également qu’à l’avenir la Commission entend donner à FIN-NET un «rôle bien plus important lorsqu’il s’agit d’aider la Commission àélaborer sa politique», puisque «ce sont des observateurs privilégiés des réalités des services financiers sous l’angle du consommateur» et qu’ils «nous [aident] à mettre le doigt sur les problèmes».

L’ÉE 3 parvient à la conclusion suivante au sujet de FIN-NET: «Il n’y a pas de doute que FIN-NET constitue un mécanisme efficace pour renforcer la protection des intérêts des consommateurs dans le cadre de l’achat transfrontalier de produits financiers, mais il est loin d’être parfait. Il y a encore beaucoup à faire au niveau européen pour garantir que les intérêts des consommateurs qui réalisent des transactions transfrontalières seront réellement protégés.»

En résumé, il semble acquis, parmi les témoins auditionnés, que FIN-NET est un réseau potentiellement utile, susceptible de diriger les consommateurs vers le système compétent pour traiter leur plainte dans des situations transfrontalières. En revanche, FIN-NET n’est plus d’aucune utilité lorsque les organes participants au réseau n’ont aucune compétence sur une plainte donnée. Les éléments de preuve présentés à la commission montrent que ce type de situation est imputable aux disparités entre les membres de FIN-NET en termes de compétence matérielle ou territoriale. Il s’est avéré, par exemple, que les plaintes des assurés allemands qui avaient souscrit des contrats auprès de la filiale d’ELAS en Allemagne échappaient aussi bien àla compétence du médiateur allemand qu’à celle du médiateur britannique. De surcroît, dans certains États membres, les médiateurs n’ont pas suffisamment de pouvoir d’arbitrage, dans d’autres, les mécanismes alternatifs de résolution des litiges n’existent tout simplement pas ou bien n’ont pas adhéré au réseau FIN-NET. Dans l’ensemble, les preuves dont dispose la commission montrent que le système FIN-NET présente d’importantes lacunes. La situation dans laquelle se sont trouvés les assurés allemands d’ELAS n’a donc rien d’exceptionnel, et des situations similaires risquent (et ont toutes les chances) de se reproduire.

Ces lacunes dans la protection du consommateur sont inacceptables dans un marché intérieur qui se caractérise par l’expansion rapide en volume des services financiers à caractère transfrontalier. Les consommateurs doivent bénéficier du même niveau de protection et du même accès à des mécanismes de recours extrajudiciaires, indépendamment du fait qu’ils achètent leurs produits financiers à des fournisseurs nationaux ou étrangers, d’autant plus que des problèmes transfrontaliers du type de ceux qui se sont produits avec Equitable Life minent la confiance des consommateurs dans le marché européen des services financiers. La commission EQUI prend acte du fait que la Commission commence à se pencher sur le problème. Il faudra cependant faire davantage pour corriger le déséquilibre entre, d’une part, le


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467 Les autorités des pays de l’Espace économique européen (Norvège, Islande et Liechtenstein), les pays candidats àl’adhésion à l’UE et la Commission européenne participent au CECAPP en qualité d’observateurs.

«droit dur», qui permet aux prestataires de services financiers de commercialiser leurs produits et services dans toute l’Europe, et, d’autre part, le «droit mou», qui cherche à édifier un véritable système d’organes alternatifs de recours transfrontaliers.

De ce point de vue, et compte tenu du fait que les voies judiciaires sont souvent trop complexes et trop onéreuses pour les simples citoyens, il serait opportun d’envisager une réglementation communautaire édictant des mesures contraignantes qui obligerait les États membres à assurer la mise en place ou le renforcement de dispositifs alternatifs statutaires de résolution des litiges sur leurs territoires respectifs. La compétence de ces dispositifs devrait être coextensive au champ d’application des règles invoquées par la plainte. Attendu que l’application des règles relatives à l’exercice de l’activité au titre de la troisième directive assurance vie relève de la responsabilité de l’État membre d’accueil, les médiateurs saisis de ces plaintes devraient être compétents pour tous les contrats conclus sur leur territoire, indépendamment du fait que ceux-ci soient proposés par une entreprise domestique ou étrangère.

b) CECAPP

Institué par décision 2004/6/CE de la Commission du 5 novembre 2003, le comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles (CECAPP) — ex-«conférence européenne des contrôleurs des assurances» — a démarré ses activités le 28 mai 2004. Le CECAPP est composé de hauts représentants des autorités publiques des États membres de l’Union compétentes en matière de contrôle des assurances et des pensions professionnelles467. Il assure les fonctions de comité de niveau 3 pour les secteurs des assurances et des pensions professionnelles. À ce titre, il conseille la Commission sur l’élaboration des mesures d’exécution des directives-cadres et des règlements relatifs aux assurances et aux pensions professionnelles, ainsi que sur l’établissement de normes, de recommandations et de lignes directrices en matière de surveillance, visant à renforcer la convergence et l’efficacité dans l’application de cette réglementation et à faciliter la coopération entre les superviseurs nationaux.

M. BJERRE-NIELSEN, président du CECAPP, explique à la commission, dans l’A7, que le CECAPP s’occupe essentiellement des questions prudentielles, mais que «notre mission comprend naturellement le souci de la protection du consommateur et de ses voies de recours». Il fait observer que la protection des assurés dans le cadre d’une plainte contre un assureur était une question complexe pour le CECAPP: «Les droits et recours des consommateurs sont traditionnellement des questions qui relèvent de la compétence des États membres. Ils ne sont généralement pas les mêmes partout en Europe. Les disparités en matière de compétence, d’autorités nationales et de protection de la confiance légitime du consommateur sont considérables d’un pays à l’autre de l’Union. Certains membres du CECAPP ne sont investis d’aucun rôle à cet égard; c’est souvent un autre organisme national qui a compétence exclusive sur ces questions. Une action harmonisée au niveau européen est difficile à mettre en œuvre, quand elle n’est pas simplement interdite par les dispositions


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nationales. Cela dit, d’une manière générale, lorsque les membres du CECAPP peuvent combiner leurs efforts, ils le font, comme je l’ai expliqué. Le CECAPP reconnaît qu’il faut en faire plus. Notre travail, par nature, est continu et en progression. Nous avons pleinement l’intention d’approfondir la question des procédures de plainte des consommateurs au sein de l’Union européenne» (A7).

Interrogé sur le lien entre FIN-NET et le CECAPP, M. BJERRE-NIELSEN indique: «L’une des grandes différences ... c’est que certains membres du CECAPP ne traitent pas des plaintes contractuelles — si je puis m’exprimer ainsi» (A7). «Nous sommes chargés des questions de solvabilité, des questions prudentielles et des questions relatives à [l’exercice de]… l’activité; nous ne nous occupons pas de plaintes précises. Par conséquent, la meilleure réponse que je puisse vous donner, c’est que nous sommes bien sûr au courant de l’existence de FIN-NET, mais que nous ne lui avons pas consacré beaucoup de temps, car nous étions absorbés par le projet Solvabilité II. Mais nous comptons bien y revenir ultérieurement»(M. BJERRE-NIELSEN, A7).

XI. Arguments en faveur d’une action de groupe européenne

Ainsi qu’il est apparu au cours de l’enquête de la commission, les coûts et les risques liés à une action en justice intentée par un particulier contre un prestataire de services financiers seraient dans de nombreux cas disproportionnés par rapport aux montants en jeu en termes d’indemnisation. Comme le déclare M. KERN dans l’AT2: «Pour beaucoup d’investisseurs et de consommateurs, lorsqu’ils perdent de l’argent, ce n’est pas, dans l’absolu, une somme suffisamment importante pour qu’ils prennent un avocat et engagent des poursuites».

Il observe par ailleurs que «dans les services financiers, vous avez des consommateurs auxquels des produits d’investissement ont été vendus selon des modalités similaires, ou ... pour lesquels on constate le même type de faute dans le processus de vente» (AT2). Autrement dit, les allégations de vente abusive par des prestataires de services financiers touchent souvent un grand nombre de consommateurs auxquels on a vendu des produits similaires selon des modalités similaires, et qui ont donc les mêmes prétentions à faire valoir en justice. Selon M. KERN, «le concept d’action de groupe est particulièrement adapté aux services financiers, car il permet aux consommateurs et aux investisseurs de mettre en commun leurs demandes, pour autant qu’elles soient similaires en fait et en droit» (AT2).

L’introduction d’une procédure d’action de groupe à l’échelle européenne ne permettrait pas seulement de mieux protéger les assurés, y compris les clients transfrontaliers. La possibilitéd’intenter une action collective démultiplierait le pouvoir d’agir du consommateur et créerait un mécanisme supplémentaire de régulation qui contribuerait à garantir, de la part des prestataires de services financiers, le respect du droit applicable.

M. KERN estime que «les assurés devraient pouvoir s’appuyer à la fois sur un système de protection collective qui permet au régulateur d’engager, au nom et pour le compte d’assurés lésés, des actions contre des entreprises ou des personnes physiques, et sur un droit collectif àl’exercice d’une action de groupe contre des entreprises ou des personnes physiques qui ont


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violé la réglementation communautaire des services financiers» (PÉ-DOSSIER 31). Selon lui, il conviendrait de modifier la réglementation européenne pour permettre aux investisseurs ou acquéreurs (de l’UE ou de pays tiers) de services financiers européens d’engager une procédure d’action de groupe devant les juridictions des États membres, visant à obtenir une indemnité pour le préjudice subi du fait de violations de la réglementation communautaire des services financiers. M. KERN souligne la nécessité d’établir des exigences procédurales uniformes pour une action de groupe à l’échelle européenne: «Je pense qu’il faudrait s’assurer que, sur le plan procédural, cela se fasse de manière un tant soit peu uniforme au niveau de l’Union; sinon, on risque de voir tel État membre faire figure de 'sanctuaire' où sont portées toutes les actions de groupe» (AT 2). Il estime néanmoins que ce serait «pour les États membres un défi majeur, sur le plan politique, que d’accepter de modifier leurs règles de procédure civile, [quand bien même ces modifications] ne concerneraient que les recours fondés sur le droit communautaire» (PÉ-DOSSIER 31468).

M. KERN relève par ailleurs que «les actions de groupe américaines se sont attirées un discrédit largement relayé en Europe par les médias britanniques et continentaux». Il avertit que, dans le cadre européen, l’action de groupe devrait être conçue de manière à empêcher les «abus extrêmes» qui semblent se produire aux États-Unis: «Aux États-Unis, il est très facile pour les avocats de faire certifier une action collective, puis, avec une poignée de représentants nommément désignés, de conclure une transaction avec une banque défenderesse, les autres ignorant à peu près tout de ce qui se passe. ... Il y a donc des problèmes dans le système américain qu’il vous faudra soigneusement éviter» (AT2). Par conséquent, «les décideurs européens devraient étudier les mécanismes procéduraux en place dans les juridictions de l’UE et proposer une procédure d’action collective au civil pour les préjudices subis du fait de violations de la réglementation communautaire des services financiers, sur la base de l’exigence plus générale qui permet, en droit britannique, l’introduction d’une action de groupe lorsque les requérants soulèvent 'des questions communes ou connexes de fait ou de droit'» (PÉ-DOSSIER 31469).

La commission reconnaît qu’il serait nécessaire d’examiner à fond les avantages et les inconvénients de l’instauration d’un cadre juridique établissant les exigences procédurales uniformes requises pour la création d’une action de groupe européenne dans le secteur des services financiers.

XII. Nécessité d’indemniser les victimes d’Equitable Life

Il y a lieu de rappeler que les victimes d’Equitable Life ne sont pas des investisseurs disposés àprendre des risques dans l’espérance de hauts rendements. Au contraire, ce sont des personnes qui ont mis prudemment de l’argent de côté, en prévision de leur retraite, auprès d’une sociétéde très bonne réputation qui leur a donné à croire que leur placement était absolument sûr. Ces assurés étaient en droit d’attendre du gouvernement britannique une surveillance systématique et rigoureuse de tous les prestataires de services financiers proposant des produits aussi


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470 Voir par exemple considérants 2 et 4 de la directive.

sensibles que l’assurance vie et l’épargne-retraite privée, dont Equitable Life. C’est d’autant plus vrai aujourd’hui que les gouvernements européens incitent de plus en plus les citoyens àne pas compter exclusivement sur les retraites publiques, mais à souscrire des plans d’épargne-retraite privés.

C’est l’un des objectifs essentiels de la troisième directive assurance vie que de garantir «une protection adéquate»470 des preneurs d’assurance par une surveillance rigoureuse. Comme il ressort des deuxième et quatrième parties de ce rapport, les régulateurs britanniques ont manqué, sous plusieurs aspects, à leur obligation de surveiller et de contrôler la santé financière d’Equitable Life, notamment en ce qui concerne son état de solvabilité et la constitution de provisions techniques suffisantes ainsi que leur représentation par des actifs congruents, conformément aux exigences de la troisième directive assurance vie. Si les régulateurs britanniques avaient correctement appliqué les dispositions de la directive, ils auraient sans doute réalisé son objectif de «[garantir] une protection adéquate aux assurés» et ainsi évité la débâcle d’Equitable Life, qui a causé des pertes financières substantielles aux assurés.

Comme le montre cette partie du rapport, les assurés lésés ne disposaient d’aucun recours adéquat pour être indemnisés, ni en droit britannique, ni en droit communautaire. Dans le cadre du droit communautaire, il est peu probable, au vu des arrêts rendus dans des affaires comparables, qu’une action en réparation à l’encontre du Royaume-Uni au titre de Francovichpuisse aboutir. De même, sous le régime juridique britannique de la responsabilitéadministrative, les assurés n’ont aucune possibilité réaliste d’obtenir gain de cause contre le régulateur britannique, car ils devraient apporter la preuve qu’il a commis une faute intentionnelle dans l’exercice de ses fonctions, ce qui est pratiquement impossible. En revanche, l’enquête que mène actuellement le médiateur parlementaire britannique sur des allégations de préjudice subi par des particuliers du fait d’une mauvaise administration de la part des régulateurs prudentiels britanniques pourrait déboucher sur une recommandation tendant au versement d’une indemnisation. Reste que le mandat du médiateur parlementaire est limité, à la fois pour la période couverte et pour les autorités de surveillance concernées. Il exclut, en particulier, la question de savoir si le régime réglementaire britannique de l’époque répondait aux exigences du droit communautaire.

À la lumière de ce qui précède, la commission estime approprié de recommander instamment au gouvernement britannique d’établir un plan adéquat pour assurer la pleine indemnisation des victimes d’Equitable Life, au Royaume-Uni comme à l’étranger, eu égard au fait qu’il a manqué à son obligation de protéger les assurés conformément au droit communautaire. En l’absence d’alternatives viables, la commission estime qu’il est de l’obligation morale du gouvernement britannique d’assumer la responsabilité de ses manquements et d’indemniser les citoyens au titre de la réparation du préjudice subi. De l’avis de la commission, cela doit intervenir maintenant, sans plus tarder, afin de mettre un terme à cette affaire et de rendre justice aux nombreuses victimes. L’indemnisation devrait être versée à tous les assurés et titulaires de rentes non GAR (anciens et actuels) affectés par la réduction de 16 % de la valeur des polices, intervenue en juillet 2001, et devrait compenser toutes les pertes financières non dues aux aléas du marché, en particulier celles imputables à la pratique d’ELAS (que les régulateurs n’ont jamais remis en cause) de verser des participations aux bénéfices excessives


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dans les années 1990. Le calcul des indemnisations devrait s’appuyer sur une différenciation appropriée des groupes d’assurés en fonction de la date de souscription de leur police, c’est-à-dire selon qu’ils ont ou non bénéficié de cette pratique de surbonification.


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Conclusions PARTie IV - REcours


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471 See Part IV, Section II points 1 and 3472 See Part IV, Section II point 2473 See Part IV, Section II point 3

PART IV - REMEDIES

Introduction

Overall, about 1.5 million policyholders were affected by the events at Equitable Life. The 1.vast majority of them were UK residents. Nevertheless, a significant number of policyholders from 14 other EU Member States were affected, in particular approximately 8 000 Irish and 4 000 German citizens. Thus, a large number of European citizens have suffered as a result of the crisis at Equitable Life.

The written and oral presentations made to the committee471 suggest that the crisis at 2.ELAS has caused financial hardship to many individual pensioners and savers. Evidence also shows that many policyholders have suffered considerable worry and distress in relation to issues surrounding the availability of redress and access to justice, in addition to their financial losses.

The collective losses incurred by policyholders cannot be quantified precisely on the basis 3.of submissions made to the committee472. The cut in policy values intimated on 16 July 2001 equalled around £4 billion. However, there has been conflicting evidence as to which part of the cut can be attributed to mismanagement of the Society and which part was rather a consequence of external factors, such as the weak performance of financial markets at the time. However, the Society's practice of paying excessive bonuses throughout the 1990s, together with the cost of paying for GAR appear to have been major causes for the reduction in policy values.

Statements made to the committee473 have highlighted the fact that various classes of 4.policyholders were affected by the crisis in differing degrees. However, it appears that several groups were particularly disadvantaged: firstly those non-GAR policyholders who joined between the late 1990s and 2000, as they had not previously benefited from the Society's excessive bonus allocation; secondly, with-profits annuitants who suffered severe reductions in their annuity payments without having the possibility to transfer policies to another provider; thirdly, policyholders from Member States other than the United Kingdom were put in a particularly difficult position, irrespective of the terms of their policy with ELAS.

Statements made to the committee have shown that many of the victims of the ELAS crisis 5.had great difficulty in knowing what route to take or who to apply to in trying to make a complaint and obtain redress. Many were literally passed from pillar to post by various agencies. Others clearly had huge expectations of alternative dispute resolution (ADR) systems when they might have been better advised to have pursued a claim through the traditional courts, if they could have afforded the financial cost. In short, the material


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474 See Part IV, Section VI point 2.c.)475 See Part IV, Section VII point 2476 Interpretative Communication on Freedom to provide services and the general good in the insurance sector, 2000/C 43/03, 16 February 2000.

presented to the committee shows a pattern of confusion and much inequality of treatment. Subsequent conclusions and recommendations on the status of claims and adequacy of remedies available to policyholders and access to judicial and non-judicial remedies are now examined in turn.

I. Redress through the courts

(a) Litigation by ELAS

Equitable Life's attempt to recover losses by litigation against its former directors and 6.auditors did not result in redress for policyholders. This inability of even a well funded litigant to be able to pursue a claim to its conclusion highlights the high costs and the uncertainty generated by recourse to judicial means of redress in the UK.

(b) Civil Proceedings against ELAS

The launch of court proceedings against ELAS (under Section 62 of the Financial Services 7.Act 1986 or for misrepresentation or for negligent advice) was, in theory, a possible route for aggrieved policyholders to obtain redress. However, in practice, as submissions to the committee474 suggest, only a few affluent policyholders took this route or threatened through legal advisors to do so and consequently reached settlements with the Society prior to trial under strict confidentiality clauses. The high costs and risks under the UK legal system prevented the average policyholder from suing the Society, and these consequently had to rely on the FOS as the only possible route to redress. The committee is of the opinion that this is clearly unfair.

(c) Proceedings against the supervisory authorities

Expert advice475 commissioned by the committee indicates that under UK law, unlike in 8.most other EU countries, a supervisory authority may not be held liable in negligence but only under the tort of misfeasance in public office, requiring an element of bad faith. This element would be satisfied only where the authority had exercised its powers unlawfully, specifically intending to injure the plaintiff, or with reckless indifference to the possibility of such injury. Available material suggests that such requirements were not made out in the case of ELAS, with the consequence that there are serious doubts as to whether aggrieved policyholders would be successful in holding the regulatory authorities liable for their losses under UK law.

(d) Situation and treatment of policyholders from other Member States

The committee notes the doubts expressed by the Commission476 concerning the clarity of 9.the concepts of freedom to provide services and the general good and agrees differences of


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477 See Part IV, Section IX points 2.b.) and 2.d.)478 See Part IV, Section IX point 3.a.) (page 248).479 See Part IV, Section IX point 2.c.)480 See Part IV, Section IX point 2.c.)481 See Part IV, Section IX point 2.e.)482 See Part IV, Section IX point 3.a.) (Irish regulators: pages 245-247; German regulators: pages 247-250)

interpretation concerning such concepts ‘seriously undermine the workings of the machinery set up by the Third Life Directives’.

Equitable Life operated branches in Ireland (from 1991 to 2001) and Germany (from 1992 10.to 2001) and sold its products to approximately 8000 Irish and 4000 German customers. Some submissions477 have suggested that Equitable Life made particular efforts to attract Irish and German customers in the late 1990s and even more so in 2000, at a time when its financial situation had become critical and, in the light of the ruling of the Court of Appeal in January 2000, was very likely to deteriorate further due to GAR liabilities. The Society's doubtful advertisement campaign in Germany, which was criticised in the course of the hearings by the representative of the Swiss authorities as unthinkable in his own regulatory environment478, and the launch of its 'European fund' in Ireland, both in 2000, illustrate this.

By analogy with Equitable Life's mis-selling in the UK, there are compelling accounts47911.suggesting that the Society also misled a number of Irish and German policyholders and prospective customers by failing to advise them the GAR risk and by falsely claiming that the 'with-profits' fund was smoothing out fluctuations in earnings and asset values. In addition to this, further statements were made to the committee480 to the effect that the Society falsely informed certain Irish customers that they had bought, or would be buying, into a separate Irish fund which would be 'ring-fenced' and thus not affected by liabilities arising within the UK fund. The Society continued to do so after the ruling of the Court of Appeal in January 2000 and claimed on several occasions that the ruling would not impact on Irish and other 'international' policies.

12. The dissatisfaction by German policyholders with the Society's recent decision no longer to publish documents relating to the Annual General Meeting as well as reports and accounts in German has been made apparent to the committee.481 This decision clearly puts German policyholders in an even more unfavourable position than UK policyholders and further highlights the need for robust information requirements before the contract is concluded, but also throughout its performance.

13. The committee finds it remarkable that no Irish authority assumes responsibility for actions undertaken by the Irish regulator in relation to Equitable Life prior to 2003.

14. Available material482 indicates that there were no conduct of business rules specific to life insurance in place at the time of the ELAS crisis in Ireland, other than the information requirements required by the Life Directives. The Irish regulator did not notify conduct of business rules to the UK regulator until July 2002. Likewise, the German regulator appears to have communicated German rules on the conduct of business directly to EC insurance undertakings operating in its territory in 1996 and 2000, including Equitable Life. With the exception of one intervention of the German regulator against a misleading advertising campaign, neither the Irish nor the German authorities have taken any particular action


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483 See also Part IV, Section IX point 3.a.), pages 250 and 251484 See Part IV, Section IX point 3.a.) (for instance, pages 247 and 250)485 See Part IV, Section IX point 3.a. (Irish regulators: page 247; German regulators: page 249) 486 See Part IV, pages 249-252, 257 and 258

with regard to specifically enforcing any conduct of business rules in relation to Equitable Life.

15. The committee concludes that both Irish and German regulators have pursued a very passive approach in the conduct of business regulation of Equitable Life and failed tomake full use of the powers conferred to them in this respect by the Third Life Directive.

16. In light of available material483, the committee believes that the Third Life Directive lacks clarity in defining the powers, roles and responsibilities of home and host Member State authorities. This lack of clarity is problematic both from the perspective of firms wanting to operate in a single market who face uncertainty with regard to the applicable rules and, to an even greater degree, for consumers who are likely to be unaware of the rules intended to protect them and moreover do not know which authority is competent to enforce theserules and deal with corresponding complaints. Furthermore, the committee notes that consumers in cross-border situations are often faced with the task of reaching a decision as to whether their complaint relates to financial supervision or some other aspect of regulation, which is a complex distinction to make.

17. The Equitable Life case further illustrates the close links and overlaps, in certain areas, between financial supervision and conduct of business issues. The division of competences between home and host State may thus lead to problematic situations, in which the host State conduct of business regulator lacks financial information he would need (which only the prudential home State regulator has) to assess whether the statements made and information given by a financial services provider are accurate or otherwise insufficient/misleading and hence would give rise to regulatory intervention. The fact that the FSA never deemed it necessary to alert the host State regulators of the critical state ofEquitable Life's finances constituted an important reason for the lack of regulatory action by German and Irish conduct of business regulators.

18. Both Irish and German regulators have responded to numerous queries and requests for information from policyholders. Material made available to the committee484 indicates that both regulators sought to obtain information from the UK authorities and passed this information on to policyholders in their respective Member States.

19. However, statements made to the committee485 make it clear that Irish and German policyholders were not able to obtain redress for their grievances through their respective national financial regulators. The Irish authority did not have the power to adjudicate on complaints. The German regulator rejected most complaints it received because it considered that they concerned matters of financial supervision, for which it was not responsible. The two complaints which were upheld by the German regulator were not related to Equitable Life's crisis.

20. Many statements and submissions to the committee486 suggest that the overlaps and grey


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487 See Part IV, Section IX point 3.a.) (page 257)488 See Part IV, Section IX point 5

areas between financial and conduct of business supervision allowed home and host state authorities to shift responsibility from one to another for dealing with complaints. For instance, neither the German nor the UK regulators regarded themselves as competent for dealing with a particular complaint487, which was interpreted by one as concerning a financial supervision issue, while the other considered the same complaint to be related to conduct of business. The committee believes that these gaps in cross-border redress are unacceptable.

21. The committee believes that discrimination on the basis of residence concerning the judicial and non-judicial investigation of regulatory failure constitutes a restriction on the freedom to receive services, as guaranteed by the Treaty. Furthermore, such discrimination in relation to redress is so closely related to the freedom to receive and provide life insurance services and to establish branches to provide such services as guaranteed by the Treaty, that it must be contrary to Articles 43 and 49 of the EC Treaty.

22. Policyholders who contracted with one of the Society's EU branches may bring claims against Equitable Life before the court of their respective home state under domestic law according to Regulation (EC) No 44/2001 and Article 32 of the consolidated Life Directive. Whilst the committee has not had any notice of cases brought against Equitable Life before Irish courts488, it is aware that one such case is currently pending before a German regional court. The committee considers that the jurisdiction of domestic courts brings with it some advantages for the affected policyholders. However, there are certain doubts as to whether domestic courts would always have the capacity to deal adequately with cases, such as Equitable Life, where the evidence to be considered involves complex actuarial and regulatory issues strongly linked to another Member State which, moreover, is only likely to be available in translation from a foreign language. In addition, there may well be complex arguments around the issue of applicable law, but also in relation to the interaction between private international law and Internal Market rules.

The general conclusion, which the committee made in connection with UK policyholders, 23.that litigation is not a viable alternative to the average policyholder due to potentially high costs and risks, also applies, in general terms, to non-UK policyholders, although the degree of risk to which litigants are exposed may vary depending on their respective domestic legal systems and the costs of accessing the same, including the availability of any legal aid schemes.

(e) Remedies under Community law

The committee takes note of the case-law and institutional practice according to which the 23.Commission is prevented from bringing infringement proceedings against Member States for past breaches of Community law which have since been remedied. The committee insists, however, that such a position creates an unfortunate lacuna in the judicial protection of individuals who are victims of violations of Community law by a Member State, which may only become apparent several years after the breach. The committee


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489 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1, 4.1.2003, p. 1–25, Recital 11 and Article 7(1).490 See Part IV, Section X point 2.b.) (in particular pages 272 and 273)491 See Part IV, Section III492 See Part IV, Section IX point 4.a.)

believes that the possibility of condemning Member States for past breaches, in addition to being of assistance to victims considering possible actions before national courts, would create a strong incentive for Member States to implement EU legislation correctly and on time. The committee also notes that the Commission has the power to investigate past breaches of Community law by undertakings in breach of certain Treaty rules where there is a legitimate interest in doing so.489

Conversely, such a limitation on the powers of the Commission highlights the vital 24.importance of the citizen's right of petition and the Parliament's right of inquiry in such situations. The Commission, in response to complaints it received from Equitable Life policyholders, argued that it could not investigate the content and application of the former regulatory regime in the UK, which had since been replaced. Parliament, by contrast, decided that the matters raised by the petitioners were sufficiently important to warrant an in-depth investigation and the consequent setting up of a Committee of Inquiry. Although Parliament itself does not have the power to award compensation to petitioners, it may make any recommendations it deems appropriate in this respect.

The Third Life Directive does not itself provide for any remedies and does not deal with, or 25.make any reference to, the question of compensation. Such questions must therefore be determined according to general principles of Community law, including the duty of loyal cooperation enshrined in Article 10 of the EC Treaty.

The UK may in principle be held liable before national courts in damages to Equitable Life 26.policyholders who have suffered loss as a result of the UK's failure to comply with the provisions of the Third Life Directive. Certain failures by the UK regulators490 may in themselves amount to sufficiently serious breaches for the purposes of state liability under Community law. Moreover, it is clear that the cumulative effect of breaches by UK authorities may collectively amount to grave and manifest disregard for the limits imposed on their discretion.

II. Non-judicial means of redress

(a) Complaints to the FSA and various inquiries preceding EQUI

Statements made to the committee491 indicate that neither complaints submitted by 27.policyholders to the FSA after the crisis, nor any of the subsequent official inquiries have resulted in redress. Indeed, matters of liability and possible redress were either not addressed or explicitly excluded from the terms of reference of those inquiries.

Material made available to the committee492 does not support allegations of a failure by the 28.FSA to deal appropriately with policyholders from Ireland and Germany approaching them with complaints or requests for information. The cases presented to the committee, in


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493 See Part IV, Section VI point 1.b.); page 216494 See Part IV, Section VI point 1.c.) (in particular pages 221 and 224)495 See Part IV, Section VI point 1.b.) (in particular page 218)496 See Part IV, Section VI point 1.c.); (e.g. page 225)497 See Part IV, Section VI point 1.c.), (pages 219, 220, 223 and 224)

which the FSA refused to deal with particular aspects of complaints, concerned conduct of business matters, for which the home State regulators were primarily responsible under the Third Life Directive. However, as was the case with UK policyholders, the representations made by German and Irish policyholders to the FSA did not result in redress.

(a) Financial Services Compensation Scheme

The UK Financial Services Compensation Scheme was not available to Equitable Life 29.victims, since the company was never declared insolvent.

The committee notes, however, that access to the compensation fund is available only to 30.investors having signed policies with an undertaking in the UK or, if the investor contracted with subsidiaries in other Member States, where the risk or commitment is situated in the UK. The committee considers that the second condition amounts to discrimination on the basis of residence which is incompatible with Community law.

(b) UK Financial Ombudsman

Several thousand policyholders lodged complaints about Equitable Life with the Financial 31.Ombudsman Service (FOS)493 who upheld several hundred of those complaints with awards of compensation.

Statements made to the committee494 suggest that the FOS has not ensured in all cases that 32.the amounts of compensation were calculated in a sufficiently transparent manner, so as to be verifiable by complainants who believed that the amounts were insufficient. Numerous statements495 suggested that, in dealing with complaints, the FOS based its decisions not only on the respective merits of each complaint but also on the impact of its individual decisions on remaining policyholders of the mutual fund.

The FOS's refusal to consider on their merits complaints based on the findings of Lord 33.Penrose revealed a significant gap in judicial protection and made apparent the limitations of FOS in dealing with complaints, when his adjudication had possible regulatory implications. The committee also heard submissions496 to the effect that the FOS did not take this decision independently from the regulatory authorities. As a consequence of the FOS's decision, a whole category of complainants who had potentially valid claims in relation to over-bonusing was left without alternative to costly and risky litigation.

A large number of submissions made to the committee497 indicate that the treatment of 34.certain complaints to the FOS suffered from excessive delays. In some cases, this resulted in complainants being time-barred from taking subsequent legal action. The committee finds such a consequence unacceptable.


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498 See Part IV, Section IV point 2 499 See Part IV, Section IV point 2 500 See Part IV, Section IV point 2 501 See Part IV, Section IV point 3 (as regards the losses suffered, see Section II point 2)

Overall, the committee believes that the FOS did not constitute an appropriate means of 35.redress for the grievances of a vast majority of Equitable Life policyholders who suffered damage as a consequence of Equitable Life's crisis.

The committee is concerned that the expectation on the part of citizens that ombudsman 37.schemes, such as the FOS, constitute an effective and viable alternative to judicial redress does not always match the reality of what such systems are actually able to deliver.

(c) Compromise Scheme

Submissions made to the committee498 suggest that the primary aim of the Compromise 38.Scheme of arrangement was to remove legal uncertainties and liabilities from Equitable Life and thereby stabilise the fund. The scheme, however, did not improve the situation of policyholders because the uplifts in policy values granted to non-GAR policyholders, who in exchange waived their right to pursue claims, were offset by subsequent cuts.

Numerous accounts499 suggest that the Society may have been aware at the time it 39.proposed the scheme that the uplifts in policy values could not be sustained under normal circumstances. However, it failed to communicate this to policyholders, who may well have voted against the scheme, had they been made aware of the full state of the Society's finances. 500

The committee concludes that the practical result of the scheme was to remove from all 40.remaining policyholders the right to pursue claims against the Society, while not preventing their losses from increasing.

Several accounts501 suggest furthermore that the Society itself dealt with a number of 41.complaints by non-GAR policyholders who were not covered by the compromise agreement, either individually or through policy reviews, and offered them some compensation. It appears that a majority of policyholders accepted the offers, although the amounts seem to have fallen short of reflecting the real losses suffered as a consequence of the crisis at Equitable Life.

(d) UK Parliamentary Ombudsman

The UK Parliamentary Ombudsman's investigation into whether individuals were caused 42.injustice through maladministration on the part of those charged with the regulation of Equitable Life is complementary to the European Parliament's own inquiry.

It is not a part of this Committee's mandate to attribute individual responsibility or 43.liability amongst those involved in the British government or regulatory authorities; this should be a matter for the UK Parliamentary Ombudsman and any subsequent UK parliamentary or legal proceedings.


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502 See Part IV, Section IX point 3.b.)503 See Part IV, Section IX point 4.b.) (in particular page 259)504 See Part IV, Section IX point 4.

Following clarification, the UK Parliamentary Ombudsman's investigation covers the 44.position of all international policyholders who claim to have suffered injustice as a result of maladministration in the prudential regulation of Equitable Life and any findings and recommendations made will also address the position of such policyholders. The Ombudsman has the possibility to recommend to the UK Government the payment of compensation.

(e) Policyholders from other Member States: Access to Ombudsman schemes in the UK and in their home State.

It appears502 that the Insurance Ombudsman of Ireland (IOI) Scheme, which was in place at 45.the time of Equitable Life's crisis but has meanwhile been replaced by the Financial Services Ombudsman (FSO) received 79 complaints by Irish policyholders, of which 13 were upheld. The IOI has not responded to the request by the committee to clarify on which basis it decided to deal with certain complaints, while referring others to the UK FOS. Nor could information be obtained from the IOI as to whether any of the 13 cases decided in favour of the complainant concerned the main mis-selling allegations identified by the committee. Overall, material available to the committee suggests that the former IOI scheme did not constitute an adequate avenue to redress for Irish ELAS policyholders. It should be noted, however, that the situation has since improved with the establishment of the Financial Services Ombudsman.

There was no Ombudsman scheme for insurance in place in Germany prior to October 46.2001. Furthermore, the Versicherungsombudsman, established in October 2001, is not competent to deal with complaints about Equitable Life because the Society has never been a member of the scheme and the ombudsman’s jurisdiction is contingent on such membership.

In principle, Equitable Life policyholders who purchased policies from the Society's 47.branches in Ireland, Germany and other EU Member States did not have access to the UK Financial Ombudsman Service because the FOS's jurisdiction does not cover complaints about services provided by UK firms from outside the UK.

The committee is aware503, however, that a few complaints from Irish policyholders were 48.nevertheless treated by the FOS. It remains unclear on which basis exactly the FOS considered that complaints fell under its jurisdiction. The committee is inclined to believe that there was confusion at the time among policyholders, regulatory authorities and the FOS itself about whether certain complaints by Irish policyholders would fall under the FOS's jurisdiction. It is remarkable that, by contrast, the FOS appears not to have accepted any complaints from policyholders from other Member States, including Germany.

Overall, it appears504 that non-UK policyholders did not have access to appropriate non-49.judicial redress schemes in the UK. Therefore, they find themselves in an even more


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505 See Part IV, Section X point 3.a.) (in particular pages 277 and 278)506 See Commission Recommendation 98/257/EC of 30 March 1998 on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer disputes (OJ L 115, 17.4.1998, p. 31); Commission Recommendation 2001/310/EC of 4 April 2001 on the principles for out-of-court bodies involved in the consensual resolution of consumer disputes (OJ L 109, 19.4.2001, p. 56); Memorandum of Understanding on a Cross-border Out-of-Court Complaints Network for Financial Services in the EEA.

unfavourable position than UK policyholders. This lack of clarity about whom, if anyone, policyholders could address even led one non-UK national to submit a complaint to the European Ombudsman, who had no standing in the matter.

(f) FIN-NET

FIN-NET, the European network of alternative dispute resolution (ADR) schemes for 50.financial services, is a decentralised mechanism whose purpose is to help direct consumers in cross-border situations to the scheme which is competent to deal with their complaint.

The committee notes505 significant gaps within the FIN-NET system, which is 51.fundamentally a voluntary system. These gaps arise firstly from the fact that the network, even after several years of operation, does not cover all EU Member States and financial services. Secondly, the powers and competences of those ADR schemes which are members of FIN-NET vary considerably. Finally, criteria used to determine the jurisdiction of different FIN-NET members are diverse and do not always interact to form a coherent system. For example, FIN-NET was of no assistance to German Equitable policyholders whose complaints fell outside the membership-based jurisdiction of the German and the territorial jurisdiction of the UK Ombudsman. In light of these gaps, it is probable that other similar cross border situations will arise, or may have arisen, in which there is a total lack of access to out-of-court dispute settlement. The committee notes that the ELAS crisis has helped the Commission identify such problems within FIN-NET and attempt to find satisfactory solutions for the future.

The committee considers such gaps in access to consumer redress wholly unacceptable in 52.an Internal Market characterised by rapidly increasing volumes of financial services provided across borders. Problems such as those which have arisen in the context ofEquitable Life undermine consumer confidence in Europe's financial services market. Consumers must benefit from the same level of protection through access to out-of-court redress schemes, irrespective of whether they purchase financial products from domestic or foreign providers. Discrepancies in this respect hinder the opening up of cross-border retail, which is arguably the key to unlocking the full potential of the internal market.

The committee considers it wholly unsatisfactory that, while the Union has opened up its 53.markets in financial services using ‘black letter’ law, be it through Treaty principles or secondary legislation, issues related to consumer redress have been addressed with mere soft law instruments, such as Recommendations and Memoranda of Understanding.506


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Partie V - Rôle de la Commissionsur les faiblesses structurelles du contrôle exercé par la Commission sur la mise en œuvre du droit communautaire à la lumière de la crise de la compagnie Equitable Life Assurance Society


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INDEX PARTIE V

Introduction

I. Mise en œuvre du droit communautaire - considérations générales

1. Terminologie

2. Directives et obligations des États membres: la jurisprudence de la CJCE

3. Obligation de contrôle incombant à la Commission européenne en vertu du traité

II. Contrôle par la Commission européenne de la mise en œuvre pratique du droit

communautaire

1. Transposition

2. Application

3. Manquement à l’obligation de mettre en œuvre le droit communautaire — la

procédure d’infraction

III. Nécessité d’assurer une approche globale de la mise en œuvre

Conclusions


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Introduction

On a déjà beaucoup parlé dans ce rapport (voir Partie II, point II.2.1), du rôle de la Commission dans le contrôle de l’application de la troisième directive assurance vie et des directives connexes. Cette partie sera consacrée à l’examen des éventuelles faiblesses structurelles du contrôle exercé par la Commission européenne sur la mise en œuvre du droit communautaire en général, et dans le cas d’ELAS en particulier.

Pour que la commission EQUI puisse remplir cette partie de son mandat, il lui faut d’abord préciser ce qu’elle entend par «application correcte du droit communautaire» et clarifier la terminologie applicable. Les quelques notions clés ainsi définies ne serviront pas seulement de base à l’analyse menée ici autour du rôle de la Commission, mais s’appliquent à l’ensemble du rapport. Cela vaut tout particulièrement pour la deuxième partie de celui-ci, où sont examinés l’application des directives sur l’assurance et le contrôle exercé par la Commission en la matière, ainsi que pour les troisième et quatrième parties. Dans le même ordre d’idées, il est nécessaire de rappeler les obligations et les responsabilités qui incombent aux différents acteurs en vertu du droit communautaire.

La présente partie s’attache d’abord à identifier, de manière générale, la pratique suivie et les instruments utilisés par la Commission pour contrôler à la fois la transposition du droit communautaire en droit national et son application effective sur le terrain. On évoquera, ce faisant, certains des obstacles majeurs rencontrés dans ce domaine, en s’appuyant pour l’essentiel sur les dépositions faites devant la commission EQUI par des représentants de la Commission et des experts universitaires. Une attention particulière est accordée à la procédure d’infraction, qui constitue le principal outil, en droit communautaire, pour remédier à une mise en œuvre incorrecte de la législation de l’Union par les États membres.

La commission examine ensuite s’il existe des faiblesses, structurelles ou autres, dans l’approche suivie par la Commission européenne pour contrôler la mise en œuvre du droit communautaire. Elle se fonde notamment, pour cela, sur l’analyse de l’efficacité du contrôle exercé par la Commission sur l’application de la troisième directive assurance vie dans le cas d’Equitable Life, telle qu’elle est développée dans la deuxième partie de ce rapport. Enfin, la commission insiste sur la nécessité d’une approche plus globale pour assurer l’application effective du droit communautaire et met en avant un certain nombre d’éléments nécessaires àcette approche. Elle formule en conclusion une série de recommandations visant à corriger les faiblesses observées.


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507 Directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE (troisième directive assurance vie), JO L 311 du 14/11/1997, p. 34.

I. Mise en œuvre du droit communautaire - considérations générales

1. Terminologie

Avant d’entreprendre cette analyse, il est nécessaire de clarifier la terminologie utilisée dans ce rapport, notamment pour ce qui est de certaines notions clés, qui se prêtent parfois à des interprétations différentes. Pour les besoins du présent rapport et de l’enquête de la commission EQUI, les définitions utilisées, en accord avec les dernières résolutions du Parlement européen concernant la mise en œuvre du droit communautaire, sont les suivantes:

transposition: processus de transcription d’un acte législatif communautaire (par §exemple, une directive) en droit national;

application: processus consistant, pour les autorités nationales et/ou les régulateurs, à§appliquer et à faire respecter au quotidien le droit communautaire transposé (parfois synonyme d’«exécution», voir infra);

mise en œuvre: notion plus large qui recouvre à la fois la transposition et l’application. §Le droit communautaire exige que la législation de l’Union soit mise en œuvre de manière efficace, rapide et proportionnée (cela dit, dans certains cas, cette notion est utilisée de façon plus restrictive comme synonyme d’«application»);

mesures d’exécution/mesures de transposition/règles d’application: lois, règles, §règlements, actes, dispositions ou articles du droit national qui donnent effet au droit communautaire;

exécution/respect de l’exécution: notion parfois utilisée aussi comme synonyme §d’«application», mais qui fait plus souvent référence au processus consistant à corriger ou invalider une mauvaise application du droit national, sur le constat d’un dysfonctionnement ou d’une anomalie dans la manière dont le droit national est appliquéqui doit être résolu par les autorités nationales, au besoin par des mesures coercitives.

Après ce bref rappel de quelques notions de référence, nous allons examiner dans quelle mesure le droit communautaire crée des obligations pour les États membres. Notre analyse portera sur les directives, et non sur les règlements ou autres instruments juridiques, car, d’une part, la directive représente le type d’acte juridique communautaire le plus courant et, d’autre part, l’enquête actuelle sur l’affaire ELAS tourne essentiellement autour de la mise en œuvre d’une directive, la troisième directive assurance vie507.

2. Directives et obligations des États membres: la jurisprudence de la Cour de justice


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508 Voir affaire 29/84, Commission/Allemagne, Rec. 1985, p. 1661, point 23.509 Voir affaire 14/83, von Colson et Kamann, Rec. 1984, p. 1891, point 15.

Aux termes de l’article 249 du traité CE, la directive lie les États membres quant au résultat àatteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens de sa mise en œuvre. Contrairement au règlement, la directive impose uniquement des obligations de résultat, et non pas de moyens; elle laisse l’État membre libre de choisir la façon dont il la transposera en droit interne, ce qui, en théorie, facilite l’intégration des règles communautaires dans les législations nationales, tout en respectant les différentes traditions juridiques nationales.

Cette adaptabilité présente effectivement des avantages en termes politiques: selon certains, les directives sont un gage d’efficacité, car elles laissent aux États membres une certaine marge de manœuvre dans la transposition et sont donc plus facilement acceptables pour ces derniers. Beaucoup d’actes juridiques communautaires n’auraient jamais été adoptés s’ils n’avaient pas été présentés sous la forme d’une directive. Cet instrument a l’avantage d’une grande souplesse, et les États membres peuvent l’incorporer plus facilement à leur ordre juridique interne.

Cette souplesse ainsi que le libre choix des formes et des moyens de transposition sont compatibles avec le droit communautaire, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. La Cour a même reconnu qu’il peut y avoir des cas exceptionnels où l’adoption de mesures législatives ou réglementaires spécifiques est superflue, par exemple, lorsqu’il y a une «conformité claire et précise» entre une directive et une réglementation nationale existante508. La liberté du choix des voies et moyens ne soustrait pas les États membres aux effets obligatoires de la directive «quant aux résultats à atteindre». Les États membres sont également soumis à la clause générale de coopération loyale de l’article 10 du traité CE, conformément à laquelle ils «prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté». De plus, des dispositions législatives ou réglementaires nationales adoptées ou modifiées en vertu d’une directive communautaire ne peuvent pas, par la suite, être modifiées dans un sens contraire aux objectifs de la directive en question.

Dans son appréciation de la validité et de la conformité des mesures d’exécution, la Cour met fondamentalement l’accent sur la finalité de la directive. La question cruciale est celle de savoir si l’État membre en question a pris toutes les mesures nécessaires en vue d’assurer le plein effet de la directive «conformément à l’objectif qu’elle poursuit»509.

La Cour insiste sur le fait que les États membres sont tenus d’assurer l’application pleine et effective de la directive. Pour satisfaire à cette obligation, il ne suffit pas pour un État membre d’adopter simplement les mesures de transposition nécessaires. En d’autres termes, la mise en œuvre n’est pas, aux yeux de la Cour, une tâche ponctuelle de nature purement législative, et dont on ne reparle plus. L’adoption de mesures nationales transposant correctement une directive n’a pas pour conséquence d’épuiser les effets de celle-ci. L’État membre demeure tenu d’assurer la conformité avec les dispositions de la directive même après l’adoption des mesures d’exécution:


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510 Voir affaire C-62/00, Marks & Spencer, Rec. 2002, p. I-6325, point 27.511 Voir par exemple affaire C-387/99, Commission/Allemagne, Rec. 2004, p. I-3751, point 42. 512 Affaire C-494/01 Commission/Irlande, Rec. 2005, p. I-3331.513 Voir affaire C-59/89, Commission/Allemagne.

«[…] l’adoption de mesures nationales transposant correctement une directive n’a pas pour conséquence d’épuiser les effets de celle-ci et […] un État membre demeure tenu d’assurer effectivement la pleine application de la directive même après l’adoption de ces mesures. Dès lors, les particuliers sont fondés à invoquer devant le juge national, à l’encontre de l’État, les dispositions d’une directive qui apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, dans tous les cas où la pleine application de celle-ci n’est pas effectivement assurée, c’est-à-dire non seulement en cas d’absence de transposition ou de transposition incorrecte de cette directive, mais aussi dans le cas où les mesures nationales qui transposent correctement ladite directive ne sont pas appliquées de manière à atteindre le résultat qu’elle vise.»510

D’autre part, la Cour a itérativement jugé que la directive lie toutes les autorités des États membres. Ainsi, ce n’est pas seulement le législateur qui est lié par celle-ci, mais aussi les instances administratives chargées d’appliquer et de faire respecter la loi au jour le jour, ainsi que les juridictions nationales. L’intention sous-jacente est d’empêcher que des pratiques administratives ou des interprétations jurisprudentielles ne portent atteinte aux intérêts que la directive a précisément pour objet de protéger. Ces dernières années, la Cour s’est montrée de plus en plus déterminée à affronter le problème de la «non-conformité de second niveau», c'est-à-dire de la situation où, bien que la législation nationale soit formellement compatible avec le droit communautaire, son application ou son respect se trouve compromis par des pratiques administratives ou juridictionnelles.

La Cour a également jugé qu’une pratique administrative peut faire l’objet d’un recours en manquement, lorsqu’elle présente un certain degré de constance et de généralité511. Ainsi, àtout le moins, l’attitude systématique et constante de tolérance adoptée par les autorités nationales à l’égard de situations non conformes aux dispositions d’une directive constitue une violation du droit communautaire, nonobstant la transposition formelle de ladite directive en droit national512.

Enfin, lorsqu’une directive crée des droits pour les particuliers, la législation nationale correspondante doit être suffisamment claire et précise, afin que les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et de s’en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales513. Du point de vue de la protection juridictionnelle, la précision et la clarté des mesures nationales d’exécution sont des conditions essentielles, car elles déterminent la possibilité de former un recours devant une juridiction nationale lorsqu’un État membre n’assure pas l’application pleine et effective d’une directive.

3. Obligation de contrôle incombant à la Commission européenne en vertu du traité

Le traité investit la Commission du rôle de gardienne du droit communautaire. Conformément


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à l’article 211 du traité, il appartient à la Commission de veiller à ce que les États membres observent et mettent correctement en œuvre le droit communautaire. Il lui incombe donc de contrôler la transposition et l’application des directives communautaires. À cet effet:

elle vérifie si les États membres ont adopté une législation de transposition et l’ont §communiquée à la Commission dans le délai prescrit;elle vérifie la conformité des mesures nationales de transposition à la législation§communautaire;elle contrôle l’application du droit communautaire par les entités, les autorités et les §organismes publics et privés;elle corrige les manquements au droit communautaire en engageant des procédures §d’infraction.

Les articles 226 et 228 du traité prévoient une procédure dans les cas où la Commission estime qu’un État membre a manqué à une obligation lui incombant au titre du droit communautaire. L’article 226 habilite la Commission à prendre des mesures à l’encontre d’un État membre réputé défaillant à l’une des obligations qui lui incombent en vertu du traité. La Commission apprécie seule l’opportunité de l’introduction d’un recours en manquement.

La procédure commence par une lettre de mise en demeure adressée à l’État membre pour le mettre en mesure de présenter ses observations et d’exercer son droit de défense. Si la réponse ne satisfait pas la Commission, celle-ci émet un avis motivé invitant l’État membre à rectifier la situation. Si la violation persiste, la Commission peut saisir la CJCE.

Conformément à l’article 228 du traité, si l’État membre persiste à ne pas se conformer à un arrêt rendu au titre de l’article 226, la Cour peut lui infliger une sanction financière. Selon une jurisprudence constante, la procédure d’infraction a pour objet, en droit communautaire, d’élucider ou de rétablir la compatibilité de règles nationales actuelles avec le droit communautaire, et non pas de statuer sur d’éventuelles incompatibilités passées d’une législation nationale qui, depuis, a été modifiée ou remplacée par une autre. Il est par conséquent impossible à l’heure actuelle d’entreprendre une enquête ex post sur des allégations de violation du droit communautaire.

II. Contrôle par la Commission européenne de la mise en œuvre pratique du droitcommunautaire

Sur les méthodes suivies par la Commission européenne pour contrôler la mise en œuvre du droit communautaire, la commission EQUI a entendu les dépositions de représentants de la Commission (A10) ainsi que d’experts universitaires (AT2). Nous ne nous limiterons pas, dans cette section, à retracer l’approche générale adoptée, et les instruments utilisés, par la Commission pour assurer une mise en œuvre rapide et correcte, mais nous mettrons aussi le doigt sur certains des problèmes, des difficultés et des contraintes que doit affronter la Commission pour remplir son obligation de contrôle de la mise en œuvre du droit communautaire.


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514 Verbatim de l’A10, page 6, paragraphe 9.515 Voir l’étude Wilde Sapte (PÉ20).

1. Transposition

Communication des mesures de transposition

En premier lieu, la Commission vérifie si les États membres lui ont communiqué (dans le délai prescrit par la directive elle-même) les mesures nationales visant à transposer un acte juridiquecommunautaire déterminé. Comme l’explique Mme DURAND, «en ce qui concerne la non-communication des mesures de transposition, la Commission procède à un contrôle extrêmement systématique de toutes ces mesures. Pour cela, elle a mis en place, depuis 2004, au niveau du Secrétariat général de la Commission, une base de données qui répertorie toutes les directives dont le délai de transposition est en cours. Tous les États membres ont, depuis peu, adopté cette même base de données et, dorénavant, ils communiquent les mesures de transposition via cette base de données. Un seul correspondant par État membre est autoriséà introduire les mesures de transposition et il précise, lors de chaque transmission de mesures, si la transmission est encore incomplète ou si, en revanche, de leur point de vue, la transposition est achevée».

Selon la Commission, cette base lui permet d’avoir, à tout moment, une image exacte de l’état des transpositions. Dans l’hypothèse où, à l’expiration du délai de transposition, toutes les mesures n’ont pas été communiquées, la Commission entame immédiatement la procédure d’infraction (pour plus de détails sur celle-ci, voir infra). Mme DURAND indique que «pour les 146 directives à transposer par les 25 États membres en 2006, la Commission a constaté une transposition tardive dans 900 cas, environ 8 à 9 États membres par directive. Ces cas se résolvent parfois très vite et la plupart de ces cas se résolvent dans une période d’un an. La saisine doit toutefois être décidée par la Commission dans environ 70 cas par an»; elle ajoute que «les chiffres des non-communications sont plutôt en diminution dans le temps, [ce qui montre] leur efficacité»514.

Selon M. VOGENAUER, la vérification des notifications que font les États membres de leurs mesures de transposition «n’est pas en réalité aussi systématique qu’on le souhaiterait». Il relève que «ce n’est que depuis peu que la Commission a commencé à diffuser des informations sur les mesures nationales de mise en œuvre», en ajoutant que ces informations ne sont ni complètes, ni à jour.

Vérification de la conformité des mesures de transposition avec le droit communautaire

La Commission vérifie ensuite si les mesures nationales qui lui ont été communiquées sont conformes aux exigences de la directive communautaire. Ce travail est parfois sous-traité à des consultants externes, comme ce fut le cas pour la troisième directive assurance vie515, mais, le plus souvent, ce sont les directions générales de la Commission qui effectuent leur propre analyse. Cet examen exige à la fois une expertise approfondie dans les matières juridiques et des connaissances techniques dans le domaine couvert par la directive. Comme l’explique Mme

DURAND, «l’examen exige une très bonne connaissance de la directive et ne peut-être fait que par les spécialistes de la matière. Différentes méthodes sont utilisées selon la teneur de la


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516 Verbatim de l’A10, page 7, paragraphe 5.517 Verbatim de l’A10, page 29, paragraphe 6.

directive et son contexte. Soit la vérification textuelle de l’ensemble du texte ou de certaines de ses dispositions essentielles, soit on procède à une vérification a posteriori, via les rapports de mise en œuvre ou les enquêtes sur place. Lorsqu’une vérification textuelle est effectuée, la traduction du texte est évidemment indispensable. Soit la traduction de l’ensemble du texte est effectuée par les services de traduction de la Commission, permettant ainsi l’examen par les fonctionnaires compétents, soit la traduction et le contrôle sont effectués par des contractants externes mais leur analyse doit encore, évidemment, faire l’objet d’une vérification par les services de la Commission pour assurer la qualité des travaux du contractant. […] Nos services de traduction traduisent chaque année 20 000 pages de législations nationales»516.

Interrogée sur l’existence, au sein des services de la Commission, d’un «livret de procédures»proposant des orientations générales en matière de vérification des transpositions, Mme DURAND répond que «la vérification de la transposition est, en un sens, un exercice relativement simple. Vous devez vérifier si chaque disposition trouve son pendant dans la réglementation nationale. Parfois, certaines dispositions de la directive n’ont pas besoin d’être transposées, ce qu’il est nécessaire d’apprécier au cas par cas»; elle admet cependant qu’il n’existe pas de «lignes directrices établies, couchées sur le papier – première étape, deuxième étape, troisième étape. Mais le Secrétariat général et le service juridique suivent l’ensemble du secteur des infractions pour l’ensemble de la Commission. Chaque cas est régulièrement évoqué lors des réunions générales, chaque dossier est examiné. C’est ainsi que nous assurons le suivi des cas de mauvaise application»517.

Problèmes rencontrés

Comme l’a expliqué Mme DURAND, «certains États membres transposent la directive en y faisant simplement référence dans leur législation nationale. Le contrôle est alors aisé et cette technique de transposition est juridiquement correcte, pour autant que la directive soit clairement identifiée dans l’acte national, que celui-ci contienne la référence de la publication de la directive dans le Journal officiel et, surtout, qu’il s’agisse d’une directive qui ne laisse pas de choix à l’État membre.» Il arrive souvent, cependant, que les directives ne soient pas transposées par un seul acte, mais par de nombreuses mesures différentes éparpillées dans la législation nationale. Dans les États à structure décentralisée ou fédérale, des mesures sont très souvent adoptées à chaque niveau régional. D’autre part, les États membres transposent souvent les directives en adaptant de multiples textes existants. Le contrôle de la conformité avec le droit communautaire devient alors un exercice particulièrement long, difficile et consommateur de ressources.

Les représentants de la Commission insistent notamment sur le fait que le travail de vérification de la transposition et de l’application du droit communautaire est entravé par l’absence d’un «fil d’Ariane» qui pourrait revêtir la forme d’une table de concordance jointe à la communication des mesures nationales de transposition adressée par l’État membre à la Commission. Leur tâche serait fortement allégée à condition que «systématiquement chaque directive contienne l’obligation pour les États membres de transmettre une table de concordance de leurs mesures par rapport à la directive et évidemment qu’ils respectent cette


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518 Mme DURAND, A10.519 Verbatim de l’A10, page 12, paragraphes 3 et 4.

obligation. La Commission introduit systématiquement, depuis 2003, une disposition à cet effet, mais le texte final de la directive ne contient pas toujours une disposition exigeant les tables de concordance. La Commission a noté plutôt une amélioration, mais elle plaide avec insistance pour qu’elle soit présente de manière systématique et pour que les États membres la respectent»518.

À cela s’ajoute qu’il faut traduire ces législations nationales dans les 21 langues officielles de l’Union européenne pour que les experts puissent les examiner. Mme DURAND cite les chiffres: «En 2006, la Commission a reçu 10 000 mesures de transposition dans les 19-20 langues et 7 000 en bulgare et en roumain». La plupart des directives comportent des éléments très techniques, que la Commission ne peut vérifier qu’en s’appuyant sur une traduction rigoureuse.

Or, les traductions ne sont pas toujours disponibles. La Commission indique qu’elle essaie de prendre des mesures concrètes pour résoudre ce problème. Au lieu de tout traduire, les juristes et les traducteurs s’efforcent d’identifier ensemble les parties cruciales qui sont à traduire. La difficulté vient en partie de la séparation entre expertise technique et expertise linguistique. Pour des raisons budgétaires, il n’est pas possible d’avoir 27 administrateurs pour chaque directive – un par État membre – ou 21 administrateurs, un par langue. La Commission doit donc inévitablement travailler avec des traductions, ce qui implique une certaine perte d’information. M. VOGENAUER évoque un problème connexe, à savoir le fait que, dans de nombreux domaines du droit communautaire, «il n’existe pas de cadre terminologiquejuridique commun», de sorte que les termes et les concepts n’ont pas toujours «une signification précise et univoque, comme ils l’auraient dans les ordres juridiques nationaux». C’est ainsi que les termes utilisés dans les différentes versions linguistiques d’un acte communautaire peuvent parfois différer dans leurs implications juridiques.

Le problème des ressources est essentiel, comme le confirme Mme DURAND: «La Commission a des ressources limitées, qu’elle attribue aux différentes tâches qui sont les siennes et, compte tenu du volume d’infractions que nous avons, cela concerne un nombre de ressources considérable. Peut-être est-on un peu à la limite de nos possibilités pour gérer les 3 500 cas en question. Le problème des ressources est un problème sensible ... effectivement, on ne pourra gérer plus efficacement et plus rapidement, et surtout être encore plus proactifs, que si nous disposons des ressources humaines nécessaires. Aucun doute sur la question, compliquée toujours par le problème linguistique.»519

Il est clair que la Commission ne pourra effectuer un travail approprié de contrôle des transpositions répondant aux meilleurs critères de qualité que si elle a davantage de moyens àsa disposition. Dans le cas de la troisième directive assurance vie, le manque de ressources a rendu nécessaire le recours à des consultants externes, qui ont produit une étude incomplète et de piètre qualité, comme nous l’avons montré dans la deuxième partie de ce rapport. Il faut cependant souligner que la Commission n’a pas supervisé le travail des consultants externes comme il aurait été nécessaire pour garantir une analyse satisfaisante de la transposition de la troisième directive assurance vie par les différents États membres.


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Méthodes complémentaires utilisées pour améliorer les transpositions

Depuis quelques années, la Commission semble faire un usage croissant de méthodes complémentaires de la vérification ex post, afin de garantir une transposition correcte des directives. Tout d’abord, bien avant le processus de contrôle de la transposition et en amont même de l’adoption de la réglementation, il faut souligner la nécessité d’une rédaction législative de qualité, condition sine qua non d’une mise en œuvre correcte. Comme l’explique Mme DURAND, «il importe aussi, lors de l’élaboration de la législation elle-même, que soient prises en compte les conditions nécessaires à sa réelle mise en œuvre et qu’éventuellement des dispositions appropriées soient incluses dans la législation elle-même». Il est capital, durant ce processus, de mener de larges consultations auprès du public et d’autres parties prenantes. Mme MINOR évoque l’importance d’associer les régulateurs nationaux à la préparation de la législation de l’Union: «L’idée, en sollicitant les conseils techniques des régulateurs et des autorités de surveillance dans la phase d’élaboration des mesures législatives et réglementaires, c’est qu’ils comprendront la finalité de ces mesures. Ils s’approprieront également plus facilement les règles qui seront adoptées par la suite, car celles-ci auront été élaborées au cours d’un processus auquel les régulateurs, c'est-à-dire les instances qui devront les appliquer, ont été associés depuis le départ.»

Des efforts sont également faits pour intensifier et structurer le dialogue avec les États membres dans la période de transposition. Cela permet l’échange de bonnes pratiques et, surtout, d’offrir un appui aux autorités nationales pour garantir une bonne transposition de l’acte. À cet effet, les services de la Commission ont procédé à une collecte d’informations dans les États membres, qui a débouché, comme l’indique Mme MINOR, sur «une recommandation relative à la transposition des directives du marché intérieur, adoptée et publiée par la Commission en juillet 2004. Cette recommandation contient une liste de 27 pratiques jugées efficaces pour assurer une transposition de qualité. Elles consistent, par exemple, à charger officiellement un haut responsable gouvernemental de la coordination des affaires communautaires et, plus spécifiquement, du processus de transposition, à désigner au sein de l’administration nationale une instance qui assurera en permanence le suivi du processus de mise en œuvre, ou encore à associer les parlements nationaux à tous les stades de la procédure législative, avant et après l’adoption de la directive».Mme MINOR ajoute: «Nous déployons également beaucoup d’efforts pour assister et soutenir les États membres pendant la 'période de transposition', dans le cadre de la mise en œuvre des directives ... Nous travaillons très activement avec les États membres pour aplanir les éventuelles divergences d’interprétation, les ambiguïtés ou les questions qui demeurent concernant les modalités de transposition des différentes dispositions de la directive. Nous essayons de partager les meilleures pratiques, de manière que, si un État membre trouve un moyen particulier de régler un problème soulevé par la directive, celui-ci puisse être expliquéaux autres. Nous le faisons soit à travers les comités qui sont, en tout état de cause, créés par ces directives, soit via des groupes d’experts. Notre but est clairement de parvenir à une compréhension commune de l’impact de la mesure communautaire. Nous voulons que tous les États membres soient d’accord, en amont de la mise en œuvre et de l’application, sur le résultat que la directive cherche à atteindre et sur les critères d’obtention de ce résultat, afin que les mesures nationales d’exécution soient vraiment de qualité. ... D’un autre côté, je crois qu’il faut rappeler aux États membres ... que les règles qu’ils appliquent ne sont pas des règles qui leur sont imposées contre leur volonté. Ce sont des règles auxquelles ils ont


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520 Verbatim de l’A10, page 16, paragraphe 4, et page 18, paragraphe 2.521 En plus du tableau d’affichage du marché intérieur, un tableau de bord «services financiers» surveille les progrès accomplis par les États membres dans la mise en œuvre du plan d’action pour les services financiers et la transposition des directives Lamfalussy en droit national (actualisé deux fois par mois, ce tableau est publié sur le site web de la Commission).522 Verbatim de l’A10, page 15, paragraphe 6.

souscrit. ...»520

Dans telle ou telle branche précise du droit communautaire, la Commission ne publie que «très rarement» (M. VOGENAUER) des communications interprétatives ou des documents d’orientation visant à aider les États membres à transposer (et parfois à appliquer) certaines dispositions. M. VOGENAUER évoque également les ateliers de transposition, «réunions informelles entre des fonctionnaires de la Commission et des membres du corps législatif de chaque État membre, où les questions sont débattues et clarifiées». Mme MINOR explique que «le partage des meilleures pratiques est également favorisé, notamment lorsqu’un État membre trouve un moyen particulier de régler un problème soulevé par la directive. Cela se fait soit à travers les comités permanents créés par la directive en question, soit via des groupes d’experts».

Enfin, une autre méthode utilisée par la Commission est la publication de 'tableaux d’affichage' évaluant les progrès accomplis par les différents États membres dans la transposition des directives relatives à tel domaine d’action. Cette procédure de 'désignation et stigmatisation' est une incitation non négligeable pour les États membres à transposer rapidement et correctement le droit communautaire. Mme MINOR rappelle que «dans le souci de mettre en exergue la question de la transposition et de stimuler la pression des pairs parmi les États membres, la DG MARKT créait il y a dix ans le tableau d’affichage du marché intérieur521. Le premier tableau, en 1997, faisait état d’un 'déficit de transposition' (nombre de directives non mises en œuvre) de 6,3 %. Ce mauvais résultat a suscité des réactions au plus haut niveau, et les Conseils européens ... ont lancé des appels répétés aux États membres pour qu’ils atteignent l’objectif 'intermédiaire' d’un déficit de transposition de 1,5 % – autrement dit, arriver à ce qu’il n’ait pas plus de 1,5 % de l’ensemble des directives relatives au marché intérieur qui ne soient pas mises en œuvre. Le dernier tableau en date (février 2007) montre que la majoritédes États membres ont effectivement atteint cet objectif intermédiaire de 1,5 %. La conclusion que nous en tirons, c’est qu’une mise en œuvre dans les délais est possible»522.

La question de savoir s’il n’est pas préférable de recourir systématiquement au règlement plutôt qu’à la directive pour garantir une application rapide et rigoureuse du droit communautaire dans l’ensemble de l’Union a été évoquée à maintes reprises. Mme DURAND rappelle à ce propos que «le traité impose parfois le recours à la directive. Dans certains cas, il apparaît aussi que laisser des libertés aux États membres constitue politiquement, et compte tenu du secteur, la meilleure voie, et la directive s’impose. Mais les États membres eux-mêmes incitent à l’occasion la Commission à choisir plutôt la voie du règlement». Mme MINOR fait écho à ces observations en déclarant: «Nous devrions peut-être recourir plus largement au règlement, mais la vérité, c’est que la plupart des États membres sont assez réticents à l’idée d’étendre l’usage du règlement aux dépens de la directive. La majoritécontinuent de préférer la directive comme instrument législatif, parce qu’elle leur permet d’adapter les règles, non pas nécessairement les dénaturer ou abuser de ce pouvoir


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523 Verbatim de l’A10, page 18, paragraphe 3.524 Certains États membres ont développé de meilleures pratiques que d’autres dans le domaine de la mise en œuvre. Le Royaume-Uni, précisément, s’affirme ces dernières années comme l’un des États membres les plus déterminés à améliorer ses bonnes pratiques administratives et législatives en la matière. Voir, par exemple, le guide «Transposition guide: how to implement European directives effectively» publié par le Cabinet Office ou le rapport «Lost in Translation? Responding to challenges of European Law» publié par le National Audit Office.

d’adaptation, mais les adapter au contexte national. ...»523

2. Application

Ainsi qu’il est expliqué plus haut, les États membres sont tenus d’assurer l’application pleine et effective d’une directive; ils ne se rendent pas quittes de cette obligation simplement en adoptant les mesures d’exécution nécessaires. L’adoption de mesures nationales transposant correctement une directive n’a pas pour conséquence d’épuiser les effets de celle-ci. Il faut aussi que les dispositions de la directive soient appliquées de manière à atteindre les objectifs poursuivis.

Les représentants de la Commission insistent sur le devoir essentiel des États membres de coopérer pour une application uniforme et cohérente du droit communautaire. «Il est du devoir de la Commission de veiller à la bonne application du droit communautaire, mais il est aussi de la responsabilité première des États membres de le respecter», souligne Mme DURAND, rappelant que «les inspecteurs de la Commission ne se substituent pas aux contrôleurs nationaux. Ce qu’ils font, c'est qu’ils vérifient si les contrôles nationaux ont bien été mis en place». S’il est de la responsabilité première des États membres d’assurer l’application du droit communautaire, il appartient à la Commission de vérifier que celui-ci est pleinement et correctement mis en œuvre, ce qui implique de contrôler non seulement sa transposition, mais aussi son application. L’un des éléments clés pour une amélioration réside dans une responsabilisation accrue des États membres quant à leurs devoirs et obligations de respecter les règles communes fixées. C'est d'abord au niveau national que doivent être mises en œuvre les procédures essentielles de contrôle524. Mais il est nécessaire aussi que la Commission diversifie ses méthodes, afin de garantir des solutions plus rapides et de prévenir les infractions.

Mme MINOR résume les modalités essentielles de l’application du droit communautaire au quotidien: «[sa responsabilité] revient aux fonctionnaires nationaux. Dans certains cas, comme la surveillance des secteurs bancaire et assurantiel, il existe une autorité centrale clairement identifiée, parfois même un individu, qui assume la responsabilité finale. Mais dans d’autres cas, tels que les marchés publics ou la reconnaissance des diplômes, c’est une myriade de fonctionnaires nationaux qui prennent les décisions au niveau national, régional, local et individuel, et l’on ne saurait raisonnablement attendre de la Commission qu’elle surveille ou vérifie ces décisions individuelles. Nous nous appuyons sur le fonctionnement du système ou du secteur dans son ensemble pour déterminer si nous avons besoin d’intervenir et d’entreprendre une action corrective».

À l’heure actuelle, c’est essentiellement à travers les plaintes et les pétitions que la Commission se détermine. On peut sans doute y voir une attitude plus réactive que proactive: faute de ressources, la Commission n’a d’autre solution que de s’appuyer passivement sur l’information qu’elle reçoit et, dans ce contexte, c’est aux problèmes qui lui parviennent par voie de plainte


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525 Le système SOLVIT de résolution de problèmes en ligne fonctionne depuis juillet 2002. Les États membres coopèrent au sein de ce réseau pour régler de façon pragmatique (extrajudiciairement) les problèmes résultant de la mauvaise application de la législation du marché intérieur par les autorités publiques. Il existe un centre SOLVIT dans chaque État membre de l’Union (ainsi qu’en Norvège, en Islande et au Liechtenstein). Les centres SOLVIT contribuent au traitement des plaintes émanant des citoyens comme des entreprises. Ces centres font partie de l’administration nationale et s’engagent à apporter des solutions aux problèmes dans un délai de dix semaines. Les services fournis par SOLVIT sont gratuits. Le réseau SOLVIT est géré par les États membres, mais c’est la Commission qui assure la coordination, gère les bases de données et, le cas échéant, propose son assistance pour accélérer la résolution des problèmes. Il lui arrive aussi de transmettre àSOLVIT les plaintes formelles qu’elle reçoit, lorsqu’il y a de fortes possibilités que le problème puisse se régler sans passer par la voie judiciaire. Voir http://ec.europa.eu/solvit/site/index_fr.htm.526 Dans sa résolution sur les 21e et 22e rapports annuels de la Commission sur le contrôle de l’application du droit communautaire [P6_TA(2006)202], le Parlement européen relève que le réseau SOLVIT a démontré son efficacité sur le marché intérieur en tant que mécanisme non juridictionnel complémentaire, puisqu’il a permis d’accroître la coopération volontaire entre les États membres, mais considère que de tels mécanismes ne sauraient se substituer aux procédures d’infraction (point 18).527 Voir les explications sur le CECAPP dans la quatrième partie du présent rapport.

ou de pétition qu’elle accorde la plus grande priorité. Elle utilise évidemment aussi d’autres sources d’information, par exemple en essayant de nouer des contacts réguliers avec des opérateurs d’un secteur donné, ou simplement en suivant les informations publiées dans la presse. Le réseau SOLVIT525 est également utilisé526.

Parmi les autres enceintes qui servent à la Commission de vecteur d’information figurent les comités permanents techniques ou les comités de «comitologie» mis en place par différentes directives. On citera, par exemple, le comité consultatif pour le marché intérieur, qui réunit des fonctionnaires des États membres investis d’une responsabilité générale sur les questions relatives au marché intérieur. Il existe également des groupes d’experts ou des réseaux de régulateurs, tel le réseau international de la concurrence dans le domaine de la politique de concurrence. Dans le secteur des services financiers, la méthode Lamfalussy constitue un moyen complémentaire pour assurer une mise en œuvre effective et convergente du droit communautaire dans l’ensemble des États membres. Le niveau 3 de la procédure Lamfalussy a pour objet la coopération et la mise en réseau des régulateurs nationaux, qui contribuent à la cohérence de la mise en œuvre des actes législatifs communautaires par la production de recommandations interprétatives conjointes, de lignes directrices uniformes et de normes communes, ainsi que par la réalisation d’évaluations par les pairs et de comparaisons entre les différentes pratiques de régulation. Comme l’explique Mme MINOR, «les instances de régulation et les autorités de surveillance coopèrent également dans l’application au quotidien du droit communautaire. Une fois les mesures transposées, une fois qu’elles sont appliquées sur une base quotidienne, les réunions entre régulateurs se poursuivent527».

La Commission insiste à maintes reprises sur le fait qu’elle ne peut se substituer aux autorités nationales de surveillance ou aux autres instances individuelles responsables. Elle souligne que, avec le personnel dont elle dispose, il n’est pas raisonnable d’imaginer qu’elle puisse envoyer des équipes de fonctionnaires dans les 27 États membres pour y déceler les cas de mauvaise application. C’est seulement dans des secteurs bien spécifiques, tels que la pêche ou la santéhumaine, que des inspecteurs procèdent à des contrôles sur place. Dans les autres secteurs, laCommission cherche à encourager les autorités de régulation et de surveillance des États membres à coopérer plus étroitement via des évaluations par les pairs, l’adoption de protocoles d’accord pour l’application coordonnée de directives précises et, d’une manière générale, la poursuite d’une politique de convergence des meilleures pratiques de surveillance. Elle espère ainsi que les problèmes de mauvaise application du droit communautaire seront décelés de


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528 Verbatim de l’A10, Mme DURAND, page 7, paragraphe 7.

manière précoce.

«Les services de la Commission développent des méthodes proactives pour déceler ces cas de mauvaise application. Compte tenu de ses moyens, cette tâche n’est pas aisée. Mais par exemple, si un problème se présente dans quelques États membres, nous procédons à la vérification de la situation dans les autres États membres.»528

Sur l’uniformité d’application du droit communautaire, M. AYRAL (A10) fait observer: «Nous n’avons pas le pouvoir d’intervention auprès des États membres pour nous assurer qu’ils respectent, qu’ils appliquent la législation de la même manière. Nous pouvons nous assurer qu’ils appliquent correctement la législation, mais nous ne pouvons pas nous assurer qu’ils appliquent la législation de la même manière. Et c’est pour cela que nous allons faire des propositions pour compléter le cadre réglementaire pour les produits, afin de donner la garantie aux opérateurs et aux consommateurs que la législation technique européenne sera appliquée de la même manière dans tous les États membres.»

3. Manquement à l’obligation de mettre en œuvre le droit communautaire — la procédure d’infraction

La Commission engage une procédure d’infraction, au titre de l’article 226 du traité CE, soit en réponse à une plainte émanant d’un plaignant dans l’État membre incriminé, soit de sa propre initiative (informations tirées de la presse, questions parlementaires, etc.).

M. VOGENAUER décrit la procédure suivie dans la pratique: «L’infraction potentielle est inscrite dans un registre. Ils se tournent alors vers l’État membre pour lui demander des éclaircissements. Ce n’est qu’ensuite que la procédure d’infraction officielle commence: ils envoient une lettre de mise en demeure à l’État membre, en fixant normalement un délai de réponse. À l’expiration de ce délai, la Commission émet un avis motivé, là aussi avec un délai de réponse, et, si l’État membre ne se conforme pas à cet avis, c’est alors seulement qu’ils saisissent la Cour de justice. La Commission n’y est tenue par aucune obligation légale, elle dispose d’un très grand pouvoir d’appréciation.»

M. VOGENAUER souligne cependant que «cette procédure pose bon nombre de problèmes. Premièrement, elle ne fonctionne qu’une fois le préjudice causé. L’État membre doit déjàavoir violé ses obligations. Le plus gros problème, c’est qu’il n’y a pas de délais impératifs non négociables, d’où la lourdeur de la procédure. Il se passe en moyenne ... 45 mois entre l’enregistrement de la plainte et une éventuelle saisie des juridictions communautaires. Un État membre peut manquer à ses obligations pendant plus de 4 ans avant que l’affaire ne soit portée devant la Cour. En fait, certains États membres exploitent cela à leur avantage en temporisant et, s’ils finissent juste par répondre avant l’expiration du délai final, ils s’en tirent sans la moindre sanction. Un autre problème, c’est le pouvoir d’appréciation de la Commission européenne. Ni le Conseil ni le Parlement européen ni le simple citoyen ne peuvent intenter un recours en manquement. Ils peuvent seulement faire rapport ou déposer


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529 Selon les représentants de la Commission, 39 cas ont été ouverts au titre de l’article 228 du traité (4 % des procédures d’infraction); c’est seulement dans 4 d’entre eux que la Cour de justice a dû effectivement imposer une sanction financière à l’État membre incriminé (verbatim de l’A10, page 14, paragraphe 9).530 Verbatim de l’A10, page 14, paragraphe 10.531 Verbatim de l’A10, page 9, paragraphe 5.

une plainte auprès de la Commission ou du Parlement européen.»

La Commission fait observer que la procédure d’infraction a évolué au fil du temps. Toujours selon la Commission, deux instruments supplémentaires permettent d’améliorer ses résultatsaujourd’hui:

En premier lieu, les dispositions les plus récentes de l’article 228 du traité donnent compétence à la CJCE pour infliger une sanction financière à l’État membre qui persiste à ne pas se conformer à un arrêt rendu au titre de l’article 226: «en cas de non-respect de l’arrêt de la Cour, la Commission peut saisir une deuxième fois et la Cour peut imposer une astreinte financière pour contraindre l’État membre à exécuter son premier arrêt (article 228 TCE). ... Cette nouvelle politique de la Commission est évidemment destinée à prévenir les cas de non-exécution des arrêts de la Cour, par la menace de sanctions financières. Et cette menace est efficace»529. M. VOGENAUER est cependant pour le moins réservé, notant que «c’est si lent que, [lorsque la procédure a été appliquée pour la première fois], la Grèce a été condamnée à une astreinte 13 ans après le dépôt de la plainte initiale. Seuls 3 arrêts ont été rendus depuis 1993 au titre de la procédure 228.»

En deuxième lieu, comme le relève Mme DURAND, «dans quelques cas, la Commission a soumis à la Cour des affaires en urgence et elle a demandé à la Cour d’imposer la suspension de la mesure litigieuse. Des arrêts de la Cour ont donc pu être obtenus dans des délais très brefs. Cette procédure particulière obéit évidemment à des conditions strictes sur l’urgence, qui ne sont pas souvent réunies". Répondant à la question de savoir s’il ne serait pas possible d’imposer des sanctions payables 'immédiatement' en cas de mauvaise application du droit communautaire, Mme DURAND fait observer que «jusqu’à présent, on a plutôt un système oùles droits de la défense doivent pouvoir s’exercer et, par conséquent, l’imposition immédiate de pénalités me semble difficilement envisageable. Un des moyens de pression qu’on utilise aussi, c’est que, dans l’hypothèse où l’infraction se circonscrit dans le cadre des Fonds structurels, la Commission suspend les paiements aux États membres, ce qui est un moyen de pression assez efficace»530.

Mme DURAND conclut en affirmant que «les méthodes mises en place pour assurer le contrôle de l’application du droit communautaire se sont diversifiées dans le but d’obtenir une mise en conformité plus rapide... Les méthodes doivent être améliorées. Elles reposent nécessairement sur une responsabilisation accrue des États membres mais aussi sur une diversification des moyens et des méthodes selon les types d’infraction»531.

Mme DURAND indique que «la Commission détecte environ 1 000 à 1 500 cas par an de mauvaise application du droit communautaire, qu’il s’agisse d’une mauvaise application du traité ou d’une mauvaise application des directives. Les plaintes des citoyens et des entreprises sont évidemment un bon moyen de déceler les cas de mauvaise application». La proportion des cas ouverts d’office par la Commission est en augmentation constante et


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représente près de la moitié des cas de mauvaise application. À l’heure actuelle, 3 500 cas sont en cours. Environ 40 pour cent d'entre eux se règlent avant la lettre de mise en demeure et environ 40 autres pour cent se règlent avant l’avis motivé. La Commission porte environ 170 cas par an devant la Cour, c’est-à-dire environ 10 % des cas.


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532 Les actions entreprises par la Commission dans le cadre de son contrôle de la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie sont examinées de manière exhaustive à la section II.2 de la deuxième partie du présent rapport.

533 Voir en particulier la résolution du Parlement européen sur les 21e et 22e rapports annuels de la Commission sur le contrôle de l'application du droit communautaire (2003-2004) et la résolution du PE sur la mise en oeuvre, les conséquences et l’impact de la législation en vigueur sur le marché intérieur, adoptées toutes deux le 16 mai 2006. Voir aussi les 21e et 22e rapports annuels de la Commission européenne [COM(2004)0839 et COM (2005)0570].

III. Nécessité d’assurer une approche globale de la mise en œuvre

Pour la commission EQUI, il est manifeste que la Commission européenne a mené son contrôle de la mise en œuvre de la troisième directive assurance vie conformément à la philosophie qui prévalait à l’époque532. C’est ainsi qu’elle s’est contentée, dans le cas du Royaume-Uni, de vérifier la transposition juridique formelle des dispositions de la directive en droit interne, sans jamais évaluer la qualité de la législation nationale de transposition. En outre et surtout, les étapes ultérieures du processus de mise en œuvre, c'est-à-dire l’application pratique de la troisième directive assurance vie par les autorités nationales, n’ont fait l’objet d’aucun contrôle. L’absence de plaintes n’excuse pas l’absence de contrôle de l’application. L’attitude passive de la Commission est illustrée par le fait qu’elle ne s’est pas rendu compte de l’existence de problèmes avant début 2001, lorsque des députés européens ont commencé àcontacter l’institution pour le compte d’électeurs assurés d’ELAS.

La commission constate également qu’il est indispensable de mettre en place un contrôle plus actif, ne serait-ce que sur un mode aléatoire, des directives clés. Cela implique nécessairement que les services de la Commission européenne assurent un suivi rigoureux des événements nationaux. L’absence de suivi systématique apparaît comme une faiblesse structurelle de la Commission.

Le rôle passif joué par la Commission dans le cadre du contrôle de l’application de la troisième directive assurance vie n’est pas seulement le corollaire d’une certaine philosophie qui accordait trop d’importance à la production de textes législatifs et pas assez au contrôle de leur mise en œuvre effective; c’est aussi la conséquence, dans une certaine mesure, de l’insuffisance des moyens que la Commission consacre à ce domaine. Le manque de ressources est également un problème dans le contrôle des transpositions (surtout pour ce qui est des compétences linguistiques, puisque les mesures nationales de transposition reçues par la Commission ne sont même pas traduites). Il est clair que la Commission ne pourra effectuer un travail approprié de contrôle des transpositions répondant aux meilleurs critères de qualité que si elle a davantage de moyens à sa disposition. Dans le cas de la troisième directive assurance vie, le manque de ressources a rendu nécessaire le recours à des consultants externes, qui ont produit une étude incomplète et de piètre qualité, comme nous l’avons montré dans la deuxième partie de ce rapport. Il faut cependant souligner que la Commission n’a pas supervisé le travail des consultants externes comme il aurait été nécessaire pour garantir une analyse satisfaisante de la transposition de la troisième directive assurance vie par les différents États membres.

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Il semble y avoir consensus sur la nécessité, pour toutes les institutions européennes, de réfléchir plus sérieusement à la question du contrôle de la mise en œuvre533, en termes de


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transposition mais aussi d’exécution effective. La bonne application du droit communautaire est un élément central du système institutionnel de l’Union. C’est une condition sine qua non de l’efficacité du droit européen et du respect de l’égalité entre États membres. Elle garantit en outre que les entreprises, les consommateurs et les citoyens peuvent se prévaloir de manière rapide et efficace des droits que leur ouvre la législation communautaire.

La mise en œuvre correcte et rapide du droit communautaire fait partie intégrante, et représente un volet essentiel, de la stratégie «Mieux légiférer», qui a été placée au cœur de l’agenda de Lisbonne pour la croissance et l’emploi, renouvelé en 2005. L’objectif est d’améliorer les politiques communautaires en renforçant leur transparence, leur cohérence, leur efficience et leur efficacité, tout en favorisant la participation et la responsabilisation du public dans le processus de leur élaboration. Les efforts consentis en vue d’améliorer l’environnement réglementaire ne permettront pas d’atteindre les résultats escomptés si les réglementations européennes ne sont pas appliquées correctement et efficacement dans les États membres.

En matière de contrôle de la mise en œuvre, l’approche actuelle se caractérise encore trop souvent par une focalisation étroite sur la transposition juridique formelle. Il faudrait au contraire que les institutions européennes adoptent une approche pragmatique et continue àtravers les différents stades du processus qui consiste à traduire les intentions du législateur communautaire en effets pratiques pour les citoyens de l’Union. Ce nouveau concept, que l’on pourrait appeler «transposition dynamique», signifie que le contrôle de la mise en œuvre s’exerce en continu sur une longue période, et ne se ramène pas à un exercice formel, ponctuel, de «cochage de case», comme c’est trop souvent le cas. Plus important encore, la volontéoriginelle, l’intention originelle du législateur doit être respectée.

En réalité, l’objectif consistant à assurer une mise en œuvre effective devrait déjà être pris en compte tout en amont du processus, dès les stades de l’élaboration et de l’adoption de la législation. L’agenda «Mieux légiférer» l’a certes reconnu, mais il faut des efforts constants pour faire en sorte que le droit de l’Union devienne plus clair et plus simple à mettre en œuvre. Les problèmes de transposition et de mise en œuvre sont souvent le résultat d’une mauvaise rédaction des textes législatifs. Les autorités législatives européennes ont une grande responsabilité à cet égard et devraient donc éviter, lors des négociations, les compromis compliqués et flous. Par exemple, l’ambiguïté dans les textes engendre, lorsque ceux-ci sont transposés en droit national, des incertitudes et des divergences juridiques, avec le risque de distorsions de la concurrence et d’une fragmentation du marché intérieur. Il serait donc souhaitable que l’ensemble des instances communautaires associées au processus de légifération prennent en compte les difficultés potentielles d’application de la législation de l’Union dès le stade de la rédaction, en consacrant davantage d’efforts à l’appréciation des difficultés prévisibles qui pourraient surgir.

Il est par ailleurs important, dans le cadre de la transposition du droit communautaire en droit interne, d’exiger des États membres qu’ils transmettent une table de concordance indiquant comment chacune des dispositions de l’acte législatif européen est transposée dans la législation nationale. Depuis quelque temps, la Commission inclut systématiquement une disposition à cet effet dans ses propositions, mais malheureusement, dans les trois quarts des cas, celle-ci disparaît au cours du processus législatif. Trouvant sans doute ces tables de concordance trop contraignantes, les États membres s’efforcent d’éliminer cette disposition de


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534 Résolution du Parlement européen sur les 21e et 22e rapports annuels de la Commission sur le contrôle de l'application du droit communautaire (2003-2004) - P6_TA(2006)0202.

la proposition, et ils y réussissent le plus souvent. Il est donc nécessaire que le Parlement européen accorde son soutien systématique, dans les nouvelles propositions législatives, àl’exigence de transmission de tables de concordance.

Une fois l’acte communautaire adopté, les services de la Commission doivent s’engager dans une démarche plus proactive en aidant les États membres à le transposer en droit interne, par exemple en publiant régulièrement des communications interprétatives et des documents d’orientation. Il conviendrait aussi d’organiser plus systématiquement des ateliers et des séminaires de transposition, car ils permettent aux autorités des États membres d’échanger leurs vues et de débattre de la bonne transposition de dispositions et d’exigences essentielles contenues dans les directives communautaires, partant, de contribuer à une mise en œuvre plus uniforme dans l’ensemble de l’Union.Par la suite, dans le cadre du contrôle de la mise en œuvre, les services de la Commission doivent non seulement vérifier que les dispositions communautaires ont bien été formellement transposées, mais aussi mettre davantage l’accent sur l’évaluation de la qualité des mesures nationales d’exécution, puisque nombre de cas d’application incorrecte résultent de la piètre qualité de la législation nationale, qui, parfois, reflète les efforts délibérés des États membres de saper la législation de l’Union pour des raisons politiques, administratives ou économiques. De plus, les dispositions d’une directive sont souvent transposées de manière dispersée, c'est-à-dire non pas incorporées dans une loi nationale bien identifiable, mais disséminées dans différents actes de poids variable dans la hiérarchie juridique. Il est clair que ce mode de transposition, bien que légitime sur le plan juridique, ne facilite pas le contrôle de la mise en œuvre et ne contribue pas à la transparence. Il y a lieu de citer, à cet égard, les paroles du commissaire McCreevy (A8): «Cela dit, pour être brutalement honnête, dans certaines transpositions, il faudrait être un génie absolu pour trouver l’aiguille dans la botte de foin, c'est-à-dire la directive originale dans la législation de transposition.» La Commission doit prendre ces questions en considération lorsqu’elle évalue la qualité de la transposition.

Le plus important, cependant, c’est de mener plus systématiquement une évaluation véritablement proactive de la façon dont la législation de l’Union est appliquée en pratique. Au moins pour les directives clés, la Commission ne devrait pas s’en remettre exclusivement aux plaintes ou aux articles de presse pour commencer à enquêter sur d’éventuels problèmes. Il faut au contraire qu’elle adopte une attitude proactive et qu’elle se penche sur l’application pratique des textes législatifs essentiels de l’UE dans l’ensemble des États membres. Elle devrait dans un premier temps évaluer la conformité de cette application pratique avec les exigences communautaires, puis examiner si les résultats obtenus correspondent aux objectifspoursuivis au départ. La Commission devrait faire régulièrement rapport au Parlement européen. Des modifications législatives devront être envisagées lorsqu’il est constaté que les objectifs ne sont pas atteints.

Il y a également nécessité urgente à accélérer les procédures d’infraction. Pour décider de l’ouverture ou de la poursuite d’une procédure d’infraction, la Commission organise actuellement quatre réunions par an, et toutes les décisions (de la première lettre de mise en demeure à la décision de saisir la Cour de justice) sont prises par le collège des commissaires. Dans sa résolution du 16 mai 2006534, le Parlement européen demande «d’étudier


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535 Point 7.536 Résolution du Parlement européen sur la mise en oeuvre, les conséquences et l’impact de la législation en vigueur sur le marché intérieur - P6_TA(2006)0204.537 Point 13.538 Point 14.539 Résolution PE P6_TA(2006)0202, point 16.540 Résolution PE P6_TA(2006)0202, point 17.

attentivement la possibilité de raccourcir la phase initiale des procédures internes en habilitant chaque membre de la Commission à adresser une mise en demeure aux États membres, dans les limites de son domaine de compétence, conformément à ce qui se pratique déjà lorsqu’un État membre n’a pas transposé le droit communautaire dans sa législation nationale dans le délai fixé»535. Dans une autre résolution536, évoquant la nécessité d’une action rapide et ciblée dans les domaines essentiels, le Parlement insiste auprès de la Commission «pour qu’elle élabore une procédure d’infraction accélérée et transparente en cas de manquement aux règles du marché intérieur et qu’elle informe le Parlement sur la manière dont ses critères de priorité pour les suites à donner aux infractions … sont analysés dans la pratique et portés à l’attention des requérants»537 et demande instammentl’instauration de «régimes de sanctions en cas de défaillance»538.

L’importance de la question de la mise en œuvre pourrait se voir encore renforcée par la création d’un poste de commissaire directement chargé de la transposition et de l’application du droit communautaire, assisté par un groupe d’action spécial «Transposition et application»au sein de la Commission. Pour peu que la Commission soit réellement déterminée à améliorer ses résultats dans ce domaine clé, la désignation d’un commissaire spécifiquement responsable de cette tâche permettrait non seulement d’adresser un message politique clair, mais aussi de coordonner les efforts qui sont aujourd’hui entrepris séparément et avec une intensité variable par les différentes directions générales et le Secrétariat général de la Commission européenne. Ce commissaire regrouperait sous sa responsabilité tous les services horizontaux qui s’occupent des questions de mise en œuvre, et aurait la charge de coordonner les services verticaux de toutes les directions générales.

Le Parlement a déjà suggéré que les États membres, pour leur part, «nomment des personnalités politiques chargées au niveau national de la politique en matière d’infraction»539, de même qu’il a invité la Commission à demander aux États membres «de garantir une application rétroactive de la règle communautaire enfreinte, afin de corriger tous les effets de cette infraction, avec recours immédiat à l’article 228 du traité CE en cas de manquement persistant»540.

Il conviendrait de renforcer l’association et la participation du Parlement européen et des parlements nationaux au processus de contrôle de la mise en œuvre du droit communautaire. Toute réduction du volume doit avoir pour contrepartie de donner une importance accrue à la mise en œuvre.

Le Parlement européen devrait être en première ligne sur ce front, sans interférer pour autant avec les compétences et les obligations dévolues à la Commission en vertu du traité. Il serait souhaitable que la Commission et le Parlement créent des canaux de communication permanents et mettent en place un dialogue structuré sur les questions de mise en œuvre. Cela doit se faire au plus haut niveau politique, avec un suivi assuré par les différents organes


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compétents au sein du Parlement. La collaboration de ces deux institutions est d’une importance capitale, bien que la responsabilité de la mise en œuvre incombe essentiellement àla Commission, en sa qualité de gardienne des traités.

Le rapport annuel de la Commission sur le contrôle de l’application du droit communautaire devrait se transformer en un outil «en cours» à l’intention du Parlement, suivi en permanence par les commissions parlementaires. Au lieu d’un document annuel statique, on aurait un instrument par lequel les commissions contrôleraient l’action de la Commission dans le domaine de la mise en œuvre. La commission des affaires juridiques, responsable des questions relatives à l’amélioration de la législation, a vocation à jouer un rôle important en coordonnant le suivi ainsi qu’en assurant la liaison avec les services concernés de la Commission et les plus hautes structures du Parlement, tels que la présidence et la Conférence des présidents.

Il faudrait que cette communication spéciale entre la Commission européenne et les commissions parlementaires ait un caractère permanent et structuré. Le Parlement devrait adapter ses procédures de manière à jouer un rôle plus actif dans le contrôle de la mise en œuvre de la législation européenne dans l’ensemble des États membres. Les organes de décision du Parlement devraient réfléchir sérieusement à la désignation, au sein des différentes commissions, de rapporteurs permanents sur les questions de mise en œuvre ou à la création de groupes d’action permanents chargés de suivre l’application de la législation essentielle. Le rapporteur compétent assumerait un rôle actif dans ce domaine, seul ou avec l’aide des structures permanentes évoquées ci-dessus. Il faudrait également réfléchir à la nécessité de modifier le règlement du Parlement, afin d’attribuer à ce dernier un rôle plus actif dans le contrôle de la mise en œuvre.Les parlements nationaux ont également leur part à jouer. La participation des instances législatives nationales aux affaires européennes est en forte augmentation depuis quelques années, et elle continuera à croître. Il conviendrait de mettre en place des mécanismes destinés à assurer la participation active des parlements nationaux (et des parlements régionaux dotés de pouvoirs législatifs) au contrôle de l’application du droit communautaire. Étant les premiers intéressés par les questions de mise en œuvre, les organes législatifs des États membres devraient être tout disposés à renforcer leur coopération avec le Parlement européen. Les structures de collaboration sont déjà en place, dans une certaine mesure, et il devrait être possible de les utiliser à cette fin.

Comme il a déjà été expliqué, les États membres disposent d’une certaine marge de manœuvre dans la transposition des actes législatifs communautaires en droit interne. Par nature, les directives laissent aux États membres le libre choix de la forme et des moyens de leur mise en œuvre. C’est ce qui leur permet de se couler aisément dans des systèmes juridiques et administratifs hétérogènes, des traditions nationales bien spécifiques. En même temps cependant, ces différences de traditions et de mentalités au niveau national peuvent aboutir àune application inégale de la directive et donc à des degrés d’efficacité variables. C’est inacceptable dans des domaines sensibles tels que la reconnaissance mutuelle des services financiers, où les consommateurs sont en droit d’attendre des normes de surveillance uniformes dans l’ensemble de l’Union. D’autre part, les directives peuvent perdre leurs effets utiles à la suite de leur transposition en droit interne, à cause des problèmes évoqués plus haut (difficultés linguistiques, transposition fragmentée, etc.) ou parce que des États membres choisissent délibérément de les transposer de manière à les priver de tout effet utile. Il est donc


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541 Pour plus de détails, se reporter à la deuxième partie du présent rapport, section II.1.

recommandé que, dans les domaines particulièrement sensibles, on choisisse le règlement et non pas la directive comme moyen de légiférer, de manière à refléter plus fidèlement les objectifs du législateur.

Si, toutefois, l’on opte pour la directive, il serait souhaitable que celle-ci contienne des clauses d’harmonisation maximale et non pas minimale. Les dispositions de la directive doivent être claires et sans équivoque, ne laisser aucune place à l’interprétation et limiter la marge de manœuvre des autorités nationales. Il faut éviter autant que possible les dérogations et les exigences facultatives, car elles diminuent la cohérence et l’efficacité de l’acte législatif àl’échelle de l’Union. C’est ce qui s’est passé avec le choix laissé aux États membres, dans la troisième directive assurance vie, d’affecter ou non aux provisions techniques les participations aux bénéfices non contractuelles (article 18, paragraphe 1, point D)541.


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CONCLUSIONS PARTIE V – RÔLE DE LA COMMISSION


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542 See Part V Section III, p.314; see also in Part II Section II.2.1, pp 85-81, and Part II Section II.2.2, pp 92-94.

PART V - ROLE OF THE COMMISSION

The Commission’s role in the Equitable Life crisis

The committee is of the opinion that the Commission did not monitor the application of the 1.3LD effectively , although it may be said to have followed the prevailing practice at that time. The committee believes that the Commission should have taken a much more proactive stance and not simply waited for complaints to arrive.

The committee believes that a dynamic approach to implementation on the part of the 2.Commission and the Member States, considering both black letter law of the legislative text but also the aims of the legislation and the method of its practical application, would most likely have highlighted and brought to the fore the deficiencies in the application of the 3LD.

The committee believes that the study requested by the Commission on 3LD transposition 3.in the UK was unhelpful, incomplete and of poor quality and did not raise any substantial key points, one of its main weaknesses being that it was undertaken shortly after transposition and did not benefit from a longer period in which to evaluate implementation over time.

The committee believes that the introduction of options within the Directive diminished its 4.coherence and effectiveness and furthermore hindered the implementation and application of EU law, opening the door to Member State gold-plating and differing standards. This was illustrated by the option given to Member States in the 3LD to choose whether non-contractual bonuses were to be reserved (Art. 18, 1.D)

Systematic weaknesses highlighted by the Inquiry

The committee is of the opinion that, as has been depicted in the different Parts of this 5.report542, the ELAS case has brought to the surface the existence, on the part of the Commission, of certain systematic weaknesses related to the proper monitoring of the implementation of EU law.

The committee is of the opinion that, even though the situation seems to have improved 6.recently, the ELAS case attests that the Commission has in the past adopted a formalistic and static role in the monitoring of the transposition of Community law which, while it might have been in line with the philosophy prevailing at the time, is certainly no longer acceptable. The case of ELAS adds weight to the urgent need for a more dynamic and comprehensive concept of implementation of EC legislation.

The committee is of the opinion that the present inquiry also highlights another systematic 6.weakness within the Commission, namely the lack of resources in terms of staff devoted to


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543 See Part II Section II.2.2, p. 94.

the monitoring of transposition. In particular, it shows543 how the Commission relied too heavily in its monitoring on contracted consultants which, in the ELAS case, produced an incomplete and poor quality study.

The committee demands for increased awareness, on the part of the Commission and 7.especially the Member States, of linguistic problems and issues surrounding the implementation of EU legislation.


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PARTIE VI - Rôle des commissions d’enquêtesur les pouvoirs et les compétences des commissions d’enquête parlementaires


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INDEX PARTIE VI

I. Commission d’enquête: situation actuelle

II. Limitations du statut actuel

III. Annexes

Conclusions


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544 Art. 193545 JO L 113, 19.5.1995546 Depuis sa première élection directe, le Parlement s’est montré extrêmement intéressé par les commissions d’enquête. En effet, de 1979 à 1989, le Parlement a constitué un certain nombre de ces commissions qui avaient toutefois des pouvoirs très limités. Après la décision de 95, seules deux commissions d’enquête ont été créées: la commission d’enquête sur le régime de transit communautaire (4-0053/97) et la commission d’enquête sur l’ESB. Ces deux commissions ont suivi plus ou moins les mêmes modalités de travail. Après la résolution du Parlement définissant leur mandat (dans les deux cas, beaucoup plus détaillé que celui d’EQUI), auditions et délégations ont suivi. Il n’y a pas eu de rapports intermédiaires. La commission sur le régime de transit communautaire a demandé une prolongation de trois mois qui a été accordée. À la fin de leur mandat, les deux commissions ont produit un long rapport et une recommandation (version préliminaire), documents qui ont ététransmis à la plénière. Seule la recommandation – très courte – soutenant le rapport a été votée en plénière (dans le cas de l’ESB, il s’agissait d’une résolution).

I. Commission d’enquête: situation actuelle

1). Le droit de constituer des commissions d’enquête temporaires pour examiner les «allégations d’infractions ou de mauvaise administration dans l’application du droit communautaire», sauf si la question est sub judice, est un élément important des pouvoirs de supervision du Parlement européen (PE) avec, entre autres, l’examen des pétitions et la nomination du médiateur.

Les commissions d’enquêtes parlementaires (CEP) permettent de mener une enquête approfondie sur une question donnée. Elles attirent l’attention du public sur les questions qu’elles traitent si bien qu’elles sont non seulement utiles pour mettre certains sujets à l’ordre du jour politique mais également pour renforcer les pouvoirs d’examen et de contrôle du Parlement.

Le fait de pouvoir constituer régulièrement des commissions d’enquête est reconnu formellement dans le traité de Maastricht qui a ajouté un nouvel article au traité CE spécifiant que le Parlement avait le droit de créer ces commissions afin d’examiner les « allégations d’infraction ou de mauvaise administration dans l’application du droit communautaire sauf si les faits allégués sont en cause devant une juridiction et aussi longtemps que la procédure juridictionnelle n’est pas achevée».544

2). Ce nouvel article (actuellement article 193 du traité CE) ne fournit aucune information quant aux pouvoirs spécifiques d’une commission d’enquête du PE, mais précise que les dispositions détaillées seront adoptées par accord interinstitutionnel. Cet accord s’est concrétisé avec la décision 95/167 du PE, du Conseil et de la Commission du 19 avril 1995portant modalités d'exercice du droit d'enquête du Parlement européen545.

Ce n’est qu’après deux ans de négociations et de concessions importantes de la part du Parlement que l’on est parvenu à un accord sur cette décision. Toutefois, le droit d’enquête du Parlement a été considérablement renforcé par rapport à la situation qui prévalait avant le traité de Maastricht.

3). L’expérience des CEP depuis l’adoption de la décision mentionnée ci-dessus est limitée puisque seules deux CEP ont été constituées durant cette période546 et, d’après les


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547 A2-100/86

informations disponibles, aucune étude approfondie n’a été entreprise sur les pouvoirs, les droits et la conduite du Parlement lorsqu’il exerce son droit d’enquête.

La nature d’une CEP est décrite dans la déclaration explicative du rapport PROUT547 qui présente d’abord les règles concernant les commissions d’enquête dans le règlement. Il affirme que « les commissions d’enquête ne sont absolument pas des commissions politiques. Elles n’envisagent pas l’avenir mais s’intéressent au corpus existant de la législation communautaire et à la façon dont celle-ci est appliquée, que ce soit par la Commission ou les États membres. Elles examinent s’il y a eu infraction au droit ou des éléments de mauvaise administration ou de corruption dans l’administration du droit. En d’autres termes, elles assistent le Parlement dans son rôle de supervision... ».

4). Il apparaît clairement, d’après ce qui précède, que le rôle d’enquête de ce type de commission requiert des limites précises pour ses activités et une légère extension de ses pouvoirs et devoirs par rapport aux commissions permanentes ou temporaires normales.

Portée et limites du mandat

5). Il est important de se souvenir que le champ d’action d’une CEP est défini par le droit primaire et le droit dérivé, à savoir l’article 193 du traité CE, la décision 95/167, le règlement applicable ainsi que le mandat adopté par le Parlement en vertu de l’article 176, paragraphe 3, du règlement.

D’après le traité, la décision et le règlement, le Parlement doit constituer une commission d’enquête afin d’«examiner les allégations d'infraction ou de mauvaise administration dans l'application du droit communautaire» qui seraient le fait soit d'une institution de l’UE, soit d'un État membre, soit de personnes mandatées par le droit communautaire pour appliquer celui-ci. Une commission d’enquête temporaire ne peut pas examiner les faits allégués qui sont en cause devant une juridiction nationale ou communautaire tant que la procédure juridictionnelle n’est pas achevée (article 193 du traité CE et article 3 de la décision de 1995).

6). Ceci étant, il est clair que le mandat devient relativement large. Aussi, est-il important de souligner que les textes mentionnés ci-dessus ne limitent pas explicitement la portée des enquêtes sur des allégations d’infraction ou de mauvaise administration dont les institutions communautaires seraient présumées responsables. Les États membres, à savoir tous leurs organes et administrations, sont également sujets à d’éventuelles enquêtes.

En effet, le traité et la décision posent trois limites à une CEP: elle doit examiner les allégations d’infraction ou de mauvaise administration dans l’application du droit communautaire; ces actions doivent être présumées commises par la Communauté ou une administration nationale, et la CEP n’a pas le droit d’enquêter sur des faits en cause devant une juridiction nationale ou communautaire.

7). Il n’est pas clair si une commission peut examiner des faits en cause devant une juridiction d’un État non membre. Le traité n’introduit pas de distinction et se réfère seulement aux «faits


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548 Rapport annuel du Médiateur de 1996549 JOCE C 292/168 du 21.9.98

en cause devant une juridiction» tandis que la décision, dans son article 2, paragraphe 3, fait clairement référence aux juridictions nationales ou communautaires. Il n’y a pas de jurisprudence de la CJCE en la matière, donc en principe, il semblerait que la limitation sub judice s’applique aux juridictions nationales ou communautaires, sauf peut-être dans les affaires où le but du litige est de mettre un terme aux recherches d’une commission d’enquête. La limitation devrait également être comprise stricto sensu, à savoir ne se référer qu’à la question sub judice et ne pas être étendue à des faits y relatifs ou collatéraux.

8). La signification de mauvaise administration n’est pas définie par le droit communautaire primaire ni dérivé. Cependant, en réponse à une demande du PE, le Médiateur, dans son rapport annuel de 1996, a défini le terme de mauvaise administration en ces termes: «En clair, il y a mauvaise administration lorsqu'une institution ou un organe de la Communauté n'agit pas en accord avec lesTraités et les actes communautaires qui s’imposent à lui, ou quand il contrevient aux règles et aux principes de droit établis par la Cour de justice ou par le Tribunal de première instance.»

La mauvaise administration peut concerner de nombreux autres organes et recouvrir les irrégularités administratives, les omissions administratives, les abus de pouvoir, l’injustice, l’incurie ou l'incompétence, la discrimination, les retards évitables ou le refus d'informer, la négligence, etc.548

Le PE a repris cette approche dans sa résolution du 16 juillet 1998549.

9). La commission d’enquête est également limitée par son mandat. L’objectif initial qui a conduit à sa constitution et sa raison d’être est qu’elle ne peut enquêter au-delà du mandat qui lui a été confié par le Parlement. La décision d’établir une commission d’enquête doit spécifier cet objectif (article 2, paragraphe 1 in fine de la décision de 1995).

10). Enfin, la commission d’enquête est limitée par le délai de dépôt de son rapport tel que spécifié dans son mandat (article 2, paragraphe 1 in fine de la décision). Ce délai ne peut être supérieur à 12 mois à compter de la date de sa constitution, mais peut être prorogé à deux reprises pour une durée de trois mois (article 2, paragraphe 4, de la décision et article 176, paragraphe 4, du règlement du PE).

Pouvoirs et droits

11). Malgré les dispositions du règlement et de la décision 95/167, le modus operandi et les pouvoirs d’une commission d’enquête sont les mêmes que ceux des commissions permanentes (article 176, paragraphe 2). Lorsqu’une commission estime que l’un de ses droits n’a pas étérespecté, elle peut demander au président d’entreprendre les démarches appropriées (article 176, paragraphe 6).

12). Les larges pouvoirs octroyés aux commissions d’enquête reposent notamment sur l’article


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3 de la décision 95/167. L’article 3, paragraphe 1, dispose qu’une commission d’enquête procède aux recherches nécessaires pour vérifier les allégations d’infraction ou de mauvaise administration. Cette disposition doit être mise en rapport avec les pouvoirs de supervision mentionnés dans cette note. Les institutions communautaires et les États membres sont tenus, en vertu de l’article 10 du traité CE, de collaborer avec la commission d’enquête.

13). L’article 3, paragraphe 4, établit que les autorités des États membres et les institutions ou organes des Communautés européennes doivent fournir à la commission d’enquête les documents nécessaires à l’accomplissement de ses fonctions sauf si des raisons biens précises (sécurité publique, droit communautaire, etc.) les en empêchent. Le paragraphe 5, dans sa seconde phrase, et le paragraphe 6 de l’article 3 clarifient cette obligation de fournir des informations (les institutions ne peuvent fournir à la commission d’enquête des documents originaires d’un État membre qu’après en avoir informé cet État).

Un représentant habilité à représenter un gouvernement donné a le droit de notifier à la commission d’enquête tous les obstacles liés à des questions de secret. Cette notification doit être motivée.

14). L’article 3, paragraphe 8, prévoit que, dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de ses fonctions, la commission d’enquête peut demander à toute autre personne (à savoir des personnes autres que des responsables, des fonctionnaires nationaux ou européens) de déposer devant elle. Il est clair que la commission n’a pas le pouvoir d’obliger un citoyen à témoigner si celui-ci ne le souhaite pas.

Par ailleurs, la commission doit informer toute personne mise en cause au cours d’une enquête si cela peut lui porter préjudice. Cette personne peut être entendue par la commission à sa demande (article 3, paragraphe 8).

S’agissant de ses devoirs, la commission doit respecter certaines limitations procédurales:

15). L’article 2, paragraphe 2, prévoit que les auditions et les témoignages aient lieu en séance publique mais les témoins ou les experts ont le droit de déposer ou de témoigner à huis clos. Les débats (les séances) doivent avoir lieu à huis clos sur demande d’un quart des membres de la commission d’enquête ou des autorités nationales ou communautaires ou s’il s’agit d’informations relevant du secret.

L’article 176, paragraphe 8, établit que le président doit veiller à ce que la confidentialité des délibérations soit respectée et l’article 176, paragraphe 9, fournit les instructions pour l’examen des documents secrets ou confidentiels. La partie A de l’annexe VII du règlement sur le traitement des documents confidentiels communiqués au Parlement serait d’application.

16). L’article 4, paragraphe 1, indique que les informations recueillies par la commission sont destinées au seul accomplissement de ses fonctions. Elles ne peuvent être rendues publiques lorsqu’elles contiennent des éléments relevant du secret ou de la confidentialité. Les membres de la commission sont tenus à un droit de réserve concernant les informations privilégiées. Le


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même principe s’applique au personnel de l’Union européenne, du PE ou aux fonctionnaires nationaux. Il est clair que le personnel de l’UE est soumis à des mesures disciplinaires s’il contrevient au devoir de confidentialité tel que précisé dans cet article ou dans la décision 95/167. Le même principe s’applique aux fonctionnaires nationaux. La responsabilité des personnes privées ou des membres ne peut être mise en cause que devant les juridictions nationales compétentes et des mesures disciplinaires parlementaires peuvent s’appliquer aux membres de la commission (annexe VII du règlement).

17). L’article 176, paragraphe 7, stipule qu’une personne appelée à témoigner devant une commission d’enquête peut invoquer les droits dont elle disposerait en tant que témoin devant une juridiction de son pays d’origine. Elle doit être informée de ces droits avant de déposer devant la commission.

Cela ne l’autorise pas pour autant à être accompagnée d’un avocat car les témoins, par principe, ne disposent pas de ce droit sauf s’ils craignent d’être accusés durant la procédure. La commission des affaires juridiques a pour pratique de permettre aux témoins de venir avec leur avocat mais celui-ci ne peut prendre la parole. C’est là la pratique choisie par cette commission.

Le dernier devoir de la commission d’enquête, à l’issue de ses travaux, est de présenter au Parlement un rapport sur les résultats de ceux-ci contenant, le cas échéant, la mention des opinions minoritaires.

Ce rapport est publié (article 176, paragraphe 10).

II. Limitations du statut actuel

18). Tout comme la décision 95/167, l’article 193 du traité CE constitue vraiment une avancée pour les pouvoirs de supervision du Parlement européen. À l’époque, les pouvoirs d’enquête des parlements de la plupart des États membres n’étaient pas aussi étendus ni détaillés qu’ils ne le sont aujourd’hui. De même, les compétences, la nature des responsabilités et les pouvoirs du Parlement européen n’étaient pas les mêmes que ceux dont il bénéficie aujourd’hui. À l’instar des attentes de nombreux citoyens européens, la stature politique du Parlement européen s’est renforcée.

Comme indiqué précédemment, les commissions d’enquête constituent un élément important des pouvoirs de supervision du Parlement et devraient donc être renforcées. Depuis 1995, seules trois commissions d’enquête ont été créées. Le PE a donc fait un usage très modéré de sa prérogative. Bien que les commissions permanentes remplissent leurs responsabilités de supervision de façon très satisfaisante, les commissions d’enquête se concentrent elles sur une tâche spécifique et leurs membres, provenant de différentes commissions, apportent des expériences et des connaissances différentes.

19). Sans vouloir encourager l’abus de ce mécanisme de contrôle, il semblerait utile


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550 Ces informations ont été fournies par les correspondants du Centre européen de recherche et de documentation parlementaire (CERDP).

d’envisager la possibilité d’exploiter davantage cet instrument important en améliorant et enactualisant son autorité.

20). La commission d’enquête qui nous intéresse s’est vue limitée dans ses recherches par un certain nombre de restrictions que l’on peut facilement relier aux pouvoirs existants tels que détaillés ci-dessus. Excepté vis-à-vis de la Commission européenne, la commission d’enquête a très peu de pouvoirs: elle ne peut pas citer de témoins. Si un témoin éventuel refuse de coopérer à l’enquête, cela n’entraîne aucune conséquence, ni coût ni pénalité. Il n’y a aucune sanction pour faux témoignage ni pour refus de se présenter ou de déposer devant la commission d’enquête.

21) La commission d’enquête ne dispose pas d’un pouvoir d’enquête semblable à celui dont disposent les tribunaux par rapport aux administrations nationales ou lorsqu’un organe administratif ou privé refuse de lui fournir de la documentation. La commission d’enquête ne peut pas non plus demander l’assistance d’une juridiction nationale au cours d’une enquête.

Cette situation a poussé la commission d’enquête à évaluer la situation, l’a amenée à demander au service politique des informations sur la situation actuelle dans un certain nombre de parlements nationaux550. En annexe de cette partie, figure un document présentant un aperçu de plusieurs questions d’intérêt pour cette commission d’enquête et destiné à présenter un certain nombre de suggestions au Parlement.

La conclusion générale est que les parlements nationaux sont beaucoup mieux préparés qu’il y a 10 ans et mieux équipés que le PE pour entreprendre des enquêtes.

22). Des données recueillies en 2003 dans les 15 États membres et en Suisse ont été examinées afin de disposer d’informations comparables sur la constitution et les procédures de travail des commissions d’enquête des parlements nationaux des États membres.

S’agissant de la constitution des commissions d’enquête des parlements nationaux et de leur procédure de travail, la plupart des États membres (sauf la Chambre des communes au Royaume-Uni) ont un système constitutionnel qui permet de créer des commissions d’enquête parlementaires (CEP). Il faut remarquer cependant que certaines commissions d’enquête britanniques (Select Committees) – que ce soit à la Chambre des communes ou à la Chambre des Lords – disposent de procédures similaires à celles des CEP des autres pays, mais avec un mandat ouvert et une liste permanente de tâches à accomplir (comme l’examen de la législation européenne).

Dans ces pays, il existe, pour la création des CEP, un cadre juridique avec des dispositions soit dans la Constitution, soit dans le règlement du Parlement ou dans le droit commun. Dans certains pays, les bases juridiques existent aux trois niveaux alors que dans d’autres les dispositions en la matière ne concernent qu’un ou deux des niveaux mentionnés ci-dessus.


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23). Dans la plupart des systèmes, l’objectif principal des CEP est de superviser les actions du gouvernement ou de l’administration. Dans certains États, les CEP doivent en outre s’assurer du respect de la Constitution et d’autres dispositions juridiques.

24). Dans la plupart des États membres, les CEP ont des pouvoirs d’enquête semblables à ceux des tribunaux mais à un degré moindre. Dans certains cas (Finlande, Irlande, Espagne, Suède, Chambre des Lords au Royaume-Uni), les CEP ont des pouvoirs semblables à ceux des autres commissions parlementaires.

Lorsque le mandat d’une CEP s’achève, cela donne lieu en général à des conséquences politiques et parfois même à des actes ou à des procédures judiciaires.

25). L’étude comparée montre que dans tous les États membres où les CEP ont une base juridique (sauf en Finlande), ces commissions peuvent citer comme témoins les responsables des organes publics ou d’autres citoyens afin qu’ils déposent. En cas de non-réponse à une convocation devant une CEP, il existe différentes sanctions qui varient d’un pays à l’autre. En Grèce, par exemple, le président d’une CEP peut obliger le témoin à se présenter alors qu’en Irlande, un refus à comparaître devant une CEP peut conduire à l’ouverture d’une procédure devant la Haute Cour afin que celle-ci émette un mandat d’amener. Un refus de comparaître peut également constituer une infraction pénale. Aux Pays-Bas, les témoins qui refusent de comparaître devant une commission ou qui, délibérément, ne se présentent pas peuvent même être emprisonnés.

26). Le tableau que l’on peut brosser à partir de cette étude comparée montre également que dans la plupart des États membres qui ont fait l’objet de l’enquête, les CEP peuvent demander à un certain nombre d’organes administratifs ou politiques – tels que le gouvernement, les autorités judiciaires ou les autorités administratives – la transmission des informations et de la documentation jugées nécessaires à la conduite de leurs investigations. Dans quelques pays, les CEP peuvent également obliger des entités privées à recueillir des informations pour elles.

Dans la plupart des États membres qui ont fait l’objet de cette étude, la loi dote les CEP d’outils permettant de gérer un refus de collaborer de la part de ces entités. Il existe tout un éventail de possibilités permettant d’affronter de tels problèmes qui va de l’amende administrative (en Autriche, par exemple) à la peine de prison (comme aux Pays-Bas).

27). Les données montrent que dans plusieurs États membres (Autriche, Belgique, Finlande, Italie, Suède ainsi qu’en Suisse), les CEP disposent d’un privilège supplémentaire: elles peuvent demander aux tribunaux des documents et en général, les tribunaux accèdent à ces demandes. Par ailleurs, en France, en Irlande, en Grèce et aux Pays-Bas, il n’y a pas de coopération entre CEP et tribunaux, les deux entités travaillant de façon indépendante sans aucune interaction directe.

28). Comparées à ces dispositions, les règles concernant les commissions d’enquête temporaires du Parlement européen ont encore de la marge pour développer leurs responsabilités. Le fait, notamment, de rendre plus strictes les règles relatives aux sanctions pour les personnes ou les institutions qui refusent de coopérer semble utile. Une collaboration plus étroite avec les autorités nationales serait une façon d’y parvenir. Toutefois, des


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différences de taille entre les sanctions s’appliquant dans les différents systèmes nationaux pourraient éventuellement créer des problèmes de discrimination par le biais des institutions nationales dans le traitement réservé aux citoyens de l’UE par le Parlement européen.

En conclusion, il faut souligner ces quelques points essentiels:

Les CEP ont dans de nombreux cas des pouvoirs d’enquête semblables à ceux des 1.tribunaux mais dans une moindre mesure et le champ d’application de leur mandat est insuffisant.

Les CEP peuvent, en général, demander des informations aux organismes publics – y 2.compris aux tribunaux – et privés, et ces organismes sont tenus de coopérer sous peine de sanctions en cas de refus.

En règle générale, les témoins peuvent être cités et s’exposent à des sanctions 3.administratives ou même pénales s’ils refusent de déposer.

La collaboration avec les tribunaux est assurée dans la plupart des États membres de 4.façon très différente.

Compte tenu de ces conclusions et de l’expérience de cette commission d’enquête, la commission d’enquête tire plusieurs conclusions et fait des recommandations.


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Conclusions PARTIE vI – COMMISSIONS D’enquÊte


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PART VI - ROLE OF COMMITTEES OF INQUIRY

The Committee of Inquiry, following its mandate which entitles it to put forward any proposal which it deems necessary, draws the following conclusions:

The committee expresses irritation and regret at the discourteous conduct of several 1.witnesses who did not cooperate with the Inquiry.

The committee notes that the powers of the Committees of Inquiry, as set in the Rules of 2.Procedure and in Decision 95/167 of the European Parliament, the Council and the Commission, are very limited and not in line with the political stature, needs and competences of the European Parliament.

The committee requests that Decision 95/167 be brought up to date and the powers of 3.inquiry of the European Parliament be improved and aligned with those of a majority of National Parliaments.


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PARTIE VII - RECOMMANDATIONSdu rapport de la commission d’enquête sur la crise de la compagnie d’assurances «Equitable Life»


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INDEX Recommandations

A. Parties II et III - Transposition et système réglementaire

B. Partie IV - Recours

C. Partie V - Rôle de la Commission européenne

D. Partie VI - Rôle des commissions d’enquête


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551 Siena Protocol relating to the collaboration of the supervisory authorities of the Member States of the EC in particular in the application of the Directives on life assurance and non-life insurance (1997).

A. RECOMMENDATIONS, PART II AND III - TRANSPOSITION AND REGULATORY SYSTEM

1. The committee the further strengthening of prudential supervisory and regulatory standards throughout the Union, including an obligation to reserve for liabilities such as bonuses, including terminal bonuses and guaranteed benefits.

2. The committee requests financial services legislation to provide for preventive early-warning systems that are able efficiently to signal potential problems arising from the supervision or regulation of financial services companies, in particular when cross-border financial operations are involved. It is believed this should be encompassed by the Commission's proposal on Solvency II.

3. The Committee welcomes current discussions surrounding Solvency II and the use of a principles and risk-based approach in calculating prudential requirements which will ensure companies hold capital in line with their particular profile rather than meeting a one size fits all requirement.

4. The Committee strongly recommends the further implementation of more sophisticated mechanisms which are able to guarantee exemplary co-operation between national regulatory authorities, in particular within the framework of the Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS) network, in order to create a truly efficient intervention system able to successfully react to anomalies or disruptions within the Internal Market.

5. The committee welcomes CEIOPS’s inclusion in its 2007 Work Programme of a review of rules of procedures to be followed by supervisors in cross-border activities, as set out in the Siena Protocol551. The committee calls for a thorough review of this protocol, focused on policyholder protection and the treatment of cross-border complaints.

6. The committee considers unacceptable any attempt to interpret or to justify a passive role of national financial regulators limited only to their national jurisdiction and calls for EC legislation to highlight the collegial responsibility of national regulators in safeguarding the optimal working of the Internal Market in financial services and assuring the highest standards of consumer protection. In particular, the committee considers that host State regulators should actively assist complainants and help them to direct their complaints to the appropriate destination.

7. The committee acknowledges that the Commission cannot assume the role of a ‘Regulator of Regulators’. However, in order to assure the correct application of EC legislation throughout the Internal Market, it strongly recommends that the Commission look closely at whether all Member States have equipped their national regulators with sufficient means


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and resources to be in a position to apply fully and consistently EC legislation in financial supervision. It further invites the Commission to inform the appropriate committees of the European Parliament of its assessment.

8. The committee strongly requests that any financial services legislation duly recognizes the priority of investor protection issues, while at the same time ensuring a dynamic and competitive environment for financial services providers that minimizes red tape and does not stifle innovation. In this regard, the committee supports a greater emphasis on principles-based regulation in any future financial services legislation. Furthermore, as investments in pension products are to play an increasingly important role in the European economy in view of the demographic imbalance and ageing populations, the committee emphasizes the need to foster consumer confidence in pension products by ensuring for them the highest standards of security and investor protection throughout the Internal Market.


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B. RECOMMENDATIONS, PART IV - REMEDIES

9. In view of the UK Government's failure to comply with the requirements of the Third Life Directive and given the absence either of accessible legal redress through the courts or of effective alternative means of redress, the committee firmly believes that the UK Government is under an obligation to assume responsibility. The Committee therefore strongly recommends that the UK Government devise and implement an appropriate scheme with a view to compensating Equitable Life policyholders both within the UK and abroad.

.

10. The committee urges the UK Government to accept and implement any recommendations the UK Parliamentary Ombudsman may make with regard to Equitable Life.

11. Although the FOS can be considered as one of the more advanced out-of-court dispute settlement schemes in Europe in terms of competences and powers, the committee believes that the Equitable Life case has revealed a number of serious shortcomings in its operation. The Committee therefore demands that the UK Government urgently address these shortcomings, strengthen the FOS's capacities and ensure that it is truly independent from the FSA.

12.The committee urges Member States to ensure that, within their respective territories, there are proper alternative dispute resolution (ADR) schemes covering the whole area of financial services, so as to remove remaining geographical gaps within the FIN-NET system. The committee also calls on Parliament to support binding measures within the framework of financial services legislation obliging Member States to ensure that there are such schemes within their territories. There appears to be no contradiction between a Community obligation to set up such schemes, on the one hand, and the fact that consumers merely have the option to use such out-of-court schemes, on the other.

13.With a view to filling the gaps within the FIN-NET system and given the importance for consumers to have access to impartial out-of-court settlement schemes, the committee requests the Commission to propose binding measures that oblige Member States to put in place statutory ADR schemes covering all financial services within their territories. The Commission's proposal should define the independence, powers and competences of ADR schemes and require Member States to adopt common criteria as to the schemes’respective jurisdictions.

14.The committee urges the Commission to pursue efforts aimed at increasing the visibility and consumers’ awareness of the FIN-NET scheme. Similarly, calls on the Member States to cooperate fully with FIN-NET, inter alia by promptly notifying to it any outstanding relevant schemes.


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552 H9, p.11.553 European Commission, EU Consumer Policy strategy 2007-2013, SEC(2007) 321-323, at p.11; Speech by Commissioner Kuneva to Parliament on 13 March 2007.

15.The committee considers that the European Parliament must be fully involved in the review of FIN-NET, which includes the questionnaire sent to Member States552, and any subsequent developments.

16.The committee is of the opinion that consumers of financial services should be further empowered in order to achieve a more balanced relationship between themselves and financial services undertakings who rightly choose the take advantage of the Internal Market, thus ensuring that there is ‘no mobility without liability’.

17.The committee therefore considers that the imperatives of fairness and non-discrimination between policyholders and the prohibitive cost of legal action for the vast majority of them render it necessary to grant consumers of financial services the right under Community law to pool their resources and act collectively against providers or Member States supervisory authorities before national courts. Such a procedure, which consolidates smaller claims into one action, has the advantage of saving time and money and should not replace existing national remedies for seeking compensation for violations of EU or national financial services legislation.

18.It would furthermore be important to clarify that certain indirect losses suffered by policyholders come within the types of loss which could be compensated. This would be necessary in order to guarantee the effectiveness of rights derived from Community law. Moreover, a wide interpretation of the extent of damages covering loss of profit and interest is already recognised by the Court of Justice as a limit on national procedural autonomy. Also, a broad meaning must be given to standing, so as to allow claimants having common or related issues of fact or law to act collectively.

19. The committee therefore welcomes the launch of a study on collective redress by the Commission553 and requests the Commission to further investigate the setting up a legal framework with uniform civil procedural requirements for European cross-border collective actions and report back to Parliament with its findings.

20. The committee requests the Commission to bring forward appropriate proposals aimed at clarifying the competences of home and host State authorities under EU legislation with regard to the supervision of the conduct of business of assurance undertakings and the concept of general good. In particular, such proposals should enable the host State to carry out an effective conduct of business supervision of undertakings operating on its territory, with assistance and information pertaining to the financial state of such undertakings provided by the home State.

21. The committee considers that information requirements contained in the Third Life Directive should be extended and specified with a view to ensuring a high level of harmonised consumer protection across the EU. Among other things, consumers must be informed in a clear and complete manner as to which authorities they may approach with complaints or queries, and this must be illustrated by concrete examples. The information


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to be provided to the consumer must include specifications about which authority the consumer would have to approach with complaints and queries, including concrete examples. The committee asks the Commission to promptly elaborate appropriate proposals in this regard.

22. The committee strongly requests that national financial authorities make all necessary efforts to cooperate so as to ensure that complaints, which concern areas that are linked to both prudential and conduct of business matters, are properly dealt with.

23. The committee requests the UK Government to bring relevant legislation into compliance with EU law by amending it so as to grant access to the Financial Services Compensation Scheme to investors who concluded contracts with foreign branches of UK firms irrespective of whether or not these investors are resident in the UK.

24. The committee also calls on the Commission to proceed swiftly with its preparations for a directive to require each Member State to establish an insurance guarantee scheme covering both domestic and EU foreign branches customers and beneficiaries and to table a proposal by the end of 2007.

25.The committee recommends that the Commission leave open the possibility of exercising its discretion to investigate past infringements of EU law, in particular where the alleged breaches affect a large number of citizens across several Member States. Furthermore, it invites the Commission to assess the potential merits of a modification of Treaty provisions that would allow it to penalise Member States for past infringements.

26.The committee strongly recommends that the Commission, Council and Parliament, when legislating in the financial services area, bear in mind the need to draft legislation in a way which grants the individual consumer clearly defined rights which can be relied upon before national courts. This would improve consumer protection whilst at the same time creating strong incentives for Member States to transpose and apply such EU legislation correctly and on time.


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554 COM 2006(689) final

C. RECOMMENDATIONS, PART V - ROLE OF THE EUROPEAN COMMISSION

More attention to the quality of legislation and its evaluation over time27.

a) The committee strongly recommends that the Commission go beyond the current formal interpretation of transposition and devote more attention to the quality of legislation and its evaluation over time.

b) The committee also considers that it is vital that all the Community institutions involved in the law-making process take into account, from the drafting stage, thepotential difficulties linked to application and monitoring of Community law and that they make the utmost effort to assess in advance the difficulties which might arise once the act is adopted.

c) The committee calls on the Commission to demonstrate its increased focus on implementation and enforcement of Community legislation and to ensure that any directive adopted is then implemented consistently across the Union, in line with its "Strategic Review of Better Regulation in the EU" adopted on 14 November 2006554. In addition, all directives should include a legally binding time limit for their transposition, which should be as short as possible and, as a general rule, not exceed two years.

The committee also calls on the Commission to adopt a more proactive attitude towards 28.implementation. It should retain an active role throughout and beyond the legislative process and put in place effective tools to ensure that the legislation is producing the required effects. The Commission should require that Member States report back on the status of implementation, so that the burden is equally shared between the Member States and the Commission and that such an audit should be reported to the European Parliament.

The committee considers that the sharing of best practice between the Member States, for 29.example in the context of package meetings and transposition workshops organised by the Commission, is to be welcomed. In this regard, the committee calls on the Commission to consider means of involving the Parliament in such processes, in particular the rapporteur who has had the benefit of following the act throughout the legislative process. As a necessary complement, the committee calls for the firm application of sanctions for non-compliance, including periodic penalty payments and lump sum fines.

The committee stresses that the primary obligation for transposing and applying 30.Community law rests with the Member States. In that respect, the committee encourages Member States, where possible, to form project teams which follow an act not only


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555 Finnish Ministry of Justice Publication 2006:3, Bill Drafting Instructions, p.12, p.30556 Resolution on the Commission's 21st and 22nd Annual reports on monitoring the application of Community law (2003 and 2004) (2005/2150(INI)), at paragraph 19.557 OJ 2003/C 321/01, 31 December 2003, at paragraph 34. See also: European Commission, A Strategic Review of Better Regulation in the European Union, COM(2006) 690-691 at p.9.

through the legislative process but also domestically throughout the implementation process.

The committee stresses the importance of improving citizens’ understanding of EU 31.legislation and therefore calls for the introduction in all legislative proposals of executive or citizens' summaries, as used in some Member States555, which, although devoid of any legal effects, would form part of the act itself and constitute a non-technical explanation destined to citizens and other interested parties. It calls on the Commission to take the lead on this issue and therefore calls as resolved by Parliament on 16 May 2006556, for the introduction in all legislative proposals of executive summaries.

Use of derogations, exceptions and options

The committee strongly recommends, in view of the forthcoming proposal on ‘Solvency 32.II’, that the Commission and the Council refrain from making use of options, exceptions or derogations in forthcoming legislation. Member States must ensure that they are not causing new implementation problems by imposing additional national requirements when transposing EU law (‘gold-plating’). Moreover, the Commission must continue to consolidate, simplify and codify Community legislation so as to improve its accessibility and legibility.

Correlation tables

The committee recalls the 2003 Interinstitutional Agreement on Better Lawmaking557, and 33.in particular the commitment on the part of the Council to encourage the Member States to draw up and make public tables illustrating the correlation between the Directives and the domestic transposition measures.

The committee strongly recommends that, in order to facilitate the conformity checking of 34.national legislation and judicial review and to increase transparency, directives should systematically contain a binding obligation on Member States to draft a detailed correlation table when transposing directives. The Parliament should systematically table an amendment to that effect where it has the power to do so.

The committee is of the opinion that the systematic availability of correlation tables would 35.ease the Commission’s monitoring task, which in certain cases is unduly complicated by the absence of an ‘Ariadne’s thread’ to guide it through implementing legislation. The committee considers, furthermore, that the systematic availability of correlation tables would convince national parliaments to play a more active role in the monitoring of the implementation of EU law and would help them in scrutinising their national governments and holding them accountable.


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Avoid fragmentary transposition if possible

The committee believes that fragmentary transposition, that is the practice of transposing 36.directives using multiple acts of varying hierarchy or through existing national legal concepts, should be avoided if possible by Member States, as it does not help the monitoring of implementation, nor does it increase transparency for the citizens of the EU. This conclusion is all the more compelling in the absence of correlation tables.

Fewer Directives, more Regulations

The committee recommends that, where possible, Regulations - and not Directives - are 37.chosen as the standard legal form to legislate on particularly sensitive issues, in order better to achieve the legislator's aims. This applies particularly for legislation where transposition errors or delays might cause substantial disruptions in the Internal Market or substantially threaten the protection of EU consumers.

Cooperation mechanisms

The committee believes that traditional enforcement mechanisms based on infringement 38.proceedings led by the Commission are necessary but by no means sufficient in light of the growing number of EU measures and of Member States. The committee strongly recommends that they be complemented by more sophisticated cooperation mechanisms between domestic authorities and stronger emphasis on capacity building. In this context, the committee supports the Lamfalussy Process for banking, securities and insurance legislation as an example to follow. Its multilevel governance arrangements replace more traditional top-down forms of policymaking and enforcement, encouraging cooperation among national regulators and supervisors. Notes, nevertheless, that the prerogatives of the European Parliament need to be adequately safeguarded when such procedures are laid down and implemented.

The Commission needs more resources

The committee strongly requests that the Commission be given more resources and staff 39.(particularly linguistic) in order for the quality of transposition monitoring to be improved. Moreover, the committee calls on the European Parliament to follow through with this commitment and to support the Commission via increased budget appropriations for this specific task.

The Commission should monitor national events more closely

The committee believes that the Commission should take a more proactive stance when 40.monitoring national events, in particular when they are related to crucial EU directives. The Commission should closely follow the national media and be in close contact with the relevant stakeholders, in order to detect in time any potential problems in the application of EU law. The committee therefore urges the Commission to make a more intensive use of its delegations in the Member States.. Moreover, the vital and symbolic role of European citizens in the effective monitoring of the application of Community law should be further


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recognised and strengthened

Closer cooperation between the European Parliament and National Parliaments is needed

The committee believes that it is essential that National Parliaments and the European 41.Parliament cooperate more closely in their monitoring of the application of Community law. Closer links will promote and increase effective scrutiny of European matters at national level, as National Parliaments have a distinct and valuable role to play in such monitoring. Likewise, such collaboration will strengthen the democratic legitimacy of the Union, which will be brought closer to its citizens.

Improved oversight by the European Parliament

The committee considers that the European Parliament’s standing committees should take 42.a much more active role in monitoring the implementation of legislation in the committee’s field of competence. The committee insists that, wherever possible, Parliament’s rapporteur responsible for a particular file should play a central and continuing role in the ongoing review of implementation and compliance with European law by the Member States. In that regard, the regular sessions on implementation organised by the Committee for the Environment, Public Health and Food Safety could serve as an example. Without prejudice to the role of the Commission, the rapporteur could form a focal point for complaints and feedback from citizens. Furthermore, the rapporteur responsible, together with the shadows or Members having been closely involved with the file during the legislative process, should be given sufficient administrative support to carry out their mission effectively. If appropriate, this process could ultimately lead to the creation of an implementation taskforce within each committee. There must be a continuing and effective monitoring of the efficacy and implementation of legislation.


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D. RECOMMENDATIONS, PART VI - ROLE OF COMMITTEES OF INQUIRY

The committee recommends that its competent committee initiate work with a view to 43.proposing to the Commission and to the Council a modification of Decision 95/167 with a view to broadening the powers and enhancing the authority of the European Parliament's committees of inquiry, in particular with a view to enlarging their investigative powers, to giving them the power to summon witnesses in close cooperation with Member State authorities who should be bound to enforce such a request and to cooperate closely throughout the inquiry.


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ANNEXES


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INDEX

A. Chronologie

B. Glossaire

C. DVD avec toutes les dépositions et les transcriptions


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ANNEXE 1

CHRONOLOGIE EQUI En gras: principaux événements

1762 Fondation d’Equitable Life §

1913 Equitable Life commence à proposer des pensions.§

Avril 1951 Création de la commission Millard Tucker sur l’imposition des pensions de retraite. Roy §Ranson entre chez Equitable Life.

1953 Publication de (55) tables concernant les titulaires d’une rente (CMI), proposant une nouvelle §approche actuarielle de la mortalité de ces personnes.

Février 1954 Publication du rapport de la commission Tucker dans «Taxation Treatment of Provisions §for Retirement » (Imposition des retraites).

1956 Loi de finances de 1956, étendant le droit des indépendants à un allègement fiscal sur les §retraites. (Par la suite consolidé dans les lois concernant l’imposition des revenus et des sociétés de 1970 et 1988.)

1957 Equitable Life vend ses premières rentes de retraite (RAP) - sur la base des (55) tables de §mortalité comprenant les taux de rente garantis.

1967 Maurice Ogborn devient directeur général de la compagnie et succède comme actuaire à Henry §Tappenden.

1970 Loi de finances britannique de 1970.§

1971 Equitable fait passer le taux d’intérêt garanti (GIR) à 3 % par an.§

15 mai 1971 La direction décide de procéder à l’introduction des polices avec participation sans §bonus réversible.

Octobre 1972 Ogborn quitte ses fonctions de directeur général et actuaire de la compagnie et est §remplacé par Barry Sherlock. Ranson est promu actuaire adjoint.

1973 Loi modificative de 1973 sur les compagnies d’assurance. Introduit la perspective suivante: §le fait de ne pas répondre aux attentes raisonnables des assurés et des futurs assurés peut donner lieu à une action réglementaire.

Avril 1973 Equitable introduit un bonus terminal (plus tard final) non garanti.§

1974 Loi de 1974 sur les compagnies d’assurance consolide la législation existante. Le titre 15 §définit le rôle statutaire de l’actuaire nommé. Sherlock devient le premier actuaire nommé de la


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compagnie.

Août 1974 Constitution du groupe d’enquête sur les produits (PIT) sous la direction de Roy Ranson.§

1er mai 1975 Publication de la première édition de la note d’orientation 1 de l’Institut et de la faculté§des actuaires (GN1).

Octobre 1975 Equitable porte à 3,5 % par an le retour sur investissement garanti (GIR) et à 7 % le §taux d’intérêt en avoirs. À l’origine, ils étaient respectivement de 2,5 % et de 4 % par an.

1978 Le titre 22 de la loi de finances permet de proposer une option de marché général si bien que le §titulaire d’une pension de retraite peut acquérir une rente auprès d’une autre compagnie.

5 mars 1979 Adoption de la 1re directive assurance vie qui a permis, entre autres, d’utiliser des §éléments implicites des bénéfices à venir dans le calcul la solvabilité réglementaire.

20 décembre 1980 Première application par Ranson de l’utilisation de l’élément implicite des §bénéfices à venir.

1981 Loi de 1981 sur les compagnies d’assurance: mise en œuvre de la 1re directive assurance vie.§

1er janvier 1982 Ranson est promu actuaire adjoint avec Sherlock et succède à Sherlock en tant §qu’actuaire nommé de la compagnie.

1982 Loi de 1982 sur les compagnies d’assurance qui consolide les lois de 1974 et 1981 sur les §compagnies d’assurance.

Mai 1982 John Caldecott quitte ses fonctions de président de la compagnie. Il est remplacé par David §Murison.

Automne 1982 Le taux de rente en cours tombe en dessous du taux de rente garanti pendant une §courte période durant l’automne de cette année-là.

1er octobre 1982 Réglementation de 1981sur les compagnies d’assurance (SI 1981/1654) définissant les §règles d’évaluation du passif.

1983 Décision de la direction de la compagnie d’une approche permettant d’affecter le coût des rentes §garanties sur le bonus terminal.

1er octobre 1983 Publication de la première édition de la note d’orientation 8 de l’Institut et de la §faculté des actuaires (GN8).

15 mars 1984 Réglementations (comptes et déclarations) de 1983 sur les compagnies d’assurance (SI §1983/1611)

5 octobre 1984 Publication des orientations réglementaires à appliquer pour l’utilisation des éléments §implicites des bénéfices à venir.

Janvier 1985 Ranson nommé directeur exécutif au conseil d’administration de la compagnie.§

Mai 1986 David Murison quitte ses fonctions de président de la société et est remplacé par le §professeur Roland Smith.

Décembre 1986 L’association des assureurs britanniques (ABI) publie sa première déclaration des §bonnes pratiques de comptabilité pour les activités d’assurance (SORP).


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1987 Dernière déclaration de bonus triennal (3 par an) d’Equitable.§

19 octobre 1987 Lundi noir. Plus grosse chute en une journée de la bourse depuis octobre 1929.§

29 avril 1988 Entrée en vigueur de la loi de 1986 sur les services financiers. Le LAUTRO §(organisme réglementant l’assurance vie et les fonds communs de placement) devient un organe professionnel de contrôle, responsable devant le SIB (comité des titres et investissements) pour la réglementation des compagnies d’assurance dont Equitable Life.

1er juillet 1988 Les pensions personnelles remplacent les RAP dans les nouveaux contrats.§

1989 Mise en place par Equitable d’un nouveau prêt interne afin de capitaliser les coûts §d’acquisition des nouveaux contrats durant la validité de chaque police.

20 mars 1989 With Profits Without Mystery présenté par Roy Ranson et Chris Headdon à§l’Institut des actuaires de Londres.

Avril 1989 Changement des relevés annuels des assurés d’Equitable afin d’y faire apparaître la §valeur cumulée de la police y compris le bonus final non garanti.

19 février 1990 With Profits Without Mystery présenté par Headdon à la Faculté des actuaires §d’Édimbourg.

Mai 1990 L’ABI publie sa seconde SORP.§

Août 1990 La responsabilité de développer les normes comptables passe du conseil des normes §comptables (ASC) au comité des normes comptables (ASB).

Fin de l’année 1990 La compagnie introduit pour la première fois un différentiel de 1,25 % dans §l’évaluation réglementaire des dettes entre le taux de bonus brut assumé et le taux d’intérêt utilisé pour déduire le passif.

30 juin 1991 Sherlock quitte ses fonctions de directeur général et actuaire.§

1er juillet 1991 Ranson devient directeur général et actuaire de la compagnie tout en continuant §d’occuper les fonctions d’actuaire nommé.

16 septembre 1992 Mercredi noir: la livre sterling sort du mécanisme européen de taux de §change.

6 novembre 1992 Première indication par Ranson au GAD de l’utilisation d’un réajustement de type §Zillmer sur les recettes de 1991.

Décembre 1992 Publication du rapport Cadbury, «The Financial Aspects of Corporate Governance»§(les aspects financiers de la gouvernance d’entreprise).

7 juillet 1993 Considération de l’utilisation des emprunts subordonnés déjà envisagée par Ranson avec §le GAD.

Octobre 1993 Taux de pension garantis «dans le cours» pour une courte période.§

22 décembre 1993 Le conseil d’administration d’Equitable adopte une politique de bonus terminal §différentiel dans la révision des notes de la déclaration de 1992.


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24 janvier 1994 Constitution d’une commission d’audit pour Equitable.§

8 février 1994 Constitution du SCRG (groupe d’examen des contrôles et des régimes).§

9 février 1994 Tenue de la réunion d’évaluation du bonus d’Equitable au cours de laquelle §l’introduction du DTBP est confirmée pour 1993.

Mai 1994 Roland Smith quitte ses fonctions de président et est remplacé par John Slater.§

Juillet 1994 L’autorité de régulation des investissements des particuliers (PIA) remplace le LAUTRO §en tant qu’organisme réglementant les compagnies d’assurance. Entrée en vigueur des réglementations sur les compagnies d’assurance (3e directive sur les assurances).

1er juillet 1994 La réglementation de 1984 sur les compagnies d’assurance (SI 1984/1516) établit de §nouvelles règles pour l’évaluation du passif.

1er décembre 1994 Note d’orientation prudentielle 1994/6 émise par le DTI.§

Fin de l’année 1994 Première utilisation de l’élément implicite des bénéfices à venir sur le formulaire §9 des revenus de 1994.

Avril 1995 Taux de pension garantis «dans le cours». Le passif du GAR devient de plus en plus §cher du point de vue de la compagnie.

17 juillet 1995 Publication du rapport Greenbury sur la rémunération des directeurs.§

Janvier 1996 Constitution par Equitable du SRCG (groupe de contrôle des risques sur les titres).§

1er juin 1996 Le GIR des nouveaux contrats de pension Equitable vendus à cette date ou après §réduit à 0 %.

Novembre 1996 Le SRCG change de nom et devient l’ICRT (groupe pour l’examen des contrôles §internes).

23 décembre 1996 Réglementations de 1996 sur les compagnies d’assurance (comptes et déclarations) §(SI 1996/943).

18 juillet 1997 La compagnie émet 350 millions de livres sterling de dette subordonnée.§

31 juillet 1997 Ranson quitte ses fonctions de directeur général et d’actuaire nommé. Il est §remplacé par Alan Nash à la direction et Chris Headdon devient actuaire nommé.

19 août 1997 Obtention de la demande d’émission de 350 millions de livres sterling d’emprunts §subordonnés.

Octobre 1997 Le SIB (comité des titres et investissements) devient la FSA (autorité des services §financiers).

Fin de l’année 1997 Suppression du différentiel de taux d’intérêt de l’évaluation du passif pour la §première année depuis son introduction en 1990. Publication du rapport Hampel sur la gouvernance d’entreprise.

Janvier 1998 L’ICRT devient le RMG (groupe pour la gestion du risque).§

5 janvier 1998 La responsabilité de la supervision prudentielle des compagnies d’assurance est §


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transférée du ministère de commerce et de l’industrie (DTI) au Trésor britannique.

12 mars 1998 Les nouveaux produits vendus après cette date ne bénéficient pas des bonus §déclarés (reversionnaires). Tous les bonus doivent se présenter sous forme de bonus finaux, ajoutés àla résiliation ou au retrait.

1er juin 1998 Transfert de la responsabilité de la supervision des opérations bancaires à la FSA en §vertu de la loi de 1998 de la Banque d’Angleterre, entrée en vigueur à ce moment-là.

Juillet 1998 Premières plaintes reçues par le médiateur de l’autorité chargée des investissements §personnels concernant les polices avec rentes garanties.

Août 1998 La situation financière d’Equitable et la gestion de ses produits avec participation font§l’objet d’un examen attentif dans la presse.

1er janvier 1999 Délégation à la FSA du rôle du Trésor britannique en tant que régulateur §prudentiel des assurances à partir de ce moment-là

13 janvier 1999 Assignation introductive d’instance pour Alan Hyman de la part d’Equitable.§

16 septembre 1999 Equitable Life remporte l’affaire devant la Haute Cour. M. Hyman est §autorisé à interjeter appel.

11 octobre 1999 Signature par Headdon du traité de réassurance financière.§

20 janvier 2000 Equitable Life débouté en Cour d’appel mais décide d’interjeter appel auprès de §la Chambre des Lords.

Février 2000 Dissolution du SCRG par Equitable afin de créer un nouveau département concernant le §risque d’entreprise. Le RMG se transforme en groupe de gestion du risque d’entreprise (BRMG). Tous deux remplacent la fonction d’audit interne.

14 juin 2000 La loi de 2000 sur les services financiers et les marchés reçoit l’approbation royale.§

20 juillet 2000 Equitable Life perd son appel devant la Chambre des Lords. La compagnie se met §en vente.

2 août 2000 Annonce de la décision qu’aucune majoration ne sera octroyée aux polices avec §participation pour les sept premiers mois de 2000.

23 novembre 2000 Le GAD se rend compte qu’Equitable a eu recours à des réajustements de type §Zillmer.

8 décembre 2000 Equitable n’accepte plus de nouveaux contrats. Nash démissionne de son poste §de directeur général. Headdon est nommé directeur général et actuaire nommé.

28 février 2001 Slater démissionne de son poste de président. Vanni Treves est nommé président.§

1er mars 2001 Headdon démissionne de ses fonctions de directeur général et d’actuaire nommé. Il §est remplacé par Charles Thomson à la direction générale et par Peter Nowell au poste d’actuaire nommé.

29-30 mars 2001 Publication par la commission d’enquête du Trésor à la Chambre des Lords du §rapport « Equitable Life and the Life Assurance Industry: an Interim Report » (Equitable life et l’industrie de l’assurance vie: rapport intermédiaire).


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16 juillet 2001 Equitable annonce une réduction de 16 % de la valeur des polices concernant les §pensions avec participation sauf pour les garanties contractuelles; aucune majoration ne sera accordée pour la période allant du 1er janvier au 30 juin 2001.

31 août 2001 Lord Penrose entame son enquête.§

Septembre 2001 Publication du rapport Corley sur Equitable Life.§

Septembre 2001 Equitable Life publie un accord de compromis pour les assurés afin de §sauvegarder les finances de la compagnie et faire face à son passif.

17 octobre 2001 Publication du rapport Baird sur la gestion réglementaire d’Equitable Life entre §le 1er janvier 1999 et le 8 décembre 2000. Le médiateur parlementaire Michael Buckley annonce qu’il mènera une enquête sur la réglementation prudentielle d’Equitable Life dès 1999. La commission d’enquête du Trésor interroge Howard Davies ainsi que le député Ruth Kelly, secrétaire économique du Trésor.

Décembre 2001 Publication d’une circulaire établissant un modèle de compromis.§

1er décembre 2001 La loi de 2000 sur les services financiers et les marchés entre en vigueur et fait §de la FSA le seul organe régulateur des services financiers au Royaume-Uni. À partir de ce moment-là, la FSA remplace la PIA en tant que régulateur COB et assume la responsabilité officielle de la réglementation prudentielle des assurances.

Janvier 2002 Equitable annonce que ses assurés ont voté massivement en faveur de l’accord de §compromis. L’accord est approuvé en février.

Avril 2002 Equitable Life introduit une demande d’indemnisation de 2,6 milliards de livres §sterling pour négligence professionnelle contre Ernst & Young, son ancien réviseur, et annonce qu’elle poursuivra ses 15 directeurs précédents (six directeurs généraux et neuf directeurs non exécutifs), leur réclamant 3 milliards de livres.

Septembre 2002 Equitable publie l’avis Carr/Moss et le rapport B&W Deloitte.§

Octobre 2002 Ernst & Young ne parvient pas à faire reporter l’enquête du Joint Disciplinary Scheme§même après l’ouverture de la procédure civile contre Equitable Life. Sept groupes d’action d’assurés (E7) s’associent à des députés pour demander une compensation de 4 milliards de livres si le médiateur trouve les preuves d’un manquement réglementaire.

Novembre 2002 La FSA rejette les demandes de liquidation d’Equitable Life affirmant que la §situation des assurés serait bien pire. L’assureur avait précédemment réduit de 30 % - dans le pire des cas - les revenus distribués à 50 000 titulaires de pension avec participation et avait prévenu qu’il pourrait ne pas être en mesure de respecter la marge minimale de capital requise par la FSA.

Janvier 2003 Ernst & Young demande l’annulation des indemnités pour négligence de 2,6 §milliards de livres.

Février 2003 Le juge Langley annule la plus grosse partie des indemnités pour négligence §demandées à Ernst & Young.

Septembre 2003 Neuf anciens directeurs non exécutifs d’Equitable Life demandent l’annulation §des indemnités de 3,2 milliards de dommages et intérêts réclamés par la compagnie.

Mai 2003 Les services du médiateur financier jugent que la compagnie devra verser des §


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indemnités dans les cinq «actions principales» ouvertes par les «derniers arrivés» et indiquent qu’ils ont reçu au total 3 000 plaintes semblables pour vente abusive. Le médiateur a également estiméqu’Equitable Life était coupable de «manœuvres matérielles frauduleuses» de fait et a ouvert la voie à des indemnités pouvant se monter à 400 millions de livres.

Juin 2003 La médiatrice parlementaire, Ann Abraham, qui a succédé à Michael Buckley, a §publié un rapport sur son enquête. Elle estime que les régulateurs prudentiels ne se sont pas rendus coupables de mauvaise administration durant la période 1999-2000.

Juin 2003 Equitable Life offre à 16 000 assurés ne bénéficiant pas du GAR et ayant renoncé à leur §police avant la proposition de compromis une compensation pouvant aller jusqu’à 5% de la valeur de leur police.

Juillet 2003 La Cour d’appel juge qu’Equitable Life peut poursuivre son ancien réviseur, le cabinet §comptable Ernst & Young, dans la mesure où la compagnie limite les indemnités demandées «à la perte de l’opportunité de vente» (de la compagnie) plutôt qu’à la perte réelle de vente.

Octobre 2003 La demande des anciens directeurs non exécutifs d’annuler la plainte contre eux est §déclarée non recevable.

Mars 2004 Publication du rapport Penrose. À la suite de la publication du rapport, le §gouvernement exclut les indemnités et est accusé par les députés d’avoir abandonné.

Avril 2004 Un groupe d’assurés, les ELTA (les titulaires de polices piégés par Equitable Life), §annonce son intention de poursuivre la compagnie si des indemnités ne sont pas versées. Les avocats d’Equitable Life lui indiquent qu’elle n’a pas de «plainte réaliste» contre les régulateurs gouvernementaux de la compagnie.

Juin 2004 Christopher Headdon, ancien directeur général d’Equitable, est interdit de poste de §direction dans une société réglementée par l’autorité des services financiers pour six ans.

15 juillet 2004 Arthur White envoie une première pétition à la commission des pétitions du PE.§

6 décembre 2004 Emag envoie une seconde pétition à la commission des pétitions du PE.§

Avril 2005 Le procès d’Equitable contre ses anciens réviseurs Ernst & Young et ses directeurs §débute. Equitable prétend que leur négligence a été la cause de la faillite proche de l’assureur. La compagnie poursuit également ses 15 anciens directeurs pour leur rôle dans la chute de l’assureur. L’affaire se poursuit jusqu’aux vacances judiciaires d’été.

Septembre 2005 Fixation des indemnités qu’Equitable devra verser à ses anciens réviseurs.§

Septembre 2005 Les médiateurs britanniques envoient un mémorandum à la commission des pétitions §du PE.

18 janvier 2006 Le PE décide de constituer une commission d’enquête sur EQUI.§

2 février 2006 Réunion constitutive de la commission EQUI.§


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558 Version abrégée du glossaire du rapport Penrose avec quelques compléments.

ANNEXE 2

GLOSSAIRE558 DES TERMES SPÉCIALISÉS EQUI

ABI (Association of British Insurers): association des assureurs britanniques§

Actuaire: spécialiste de l’application des mathématiques aux assurances qui calcule les taux, les §réserves, les dividendes et autres statistiques.

Certificat d’actuaire: certificat fourni par l’actuaire nommé d’une compagnie d’assurance vie.§

Actifs admissibles: actif qui peut être pris en compte aux fins des exigences de solvabilité d’une §entreprise évalué en fonction de la réglementation en vigueur.

Rente: accord pour un assureur d’effectuer des versements périodiques durant la durée de survie du §titulaire de la rente ou durant une période déterminée.

Titulaire de la rente: personne qui souscrit une rente et recevra les montants correspondant à cette §rente. On utilise son espérance de vie pour calculer le montant de la rente.

AVC (Additional Voluntary Contribution): pension libre complémentaire: contribution volontaire au §régime complémentaire de retraite des employeurs.

BaFin (Bundesamt für Finanzdienstleistungsaufsicht): office fédéral allemand des services financiers.§

BIA (British Insurers Association): association des assureurs britanniques, devenue par la suite l’ABI.§

Comptabilité légale des sociétés: comptabilité légale préparée conformément aux exigences §comptables de la loi sur les sociétés britanniques.

Projet de compromis: proposition de compromis entre une entreprise et ses créditeurs ou un groupe §de ceux-ci.

Règlement pour la gestion des activités (COB): règlement relatif aux procédures de vente mises en §œuvre par l’entreprise.

Rapport Corley: rapport de la commission d’enquête concernant la compagnie d’assurance Equitable §Life (publié en septembre 2001 par la Faculté et l’Institut des actuaires).

DTI (Department of Trade and Industry): département du commerce et de l’industrie. Ancien Board §of Trade, puis Department of Trade. La responsabilité de la réglementation a incombé au Board of Trade jusqu’en 1970, au département du commerce et de l’industrie de 1970 à 1974, au département du commerce de 1974 à 1983, au département du commerce et de l’industrie à partir de 1983 pour être enfin transférée au Trésor de Sa Majesté le 1er janvier 1999.

Frais d’acquisition reportés: coûts de la souscription d’une assurance relatifs aux contrats en vigueur §au moment du bilan.


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Rente différée: rente qui apporte à l’assuré un revenu régulier durant la vie de l’assuré après que §l’âge spécifié a été atteint.

Certificat de directeur: certificat fourni par les directeurs d’une compagnie d’assurance vie §conformément au tableau 6 de la réglementation de 1996 (comptes et déclarations) sur les compagnies d’assurance.

DTBP (Differential Terminal Bonus Policy): police à différentiel de bonus terminal§

ELAS ou ELS: acronyme de Equitable Life Assurance Society.§

EQUI: commission d’enquête du Parlement européen sur la débâcle financière d’ELAS.§

Fonds ou fonds libre: solde des actifs admissibles sur les réserves mathématiques retenues de la §distribution des bonus aux assurés avec participation agissant comme un régulateur contre les fluctuations majeures des valeurs d’investissement, de placement ou les coûts centraux de l’administration.

Faculté des actuaires: organe directeur des actuaires écossais.§

Ajustement de la rente finale: expression utilisée par Equitable Life depuis le début des années 60 §pour désigner l’octroi d’un supplément à un contrat de rente différée lorsqu’il arrive à maturité de sorte que le montant de la rente reçu en appliquant le GAR au produit de la police est le même que celui que l’on obtiendrait en appliquant le taux de rente du moment au produit avant d’ajouter le bonus.

Première directive assurance vie: directive du Conseil du 5 mars 1979 portant coordination des §dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe sur la vie et son exercice. (N° 79/267/CEE)

Formulaire 9: résumé des avoirs de l’activité générale et à long terme alloués aux marques minimum §requises correspondantes et montrant la situation de solvabilité réglementaire de la compagnie.

FOS (Financial Ombudsman Service): service du médiateur financier britannique.§

FSA (Financial Services Authority): autorité des services financiers. Auparavant appelée SIB §(Securities & Investments Board, comité des titres et investissements), cette autorité était l’organe chargé de la réglementation de certains services financiers (et de la reconnaissance des organismes professionnels de contrôle du marché) dans le cadre de la loi de 1986 sur les services financiers. Elle a assumé des responsabilités déléguées pour la réglementation des assurances en janvier 1999. Depuis le 1er décembre 2001, la FSA a une responsabilité légale de réglementation des services financiers dans le cadre des dispositions de la loi de 2000 sur les services financiers et les marchés.

FSMA (Financial Services and Markets Act): loi de 2000 sur les marchés et les services financiers.§

Élément implicite des profits à venir: élément qui peut être considéré, dans certaines limites, pour §parvenir à la RMM d’une compagnie par rapport à ses activités à long terme, et ce à la discrétion du régulateur. Cet élément permet à l’assureur de prendre des crédits pour les marges des réserves mathématiques dans la mesure où celles-ci devraient être produites par les activités en cours.

GAD (Government Actuaries Department): service des actuaires du gouvernement. Organe du §gouvernement central employant tous les actuaires des services du gouvernement et qui ont pour tâches, entre autres, d’examiner les recettes réglementaires et de donner des conseils actuariels aux régulateurs prudentiels des assurances (DTI, Trésor et FSA).


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GAR (Guaranteed Annuity Rate): taux de rente garanti.§

GIR (Guaranteed Interest Rate): taux d’intérêt garanti (ou retour sur investissement garanti). Chiffre §grâce auquel les bénéfices de base sont garantis et doivent progresser chaque année avant l’ajout du bonus (déclaré) reversionnaire. Fixé à l’origine par la compagnie à 2,5 % par an sur ses activités RAP, il a été porté à 3 %, puis en octobre 1975 à 3,5 % par an. Supprimé pour les nouvelles polices de pension souscrites après le 30 juin 1996.

GMT (General Management Team): membres de la direction générale.§

Actuaire du gouvernement: à la tête du GAD.§

Réserves latentes: réserves provenant de la sous-estimation des avoirs et de la surestimation des §dettes.

HMT (Her Majesty’s Treasury): Trésor de Sa Majesté. Responsabilité politique assumée pour les §services financiers depuis 1992 et responsabilité pour la réglementation des assurances depuis 1998.

IB-PIA: division des assurances de l’autorité des investissements personnels. Division de la FSA §responsable de la réglementation de la PIA en attendant la création d’un régulateur unique des services financiers dans le cadre de la loi de 2000 sur les marchés et les services financiers.

IFA (Independent Financial Adviser): conseiller financier indépendant.§

IMRO (Investment Managers Regulatory Organisation): organisation réglementaire des gestionnaires §d’investissements.

Institut des actuaires: organe réglementant les actuaires anglais.§

Différentiel de taux d’intérêt: différentiel entre le taux de bonus brut assumé et le taux utilisé pour §déduire les dettes. Introduit par la compagnie dans son évaluation des dettes de 1990 à 1997.

LAUTRO: organisme réglementant l’assurance vie et les fonds communs de placement.§

MVA (Market Value Adjustment) ou MVR (Market Value Reduction): ajustement à la valeur du §marché ou réduction à la valeur du marché appliqué par Equitable aux demandes non contractuelles de réduire la valeur des polices.

Provisions mathématiques: dette du fonds de garantie pour des questions réglementaires calculée par §rapport à la valeur du moment des revenus futurs attendus, des dépenses ou des rendements des investissements.

Échéance: moment, autre que la mort, à partir duquel les bénéfices de la police deviennent §contractuellement payables.

Table de mortalité: listing par âge du taux de mortalité probable d’un groupe de personnes §semblables, sur base de l’expérience présente et passée.

Compagnie d’assurance vie mutuelle: compagnie d’assurance vie possédée par les assurés plutôt que §par des actionnaires. Les assurés y participant reçoivent une part des bénéfices recueillis par la compagnie sous forme de bonus appliqués à leur propre police.

Non GAR: tout contrat d’Equitable avec participation ne contenant pas de garantie de rente ou de §GAR. Lors de l’acquisition, l’assuré recevra un revenu annuel obtenu en utilisant le taux de rente du moment de l’assureur, celui-ci provenant à son tour de la référence aux taux du marché pour les titres


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à revenu fixe.

Avoirs orphelins: d’une manière générale, les avoirs détenus par une institution financière qui ne sont §pas immédiatement attribuables à un déposant ou à un investisseur. Pour les pensions et les fonds d’assurance vie, cette expression est parfois employée pour désigner les avoirs détenus par la compagnie qui dépassent le montant prévu des dettes.

Rapport Penrose: rapport rédigé par Lord Penrose sur l’affaire ELS.§

Médiateur de la PIA: bureau indépendant gérant les plaintes des investisseurs contre les compagnies §réglementées par la PIA.

PIA (Personal Investment Authority): autorité de régulation des investissements des particuliers. §Organisme professionnel de contrôle reconnu par le SIB (devenu la FSA) en vertu de la loi de 1986 sur les services financiers.

Réexamen de la PIA: examen de la vente frauduleuse de pensions personnelles entre le 29 avril 1988 §et le 30 juin 1994.

PPFM (Principles and Practice of Financial Management): principes et pratiques de gestion §financière. Document décrivant la politique de gestion des activités supposant des bénéfices, désormais demandé aux compagnies d’assurance vie par la FSA.

Conditions générales: document établissant les conditions générales d’un contrat d’assurance.§

Assuré: titulaire juridique de la police détenant le contrat auprès de la compagnie d’assurance.§

Valeur de la police: valeur totale du moment de la police. La valeur d’une police avec participation §comprendra la valeur des bonus dans la mesure où la police se poursuit jusqu’à maturité. Différent de la valeur réelle.

PRE (Policyholders Reasonable Expectations): attentes raisonnables des assurés. Concept introduit §dans la loi (modificative) de 1973 sur les compagnies d’assurance. Des pouvoirs ont été accordés afin de protéger les assurés du risque d’incapacité de la compagnie à respecter les attentes raisonnables des assurés.

Réglementation prudentielle: réglementation concernant la solvabilité globale de la compagnie.§

Réajustement de type Zillmer: technique modifiée de zillmérisation adoptée par la compagnie §concernant l’évaluation réglementaire.

Schéma de rectification: schéma de compensation destiné aux anciens assurés, introduit par la §compagnie en réponse à la décision Hyman.

Test de résistance: exigence de provisions prudentes à constituer en prévision des effets de §changements futurs éventuels de la valeur des avoirs afin que ces derniers puissent compenser les dettes. Les réserves requises pour répondre à ce test de résistance sont appelées «réserves de résistance».

RMM (Required Minimum Margin of solvency): marge de solvabilité minimum requise.§

RSP (Recurrent Single Premium): prime unique récurrente. Se réfère aux contrats pour lesquels les §primes afférentes à la police ne doivent pas être versées régulièrement.

Solvabilité réglementaire ou requise: le statut financier des compagnies d’assurance dont les actifs §


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admissibles dépassent les dettes, et ce considérant également les réserves mathématiques. La différence est appelée «marge de solvabilité» et doit être supérieure au plus haut niveau de la «marge de solvabilité minimum requise» et au «fonds garanti».

Réassurance: accord avec un autre assureur (une compagnie de réassurance) de façon à partager les §risques pour une somme accordée. La réassurance permet aux compagnies d’assurance d’accepter des risques importants et inhabituels et de réduire les effets de la variation des demandes d’indemnisation d’une année sur l’autre.

Examen: se réfère aux recettes réglementaires annuelles qu’ELS envoie au DTI, au HMT et, de ce fait, §à la FSA. Conformément à l’accord sur le niveau de service que le GAD doit fournir auprès de chacun de ces organismes, un rapport commentant la souscription de nouveaux contrats, la couverture de solvabilité minimum requise, les mouvements des dettes mathématiques, etc. sera présenté.

SIB (Securities & Investments Board): comité des titres et investissements (devenu FSA en octobre §1997).

SLA (Service Level Agreement): accord sur le niveau de service. Des SLA ont été signés entre le DTI §et le GAD en 1984 et 1995, puis entre le HMT, la FSA et le GAD lorsque la FSA a assumé la responsabilité déléguée de la réglementation des assurances en 1999.

SORP (Statement of Recognised Practice): déclaration d’une pratique reconnue. Norme industrielle de §présentation comptable des états financiers.

SLC (Subordinated Loan Capital): emprunt subordonné. Emprunt qui, dans le cas de la liquidation §d’une compagnie, est remboursable par la compagnie après le paiement total de toutes les autres dettes de la compagnie.

Directive Solvabilité II: directive qui devrait être finalisée en 2007 et qui traitera des questions de §solvabilité des compagnies d’assurance dans l’UE, remplaçant et consolidant la législation précédente.

SSAP (Standard Statement of Accounting Practice): déclaration standard de pratique comptable.§

Troisième directive assurance vie: directive du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des §dispositions législatives et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (n° 92/49/CEE).

Avec participation: police émise avec des parts bénéficiaires dans la distribution du surplus des fonds §correspondants par le biais de bonus.

Zillmérisation: allocation pour les coûts d’acquisition qui devraient, selon des hypothèses prudentes, §être récupérables sur les futures primes.


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ANNEXE 3

Voir DVD ci-joint contenant:

toutes les preuves écrites publiées (PÉ) et toutes les preuves archivées 1.(WE-DOSSIER);

toutes les transcriptions in extenso des 11 auditions (A1-A11) ainsi que la transcription 2.in extenso du second atelier de transposition (AT 2).