Assemble gnrale deAROMEDdu 21 septembre 2011par M. Pascal FavreFiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SARoute de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10Tl.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01Fiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Rvision du droit de la tutelleFiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

ChronologieMessage du 28 juin 2006.Entre en vigueur probable en 2013.Changements fondamentaux.La loi actuelle date de 1912.

Trois volets principaux sont voqusLe mandat pour cause dinaptitude, qui permet une personne capable de discernement den charger une ou plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder ses intrts et de la reprsenter.Les directives anticipes du patient, qui autorisent dterminer les traitements mdicaux quune personne capable de discernement accepte ou refuse pour le cas o elle deviendrait incapable de discernement.Le mandat dans le domaine mdical. Il permet une personne de donner une personne physique la comptence de consentir en son nom un traitement mdical.

Mandat pour cause dinaptitudeFiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Mandat pour cause dinaptitude, art. 360 CC nv Toute personne ayant lexercice des droits civils (mandant) peut charger une personne physique ou morale (mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de grer son patrimoine ou de la reprsenter dans les rapports juridiques avec les tiers pour le cas o elle deviendrait incapable de discernement .

Contenu du mandatAssistance personnelle, gestion, reprsentation.Dcrire de manire dtaille les tches confies (par exemple, interdire une certaine forme de placements).Charger une personne de consentir ou de sopposer un traitement mdical.

Nouveaut principaleElle consiste dans la possibilit de dsigner une personne morale comme mandataire, solution inspire du droit qubcois.On peut ainsi dsigner une socit fiduciaire ou une banque pour la mission de sauvegarder les intrts financiers dune personne incapable.

Des exigences nouvelles apparaissent pour les EMSLinstitution aura le devoir de vrifier sil existe un mandat pour cause dinaptitude ou des directives anticipes.Le nouveau droit fait disparatre, par ailleurs, la publication de lidentit des personnes qui sont mises sous tutelle: cest la collectivit qui devra assumer les inconvnients de linaptitude de certains de ses membres.Lexistence dune mesure de protection de ladulte est opposable, mme aux tiers de bonne foi.Voir les Directives et recommandations mdico-thiques de lASSM, Association Suisse des Sciences Mdicales, du 19 mai 2009.

Comment protger la collectivit?Le nouveau droit prvoit cependant que les personnes, qui rendent vraisemblable un intrt, peuvent exiger que la nouvelle autorit de protection de ladulte leur indique si une personne fait lobjet ou non dune mesure de protection.Il ny a plus que la privation du droit de disposer dun immeuble qui fera lobjet dune mention au Registre foncier.

Cadre juridiqueForme olographe (entirement de la main) ou notarie (art. 361 CC nv).Dlivrance par lautorit (APA) dune attestation de reprsentant de la personne incapable.Application des rgles du mandat (notamment lobligation de rendre compte de la gestion, selon lart. 400 CO).Rmunration librement fixe par le mandant.

Rgles de formeUn mandat rdig lordinateur nest pas valable.Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul mandat pour deux personnes, mme si elles sont maries, sera nul.

Rle de lAPALautorit de protection de ladulte devra vrifier les conditions de validit dun mandat pour cause dinaptitude, lorsquelle apprendra quune personne est devenue incapable de discernement.La surveillance nintervient ainsi que lorsque lautorit de protection apprend lexistence dun mandat et aucunement dans la phase de constitution et de rdaction de ce mandat.

Rmunration, art. 336 CC nv Lorsque le mandat pour cause dinaptitude ne contient pas de disposition sur la rmunration du mandataire, lautorit de protection de ladulte fixe une indemnisation approprie si cela apparat justifi au regard de lampleur des tches accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement lobjet dune rmunration.

Directives anticipes du patientFiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Directives anticipes du patient, art. 370 CC nv Toute personne capable de discernement peut dterminer, dans des directives anticipes, les traitements mdicaux auxquels elle consent ou non au cas o elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut galement dsigner une personne physique qui sera appele sentretenir avec le mdecin sur les soins mdicaux lui administrer et dcider en son nom au cas o elle deviendrait incapable de discernement.

Forme des directivesForme crite. Les directives doivent tre dates et signes. Cela signifie que seule la signature doit tre crite la main.Les directives anticipes peuvent tre rdiges par toutes les personnes qui sont capables de discernement, ce qui inclut les mineurs.Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de dpt sur sa carte dassur.

ConstatsUn statut de droit civil fdral est donn par le nouveau droit: la loi prvoit une rglementation uniforme du caractre contraignant des directives anticipes au niveau fdral.Le mdecin a lobligation de respecter les directives anticipes du patient, moins que la volont de ce dernier ne transgresse les dispositions de la loi ou quil existe des doutes fonds sur le fait que les directives ont t librement tablies ou sur le fait quelles refltent encore la volont prsume du patient.

Constats (suite)Ces directives anticipes nont pas de porte obligatoire pour les malades psychiques qui perdent le discernement et qui sont, en consquence, placs des fins dassistance.

Incidences (probables) pour le mdecinLe Message indique que lon ne saurait exiger du mdecin, qui traite un patient incapable de discernement, quil entreprenne toutes sortes de dmarches pour savoir si celui-ci a rdig ou non des directives anticipes.Toutefois, si la personne sjourne dans une institution de soins, cette dernire devra toujours vrifier si le rsident a rdig des directives anticipes et, partant, quelles sont les mesures quil accepte ou refuse en cas dincapacit de discernement.

Incidences (probables) pour le mdecin (suite)La nouvelle loi va plus loin que les Principes mdico-thiques de lAcadmie Suisse des Sciences Mdicales (ASSM), en ce sens quelle oblige le mdecin traitant respecter les directives anticipes.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistrExtension du droit de reprsentation accord au conjoint (art. 166 CC) et au partenaire enregistr (art. 15 LPart).En cas dincapacit, droit douvrir le courrier, dassurer ladministration ordinaire de ses revenus et de ses autres biens, dentreprendre tous les actes juridiques ncessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Un constatLe droit prvoit, lorsquaucun mandat pour cause dinaptitude na t souscrit, une reprsentation par son conjoint ou son partenaire enregistr, uniquement.Le concubin est, quant lui, le grand oubli car il est purement et simplement ignor! Ds lors, si lon vit en relation de concubinage, il est indispensable de passer par le mandat pour cause dinaptitude, si lon souhaite que le concubin ait un pouvoir de reprsentation.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistr (suite)Nexiste que si la personne incapable na pas constitu de mandat pour cause dinaptitude et quelle nest pas place sous curatelle.Limitation du pouvoir lgal aux actes juridiques ncessaires pour satisfaire les besoins et ladministration ordinaire des revenus et des biens.Application des rgles du mandat (idem ce qui se trouve dans le rgime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de lenfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Le mandat dans le domaine mdicalLa loi va permettre la leve du secret mdical lgard du reprsentant mdical, qui pourra tre renseign sur tous les aspects pertinents du traitement envisag, savoir son but, ses modalits, ses risques et effets secondaires, son cot, de mme que sur les consquences dun dfaut de traitement.Cette leve du secret mdical explique lordre, trs rigide, dans lequel les reprsentants sont dsigns.

Ordre de dsignationDans la mesure o une personne na pas dsign un reprsentant dans le domaine mdical, la loi prvoit une dsignation en cascade:le curateur charg de la reprsentation dans le domaine mdical,le conjoint ou le partenaire enregistr pour autant quil y ait mnage commun ou fourniture dune assistance rgulire, puis la personne qui fait mnage commun (ainsi, le concubin),les descendants, les parents, ainsi que les frres et surs, pour autant que toutes ces personnes fournissent une assistance personnelle rgulire

Et le concubin?On ignore la raison pour laquelle le concubin apparat ici alors que ce nest pas le cas en ce qui concerne le mandat pour cause dinaptitude

Le placement dans un tablissement psychiatriqueLorsquune personne incapable de discernement est place dans un tablissement psychiatrique, elle sera soumise aux dispositions sur le placement des fins dassistance.Il y aura une base lgale pour les traitements forcs, de mme quune obligation de collaborer qui sadressera lautorit de protection de ladulte, la police, ainsi quaux services chargs dapporter une assistance, dans la mesure o il existe un danger rel quune personne, ayant besoin daide, mette en danger sa vie ou son intgrit corporelle ou encore commette un dlit ou un crime causant un grave dommage corporel, moral ou matriel autrui en raison de son tat de faiblesse.

Tutelle et curatelleLa tutelle, le conseil lgal et la curatelle sont remplacs par une seule institution, la curatelle.Curatelle daccompagnement, de reprsentation, de coopration et de porte gnrale.

Enfants majeurs interditsLe placement sous autorit parentale denfants majeurs interdits (art. 385 al. 3 CC) nexistera plus.Les parents seront nomms curateurs.Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants sous autorit parentale sont ajouts au dtenteur de lautorit (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution fiscale).

Incidences en droit des successions: pacteNouvel art. 468 CC.Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant doit tre capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas tre interdit.Nouveau droit: autoris pour une personne sous curatelle, pour autant quelle ait obtenu le consentement du curateur, MAIS pour autant que la personne sous curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions: substitutionProblme de la succession en faveur dun enfant handicap: des personnes qui ne se sont (peut-tre) jamais occupes de lui hritent son dcs.Si lenfant nacquiert jamais la capacit de disposer, sa part hrditaire est obligatoirement rpartie entre les hritiers dsigns par la loi.

Conclusion (partielle)Lavnement des familles reconstitues, lesprance de vie largement prolonge, la dislocation des cellules familiales, lloignement gographique et les nouveaux modes de vie sont autant de facteurs qui militent en faveur de la dsignation, par avance, dun mandataire choisi en prvision de linaptitude.Il en va de mme, tant sur le plan mdical quthique, de ltablissement dinstructions dans le domaine mdical.Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il sagit l dun lment essentiel dans la planification de la protection de famille et du patrimoine.

Questions?Fiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne