Contrat de Gérance Libre

IBTISSAME BOUTABSSIL

Importance du CGL

1 - Continuité d’exploitation d’un FC même dans le cas d’absence ou d’impossible exploitation par son (ses) propriétaire(s).

Cas de:

- Maladie;- Voyage;- Salarié interdit d’exercer le commerce;- Poursuite d’études;- Vieillesse;- Incompatibilité (Avocat, Médecin);- Mineur héritant un FC;

Obligé, le propriétaire d’un FC peut:

- Soit le VENDRE (Mauvaise affaire: on ne peut vendre au prix qu’on veut, au moment au on veut);

- Soit le mettre en VEILLEUSE (Risque de perdre les clients);

- Soit CESSER l’activité (Une perte sèche);

- Soit le mettre en LOCATION – GERANCE.

Intérêt du CGL pour le propriétaire du FC

1 – Permettre la continuité d’exploitation du FC;

2 – Garantir la clientèle dudit fonds (En principe);

3 – Recevoir une redevance périodique;

4 – Demeurer propriétaire de son fonds (Possibilité de le vendre);

5 – S’exonérer de la gérance de son fonds vis-à-vis des tiers.

Intérêt du CGL pour le gérant libre du FC

1. Exploiter un FC sans être le propriétaire;

2. Tester ses compétences managériales;

3. Tester le marché;

4. Tisser des rapports avec les partenaires du propriétaire du FC;

5. Possibilité d’acheter ce fonds.

Intérêt du CGL pour l’économie et le fonds lui-même.

1 - Permettre à des FC de continuer d’exister et de participer dans la création de la richesse et des emplois (Production, salaires, impôts….etc);

2 – Possibilité de mettre un FC dans le cas de la difficulté de l’entreprise en CGL soit avant la cessation de paiement soit après, soit dans la phase d’observation ou après le plan de continuité (Procédure qui permet au FC mis en location gérance d’avoir des encaissements réguliers sans décaissements, de payer quelques dettes et de conserver les emplois).

Le CGL est un contrat compatible avec quelques secteurs plus que d’autres

- Secteurs compatibles : Distribution de carburant, chaînes hôtelières appartenant à l’Etat (Avant de procéder à leur privatisation par la suite) ;

- Mais on conçoit mal un CGL d’un fonds de commerce d’une « Fiduciaire » où le fondateur comptable détient les secrets FINANCIERS d’un ensemble de clients et qui peuvent changer de fiduciaire le jour même du contrat de gérance libre.

Les risques du CGL

Pour le gérant libre:

- l’impossibilité de renouveler le bail;

- L’impossibilité de demander réparation des développements apportés au FC (sans convention);

- Le risque de réparer le propriétaire du FC de la dégradation de son fonds;

Pour le propriétaire du FC:

- Possibilité de dégradation du FC sans pouvoir prouver la faute du gérant libre;

- Opportunité immédiate de vente du FC sans pouvoir le faire;

- Solidarité du propriétaire du FC avec le gérant libre de la date du contrat à celle de la publication en plus de 6 mois suivant la date de la publication (Art 155 du CC).

Raisons d’étude de ce type de contrat

1 – Contrat largement pratiqué même avant sa réglementation en 1996;

2 – Contrat pratiqué en dehors de sa réglementation surtout entre petits commerçants;

3 – Le Contrat récemment réglementé (Code du Commerce de 1996);

4 – Le législateur lui a réservé peu de dispositions (Art 152 à 158 du code du commerce);

4 – Contrat qui cause encore de problèmes en pratique.

5 – Contrat qui reste largement régie par les dispositions du DOC, usages et coutumes «Il est statué en matière commerciale conformément aux lois, coutumes et usages du commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial » Art 2 du code du commerce.

6 – Contrat qui connaît des perceptions différentes en fonction des usages locales «Les coutumes et usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux » Art 3 du code du commerce.

7 – Les renvois au DOC sont insuffisants parce que le DOC lui-même n’a pas réservé de dispositions spéciales propres aux « BIENS MEUBLES INCORPORELS » alors qu’il a largement encadré les BIENS IMMEUBLES.

8 – Le problème de la location des FC est qu’il s’agit de BIENS MIXTES composés d’éléments CORPORELS et d’éléments INCORPORELS, ce qui suppose une très grande imagination et un sens juste d’évaluation pour connaître leur valeur;

9 – Plusieurs règles régissant les biens meubles ne s’appliquent pas aux FC, exemple « Jouissance vaut propriété »;

10 – Un certain nombre d’obligations des parties sont étranges par rapport aux règles régissant les baux, par exemple: Obligations du gérant libre; Qualité de commerçant du gérant libre, Solidarité entre propriétaire du fonds loué et gérant libre quant aux dettes de ce dernier;

11 – La jurisprudence a confirmé la confusion que vivent les contractants entre la location d’un FC et la location d’un local commercial

Règles du CGL

Le CC a réservé au CGL des règles spéciales (Publications et effets juridiques), toutefois, il faut revenir aux dispositions générales quant aux dispositions régissant le CONTRAT lui-même;

La nature juridique du CGL suppose:

1 – Définition du CGL et ses spécificités;

2 – Contrats semblables au CGL;

I - Définitions du CGL et ses spécificités

Définition «….. Tout contrat par lequel le propriétaire ou l' exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l' exploite à ses risques et périls…… » Art 152 CC

« …. Tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls….. » Art L 144-1 du code français.

Limites de la définition:

1 - L’article 152 du CC ne mentionne pas le prix. Un CGL ne mentionnant pas le montant à payer est-il un contrat valable ?

Le mot « LOCATION » ☻ mentionnée à l’article 152 suppose t-il une contrepartie monétaire ? Lorsqu’on revient à l’article 627 du DOC « Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties cède à l’autre la jouissance d’une chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l’autre partie s’oblige à lui payer»

Peut être que le législateur a voulu laisser aux parties la pleine liberté pour fixer le prix : Un montant fixe, une partie des bénéfices ☻, un pourcentage du chiffre d’affaires,

2 – Qu’elle signification peut on attribuer au « RISQUES ET PERILS » qui renvoie à la responsabilité ? Qu’elles types de responsabilités ?

I – Nature du CGL

Selon l’art 152, le CGL est un contrat de LOCATION d’un bien meuble incorporel produisant des DROITS et des OBLIGATIONS des parties.

Deux caractéristiques:

1: Le CGL est un contrat de location d’un bien meuble incorporel;

2:Le gérant libre est autonome et libre quant à la gestion

du FC loué.

Le CGL est un contrat de location d’un bien meuble incorporel

De ce fait, ce contrat est soumis:

- Aux dispositions du code du commerce;

- Aux dispositions du DOC ☻ quant au louage des choses;

- N’est pas soumis au dahir du 25/05/1955 ☻;

- N’est pas soumis au dahir du 05/01/1953 ☻;

- N’est pas soumis au dahir du 25/12/1980 ☻.

D’un autre coté, On peut avoir un CGL portant sur une partie d’un FC mais cela suppose qu’il y a des succursales autonomes du fonds en question.

0102030405060708090

1er trim.

2e trim.3e trim.4e trim.

Est

Ouest

Nord

L’autonomie du gérant libre du FC

Le gérant libre exploite le fonds:

- Pour son propre compte;

- Profite seul de ses bénéfices;

- Supporte seul ses pertes;

- Indépendamment de son propriétaire.

Dans un arrêt ☻, la cour suprême a considéré que la GERANCE LIBRE suppose AUTONOMIE DE L’ACTION soit à travers la location OU autres choses.

De qu’elle chose ☻ s’agit- il ?

Dans le cas où le montant à payer est une partie du chiffre d’affaires, le propriétaire du fonds a un droit de contrôle de la comptabilité mais pas un droit de gestion du fonds.

D’ailleurs la doctrine française surtout a largement débattu cette question, c’est qui a fait dire à LEMEUNIER Francis ☻ qu’il vaut mieux utiliser le terme « LOCATION – GERANCE » au lieu de « GERANCE LIBRE » qui peut se comprendre comme étant un MANDAT sous le contrôle du propriétaire du fonds loué.

le code du commerce français utilise l’appellation «LOCATION – GERANCE» alors que le code du

commerce marocain garde l’appellation « GERANCE LIBRE ».

L’autonomie de gérance du FC se manifeste à travers:

1 – Le gérant libre exploite le fonds loué comme s’il est son propriétaire;

2 - Le gérant libre exploite le fonds loué pour son propre compte sans aucune subordination à son propriétaire;

3 - Le gérant libre supporte les risques et périls du fonds.

4 - Le gérant libre n’est soumis à aucune obligation de rendre compte au propriétaire du fonds.

La terminologie utilisée, l’intitulé du contrat, les intentions des parties….. Etc., dans un CGL sont soumis à la qualification du juge ☻, abstraction faite de leur appréciation et langage utilisé ou réalité vécue.

II – Spécificités du CGL

Les spécificités du CGL sont celles qui le distinguent des autres contrats similaires.

On distingue:

- Les spécificités générales;

- Les spécificités spéciales.

A - Les spécificités générales du CGL

1 – Le CGL est un CONTRAT NOMMÉ :

Ce contrat est connu sous le nom de « CONTRAT DE GERANCE LIBRE » et régi par les dispositions du CC et des principes du DOC.Devant un litige, le juge doit d’abord recourir au texte spécial (CC), s’il ne trouve pas, il doit chercher la solution dans le texte général (DOC);

En cette matière, le législateur a considéré que le texte spécial est d’ordre public expose le contrat à la nullité ☻.

Ce sort réservé au CGL ne remplissant pas les conditions exigées par la loi, s’explique par la volonté du législateur de protéger:

- L’ordre public économique;

- Les droits des créanciers du fonds loué;

- Les tiers ayant un droit sur le fonds en question.

2 – Le CGL est un CONTRAT CONSENSUEL :

Ce type de contrat suppose le consentement mutuel des parties sans vices ☻.

Le CC n’a exigé aucune forme à ce contrat, toutefois ce contrat ne peut être opposable aux tiers que lorsqu’il a respecté les formalités de sa publication conformément aux délais exigés en cette matière.

En principe il n y a de formalités que ce qui est exigé par la loi ou permis par les parties conventionnellement.

En conclusion quelque soit la forme de ce contrat, il est productif d’effets juridiques vis-à-vis des tiers et entre contractants, la preuve est libre.

3 – Le CGL est un CONTRAT SYNALLAGMATIQUE:

Le contrat synallagmatique est celui produisant pour chacune des parties des droits et des obligations.

Le bailleur du FC est tenu de permettre au locataire du FC de l’exploiter paisiblement, durant toute la période du contrat, alors que ce dernier est tenu de payer le prix convenu.

Par conséquent:

1 – Dans les contrats bilatéraux l’une des parties peut refuser d’accomplir son obligation jusqu’à l’accomplissement de l’obligation corrélative de l’autre partie, à moins que, d’après la convention ou l’usage, l’un des contractants ne soit tenu d’exécuter le premier sa part de l’obligation;

2 – Lorsque le débiteur est en demeure, le créancier a le droit de contraindre à accomplir l’obligation, si l’exécution est possible, à défaut, il peut demander la résolution du contrat, ainsi que les dommages – intérêts dans les deux cas;

3 – Lorsque l’inexécution de l’obligation provient d’une cause indépendante de la volonté des deux contractants, et sans que le débiteur soit en demeure, le débiteur est libéré, mais n’a plus le droit de demander la prestation

qui serait due par l’autre partie.

B - Les spécificités spéciales du CGL

1 – Le CGL est un CONTRAT COMMERCIAL

Le livre IV du code du commerce intitulé « Contrats

commerciaux » ☻ laisse comprendre qu’il s’agit des seuls contrats qui sont commerciaux et tout le reste sont des contrats civils.

Alors qu’un contrat est commercial si son objet est commercial, comme il peut être commercial pour l’un ☻ et civil pour l’autre (contrat mixte).

Le CGL est en principe un contrat commercial:

- Il est commercial en vertu de la loi;

- Il est commercial parce qu’il se rapporte au FC qui émane du droit commercial;

Toutefois, il peut être:

- commercial par nature;

- commercial par accessoire;

- Comme il peut être civil.

Exemple:

Le CGL pour un héritier d’un FC et qui n’a jamais exploité ce FC est un contrat civil surtout pour un mineur, un incapable majeur ou pour une personne exerçant une activité incompatible avec le commerce (Avocat).

En conclusion, le CGL pour le gérant libre est un contrat

commercial ☻ soit par nature soit par accessoire.

Les litiges relatifs aux CGL sont de la compétence des tribunaux de commerce même si le bailleur du fonds n’est pas commerçant ☻ abstraction faite du contrat (civil ou commercial). ☻

Toutes les actions menées devant les tribunaux concernant les CGL doivent être faites devant les tribunaux de commerce ☻ abstraction faite des qualités des signataires du contrat.

2 – Le CGL est un CONTRAT PERSONNEL

La personne du gérant libre est un élément fondamental dans le CGL.

Ce qui n’est pas le cas pour le propriétaire du FC : Ce dernier peut fonctionner sans lui par la vente ou le passage aux héritiers après son décès.

De ce fait, ce n’est pas seulement le montant des redevances qui compte dans un CGL mais également la qualité du gérant libre (Compétence, expérience, rigueur……. Etc.).

C’est la qualité personnelle du gérant libre qui conditionnera la valeur et le développement du fonds loué dans le temps ☻.

On peut déduire facilement que le bailleur d’un FC peut exiger du locataire du fonds – et durant toute la période du contrat – son exploitation personnelle et directe du fonds en question.

Et par conséquent le rendement du FC loué reste une

préoccupation légitime du bailleur ☻ .

Le CGL se trouve encore régi par 5 dispositions spéciales:

1 – Une erreur sur la personne peut être à l’origine de l’annulation du CGL : Devant deux frères qui ont mené la phase des pourparlers, le bailleur s’est mis dans l’erreur en ayant cru que c’est X au lieu de Y qui va louer son fonds.

2 – Le gérant libre est tenu d’exploiter le fonds personnellement cela ne l’interdit pas de désigner un employé ou par mandataire à sa place mais il reste personnellement responsable de l’importance du fonds.

3 – Le gérant libre ne peut céder (ou désister) son droit d’exploitation à un autre gérant qu’avec le consentement du propriétaire du fonds loué ☻.

4 – Le CGL s’éteint avec le décès ou la perte de la capacité du gérant libre ☻.

5 – Le droit du propriétaire du FC loué de demander la résiliation du CGL s’il constate qu’il y a dégradation de son fonds (Diminution de la clientèle ou atteinte à l’image ou la notoriété);

Même la location du fonds par le tribunal (redressement ou liquidation judicaire) aux enchères publiques, le propriétaire du fonds peut s’opposer par rapport aux qualités personnelles de quelques candidats.

Et le propriétaire du fonds garde le droit de la résiliation sous le contrôle du tribunal.

3 – Le CGL est un location d’un BIEN MEUBLE INCORPOREL

Ce contrat de location d’un FC – quelque soit l’appellation donnée par les parties – est un contrat d’un bien spécial, il s’agit d’un bien meuble (même s’il contient des biens immeubles) et incorporel (même s’il contient des éléments corporels).

C’est ce détail qui fait que la jouissance de ce bien spécial ne vaut pas propriété.

A signaler que les marchandises ne rentrent pas dans le CGL.

Le législateur en définissant ainsi le FC a voulu lever toute ambiguïté entre les deux biens : Bien meuble et Bien immeuble dans lequel est exploité le fonds ☻.

Ce bien n’est pas régi par le dahir du 24/05/1955 ☻.

Il n y a aucun lien juridique entre le propriétaire du bien immeuble dans lequel est exploité le FC loué et le gérant libre de ce fonds.

Du fait que l’expropriation ne concerne que les biens immeubles, le gérant libre n’a à demander aucune indemnité dans une telle situation ☻ .

II – CGL et contrats similaires

1 – Gérance libre – Gérance salariale

Dans l’impossibilité de gérer son fonds directement (Maladie, décès, déplacement……. Etc.) ou au cas de multitude de succursales (Une société qui a 10 points de vente dans diverses régions), le gérant peut désigner des gérants- salariés ☻ moyennant soit salaire, soit une partie des bénéfices ou du CA mais sous subordination et instructions. Il ne s’agit pas d’une location mais d’une gestion du fonds.

2 – Gérance libre – Bail commercial

Parmi les cas les présentés devant les tribunaux de commerce sont ceux faisant confusion entre gérance libre et bail commercial dans la mesure où les contrats sont souvent mal rédigés et laisse l’imagination à toutes les interprétations (Distribution de carburant, salles de cinéma, chaînes hôtelières ……….etc.).

Un simple contrat d’un Hammam équipé est un contrat de gérance libre même si son intitulé est autre ☻.

Dans le CGL, le gérant ne dispose pas du droit du renouvellement du bail commercial réglementé par le dahir de 1955.

Formation du CGL

I – Conditions objectives pour la formation du CGL

1 – Le consentement

Rencontre entre offre et acceptation soit tacitement soit expressément;

Le consentement doit porter sur le CGL et non une autre opération portant sur le FC;

Il est préférable de préciser les éléments de ce fonds soit dans le contrat soit à travers une annexe (Immobilisations, outillage, équipements, marchandises……..etc.) avec une estimation distinctive des éléments du fonds.

Le consentement doit porter également sur la durée ☻ du contrat;

Toutefois, la durée du CGL doit prendre en considération la durée de la location du bien immeuble dans lequel est exploité le fonds.

Lorsque la redevance sera en fonction du chiffre d’affaires, le gérant libre peut exiger les pièces et documents comptables des années antérieures du fonds.

comme il peut y avoir un consentement sur l’évolution de la redevance dans le temps ou l’évolution du % des bénéfices;

Comme il peut y avoir un consentement sur une indexation par rapport à un prix pour la fixation de la redevance;

Les articles 634 et 688 du DOC peuvent toujours servir en l’absence de la fixation du prix ou de la durée.

Il doit y avoir un consentement sur tous les autres éléments du contrat:

- Condition de la production d’une caution pour couvrir un certain nombre de risques (Paiement de redevances, paiement

des impôts, réparation en cas de dégradation du FC, réparation pour dégradation des immobilisations, restitution des sommes payées dans le cadre de la solidarité avec le locataire…………..etc.);

- Condition de non commencement de l’exploitation qu’après le dépassement du délai de 6 mois de la solidarité;

- Condition du non recours à toute forme de crédit durant cette période pour éviter la solidarité;

- Condition de ne pas céder le droit de gérance à une autre personne;

- Condition de la non concurrence à la fin du contrat en précisant la période et le territoire géographique de cette concurrence et même ses formes (Constituer une société, salarié, mandataire, commissionnaire….etc.);

le gérant libre peut exiger les conditions suivantes:

- Condition de récupération des marchandises restantes à la fin du contrat ou leur vente au bailleur du fonds à un barème de prix fixé à l’avance ou indexé;

- Condition de droit de préférence lorsque le bailleur du fonds décide de vendre ce dernier et même avec procédures et formalités de la question;

- Condition de non concurrence du bailleur du fonds contre le gérant libre directement ou indirectement.

Il faut pas oublier que les règles du consentement sont celles fixées par le DOC ☻.

L’erreur sur la personne du gérant libre peut être à l’origine de la demande de la résiliation du CFL ☻;

- Le cas du FC - café sans paiement des consommations pour montrer au gérant libre lors des pourparlers qu’il s’agit d’un FC rentable (C’est un dol) ☻;

Conclusion

Tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou l' exploitant d' un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul.

Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l' égard des tiers.

2 – La capacité

L’article 153 du CC considère le gérant libre comme étant un commerçant, donc il doit avoir la capacité pour faire le commerce;

la capacité est régie par l’article 12 du CC qui renvoie à l’article 209 du code de la famille qui fixe la capacité commerciale à 18 ans.

La capacité pourra être altérée ou limitée ☻.

3 – L’objet

Le CGL ne peut porter que sur un fonds de commerce au sens du code du commerce;

L’objet du CGL doit respecté également les dispositions des articles du 57 au 61 du DOC;

Les articles du DOC régissant le louage de choses doivent être pris en considération surtout concernant l’objet;

Selon les règles du DOC, l’objet du CGL doit être:

- Des choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter (Art 57 du DOC);

- La chose doit être déterminée au moins quant à son espèces (Art 58 du DOC);

- L’objet du louage ne peut être une chose qui se consomme par l’usage (Art 58 du DOC);

- La chose louée doit être de nature à restituer à son propriétaire;

- Le fonds objet du CGL doit existé au moment du contrat en non susceptible d’exister selon les règles générales

☻.

Par rapport au FC, il faut préciser les éléments exclus du FC et qui sont:

- Les dettes et les crédits;

- Les registres, livres et documents comptables☻;

- Les contrats et marchés;

- Les immeubles dans lesquels est exploité le fonds et non les immeubles appartenant au fonds;

II – Formalités exigées du CGL

1 – L’écrit

- Le législateur n’a pas exigé la forme écrite du CGL;

- Toutefois, les formalités de publication rendent l’écrit obligatoire (Question de commodité);

- L’écrit s’avère également indispensable pour l’inscription du gérant libre à la patente et au registre de commerce;

- L’arrêté n° 106-97 du 18/01/1997 fixant les documents à produire aux fins d’inscription au registre du commerce exige – pour l’inscription d’un gérant libre- le CGL;

- La jurisprudence est allée dans ce sens ☻.

2 – L’inscription au RC

Le législateur marocain n’a exigé l’inscription du CGL en soit comme il n’a pas obligé les parties de déposer une copie au secrétariat greffier pour que les tiers, surtout les créanciers, puissent en prendre connaissance, comme il a fait dans d’autres actes:

- Vente du FC ☻;- Apport du FC dans une société ☻;- Nantissement du FC ☻;

Mais le législateur a exigé l’inscription des parties au registre de commerce

Le législateur a donné ☻ au propriétaire du fonds le choix entre :

- Il est procédé sur le registre du commerce du propriétaire à la radiation de l' inscription du fonds loué ☻.

- Faire une modification de son registre de commerce pour faire apparaître la mention « Fonds sous CGL »

« Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de commerce, soit de faire modifier son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance libre » art 153

Qui a intérêt à procéder aux modifications du registre du commerce ?

Pour le propriétaire du FC

En cas de location d' un fonds de commerce, la personne immatriculée reste solidairement responsable des dettes de son locataire tant qu'elle ne s'est pas fait radier du registre du commerce ou qu'elle n'a pas fait modifier son inscription avec la mention expresse de la location ☻

Pour le gérant libre du FC

Le gérant libre est tenu d' indiquer sur tous documents relatifs à son activité commerciale ainsi que sur toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son nom, son numéro d' immatriculation au registre du commerce et le siège du tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant libre du fonds ☻

L’inscription au RC doit être faite dans les 3 mois de la date de rédaction de l’acte ☻

Les pièces à produire:

- Le CGL;- Copie du BO et du JAL des publicités;- Copie CIN du gérant libre;- Modèle 7 du registre de commerce au nom du bailleur;- Certificat d’inscription à l’impôt des patentes du gérant libre;

3 – La publication

Le législateur n’a pas fixé la personne qui a l’obligation de procéder à la publication;

« …… Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d' extrait au Bulletinofficiel et dans un journal d' annonces légales…. » art 153 du CC

Conséquences:

« Jusqu'à la publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci à l' occasion de l' exploitation du fonds, sans préjudice de l'application des dispositions de l' article 60 » Conformément à l’article 155 du CC