CORTE SUPREMA DE CANADÁ Consulta relativa a la secesión de Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 CON RESPECTO AL artículo 53 de la Ley sobre la Corte suprema, L.R.C. (1985), ch. S-26; Y CON RESPECTO A UNA consulta planteada por el Gobernador General en Consejo acerca de ciertas cuestiones referentes a la secesión de Québec del resto de Canadá formuladas por Decreto C.P. 1996-1497 en fecha 30 de septiembre de 1996. Caratulada: Consulta relativa a la secesión de Québec. N° de registro: 25506. Oída Febrero 16-19, 1998; Evacuada Agosto 20, 1998 Presentes: El muy honorable magistrado presidente Lamer y los honorable magistrados L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major, Bastarache y Binnie. Consulta planteada por el Gobernador General en Consejo

Derecho constitucional – Corte Suprema de Canadá – Competencia en materia de consultas – ¿Es constitucional la competencia de la Corte Suprema en materia de consultas? – Ley constitucional de 1867, art. 101 – Ley sobre la Corte suprema, L.R.C. (1985), ch. S-26, art. 53.

Tribunales – Corte Suprema de Canadá – Competencia en materia de consultas – Tres cuestiones referentes a la secesión de Québec de Canadá planteadas a la Corte Suprema por el Gobernador General en Consejo – Las cuestiones planteadas ¿corresponden a la competencia de la Corte Suprema en materia de consultas? – ¿Son justiciables dichas cuestiones? – Ley sobre la Corte Suprema, L.R.C. (1985), ch. S-26, art. 53.

Derecho constitucional – Secesión de una provincia – Secesión unilateral - ¿Puede Québec, en

virtud de la Constitución, proceder unilateralmente a la secesión? Derecho internacional – Secesión de una provincia de la federación canadiense – Derecho a la

autodeterminación – Principio de efectividad – En virtud del derecho internacional, ¿tiene Québec derecho a proceder unilateralmente a la secesión?

El Gobernador General en Consejo, en virtud del art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, planteó a la Corte las siguientes cuestiones:

1. La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿pueden, en virtud de la Constitución de Canadá, proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

2. La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿poseen,

en virtud del derecho internacional, el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá? A este respecto, ¿existe, en virtud del derecho internacional, un derecho a la autodeterminación que concedería

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a la Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

3. ¿Cuál de los órdenes jurídicos, interno o internacional, tendría

precedencia en Canadá en la eventualidad de un conflicto entre ellos en cuanto al derecho de la Asamblea Nacional, de la legislatura o del Gobierno de Québec a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

El amicus curiae presentó cuestiones concernientes a la competencia de la Corte en materia de consultas, alegando que el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema es inconstitucional; que, aun cuando la competencia de la Corte en materia de consultas sea constitucionalmente válida, las cuestiones planteadas no corresponden al campo de aplicación del art. 53; y, en fin, que las cuestiones no son justiciables.

Fallo: El artículo 53 de la Ley sobre la Corte Suprema es constitucional y la Corte debe responder a las cuestiones planteadas en la consulta. (1) La competencia de la Corte Suprema en materia de consultas

El artículo 101 de la Ley constitucional de 1867 concede al Parlamento el poder de

conferir a la Corte la competencia en materia de consultas prevista en el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema. La expresión “corte general de apelaciones” indicada en el art. 101 señala el rango de la Corte en el seno de la organización judicial nacional y no debe ser considerada como una definición restrictiva de sus funciones. Aun cuando, en la mayor parte de los casos, la Corte ejerza el rol de jurisdicción de apelación suprema y exclusiva del país, una corte de apelaciones puede, a título excepcional verse atribuir una competencia de primera instancia que no es incompatible con su competencia de apelación. Aun cuando la competencia de la Corte en materia de consultas entrara en conflicto con la competencia de los tribunales superiores provinciales en primera instancia, tal conflicto debería ser resuelto a favor del ejercicio por el Parlamento de su poder pleno y entero para crear una “corte general de apelaciones”. Una “corte general de apelaciones” puede igualmente ejercer conforme a derecho otras funciones jurídicas, como expedir opiniones consultivas. Nada en la constitución impide a la Corte verse atribuir el poder de ejercer un rol consultivo.

Las cuestiones planteadas en la consulta se subsumen en el campo de

aplicación del art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema. La cuestión 1 versa, al menos en parte, la interpretación de las Leyes constitucionales a las que hace mención el inc. 53(1)a). Las cuestiones 1 y 2 corresponden una y otra al inc. 53(1)d), puesto que se refieren a los poderes de la legislatura o del gobierno de una provincia canadiense. En fin, cada una de las tres cuestiones es una “cuestión importante de derecho o de hecho relativa a toda otra materia” y se hallan, por este hecho, subsumidas en el núm. 53(2). Al dar respuesta a la segunda cuestión, la Corte no sobrepasa su competencia pretendiendo actuar como tribunal internacional. La Corte emite al Gobernador General en Consejo, en su calidad de tribunal nacional, una opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas referidas al porvenir de la federación canadiense. Por otra parte, no se puede decir que la segunda cuestión escapa a la competencia de la Corte, en tanto que tribunal interno, puesto que la misma le obliga a examinar el derecho internacional antes que el derecho interno. Más importante aun, la segunda cuestión no constituye una cuestión abstracta de derecho internacional “puro” sino que busca determinar los derechos y obligaciones jurídicas de la legislatura o del gobierno de Québec, instituciones que integran el orden jurídico canadiense. En fin, se

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debe considerar el derecho internacional dado que se ha alegado que el mismo debía ser tratado en el contexto de la consulta.

Las cuestiones planteadas en la consulta son justiciables y deben recibir

respuesta. Las mismas no solicitan a la Corte que usurpe un poder de decisión democrático que el pueblo de Québec puede ser llamado a ejercer. Siguiendo a la interpretación de la Corte, las cuestiones se limitan estrictamente al marco jurídico en el cual esta decisión democrática debe ser tomada. Las cuestiones claramente pueden ser consideradas como conteniendo cuestiones jurídicas y, por este hecho, la Corte se halla en medida de responderlas. La Corte no puede ejercer su poder discrecional y rehusarse a darles respuesta por razones de orden práctico. Las cuestiones revisten una importancia fundamental para el público y no son ni imprecisas ni ambiguas para que sea posible responderlas correctamente en derecho. No podemos decir tampoco que la Corte no ha recibido suficiente información en el contexto actual en el cual las cuestiones han sido planteadas. Por último, la Corte puede, en el marco de una consulta, examinar cuestiones que de otra manera serían consideradas vacías para una decisión judicial. (2) Cuestión 1

La Constitución no es únicamente un texto escrito. La misma engloba todo el

sistema de reglas y principios que rigen el ejercicio del poder constitucional. Una lectura superficial de ciertas disposiciones específicas del texto de la Constitución, sin más, podría inducir al error. Se debe llevar a cabo un examen más profundo de los principios subyacentes que animan al conjunto de la Constitución, como el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, así como el respeto a las minorías. Estos principios deben guiar nuestra apreciación global de los derechos y obligaciones constitucionales que entrarían en juego si una mayoría clara de quebequenses, en respuesta a una cuestión clara, votaran por la secesión.

La consulta solicita a la Corte que determine si Québec tiene derecho a llevar

adelante la secesión en forma unilateral. Los argumentos que apoyan la existencia de tal derecho se fundan, antes que nada, en el principio de la democracia. La democracia, sin embargo, significa mucho más que la simple regla de la mayoría. La jurisprudencia constitucional nos muestra que la democracia existe en el contexto más amplio de los valores constitucionales. Desde la Confederación, los habitantes de las provincias y territorios han hecho nacer estrechos lazos de interdependencia (económica, social, política y cultural) fundados en los valores comunes que comprenden al federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, así como el respeto a las minorías. Una decisión democrática de los quebequenses a favor de la secesión comprometería dichos lazos. La Constitución asegura el orden y la estabilidad y, en consecuencia, la secesión de una provincia no puede ser realizada unilateralmente “en virtud de la Constitución”, es decir, sin negociaciones, fundadas en principios, con los demás participantes de la Confederación, en el marco constitucional existente.

Nuestras instituciones democráticas permiten necesariamente un proceso

continuo de discusión y evolución, como lo atestigua el derecho reconocido por la Constitución a cada uno de los participantes en la federación a tomar la iniciativa en modificaciones constitucionales. Un voto que expida una mayoría clara de quebequenses a favor de la secesión, en respuesta a una cuestión clara, otorgaría al proyecto de secesión una legitimidad democrática que todos los demás participantes en la Confederación tendrían la obligación de reconocer.

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Québec no podría, a pesar de un resultado claro en referéndum, invocar un derecho a la autodeterminación para dictar a los demás participantes en la federación las condiciones de un proyecto de secesión. El voto democrático, sea cual fuera la amplitud de la mayoría, no tendría en sí ningún efecto jurídico y no podría descartar a los principios del federalismo y de la primacía del derecho, los derechos de la persona y de las minoría, así como tampoco el funcionamiento de la democracia en las otras provincias y en el conjunto de Canadá. Los derechos democráticos fundados en la Constitución no pueden ser disociados de las obligaciones constitucionales. La proposición inversa tampoco es aceptable: el orden constitucional canadiense existente no pueden permanecer indiferente ante la expresión clara, de una mayoría clara de quebequenses, de su voluntad de no formar ya parte de Canadá. Las demás provincias y el gobierno federal no tendrían razón válida alguna para negar al gobierno de Québec el derecho a buscar llevar adelante la secesión, si en caso que una mayoría clara de quebequenses escoja esta vía, siempre y cuando, en dicho proceso, Québec respete los derechos de los demás. Las negociaciones que seguirían a tal voto versarían sobre el acto potencial de secesión y sus condiciones eventuales si el mismo debiera ser efectivamente realizado. No existe conclusión predeterminada en derecho en derecho sobre cualquier aspecto que sea. Las negociaciones deberían tratar intereses de otras provincias, del gobierno federal, de Québec y, en efecto, los derechos de todos los canadienses al interior o exterior de Québec, y más particularmente de los derechos de las minorías.

El proceso de negociación exigiría la conciliación de diversos derechos y

obligaciones por vía de negociación entre dos mayorías legítimas, sea la mayoría de la población de Québec y la del conjunto de Canadá. Una mayoría política, en uno u otro nivel, no actuaría de acuerdo con los principios subyacentes de la Constitución y pondría en peligro la legitimidad del ejercicio de sus derechos y, en última instancia, la aceptación del resultado por la comunidad internacional.

El deber de la Corte consiste en clarificar el marco jurídico en el cual las

decisiones políticas deben ser tomadas “en virtud de la Constitución”, y no la de usurpar las prerrogativas de las fuerzas políticas que actuarían en el interior de dicho marco. Las obligaciones desmenuzadas por la Corte son obligaciones imperativas en virtud de la Constitución. Sin embargo, corresponderá a los actores políticos el determinar en qué consiste “una mayoría clara en respuesta a una cuestión clara”, de acuerdo a las circunstancias en las cuales un futuro referéndum podría ser realizado. De igual manera, si un apoyo mayoritario es expresado a favor de la secesión de Québec, incumbirá a los actores políticos determinar el contenido de las negociaciones y el proceso a seguir. La conciliación de los diversos intereses constitucionales legítimos corresponde necesariamente al campo político antes que al campo judicial, precisamente porque esta obligación no puede ser realizada sino por el juego de las concesiones recíprocas que caracterizan a las negociaciones políticas. En la medida en que las cuestiones abordadas durante el curso de las negociaciones sean políticas, los tribunales, conscientes del rol que les corresponde en el régimen constitucional, no tendrían ningún rol de vigilancia a cumplir.

(3) Cuestión 2

Se pregunta igualmente a la Corte si existe en virtud del derecho internacional,

un derecho de secesión unilateral. Entre quienes aportan una respuesta afirmativa, algunos se fundan en el derecho reconocido a la autodeterminación que corresponde a todos los “pueblos”. Aun cuando sea cierto que la mayor parte de la población de Québec comparta

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buen número de caracteres que caracterizan a un pueblo, no es necesario dilucidar la cuestión de la existencia de un “pueblo”, sea cual sea la respuesta exacta a esta cuestión en el contexto de Québec, dado que un derecho de secesión no nace en virtud del principio de la autodeterminación de los pueblos en derecho internacional sino en el caso de un “pueblo” gobernado en tanto que parte de un imperio colonial, en el caso de un “pueblo” sometido a la subyugación, a la dominación o a la explotación extranjeras, y también, quizá, en el caso de un “pueblo” impedido de ejercer útilmente su derecho a la autodeterminación en el interior del Estado del cual forma parte. En otras circunstancias, los pueblos están llamados a realizar su autodeterminación en el marco del Estado existente al cual pertenecen. El Estado cuyo gobierno representa al conjunto del pueblo o de los pueblos residentes en su territorio, en igualdad y sin discriminación, y que respeta los principios de la autodeterminación en sus asuntos internos, tiene derecho al mantenimiento de la integralidad de su territorio en virtud del derecho internacional y al reconocimiento de esta integridad territorial por los otros Estados. Québec no es un pueblo colonizado u oprimido, y tampoco se puede pretender que a los quebequenses está vedado un acceso real al gobierno para asegurar su desarrollo político, económico, cultural y social. En tales circunstancias, “la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec” no poseen, en virtud del derecho internacional, el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec del resto de Canadá.

Aun cuando no exista el derecho de secesión unilateral en virtud de la

Constitución o del derecho internacional, ello no descarta la posibilidad de una declaración inconstitucional de secesión que lleve a una secesión de facto. El éxito último de tal secesión dependería de su reconocimiento por la comunidad internacional que, para decidir acordar o no dicho reconocimiento, tomaría verosímilmente en consideración la legalidad y la legitimidad de la secesión a la vista, especialmente, de la conducta de Québec y de Canadá. Aun cuando el mismo sea acordado, tal reconocimiento no proporcionaría, sin embargo, ninguna justificación retroactiva al acto de secesión, en virtud de la Constitución o del derecho internacional.

(4) Cuestión 3

Teniendo en cuenta las respuestas a las cuestiones 1 y 2, no existe, entre el

derecho interno y el derecho internacional, conflicto alguno a examinar en el contexto de la presente consulta.

Jurisprudencia

Casos citados: Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, 1985 CanLII

33 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 721; Consulta planteada por el Gobernador General en Consejo (1910), 43 R.C.S. 536, conf. par [1912] A.C. 571; Quebec North Shore Paper Co. c. Canadien Pacifique Ltée, 1976 CanLII 10 (C.S.C.), [1977] 2 R.C.S. 1054; De Demko c. Ministerio del Interior, [1959] A.C. 654; Consulta relativa a oficiales y al secretario de la Corte de apelaciones de Manitoba (1977), 77 D.L.R. (3d) 445; Procurador General de Ontario c. Procurador General de Canadá, [1947] A.C. 127; Muskrat c. United States, 219 U.S. 346 (1911); Cosulta relativa al establecimiento de tasas a las Legaciones Extranjeras y residencias de Altos Comisionados, [1943] R.C.S. 208; Reference re Ownership of Offshore Mineral Rights of British Columbia, 1967 CanLII 71 (S.C.C.), [1967] R.C.S. 792; Consulta relativa a la meseta continental de Terranova, 1984 CanLII 132 (C.S.C.), [1984] 1 R.C.S. 86; Consulta relativa al régimen de asistencia pública de Canadá (Columbia Británica), 1991 CanLII 74 (C.S.C.), [1991] 2 R.C.S. 525; McEvoy c. Procurador General de New Brunswick, 1983 CanLII 149 (C.S.C.), [1983] 1 R.C.S. 704; Reference re Waters and Water-Powers, [1929] R.C.S. 200;

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Consulta relativa a la tasa sobre productos y servicios, 1992 CanLII 69 (C.S.C.), [1992] 2 R.C.S. 445; Consulta relativa a la remuneración de los jueces del tribunal provincial de la Isla del Príncipe Eduardo, 1997 CanLII 317 (C.S.C.), [1997] 3 R.C.S. 3; Consulta relativa al sistema educativo en la isla de Montreal, [1926] R.C.S. 246; Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara Alta, 1979 CanLII 169 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 54; Consulta relativa a una resolución para modificar la Constitución, 1981 CanLII 25 (C.S.C.), [1981] 1 R.C.S. 753; Consulta relativa a la oposición de Québec a una resolución para modificar la Constitución, 1982 CanLII 219 (C.S.C.), [1982] 2 R.C.S. 793; SEFPO c. Ontario (Procurador General), 1987 CanLII 71 (C.S.C.), [1987] 2 R.C.S. 2; Edwards c. Procurador General de Canadá, [1930] A.C. 124; New Brunswick Broadcasting Co. c. Nova Scotia (Presidente de la Asamblea Legislativa), 1993 CanLII 153 (C.S.C.), [1993] 1 R.C.S. 319; Fraser c. Comisión de relaciones de trabajo en la función pública, 1985 CanLII 14 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 455; Liquidadores del Banco Marítimo de Canadá c. Recaudador General de New Brunswick, [1892] A.C. 437; Northern Telecom Canada Ltée c. Sindicato de trabajadores de la comunicación de Canadá, 1983 CanLII 25 (C.S.C.), [1983] 1 R.C.S. 733; Consulta relativa a la Ley de iniciativa y referéndum, [1919] A.C. 935; Haig c. Canadá, 1993 CanLII 58 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 995; R. c. S. (S.), 1990 CanLII 65 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 254; Switzman c. Elbling, 1957 CanLII 2 (S.C.C.), [1957] R.C.S. 285; Saumur c. Ciudad de Québec, 1953 CanLII 3 (S.C.C.), [1953] 2 R.C.S. 299; Boucher c. R., 1950 CanLII 2 (S.C.C.), [1951] R.C.S. 265; Consulta relativa a las leyes de Alberta, 1938 CanLII 1 (S.C.C.), [1938] R.C.S. 100; Consulta relativa a las circunscripciones electorales de Saskatchewan, 1991 CanLII 61 (C.S.C.), [1991] 2 R.C.S. 158; R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; Harvey c. New Brunswick (Procurador general), 1996 CanLII 163 (C.S.C.), [1996] 2 R.C.S. 876; Roncarelli c. Duplessis, 1959 CanLII 50 (S.C.C.), [1959] R.C.S. 121; Operation Dismantle Inc. c. R., 1985 CanLII 74 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 441; Consulta relativa al proyecto de Ley 30, Ley modificatoria de la Ley de Educación de Ontario, 1987 CanLII 65 (C.S.C.), [1987] 1 R.C.S. 1148; Consulta relativa a la Ley de instrucción pública de Québec, 1993 CanLII 100 (C.S.C.), [1993] 2 R.C.S. 511; Gran Montreal, Comisión de escuelas protestantes c. Québec (Procurador General), 1989 CanLII 125 (C.S.C.), [1989] 1 R.C.S. 377; Adler c. Ontario, 1996 CanLII 148 (C.S.C.), [1996] 3 R.C.S. 609; Sociedad de Acadianos de New Brunswick c. Asociación de padres por la igualdad en la educación, 1986 CanLII 66 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 549; Consulta relativa a la Ley sobre las escuelas públicas de Manitoba, art. 79(3), (4) y (7), 1993 CanLII 119 (C.S.C.), [1993] 1 R.C.S. 839; Mahe c. Alberta, 1990 CanLII 133 (C.S.C.), [1990] 1 R.C.S. 342; R. c. Sparrow, 1990 CanLII 104 (C.S.C.), [1990] 1 R.C.S. 1075; Canadá (Contralor General) c. Canadá (Ministro de Energía, Minas y Recursos), 1989 CanLII 73 (C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 49.

Leyes y reglamentos citados

Acta de unión, 1840 (R.-U.), 3-4 Vict., ch. 35 [publicada en L.R.C. (1985), App.

II, no 4]. Código de Alabama 1975 § 12-2-10. Bill of Rights de 1689 (Ingl.), 1 Will. & Mar. sess. 2, ch. 2. Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 2, 3, 4, 7 à 14, 15, 25, 33. Carta de las Naciones Unidas, R.T. Can. 1945 no 7, art. 1(2), 55. Constitución de los Estados Unidos, art. III, § 2.

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Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Protocolo no 2, S.T. Europ. no 5, p. 37.

Código de Delaware Anotado, tit. 10, § 141 (1996 Supp.). Ley constitucional de 1867, preámbulo, art. 91, 92(14), 96, 101. Ley constitucional de 1982, art. 25, 35, 52(1), (2). Ley sobre la Corte Suprema, L.R.C. (1985), ch. S-26, art. 3 [der. & rempl. 1993,

ch. 34, art. 115], 53(1)a), d), (2). Magna Carta (1215). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 999 R.T.N.U. 171, art. 1. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 993 R. T. N. U. 3,

art. 1. Estatuto de Westminster de 1931 (R.-U.), 22 & 23 Geo. 5, ch. 4 [publicado en

L.R.C. (1985), App. II, no 27]. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979), art. 2. Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, art. 228(6).

Doctrina citada Canada. Législature. Débats parlementaires sur la question de la Confédération des

provinces de l'Amérique britannique du Nord, 3e sess., 8e parlement provincial du Canada. Québec: Hunter, Rose & Lemieux, 1865.

Cassese, Antonio. Self-determination of peoples: A legal reappraisal. Cambridge:

Cambridge University Press, 1995. Comunidad Europea. Declaración. Líneas directrices para el reconocimiento de nuevos

Estados en Europa del Este y en la Unión Soviética, 16 de diciembre de 1991, Bol. C.E. 12-1991, p. 127.

Conferencia sobre la seguridad la cooperación en Europa. Acta final, Helsinki

1975. Ottawa: Ministerio de Provisiones y Servicios. Canadá, 1977. Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa. Documentos de cierre

de la reunión de Viena 1986. Viena 1989. Ottawa: Ministerio de Relaciones Exteriores, 1989. de Smith, S. A. “Constitutional Lawyers in Revolutionary Situations”. (1968),

7 West. Ont. L. Rev. 93. Doehring, Karl. “Self-Determination”. In Bruno Simma, ed., The Charter of the

United Nations: A Commentary. Oxford: Oxford University Press, 1994.

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Favoreu, Louis. “American and European Models of Constitutional Justice”. In David S. Clark, ed., Comparative and Private International Law: Essays in Honor of John Henry Merryman on his Seventieth Birthday. Berlin: Duncker & Humblot, 1990, 105.

Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 4th ed. Scarborough, Ont.:

Carswell, 1997. Jennings, Robert Yewdall. The Acquisition of Territory in International Law.

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Organización de las Naciones Unidas. Res. A.G. 50/6, 9 de noviembre de 1995. Naciones Unidas. Asamblea general. Declaración relativa a los principios del derecho

internacional acerca de las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de acuerdo a la Carta de las Naciones Unidas, Res. AG 2625 (XXV), 24 de octubre de 1970.

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Declaración y programa de acción de Viena, A/CONF. 157/24 (Parte I), 25 de junio de 1993, capítulo III.

Wade, H. W. R. “The Basis of Legal Sovereignty” [1955] Camb. L.J. 172. Wheare, Kenneth Clinton. Federal Government, 4th ed. London: Oxford

University Press, 1963. CONSULTA planteada por el Gobernador General en Consejo, de acuerdo al

art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, relativa a la secesión de Québec del resto de Canadá. L. Yves Fortier, c.r.; Pierre Bienvenu, Warren J. Newman, Jean-Marc Aubry, c.r.; y Mary

Dawson, c.r., por el Procurador General de Canadá. André Joli-Coeur, Michel Paradis, Louis Masson, André Binette, Clément Samson,

Martin Bédard y Martin St-Amant, por el amicus curiae. Donna J. Miller, c.r., y Deborah L. Carlson, por el interviniente el Procurador

General de Manitoba. Graeme G. Mitchell y John D. Whyte, c.r., por el interviniente el Procurador

General de Saskatchewan. Bernard W. Funston, por el interviniente el Ministro de Justicia de los Territorios

del Noroeste. Stuart J. Whitley, c.r., y Howard L. Kushner, por el interviniente el Ministro de

Justicia del Territorio de Yukón. Agnès Laporte y Richard Gaudreau, por el interviniente Kitigan Zibi Anishinabeg.

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Claude-Armand Sheppard, Paul Joffe y Andrew Orkin, por el interviniente el Gran Consejo de los Cris (Eeyou Estchee).

Peter W. Hutchins y Carol Hibling, por la interviniente la Corporación Makivik. Michael Sherry, por los intervinientes Jefes de Ontario. Raj Anand y M. Kate Stephenson, por el interviniente el Consejo de

reivindicaciones y derechos de las minorías. Mary Eberts y Anne Bayefsky, por el interviniente ad hoc Comité de Mujeres

Canadienses por la Constitución. Guy Bertrand y Patrick Monahan, por el interviniente Guy Bertrand. Stephen A. Scott, por los intervinientes Roopnarien Singh, Keith Owen

Henderson, Claude Leclerc, Kenneth O’Donnell y Van Hoven Petteway. Vincent Pouliot, en persona. La opinión que sigue ha sido pronunciada por

LA CORTE — I. Introducción 1. En la presente consulta estamos llamados a examinar cuestiones de extrema importancia, que se sitúan en el corazón mismo de nuestro sistema de gobierno constitucional. La observación que hemos realizado, más de diez años atrás, en la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, 1985 CSC 33, [1985] 1 R.C.S. 721, en la p. 728, se aplica desde luego a la presente consulta que, también, “une cuestiones jurídicas y constitucionales de las más sutiles y complejas a cuestiones políticas muy delicadas”. En nuestra opinión, no es posible responder a las cuestiones planteadas sin examinar antes un cierto número de principios subyacentes. El estudio de la naturaleza y del sentido de estos principios no reviste únicamente un interés teórico, sino que, por el contrario, tiene gran utilidad práctica. Recién una vez que estos principios subyacentes hayan sido examinados y circunscriptos podremos dar respuesta válida a las cuestiones que debemos responder. 2. Las cuestiones planteadas por el Gobernador General en Consejo en el decreto C.P. 1996.1497, en fecha 30 de septiembre de 1966, son las siguientes:

1. La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿pueden, en virtud de la Constitución de Canadá, proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

2. La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿poseen,

en virtud del derecho internacional, el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá? A este respecto, ¿existe, en virtud del derecho internacional, un derecho a la autodeterminación que concedería a la Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

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3. ¿Cuál de los órdenes jurídicos, interno o internacional, tendría precedencia en Canadá en la eventualidad de un conflicto entre ellos en cuanto al derecho de la Asamblea Nacional, de la legislatura o del Gobierno de Québec a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

3. Antes de abordar la primera cuestión, debemos examinar los puntos planteados con respecto a la competencia de esta Corte en materia de consultas. II. Objeciones preliminares a la competencia de la Corte en materia de consultas 4. El amicus curiae sostiene que el art. 101 de la Ley constitucional de 1867 no concede al Parlamento el poder de conferir a esta Corte la competencia prevista en el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, L.R.C. (1985), ch. S-26. Subsidiariamente, afirma que, aun cuando el Parlamento estuviera habilitado a dictar el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, el campo de aplicación de tal artículo debería ser interpretado de manera a excluir el género de cuestiones que el Gobernador General en Consejo planteó en la presente consulta. Particularmente, pretende que esta Corte no puede dar respuesta a la segunda cuestión dado que se trata de una cuestión de derecho internacional “puro” sobre la cual la Corte carece de competencia. En fin, aunque la competencia de esta Corte en materia de consultas fuera constitucionalmente válida y aunque las cuestiones planteadas a la Corte correspondan al campo de aplicación del art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, afirma que las mismas son conjeturales, que son de naturaleza política y que, de cualquier manera, no son maduras para una decisión judicial y no son, pues, justiciables. 5. A pesar de algunas objeciones formales planteadas por el Procurador General de Canadá, somos de opinión que el amicus curiae tiene derecho a presentar sus objeciones preliminares a las que debemos dar respuesta. A. La validez constitucional del art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema 6. En el caso Consultas planteadas por el Gobernador General en Consejo (1910) 43 R.C.S. 536, confirmado en apelación por el Consejo Privado, [1912] A.C. (bajo el título: Procurador General de Ontario c. Procurador General de Canadá), la constitucionalidad de la jurisdicción especial de esta Corte fue confirmada dos veces. Se nos solicita la revisión de dichas decisiones. Teniendo en cuenta los cambios considerables introducidos al rol de la Corte desde 1912 y las cuestiones muy importantes planteadas en la presente consulta, conviene reexaminar brevemente la validez constitucional de la competencia de la Corte en materia de consultas. 7. El artículo 3 de la Ley sobre la Corte Suprema establece a esta Corte a la vez como “corte general de apelación para el conjunto del país” y “tribunal adicional propio a mejorar la aplicación del derecho canadiense”. Ambos roles reflejan ambos poderes enunciados en el art. 101 de la Ley constitucional de 1867. Sin embargo, la expresión “leyes de Canadá” en el art. 101 no tiene en vista sino las reglas de derecho federales: véase Quebec North Shore Paper Co. c. Canadien Pacifique Ltée., 1976 CSC 10, [1977] 2 R.C.S. 1054, en las pp. 1965 y 1066. En consecuencia, la expresión “tribunales adicionales” que figura en el art. 101 es una arista insuficiente para fundar la jurisdicción especial establecida en el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, que desborda claramente el examen únicamente del derecho federal (véase, por ejemplo, el núm. 53(2)). El art. 53 debe, pues, ser considerado como

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habiendo sido dictado en aplicación del poder del Parlamento para crear una “corte general de apelación” para Canadá. 8. El art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema es intra vires de los poderes de los que dispone el Parlamento en virtud del art. 101 si, de par su “carácter verdadero”, esta disposición legislativa concierne la creación o la organización de una “corte general de apelación”. El art. 53 comporta dos puntos principales – inviste a esta Corte de una competencia de primera instancia y le impone la obligación de emitir opiniones consultivas. El art. 53 no puede, pues, ser constitucionalmente válido más que si (1) una “corte general de apelación” puede ejercer una competencia de primera instancia, y si (2) una “corte general de apelación” puede ejercer otras funciones jurídicas como emitir opiniones consultivas.

(1) ¿Puede una corte de apelaciones ejercer competencias de primera instancia?

9. La expresión “corte general de apelación” contenida en el art. 101 indica el rango de la Corte en el seno de la organización judicial nacional y no debe ser considerada como una definición restrictiva de sus funciones. En la mayor parte de los casos, esta Corte ejerce el rol de jurisdicción de apelación suprema y exclusiva del país y, en tanto tal, se halla perfectamente constituida como “corte general de apelación” para Canadá. Por otra parte, está claro que una corte de apelaciones puede, a título excepcional, verse atribuir competencias de primera instancias lo cual no es incompatible con su competencia de apelación. 10. La Corte de apelaciones de Inglaterra, la Corte Suprema de los Estados Unidos y ciertas cortes de apelaciones canadienses ejercen una competencia de primera instancia aparte de sus funciones de apelación. Véanse De Demko c. Ministerio del Interior, [1959] A.C. 654 (HL), p. 660; Consulta relativa a oficiales y secretario de la Corte de apelaciones de Manitoba (1977), 77 D.L.R. (3d) 445 (C.A. Man.), p. 453; Constitución de los Estados Unidos, art. III, § 2. Aun cuando estos tribunales no se hallen constituidos en virtud de una disposición habilitante análoga a la del art. 101, dichos ejemplos indican ciertamente que nada hay de intrínsecamente contradictorio en el hecho de una corte de apelaciones ejerza, a título excepcional, competencias de primera instancia. 11. Se sostiene de igual manera que la competencia de primera instancia de esta Corte es inconstitucional dado que entra en conflicto con la competencia correspondiente de los tribunales superiores provinciales, y que la misma significa un corto circuito al proceso normal de apelación. Sin embargo, el Parlamento tiene plena competencia para crear una corte general de apelación en aplicación del art. 101 y esta competencia tiene precedencia por sobre el poder conferido a las provincias en materia de administración de justicia por el núm. 92(14). Véase Procurador General de Ontario c. Procurador General de Canadá, [1947] A.C. 127 (C.P.). Por consiguiente, aunque sea posible afirmar que la competencia de esta Corte en materia de consultas entra en conflicto con la competencia de los tribunales superiores provinciales en primera instancia, tal conflicto debe ser resuelto a favor de que el Parlamento ejerza su poder pleno y entero de crear una “corte general de apelación”, visto, como lo examinaremos más adelante, que las funciones consultivas no son incompatibles con las funciones de una corte general de apelación.

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(2) ¿Puede una corte de apelaciones ejercer funciones consultivas? 12. El amicus curiae sostiene:

o bien este poder constitucional [de dotar al más alto tribunal de la federación de la competencia para emitir opiniones consultivas] se halla expresamente previsto en la Constitución, como es el caso de la India, (Constitución de India, art. 143), o bien el mismo no está previsto y en consecuencia simplemente no existe. Es lo que reconoció respecto de sí misma la Corte Suprema de los Estados Unidos. [El subrayado es nuestro]

13. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos no concluyó que no está habilitada a emitir opiniones consultivas dado que ningún poder expreso a este respecto se halla establecido en las Constitución americana. Por el contrario, dicho tribunal fundó su conclusión en el límite expreso previsto en el art. III, § 2 de la Constitución de los Estados Unidos, que restringe la competencia de los tribunales federales a los “casos” (“cases”) o “diferendos” (“controversies”) concretos. Véase, por ejemplo, Muskrat c. United States, 219 U.S. 346 (1911), p. 362. Esta sección atestigua la estricta separación de los poderes en el dispositivo constitucional de los Estados Unidos. En el caso en que el límite fundado en los “casos o diferendos” no está presente en la Constitución de los Estados Unidos, ciertos tribunales estatales ejercen efectivamente funciones consultivas (por ejemplo, en dos estados al menos – Alabama y Delaware – la ley autoriza a los tribunales a emitir, bajo ciertas circunstancias, opiniones consultivas, véanse; Código de Alabama 1975 § 12-2-10; Código de Delaware Anotado, tit. 10, §141 (1996 Supp.)). 14. Por otra parte el sistema judicial de varios países europeos (tales como Alemania, Francia, Italia, España, Portugal y Bélgica) cuenta con tribunales encargados del examen de casos constitucionales. La existencia de un diferendo concreto que ponga en juego derechos individuales no es necesaria para que dichos tribunales examinen la constitucionalidad de una nueva regla de derecho, una [TRADUCCIÓN] “cuestión abstracta u objetiva” basta. Véase, L. Favoreu, “American and European Models of Constitucional Justice”, en D.S. Clark, ed., Comparative and Private International Law (1990), 105, p. 113. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen competencia que les ha sido expresamente concedida para emitir opiniones consultivas. Véanse, Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, art. 228(6); Protocolo n° 2 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, S.T. Europ. n° 5, p. 37; Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, art. 2. No existe ningún fundamento plausible que permita concluir que un tribunal de justicia se halla, por su propia naturaleza, intrínsecamete impedido de ejercer otra función jurídica, aparte de sus funciones judiciales. 15. Además, la Constitución canadiense no impone una separación estricta de los poderes. El Parlamento y las legislaturas provinciales pueden perfectamente confiar a los tribunales otras funciones jurídicas, y conferir ciertas funciones judiciales a organismos que no son tribunales. La excepción a esta regla afecta únicamente a los tribunales mencionados en el art. 96. Por consiguiente, aunque el hecho de emitir opiniones consultivas constituye claramente una función cumplida fuera del marco de procedimientos contenciosos, y que el ejecutivo obtiene habitualmente tales opiniones de los juristas del Estado, nada en la Constitución impide a esta Corte verse atribuir el poder de ejercer tal rol consultivo. La atribución legislativa de competencia en materia de consultas prevista en el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema es, pues, constitucionalmente válida.

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B. La competencia de la Corte en los términos del art. 53 16. Los pasajes pertinentes del art. 53 disponen:

53. (1) El Gobernador General en consejo podrá someter al parecer de la Corte toda cuestión importante de derecho o de hecho referida a:

a) la interpretación de las Leyes constitucionales,

...

d) los poderes del Parlamento canadiense o de las legislaturas provinciales, o de sus gobiernos respectivos, independientemente de su ejercicio pasado, presente o futuro.

(2) El Gobernador General en consejo podrá, además, si estima indicado,

deferir a la Corte toda cuestión de derecho o de hecho referente a toda otra mateira, sean o no, según la Corte, de igual orden que las materias enumeradas en el numeral (1).

(3) Las cuestiones relativas a las materias indicadas en los numerales (1) y

(2) serán reputadas importantes de oficio cuando sean así deferidas a la Corte por el Gobernador General en consejo.

17. Se alega que aunque el Parlamento esté habilitado a dictar el art. 53 de la Ley sobre la Corte Suprema, las cuestiones planteadas por el Gobernador General en consejo no caen abajo el campo de aplicación de dicho artículo. 18. Este argumento no puede ser aceptado. La primera cuestión se refiere, al menos en parte, a la interpretación de las Leyes constitucionales a las que hace mención el inc. 53(1)a). Las cuestiones 1 y 2 corresponden, una y otra, al inc. 53(1)d), dado que se refieren a los poderes de la legislatura o del gobierno de una provincia canadiense. En fin, cada una de las tres cuestiones es claramente una “cuestión importante de derecho o de hecho referente a toda otra materia” y por tal razón se hallan subsumidas en el núm. 53(2). 19. Sin embargo, el amicus curiae manifestó además ciertas reservas específicas respecto del poder de la Corte para dar respuesta a la segunda cuestión. A primera vista, la segunda cuestión corresponde al campo de aplicación del art. 53, pero sus reservs son más generales y conciernen al poder de la Corte en tanto que tribunal interno, de responder a lo que describe como una cuestión de derecho internacional “puro”. 20. El primer argumento radica en que, al responder a la segunda cuestión, la Corte ultrapasaría su competencia al pretender actuar como tribunal internacional. La respuesta evidente a este planteamiento es que, al emitir una opinión consultiva en una consulta, la Corte no pretende “actuar como” tribunal internacional ni substituir a tal tribunal. En conformidad con principios bien establecidos del derecho internacional, la respuesta de la Corte a la segunda cuestión no tiene porqué obligar a otro Estado o un tribunal internacional susceptible de examinar ulteriormente una cuestión análoga. La Corte, no obstante, tiene competencia para emitir al Gobernador General en Consejo, en su calidad de tribunal nacional, opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que se refieren o conciernen al porvenir de la federación canadiense.

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21. En segundo lugar, se plantea que la segunda cuestión escapa a la competencia de la Corte, en tanto que tribunal nacional, dado que la misma le obliga a examinar el derecho internacional antes que el derecho interno. 22. Tal planteamiento carece de fundamento. En el pasado, la Corte debió apoyarse en varias ocaciones en el derecho internacional para determinar los derechos y obligaciones de un actor dado en el seno del derecho canadiense. Por ejemplo, en Cosulta relativa al establecimiento de tasas a las Legaciones Extranjeras y residencias de Altos Comisionados, [1943] R.C.S. 208, la Corte debió decidir si, teniendo en cuenta los principios del derecho internacional en materia de inmunidad diplomática, un consejo municipal tenía poder para gravar con tasas ciertas propiedades de los gobiernos extranjeros. En dos consultas posteriores, la Corte una vez más se amparó en el derecho internacional para determinar si el gobierno federal o una provincia poseían derechos de propiedad respecto de ciertas partes del mar territorial y de la meseta continental (Reference re Ownership of Offshore Mineral Rights of British Columbia, 1967 CSC 71, [1967] R.C.S. 792; Consulta relativa a la meseta continental de Terranova, 1984 CSC 132, [1984] 1 R.C.S. 86). 23. Además, y lo verdaderamente importante, la segunda cuestión de la consulta no es una cuestión abstracta de derecho internacional “puro”. Tiene en vista determinar los derechos y obligaciones jurídicas de la Asamblea Nacional, de la Legislatura o del Gobierno de Québec, instituciones que claramente integran el orden jurídico canadiense. Como lo veremos, el mismo amicus curiae alegó que el éxito de cualquier procedimiento de Québec en vista a llevar adelante la secesión de la federación canadiense será determinado por el derecho internacional. En tales circunstancias, la toma en consideración del derecho internacional en el contexto de la presente consulta para determinar los aspectos jurídicos de la secesión unilateral de Québec no solamente está permitida sino que es inevitable. C. La justiciabilidad 24. Se ha hecho valer que, aunque la Corte tenga competencia sobre las cuestiones planteadas, las mismas no son justiciables. Tres argumentos principales fueron presentados con respecto a ello:

(1) las cuestiones no son justiciables porque son muy “teóricas” o conjeturales;

(2) las cuestiones no son justiciables porque las mismas son de naturaleza

política; (3) las cuestiones aun no están maduras como para ser objeto de un

recurso judicial. 25. En el contexto de una consulta, la Corte no ejerce su función judicial tradicional, sino que desempeña un rol consultivo. El hecho mismo de ser consultada sobre cuestiones hipotéticas en una consulta, por ejemplo la constitucionalidad de un proyecto legislativo, dirige a la Corte hacia un ejercicio al cual no se abocaría en el contexto de un litigio. Poco importa que el procedimiento seguido en una consulta sea similar al seguido en los procedimientos contenciosos, pues la Corte no resuelve acerca de derechos. Por idéntica razón, la Corte puede, vía consulta, examinar cuestiones que, de otra manera, no

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podrían ser consideraddas lo suficientemente “maduras” como para ser objeto de un recurso judicial. 26. Aun cuando una consulta difiera de su jurisdiccional habitual, la Corte no debe, aun en el contexto de una consulta, examinar cuestiones a las que sería inapropiado responder. Sin embargo, vista la naturaleza muy diferente de una consulta, para resolver acerca de la oportunidad de contestar a una cuestión, no debe atenerse a la cuestión de saber si el diferendo cuenta con un carácter contradictorio o si busca dilucidar derechos que pudieran ser objeto de un recurso judicial. Debe, antes bien, preguntarse si se trata de un diferendo que pueda, en derecho, ser planteado a un tribunal de justicia. Como ya lo afirmamos en la Consulta relativa al Régimen de asistencia pública de Canadá (Columbia Británica), 1991 CSC 74, [1991] 2 R.C.S. 525, p. 545:

Aunque una cuestión pueda no corresponder a la competencia de los tribunales por distintas razones, el Procurador General de Canadá hiz valer, en la presente apelación que al contestar a las cuestiones, la Corte se dejaría arrastrar a una controversia política y terminaría comprotida en el proceso legislativo. En ejercicio de su poder discrecional de decidir si conviene o no responder a una cuestión que, se alega, no corresponde a la competencia de los tribunales, la Corte debe velar sobre todo por conservar el rol que le corresponde en el marco constitucional de nuestra forma democrática de gobierno. [...] Ateniéndose al rol que debe jugar, la Corte debe decidir si la cuestión que le ha sido planteada reviste un carácter puramente político y debe, en consecuencia, ser resuelta en otro ámbito o si la misma presenta un aspecto suficientemente jurídico para justificar la intervención del poder judicial. [El subrayado es nuestro]

Así, la Corte puede negarse, a raíz de la “no justiciabilidad”, a responder a una cuestión planteada en una consulta en las circunstancias siguientes:

(i) al responder a la cuestión, la Corte sobrepasaría lo que ella estima ser el rol que el corresponde en el marco constitucional de nuestra forma democrática de gobierno, o (ii) la Corte no podría dar una respuesta que corresponda a su campo de conocimiento: la interpretación del derecho.

27. En lo que respecta al “rol legítimo” de la Corte, es importante señalar que, al contrario de lo que pretende el amicus curiae, las cuestiones planteadas en el consulta no solicitan a la Corte que usurpe un poder de decisión democrática que la población de Québec pueda ser llamada a ejercer. Siguiendo a nuestra interpretación de las cuestiones planteadas por el Gobernador General en Consejo, ellas se limitan estrictamente a ciertos aspectos del marco jurídico en el cual dicha decisión democrática debe ser tomada. La analogía que se ha intentado hacer con la doctrina americana de “cuestiones políticas” no se aplica. Habiendo sido aclarado el marco jurídico, corresponderá a la población de Québec decidir, a través de un proceso político, si buscar o no la secesión. Como lo veremos, el marco jurídico concierne a los derechos y obligaciones tanto de los canadienses que residen fuera de Québec como los de aquellos que residen en Québec. 28. En lo que respecta a la “naturaleza jurídica” de las cuestiones planteadas, si la Corte es de opinión que una cuestión que carece de carácter jurídico comporta un

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elemento importante, ella puede interpretarla de manera a responder únicamente a sus aspectos jurídicos. En caso de que ello no fuera posible, la Corte puede negarse a responder a dicha cuestión. En la presente consulta, las cuestiones pueden claramente ser consideradas como refiriéndose a cuestiones jurídicas y, por tanto, la Corte se halla en medida de darles respuesta. 29. En fin, resta el argumento según el cual, aunque las cuestiones planteadas sean justiciables en el sentido de que pueden ser objeto de una “consulta”, la Corte debe aún preguntarse si debería ejercer su poder discrecional y negarse a responderlas por razones de orden pragmático. 30. De manera general, los casos en que la Corte ha hecho uso de su poder discrecional y se ha negado a contestar a una cuestión planteada en una consulta que, por otra parte era justiciable, pueden ser divididos en dos grandes categorías. En primer lguar, cuando la cuestión sea en extremo imprecisa o ambigua como para que sea posible darle una respuesta completa o exacta: véanse, por ejemplo, McEvoy c. Procurador General de New Brunswick, 1983 CSC 149, [1983] 1 R.C.S. 74; Reference re Waters and Waters-Powers, [1929] R.C.S. 200; Consulta relativa a la tasa sobre productos y servicios, 1992 CSC 69, [1992] 2 R.C.S. 445; Consulta relativa a la remuneración de los jueces del tribunal provincial de la Isla del Príncipe Eduardo, 1997 CSC 317, [1997] 3 R.C.S. 3 (Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial), par. 256. En segundo lugar, cuando las partes no han proporcionado suficiente información que permita a la Corte dar respuestas completas o exactas: véanse, por ejemplo, Consulta relativa al sistema educativo en la isla de Montreal, [1926] R.C.S. 246; Consulta relativa a la competencia del Parlamento relativa a la Cámara alta, 1979 CSC 169, [1980] 1 R.C.S. 54 (Consulta relativa al Senado); Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, cit., par. 257. 31. No cabe duda alguna que las cuestiones de la consulta plantean puntos difíciles y son susceptibles de interpretaciones diversas. Sin embargo, antes que negarse tajantemente a contestarlas, la Corte se halla guidada por la concepción aprobada por la mayoría respecto de la cuestión relativa a las “convenciones” en la Consulta relativa a una Resolución para modificar la constitución, 1981 CSC 25, [1981] 1 R.C.S. 753 (Consulta relativa a la repatriación), pp. 875 y 876:

Si las cuestiones parecen ambiguas, la Corte no debería, en una consulta constitucional, ponerse en una situación peor que la de un testigo en un proceso, y sentirse obligada a contestar sí o no. Si ella estima que una cuestión es espinosa o si desea únicamente evitar el riesgo de un malentendido, es deseable interpretar la cuestión [...] o rechazar a la vez la cuestión y la respuesta...

Las cuestiones de la consulta revisten una importancia fundamental para el público. No podemos afirmar que las mismas son imprecisas o ambiguas como para que sea posible responderlas correctamente en derecho. Tampoco es posible afirmar que la Corte no ha recibido suficiente información acerca del contexto actual en el que las cuestiones han sido planteadas. En tales circunstancias, la Corte está obligada a darles respuesta. III. Las cuestiones de la consulta A. Primera cuestión

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La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿pueden, en virtud de la Constitución, proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá? (1) Introducción

32. Como ya lo habíamos confirmado en la Consulta relativa a la oposición de Québec a una resolución para modificar la Constitución, 1982 CSC 219, [1982] 2 R.C.S. 793, p. 806: “La Ley constitucional de 1982 se halla en vigor. Su legalidad no está en cuestión ni es contestable”. La “Constitución de Canadá” comprende ciertamente los textos enumerados en el núm. 52(2) de la Ley constitucional de 1982. Aunque dichos textos jueguen un rol de primer orden en la determinación de las reglas constitucionales, no son exhaustivos. La Constitución “comprende reglas no escritas – y escritas –”, como recientemente lo señalamos en la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, cit., par. 92. En fin, según la Consulta relativa a la repatriación, cit, p. 874, la Constitución de Canadá comprende

el sistema global de reglas y principios que rigen la repartición o el ejercicio de los poderes constitucionales en el conjunto de cada parte del Estado canadiense.

Estas reglas y principios de base, que comprenden las convenciones constitucionales y las atribuciones del Parlamento, integran necesariamente nuestra Constitución, dado que pueden suscitarse problemas o situaciones que no siempre se hallan expresamente previstas en el texto de la Constitución. Para resistir al paso del tiempo, una constitución debe comportar un conjunto complejo de reglas y principios que ofrezcan un marco jurídico exhaustivo a nuestro sistema de gobierno. Estas reglas y principios derivan de la comprensión del mismo texto constitucional, de su contexto histórico y de las diversas intepretaciones realizadas por los tribunales en materia constitucional. En nuestra opinión, cuatro principios constitucionales rectores fundamentales son pertinentes para contestar a la cuestión planteada (siendo que tal enumeración no es exhaustiva): el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, y el respeto a las minorías. Trataremos el fundamento y la sustancia de dichos principios en los párrafos que siguen. Examinaremos enseguida la primera cuestión de la consulta.

(2) El contexto histórico: la importancia de la Confederación 33. En nuestra tradición constitucional, legalidad y legitimidad se hallan unidas. La naturaleza precisa de dicho nexo será examinada más adelante. Sin embargo, en la presente etapa, simplemente señalamos que nuestra historia constitucional demuestra que nuestras instituciones gubernamentales han sabido cambiar y adaptarse a la evolución de los valores sociales y políticos. Tales cambios han generalmente sido aportados por medios que han permitido asegurar la continuidad, la estabilidad y el orden jurídico. 34. Dado que la consulta versa sobre cuestiones fundamentales para la naturaleza de Canadá, no es necesario que debamos detenernos en el contexto en el cual la unión canadiense evolucionó. A tal fin, describiremos brevemente la evolución jurídica de la Constitución y los principios fundamentales que rigen las modificaciones constitucionales. Nuestro objetivo no es realizar un examen exhaustivo, sino simplemente señalar las características más pertinentes en el contexto de la presente consulta.

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35. La Confederación resultó de una iniciativa de representantes electos de habitantes de las diversas colonias establecidas sobre una parte del actual territorio de Canadá. La misma no es resultado de un favor imperial. En marzo 1864, un comité espcial de la Asamblea Legilativa de la Provincia de Canadá, presidida por George Brown, empezó a examinar las posibilidades de reforma constitucional. En su informe entregado en junio de 1864, el comité recomendó el establecimiento de una unión federal formada por Canadá-Este, Canadá Oeste y quizá otras colonias británicas en América del Norte. Un grupo de reformistas de Canadá-Oeste, dirigidos por Brown, se unió a Étienne P. Taché y John A. Macdonald en un gobierno de coalición a fin de llevar adelante una reforma constitucional de acuerdo al modelo federal propuesto en el informe del comité. 36. Una ocasión se presentó rápidamente para dar seguimiento al proyecto de unión federal. Los líderes de las colonias Marítimas proyectaron, en efecto, reunirse en Chalottetown en el otoño para discutir nuevamente la unión de las Marítimas. La Provincia de Canadá obtuvo la invitación de una delegación canadiense. El 1 de septiembre de 1864, 23 delegados (cinco de New Brunswikc, cinco de Nova Scotia, cinco de la Isla del Príncipe Eduardo, y ocho de la provincia de Canadá) se reunieron en Charlottetown. Tras cinco días de discusión, los delegados llegaron a un acuerdo sobre un proyecto de unión federal. 37. Los principales aspectos del acuerdo se refirieron a una unión federal, dotada de una legislatura central bicameral; una representación fundada, en la Cámaar Baja, en la población y, en la Cámara Alta, sobre el principio de igualdad de las regiones, o sea, Canadá-Este, Canadá-Oeste y las Marítimas. No podríamos insistir acerca de la importancia de la adopción de una forma federal de gobierno. Sin ella, ni el acuerdo de los delegados de Canadá-Este, ni el de las colonias marítimas podría haber sido obtenido. 38. Como quedaban varias cuestiones a reglas, los delegados de Charlottetown convinieron reunirse nuevamente en Québec en octubre e invitar a Terranova enviar una delegación. La conferencia de Québec tuvo inicio el 10 de octubre de 1864. Treinta y cinco delegados (dos de Terranova, siete de New Brunswick, cinco de Nova Scotia, siete de la Isla del Príncipe Eduardo y doce de la Provincia de Canadá) se reunieron durante dos semanas y media. El examen minucioso de cada aspecto de la estructura federal dominó el orden del día político. Los delegados aprobaron 72 resoluciones, acerca de casi todo lo que formaría más tarde el texto final de la Ley constitucional de 1867. Entre ellas figuraban las garantías tendentes la lengua y la cultura francesas, la vez directamente (declarando al francés lengua oficial de Québec y en todo Canadá) e indirectamente (atribuyendo a las provincias la competencia respecto de la educación y “la propiedad y los derechos civiles en la provincia”). La protección de las minorías fue reafirmada. 39. Legalmente, no restaba sino dotar a las Resoluciones de Québec bajo una forma apropiada y hacerlas adoptar por el Parlamento Imperial en Londres. Políticamente, sin embargo, quedaba mucho por hacer. En efecto, la resolución 70 rezaba: “Se deberá reclamar la sanción del Parlamento Imperial y de los parlamentos locales, para la unión de las provincias, sobre los principios adoptados por la convención” (Debates parlamentarios sobre la cuestión de la Confederación (1865), p. 5 (el subrayado es nuestro)). 40. La confirmación de las Resoluciones de Québec fue obtenida más fácilmente en Canadá central que en las Marítimas. En febrero y marzo de 1865, las Resoluciones de Québec fueron debatidas en forma acalorada durante casi seis semanas por ambas Cámara de la legislatura canadiense. La Asamblea Legislativa canadiense aprobó

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las Resoluciones de Québec en marzo de 1865, con el apoyo de una mayoría de diputados tanto de Canadá-Este como de Canadá-Oeste. El gobierno de la Isla del Príncipe Eduardo y el de Terranova escogieron, conforme al sentimiento popular en tales colonias, no dar su asentimiento a las Resoluciones de Québec. En New Brunswick, una elección general debió realizarse antes que el partido pro-confederación del primer ministro Tilley otorgue su asentimiento. En Nova Scotia, el primer ministro Tupper obtuvo finalmente una resolución de la Cámara de Asamblea a favor de la Confederación. 41. Dieciséis delegados (cinco de New Brunswick, cinco de Nova Scotia y seis de la provincia de Canadá) se reunieron en Londres, en diciembre de 1866, para finalizar el proyecto de Confederación. A tal fin, convinieron introducir ligeros cambios y realizar ajustes a las Resoluciones de Québec. Modificaciones menores fueron realizadas en el reparto de poderes, se pensó en la nominación de senadores suplentes en caso de impase entre la Cámara de los Comunes y el Senado, y se acordó a ciertas minorías religiosas el derecho de petición ante las autoridades federales cuando una ley provincial atentara contra sus derechos en materia de escuelas confesionales. El proyecto del Acta de la América Británica del Norte fue redactado tras la Conferencia de Londres, con la ayuda del ministerio británico de Asuntos Coloniales, y presentado ante la Cámara de los Lores en febrero de 1867. El Acta, aprobada en la tercera votación en la Cámara de los Comunes el 8 de marzo de 1867, recibió la sanción real el 29 de marzo y fue proclamada el 1 de julio del mismo año. El Dominio de Canadá era ya una realidad. 42. Hubo muy temprano un intento de secesión. El partido del primer ministro Tupper fue derrotado en la primera elección federal en septiembre de 1867. Los diputados opositores a la Confederación obtuvieron 18 de los 19 escaños federales de Nova Scotia, y 36 de los 38 escaños de la legislatura provincial en el curso de las elecciones provinciales realizadas simultáneamente. El nuevo primer ministro electo, Joseph Howe, se dirigió al Parlamento Imperial en Londres, a la cabeza de una delegación, con el objetivo de hacer anular los acuerdos constitucionales, pero era demasiado tarde. El ministerio de Asuntos Coloniales rechazó la petición del primer ministro Howe de que Nova Scotia sea autorizada a retirarse de la Confederación. He aquí cuanto sostuvo el Ministro de Asuntos Coloniales en 1868:

[TRADUCCIÓN] La provincia vecina, New Brunswick, ingresó la unión contando con la participación de la provincia hermana, Nova Scotia; además, vastas obligaciones, políticas y comerciales, han sido ya contraídas sobre la fe de una medida largamente negociada y adoptada solemnemente. [...] Confío en que la Asamblea y los habitantes de Nova Scotia no se sorprenderán por el hecho de que el gobierno de Su Majestad estime que carece de justificación aconsejar la anulación de una gran medida estatal, que tiene tantas consecuencias considerables que ya han producido sus efectos... (Palabras citadas en H. Wade MacLauchlan, “Accounting for Democracy and the Rule of Law in the Quebec Secession Reference” (1997), 76 R. du B. can., 155, p. 168).

La interdependencia caracterizada por “vastas obligaciones políticas y comerciales”, que menciona en Ministro de Asuntos Coloniales en 1868, evidentemente ha crecido de manera inconmensurable en el transcurso de los últimos 130 años.

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43. El federalismo era la respuesta jurídica a las realidades políticas y culturales que existían en la época de la Confederación y aun existen hoy día. En la época de la Confederación, los dirigentes políticos habían dicho a su respectiva colectividad que la unión canadiense permitiría conciliar unidad y diversidad. Es pertinente, en el contexto de la presente consulta, recordar las palabras de George-Étienne Cartier (citadas en los Debates parlamentarios sobre la cuestión de la Confederación, cit., p. 59):

Al unirnos, si llegamos a hacerlo, formaremos una nacionalidad política independiente del origen nacional, o de la religión de cada individuo. Existen quienes lamentan que haya diversidad de razas y que expresaron su esperanza de que dicha distinción desaparezca. La idea de la unidad de razas es una utopía; es imposible. Una distinción de esta naturaleza existirá siempre, dado que la diversidad parece estar en la naturaleza misma del mundo físico, moral y político. Cuanto a la objeción basada en este hecho, que una gran nación no podrá ser formada porque el Bajo Canadá es en gran parte francés y católico, mientras que el Alto Canadá es inglés y protestante, y que las provincias inferiores son mixtas, ello constituye, a mi parecer, un razonamiento fútil al extremo. [...] En nuestra propia federación, tendremos católicos y protestantes, ingleses, franceses, irlandeses y escoceses, y cada uno, a través de sus esfuerzos y éxitos, contribuirá a la prosperidad y la gloria de la nueva confederación. Pertencemos a razas distintas, no para declararnos la guerra, sino a fin de trabajar juntos para nuestro propio bienestar.

El reparto de poderes entre el federal y las provincias fue un reconcimiento jurídico de la diversidad de los primeros miembros de la Confederacion, y testifica el deseo de respetar esta diversidad en el seno de una sola y misma nación acordando importantes poderes a los gobiernos provinciales. La Ley constitucional de 1867 fue un acto de edificación de una nación. Ella fue la primera etapa de la transformación de colonias dependientes cada una del Parlamento Imperial para su administración en un Estado político unificado e independiente donde los diferentes puebles puedan resolver sus divergencias y, animados por un interés mutuo, trabajar juntos para la realización de objetivos comunes. El federalismo fue la estructura política que permitió conciliar unidad y diversidad. 44. El reparto de poderes en el seno de la federación necesitaba una constitución escrita que delimite los poderes del nuevo Dominio y los de las provincias de Canadá. A pesar de su estructura federal, el nuevo Dominio estaría dotado “de una constitución que reposaba sobre idénticos principios que la del Reino Unido” (Ley constitucional de 1867, preámbulo). A pesar de las diferencias evidentes en las estructuras gubernamentales de Canadá y del Reino Unido, estimamos importante, no obstante, señalar la continuidad de principios constitucionales, especialmente las instituciones democráticas y la primacía del derecho, así como la continuidad del ejercicio del poder soberano transferdio de Westiminster a la capital federal y las capitales provinciales de Canadá. 45. Desde 1867, la federación ha seguido evolucionando tanto en el plano territorial como en el plano político. Nuevos territorios fueron admitidos a la unión y nuevas provincias fueron formadas. En 1870, se admitió a la Tierra de Ruperto y a los Territorios del Noroeste y Manitoba fue convertida en provincia. Columbia Británica fue admitida en 1871 y la Isla del Príncipe Eduardo en 1873, y las islas del Ártico se integraron en 1880. El Territorio de Yukon, en 1898, y las provincias de Alberta y Saskatchewan, en 1905, fueron desmembrados de los Territorios del Noroeste. Terranova fue admitida en 1949 por modificación de la Ley constitucional de 1867. El nuevo Territorio de Nunavut fue

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separado de los Territorios del Noroeste en 1993, teniendo efecto dicha partición a partir de abril de 1999. 46. La evolución de Canadá del status de colonia a la de Estado independiente fue gradual. La adopción por el Parlamento Imperial del Estatuto de Westminster de 1931 (R.U.), 22 & Geo. 5, ch. 4, confirmó en derecho lo que mucho antes los hechos lo habían confirmado con la Declaración de Balfour de 1926, a saber que Canadá era un país independiente. Acto seguido, únicamente el derecho canadiense debía ser aplicado en Canadá, a menos que Canadá consienta expresamente la aplicación de una ley imperial. Canadá obtuvo su independencia de la Gran Bretaña a raíz de una evolución política y jurídica marcada por la adhesión a los principios del derecho y la estabilidad. La proclamación de la Ley constitucional de 1982 eliminó los últimos vestigios de la autoridad británcia sobre la constitución canadiense y reafirmó el compromiso de Canadá hacia la protección de los derechos de las minorías y de los autóctonos, del derecho a la igualdad, de los derechos lingüísticos, de las garantías jurídicas y de las libertades fundamentales enunciadas en la Carta canadiense de los derechos y libertades. 47. Para asegurar la continuidad jurídica, que requiere una transferencia ordenada de poderes, las modificaciones de 1982 debían ser introducidas por el Parlamento de Westiminster. Sin embargo, la legitimidad de dichas modificaciones, por oposición a su legalidad formal, derivaba de las decisiones políticas tomadas en Canadá, en un marco jurídico que esta Corte había declarado conforme con la Constitución canadiense en la Consulta relativa a la repatriación. Entre paréntesis, se debe señalar que las modificaciones de 1982 no han alcanzado al reparto de poderes establecido en los arts. 91 y 92 de la Ley constitucional de 1867, que constituye la principal expresión textual en nuestra Constitución del principio del federalismo como fue convenido al momento de la Confederación. Sin embargo, se debe acotar que las mismas tuvieron un efecto importante en que, a pesar del rechazo del gobierno de Québec a suscribir su adopción, Québec quedó atado por los términos de una Constitución que es distinta de la que estaba en vigor hasta dicho momento, especialmente cuando a las disposiciones que rigen su modificación y la Carta canadiense de los derechos y libertades. Respecto a ésta última, en la medida en que el alcance de los poderes legislativos se halla limitado desde la Carta, esta limitación se aplica tanto a los poderes legislativos federales como a los poderes legislativos provinciales. Además, debe recordarse que el art. 33, la “cláusula derogatoria”, concede a las legislaturas provinciales el poder de adoptar, en los campos que correspondan a su competencia, leyes que vayan en contra de la Carta en lo que respecta a las libertades fundamentales (art. 2), garantías jurídicas (arts. 7 a 14) y el derecho a la igualdad (art. 15). 48. Estimamos que sobresale en forma evidente a un de tan breve reseña histórica, que la evolución de nuestras disposiciones constitucionales estuvo marcada por la adhesión a los principios de la primacría del derecho, el respecto de las instituciones democráticas, la toma en cuenta de las minorías, la insistencia sobre el mantenimiento por los gobiernos de una conducta respectuosa de la Constitución y por un deseo de continuidad y estabilidad. Pasaremos ahora al análisis de los grandes principios constitucionales que tienen incidencia en la presente consulta.

(3) El análisis de los principios constitucionales a) La naturaleza de los principios

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49. ¿Cuáles son dichos principios constitucionales? Nuestra Constitución es principalmente una Constitución escrita y fruto de 131 años de evolución. Por detrás del escrito se hallan orígenes históricos muy antiguos que ayudan a comprender los principios constitucionales subyacentes. Estos principios inspiran y alimentan el texto de la Constitución: son las premisas inexpresadas. El análisis que sigue trata cuatro principios fundamentales más directamente a la presente consulta: el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, y el respeto a los derechos de las minorías. Estos principios determinantes funcionan en simbiosis. Ninguno de dichos principios puede ser definido haciendo abstracción de los otros, y ninguno de estos principios puede impedir o excluir la aplicación de los demás. 50. Nuestra Constitución tiene una arquitectura interna, lo que esta Corte por mayoría, en SEFPO c. Ontario (Procurador General), 1987 CSC 71, [1987] 2 R.C.S. 2, p. 57, llamó una “estructura constitucional fundamental”. Cada elemento individual de la Constitución se halla unido a los demás y debe ser interpretado en función del conjunto de su estructura. En en la reciente Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, señalamos que ciertos grandes principios impregnan la Constitución y le dan vida. En la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, cit., p. 750, sostuvimos respecto de la primacía del derecho que este “principio se halla netamente implícito en la naturaleza misma de una constitución”. Podemos decir lo mismo de los otros tres principios constitucionales que se analizan aquí. 51. Aunque estos principios subyacentes no se hallen expresamente incluidos en la Constitución, en virtud de una disposición escrita, salvo para algunos por una alusión indirecta en el preámbulo de la Ley constitucional de 1867, sería imposible concebir nuestra estructura constitucional sin ellos. Estos principios han dictado los aspectos mayores de la arquitectura misma de la Constitución y constituyen su fuerza vital. 52. Estos principios guían la interpretación del texto y la definición de las esferas de competencia, el alcance de los derechos y obligaciones así como el rol de nuestras instituciones políticas. Hecho también importante, el respecto de estos principios es indispensable para el proceso permanente de evolución y desarrollo de nuestra Constitución., este [TRADUCCIÓN] “árbol vivo” según la célebre descripción del caso caso Edwards c. Procurador General de Canadá, [1930] A.C. 124 (C.P.), p. 136. Esta Corte indicó en New Brunswick Broadcasting Corp. c. Nova Scotia (Presidente de la Asamblea Legislativa), 1993 CSC 153, [1993] 1 R.C.S. 319, que los canadienses reconocen desde hace tiempo la existencia y la importancia de los principios constitucionales no escritos de nuestro sistema de gobierno. 53. Vista la existencia de estos principios constitucionales subyacentes, ¿de qué manera esta Corte puede utilizarlos? En la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, cit., par. 93 y 104, aportamos la reserva de que el reconocimiento de estos principios constitucionales (la opinión mayoritaria habla de “principios estructurales” y describe uno de ellos, la independencia judicial, como una norma no escrita) no constituye una invitación a pisotear el texto escrito de la Constitución. Muy por el contrario, reafirmamos que existen razones imperativas para insistir en la primacía de la Constitución escrita. Una Constitución escrita favorece la certeza y la previsibilidad jurídicas, y proporciona los fundamentos y la piedra angular del control judicial en materia constitucional. Hemos, sin embargo, señalado en la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial que el preámbulo de la Ley constitucional de 1867 tenía por efecto incorporar por remisión ciertos principios constitucionales, proposición confirmada anteriormente por el caso Fraser c. Comisión de relaciones de trabajo en

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la función pública, 1985 CSC 14, [1985] 2 R.C.S. 455, pp. 462 y 463. En la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, par. 104, afirmamos que el preámbulo “invita a los tribunales a transformar estos principios en premisas de una tesis constitucional que lleva a llenar los vacíos de las disposiciones expresas del texto constitucional”. 54. Los principios constitucionales subyacentes pueden, en ciertas circunstancias, dar lugar a obligaciones jurídicas sustanciales (tienen “pleno efecto jurídico” según los términos de la Consulta relativa a la repatriación, cit., p. 845) que imponen límites sustanciales a la acción gubernamental. Estos principios pueden dar nacimiento a obligaciones muy abstractas y generales, o a obligaciones más específicas y precisas. Los principios no son simplemente descriptivos; se hallan también investidos de una fuerza normativa poderosa y obligan a la vez tanto a tribunales como a gobiernos. “En otros términos”, como lo afirmó esta Corte en la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, “en las decisiones constitucionales, la Corte puede tener en cuenta postulados no escritos que constituyen el fundamento mismo de la Constitución de Canadá” (p. 752). Son estos principios subyacentes los que pasamos a analizar ahora.

b) El federalismo 55. El hecho de que Canadá sea un Estado federal es incontestable. Sin embargo, varios autores han notado que los términos precisos de la Ley constitucional de 1867 no establecen sino un Estado parcialmente federal. Véase, por ejemplo, K.C. Wheare, Federal Government (4ta ed, 1963), pp. 18 a 20. Esto conduce a que, de acuerdo a los textos, el gobierno federal conserva vastos poderes que amenazan con acabar con la autonomía de las provincias. Aun ahora, sin embargo, un examen del texto de las disposiciones de la de la Constitución no proporciona una imagen completa. Nuestros usos políticos y constitucionales han respetado el principio subyacente del federalismo y han apoyado una interpretación del texto de la Constitución conforme a este principio. Por ejemplo, aunque el poder federal de negación haya sido incluido en la Ley constitucional de 1867, el principio subyacente del federalismo triunfó rápidamente. Numerosos autores estiman que el poder federal de negación fue abandonado (por ejemplo, P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada (4ta ed, 1997), p. 120). 56. En un sistema federal de gobierno como el nuestro, el poder político es compartido por dos órdenes de gobierno: el federal, por una parte, y las provincias, por la otra. La Ley constitucional de 1867 atribuyó a cada uno de ellos su propia esfera de competencia. Véase, por ejemplo, Liquidadores del Banco Marítimo de Canadá c. Recaudador General de New Brunswick, [1892] A.C. 437 (C.P.), pp. 441 y 442. Corresponde a los tribunales “controlar los límites de la soberanía de ambos gobiernos”, Northern Telecom Canada Ltée c. Sindicado de trabajadores de la comunicación de Canadá, 1983 CSC 25, [1983] 1 R.C.S. 733, p. 741. En su intepretación de nuestra Constitución, los tribunales siempre tuvieron en cuenta el principio del federalismo inherente a la estructura de nuestros acuerdos constitucionales, la estrella que les ha guiado desde el principio. 57. El principio subyacente del federalismo ha, pues, jugado un rol de una importancia considerable en la interpretación del texto de la Constitución. En la Consulta relativa a la repatriación, pp. 905 a 909, hemos confirmado que el principio del federalismo impregna tanto al sistema político como jurídico de Canadá. Así, los magistrados Martland y Ritchie, disidentes en la Consulta relativa a la repatriación, p. 821, consideraron que el federalismo era “el principio dominante del derecho constitucional canadiense”. Puede que, desde la adopción de la Carta, esta afirmación tenga menos fuerza que antes, pero no cabe

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duda alguna de que el federalismo sigue siendo un tema central en nuestra Constitución. De manera también importante, aunque menos evidente quizá, el federalismo es una respuesta política y jurídica a las realidades del contexto social y político. 58. El principio del federalismo es un reconocimiento de la diversidad de los componentes de la Confederación y de la autonomía que disponen los gobiernos provinciales para asegurar el desarrollo de su sociedad en sus propias esferas de competencia. La estructura federal de nuestro país facilita también la participación en la democracia al conferir poderes al gobierno que se cree es el mejor posicionado para alcanzar un objetivo social en el contexto de dicha diversidad. De acuerdo a la Consulta relativa a la Ley de Iniciativa y Referéndum, [1919] A.C. 935 (C.P.), p. 942, el objetivo de la Ley constitucional de 1867

[TRADUCCIÓN] no era fusionar a las provincias en una sola, ni poner a los gobiernos provinciales en un estado de subordinación con relación a una autoridad central, sino el de establecer un gobierno central en el cual estas provincias estarían representadas, revestido de una autoridad exclusiva únicamente en la administración de las cuestiones en que las mismas tengan interés común. Bajo esta reserva, cada provincia debe guardar su independencia y autonomía, dependiente directamente de la Corona.

Más recientemente en el caso Haig c. Canadá, 1993 CSC 58, [1993] 2 R.C.S. 995, p. 1047, los magistrados que formaron la mayoría declararon que las diferencias existentes entre las provincias “racionalmente forman parte de la realidad política de un régimen federal”. Esta indicación, que tenía en vista la aplicación del derecho federal a las diversas provincias, tiene, no obstante, un alcance más generla. La Corte expresó en forma unánime un punto de vista semejante en el caso R. c. S. (S.), 1990 CSC 65, [1990] 2 R.C.S. 254, pp. 287 y 288. 59. El principio del federalismo facilita la persecución de objetivos colectivos por las minorías culturales o lingüísticas que constituyen la mayoría en una provincia dada. Es el caso de Québec, en que la mayoría de la población es francófona y que posee una cultura distinta. Ello no fue el simple fruto del azar. La realidad social y demográfica de Québec explica su existencia como entidad política y constituyó, de hecho, una de las razones esenciales de la creación de una estructura federal para la unión canadiense en 1867. Tanto para Canadá-Este como para Canadá-Oeste, la experiencia del Acta de Unión, 1840 (R.U.), 3-4 Vict., ch. 35, fue insatisfactoria. La estructura federal adoptada en la época de la Confederación permitió a los canadienses de lengua francesa formar la mayoría numérica de la población de la provincia de Québec, y ejercer así los poderes provinciales considerables que confería la Ley constitucional de 1867 de manera a promover su lengua y su cultura. Ella aseguró además una cierta representación al Parlamento Federal. 60. Nova Scotia y New Brunswick, que habían también afirmado su voluntad de preservar su propia cultura y su autonomía en materia local, acogieron también de buena gana al federalismo. Todas las provincias que posteriormente se unieron a la federación buscaban alcanzar objetivos similares que son perseguidos no menos vigorosamente por las provincias y territorios en los albores del nuevo milenio.

c) La democracia

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61. La democracia es un valor fundamental de nuestra cultura jurídica y política. Aunque tenga a la vez un aspecto institucional y un aspecto individual, el principio democrático fue invocado en la presente consulta en el sentido de la supremacía de la voluntad soberana de un pueblo, potencialmente expresado en este caso por los quebequenses a favor de una secesión unilateral. Es útil estudiar brevemente los diversos aspectos del principio democrático. 62. El principio de la democracia fue siempre inspirado la adecuación de nuestra estructura constitucional, sigue siendo hoy día una consideración interpretativa esencial. En el caso SEFPO c. Ontario, cit., p. 57, los magistrados que formaron la mayoría confirmó que la “estructura fundamental de nuestra Constitución establecida por la Ley constitucional de 1867 tiene en vista la existencia de ciertas instituciones políticas como cuerpos legilstivos libremente electos tanto a nivel federal como provincial”. Resulta de una serie más antigua de decisiones emanadas de esta Corte, especialmente Switzman c. Elbling, 1957 SCC 8, [1957] R.C.S. 285; Saumur c. Ciudad de Québec, 1953 SCC 3, [1953] 2 R.C.S. 299; Boucher c. R., 1950 SCC 2, [1951] R.C.S. 265; y Consulta relativa a las leyes de Alberta, 1938 SCC 1, [1938] R.C.S. 100, que, para comprender mejor el principio de la democracia, se debe mirarla como la base que los redactores de nuestra Constitución y, tras ellos, nuestros representantes electos en virtud de ella, han siempre tomado como suficiente a sí misma. Quizá por esta razón este principio no se halla expresamente mencionado en el texto mismo de lal Ley constitucional de 1867. Ello habría parecido inútil, o bien superfluo, a los redactores. Como lo explica la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, cit., par. 100, es evidente que nuestra Constitución estableció en Canadá un régimen de democracia constitucional. Ello demuestra la importancia de los principios constitucionales subyacentes que no se hallan descriptos expresamente en parte alguna de nuestros textos constitucionales. El carácter representativo y democrático de nuestras instituciones políticas simplemente se tuvo por cierto. 63. Por democracia, se entiende comúnmente a un sistema político sometido a la regla de mayoría. Es esencial comprender bien que lo esto significa. La evolución de nuestra tradición democrática se remonta a la Magna Carta (1215) y aun antes, atraviesa el largo combate por la supremacía parlamentaria cuyo punto culminante fue el Bill of Rights inglés de 1689, luego en el emerger de instituciones políticas representativas durante el período colonial, el desarrollo de la responsabilidad gubernamental en el S. XIX y, finalmente, el advenimiento mismo de la Confederación en 1867. “El modelo canadiense”, según la mayoría en la Consulta relativa a las circunscripciones electorales provinciales de Saskatchewan, 1991 CSC 61, [1991] 2 R.C.S. 158, p. 186, es “una democracia en evolución que se dirige por etapas desiguales hacia el objetivo del sufragio universal y de una representación más efectiva”. Desde la Confederación, los esfuerzos para extender la participación en nuestro sistema político a quienes han sido injustamente privados de ello, especialmente las mujeres, las minorías y los pueblos autóctonos, se siguieron con cierto grado de éxito hasta nuestros días. 64. La democracia no tiene en vista simplemente los mecanismos gubernamentales. Muy por el contrario, como lo indica Switzman c. Elbling, cit., p. 306, la democracia se halla fundamentalmente unida a los objetivos esenciales, entre ellos, particularmente, la promoción de la autonomía gubernamental. La democracia respeta las identidades culturales y colectivas: Consulta relativa a las circunscripciones electorales de Saskatchewan, p. 188. Dicho de otra manera, un pueblo soberano ejerce su derecho a la autonomía gubernamental a través del proceso democrático. En el caso R. c. Oakes, 1986

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CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103, esta Corte, que examinó el alcance y el objeto de la Carta, enunció ciertos valores inherentes a la noción de democracia (p. 136):

Los tribunales deben ser guiados por valores y principios esenciales a una sociedad libre y democrática, los cuales comprenden, en mi opinión, el respeto de la dignidad inherente del ser humano, la promoción de la justicia y la igualdad social, la aceptación de una gran diversidad de creencias, el respeto a cada cultura y cada grupo y la fe en las instituciones sociales y políticas que favorecen la participación de los particulares y de los grupos en la sociedad.

65. En términos institucionales, la democracia significa que cada una de las asambleas legislativas provinciales y el Parlamento federal son electos por sufragio popular. Según New Brunswick Broadcasting, cit., p. 387, estas asambleas legislativas son “elementos esenciales del sistema de gobierno representativo”. A nivel individual, el derecho a voto en las elecciones para la Cámara de los Comunes y las asambleas legislativas provinciales, así como el derecho a ser candidato en dichas elecciones, corresponden a “todo ciudadano canadiense” en virtud del art. 3 de la Carta. La democracia, en la jurisprudencia de esta Corte, significa el modo de funcionamiento de un gobierno representativo y responsable y el derecho de los ciudadanos a participar en el proceso político en tanto que electores (Consulta relativa a las circunscripciones electorales de Saskatchewan, cit.), y en tanto que candidatos (Harvey c. New Brunswick (Procurador General), 1996 CSC 163, [1996] 2 R.C.S. 876). Por otra parte, el art. 4 de la Carta tiene por efecto obligar a la Cámara de los Comunes y a las asambleas legislativas provinciales a realizar regularmente elecciones y permitir a los ciudadanos escoger a sus representantes en las diversas instituciones políticas. El principio democrático se halla enunciado en forma particularmente clara puesto que el art. 4 no se halla sujeto a la cláusula derogatoria del art. 33. 66. Es cierto, en forma más que segura, que la democracia expresa la voluntad soberana del pueblo. Sin embargo, esta expresión debe también ser considerada en el contexto de los demás valores institucionales que estimamos pertinentes en la presente consulta. Las relaciones entre la democracia y el federalismo significan, por ejemplo, que pueden coexistir mayorías distintas e igualmente legítimas en las diversas provincias y territorios así como a nivel federal. Ninguna mayoría es más o menos “legítima” que las demás en tanto que expresión de la opinión democrática, aunque, por cierto, sus consecuencias variarán según la cuestión que se halle en juego. Un sistema federal de gobierno permite a diferentes provincias poner en marcha políticas adaptadas a las preocupaciones y a los intereses particulares de su población. Al mismo tiempo, Canadá en su conjunto es también una colectividad democrática en cuyo seno los ciudadanos persiguen y realizan objetivos a escala nacional por intermedio del gobierno federal actuando en los límites de su competencia. La función del federalismo es el de permitir a los ciudadanos integrar simultáneamente colectividades distintas y perseguir objetivos tanto a nivel provincial como federal. 67. El asentimiento de los gobernados es un valor fundamental en nuestra concepción de una sociedad libre y democrática. Sin embargo, la democracia en el verdadero sentido del término no puede existir sin el principio de la primacía del derecho. La ley es la que crea el marco en el cual la “voluntad soberana” debe ser determinada y puesta en marcha. Para ser legítimas, las instituciones democráticas deben reposar en definitiva sobre fundamentos jurídicos. Esto implica que las mismas deben permitir la participación del pueblo y la responsabilidad ante el pueblo por intermedio de instituciones públicas creadas en virtud de la Constitución. Es igualmente cierto, no obstante, que un

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sistema de gobierno no puede sobrevivir por el solo respeto del derecho. Un sistema político debe tener también legitimidad, lo que exige, en nuestra cultura política, una interacción entre la primacía del derecho y el principio democrático. El sistema debe poder reflejar las aspiraciones de la población. Y aún hay más. La legitimidad de nuestras leyes reponsa también sobre un llamado a los valores morales de los cuales muchos se hallan enraizados en nuestra estructura constitucional. Sería un grave error asimilar la legitimidad a la sola “voluntad soberana” o a la sola regla de la mayoría, excluyen a los demás valores constitucionales. 68. En fin, debemos señalar que el buen funcionamiento de una democracia exige un proceso que permita la discusión. La Constitución instaurra un gobierno a través de las asambleas legislativas democráticamente electas y por un ejecutivo responsable ante ellas, [TRADUCCIÓN] “un gobierno [que] reposa en definitiva en la expresión de la opinión pública realizada gracias a la discusión y al juego de ideas” (Saumur c. Ciudad de Québec, cit., p. 330). La necesidad de constituir mayorías, tanto a nivel federal como provincial, por su naturaleza misma, conlleva compromisos, negociaciones y deliberaciones. Nadie tiene el monopolio de la verdad y nuestro sistema reposa en la creencia que, sobre la marcha de las ideas, las mejores soluciones a los problemas públicos llegarán. Habrá inevitablemente voces disidentes. Un sistema democrático de gobierno debe tomar en consideración estas voces disidentes, y buscar tomarlas en cuenta y responderlas en las leyes que todos los miembros de la colectividad deben respetar. 69. La Ley constitucional de 1982 expresa este principio confiriendo a cada participante en la Confederación el derecho a tomar la iniciativa de una proposición de modificación constitucional. En nuestra opinión, la existencia de este derecho impone a los demás participantes de la Confederación la obligación recíproca de iniciar discusiones constitucionales para tomar en consideración la expresión democrática de un deseo de cambio en otras provincias y responder al mismo. Esta obligación es inherente al principio democrático que es un precepto fundamental de nuestro sistema de gobierno.

d) El constitucionalismo y la primacía del derecho 70. Los principios del constitucionalismo y de la primacía del derecho son la base de nuestro sistema de gobierno. Como lo indica el caso Roncarelli c. Duplessis, 1959 SCC 50, [1959] R.C.S. 121, p. 142, la primacía del derecho (el principio de legalidad) es [TRADUCCIÓN] “uno de los postulados fundamentales de nuestra estructura constitucional”. Sostuvimos en la Consulta relativa a la repatriación, cit., pp. 805 y 806, que “la regla de derecho es una expresión alta en color que, sin que sea necesario examinar sus numerosas implicaciones, comunica por ejemplo un sentido del orden, de la sujeción a las reglas jurídicas conocidas y de la responsabilidad del ejecutivo ante la autoridad legal”. En su nivel más elemental, el principio de la primacía del derecho asegura a los ciudadanos y residentes una sociedad estable, previsible y ordenada en la cual llevar sus actividades. La misma proporciona a las personas un resorte contra la arbitrariedad del Estado. 71. En la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, cit., pp. 747 a 752, esta Corte definió los elementos de la primacía del derecho. Señalamos en primer lugar la supremacía del derecho sobre los actos del gobierno y de los particulares. En pocas palabras, hay una sola ley para todos. En segundo lugar, explicamos, p. 749, que “la primacía del derecho exige la creación y el mantenimiento de un orden real de derecho positivo que preserva e incorpora el principio más general del orden normativo”. Principalmente este segundo aspecto de la primacía del derecho fue el que se hallaba en

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causa en la Consulta relativa los derechos lingüísticos en Manitoba. Un tercer aspecto de la primacía del derecho, como recientemente lo confirmó la Consulta relativa a los jueces del tribunal provincial, cit., par. 10, se refiere a que “el ejercicio de todo poder público debe antes que nada tener su fuente en una regla de derecho”. En otras palabras, las relaciones entre el Estado y los individuos deben regirse por el derecho. Tomados en conjunto, estos tres aspectos forman un principio de profunda importancia constitucional y política. 72. El principio del constitucionalismo se parece mucho al principio de la primacía del derecho, pero no son idénticos. La esencia del constitucionalismo en Canadá se expresa en el núm. 52(1) de la Ley constitucional de 1982: “La Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá, ella torna inoperantes las disposiciones incompatibles de toda regla de derecho”. En otras palabras, el principio del constitucionalismo exige que los actos de gobierno sean confirmados por la Constitución. El principio de la primacía del derecho exige que los actos de gobierno sean confirmados en derecho, en consecuencia, con la Constitución. Esta Corte señaló en varias ocasiones que, en una gran medida, la adopción de la Carta hizo pasar al sistema canadiense de gobierno de la supremacía parlamentaria a la supremacía constitucional. La Constitución obliga a todos los gobiernos, tanto al federal como a los provinciales, incluido el ejecutivo (Operation Dismantle Inc. c. R., 1985 CSC 74, [1985] 1 R.C.S. 441, p. 455). Los mismos no pueden trasgredir sus disposiciones: en efecto, su único derecho a la autoridad que ejercen reside en los poderes que les confiere la Constitución. Esta autoridad no puede derivar de ninguna otra fuente. 73. Para comprender bien el alcance y la importancia de los principios de la primacía del derecho y del constitucionalismo, es útil reconocer explícitamente las razones por las cuales una constitución se halla situada fuera del alcance de la regla de la simple mayoría. Tres razones lo amparan. 74. En primer lugar, una constitución puede proporcionar una protección suplementaria a los derechos y libertades fundamentales que, sin ella, no estarían fuera del alcance de la acción del gobierno. A pesar de la deferencia que, generalmente los gobiernos democráticos demuestran hacia estos derechos, se presentan ocasiones en que la mayoría puede estar tentada a pasar por alto ciertos derechos fundamentales en vista a cumplir más eficazmente y más fácilmente ciertos objetivos colectivos. La constitucionalización de estos derechos sirve para garantizar el respeto y la protección que les son debidos. En segundo lugar, una constitución puede buscar asegurar que grupos minoritarios vulnerables se beneficien de instituciones y derechos necesarios para preservar y promover su identidad propia ante las tendencias asimilatorias de la mayoría. En tercer lugar, una constitución puede poner en marcha un reparto de poder que distribuye el poder político entre distintos niveles de gobierno. Este objetivo no podría ser cumplido si uno de estos niveles de gobierno democráticamente electos pudiera usurpar los poderes del otro ejerciendo simplemente su poder legislativo para atribuirse a sí mismo, unilateralmente, poderes políticos suplementarios. 75. El argumento según el cual se puede legítimamente sobrepasar a la Constitución apoyándose en el voto de la mayoría obtenida en un referéndum provincial es superficialmente convincente, en una gran medida porque pareciera apelar a ciertos principios que sostienen la legitimidad de la misma Constitución, es decir, la democracia y la autonomía gubernamental. En pocas palabras, se alega que, puesto que la noción de soberanía popular sostiene la legitimidad de nuestros acuerdos constitucionales actuales, en consecuencia, esta misma soberanía popular que dio nacimiento a la Constitución actual debería permitir al “pueblo”, en el ejercicio de la soberanía popular, llevar adelante una

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secesión únicamente a través del voto mayoritario. Un análisis más profundo revela, sin embargo, que este argumento carece de sustento dado que desconoce el sentido de la soberanía popular y la esencia misma de una democracia constitucional. 76. Los canadienses jamás admitieron que nuestro sistema se halla enteramente regido por la sola regla de la mayoría. Nuestro principio de la democracia, en correlación con los demás principios constitucionales mencionados más arriba, es más rico. Un gobierno constitucional se halla necesariamente fundado en la idea que los representantes políticos del pueblo de una provincia tienen la posibilidad de poder tomar, en nombre de la provincia, el compromiso para el futuro de respetar las reglas constitucionales que han sido adoptadas. Estas reglas les “atan” no en que atentan contra la voluntad de la mayoría en una provincia, sino porque las mismas definen la mayoría que debe ser consultada a fin de modificar el equilibrio fundamental en materia de reparto de poder político (incluidas las esferas de autonomía aseguradas por el principio del federalismo), de derechos humanos y derechos de las minorías en nuestra sociedad. Bien entendidas, estas reglas constitucionales son susceptibles de modificación, pero solamente a través de un proceso de negociación que permite asegurar a todas las partes el respeto y la conciliación de los derechos protegidos por la Constitución. 77. De esta manera, es posible unir nuestra en la democracia y nuestra en el constitucionalismo. La modificación de la Constitución requiere a menudo alguna forma de consenso importante, precisamente porque el tenor de los principios constitucionales lo exige. La exigencia de un vasto apoyo bajo la forma “mayoría calificada” para introducir una modificación constitucional asegura que los intereses de las minorías serán tomadas en consideración antes de la adopción de cambios que les afectarán. 78. Se podría, no obstante, objetar que el constitucionalismo es, por consiguiente, incompatible con el gobierno democrático. Lo cual es falso. El constitucionalismo facilita y, de hecho, hace posible un sistema político democrático instaurando un marco ordenado en el cual las personas pueden tomar decisiones políticas. Bien entendido, el constitucionalismo y la primacía del derecho no entran en conflicto con la democracia; muy por el contrario, le son indispensables. Sin esta relación, la voluntad política que anima las decisiones democráticas se verían debilitadas.

e) La protección de las minorías 79. El cuarto principio constitucional a examinar aquí concierne a la protección de las minorías. Varias disposiciones constitucionales protegen específicamente a los derechos lingüísticos, religiosos y escolares de las minorías. Como lo hemos reconocido en varias ocasiones, ciertas disposiciones son resultado de compromisos históricos. Esta Corte indicó en la Consulta relativa al proyecto de Ley 30, Ley modificatoria de la Ley de Educación de Ontario, 1987 CSC 65, [1987] 1 R.C.S. 1148, p. 1173, y en la Consulta relativa a la Ley de instrucción pública de Québec, 1993 CSC 100, [1993] 2 R.C.S. 511, pp. 529 y 530, que la protección de los derechos de las minorías religiosas en materia de educación había tenido una consideración mayor en las negociaciones que dieron origen a la Confederación. Se temía que en ausencia de protección, las minorías del Este y del Oeste de Canadá rápidamente serían ahogadas y asimiladas. Véase también, Gran Montreal, Comisión de escuelas protestantes c. Québec (Procurador General), 1989 CSC 125, [1989] 1 R.C.S. 377, pp. 401 y 402; y Adler c. Ontario, 1996 CSC 148, [1996] 3 R.C.S. 609. Inquietudes similares inspiraron las disposiciones de protección de los derechos lingüísticos, como se

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mencionó en el caso Sociedad de Acadianos de New Brunswick c. Asociación de padres por la igualdad en la educación, 1986 CSC 66, [1986] 1 R.C.S. 549, p. 564. 80. Se debe señalar, sin embargo, que aunque las disposiciones sean resultado de negociaciones y compromisos políticos, ello no implica que ellas no se hallen fundadas sobre principios. Muy por el contrario, las mismas son el reflejo de un principio más amplio unido a la protección de los derechos de las minorías. Los otros tres principios constitucionales tienen sin lugar a duda alguna incidencia sobre la extensión y la aplicación de las garantías que protegen específicamente los derechos de las minorías. Destacamos que la protección de estos derechos es per se un principio distinto que sostiene nuestro orden constitucional. Este principio se refleja claramente en las disposiciones de la Carta relativas a la protección de los derechos de las minorías. Véase, por ejemplo, la Consulta relativa a la ley sobre las escuelas públicas de Manitoba, art. 79(3), (4) y (7), 1993 CSC 119, [1993] 1 R.C.S. 839, y Mahe c. Alberta, 1990 CSC 133, [1990] 1 R.C.S. 342. 81. El empeño de nuestros tribunales y nuestros gobiernos en proteger a las minorías fue notorio durante estos últimos años, sobre todo desde la adopción de la Carta. No cabe duda alguna respecto de que la protección de las minorías fue uno de los factores claves que motivaron la adopción de la Carta y el proceso de control judicial constitucional que de ella deriva. No debe olvidarse, por otra parte, que la protección de los derechos de las minorías conoció una larga historia antes de la adopción de la Carta. En efecto, la protección de los derechos de las minorías claramente fue un factor esencial en la elaboración de nuestra estructura constitucional aun en la época de la Confederación: Consulta relativa al Senado, cit., 71. Aunque el pasado de Canadá en materia de defensa de los derechos de las minorías no es irreprochable, ello fue siempre, desde la Confederación, un objetivo al cual aspiraron los canadienses en un camino que no ha estado desprovisto de éxito. El principio de la protección de los derechos de las minorías continúa influenciando la aplicación y la interpretación de nuestra Constitución. 82. Conforme con esta larga tradición de respeto a las minorías, que es tan antigua como el mismo Canadá, los redactores de la Ley constitucional de 1982 agregaron al art. 35 garantías expresas relativas a los derechos existentes – ancestrales o derivados de tratados – de los autóctonos, y en el art. 25 una cláusula de no violación de los derechos de los pueblos autóctonos. La “promesa” del art. 25, en la terminología del caso R. c. Sparrow, 1990 CSC 104, [1990] 1 R.C.S. 1075, p. 1083, reconoce no solamente la ocupación pasada de tierras por parte de los autóctonos, sino también su contribución a la edificación de Canadá y los compromisos especiales asumidos frente a ellos por los sucesivos gobiernos. La protección de estos derechos, realizada reciamentemente en forma muy laboriosa, avista aisladamente o en el marco del problema más amplio de las minorías, refleja la importancia de este valor constitucional subyacente.

(4) La aplicación de los principios constitucionales en un contexto de secesión

83. La secesión es la acción por la cual un grupo o una parte de un Estado busca separarse de la autoridad política y constitucional del mismo, en vista a formar un nuevo Estado dotado de un asiento territorial y reconocido a nivel internacional. En el caso de un Estado federal, la secesión significa normalmente la separación de una entidad territorial de la federación. La secesión es, por tanto, un acto jurídico antes que político. La primera cuestión de la consulta nos solicita determinar la legalidad de una secesión unilateral “en virtud de la Constitución de Canadá”. La cuestión es apropiada dado que ella

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versa sobre el examen de la legalidad de una secesión unilateral, en primer lugar al menos, del punto de vista del orden jurídico interno del Estado cuya entidad busca separarse. Como lo veremos, se pretende también que el derecho internacional plantea una norma que permite apreciar la legalidad del acto de secesión avistado. 84. La secesión de una provincia de Canadá debe ser considerada, en términos jurídicos, como requiriendo una modificación de la Constitución, que exige forzosamente una negociación. Las modificaciones requeridas para arribar a una secesión podrían ser vastas y radicales. Ciertos autores expresaron la opinión de que una secesión conllevaría un cambio de tal amplitud que no podría simplemente considerarse como una modificación de la Constitución. No estamos convencidos de ello. Es cierto que la Constitución es muda en lo que a la facultad de una provincia de separarse de la Confederación respecta, pero aunque la Constitución no autorice ni prohíba expresamente la secesión, este acto tendría por efecto transformar el modo de gobierno del territorio canadiense de una forma que es, sin lugar a dudas, incompatible con nuestros acuerdos constitucionales actuales. El hecho de estos cambios serían profundos, o que pretiendan tener influencia en derecho internacional, no les retira su carácter de modificaciones a la Constitución de Canadá. 85. La Constitución es la expresión de la soberanía y de la población de Canadá. El pueblo canadiense, actuando por medio de los diversos gobiernos debidamente electos y reconocidos en virtud de la Constitución, detentan el poder de poner en marcha todas las disposiciones constitucionales deseadad en los límites del territorio canadiense, incluida, si deseada, la secesión de Québec de Canadá. Como esta Corte lo afirmó en la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, cit., p. 745, “la Constitución de un país es la expresión de la voluntad del pueblo de ser gobernado conforme a ciertos principios considerados como fundamentales y a ciertas prescripciones que restringen los poderes del cuerpo legislativo y del gobierno”. El método por el cual tal voluntad política tomaría fuerza y sería mobilizada sigue siendo algo coyuntural. Sin embargo, se nos solicita presumir la existencia de tal voluntad política a los fines de contestar la cuestión planteada. Los mismos términos de la consulta nos solicitan determinar si, constitucionalmente, la Asamblea nacional, la legislatura o el gobierno de Québec podrían proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá en tales circunstancias. 86. El carácter unilateral del acto es de primera importancia, y debe comprenderse muy bien el sentido dado a tal término. En cierto sentido, toda acción emprendida por un único actor en el plano constitucional con miras a obtener una modificación de la Constitución es “unilateral”. No pensamos que tal sea el sentido tenido en vista en la primera cuestión, ni el sentido que se le ha dado en los argumentos presentados ante nosotros. Lo que es reivindicado como derecho de realizar “unilateralmente” secesión es más bien el derecho a proceder a la secesión sin negociaciones previas con las demás provincias y el gobierno federal. No es la legalidad del procedimiento inicial la que se halla en causa aquí, sino la legalidad del acto final de secesión unilateral tenido en vista. El fundamento jurídico de tal acto sería una voluntad democráctia claramente expresada por un referéndum en la provincia de Québec. Este argumento nos lleva a expresar el impacto jurídico que podría tener tal referéndum en el funcionamiento de nuestra Constitución y sobre la legalidad alegada de un acto unilateral de secesión. 87. La Constitución misma no trata de un recurso al referéndum, y los resultados de uno no tienen ningún rol directo ni efecto jurídico en nuestro régimen

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constitucional, pero un referéndum puede ciertamente proporcionar un medio democrático para conocer la opinión del electorado sobre cuestiones políticas importantes en un caso preciso. El principio democrático definido supra exige acordar un peso considerable a la expresión clara por la población de Québec de su voluntd de separarse de Canadá aunque un referéndum, per se y sin más, no tendría efecto jurídico directo alguno y no podría per se realizar la secesión unilateral. Nuestras instituciones políticas se basan en el principio democrático y, por consiguiente, la expresión de la voluntad democrática de la población de una provincia tendría peso, en caso que ella confiera legitimidad a los esfuerzos que haría el gobierno de Québec para iniciar el proceso de modificación de la Constitución en vista a llevar adelante la secesión por las vías legales. En este contexto, hablamos de mayoría “clara” en el sentido cualitativo. Para ser considerado como la expresión de la voluntad democrática, los resultados de un referéndum deben estar desprovistos de toda ambigüedad en lo que respecta tanto a la cuestión planteada como al apoyo recibido. 88. El principio del federalismo, unido al principio democrático, exige que la repudiación clara del orden constitucional existente y la expresión clara por la población de una provincia del deseo de hacer secesión dan nacimiento a la obligación recíproca para todas las partes que integran la Confederación de negociar modificaciones constitucionales en vista a responder al deseo expresado. La modificación de la Constitución empieza con un proceso político inciado en virtud de la misma Constitución. En Canadá, la iniciativa en materia de modificaciones constitucionales es responsabilidad de los representantes democráticamente elctos de los participantes en la Confederación. Para estos representantes, la señal puede ser dada por un referéndum pero, en términos jurídicos, el poder constituyente de Canadá, como en otros países, corresponde a los representantes del pueblo democráticamente electos. La tentativa legítima de un participante de la Confederación, de modificar la Constitución tiene como corolario la obligación de todas las partes de sentarse a la mesa de negociaciones. El rechazo claramente expresado por la población de Québec del orden constitucional existente proporcionaría claramente legitimidad a las reivindicaciones secesionistas, e impondría a las demás provincias y al gobierno federal la obligación de tomar en consideración y respetar esta expresión de voluntad democrática iniciando las negociaciones y llevándolas adelante en conformidad con los principios constitucionales subyacentes mencionados precedentemente. 89. ¿En qué consiste la obligación de negociar? La respuesta a esta pregunta nos obliga a observar los delicados nexos que existen entre las obligaciones sustanciales que derivan de la Constitución y los medios de hacerlas valer, especialmente la competencia de los tribunales y la reserva de la que deben hacer prueba en la materia. La distinción hecha entre legalidad y legitimidad de los cumplidos en virtud de la Constitución refleja la naturaleza de dichos nexos. Nos proponemos tratar en primer lugar las obligaciones que resultad de esta obligación de negociar. Tras describir la naturaleza de dichas obligaciones, será más fácil apreciar los medios apropiados para asegurar el respecto y comentar la distinción entre legalidad y legitimidad. 90. La conducta de las partes durante tales negociaciones sería regida por los mismos principios constitucionales que aquellos que dieron origen a la obligación de negociar: el federalismo, la democracia y la primacía del derecho, y la protección de las minorías. Estos principios nos llevan a rechazar dos proposiciones extremas. La primera consiste en afirmar que las otras provincias y el gobierno federal tendrían la obligación legal de dar su asentimiento a la secesión de una provincia, bajo reserva únicamente de negociar los detalles logísticos de la secesión. Esta proposición sería una conscuencia implícita del

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principio democrático de la Constitución, o bien reposa en el principio de la autodeterminación de los pueblos en el derecho internacional. 91. No podemos aceptar tal punto de vista por razones a la vez teóricas y prácticas. En nuestra opinión, Québec no podría pretender invocar un derecho a la autodeterminación para dictar a las demás provincias las condiciones de una secesión: ello no sería una negociación. De igual manera, sería inocente pensar que el objetivo principal, la secesión, podría ser distinguida fácilmente de los detalles prácticos de una secesión. Los problemas residen en los detalles. Como ya lo habíamos señalado, no se puede invocar el principio de la democracia para pasar por alto los principios de federalismo y de la primacía del derecho, los derechos humanos y de las minorías, tampoco el funcionamiento de la democracia en las demás provincias y en Canadá en su conjunto. No existen verdaderas negociaciones si el resultado buscado, la secesión, es concebido como un derecho absoluto resultado de una obligación constitucional de darle efecto. Tal concepción vendría, en realiadad, a averiar a la obligación de negociar y a vaciarla de su sentido. 92. Sin embargo, nos es también imposible aceptar la proposición inversa, según la cual una expresión clara de parte de la población de Québec de una voluntad de autodeterminación no impondría obligación alguna a las demás provincias o al gobierno federal. El orden constitucional canadiense existente no podría permanecer indiferente ante la expresión de una clara mayoría de quebequenses de su deseo de ya no formar parte de Canadá. Ello vendría a indicar que otros principios constitucionales reconocidos prevalecen necesariamente por sobre la voluntad democrática y claramente expresada por el pueblo de Québec. Tal proposición no acuerda suficiente peso a los principios constitucionales subyacentes que deben guiar el proceso de modificación, especialmente el principio de la democracia y el principio del federalismo. Los derechos de las demás provincias y del gobierno federal no pueden privar al gobierno de Québec, del derecho a buscar realizar la secesión, si una mayoría clara de la población de Québec escogiera esta vía, siempre y cuando, en el transcurso de este proceso Québec respete los derechos de los demás. Negociaciones serían necesarias para tratar los intereses del gobierno federal, de Québec y de las demás provincias, otros participantes, así como los derechos de todos los canadienses al interior y exterior de Québec. 93. ¿Se puede conciliar el rechazo de ambas proposiciones? Sí, se comprende bien que ninguno de los derechos o principios en cuestión es absoluto y que ninguno puede excluir a los demás. Esta constatación significa que otras partes no pueden ejercer sus derechos de una manera que vendría a negar en forma absoluta los derechos de Québec y que, de igual manera, tanto que Québec ejerza sus derechos respetando los derechos de los demás, puede proponer la secesión y buscar llevarla a cabo por vía de la negociación. El proceso de negociación que derivaría de la decisión de una mayoría clara de la población de Québec a favor de la secesión, en respuesta a una cuestión clara, exigiría la conciliación de los diversos derechos y obligaciones por los representantes de dos mayorías legítimas, a saber, una clara mayoría de la población de Québec y una clara mayoría de Canadá en su conjunto sea ella cual fuera. No podemos admitir que una u otra de estas mayorías prevalece sobre la otra. Una mayoría política que no actúa de acuerdo con los principios subyacentes de la Constitución que hemos descripto pone en peligro la legitimidad del ejercicio de sus derechos. 94. En tales circunstancias, la conducta de las partes adquiere una gran importancia constitucional. Las negociaciones deben conducirse sin perder jamás de vista

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los principios constitucionales que han sido descriptos y tales principios deben guiar el comportamiento de todos los participantes en las negociaciones. 95. La negativa de una parte a participar en las negociaciones en el respeto a los principios y valres constitucionales pondría gravemente en peligro la legitimidad de sus reivindicaciones y quizá incluso el conjunto del proceso de negociación. Aquellos que, más legítimamente, insisten en la importancia del respeto de la primacía del derecho no pueden, al mismo tiempo, hacer abstracción de la necesidad de actuar en conformidad con los principios y valores constitucionales y así hacer su parte para contribuir a la preservación y la promoción de un marco en el cual la regla de derecho pueda evolucionar. 96. Nadie puede predecir el curso que podrían tomar tales negociaciones. Se debe reconocer la posibilidad que ellas no conduzcan a ningún acuerdo entre las partes. Iniciadas las negociaciones, tras un referéndum a favor de un proyecto de secesión versarían inevitablemente cuestiones muy diversas y a menudo de un gran alcance. Existe inevitablemente, tras 131 años de Confederación, un alto nivel de integración de las instituciones económicas, políticas y sociales en Canadá. La visión de los fundadores de la Confederación fue la de crear un país unificado y no una vaga alianza de provincias autónomas. Por consiguiente, si existen intereses económicos regionales que coinciden a veces con las fronteras provinciales, existen igualmente emprendimientos e intereses (públicos y privados) nacionales que serían expuestos durante el curso de las mismas. Existe una economía nacional y una deuda nacional. La cuestión de las fronteras territoriales fue invocada ante nosotros. Minorías lingüísiticas y culturales, como los pueblos autóctonos, repartidos en forma desigual en el conjunto del país, cuentan con la Constitución de Canadá para proteger sus derechos. Pues bien, la secesión daría lugar a una multitud de cuestiones muy difíciles y complejas, que deberían ser resueltas en el marco general de la primacía del derecho de forma a asegurar a los canadienses residentes en Québec y fuera una cierta estabilidad durante lo que probablemente sería un período de incertidumbre y conmociones profundas. Nadie puede sostener seriamente que nuestra existencia nacional, tan estrechamente unida bajos muchos aspectos, podría ser deshecha sin esfuerzos según las fronteras provinciales actuales de Québec. Como lo afirmó el Procurador General de Saskatchewan en su alegato:

[TRADUCCIÓN] Una nación se construye cuando las colectividades que la componen asumen compromisos a su respecto, cuando ellas renuncian a elecciones y posibilidades, en nombre de una nación, [...] cuando las colectividades que la componen hacen compromisos, cuando ellas se conceden garantías mutuas, cuando ellas intercambian y, quizá más a propósito, cuando reciben de otras las ventajas de la solidaridad nacional. Los hijos de miles de millones de concesiones mutuas cuelgan de la bandera de la nación...

97. En tales circunstancias, no podemos dudar que las negociaciones siguientes a tal referéndum serían difíciles. Los negociadores deberían tener en vista la posibilidad de una secesión, sin que exista, sin embargo, un derecho absoluto a la secesión ni la certeza de que será realmente posible arribar a un acuerdo que concilie todos los derechos y todas las obligaciones en juego. En concebible que aun cuando las negociaciones sean llevadas en conformidad con los principios constitucionales fundamentales culminen en un impase. No haremos conjeturas sobre lo que sobrevendría entonces. En virtud de la Constitución, la secesión exige la negociación de una modificación.

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98. Los roles respectivos de los tribunales y actores políticos, en la ejecución de las obligaciones constitucionales que hemos descripto, derivan ineludiblemente de las constataciones anteriores. En la Consulta relativa a la repatriación, una distinción ha sido realizada entre el derecho de la Constitución, que generalmente los tribunales hacen respetar, y otras reglas constitucionales, tales como las convenciones de la Constitución, que son susceptibles de sanciones políticas únicamente. En este punto, sin embargo, la intervención judicial, aun en lo que respecta al derecho de la Constitución, se halla subordinada a la apreciación que la Corte haga del rol que le corresponde en nuestro sistema constitucional. 99. Como ya lo hemos señalado en el examen de las objeciones preliminares, la noción de justiciabilidad se halla unida a la noción de reserva judicial apropiada. Hemos citado, supra, esta alusión a la cuestión de la justiciabilidad en la Consulta relativa al régimen de asistencia pública de Canadá, p. 545:

En el ejercicio de su poder discrecional de decidir si conviene responder a una cuestión que, se alega, no corresponde a la competencia de los tribunales, la Corte debe velar sobre todo para conservar el rol que le corresponde en el marco constitucional de nuestra forma democrática de gobierno.

El caso Operation Dismantle, cit., p. 459, señala que la justiciabilidad es una “doctrina [...] fundada en una preocupación respecto del rol apropiado de los tribunales en tanto que tribuna para resolver diversos géneros de diferendos”. Un principio análogo de reserva judicial se aplica aquí. El caso Canadá (Verificador General) c. Canadá (Ministro de Energía, Minas y Recursos), 1989 CSC 73, [1989] 2 R.C.S. 49 (el caso Verificador General), sostiene igualmente, en la p. 91:

Existe todo un inventario de cuestiones litigiosas que exigen la realización de un juicio judicial para determinar si ellas corresponden en derecho a la competencia de los tribunales. Finalmente, tal juicio depende de la apreciación por el poder judicial de su propia posición en el sistema constitucional.

100. El rol de esta Corte en esta consulta se limita a identificar los aspectos pertinentes de la Constitución, en su sentido más amplio. Hemos intepretado las cuestiones como refiriéndose al marco constitucional en el cual decisiones políticas pueden, en último análisis, ser tomadas. Al interior de dicho marco, las rutas del proceso político son complejas y no pueden ser determinadas sino por medio de juicios y evaluaciones de orden político. La Corte carece de cualquier poder de vigilancia respecto de los aspectos políticos de las negociaciones constitucionales. De igual manera, la incitación inicial a la negociación, a saber una mayoría clara a favor de la secesión en respuesta a una cuestión clara, no se halla sujeta sino a una evaluación de orden político, y a este justo título. El derecho y la obligación correspondiente de negociar no pueden reposar sobre una presunta expresión de voluntad democrática si esta misma expresión se halla cargada de ambigüedades. Únicamente los actores políticos tendrían la información y la preparación para juzgar de momento dónde estas ambigüedades serían resueltas en un sentido o en otro, así como las circunstancias en las cuales lo serían. 101. Si las circunstancias dan lugar a la obligación de negociar deberían sobrevenir, el análisis jurídico tampoco permite hacer una distinción entre la defensa enérgica de intereses legítimos y la toma de posiciones que, en realidad, apartan totalmente los intereses legítimos de algunos. La Corte no tendría acceso a toda la información de la

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que disponen los actores políticos, y los métodos establecidos para la búsqueda de la verdad ante un tribunal de justicia no se adaptan para el análisis en profundidad de negociaciones constitucionales. En la medida en que las cuestiones sean de naturaleza política, no es rol del poder judicial imponer sus propias opiniones por sobre las posiciones divergentes adoptadas por las partes en las negociaciones, aun cuando sea invitado a hacerlo. Incumbe más bien a los representantes electos el cumplir sus obligaiones constitucionales de manera concreta que, en último análisis, únicamente sus electores y ellos mismos se hallan en posición de evaluar. La conciliación de los diversos intereses constitucionales legítimos descriptos más arriba corresoponde necesariamente al campo político antes que al judicial, precisamente porque esta conciliación no puede ser realizada sino a través del “tira y afloje” del proceso de negociación. Una vez establecido el marco jurídico, corresponde a los dirigentes democráticamente electos de los diversos participantes resolver sus diferendos. 102. La no justiciabilidad de cuestiones políticas desprovistas de componentes jurídicos no retira al marco constitucional existente su carácter imperativo y tampoco significa que las obligaciones constitucionales podrían ser violadas sin conllevar graves consecuencias jurídicas. Cuando existen derechos, existen reparaciones, pero como lo explicamos en los casos Verificador General, cit., p. 90, y New Brunswick Broadcasting, cit., el recurso apropiado, en ciertas circunstancias, llama a los mecanismos del proceso político antes a los tribunales. 103. En la medida que la violación de la obligación constitucional de negociar conforme a los principios antes descriptos mina la legitimidad de las acciones de una parte, ella puede tener repercusiones importantes en el plano internacional. Así, la falta a la obligación de iniciar y proseguir las negociaciones en conformidad con los principios constitucionales puede debilitar la legitimidad del gobierno al que se reclama, mientras que esta es por regla general una condición previa al reconocimiento por la comunidad internacional. A la inversa, la violación de estos principios por el gobierno federal o el gobierno de otra provincia en su respuesta a una demanda de secesión puede afectar su legitimidad. Así, un Québec que haya negociado, respetando los principios y valores constitucionales ante la intransigencia injustificada de otros participantes a nivel federal o provincial tendría muchas más posibilidades de ser reconocido que un Québec que no haya actuado en conformidad con los principios constitucionales durante el curso de las negociaciones. La legalidad de los actos de las partes durante el proceso de negociación según el derecho canadiense así como la legitimidad que se les reconoce serían una y otra consideraciones importantes en el proceso de reconocimiento. De esta manera, la adhesión de las partes a la obligación de negociar sería indirectamente evaluada en el plano internacional. 104. Deriva claramente del análisis que precede que la secesión de Québec de Canadá no podrá ser considerado como un acto legal si es realizado unilateralmente por la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec, es decir, sin negociaciones conformes a los principios. Todo proyecto de secesión de una provincia de Canadá que no haya sido iniciado en conformidad con la Constitución de Canadá constituye una violación del orden jurídico canadiense. Sin embargo, el orden constitucional canadiense no puede no faltar de estar afectado en su existencia y funcionamiento por la expresión no ambigüa de una mayoría clara de quebequenses de su deseo de no formar ya parte de Canadá. El principal medio de dar efecto a esta expresión es la obligación constitucional de negociar conforme a los principios que hemos definido. Si se iniciaran negociaciones de secesión, nuestra Constitución, así como nuestra historia, llamaría a los participantes a esforzarse por

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conciliar los derechos, las obligaciones y las aspiraciones legítimas de todos los canadienses en un marco que daría tanta importancia a las responsabilidades como a los derechos de cada uno en virtud de la Constitución. 105. Se debe señalar que la primera cuestión no plantea cómo la secesión podría ser llevada a cabo en forma constitucional, sino que tiene en vista una sola forma de secesión: la secesión unilateral. Aunque la posibilidad de aplicar procedimientos distintos para llevar adelante la secesión haya sido abordada en los alegatos, cada opinión exigió euq presumiéramos la existencia de hechos desconocidos en este estado. Según la regla de prudencia constitucional, nos abstenemos de toda conclusión respecto de la aplicación posible de un procedimiento preciso para llevar a cabo la secesión dado que no existen hechos suficientemente claros como para presentar una cuestión constitucional.

(5) El argumento fundado sobre el principio de efectividad 106. En lo que precede, hemos descartado el principio de efectividad que se hallaba el primer rango de la argumentación planteada. Por las razones que siguen, no creemos que el principio de efectividad se aplique de alguna manera a los puntos planteados por la primera cuestión. Debe distinguirse bien entre el derecho de un pueblo a actuar y su poder de actuar. No son idénticos. Un derecho es reconocido por la ley; la simple posibilidad material no necesariamente cuenta con el status de derecho. El hecho de que una persona o un grupo puedan actuar de una cierta manera de ninguna manera determina la calidad o las consecuencias jurídicas del acto. Un poder puede ser ejercido aun en ausencia de un derecho a actuar, pero este poder se ejerce, entonces, sin fundamento jurídico. Nuestra Constitución no trata de los poderes en este sentido. Al contrario, nuestra Constitución se interesa únicamente de los derechos y obligaciones de individuos, de grupos y de gobiernos y por la estructura de nuestras instituciones. Se ha sostenido que la Asamble Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec podrían realizar unilateralmente la secesión en esta provincia de Canadá, pero no se ha indicado que podrían realizarla en derecho: antes bien se ha pretendido que podrían simplemente cumplirla en los hechos. Aunque no exista ningún derecho a la secesión unilateral en la Constitución, es decir, sin negociación conforme a los principios, ello no excluye la posibilidad de una declaración inconstitucional de secesión seguido a una secesión de hecho. El éxito último de una tal secesión dependerá del control efectivo de un territorio y del reconocimiento por la comunidad internacional. Los principios que rigen la secesión en derecho internacional serán analizados en nuestra respuesta a la segunda cuestión. 107. En nuestra opinión, el principio de efectividad que fue alegado no posee status constitucional o jurídico alguno en el sentido que no proporciona explicación o justificación previa al acto. La aceptación de un principio de efectividad nos lleva necesariamente a aceptar que la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec pueden actuar sin tener en cuenta al derecho, por la simple razón que afirman tener el poder de hacerlo. Desde tal perspectiva, se sugiere en realidad que la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec podrían pretender realizar unilateralmente la secesión de la provincia de Canadá sin respetar al derecho canadiense ni al internacional. Se sostiene por otra parte que, si el proyecto secesionista triunfa, un nuevo orden jurídico sería creado en la provincia que sería desde entonces considerada como un Estado independiente. 108. Esta proposición es un enunciado de hecho, no uno de derecho. Pueder ser como puede no ser verdad; de toda forma no agregó ninguna pertinencia cuanto a las cuestiones de derechos que nos han sido planteadas. Si, por el contrario, esta proposición

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fuera presentada como un enunciado de derecho, la misma vendría simplemente a sostener que podemos violar la ley mientras la violación resulte un éxito. Tal afirmación es contraria a la primacía del derecho y debe, en consecuencia, ser rechazada. B. Segunda cuestión

La Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec ¿poseen, en virtud del derecho internacional, el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá? A este respecto, ¿existe, en virtud del derecho internacional, un derecho a la autodeterminación que concedería a la Asamblea Nacional, la legislatura, o el Gobierno de Québec el derecho a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

109. Por las razones precedentemente discutidas, la Corte no acepta la pretensión que señala que la segunda cuestión plantea un tema de derecho internacional “puro” sobre el cual carece de competencia. La segunda cuestión se plantea dentro del contexto de una consulta referida a la existencia o no del derecho de una provincia de Canadá de llevar adelante una secesión unilateral. El amicus curiae alega que esta cuestión debe ser resuelta en última instancia por el derecho internacional. Al examinar esta cuestión, la Corte no pretende actuar a título de árbitro entre Estados soberanos o, más generalmente, en el seno de la comunidad internacional. La Corte expide una opinión consultiva respecto de ciertas cuestiones jurídicas del mantenimiento de la existencia de la federación canadiense. El derecho internacional es uno de los factores que han sido alegados y, por ende, debe ser examinado. 110. Los alegatos presentados a la Corte respecto de la segunda cuestión se refirieron principalmente a la cuestión de saber si, en derecho internacional, existe un derecho de secesión unilateral en las circunstancias que han sido presentada a los fines de la primera cuestión. Igualmente avanzamos otros argumentos que pretendían que, independientemente de la existencia o inexistencia de un derecho de secesión uniltareral, el derecho internacional reconocerá a fin de cuentas como un estado de hecho a ciertas realidades políticas concretas, incluido el nacimiento de un nuevo Estado. Aunque nuestra respuesta a la segunda cuestión tenga en cuenta consideraciones planteadas por el argumento subsidiario fundado en la “efectividad”, se debe señalar antes que nada, que existe una gran diferencia entre concluir la existencia deun derecho positivo y predecir que el derecho reaccionará, tras el hecho, con una realidad política distinta. Ambos conceptos corresponden a momentos diferentes. Las cuestiones planteadas a la Corte versan sobre derechos jurídicos en la perspectiva de un eventual acto unilateral destinado a operar la secesión. Aunque abordamos más adelante la práctica que rige el reconcimiento internacional de nuevos Estados, esta Corte es reticente a librarse a especulaciones sobre las posibles reacciones eventuales de Estados soberanos a escala internacional que lo sea, en el marco de la primera cuestión, cuanto al desarrollo de eventuales negociaciones políticas entres los participantes en la federación canadiense. En ambos casos, las cuestiones de la consulta tienen en vista únicamente el marco jurídico al interior del cual los actores políticos cumplen su mandato respectivo.

(1) La secesión en derecho internacional 111. Es claro que el derecho internacional no acuerda expresamente a las partes constituyentes de un Estado soberano el derecho de llevar adelante unilateralmente

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la secesión del Estado “padre”. Ello se halla reconocido por los expertos que expresaron sus puntos de vista tanto por parte del amicus curiae que por parte del Procurador General de Canadá. Puesto que la secesión unilateral no es objeto de autorización expresa, los defensores de la existencia de tal derecho en derecho internacional no tienen otra opción más que fundar sus argumentos (i) sea en la tesis según la cual la secesión unilateral no se halla expresamente prohibida, y lo que no se halla expresamente prohibido, por inferencia, se halla permitido; (ii) sea en la obligación implícita que incumbe a los Estados reconocer la legitimidad de una secesión cumplida en ejercicio del derecho, bien establecido en derecho internacional, que un “pueblo” tiene a la autodeterminación. El amicus curiae abordó el derecho a la autordeterminación pero sostuvo que éste no se aplica al caso de Québec en el seno de la federación canadiense, independientemente de la existencia o inexistencia del resultado de un referéndum a favor de la secesión. Estamos de acuerdo con el amicus curiae en este punto, por las razones que se expondrán brevemente.

a) La ausencia de prohibición expresa 112. El derecho internacional no prevé el derecho de secesión unilateral, pero tampoco niega expresamente su existencia, aunque, en cierta medida, tal negación deriva implícitamente del carácter excepcional de las circunstancias que se requieren para autorizar una secesión fundada en el derecho de un pueblo a la autodeterminación, como el derecho de secesión derivado de la situación excepcional de un pueblo oprimido o colonizado, que será examinada más adelante. Como ya lo veremos, el derecho internacional concede gran importancia a la integridad territorial de los Estados Nacionales y, en forma general, deja al derecho interno del Estado existente del cual la parte secesionista es integrante decidir la creación o no de un nuevo Estado (R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law (1963), pp. 8 y 9). En los casos, como el que nos ocupa, en que la secesión unilateral sería incompatible con la constitución interna, el derecho internacional aceptará verosímilmente esta conclusión, bajo reserva del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos, o derecho a la autodeterminación, cuestión que abordaremos ahora.

b) El derecho de un pueblo a la autodeterminación 113. Aunque el derecho internacional rige generalmente la conducta de los Estados Nacionales, reconoce igualmente, bajo ciertas circunstancais precisas, los “derechos” de entidades que no son Estados Nacionales, tal como el derecho de un pueblo a la autodeterminación. 114. La existencia de un derecho de los pueblos a disponer de sí mismos se halla hoy día tan ampliamente reconocido en las convenciones internacionales que este principio adquirió un status superior al de una “convención” y es considerado como un principio general del derecho internacional. (A. Cassese, Self-determination of peoples: A legal reapprisal (1995), pp. 171-172; K. Doehring, “Self-Determination”, en B. Simma, ed., The Charter of the United Nations: A Commentary (1994), p. 70). 115. El artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, R.T. Can. 1945 n° 7, dispone especialmente que uno de los objetivos de las Naciones Unidas es:

Artículo 1 ...

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2. Desarrollar entre las naciones relaciones amistosas fundadas en el respeto del principio de igualdad de derechos de los pueblos y su derecho a disponder de sí mismos, y tomar todas las demás medidas propias a consolidar la paz en el mundo;

116. Por otra parte, en virtud del art. 55 de su Carta, la Organización de las Naciones Unidas favorece objetivos tales como el mejoramiento del nivel de vida, el pleno empleo y el respeto a los derechos humanos “en vista a crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para asegurar entre las naciones relaciones pacíficas y amistosas fundadas en el respeto del principio de igualdad de derechos de los pueblos y su derecho a disponer de sí mismos”. 117. El principio fundamental de la autodeterminación es enunciado y discutido en un gran número de convenciones y resoluciones de las Naciones Unidas que Doehring, op. cit., señala en la p. 60:

[TRADUCCIÓN] La cantidad misma de resoluciones relativas al derecho a la autodeterminación hace que enumeración sea imposible.

118. Para los fines que nos interesan, basta mencionar las convenciones y resoluciones siguientes. El art. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 999 R.T.N.U. 171, y el del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 993 R.T.N.U. 3, tienen la siguiente redacción:

1. Todos los pueblos tienen derecho a disponer de sí mismos. En virtud de este derecho, determinan libremente su status político y aseguran libremente su desarrollo económico, social y cultural.

119. De igual manera, la Declaración relativa a los principios concernientes a las relaciones amistosas y a la cooperación entre los Estados de acuerdo a la Carta de las Naciones Unidas, Res. AG 2625 (XXV), 24 de octubre de 1970 (Declaración relativa a las relaciones amistosas), precisa:

En virtud del principio de igualdad de derechos de los pueblos y su derecho a disponer de sí mismos, principio consagrado en Carta de las Naciones Unidas, todos los pueblos tienen derecho a determinar su status político, con total libertad y sin injerencia externa, y perseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de acuerdo a las disposiciones de la Carta.

120. En 1993, la Conferencia mundial sobre los derechos humanos adoptó un documento intitulado Declaración y Programa de acción de Viena, A/CONF. 157/24, 25 de junio de 1993, que reafirmó el artículo 1 de ambos pactos supra indicados. En la Declaración del quincuagésimo aniversario de las Naciones Unidas, Res. AG 50/6, 9 de noviembre de 1995, la Asamblea General de las Naciones Unidas destacó una vez más el derecho a la autodeterminación indicando que sus Estados miembros deben:

1....

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Continuar reafirmando el derecho de todos los pueblos a disponer de sí mismos, teniendo en cuenta la situación particular de los pueblos sometidos a dominación colonial u otras formas de dominación u ocupación extranjera, y reconocer el derecho de los pueblos a tomar medidas legítimas en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas para ejercer su derecho inalienable a la autodeterminación. Esto no debe ser interpretado como autorizando o alentando toda medida tendente a desmembrar o comprometer, en totalidad o en parte, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes respetuosos del principio de igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos y, por tanto, dotados un gobierno representando la totalidad de la población correspondiente al territorio, sin distinción alguna... [El subrayado es nuestro]

121. El derecho a la autodeterminación es igualmente reconocido en otros documentos jurídicos internacionales. Por ejemplo, el Acta final de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa (1975) (Acta final de Helsinki), enuncia (en la parte VIII):

Los Estados participantes respetan la igualdad de derechos de los pueblos y su derecho a disponer de sí mismos, actuando en todo momento en conformidad con los objetivos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y con las normas pertinentes del derecho internacional, incluidos los que se refieren a la integridad territorial de los Estados.

En virtud del principio de igualdad de derechos de los pueblos y su

derecho a su disponer de sí mismos, todos los pueblos tienen siempre derecho, con toda libertad, para determinar, cuando y como lo deseen, su status político interno y externo, sin injerencia externa, sin injerencia exterior, y perseguir a su voluntad su desarrollo político, económico, social y cultural. [El subrayado es nuestro]

122. Como lo veremos, en derecho internacional, el derecho a la autodeterminación está destinado a ser ejercido por pueblos, al interior de Estados soberanos existentes, y conformidad con la conservación de la integridad territorial de los mismos. Cuando ello no sea posible, un derecho de secesión puede nacer, en las circunstancias excepcionales examinadas a continuación.

(i) La definición de “pueblos” 123. El derecho internacional acuerda a los “pueblos” el derecho a la autodeterminación. En consecuencia, para disponer de este derecho, el grupo que lo invoca debe cumplir la condición preliminar, es decir, debe tener el calificativo de pueblo. Sin embargo, como el derecho a la autodeterminación se desarrolló a partir de la adopción de un conjunto de normas y convenciones internacionales, conjugada con la práctica de los Estados, y que pocas precisiones formales se aportaron a la definición de “pueblos”, se concluye que el sentido de la palabra “pueblo” permanece incierta. 124. Es evidente que por “pueblo” puede entenderse solamente a una parte de la población de un Estado existente. El derecho a la autodeterminación se desarrolló en gran medida en tanto que derecho humano y la expresión generalmente es utilizada en los documentos donde se hallan a la vez los términos “nación” y “Estado”. La yuxtaposición

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de estos términos indica que el término “pueblo” no necesariamente tiene en vista la entera población de un Estado. El hecho de restringir la definición de este término a la población de Estados existentes, de una parte, haría ampliamente supérfluo el reconocimiento del derecho a la autodeterminación, teniendo en cuenta la insistencia correlativa, en la mayoría de los documentos fuentes, sobre la necesidad de proteger la integridad territorial de los Estados existentes y, por otra parte, sería un obstáculo al objetivo reparador de este derecho. 125. Aunque la mayor parte de la población de Québec comparte un buen número de caracteres (por ejemplo, una lengua y cultura comunes) tomados en consideración para determinar si un grupo dado es un “pueblo”, a diferencia de otros grupos al interior de Québec y de Canadá, no es necesario estudiar esta calificación jurídica para responder de modo apropiado a la segunda cuestión. De igual manera, no es necesario para la Corte determinar si, suponiendo que exista un pueblo quebequés en el sentido del derecho internacional, este pueblo engloba a la población entera de la provincia o solamente a una parte de ésta. Tampoco es neceario examinar la situación de la población autóctona en Québec. Como lo demostrará nuestro análisis del alcance del derecho a la autodeterminación, sea cual fuera la justa definición de pueblo(s) aplicable al presente contexto, el derecho a la autodeterminación no puede, en las presentes circunstancias, constituir el fundamento de un derecho a la secesión unilateral.

(ii) El alcance del derecho a la autodeterminación 126. Las fuentes reconocidas del derecho internacional establecen que el derecho de un pueblo a disponer de sí mismo se realiza normalmente por vía de la autodeterminación interna, a saber la persecución por dicho pueblo de su desarrollo político, económico, social y cultural en el marco de un Estado existente. El derecho a la autodeterminación externa (que, en el presente caso, podría tomar la forma de la reivindicación de un derecho de secesión unilateral) no nace sino en situaciones extremas cuyas circunstancias se hallan, por otra parte, cuidadosamente definidas. La autodeterminación externa puede ser descripta por el siguiente extracto de la Declaración relativa a las relaciones amistosas:

La creación de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o la integración con otro Estado independiente o la adquisición de todo otro status político libremente decidido por un pueblo constituyen para dicho pueblo medios de ejercer su derecho a disponer de sí mismos. [El subrayado es nuestro]

127. El principio de la autodeterminación en derecho internacional evolucionón en el marco del respeto a la integridad territorial de los Estados existentes. Los diversos documentos internacionales que sostienen la existencia del derecho de un puelo a la autodeterminación contienen igualmente declaraciones que sostienen el principio según el cual el ejercicio de tal derecho debe ser suficientemente limitado para prevenir las amenazas contra la integridad territorial de un Estado existente o la estabilidad de las relaciones entre Estados soberanos. 128. La Declaración relativa a las relaciones amistosas, la Declaración de Viena, y la Declaración del quincuagésimo aniversario de las Naciones Unidas son explícitas. Inmediatamente después de afirmar el derecho de un pueblo a determinar su status político y perseguir su desarrollo económico, social y cultural, precisan que este derecho no debe ser

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interpretada como autorizando o alentando toda medida tendente a desmembrar o comprometer, en todo o en parte, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes respetuosos del principio de igualdad de derechos y de la autodeterminación de los pueblos y, por tanto, dotados de un gobierno que representa a la totalidad de la población correspondiente al territorio, sin distinción... [El subrayado es nuestro]

129. De igual manera, el documento de cierre de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa realizada en Viena en 1989, que siguió al Acta final de Helsinki, hace mención al derecho de los pueblos de determinar “su status político interno y externo” (el subrayado es nuestro), pero esta declaración se encuentra inmediatamente seguida por el reconocimiento expreso de que los Estados participantes actuarán en todo momento “en conformidad a los fines y principios de la Carta de las Naciones Unidas y a las normas pertinentes del derecho internacional, incluidas las referidas a la integridad territorial”, como lo enuncia el Acta final de Helsinki (el subrayado es nuestro). Se declara, en el principio 5 del documento de cierre, que los Estados participantes (incluyendo a Canadá):

... confirman su compromiso de observar estricta y efectivamente el principio de integridad territorial de los Estados. Se abstendrán de toda violación a este principio y, por ende, de toda acción tendente, por medios directos o indirectos que contravengan a los fines y principios de la Carta de las Naciones Unidas, a las demás obligaciones derivadas del derecho internacional a las disposiciones del Acta final, de violar la integridad territorial, la independencia política o la unidad de un Estado. Ninguna acción o situación que contravenga a este principio será reconocida como legal por los Estados participantes. [El subrayado es nuestro]

Por consiguiente, la aprobación del Acta final de Helsinki que se refiere a la determinación por un pueblo de su status político externo es intepretada como siendo la expresión del status político externo de este pueblo por entremedio del gobierno del Estado existente, salvo en las circunstancias exceptionales examinadas más adelante. Como lo indica Cassese, op. cit., p. 287, teniendo en cuenta la historia de este documento y de su estructura, la mención de la autodeterminación externa significa simplemente que [TRADUCCIÓN] “las autoridades centrales de un Estado no pueden aportar cambio territorial alguno u otro que sean contrarios a la voluntad del conjunto de la población de este Estado”. 130. Aun cuando el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no mencionan expresamente la protección de la integridad territorial, sino que delimitan el alcance del derecho a la autodeterminación en función de condiciones que son normalmente realizables en el marco de un Estado existente. No hay necesariamente incompatibilidad entre el mantenimiento de la integridad territorial de Estados existentes, como Canadá, y el derecho de un “pueblo” a disponer completamente de sí mismo. Un Estado cuyo gobierno representa, en igualdad y sin discriminación, del conjunto del pueblo o pueblos residentes en su territorio y que representa los principios de la autodeterminación en los compromisos internos tiene derecho, en virtud del derecho internacional, a la protección de su integridad territorial.

(iii) Pueblos oprimidos o colonizados

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131. Por consiguiente, según el estado general del derecho internacional, el derecho a la autodeterminación se aplica en los límites de la protección preponderante acordada a la integridad territorial de Estados “padres”. Sin embargo, como lo indica Cassese, op. cit., p. 334, en ciertos contextos definidos, el derecho de los pueblos a la autodeterminación puede ser ejercido “en forma externa”, lo que, en el contexto de la presente consulta podría significar la secesión:

[TRADUCCIÓN]... el derecho a la autodeterminación externa, que conlleva la posibilidad de escoger (o restablecer) la independencia, no ha sido acordado sino a dos categorías de pueblos (aquellos bajo dominación colonial o bajo ocupación extranjera), bajo el fundamento de la hipótesis que, en ambos casos, estos pueblos constituyen entidades intrínsecamente distintas de la potencia colonial u ocupante, y que la “integridad territorial” de estos pueblos, que a todas luces ha sido destruida por la potencia colonial u ocupante, debe ser plenamente restablecida...

132. El derecho de los pueblos colonizados a ejercer su derecho a la autodeterminación separándose de la potencia “imperial” es incontestable, pero no es pertinente en la presente consulta. 133. El otro caso manifiesto de aplicación del derecho a la autodeterminación externa es el de un pueblo sometido a subyugación, a la dominación o explotación extranjeras fuera del contexto colonial. Este reconocimiento encuentra su origen en la Declaración relativa a las relaciones amistosas:

Todo Estado tiene deber de favorecer, conjuntamente con otros Estados o separademente, la realización del principio de igualdad de derechos de los pueblos y de su derecho a disponer de sí mismos, en conformidad con las disposiciones de la Carta, y ayudar a las Naciones Unidas a cumplir sus responsabilidades que le confiere la Carta en lo que respecta a la aplicación de este principio, a fin de:

a) Favorecer las relaciones amistosas y la cooperación entre los Estados; y b) Poner fin rápidamente al colonialismo teniendo debidamente en cuenta

la voluntad libremente expresada de los pueblos interesados;

y teniendo presente que someter a los pueblos a la subyugación, a la dominación o a la explotación extranjeras constituye una violación de este principio, así como la denegación de derechos humanos fundamentales, y es contario a la Carta.

134. Varios comentaristas, por otra parte, afirmaron que el derecho a la autodeterminación puede, en un tercer caso, fundar un derecho de secesión unilateral. Aun cuando este tercer caso haya sido descripto de varias maneras, descansa en la idea que, cuando un pueblo se halla impedido de ejercer útilmente su derecho a la autodeterminación interna, tiene pues derecho, en última instancia, a ejercerlo por vía de secesión. El hecho de que la Declaración de Viena exija que los gobiernos representen “al conjunto de la población correspondiente a un territorio, sin distinción alguna” agrega fe a la afirmación según la cual una obstrucción tan completa podría dar nacimiento al derecho de secesión.

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135. Evidentemente, tal situación se aparenta a dos otras situaciones reconocidas en que la facultad del pueblo concernido de ejercer internamente su derecho a la autodeterminación es totalmente equivocada. Aunque no sepamos aun con certeza si esta tercera tesis refleja realmente una norma jurídica internacional establecida, es inútil para los fines de la presente consulta decidir acerca de ello. Aun suponiendo que esta tercera situación pueda crear un derecho de secesión unilateral en virtud del derecho internacional, no podemos afirmar que el contexto quebequés actual el mencionado. Como bien lo afirma el amicus curiae, en el Addendum a su memorial, par. 15 y 16:

15. El pueblo quebequés no es víctima de atentados a su existencia o a su integridad física, ni de violación masiva de sus derechos fundamentales. El pueblo quebequés manifiestamente, según el amicus curiae, un pueblo oprimido. 16. En efecto, durante 40 de los últimos 50 años, el primer ministro de Canadá ha sido un quebequés. Durante este período, quebequenses ocuparon de un tiempo a otro todos los puestos más importantes del Gabinete federal. Durante los 8 años que precedieron a junio de 1997, el primer ministro y el jefe de la Oposición oficial de la Cámara de los Comunes fueron dos quebequenses. Actualmente, el primer ministro de Canadá, el muy honorable magistrado presidente así como otros dos miembros de la Corte, el jefe del Estado Mayor de ls Fuerzas Armadas Canadienses y el Embajador de Canadá ante los Estados Unidos, sin contar a la vice-secretaria general de las Naciones Unidas, son todos quebequenses. Los logros internacionales de los quebequenses en la mayor parte de los campos de actividad humana son demasiado numerosos para ser enumerados. Desde que el dinamismo del pueblo quebequés se dirigió hacia los negocios, éste ha conocido ciertamente el éxito tanto en Québec, como en el resto de Canadá y en el extranjero.

136. No se puede pretender razonablemente que la población de Québec vea denegado el acceso al gobierno. Quebequenses ocupan los puestos más importantes en el seno del gobierno de Canadá. Los residentes de esta provincia son libres en sus elecciones políticas y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural al interior de Québec, en el conjunto de Canadá y en todo el mundo. La población de Québec se halla equitativamente representada en las instancias legislativas, ejecutivas y judiciales. Entonces, para retomar los términos de instrumentos internacionales que tratan del derecho de los pueblos a la autodeterminación, Canadá es un “Estado soberano e independiente, respetuoso del principio de igualdad de derecho y de la autodeterminación de los pueblos, y dotado así de un gobierno que representa a la totalidad de la población presente en el territorio, sin distinción alguna”. 137. Los fracasos persistentes en la búsqueda de un acuerdo acerca de la modificación de la Constitución, del que hay lugar a preocuparse, no equivalen a una negación del derecho a la autodeterminación. En ausencia de modificaciones constitucionales, debemos ampararnos en los acuerdos constitucionales actualmente en vigor y no podemos concluir, en las actuales circunstancias, que dichos acuerdos situen a los quebequenses en la situación desventajosa tenida en vista por la regla internacional. 138. En resumen, el derecho a la autodeterminación en derecho internacional concede todo lo más abiertamente al derecho a la autodeterminación externa en los casos de antiguas colonias; en los casos de pueblos oprimidos, como los pueblos sometidos a una ocupación militar extranjera; o aun en el caso de un grupo definido al cual se niega un real

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acceso al gobierno para asegurar su desarrollo político, económico, social y cultural. En estas tres situaciones, el pueblo en cuestión disfruta del derecho a la autodeterminación externa puesto que le niega la facultad de ejercer, internamente, este derecho. Estas circunstancias excepcionales son manifiestamente inaplicables al caso de Québec en las actuales condiciones. Por consiguiente, ni la población de Québec, aunque estuviera calificada como “pueblo” o “pueblos”, ni sus instituciones representativas, la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec no poseen, en virtud del derecho internacional, el derecho a llevar adelante una secesión unilateral de Canadá. 139. No deseamo cerrar este punto de nuestra respuesta a la segunda cuestión sin reconocer la importancia de los argumentos que nos han sido presentado con respecto a los derechos e inquietudes de los pueblos autóctonos y a los medios apropiados para delimitar las fronteras de Québec, en caso de secesión, particularmente en lo que concierne a los territorios nórdicos ocupados principalmente por pueblos autóctonos. Sin embargo, las inquietudes de los pueblos autóctonos derivan del derecho invocado por Québec de llevar adelante la secesión en forma unilateral. A la luz de nuestra conclusión de que ningún derecho de tal género se aplica a la población de Québec, ni en virtud del derecho internacional ni en virtud de la Constitución de Canadá, y que, por el contrario, la expresión clara de una voluntad democrática a favor de la secesión desencadenaría, en virtud de la Constitución, negociaciones durante el curso de las cuales los intereses de los autóctonos serían tomados en cuenta, es inútil examinar las preocupaciones de los pueblos autóctonos en la presente consulta.

(2) Reconocimiento de la realidad fáctica o política: el principio de la efectividad

140. Uno de los argumentos avanzados por el amicus curiae respecto de este punto de la consulta es que, aunque el derecho internacional no ampare un derecho de secesión unilateral en el caso de Québec, el derecho internacional tampoco prohíbe la secesión y, en efecto, tal realidad política sería reconocida internacionalmente en caso de manifestarse, por ejemplo, a través del control efectivo del territorio que ahora constituye la provincia de Québec. 141. Es cierto que el derecho internacional puede muy bien, de acuerdo a las circunstancias, adaptarse para reconocer una realidad fáctica o política, independientemente de la legalidad del procedimiento que le dio nacimiento. Sin embargo, como ya lo dijimos, la efectividad, en tanto que tal, no corresponde realmente a la segunda cuestión, que nos pregunta si existe un derecho de secesión unilateral. 142. Consecuencias jurídicas pueden ciertamente derivar de hechos políticos, y [TRADUCCIÓN] “la soberanía es un hecho político para el cual es imposible establecer un fundamento puramente jurídico...”, H.W.R. Wade, “The Basis of Legal Soverignty”, [1995] Camb. L.J. 172, p. 196. La secesión de una provincia de Canadá, si obtuviera éxito, podría bien conllevar la creación de un nuevo Estado. Aunque el reconocimiento por otros Estados no es necesario, al menos en teoría, para acceder al status de Estado, la viabilidad de una entidad aspirante a este status en el seno de la comunidad internacional depende, en el plano jurídico, de su reconocimiento por otros Estados. Este proceso de reconocimiento se guía por normas jurídicas. Sin embargo, el reconocimiento internacional no confiere por sí solo el status de Estado y se debe remarcar que el mismo no se remonta a la fecha de secesión como para servir retroactivamente de fuente a un derecho “jurídico” inicial de

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llevar adelante la secesión. El reconocimiento no sobreviene sino después que una entidad territorial haya logrado, en tanto que hecho político, realizar la secesión. 143. Como lo indica la respuesta a la primera cuestión, una de las normas jurídicas que los Estados pueden invocar para decidir reconocer o no nuevos Estados es la legitimidad del proceso por el cual éstos llevaron adelante la secesión de facto o intentaron hacerlo. El proceso de reconocimiento, antes considerado como un ejercicio de un poder soberano absoluto, deriva ahora de normas jurídicas. Véase, por ejemplo, la declaración de la Comunidad Europea sobre las Líneas directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión Soviética, Bull. C.E. 12-1991, p. 127. Aunque el interés nacional del Estado que acuerda el reconocimiento y la ventaja política que éste ve en ello jueguen manifiestamente un rol importante, los Estados extranjeros pueden igualmente tomar en consideración su opinión cuanto a la existencia del derecho a la autodeterminación de la población del Estado putativo, así como una evaluación correspondiente de la legalidad de la secesión que sigue al derecho del Estado cuya entidad territorial pretende realizar la secesión. Como ya lo indicamos en la respuesta a la primera cuestión, un nuevo Estado que pasa a otro sus obligaciones legítimas que derivan de su situación anterior puede esperar que el incumplimiento de tales obligaciones perjudique la obtención del reconocimiento internacional, al menos cuanto al momento del reconocimiento. Por el contrario, el respeto por la provincia secesionista de sus obligaciones legítimas juega a favor de su reconocimiento internacional. La idea según la cual lo que no se halla explícitamente prohibido está permitido tiene poca importancia en los casos (como el que nos ocupa) en que el derecho internacional remite al derecho interno del Estado secesionista para la determinación de la legalidad de la secesión, y donde el derecho de este Estado considera inconstitucional la secesión unilateral. 144. En tanto que tribunal de justicia, no entendemos sino en demandas fundadas en el derecho. Si el principio de “efectividad” reposa en la sola formación segúna cual una [TRADUCCIÓN] “revolución exitosa engendra su propia legalidad” (S.A. de Smith, “Constitutional Lawyers in Revolutionary Situations” (1968), 7 West. Ont. L. Rev. 93, p. 96), ello implica que la legalidad no precede sino que sigue a una revolución exitosa. Por hipótesis, la revolución exitosa se produce fuera del marco constitucional del Estado precedente, dado que de otra manera no podría ser llamada “revolución”. Puede que un acto de secesión unilateral de parte de Québec obtenga eventualmente el reconocimiento de un status jurídico de parte de Canadá y otros Estados, y que conlleve, a raíz de ello, consecuencias jurídicas. Sin embargo, ello no apoya la pretensión más radical según la cual el reconocimiento de un estado de hecho creado a través de una declaración unilateral de independencia significaría que la secesión ha sido realizada bajo la cubierta de un derecho jurídico. 146. Hemos invocado una analogía entre el principio de efectividad y el segundo aspecto de la primacía del derecho desmenuzada por esta Corte en la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, cit., p. 753, es decir, la necesidad de evitar un vacío jurídico. Recordemos que esta Corte rechazó en dicha consulta invalidar el conjunto de leyes de Manitoba por no respetar las exigencias de la Constitución, temiendo que tal declaración sumiera a la provincia en el caos. Hemos así reconocido que la primacía del derecho es un principio constitucional que permite a los tribunales tomar en cuenta consecuencias prácticas de sus juicios, particularmente en los casos constitucionales. La similitud entre este principio y el principio de efectividad reside, se afirma, en su objetivo común de reacondicionar el derecho para tomar en cuenta la realidad social. Sin embargo, en la Consulta relativa a los derechos lingüísticos en Manitoba, nuestras preocupaciones cuanto a las

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graves consecuencias prácticas de la declaración de inconstitucionalidad no influenciaron nuestra conclusión que en derecho todas las leyes de Manitoba que se hallaban en litigio eran inconstitucionales. La declaración de inconstitucionalidad pronunciada por la Corte fuer clara y no ambigüa. El deseo de la Corte de mantener la primacía del derecho tendente a reparar convenientemente, en ese caso, fue la suspensión de la declaración de invalidez a fin de permitir que sean aportadas las rectificaciones apropiadas. 146. El principio de efectividad funciona en forma muy diferente. El mismo proclama que un acto ilegal puede a fin de cuentas devenir legal si, en tanto que hecho empírico, es reconocido a escala internacional. Nuestro derecho reconoce desde hace largo tiempo que, bajo el efecto conjugado de la adquisición y la prescripción, un acto ilegal puede ulteriormente verse acordar efectos jurídicos. En derechos reales, por ejemplo, un ocupante puede finalmente llegar a ser propietario del fundo que ocupa si el verdadero propietario no ejerce en tiempo y forma el interdicto de recuperar la posesión. Así, un cambio en los hechos puede traducirse ulteriormente como un cambio del status jurídico. Sin embargo, otra cosa es pretender que la aprobacións subsecuente de un acto ilegal en su origen tenga por efecto crear retroactivamente el derecho jurídico de cumplirlo. Esta pretensión más general no halla apoyo en el principio de efectividad en derecho internacional ni de cualquier otra manera, y la misma debe ser rechazada. C. Tercera cuestión

¿Cuál de los órdenes jurídicos, interno o internacional, tendría precedencia en Canadá en la eventualidad de un conflicto entre ellos en cuanto al derecho de la Asamblea Nacional, de la legislatura o del Gobierno de Québec a proceder unilateralmente a la secesión de Québec de Canadá?

147. A la luz de las respuestas que dimos a la primera y segunda cuestión, no existe, entre el derecho interno y el derecho internacional, conflicto alguno a examinar en la presente consulta. IV. Sumario de conclusiones 148. Como lo indicamos al principio, estamos llamados en la presente consulta a examinar cuestiones de extrema importancia, que residen en el centro mismo de nuestro sistema de gobierno constitucional. Hemos señalado que la Constitución no es únicamente un texto escrito. Ella engloba todo el sistema de reglas y principios que rigen el ejercicio del poder constitucional. Una lectura superficial de ciertas disposiciones específicas del texto de la Constitución, sin más, podría inducir al error. Se requiere un examen más profundo de los principios subyacentes que animan al conjunto del conjunto de nuestra Constitución, entre ellos el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho y el respeto a las minorías. Estos principios deben guiar nuestra apreciación global de los derechos y obligaciones constitucionales que entrarían en juego si una mayoría clara de quebequenses, en respuesta a una cuestión clara, votaran a favor de la secesión. 149. La consulta nos solicita determinar si Québec tiene derecho a llevar adelante unilateralmente la secesión. Quienes sostienen la existencia de tal derecho sostienen su pretención primero en el principio de la democracia. La democracia, sin embargo, implica mucho más que la simple regla de la mayoría. Como lo atestigua nuestra

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jurisprudencia constitucional, la democracia existe en el contexto más amplio de otros valores constitucionales tales como los ya mencionados. Durante los 131 años de la Confederación, los habitantes de las provincias y territorios han creado nexos de interdependencia (económica, social, política y cultural) amparadas en valores comunes que comprenden al federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, así como el respeto a las minorías. Una decisión democrática de los quebequenses a favor de la secesión comprometería dichos nexos. La Constitución asegura el orden y la estabilidad y, en consecuencia, la secesión de una provincia no puede ser llevada a cabo unilateralmente “en virtud de la Constitución”, es decir, sin negociaciones fundadas en principios, con los demás participantes en la Confederación, dentro del marco constitucional existente. 150. La Constitución no es un simple papel. Un repaso, aunque breve, de nuestra historia constitucional revela períodos de cambios marcantes y extremadamente profundos. Nuestras instituciones democráticas permiten necesariamente un proceso continuo de discusión y evolución, como lo atestigua el derecho reconocido por la Constitución a cada uno de los participantes en la federación de tomar la iniciativa en materia de modificaciones constitucionales. Este derecho importa la obligación recíproca de los otros participantes de iniciar discusiones sobre todo proyecto legítimo de modificación del orden constitucional. Aunque sea cierto que ciertos intentos de modificación de la Constitución han fracasado durante el curso de los últimos años, un voto que alcance a una mayoría clara de Québec a favor de la secesión, en respuesta a una cuestión clara, conferiría al proyecto de secesión una legitimidad democrática que todos los demás participantes en la Confederación tendrían la obligación de reconocer. 151. Québec no podría, a pesar de un resultado claro en un referéndum, invocar un derecho a la autodeterminación para dcitar a las demás partes en la federación las condiciones de un proyecto de secesión. El voto democrático, sea cual fuera la amplitud de la mayoría, no tendría en sí ningún efecto jurídico y no podría apoyar los principios del federalismo y de la primacía del derecho, los derechos humanos y de las minorías, tampoco el funcionamiento de la democracia en las otras provincias o en el conjunto de Canadá. Los derechos democráticos fundados en la Constitución no pueden ser disociados de las obligaciones constitucionales. La proposición inversa tampoco es aceptable. El orden constitucional canadiense existente no podría permanecer indiferente ante la expresión clara, por una mayoría clara de quebequenses, de su voluntad de no formar ya parte de Canadá. Las otras provincias y el gobierno federa no tendrían razón válida alguna para negar al gobierno de Québec el derecho de buscar realizar la secesión, si una mayoría clara de la población de Québec escogiera esta vía, siempre y cuando, en el marco de tal búsqueda, Québec respetara los derechos de los demás. Las negociaciones que seguirían a tal voto versarían sobre el acto potencial de secesión y sobre sus condiciones eventuales si el mismo debiera ser efectivamente realizado. No existe en derecho conclusión predeterminada alguna sobre cualquier aspecto que sea. Las negociaciones deberían tratar intereses de las demás provincias, del gobierno provincial, de Québec y, en efecto, de los derechos de todos los Canadienses en el interior y al exterior de Québec, y más particularmente de los derechos de las minorías. Va de suyo que las negociaciones no serían fáciles. 152. El proceso de negociación exigiría la conciliación de diversos derechos y obligaciones por vía de negociación entre dos mayorías legítimas, sea la mayoría de la población de Québec y la del conjunto de Canadá. Una mayoría política, a uno u otro nivel, que no actuara de acuerdo con los principios subyacentes de la Constitución que hemos

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mencionado pondría en peligro la legitimidad del ejercicio de sus derechos y últimamente la aceptación del resultado por la comunidad internacional. 153. El deber de la Corte es el de clarificar el marco jurídico en el cual las decisiones políticas deben ser tomadas “en virtud de la Constitución”, y no el de usurpar las prerrogativas de fuerzas políticas que actuan al interior de tal marco. Las obligaciones que hemos desmenuzados son obligaciones imperativas en virtud de la Constitución de Canadá. Sin embargo, correspondería a los actores políticos determinar en qué consiste “una mayoría clara en respuesta a una cuestión clara”, siguiendo a las circunstancias en las cuales un futuro referéndum podría ser realizado. De igual manera, si un apoyo mayoritario fuera expresado a favor de la secesión de Québec, incumbiría a los actores políticos determinar el contenido de las negociaciones y el proceso a seguir. La conciliación de los diversos intereses constitucionales legítimos corresponde necesariamente al campo político antes que al judicial, precisamente porque esta conciliación no puede ser realizada sino por el juego de las concesiones recíprocas que caracteriza a las cuestiones abordadas durante el curso de las negociaciones que serían políticas, los tribunales, conscientes del rol que les corresponde en el régimen constitucional, no tendrían ningún rol de vigilancia a cumplir. 154. Se nos preguntó igualmente si existe, en virtud del derecho internacional, un derecho de secesión en las circunstancias tenidas en vista por la primera cuestión, es decir, una expresión democrática clara a favor de la secesión de Québec, en respuesta a una cuestión clara. Ciertos de entre quienes aportan una respuesta afirmativa se fundan en el derecho reconocido a la autodeterminación que corresponde a todos los “pueblos”. Aunque es cierto que la mayor parte de la población de Québec comparte un buen número caracteres que identifican a un pueblo, no es necesario dilucidar la cuestión de la existencia de un “pueblo”, sea cual fuera la respuesta exacta a esta cuestión en el contexto de Québec, puesto que un derecho de secesión no nace en virtud del principio de la autodeterminación de los pueblos en derecho internacional sino en el caso de un “pueblo” gobernado en tanto que parte de un imperio colonial, en el caso de un “pueblo” sometido a la subyugación, a la dominación o a la explotación extranjera, y también, quizá, en el caso de un “pueblo” impedido de ejercer útilmente su derecho a la autodeterminación al interio del Estado del cual forma parte. En las demás circunstancias, los pueblos deben realizar su autodeterminación en el marco del Estado existente al cual pertenecen. Un Estado cuyo gobierno representa al conjunto del pueblo o pueblos que residen en su territorio, en igualdad y sin discriminación, y que respeta los principios de la autodeterminación en sus acuerdos internos, tiene derecho a conservar su integridad territorial por los demás Estados. Québec no es un pueblos coloniado u oprimido, y tampco se puede pretender que los quebequenses vean denegado un real acceso al gobierno para asegurar su desarrollo político, económico, cultural y social. En tales circunstancias, la Asamblea Nacional, la legislatura o el gobierno de Québec no poseen, en virtud del derecho internacional, el derecho de proceder unilteralmente a la secesión de Québec de Canadá. 155. Aunque no exista derecho de secesión unilteral en virtud de la Constitución o del derecho internacional, es decir, el derecho de llevar adelante una secesión sin negociaciones sobre los fundamentos que vienen de ser examinados, no puede descartarse la posibilidad de una declaración inconstitucional de secesión que conduzca a una secesión de facto. El éxito último de tal secesión dependería del reconocimiento por la comunidad internacional la cual, para decidir acordar o no tal reconocimiento, tomaría verosímilmente en consideración la legalidad y legitimidad de la secesión vista, especialmente, la conducta tanto de Québec como de Canadá. Aunque la misma sea

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acordada, tal reconocimiento no proporcionaría, no obstante, ninguna justificación retroactiva al acto de secesión, sea en virtud de la Constitución o del derecho internacional. 156. Las cuestiones de la consulta reciben respuestas en consecuencia.

Se resuelve en consecuencia. Representante del Procurador General de Canadá: George Thomson, Ottawa. Representantes nombrados por la Corte en calidad de amicus curiae: Jolie Coeur, Laccasse,

Lemieux, Simard St-Pierre, Sainte-Foy. Representante del interviniente el Procurador General de Manitoba: El ministro de Justicia,

Winnipeg. Representante del interviniente el Procurador General de Saskatchewan: W. Brent Cotter,

Regina. Representate del interviniente el Ministro de Justicia de los Territorios del Noroeste: Bernard

W. Funston, Gloucester. Procurador del interviniente el Ministro de Justicia del Territorio de Yukón: Stuart J.

Whitley, Whitehorse. Representante del interviniente Kitigan Zibi Anishinabeg: Agnès Laporte, Hull. Representantes del interviniente el Gran Consejo de los Cris (Eeyou Estchee): Robinson,

Sheppard, Shapiso, Montreal. Representantes del interviniente la Corporación Makivik: Hutchins, Soroka & Dionne,

Montreal. Represenante del interviniente Jefes de Ontario: Michael Sherry, Toronto. Representantes del interviniente el Consejo de reivindicaciones de los derechos de las minorías:

Scott & Aylen, Toronto. Representantes del interviniente Comité Ad Hoc de Mujeres Canadienses por la

Cosntitución: Eberts, Symes, Street & Corbett, Toronto; Centre for Refugee Studies, North York. Representantes del interviniente Guy Bertrand: Guy Bertrand & Associés, Québec; Patrick

Monahan, North York. Representantes de los intervinientes Roopnarine Singh, Keith Owen Henderson, Claude

Leclerc, Kenneth O’Donnell y Van Hoven Petteway: Stephen A. Scott, Montreal. Representantes del interviniente Vincent Pouliot: Paquette & Associés, Montreal.