Le Praticien en anesthésie réanimation (2010) 14, 48—54

VIE PROFESSIONNELLE

Comment se préparer à l’expertise ?

How to prepare an evaluation?

Emmanuelle Krymkier d’Estienne ∗, Laure Jallet

Cabinet Auber, 7, rue Auber, 75009 Paris, France

Disponible sur Internet le 5 mars 2010

MOTS CLÉSExpertise judiciaire ;Procédure judiciaire ;Erreur médicale

Résumé Le recours à l’expertise judiciaire est de plus en plus fréquent. Les procédures quiont pour objet d’obtenir une indemnisation s’effectuent devant des juridictions civiles ou admi-nistratives selon le mode d’exercice du praticien. L’expertise est menée de facon contradictoireen présence des parties. Le but de l’expertise est de donner aux magistrats un avis techniqueportant sur la réalité des faits, l’existence ou non de faute, le lien de causalité les unissantaux préjudices éventuels, la nature et l’importance des préjudices. La voie pénale a pour objetla condamnation dès l’identification des responsables et leur condamnation éventuelle. Ellen’est pas contradictoire. Les accidents médicaux provoquant un préjudice grave peuvent fairel’objet d’une procédure devant les Commissions régionales de conciliation et d’indemnisationqui répond au principe du contradictoire. Dans tous les cas, l’expertise repose sur un dossiermédical précis et détaillé et doit être préparé avec l’assistance des conseils (avocat et médecinconseil) du médecin impliqué.© 2009 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.

KEYWORDSJudiciary claim;

Summary Judiciary claims are more and more frequent. Whether a physician has a privatepractice or works in a hospital, patients may sue him or her over a civil or an administrativecourt for compensation. Medical experts are designated to assist the judge and provide technical

Judiciary procedure;

Medical failure advice on medical care, the relationship between medical procedures and harm done to thepatient and the importance of the harm itself. Meetings with the medical experts take placein the presence of all parties involved. The criminal court aims to identify liability for thefaults and defaults of the staff and to condemn physicians responsible for medical malpractice.

∗ Auteur correspondant.Adresse e-mail : ekrymkier@cabinetauber.fr (E.K. d’Estienne).

1279-7960/$ — see front matter © 2009 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.doi:10.1016/j.pratan.2009.11.010

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It does not use a contradictory process. Cases of serious harm related to iatrogenic complicationscan follow a special procedure before a regional arbitration and compensation committee. Inall cases, a detailed and precise file is required and must be prepared with the assistance oflegal advisers.© 2009 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.

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Introduction

Quel que soit le domaine du droit, le recours à l’expertiseest de plus en plus fréquent du fait, notamment, de lacomplexité du développement des sciences et des tech-niques, de la pression de l’opinion publique, mais surtout dela nécessité de disposer des avis des experts pour régler desproblèmes techniques et scientifiques graves. Le domainemédical est un des terrains de prédilection du recours àl’expert. L’expertise médicale est un exercice médicoju-ridique encadré par la loi, ayant pour objectif selon lesprocédures en cours, soit l’évaluation du dommage d’unevictime, la recherche de preuves, la qualification d’un délit,la mise en évidence d’une faute professionnelle.

Ainsi, qu’il soit praticien hospitalier, médecin salariédu secteur privé ou en exercice libéral, l’anesthésiste-réanimateur est particulièrement exposé aux procédures demises en cause de sa responsabilité et y sera statistique-ment plusieurs fois exposé dans sa carrière (trois fois enmoyenne).

L’objectif de cet article n’est certainement pas de défi-nir un guide à l’attention des médecins se rendant à uneexpertise mais de donner quelques principes qui doiventêtre présents à l’esprit de tout médecin convoqué devantun expert.

Les différentes expertises

Se préparer à participer à une réunion d’expertise, c’est enpremier lieu, comprendre que les enjeux et le déroulementde l’expertise dépendent de la procédure engagée.

Le choix de cette procédure revient au plaignant qui est,selon les cas, le patient souffrant de séquelles à la suited’une intervention chirurgicale ou ses ayants droits en casde décès. L’action civile introduite devant les juridictionsciviles ou administratives (selon le mode d’exercice libéraleou publique du ou des praticiens mis en cause) a pour objetl’obtention d’une indemnisation. L’action pénale, quant àelle, introduite à l’initiative soit du patient ou de sa famille,soit du procureur de la République, a pour objet la constata-tion d’une infraction au Code pénal (homicide involontaire,mise en danger délibérée de la vie d’autrui, non-assistanceà personne en danger, coups et blessures involontaires, etc.)et le cas échéant, la condamnation pénale du ou des prati-ciens mis en cause et/ou de l’établissement de santé publicou privé.

À côté de ces expertises dites judiciaires, il existe désor-◦

mais depuis la loi n C 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux

droits des malades et à la qualité du système de santé,les expertises diligentées par les Commissions régionales deconciliation et d’indemnisation (CRCI) des accidents médi-caux.

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Il convient d’indiquer les principes généraux gouvernantes différentes expertises.

’expertise judiciaire

’expertise judiciaire est un des moyens d’administrationudiciaire de la preuve. Elle est une mesure d’investigationechnique ou scientifique qu’un juge confie à un « hommee l’art », professionnel reconnu pour son expérience, saompétence et son autorité dans le domaine requis par lauestion de fait qui se pose à la juridiction saisie.

n matière civile et administrativees expertises en matière civile ou administrative sont régle-entées de facon très précise par le Code de procédure

ivile et par le Code des tribunaux administratifs (article. 158 et suivants). L’expertise est une prérogative exclusiveu juge et lorsque les parties la demandent, le juge n’estas obligé de l’ordonner. En effet, celui qui la demande, doitémontrer son utilité. La demande d’expertise s’expliqueci principalement par une recherche indemnitaire, ce quimène certains à dire qu’en définitive, elle intéresse moinse médecin lui-même que sa compagnie d’assurance. Cetteacon de penser est quelque peu réductrice puisqu’il s’agitoujours de rechercher la responsabilité ou non du méde-in en cause. Il est nécessaire de comprendre qu’en matièreivile ou administrative, le procès appartient aux parties quin gardent la maîtrise sous contrôle du juge.

Or, un principe gouverne l’expertise enmatière civile ou administrative : il s’agit du

principe du contradictoire qui signifie quechacune des parties doit mettre en mesure la

partie adverse de prendre connaissance del’ensemble des faits, objet du litige et de

discuter des moyens juridiques que l’on va luiopposer.

Par conséquent, les parties sont étroitement associéesux opérations de l’expertise. Ces expertises judiciairesbéissent à une procédure stricte et spécifique qui justi-e une formation spécialisée des experts et qui pose desroblèmes particuliers de responsabilité et d’application duecret professionnel. L’expert remet un rapport dans lequell répond strictement aux questions qui lui ont été posées.’est l’adage « la mission, rien que la mission, mais toute laission ». Le but de l’expertise est de donner aux magistrats

n avis technique portant sur la réalité des faits, l’existenceu non de faute, le lien de causalité les unissant aux pré-udices éventuels, la nature et l’importance des préjudicesatrimoniaux et extrapatrimoniaux. Il s’agit d’un avis tech-ique sur lequel le juge pourra s’appuyer pour fonder sa

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écision. Les conclusions de l’expert ne lient pas le jugeais, en pratique, elles sont souvent déterminantes.

n matière pénalees victimes ont souvent tendance à privilégier la voieénale dans la mesure où elles recherchent, au-delà dea réparation pécuniaire des dommages, l’identificationu ou des responsables et leur condamnation. Le carac-ère « infamant » d’une telle condamnation constitue enui-même un mode de satisfaction du désir de justice dea victime. Celle-ci estime parfois que la sanction pénaleerait, du fait de son caractère exemplaire, seule à mêmee prévenir le renouvèlement de l’accident. Le prononcée la culpabilité apparaît comme une véritable exécutoireociale. Réglementée par le Code de procédure pénale auxrticles 156 et suivants, elle peut être ordonnée par le juge’instruction ou par toute juridiction de jugement, soit à laemande du ministère public, soit d’office ou à la demandees parties.

Il existe de nombreux points communs à l’expertiseénale et civile : les experts sont choisis sur les mêmes listes,e juge peut choisir un expert non inscrit ; il a égalemente choix entre désigner un ou plusieurs experts pour uneission donnée. La mission des experts est définie par le

uge et précisée dans la décision qui ordonne l’expertise. Unélai est imparti pour remplir la mission, qui est en généralomparable et il en va de même pour le rapport.

Contrairement à l’expertise civile, l’expertise pénale’est pas contradictoire : la partie civile, le médecin misn cause seront, le cas échéant, convoqués seuls et le rap-ort adressé uniquement au juge ayant ordonné la missiont placé au dossier pénal. Seules les conclusions seront noti-ées aux parties par le juge. L’expert peut demander l’avis’un sapiteur (appel pour un avis d’un autre technicien surne question échappant à sa spécialité), mais seulementprès en avoir demandé l’autorisation au juge. L’expert n’aas à attendre l’avis de consignation, puisqu’en aucun case plaignant n’avancera la rémunération de l’expert qui est

la charge du Trésor public en matière pénale. La loi dumars 2007 a renforcé notablement le caractère contradic-

oire de l’information, permettant aux parties de discutere choix de l’expert, la nature des questions qui lui sontosées, ainsi que de présenter des observations sur un rap-ort provisoire (article 161-1 et suivants du CPP).

Comme en matière civile, la mission de l’expert n’aour objet que de répondre à des questions d’ordre tech-ique. L’expert ne doit pas trancher une question de droit.outefois, le juge cherche à savoir si le comportementu médecin est constitutif d’une infraction pénale. Or, enatière pénale, l’appréciation de la causalité n’est pas laême qu’en matière civile ou administrative. Qu’elle soitirecte ou indirecte, la causalité doit nécessairement êtreertaine. Cette spécificité aura une incidence sur les ques-ions qui seront posées à l’expert.

En matière pénale, l’expertise peut se dérouler sur dos-ier, c’est-à-dire sans que les praticiens qui ont eu à prendre

n charge le patient soient entendus par l’expert, ce quieut être regrettable non seulement parce qu’il est indis-ensable de reconstituer avec précision la réalité des faitst des données médicales de l’espèce, mais surtout, parceue les médecins mis en cause ne peuvent le cas échéant

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E.K. d’Estienne, L. Jallet

’expliquer sur leur démarche diagnostique et thérapeu-ique. Dans le cas d’une expertise sur dossier, il est souventpportun de demander au juge d’instruction un complément’expertise ou une contre-expertise afin que le médecinis en cause (qui sera selon les cas, mis en examen oulacé sous le statut de témoin assisté) soit entendu par’expert.

’expertise dans le cadre des Commissionségionales de conciliation et d’indemnisation

ises en place par un décret du 3 mai 2002 en applica-ion des articles L. 1142-6 et L. 1143-1 du Code de la santéublique, les CRCI, des accidents médicaux des affectionsatrogènes et des infections nosocomiales doivent permettre’indemnisation des victimes d’accidents médicaux dont leréjudice présente un degré de gravité supérieur à un seuilxé par le décret du 4 avril 2003, à savoir une incapa-ité permanente partielle (IPP) supérieure à 24 %, ou uneurée d’incapacité temporaire de travail d’au moins six moisonsécutifs ou six mois non consécutifs sur 12 mois, ou à titrexceptionnel, lorsque le patient a subi, du fait de l’actee soins, des « troubles particulièrement graves dans sesonditions d’existence ».

Qu’il y ait faute ou absence de faute, toutes les victimes’un accident médical grave, qu’il ait pour origine un acte derévention, un acte diagnostique ou thérapeutique, peuventénéficier de ce dispositif à condition que l’acte en questionit été réalisé à compter du 5 septembre 2001. Toutefois,ne grande partie des dommages échappent à la compé-ence des CRCI (à titre d’exemple, l’ensemble des litiges desnesthésistes-réanimateurs, portant sur les bris dentaires,’entre pas dans le critère de gravité fixé par décret).

De la même facon que si elle était décidée par voie judi-iaire, l’expertise est le seul moyen d’éclairer la Commissionur des aspects techniques qui lui échappent. Les expertisesiligentées par les CRCI doivent répondre aux mêmes cri-ères qu’une expertise diligentée par une juridiction civileu administrative. Les experts désignés par les Commissionsont choisis sur une liste nationale des experts en acci-ents médicaux. Le collège d’experts ou l’expert désignéevront s’assurer du caractère contradictoire des opérations’expertise (article L 1142-12 du CSP). La communicationes pièces du dossier se fait par l’intermédiaire de laommission régionale de conciliation et d’indemnisation sai-ie par le ou les demandeurs. Chaque partie concernéeecoit une copie des demandes de documents formuléesar la Commission régionale et de tous les documentsommuniqués à cette dernière. En cas de carences desarties dans la transmission des documents, la Commissionourra autoriser l’expert à déposer son rapport en l’état etlle tirera toute conséquence du défaut de communicationes pièces.

La convocation des parties à la réunion contradictoire,dressée par courrier recommandé avec accusé de réceptionux parties et en courrier simple à leurs conseils juridiques

u médicaux éventuels, n’est pas différente de celle enours devant une juridiction civile ou administrative. Deême, le déroulement de la réunion expertale contradic-

oire ne diffère pas de celui qui se fait en procédure civilet administrative. Les parties peuvent se faire assister d’une

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Comment se préparer à l’expertise ?

ou de plusieurs personnes (médecins et/ou avocat) de leurchoix (article L 1142-12 du CSP). En réalité, la représenta-tion des parties n’est souvent pas équilibrée, puisque ledéfendeur qui sera assuré aura à ses côtés, son conseil juri-dique et son conseil médical, alors que le demandeur, pourdes raisons de gratuité du système, sera le plus souvent seul.

En ce qui concerne les missions d’expertise qui sont géné-ralement ordonnées par les CRCI des accidents médicaux,celles-ci diffèrent peu de celles ordonnées en matière judi-caire. En effet, il s’agit de missions aussi complètes quecelles ordonnées par des juridictions civiles ou administra-tives, demandant à l’expert de statuer sur la réalité dudommage, l’existence ou non de faute et surtout le lien decausalité entre le dommage allégué et les fautes éventuel-lement retenues.

La question de la valeur des expertises diligentées dansle cadre d’une procédure CRCI s’est posée. En effet, deplus en plus fréquemment, non satisfait de l’avis rendu parune Commission ayant statué dans un sens défavorable à sesprétentions, la victime engage une nouvelle procédure maiscette fois devant le tribunal. Bien que nous ne puissions pasparler encore de jurisprudence constante, il est fréquentque les juges des référés saisis de ce type de demande,déboutent les demandeurs au motif qu’il dispose, avant toutprocès au fond, des conclusions d’une expertise médicale,certes non judiciaire, mais ordonnée par la CRCI confor-mément aux principes de l’article L. 1142-12 du Code de lasanté publique, c’est-à-dire confiée à un médecin inscritsur la liste de la cour d’appel et remplissant les conditionsde nature à garantir son indépendance vis-à-vis des parties.Cette solution est la garante du principe selon lequel toutemesure d’instruction et, a fortiori, une mesure d’expertisemédicale ne sera ordonnée par le juge que si cette dernièreest utile à la démonstration de la vérité.

Un travail de collaboration en amont

Le préalable : un dossier médical, clair etcomplet

Le préalable à toute expertise est le dossiermédical.

Il s’agit de la base de travail qui sera examiné parl’expert, d’où l’importance, pour tout médecin anesthé-siste, d’être consciencieux dans la tenue de son dossier et,surtout, lorsqu’il a connaissance d’un incident qui risqueraitde voir mettre en jeu un jour sa responsabilité, d’en conser-ver une copie (rappelons, en effet, qu’en matière pénale,le dossier est généralement saisi à la demande du juged’instruction et que c’est donc en amont qu’il convient pourle praticien de conserver les traces écrites de sa prise encharge du patient). En outre, bien se préparer à une réuniond’expertise, c’est avant même que sa responsabilité ne soitmise en cause en tant qu’anesthésiste-réanimateur, appor-

ter une attention particulière à l’ensemble des élémentscomposant le dossier anesthésique, notamment, la feuillede consultation préanesthésique ou la feuille d’anesthésie.

En leur qualité d’experts, les docteurs Manouil et Mont-pellier ont ainsi indiqué : « Les experts doivent pouvoir

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etrouver aisément les différents temps anesthésiques pré-,er- et postopératoires qui correspondent aux recomman-ations de la Société francaise d’anesthésie réanimationSFAR). . . En l’absence de données écrites dans le dossier,es experts devront ‘‘inventer’’ l’histoire et chercher ce queend ‘‘l’accident médical le plus probable’’. Par exemple,ne feuille d’anesthésie incomplète, voire absente laisseralaner un doute sur la qualité de la prise en charge, qu’ilera difficile, voire impossible de justifier a posteriori. Toute qui a été fait doit être noté. La feuille d’anesthésie par-aite avec des traits tirés à la règle, manifestement remplieprès les faits, n’est pas non plus la solution. ».

Cela est vrai pour tous les temps de la prise en charge duatient. Ainsi, en cas de transfert, le dossier médical doitonserver la trace écrite de tous les appels entrepris, lesxplications données, les horaires d’appels.

C’est donc l’ensemble du dossier médical qui doittre le plus complet possible : des observations médi-ales précises et détaillées, un compte rendu rédigé

la suite de l’intervention (et non trois jours après),es résultats d’analyses biologiques et d’examens anato-opathologiques, les comptes rendus de radiographies,’échographies, de scanners, ainsi que les doubles des cour-iers adressés entre les différents médecins en charge duatient. De même, un intérêt particulier doit être portéu cahier de transmissions infirmières, aux annotations desides-soignantes, ainsi qu’aux feuilles de températures.

L’expert considèrera que, jusqu’à preuve du contraire,e qui est écrit dans le dossier a été fait et ne sera pasnclin à croire, que ce qui n’y figure pas, a été réalisé.

ravail technique avant l’expertise

réparation du dossier par le médecin conseil de laompagnie d’assuranceu’il s’agisse d’une expertise judicaire ou ordonnée dans

e cadre d’une CRCI, le médecin mis en cause va en pre-ier lieu recevoir une convocation à l’expertise. Il doit

n informer immédiatement son avocat mais égalementa compagnie d’assurance qui devra désigner un médecinssistant-conseil. Il est important que ce dernier soit de laême spécialité que celle du médecin mis en cause ou cellee l’expert désigné.

Il appartiendra ensuite au médecin-conseil, désigné pourssister le médecin, de prendre attache avec l’assuré lelus rapidement possible à réception de sa mission et desièces du dossier afin d’établir avec lui un bordereau deièces à communiquer à l’expert. Cela implique au préa-able une étude du dossier de l’assuré mais également desièces produites par le patient, demandeur des opérations’expertise. En effet, il est fréquent de constater dans leossier du patient l’absence de certaines pièces médicalesui pourront être utiles à la discussion médicolégale avec’expert.

L’établissement du bordereau de pièces permettra delasser les pièces médicales dans un ordre logique et chro-

ologique afin de faciliter leur étude par l’expert qui seepérera ainsi plus facilement dans le dossier.

Au-delà de la réunion des pièces indispensables à laéfense des intérêts du médecin assuré, il est primor-ial que le médecin-conseil désigné fasse, en amont de la

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éunion d’expertise, un travail de recherche de littératuret d’articles scientifiques qui pourront le cas échéant venirompléter les pièces communiquées à l’expert. En effet, sie médecin expert a une position de totale indépendance et’impartialité, les médecins-conseil, quant à eux, ne repré-entent et ne défendent chacun que les intérêts de la partieont ils sont dépendants. Cela ne doit en revanche rien reti-er à leur objectivité scientifique et technique.

Une fois le bordereau des pièces établi, il sera adressé à’avocat qui devra le transmettre avec les pièces annexéesl’expert désigné, non sans au préalable les avoir vérifiées,insi qu’à l’ensemble des parties ou à leurs représentants.

a réunion préalablea mise en cause par un patient ou sa famille de sa res-onsabilité est souvent mal vécue par les médecins. Lesrocédures intentées, qu’elles soient devant les juridictionsiviles, administratives ou pénales, ou devant les CRCI desccidents médicaux sont toujours sources de déstabilisa-ion et d’anxiété. Il est donc indispensable que le médecinis en cause, le médecin conseil désigné par sa compagnie’assurance et/ou son avocat selon les cas, se rencontrentuelques heures, avant la réunion d’expertise, afin de laréparer le plus utilement possible. Il s’agit pour le pra-icien d’être mis en « situation ». Participer à une réunion’expertise lorsque sa responsabilité est mise en cause, sup-ose en effet d’être préparé à l’ensemble des questions ouemandes de précisions qui seront posées par l’expert ou lesutres parties. C’est pourquoi, au cours de cette réunionréalable, il est indispensable que le praticien concernéoit en mesure d’expliquer chronologiquement, de manièrerécise et objective, le déroulement de la prise en chargeui a été la sienne. Cet exercice n’est pas toujours le plusimple lorsque le dossier date de quelques années, d’où’importance de la bonne tenue des dossiers médicaux, quiermettra non seulement au praticien concerné mais surtoutl’expert une lecture facilitée. L’utilité d’une réunion préa-

able est donc essentiellement de permettre au praticienoncerné de garder en mémoire l’ensemble des élémentst des constatations de sa prise en charge. Les difficultésropres à chaque dossier et les points susceptibles d’êtrebordés, voire « critiqués » par l’expert doivent être discu-és. Cette préparation ne peut se faire d’une facon optimaleu’au travers d’une collaboration étroite entre le prati-ien concerné, le médecin conseil et l’avocat mandaté. Il’agit en réalité d’un entraînement qui vise, non pas à tron-uer la réalité, mais bien à laisser paraître le praticienoncerné le moins déstabilisé possible face à un patient,ne famille qui attend de lui le plus grand professionna-isme possible. Le professeur Lienhart a écrit à cet égard :il convient de dénoncer le manque de préparation, quie peut fournir une impression de sérieux à l’égard de laratique professionnelle du praticien en cause ». Dans leadre d’une expertise ordonnée dans le cadre d’une infor-ation pénale, par un juge d’instruction, il va de soi que

e travail de préparation du dossier n’a pas lieu de la

ême manière. En effet, l’expertise n’étant pas contradic-

oire et le dossier médical de la victime ayant été saisi etlacé sous scellé, le médecin est convoqué seul ou accom-agné de son avocat s’il a été mis en examen. Il n’y aonc pas de médecin conseil. Si le praticien concerné a

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E.K. d’Estienne, L. Jallet

té mis en examen, son statut lui permettra de deman-er, par le biais de son avocat qui doit au préalable s’yaire dûment autorisé par le juge, la copie des pièces duossier d’information pénale, et notamment, des piècesédicales.Dans le cas d’une action en réparation pour un acci-

ent survenu dans un hôpital public, il est fréquent que leédecin hospitalier ne soit pas tenu au courant de l’action

ngagée par un patient. Cela s’explique très bien par le faitue c’est l’établissement qui est comptable des actes dees praticiens et non le médecin lui-même. Toutefois, deanière générale, si l’expert demande à entendre le prati-

ien concerné, il nous apparaît indispensable que ce dernieremande au directeur de l’hôpital de bénéficier d’une pré-aration à l’expertise avec le médecin conseil désigné par’assureur pour défendre les intérêts de l’établissement (leas est identique pour les médecins salariés des établisse-ents privés).Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que si, sur le plan

ndemnitaire, le médecin n’est pas concerné, il conserveoute sa responsabilité au plan pénal et tout doit donc êtreis en œuvre en amont pour éviter que le patient ou la

amille ne s’engage sur cette voie.

’assistance à expertise (sauf pénale)

hacun doit rester dans son rôle. Le praticien doit répondree plus clairement possible aux questions posées par l’expertvec, de préférence, des phrases concises qui lui éviteronte « tomber » dans certains écueils. Il doit faire un récites faits objectif et rigoureux, sans imprécision, erreur,u inexactitude, qui seraient du plus mauvais effet. Il doitgalement conserver son calme et sa sérénité devant laémarche du patient. Le praticien ne doit a priori, et enehors des hypothèses où ses conseils l’y autoriseraient,amais donner d’appréciations sur la prise en charge qu’il

menée et encore moins sur celles de ces confrères, quint eu également à prendre en charge le patient, que ceserniers soient mis en cause ou non dans le dossier.

Il est toujours utile que le médecin garde avec lui son dos-ier d’anesthésie et se reporte à sa feuille de consultationréanesthésique, à sa feuille d’anesthésie, à la feuille deurveillance de salle de surveillance post-interventionnelle,insi qu’aux observations médicales pour répondre aux ques-ions de l’expert.

Le médecin assistant-conseil ne doit intervenir, quantlui, qu’en cas de mise en cause du médecin assuré. Deanière générale, il ne semble pas opportun d’intervenirans l’hypothèse où l’expert ne semble pas retenir de man-uement à l’encontre du médecin mis en cause. Sa missionrend tout son sens en cas de difficultés pour le prati-ien concerné. Il lui appartient alors de faire connaîtreon opinion médicale en tant que médecin et spécialisteais également d’appuyer, le cas échéant, la conformitée la prise en charge réalisée par le praticien mis enause, avec l’ensemble des articles, conférence de consen-

us et recommandations. . . Expliquer sa pratique à partir deecommandations, de conférence de consensus ou de don-ées bibliographiques permet de donner un impact positif. Iloit donc convaincre l’expert de l’absence de responsabilitéu praticien concerné et, si tant est que celle-ci puisse être

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Comment se préparer à l’expertise ?

établie, il lui appartient de tenter de la minimiser en fonc-tion des données scientifiques dont il dispose. À défaut, etdans l’hypothèse d’une responsabilité manifeste, son rôleest de discuter, dans la dernière partie de l’expertise, del’évaluation des préjudices songeant cette fois au coût quereprésente le sinistre pour l’assureur.

L’avocat, quant à lui, veille au respect des principesde droit régissant l’expertise (régularité des convocations,demande à l’expert de faire respecter les règles de laprocédure lorsque celles-ci ne le sont pas. . .) et veillertout particulièrement au respect du contradictoire, principeessentiel régissant les opérations d’expertise (communica-tion des pièces de l’ensemble des parties à l’ensemble desautres parties). Rien ne lui interdit cependant, en fonctionde sa connaissance de la matière et du dossier, d’intervenirpour poser des questions à l’expert, faire des observationset faire poser des questions par l’intermédiaire de l’expertaux autres parties afin de faire préciser certains pointsdélicats. En principe, il ne lui appartient pas, d’apporterd’explications dans le domaine médical car il sortirait deson rôle. Il doit s’assurer que l’expert réponde à toutes lesquestions de la mission et seulement aux questions de la mis-sion. Une difficulté rencontrée très souvent dans le cadre del’expertise en matière médicale tient au climat particulier,souvent passionnel, dans lequel elle se déroule. En effet, laréunion d’expertise met en présence, d’une part, un patientou sa famille en recherche d’explications, d’autre part, unmédecin dont les compétences professionnelles sont discu-tées et, enfin, un expert qui peut être à la fois considérécomme « trop indulgent » par la victime et « trop sévère »par le praticien mis en cause. Il appartient à l’expert, avecle concours des avocats présents, d’éviter que les partiesne s’interpellent ou ne s’emportent de facon inappropriée.En effet, si le rôle de l’expert est d’assurer la police de sonexpertise, l’avocat, quant à lui, doit assurer la « maîtrise »de son propre client.

Et après. . . ?

La discussion en fin de réunion d’expertise

D’expérience, et bien que ce ne soit pas une généralité,il semble que le plus souvent, lorsque l’on se retrouve misen cause dans une procédure conduisant à une expertise,c’est qu’il y a eu à un moment donné « une faiblesse dansle dossier », ce qui ne signifie pas nécessairement et fortheureusement que des manquements imputables puissentêtre retenus. C’est pourquoi, il est indispensable qu’à lafin de la réunion d’expertise, le médecin conseil, l’avocatet le médecin mis en cause se réunissent, au cours d’unrendez-vous immédiat après l’expertise, afin de tirer toutesles conséquences de ce qui vient de se dérouler. L’attentiondu médecin pourra alors être attirée sur la nécessité dechanger ou d’améliorer certaines pratiques afin d’éviter quene se reproduisent des faits similaires dans l’avenir. Il estégalement possible pour l’assureur, après l’expertise et en

fonction des observations de ses conseils, de « rappeler àl’ordre » son assuré et de l’inviter à participer à des journéesde formation dans l’hypothèse où sa pratique mériteraitd’être réellement améliorée.

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a pratique du pré-rapport

l est toujours utile qu’après une réunion d’expertise,’expert puisse disposer, comme les parties, d’un délai deéflexion. La procédure du pré-rapport d’expertise trouveà toute sa justification. « Ce n’est pas l’équivalent de laise en délibéré par les magistrats puisque le délibéré

st toujours secret. C’est au contraire une véritable pour-uite de la procédure contradictoire au-delà de la réunionxpertale ». En expertise judiciaire, il fait désormais partiees points essentiels de toute mission d’expertise ordon-ée par les magistrats. Il permet en effet, aux parties’établir des dires en toute connaissance de cause, de lesransmettre aux parties adverses, auxquels l’expert devraépondre aux termes de son rapport définitif. La procédureu pré-rapport donne un temps de réflexion nécessaire ettile non seulement à l’expert mais également aux par-ies.

Lorsqu’il n’a pas été ordonné, il est souvent utile quees avocats le demande à l’expert et, dans l’hypothèse d’unefus, que soient évoquées oralement les grandes lignes dees conclusions en fin de réunion, ce qui permettra aux par-ies et à leurs conseils, d’une part, d’entamer une discussionvec l’expert en cas de désaccord sur les responsabilitésventuelles (le rôle de l’assistant conseil prendra alors touton sens) et, plus généralement, de se faire une idée quantla mise en cause du praticien.Dans le cadre des procédures CRCI, le pré-rapport n’est

amais prévu par la mission. Toutefois, l’expérience desommissions laisse entrevoir une nette avancée dans ceomaine où désormais il est possible, en cas de difficulténouvelle mise en cause nécessaire, documents manquants,vis sapiteur nécessaire. . .) de solliciter l’expert afin qu’ildresse aux parties une note de synthèse ou un pré-rapportt ce afin d’éviter que ne se multiplient les mesures deomplément et de contre-expertise qui sont encore tropombreuses devant les Commissions et pourraient être lelus souvent évitées si les conclusions des experts pouvaienttre discutées directement avec eux plutôt que directementt sans préalable devant la Commission, une fois le rapportéposé.

En matière pénale, la procédure du pré-rapport’expertise n’existait pas jusqu’à la loi n◦2007-291 dumars 2007. Cependant, la notification par le juge’instruction désigné des conclusions d’expertise aux par-ies et aux avocats des parties permettait à ces derniers, noneulement d’en prendre connaissance, mais également deaire des observations écrites dans un délai fixé par le Codee procédure pénale, auxquelles pouvaient s’ajouter desemandes de complément ou de contre-expertise. Commeous l’avons vu précédemment, depuis le 1er juillet 2007date d’entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007), la pra-ique du pré-rapport a été consacrée par le législateurous le nom de « rapport d’étape ». Si ce rapport provisoireeste une faculté pour le juge d’instruction de le deman-er à l’expert, il apparaitra souvent utile que les partiesn fassent la demande dès qu’elles seront informées de la

écision ordonnant l’expertise en application de l’article61-1, ce qui permettra, le moment venu, de présenter desbservations qui seront prises en compte dans le rapportéfinitif.

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ans le cadre des procédures amiables diligentéesar les Commissions régionales de conciliations et’indemnisations, il faut avoir à l’esprit que les parties neisposent pas de l’étendue des moyens de contestationisponibles dans le cadre d’une procédure judiciaire. Àitre d’exemple, il n’y a pas d’appel. Cependant, dans laratique, il est tout à fait possible de contester le rapport’expertise, que ce soit sur le fond ou sur la forme. Cetteossibilité existe après le dépôt par l’expert de son rap-ort, au moment de la rédaction d’un mémoire en défensedressé à la Commission compétente. Il est alors primordiale mettre clairement en évidence les insuffisances dans leaisonnement de l’expert ainsi que les contradictions danses conclusions. Il n’est pas rare en effet que s’estimantnsuffisamment éclairés, les membres de la Commissionécident d’ordonner un complément d’expertise, voire uneesure contre-expertise confiée à des nouveaux experts.Dans tous les cas, la Commission prend en compte les

bservations formulées au nom du médecin et celles deoutes les parties, pour rendre son avis. Il convient de seouvenir que le rapport d’expertise ne fait pas la décision,l éclaire seulement la Commission dans l’élaboration de sesonclusions.

Les procédures judiciaire, civile, administrative ouénale, prévoient, quant à elles, de nombreux moyens deontestation pour les parties. Cela s’applique aussi auxpérations d’expertise. Demander un complément ou uneontre-expertise, suppose que les arguments du demandeurà la mesure d’expertise) soient fondés juridiquement et/oucientifiquement et suffisamment convaincants pour êtrecceptés par le juge d’instruction ou le tribunal qui devratre saisi au fond de cette demande qui, contrairement à laremière mesure d’expertise, ne pourra être ordonné par leuge des référés (juge de l’évidence). Le simple fait d’êtren désaccord avec l’expert (une partie l’est forcément)st le plus souvent un argument insuffisant. En d’autresermes, l’appréciation de l’utilité ou de la nécessité d’unomplément d’expertise ou d’une contre-expertise relèveu pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

onclusion

ardez à l’esprit que la préparation de l’expertise com-ence par la bonne tenue du dossier d’anesthésie et la

écessité absolue d’en conserver une copie lorsque leéroulement du séjour du patient, les conséquences de

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E.K. d’Estienne, L. Jallet

’intervention chirurgicale qu’il a subie ou de l’anesthésielle-même risquent un jour de donner naissance à un litige.

Gardez à l’esprit que le temps de la préparation de’expertise est un temps clé du dossier contentieux et écou-ez vos conseils car c’est à l’expertise que le plus souventera joué le sort du dossier.

En effet et bien que le rapport d’expertise ait pourocation d’éclairer le magistrat sur les aspects techniquespécifiques de l’affaire et que l’expert ne soit pas le juge ete rapport d’expertise, pas la décision, ce document auraécessairement, compte tenu de la spécificité des ques-ions qui sont posées à l’expert et qui sortent du domainee compétence du juge, une influence incontestable sur laécision du juge.

On dit que « l’expertise ne tient pas le juge » mais onit aussi qu’il vaut mieux prévenir que guérir et le travaile prévention en l’occurrence est l’ensemble des moyensue vous vous donnerez pour faire admettre à un expertue vous avez agi conformément aux règles de l’art etux données acquises de la science au moment des faitsitigieux.

onflit d’intérêt

es auteurs n’ont pas transmis de conflit d’intérêt.

nnexe A. Matériel complémentaireversion audio de l’article en podcast)

e matériel complémentaire accompagnant la versionn ligne de cet article est disponible sur http://www.ciencedirect.com et doi:10.1016/j.pratan.2009.11.010.

our en savoir plus

1] Manouil, Montpellier. Comment gérer une expertise en res-ponsabilité en anesthésie réanimation. Ann Fr Anesth Reanim2008;72:355—362.

2] Hureau J, Poitout D. L’Expertise médicale en responsabilitémédicale et en réparation d’un préjudice corporel. 2e édition.Masson.

3] Lienhart A. L’expert, l’expertise médicale. Expert près la Cour

de cassation.

4] Code de procédure civile.5] Code de procédure pénale.6] Lemoine E. La répression de l’indifférence sociale en droit pénal

francais. L’Harmattan; 2002.