UNIVERSITE D’ANTANANARIVO

FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

MEMOIRE DE D.E.A. EN DROIT DES AFFAIRES

CONTRIBUTION A L’ETUDE SUR LE

CAUTIONNEMENT BANCAIRE

A MADAGASCAR

PRESENTE PAR : ANDRIANJAKAMANANA Haja Jean Germain.

Le 31 Mars 2006

ANNEE UNIVERSITAIRE : 2003 – 2005

REMERCIEMENTREMERCIEMENTREMERCIEMENTREMERCIEMENTSSSS

J’adresse mes vifs remerciements à tous ceux qui ont, de près ou de

loin, contribué à la réalisation de ce mémoire.

Que Dieu vous bénisse !

AUTEUR : ANDRIANJAKAMANANA Haja J.G.

TITRE : CONTRIBUTION A L’ETUDE SUR LE CAUTIONNE MENT

BANCAIRE A MADAGASCAR

PAGINATION : 112

RESUME :

Le cautionnement bancaire, un crédit par signature, est une garantie accordée par

une banque qui s’engage solidairement avec le débiteur principal pour garantir

l’insolvabilité de celui-ci au profit du créancier. Le cautionnement bancaire est accordé

par la banque à son client contre la constitution d’une contre garantie et le paiement

d’une rémunération. Il permet aux clients de la banque d’obtenir certains avantages.

Tout créancier peut demander à son débiteur la constitution d’une caution

bancaire.

MOTS CLES : cautionnement bancaire – la banque – garantie à première demande –

lettre de confort – garantie de soumission – sous traitance – garantie de bonne fin – marché public – marché privé

DIRECTEUR DU MEMOIRE : RAMAROLANTO Ratiaray

Professeur titulaire

1

INTRODUCTION GENERALE

La notion de cautionnement remonte à la légende rapportant le récit de l’amitié

exemplaire qui se vouaient entre Damon et Pythias1. Jadis, le cautionnement était un

service rendu gratuitement à un proche, amical ou familial. Vu le lien familial ou amical

qui unit deux personnes, l’autre n’hésite pas à se sacrifier sa vie pour l’autre personne.

C’est le cas par l’exemple d’un père ou de la mère de se porter caution de leurs enfants

ou le cas de l’un des conjoints de se porter caution de l’autre. Le créancier trouve un

avantage sur ce cautionnement : l’assurance et la sécurité. Il est sûr que si le cautionné

ne s’acquitte pas de sa dette, la caution prendra sa place. Alors dans tous les cas, il est

toujours désintéressé. En effet, grâce à cet avantage que le cautionnement s’est répandu

et est la sûreté la plus prisée. Il fait partie des sûretés. Il est classé parmi les sûretés

perosnnelles2.

Les sûretés sont des garanties fournies par le débiteur au profit de son créancier

contre sa propre insolvabilité. Les sûretés comprennent les sûretés réelles et les sûretés

personnelles. Toutes les deux offrent un avantage au créancier. Elles ont pour objet de

diminuer le risque par l’octroi au créancier une garantie supplémentaire lui procurant un

atout par rapport aux autres en cas de plusieurs créanciers.

Les sûretés réelles consistent en accordant un droit préférentiel sur certains biens

affectés prioritairement au paiement de la dette. Cependant, la constitution de ces

sûretés réelles soulève un peu de difficulté. Il faut suivre plusieurs étapes qui sont

lourdes, lentes et coûteuses. On perd beaucoup de temps et dans certains cas, le

créancier gagiste ou hypothécaire peut se trouver dans une situation délicate surtout

lorsque le débiteur fait l’objet d’un redressement judiciaire. Il peut être évincé. Ce sera

le cas lorsqu’un seul et même bien du débiteur a fait l’objet de plusieurs hypothèques.

Dans cette hypothèse, le créancier se trouve en concours avec d’autres créanciers. Cette

situation est inconfortable pour le créancier. Ainsi, les sûretés personnelles gagnent de

place. Les créanciers y font recours.

1 Damon et Pithyas étaient de bons amis. Pithyas était condamné à la peine capitale pour tentative d’assassinat de Denys le Jeune,Tyran de Syracuse. Pithyas demande trois jours avant de l’exécuter pour régler ses affaires. Pour qu’il bénéficie de ces trois jours, Damon décida de se porter caution pour lui et prêt à offrir sa propre vie si le condamné ne se presenta au lieu de l’exécution à l’échéance fixée. Mais à un temps précis, Pithyas fut de retour. Le Tyran, touché par la confiance entre les deux, gracia Pithyas. 2 Simler et Delebecque sûretés et publicité foncière 3ème édition Dalloz 2000

2

Les sûretés personnelles consistent en offrir au créancier un droit préférentiel

contre une ou plusieurs personnes autre que le débiteur principal. Sa constitution est

simple.

Les sûretés personnelles comprennent outre le cautionnement, la garantie à

première demande et la lettre de patronage3.

La garantie à première demande ou encore garantie autonome dont la création

remontait en 1970 sous l’influence et sous la pression des acheteurs dans un marché

international, a pour objet de priver le garant d’une certaine protection en augmentant la

chance du bénéficiaire d’être remboursé. D’après l’article 454 : « une garantie à

première demande est un engagement de payer une certaine somme, pris en

considération d’un contrat de base et à titre de garantie de son exécution. Cet

engagement constitue une obligation autonome et se caractérise par l’inopposabilité des

exceptions tirées du contrat de base ». C’est la définition donnée par le législateur. En

fait, la garantie autonome diffère du cautionnement sur deux points : d’une part, la

garantie autonome est indépendante de l’obligation principale. Autrement dit, c’est un

engagement indépendant. Le garant est tenu non pas ce que le débiteur doit au créancier

mais une somme d’argent déterminée par les parties d’une manière directe. D’autre part,

elle prive le garant de toutes les exceptions inhérentes à la dette. La garantie à première

demande n’est pas accessoire. Cependant, les parties ont tendances à confondre la

garantie à première demande et le cautionnement. La confusion soulève un problème de

qualification de l’acte5. Néanmoins, la garantie à première demande est moins prisée en

droit interne. Son domaine d’intervention se trouve dans la relation d’affaire avec des

étrangers, en matière de commerce international.

Du côté de la lettre d’intention ou lettre de patronage ou encore lettre de

confort6dont la création est d’origine Anglo-saxon a pour objet de procurer au

bénéficiaire une certaine assurance de solvabilité du débiteur principal sans que le

garant s’engage comme une caution ou comme un garant à première demande. En effet,

la lettre de confort est un document par lequel un tiers exprime à un créancier en des

termes variables et volontairement imprécis, son intention de soutenir son débiteur afin

3 Simler et Delebecque sûreteé et publicité foncière 3ème édition Dalloz 2000 4 Loi n. 2003 041 sur les sûretés. 5 V. II ème partie chapitre II 6 Les Anglais utilisent : « Comfort letters ou Letter of awarness »

3

de lui permettre de remplir son engagement7. Son caractère réside su l’imprécision de

l’engagement du garant.

Le garant envoie une lettre au créancier lui disant qu’il garantisse l’engagement

du débiteur principal. Ce sera le cas par exemple d’une société mère qui envoie une

lettre de patronage au créancier pour garantir l’engagement d’une société filiale. Le

groupe auquel la société filiale appartient ne la laisse pas tomber. Ce qui amène les

sociétés à faire appel à la lettre d’intention est d’éviter de la faire mentionner dans le

document comptable. En effet, toutes sociétés doivent tenir un livre comptable et toutes

les opérations effectuées doivent y figurer. Ensuite, le groupe veut protéger son image

sans pour autant prendre un engagement juridique quelconque. En d’autre mot c’est un

engagement moral de la part du garant étant donné que le bénéficiaire connaît très bien

la faiblesse du document.

En effet, ni la garantie à première demande ni la lettre de confort ne présente

aucun avantage pour les parties. D’une part, le garant à première demande ne peut pas

se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette principale et d’autre part, la lettre de

confort ne revêt pas un caractère obligatoire et n’a presque pas une valeur juridique.

Ainsi, les parties préfèrent recourir à l’utilisation du cautionnement où les parties au

contrat trouvent un avantage.

Du côté du créancier, il présente une sécurité et une assurance et du côté de la

caution, le cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale. Cette dernière

peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette. En somme, son engagement est

accessoire à l’obligation principale.

D’une manière générale et dans la pratique ancienne, la caution était toujours

une personne physique rendant un service à un proche : famille, conjoint ou amis. Ce

qui l’amènait à s’engager c’était l’existence du lien entre elle et le bénéficiaire :

l’affection.

Par ailleurs, depuis quelques décennies, le cautionnement connaît

progressivement un essor significatif. Il est demandé partout. En plus, la personne qui

s’engage peut être une personne physique ou une personne morale. Se portant caution

est donc possible pour les personnes morales. Cependant, sa délivrance revient aux

certaines catégories de personnes morales remplissant une certaine condition.

7 Article 56 lois sur les sûretés

4

Aujourd’hui, les établissements de crédits tels que la banque peuvent délivrer un

cautionnement au profit d’un créancier.

A Madagascar, la société se spécialisant dans la délivrance d’un cautionnement

n’existe pas encore. Il relève donc du monopôle bancaire.

En fait, la banque peut accorder un crédit à son client. L’octroi de crédit entre

bien dans l’activité bancaire. Il importe de préciser qu’il existe deux types de crédits que

la banque peut octroyer. D’une part, le crédit avec avance immédiate de fonds c’est à

dire qu’en accordant le crédit, la banque doit verser soit la totalité du crédit accordé soit

une partie seulement du crédit et c’est après d’un écoulement du temps qu’elle verse

l’autre partie. Dans la pratique, on l’appelle souvent un prêt. D’autre part, le crédit sans

avance immédiate de fonds ou encore le crédit par signature.

Ainsi notre étude portera sur la contribution à l’étude sur le cautionnement

bancaire à Madagascar. Ainsi, notre ouvrage sera divisé en deux grandes parties : la

première partie traitera les aspects théoriques du cautionnement bancaire et la deuxième

partie sera consacrée aux aspects pratiques.

5

PREMIERE PARTIE :

LES ASPECTS THEORIQUES DU

CAUTIONNEMENT BANCAIRE

6

Dans la plupart des cas, le cautionnement est donné par une personne physique

au profit d’un établissement de crédit en garantissant la dette du débiteur principal.

C’est ce type de cautionnement que notre loi sur les sûretés8 a prévu. Elle régit la règle,

la condition et les effets que produise ce cautionnement. Ce type de sûreté est

fréquemment appelé car elle présente un certain avantage grâce à la simplicité de sa

formation et à la facilité de sa mise en œuvre lorsque le débiteur principal faille à son

obligation. Un des avantages que présente le cautionnement est lorsque le débiteur

principal est déclaré en faillite c’est à dire qu’il a été démontré être insolvable ce qui

veut dire qu’il est en cessation de paiement, la caution ne peut se prévaloir de la dite

faillite du débiteur principal car c’est la raison d’être du cautionnement. Néanmoins, il

suffit pour les créanciers de déclarer leur créance avant l’ouverture de la liquidation ou

du redressement judiciaire.

Mais à la différence de ce cautionnement dit de droit commun usent le

cautionnement bancaire. Il n’existe pas une loi spéciale régissant ce type de

cautionnement. Cette fois ci, le cautionnement est donné par un établissement de crédit,

généralement une banque, pour garantir le débiteur principal, qui est son client, au

profit du créancier qui est dans la plupart des cas l’Etat. Ce qui distingue le

cautionnement bancaire de cautionnement de droit commun est qu’il ne peut pas être

émis sans ordre du client de la banque ou émis à son insu. Il faut requérir l’accord du

débiteur.

C’est le créancier qui oblige le débiteur de chercher une caution qui doit être

une banque9 à cause du montant de la somme à garantir et ensuite la banque présente un

caractère solvable afin que l’Etat ou les créanciers soient sûrs de l’exécution ou du

remboursement des sommes versées au débiteur principal. Pour la caution et les

débiteurs, ils, trouvent un avantage considérable, parce que la caution ne doit pas

avancer des fonds mais seulement sa signature10. Elle prête sa signature et que le

débiteur principal trouvera sa trésorerie renforcée puisqu’il peut, soit retarder certains

règlements en principe immédiatement exigible, soit percevoir tout de suite des sommes

qu’elles ne devraient encaisser que plus tard.

La délivrance de ce type de cautionnement est interdite à toute personne

physique parce qu’il est classé par la loi parmi les opérations de crédit relevant du

8 Loi n°2003/041 du 3 septembre 2004 9 A Madagascar, il n’existe pas encore une société qui délivre le cautionnement à part la banque 10 C’est pourquoi on l’appelle engagement par signature

7

monopole des banques11. Il faut noter la banque est une société commerciale par la

forme dans ce cas, ses activités sont déclarées actes de commerces par nature et

entraînent par la suite la soumission aux lois commerciales. Cependant, le

cautionnement bancaire qui est un acte de commerce parce que délivré par une société

commerciale ne trouve pas son fondement que dans les lois de cautionnement de droit

commun. Le code de commerce n’énonce aucune règle spéciale pour régir ce type

d’acte alors qu’il est fréquemment appelé à garantir plusieurs obligations surtout en

matière commerciale.

Ce silence de la loi commerciale en matière de cautionnement pousse les

praticiens vers le régime de base du cautionnement. La commercialité du cautionnement

ne la permet pas de s’échapper à ces règles. Il reste régi par la loi malagasy sur les

sûretés.

L’exigence de la loi de rédiger un écrit ne soulève pas de difficulté en matière

de cautionnement bancaire car il est de nature expresse du fait que la banque ne délivre

pas son cautionnement sans avoir vérifié la régularité des actes sollicitant son

cautionnement12.

Le cautionnement bancaire est toujours demandé par les créanciers pour

garantir des grands travaux13 dont le montant excède la possibilité des personnes

physiques et ou cherche une personne morale capable de se porter garant et qui pourrait

rester solvable jusqu’à la finition du travail.

Cette qualité de la caution nous amène à qualifier le cautionnement bancaire

comme un cautionnement professionnel c’est à dire que la caution sait qu’on est en

connaissance de l’étendue et de la gravité de son engagement ce qui exclut en principe

l’obligation de conseil du créancier.

Il faut préciser que le cautionnement bancaire est toujours un acte à titre

onéreux. La banque reçoit une rémunération en contre partie de son service. Elle se

traduit par la perception d’une commission dont la rémunération de son engagement a

été payée par le débiteur. Ce type de cautionnement est différent du service d’ami des

Romains.

11 Art 5 loi 95030 du 22 fév 06 12 Voir Partie II 13 Voir Partie II

8

Le cautionnement bancaire comme le cautionnement de droit commun, est un

contrat unilatéral. Il n’y a qu’un seul obligé. On requiert le consentement des deux

parties mais les deux parties ne s’engagent pas en même temps, mais seule la caution est

tenue. En outre, c’est le créancier qui a exigé que la caution doive être un établissement

de crédit de peur qu’il ne soit pas réparé des dommages qui pourraient survenir en cas

de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

Si un écrit est en principe nécessaire en matière commerciale, en pratique, il

n’est pas du cautionnement bancaire donné verbalement. Et ensuite, en matière de

cautionnement, il doit avoir été convenu de façon expresse entre la caution et le

créancier c’est à dire le cautionnement ne se présume pas14. C’est la loi qui impose la

constatation par écrit du cautionnement à peine de nullité. Par ailleurs, le caractère

commercial implique la preuve par tous moyens contre la banque commerçante15. Ce

principe signifie que le créancier peut agir contre la banque par tous moyens dans

l’hypothèse où le débiteur n’a pas pu honorer son obligation.

Ainsi, en présence de la soumission du cautionnement bancaire aux règles de

base du cautionnement civil, il présente tout de même une spécificité quant à sa

condition de formation (chapitre I) qui engendrera des différents effets de celui du

cautionnement de droit commun (chapitre II) toutefois, il puise sa source dans ce

dernier.

14 Art. 9 loi 2003/036 15 Cour 15/11/88 D90 JP 3 note ANCEL

9

CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE FORMATION DU

CAUTIONNEMENT BANCAIRE

Avant de parler des conditions de formation du cautionnement bancaire, il est

nécessaire de faire la distinction entre l’opération de cautionnement et le contrat de

cautionnement. La première étant une opération à trois personnes à savoir le créancier,

le débiteur principal et la caution. Par contre, le contrat de cautionnement concerne la

relation entre le créancier et la caution. La raison d’être du contrat de cautionnement est

l’obligation du débiteur principal envers le créancier. Ainsi, il se trouve en second

degré, autrement dit le cautionnement est accessoire par rapport au contrat entre le

créancier et le débiteur, il faut donc en principe que le créancier actionne le débiteur

au préalable avant de poursuivre la caution. On peut parler aussi de l’unicité de la dette

mais dualité de liens d’obligation16 ce qui signifie qu’il n’y a qu’une seule dette auquel

le débiteur et la caution se sont tenus. Néanmoins, Il y a trois personnes en causes donc

il y a trois relations, si l’une d’elles fait défaut, surtout le débiteur principal17, le contrat

de cautionnement serait privé d’objet.

Ainsi, afin d’éclaircir la question sur la formation du cautionnement bancaire,

seront successivement traités, les conditions relatives à la banque- caution (section I),

les conditions relatives au contrat (section II) et enfin l’ étendue du cautionnement

(section III).

Section I- Les conditions relatives à la banque- caution

Il faut préciser qu’en matière de cautionnement bancaire, le créancier a la

possibilité de choisir la qualité que doit revêtir la caution. L’un des critères principaux

qui a poussé le créancier à tourner vers une banque s’explique en deux points : d’une

part : sa solvabilité. Une banque est en principe solvable, elle sera loin d’être déclarée

en liquidation judiciaire18 d’autre part, à Madagascar jusqu’à maintenant, il n’existe pas

encore une société se spécialisant sur la délivrance de cautionnement.

16 Ph. Simler et Ph. Delebecque Les sûretés La publicité foncière édition Dalloz 2000 17 On est en présence d’un cautionnement bancaire 18 Jusqu’à maintenant aucune banque n’a été déclarée en cessation de paiement

10

La délivrance de ce cautionnement doit suivre une certaine procédure et doit

répondre à une question de capacité et de pouvoir.

Paragraphe I- La capacité et le pouvoir de la banque caution

On est en présence de cautionnement professionnel ou financier du fait qu’il est

délivré par un établissement de crédit. Comme pour tous les contrats, pour qu’ils

puissent produire des effets escomptés il faut qu’ils remplissent les conditions requises

par la loi. Il importe donc de voir dans un premier temps la capacité puis en second lieu

le pouvoir de la banque caution.

A- La capacité

En principe, la question touchant la capacité concerne aussi bien les personnes

physiques que les personnes morales. Mais une différence mérite d’être soulevée dans le

but de pouvoir parler du cas spécifique du cautionnement bancaire. Ainsi, pour les

personnes physiques, le problème concerne la capacité de disposer un bien. Le

cautionnement suppose que la caution soit capable d’effectuer un acte de disposition

sur son patrimoine sans le concours d’autres personnes. Par contre, pour les personnes

morales, la question de capacité surgit au niveau de la prise de décision d’engager la

caution. Elle n’a pas à aliéner un bien dans l’hypothèse où elle serait appelée à honorer

son obligation mais elle s’exécute immédiatement par le biais du paiement des

dommages causés ou par l’inexécution par le débiteur de son obligation.

En ce qui concerne la capacité de la banque, elle ne soulève pas de difficulté car

la loi bancaire a déjà prévu la faculté de se porter caution au profit de son client19.

B- Le pouvoir de la banque caution

Pour les sociétés commerciales, les dirigeants sociaux peuvent engager la société

mais il faut que cet engagement rentre bien dans le cadre de l’objet social de la société.

19 Article 5 de la loi bancaire

11

Ainsi, si les dirigeants outrepassent la limite fixée ils engageraient leur

responsabilité vis-à-vis du conseil d’administration. Cependant l’acte reste valable à

l’égard des tiers à moins qu’ils aient eu connaissance personnelle de ce dépassement.

Du coté de la banque caution, se porter caution au profit de son client fait partie

intégrante de ses activités normales20. Par conséquent il n’est nul besoin de demander

l’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance sauf en ce qui

concerne le montant de l’engagement21.

Paragraphe II- La nature de l’opération

Comme on a déjà évoqué, la banque est un établissement de crédit qui effectue à

titre habituel de l’opération de banque22. Il faut entendre par opération de banque : la

réception de fonds du public ; l’octroi de crédits ; la mise à disposition du public ou la

gestion de paiement23. Il importe donc de voir sur ce qui est de l’activité de la banque

afin de pouvoir parler de la nature de l’opération.

A- L’activité de la banque

D’après l’article 3 de la loi bancaire, l’activité de la banque se classe en trois

catégories. En premier lieu, il s’agit de la réception de fonds du public qui peut prendre

deux formes : le dépôt ou le prêt. Dans ce cas, le banquier peut disposer les fonds

recueillis mais a l’obligation de les restituer au moment où le tiers dépositaire les

réclame ou en fait demande. En deuxième lieu, viennent ensuite les opérations de

crédits. Il s’agit en effet de tout acte par lequel une personne physique ou morale

agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre

personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un

aval, un cautionnement ou une garantie. Enfin, la troisième catégorie vise la mise à

disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement c'est-à-dire tous les

20 Loi précitée 21 Le montant est déjà fixé en avance. En plus la banque a déjà fixé un plafond qui ne doit pas être dépassé en aucun cas 22 Article 3 de la loi bancaire 23 V. Loi bancaire

12

instruments permettant à une personne de transférer des fonds. De plus, la banque peut

exercer d’autres activités mais encore faut-il qu’elles soient connexes à leurs activités24.

B- La nature de l’opération

La banque est une société commerciale par la forme. Elle exerce à titre habituel

un acte de commerce par nature. Ainsi les actes émanant de la banque sont qualifiés

d’actes de commerces par nature. En outre, la doctrine est unanime à classer le

cautionnement bancaire au nombre des opérations de crédit25. Même si en absence

d’avances effectives de fonds, la signature donnée en garantie au profit de son client est

assimilée comme un crédit et surtout par la rémunération que verse ce dernier à la

banque. Il faut préciser que le cautionnement bancaire est un acte onéreux et que la

rémunération de la banque est considérée comme la contrepartie du prêt accordé.

Autrement dit, le cautionnement émis par la banque est qualifié d’octroi de crédit.

Section II- Conditions relatives au contrat

Ainsi qu’il a été évoqué, le cautionnement bancaire est un contrat conclu entre le

créancier et la caution. Le débiteur est en principe étranger à ce contrat ; le créancier et

la caution sont les parties au contrat de cautionnement. Même si le contrat de

cautionnement peut être conclu à l’insu du débiteur principal, ce n’est pourtant pas le

cas pour le cautionnement bancaire, il est toujours conclu au su du débiteur.

En effet, comme tout contrat, le cautionnement bancaire obéit aux règles

générales régissant les contrats même si son existence dépend en totalité de la validité

de l’obligation principale.

Mais classé comme petit contrat, il a également ses règles propres qui doivent

être observées par les parties à peine de nullité. Pour cela, on parlera des conditions de

droit commun et les conditions propres au cautionnement bancaire.

24 Article 10 loi bancaire 25 Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire édition Litec 1996

13

Paragraphe I- Conditions de droit commun des contrats

Pour qu’un contrat soit opposable à tous il faut qu’il remplisse les conditions

énoncées par la loi. Ces conditions sont au nombre de quatre, à savoir : la cause, l’objet,

la capacité et le consentement. La capacité de la caution ayant déjà été évoquée, on

n’évoquera ici que les trois conditions restantes.

A- Le consentement

Sans entrer en détail sur le consentement, il importe de préciser qu’il doit

émaner d’une personne capable de se contracter. Ensuite, le contrat ne peut se former

sans qu’il y ait une rencontre de volontés des parties.

Il y a deux parties en cause, le créancier et la caution à l’exclusion du débiteur

principal. Le contrat de cautionnement étant un contrat unilatéral, on ne prend en

compte que le consentement de la caution. Ce caractère unilatéral du cautionnement

s’explique par le fait que seule la caution s’engage. Ensuite le plus souvent, le créancier

impose toujours au débiteur la qualité que doit posséder la caution. L’acceptation du

créancier peut être tacite seulement la loi oblige qu’il doit revêtir un caractère exprès.

De plus l’article 9 de la loi sur les sûretés stipule que : « le cautionnement ne se

présume pas, il doit être exprès »26. Autrement dit, le créancier doit manifester de

manière expresse sa volonté de se contracter avec la caution même s’il ne s’oblige pas.

De même pour la caution, elle est obligée de concrétiser sa volonté de se porter caution

faute de quoi le contrat ne peut pas produire des effets.

Le consentement doit être à l’abri de tout vice qui pourrait l’entacher. Mais

s’agissant du cautionnement bancaire, la caution connaît parfaitement la situation de son

client c'est-à-dire le débiteur principal. De ce fait, les vices de consentement tels que

l’erreur que ce soit sur la nature de l’engagement ou sur la solvabilité du débiteur, le dol

ou la violence ne peuvent pas être prise en compte.

Si la banque argue qu’il y avait eu une erreur sur la solvabilité du débiteur, elle

engagerait sa responsabilité parce qu’il y a là une faute professionnelle de la part de la

26 Il est vrai que cet article vise principalement le sort de celui qui s ‘engage,ici la caution mais à notre sens,il peut être transposé dans le cas du cautionnement bancaire où le créancier requiert certaines qualités de la part de la caution

14

banque. Elle devrait avoir en possession tous les documents concernant la situation

financière et la trésorerie du débiteur. Ainsi cette solvabilité est inconcevable.

En ce qui concerne la violence, elle ne peut pas rendre le consentement de la

banque affecté de vices. La banque étant une personne morale, exercer une menace

envers une personne morale sera impossible. Ensuite, la conclusion du contrat dépend

de l’avis des deux représentants de la banque qui contrôle et vérifie la véracité des

dossiers de son client. Au cas où il y aurait violence, elle aurait dû être évitée par le

double contrôle au niveau de la banque. Le cautionnement bancaire est un

cautionnement professionnel, il y a une recherche de bénéfice. La banque s’est engagée

puisqu’elle en trouve du profit.

En ce qui concerne le dol, dernier vice de consentement, ne pose pas de

problème. Il doit émaner du cocontractant : le créancier. Le dol est, en effet, une

manoeuvre frauduleuse qui pousse la caution de s’engager. Ainsi, il serait inconcevable

de voir le créancier agir ainsi. Le dol ne pourra pas empêcher la banque de s’engager.

De plus, elle ne peut pas invoquer le dol. Il convient de préciser que l’obligation

d’information pesant sur le créancier ne peut pas être appliquée ici car la banque est la

mieux placée pour en savoir plus.

B. Les autres conditions de droit commun

En principe, la cause doit être licite et que le contrat sans cause ne produit

aucun effet. Ainsi, en matière de cautionnement bancaire, la cause réside dans

l’obtention du marché au profit du débiteur principal. On peut parler que la banque

s’engage non en considération de sa relation avec le créancier mais en considération de

sa relation avec le débiteur principal27. C’est un peu un cautionnement intéressé28.

Le créancier est ici étranger à la relation entre la banque et le débiteur

principal. Il n’y a aucun impact au créancier si la banque est rémunérée ou non. Il est

important de préciser que la cause du cautionnement dépend de la validité du contrat

principal puisque si le débiteur principal n’obtient pas le marché, le créancier ne

conclurait pas avec celui-ci et par conséquent la caution revoquerait son engagement.

27 Com 8 nov 1972, époux Lempereur. B IV n°278 D.73.753 note Ph. Malaurie 28 Ph. Malaurie L. Aynès ; n° 22 les sûretés. La publicité foncière 6e édition. Ed CUJAS.

15

La cause de l’obligation de la banque caution se situe donc au niveau du rapport entre le

créancier et le débiteur principal.

On en déduit que ce qui amène la banque à s’engager : c’est la relation avec le

débiteur.

La relation contractuelle qui se noue entre le créancier et la banque caution

peut être qualifiée d’un acte neutre ensuite elle ne profitera aucun avantage de la part du

créancier.

Il se peut également que la banque a cautionné un débiteur, suite à un

événement quelconque, celui-ci se transforme sa forme29, ainsi la banque est invitée à

renouveler son engagement puisque si elle ne le fait pas, elle n’a qu’à se prendre à

elle-même de sa propre négligence. Elle ne peut pas se dégager si elle n’insère aucune

clause stipulant la validité de son engagement même en cas de transformation de la

forme de la société débitrice30.

D’après l’article 88 de la loi sur la théorie générale des obligations, « les

obligations résultant d’un contrat ont pour objet, soit de fournir une prestation, soit de

s’abstenir d’une faculté ». Ici, l’objet du cautionnement bancaire n’est autre que de

fournir une garantie. Autrement dit, c’est la dette principale. C’est la règle de

l’accessoire. Si l’objet de l’obligation principale disparaît, celui de cautionnement l’est

également. Mais il est important de préciser que dans un acte de cautionnement, la

qualification donnée par les parties peut être source de confusion. Les parties ont

entendu établir une garantie à première demande mais en mentionnant sur l’acte que

c’est un contrat de cautionnement31. Dans cette hypothèse, le créancier peut

immédiatement demander l’exécution de l’obligation, le caractère accessoire du

cautionnement est ainsi écarté, il n’est qu’une garantie d’autre nature. Mais même si on

est présence de mention garantie à première demande, alors qu’elle remplie les

conditions pour être qualifiée du cautionnement. L’acte est un cautionnement32. Ensuite,

l’objet doit être possible car à l’impossible nul n’est tenu. L’objet doit exister. Ce qui

signifie que si l’obligation principale est privée d’objet le contrat de cautionnement le

sera également. Enfin, l’objet peut être futur aussi bien que présente. Pour le

cautionnement bancaire, il dépend de la nature du cautionnement. Si l’acte de

29 Par exemple SARL en SA 30 La DP ne tient compte de la disparition de la cause. La caution reste tenue sauf clause contraire 31 V. annexe 32 En ce sens. V. cass Com 6 mai 2003. Quilleru C/CRCAM et a.

16

cautionnement est une garantie de soumission, l’objet est présent mais si c’est une

garantie de bonne fin, l’objet est futur. Parce que les sommes dues par la caution

dépendent de la bonne ou mauvaise exécution du marché par le débiteur et c’est à ce

moment là qu’on essaie de calculer combien la banque doit aux créanciers.

En ce qui concerne la licéité de l’objet, elle ne soulève aucune difficulté

puisqu’on est en présence d’une opération professionnelle et en plus le créancier est

l’Etat. Il exerce le contrôle de la licéité de l’objet, si le contrat de base est déclaré nul

pour cause d’objet illicite, le contrat de cautionnement sera nul aussi même si son objet

est licite. Mais le cautionnement illicite d’une obligation principale licite serait

inconcevable.

Paragraphe II- Conditions propres au cautionnement bancaire

Bien que les conditions de validités de droit commun des contrats soient

remplies cela ne suffit pas à valider l’existence du cautionnement bancaire. Le

cautionnement bancaire, un contrat accessoire, est un contrat dangereux parce que la

caution donne son patrimoine aux poursuites du créancier au cas où le débiteur

manquerait à ses obligations. Ce risque a conduit le législateur à exiger et ’insérer dans

la loi qu’il faut que l’obligation principale soit valable afin que le contrat accessoire

puisse produire les effets escomptés. Une autre condition vient s’ajouter à cette validité

de contrat de base, celle de la personne de la caution. Ainsi, la validité du contrat de

base permet de faire une description de la personne de la caution. Le respect de ces

conditions a pour objet de préserver l’intérêt des parties au contrat de cautionnement

surtout celui de la caution puisque, le plus souvent, elle reste tenue de payer le créancier

alors même que le contrat de base est nul.

A- Validité du contrat de base

Le contrat de cautionnement, pour être valable, suppose que le contrat auquel la

caution s’est engagée le soit également. Cette exigence s’explique par le caractère

même du cautionnement33. Cependant, si l’obligation principale est nulle le

cautionnement n’est pas forcément nul puisque aucun vice ne le frappe pas. Il ne peut

33 Le cautionnement est un contrat accessoire. On applique la règle « l’accessoire suit le principal »

17

simplement pas produire des effets34. En outre, notre loi sur les sûretés en son article 4

stipule que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être

contracté sous conditions plus onéreuses ». Autrement dit, dans l’hypothèse où

l’obligation principale est nulle, le débiteur principal ne devant rien au créancier, il est

inconcevable de forcer la caution à payer un engagement qui n’a même pas encore

commencé et alors qu’aucun résultat ne s’est encore produit. Il faut qu’il y ait un acte

positif de la part du débiteur pour qu’on puisse engager la responsabilité de la caution.

Ainsi, si le débiteur ne doit rien, la caution ne doit rien non plus ; sinon, elle paye plus

le débiteur. Ce qui est, en principe, interdit.

Mais en matière de cautionnement bancaire, la nullité du contrat de base ne peut

pas être envisagée car c’est un contrat conclu entre professionnels, ce qui fait que toute

irrégularité a été évitée pendant la période de négociation. Et en plus il existe un

contrôle strict au niveau du créancier et celui du débiteur. Ce qui pourrait survenir, c’est

la résiliation du contrat. Cette résiliation peut être à l’origine d’une faute commise par le

débiteur soit dans l’exécution de son obligation35 soit que le débiteur, adjudicataire d’un

marché public ou privé, s’est désisté36. Cependant, la résiliation peut être le fait du

créancier lui même. Précisément, en matière de marché public, le bailleur de fonds n’a

pas encore débloqué le budget de telle sorte que la relation contractuelle ne peut se

poursuivre. Dans une telle hypothèse, la caution n’aura rien obtenu puisque le débiteur,

lui aussi, n’a pas profité du marché. Ainsi tant que le contrat de base est en vigueur, le

cautionnement bancaire le reste également ; et si le débiteur principal n’a pas pu

honorer son obligation, le créancier est en droit de poursuivre la caution, quitte à celle-

ci de se retourner contre le débiteur. Mais le plus souvent en cas de défaillance du

débiteur, la banque verse toujours une indemnité au créancier37.

B- La personne de la caution

La loi sur les sûretés dans son article 14 stipule que : « Le débiteur, obligé à

constituer une caution, doit en présenter une qui ait la capacité de contracter et présenter

des garanties de solvabilité pouvant répondre de l’objet de l’obligation. La solvabilité

d’une caution s’apprécie en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine ». Cet

34 Ph. Simler et Ph Delebecque les sûretés et publicité foncière Dalloz 3è éd 2000 35 Le débiteur n’a pas débuté le travail à la date convenue 36 V. IIè PARTIE 37 Puisque l’engagement de la banque n’est qu’un engagement financier

18

article exige donc la qualité que la caution doit posséder au moment où elle s’engage.

On a déjà évoqué la notion de capacité et de la solvabilité38. Il convient de voir les

autres qualités imposées par la loi. Ainsi, l’article 16 de la loi sur les sûretés ajoute

que : « la caution doit élire domicile dans le ressort territorial du tribunal de première

instance où elle doit être constituée, sauf dispense du créancier ou de la juridiction

compétente ». Cette exigence a pour objet de faciliter au créancier la possibilité ou

l’éventuelle poursuite contre la caution. En pratique, cette difficulté peut être surmontée

vu que la technologie ne cesse de s’améliorer. En plus, ce problème ne se pose pas à

Madagascar car la plupart des banques ont leur siège social dans la capitale. La décision

émane du pouvoir central sauf en matière de douane. La décision appartient à chaque

receveur responsable de chaque douane39. De ce fait, la banque donne son accord de se

porter caution au profit de l’administration et les deux parties se trouvent dans le même

ressort territorial. Cette condition tenant au domicile ne revêt pas un caractère

obligatoire. Elle est facultative, autrement dit, lorsque le créancier n’impose pas le lieu

où la caution doit être donnée, le débiteur principal a la possibilité de présenter une

caution ayant son domicile c’est à dire son siège social ailleurs mais sans toutefois hors

de Madagascar.

Il faut préciser que le lieu choisi en droit commun des contrats ne s’applique pas

ici. Ce domicile est celui du débiteur 40ensuite, c’est nécessairement en matière de

cautionnement reçu par la banque que s’applique cette règle. La raison en est que la

plupart du temps ce sont des personnes physiques qui se portent caution au profit d’une

autre personne physique ou morale.

Section III. Etendue du cautionnement bancaire

La caution s’engage envers le créancier à exécuter l’obligation du débiteur

principal si celui-ci n’y satisfait pas lui-même41. On en déduit qu’à défaut de

l’obligation du débiteur, le cautionnement serait privé d’objet C’est la conséquence du

caractère accessoire du cautionnement. Cependant, la mise en oeuvre du cautionnement

dépend de ce qu’il garantit une dette future ou une dette présente42. De plus, le

38 V. Chapitre I Section I 39 Source auprès de l’agence douanière Antanimena 40 Article 1247 Cciv 41 Article 1 de la loi sur les sûretés 42 PH. MALAURIE et L. AYNES Les sûretés et publicités foncières 6è éd édition CUJAS p.82

19

cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal, ni être contracté

sous des conditions plus onéreuses43ce qui fait que la caution peut valablement limiter

son engagement non seulement en vertu du principe de la liberté contractuelle mais

aussi par la loi.

Mais du côté du cautionnement bancaire, l’engagement pris par la caution, en ce qui

concerne son montant et sa durée est déjà bien calculé avant la conclusion du contrat.

Paragraphe I. Etendue en montant

Le caractère accessoire du cautionnement permet de déterminer l’étendue de

celui-ci. Bien que la caution ait accepté de s’engager au profit du débiteur principal, son

engagement doit être inférieur ou égal au montant dû par celui-ci. Il est inconcevable de

voir une tierce personne s’engageant pour le compte d’une autre qui paie plus que cette

dernière c’est à dire qu’au cas où le débiteur ne doit rien au créancier, la caution reste

tenue. Ce serait injuste.

Ensuite, si par aventure, le cautionnement excède la dette cautionnée ou est contracté

sous des conditions plus onéreuses, il n’est pas nul mais seulement, réductible à la

mesure de l’obligation principale44. Ainsi, en ce qui concerne le cautionnement

bancaire, il peut être délivré pour un montant limité mais cela n’empêche pas qu’il soit

délivré pour un montant illimité.

A- Le cautionnement bancaire limité

Ce sera le cas par exemple pour la caution de restitution d’acompte. Elle signifie

que le client de la banque peut obtenir une avance auprès du maître de l’ouvrage ou

maître d’œuvre. Le montant de cette avance est déjà fixé unilatéralement par le

créancier. Autrement dit, l’avance ne doit pas dépasser un certain seuil. Le débiteur

principal doit donc restituer ce montant au plus tard à la date probable de la réception

provisoire. De plus, afin que la banque puisse contrôler l’utilisation des avances

demandées par le débiteur, il est stipulé dans l’acte que l’avance doit impérativement

être virée au compte du titulaire pour que la caution entre en vigueur. En outre, il arrive

souvent que la banque ne garantit qu’une partie de la dette principale. La banque fixe le

43 Article 6 de la loi sur les sûretés 44 Article 6 alinéa2

20

montant maximum de son engagement c’est à dire qu’au delà d’une certaine somme elle

ne peut pas être poursuivie. Cette limitation d’engagement a pour objet pour la caution

de prévoir et de mettre à la disposition de son client la somme au cas où elle est

demandée par le bénéficiaire. Du côté du débiteur, c’est de permettre de chercher une

autre voie ou même de connaître avec le maximum de précision l’étendue en montant

de son engagement. Cette faculté pour la banque de limiter le montant de son

engagement est prévue par la loi sur les sûretés. Ainsi l’article 6 prévoit que « le

cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des

conditions moins onéreuses ». C’est ainsi par exemple en matière de crédit douanier où

la banque fixe le montant de son engagement. Ce cas se présente lorsque le client de la

banque demande l’agrément de l’administration de douane pour qu’il puisse effectuer le

travail d’un transitaire45. La caution ainsi délivrée accompagnera la demande du client

et facilite l’obtention de l’autorisation de l’administration des douanes.

La question concernant l’imputation des paiements effectués est plus ou moins

résolue parce qu’en pratique, l’administration des douanes n’accepte pas qu’il n’y a

qu’une partie seulement soit cautionnée et qu’ensuite le montant total que doit le

débiteur est plus ou moins précis. Et au cas où il y aurait un dépassement, la différence

serait en principe moindre46

Dans d’autre cas, lorsque plusieurs banques s’engagent pour un montant limité

ou lorsque la même banque a pris successivement des engagements limités, les

paiements effectués seront en principe imputés sur la partie non cautionnée ou dans

d’autre hypothèse le créancier a la possibilité de cumuler47c’est à dire que bien que la

totalité n’est pas cautionnée, il peut la considérer comme toute cautionnée faute de

mention expresse. Toutefois dans la pratique, la banque a pris une précaution de limiter

le montant de son engagement et dans la plupart des cas cet engagement inclut outre la

dette principale ses accessoires tels que les clauses pénales, les intérêts stipulés au

contrat de base, les frais de justice que le créancier a déboursé pour les poursuites

diligentées contre le débiteur principal et tout autre frais prévu dans le contrat de base.

La mention manuscrite est apposée par le représentant de la banque sur l’acte à défaut la

banque ne garantit que le principal.

45 V. infra 46 A 0,01% du montant maximal 47 Ph ; Simler et Ph Delebecque op cité

21

B- Cautionnement bancaire illimité

A titre d’information, il s’agit ici d’un cautionnement illimité en montant et non

en durée. Ce cautionnement bancaire sans limitation engage la banque caution aux

mêmes termes que le débiteur principal. La dette de la caution est celle du débiteur

principal. Une autre appellation peut être attribuée à ce cautionnement qu’est le

« cautionnement bancaire omnibus ». La dette principale sert de référence pour la

caution. En pratique, en matière de marché public, le montant de la dette principale ne

peut être défini à l’ avance ce qui conduit le créancier à choisir une caution apte à se

confronter et d’affronter un tel risque. Par ailleurs, dans cette hypothèse, la banque ne

précise plus la partie qu’elle veut cautionner48puisque tant que le débiteur doit quelque

chose, elle doit également sauf des engagements de nature délictuelle commis par le

débiteur49.

Mais ce cautionnement bancaire illimité soulève une difficulté. Si le montant de

la dette est connu sans qu’on y ajoute les accessoires qui sont inhérentes à la dette.

Quelle serait le sort de la caution ? Autrement dit, si après avoir calculé le montant total

du prêt sans calculer les autres accessoires est-ce que la caution est tenue de ces

accessoires ? C’est là qu’entre en jeu la mention manuscrite. Si la banque a bien précisé

son engagement les accessoires restent dus par le débiteur50. C’est ainsi par exemple

lorsque la caution entend cautionner toutes les dettes qui naîtront entre le créancier et le

débiteur sans préciser si mention « toutes les dettes » englobe le principal avec tous les

accessoires ou uniquement le principal. Alors, il importe de préciser l’engagement. La

mention manuscrite sert comme preuve. Pourtant, il ne faut pas oublier que le

cautionnement bancaire est classé parmi les actes de commerces ce qui fait qu’il fait

qu’il est un cautionnement commercial soumis au règles du droit commercial. En

matière commerciale, on applique le principe de la liberté de preuve. Et c’est ce que

l’article 10 in fine a prévu que « à l’égard des commerçants, le cautionnement peut être

prouvé par tous moyens ». De ce fait, par souci de simplification et au respect de règles,

la mention manuscrite importe peu concernant la validité d’un tel cautionnement. Le

créancier a la charge de prouver et démontrer que la caution entendait cautionner outre

le principal, tous les autres frais

48 Comparer cautionnement bancaire limité 49 Rev D banc et fin JCP 2002 janv et fév note D Legeais et A Cerles 50 Civ 1ère 27 mars 1990 Bull civ I n 73

22

Paragraphe II – Etendue en durée

Comme tout contrat, la notion de durée est importante pour le cautionnement

bancaire. Elle joue un rôle très important dans le contrat de cautionnement. La

détermination de la durée dépend exclusivement de la volonté des parties et surtout elle

donne la nature de la dette à cautionner51. Ainsi l’étude de cautionnement varie selon

qu’il s’agit d’un cautionnement bancaire à durée déterminée ou à durée indéterminée.

A- Cautionnement bancaire à durée déterminée

Ce type de cautionnement peut se rencontrer lorsque la caution veut s’engager

pour une durée déterminée. Cette limitation de durée dépend en principe de la seule

volonté de la caution et surtout de la qualité du débiteur. La caution s’engage soit parce

que l’obligation principale elle même est déterminée soit parce qu’elle l’ a

expressément mentionnée dans l’ acte de cautionnement. Dans le premier cas, il est

impossible de voir la caution s’engager à une obligation indéterminée d’une obligation

elle même déterminée. Autrement dit, le cautionnement obéit au même régime que

l’obligation principale et par conséquent, le créancier a intérêt à vérifier la mention

apposée par la caution. Dans d’autres hypothèses, la dette principale est bien

déterminée et la caution peut souscrire son engagement à une durée limitée. Dans ce

deuxième cas, la caution veut limiter la durée de son engagement et elle le fait

mentionner dans l’acte. Ce cas se présente lorsque l’obligation principale est conclue

pour une durée indéterminée. La caution a la possibilité de limiter son engagement qui

résulte de la liberté contractuelle. La caution fait appel à cette pratique surtout lorsque

la personne du débiteur ne lui offre aucune assurance que dans un temps déterminé.

Ainsi la caution a intérêt à limiter son engagement.

La détermination de la durée présente un avantage aussi bien pour la caution que

pour le débiteur et le créancier. La caution peut ainsi se préparer au paiement qu’elle

aura à effectuer dans le cas où le débiteur serait défaillant. Il sera impératif pour elle

d’honorer son obligation dans cette hypothèse. A l’expiration du délai, dès lors que le

créancier en fait la demande, elle doit payer. Pour ce qui est du débiteur principal, la

51 V. infra

23

détermination de la durée l’oblige à mener à bien sa gestion afin d’éviter tout

manquement résultant de sa faute de gestion parce qu’il pourrait être appelé à répondre

à cette faute52. Enfin, le créancier peut, si le débiteur a bien exécuté son obligation lui

offrir une possibilité de présenter sa candidature au prochain appel d’offre53.

Quoiqu’il en soit, le cautionnement bancaire, dans le souci de bien servir le

client et surtout le créancier, est généralement conclu pour une durée déterminée que ce

soit en garantie de marché public, marché privé ou autres. Il est dans l’intérêt de la

banque de bien déterminer l’échéance de son engagement54. Ensuite comme tout contrat

à durée déterminée, il n’est pas possible pour la caution de mettre fin à son engagement

avant l’arrivée de l’échéance stipulée dans l’acte de cautionnement. Le principe veut

qu’aucune partie ne peut pas mettre fin au contrat unilatéralement. La seule possibilité

qui peut mettre fin au contrat est l’arrivé du terme. La disposition de l’article 13 de la

loi sur les sûretés ne s’applique pas en matière de cautionnement bancaire. Cet article

dispose que : « les engagements de la caution passent à ses héritiers si l’engagement

était tel que la caution y aurait été obligée de son vivant ». La banque est une personne

morale et même si son représentant qui a signé l’acte de caution décède, elle reste tenue

puisqu’elle est représentée. Il a agit au nom et pour le compte de la banque. Par ailleurs

dans le cas d’une obligation principale déterminée, lorsque celle-ci comporte un terme

extinctif, c’est à dire, terme qui met fin à l’obligation, il signifie qu’à l’extinction de

l’obligation principale, celle de la caution sera déclarée éteinte également et par voie de

conséquence toue poursuite diligentée contre la caution sera impossible55. Toutefois,

dans le cas d’un cautionnement à durée déterminée56, la caution qu’elle soit une

banque ou non, peut par une clause dénoncer son engagement pourvu qu’elle respecte

un délai raisonnable considéré comme préavis57.

B – Cautionnement bancaire à durée indéterminée

Ce cautionnement est fréquemment demandé par le créancier pour garantir de

gros travaux. Les travaux ne peuvent pas être déterminés à l’avance. La durée de

52 Article 204 de la LTGO 53 Notons que tout adjudicataire manquant à son obligation ne peut plus présenter sa candidature lors d’un prochain appel d’offre 54 V. infra IIème partie 55 Cass. Civ 13 mai 1936, Gaz Pal 1936.2.p. 278 56 Exemple : 10 ans 57 Exemple : 6mois

24

l’exécution peut s’étendre au delà du terme initialement prévu. C’est la raison pour

laquelle bon nombre de créanciers ont recours à cette pratique. Les créanciers veulent

qu’on ne précise pas dans l’acte de cautionnement la durée de l’exécution de tels

travaux58. Ensuite, il est d’usage lorsque l’obligation principale revêt un caractère

indéterminé dans le temps le cautionnement doit l’être également. Cela étant, c’est pour

rassurer le créancier et pour lui montrer que la caution est prête à s’engager pour lui.

Cette absence de limitation de durée présente des avantages aussi bien pour la caution

que pour le créancier surtout dans le fonctionnement de leurs affaires et la facilité de

mettre fin à ce contrat lorsque celui-ci ne leur procure plus de profit ou lorsqu’il y a un

malentendu entre eux ou entre la caution et le débiteur principal. Cette faculté pour

l’une des parties surtout la caution, trouve son fondement sur la règle générale des

contrats selon laquelle nul ne peut être engagé perpétuellement ou à une durée illimitée

sans qu’elle puisse se dégager. Ainsi comme tout contrat, la banque caution peut mettre

fin à son engagement à tout moment à la seule condition qu’elle aurait informé l’autre

partie et qu’ensuite cette rupture ne cause pas de préjudice dommageable à son

client59.Toutefois la banque reste tenue de la dette existante au jouir de la rupture.

Le cautionnement bancaire non limité en durée fait naître deux obligations à la

charge de la caution. D’une part l’obligation de couverture : qui consiste à garantir le

créancier pour toutes les dettes à naître60.Ce qui signifie que la caution garantit les

dettes futures. D’autre part l’obligation de règlement : qui consiste à payer le créancier

de toute dette née si le débiteur ne paie pas61.C’est une dette présente qu’elle doit

régler. La distinction entre ces deux obligations est très importante lorsqu’on s’engage

ou met en œuvre la responsabilité de la caution. Au moment de la résiliation,

l’obligation de règlement subsiste pour les dettes déjà nées. On peut affirmer que le

cautionnement à durée indéterminée est plus avantageux pour la caution que celui à

durée déterminée.

En pratique la caution précise expressément dans l’acte de cautionnement le

délai imparti au créancier pour qu’il puisse exercer sa poursuite. A l’expiration de ce

délai, la banque sera libérée non seulement pour l’obligation de couverture mais aussi

et surtout pour l’obligation de règlement ce qui amène à dire que les dettes nées

postérieurement seront supportées par le débiteur seul.

58 Exemple de gros travaux : réfection d’une route 59 Droit bancaire RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD 60 Ex la banque s’engage à garantir l’ Etat pour les dettes à naître à hauteur de Ar 5000000 61 Toute dette née doit être payée par la banque si le client ne paie pas

25

En contre partie de cette obligation pesant sur la caution, le créancier a une

obligation qui pèse sur lui62. Cette obligation résulte de l’exécution du contrat de bonne

foi. Cette obligation du créancier a une place non négligeable dans sa relation avec la

caution surtout en matière de cautionnement bancaire à durée indéterminée. C’est un

devoir d’information de la caution. Ainsi l’article 19 de la loi sur les sûretés stipule que

« le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur … » Cette

obligation ne prendra fin qu’à l’extinction du cautionnement.

Enfin, la détermination d’une durée dans l’acte de cautionnement joue un rôle

important que ce soit pour mettre en jeu la responsabilité du créancier63ou pour libérer

la caution. Cette durée permet à la caution de se dégager de sa responsabilité par le biais

de la résiliation unilatérale c’est comme tout contrat à durée indéterminée.

Cependant ainsi qu’il a été évoqué, le cautionnement bancaire est toujours

conclu pour une durée déterminée. La raison en est qu’en affaire il est d’usage de

connaître la portée de l’engagement. Ensuite pour la banque, bien qu’elle n’avance de

fonds immédiatement qu’au cas où le débiteur manquerait à son obligation, est obligée

de limiter le montant de crédit qu’elle accorderait au débiteur pour garder son image

qui risque d’être détruit si elle accorde abusivement de crédit à son client malgré sa

mauvaise notoriété dans l’exécution de ses obligations et dans l’observation des

instructions mentionnées dans le cahier de charge.

Ainsi qu’on a déjà évoqué les règles et procédures à suivre pour la formation du

contrat de cautionnement, on réalise qu’elles sont les mêmes que le cautionnement de

droit commun. Seulement, c’est au niveau de la durée que le caractère spécifique du

cautionnement bancaire peut être relevé. Un caractère que tout engagement par

signature adopte dans la bonne exécution de la garantie.

62 Notons que cette obligation ne suffit pas à qualifier le contrat synallagmatique. Ph. Simler et Ph Delebecque n° 33 63 Cass 1ère civ 6 nov2001 JCP2002p. 15 note D.Legeais

26

CHAPITRE II. LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE

La loi Malagasy sur la sûreté consacre 19 articles sur les effets du

cautionnement, c’est-à-dire que ces effets ont d’une grande importance dans la relation

entre les personnes concernées. Même si le contrat de cautionnement ne met en œuvre

que deux personne, l’existence du débiteur est non moins négligeable. Ces relations

tripartites sont interdépendantes64 et il est donc nécessaire de ne pas les dissocier si on

veut aboutir à déterminer les effets de ce cautionnement. Il importe de rappeler que

l’engagement de la caution envers le créancier est de lui procurer une garantie

suffisante. Ainsi, dans la mesure où le débiteur manque à ses obligations, le créancier

est en droit d’exiger de la caution la mise en œuvre de son engagement. Par contre, si le

débiteur exécute son obligation, il est sans intérêt pour le créancier de poursuivre encore

la caution sauf dans des cas exceptionnels65. En principe, l’exécution par le débiteur de

son obligation libère la caution. Dans cette hypothèse, la caution a bien joué son rôle de

sûreté66. Ainsi, on va prendre en considération le cautionnement au sens large pour

pouvoir examiner les effets qu’il produit à l’égard des personnes en causes. De prime à

bord, on va mettre en exergue les rapports entre la banque caution et créancier, ensuite,

les rapports entre la caution et le débiteur principal et enfin, les rapports entre les

cofidéjusseurs lorsqu’on est en présence de plusieurs cautions.

Section I. Les rapports entre la banque caution et le créancier

Ici, la banque s’engage en tant que caution. Sa principale obligation est de

procurer au créancier une garantie suffisante. Le créancier a demandé au débiteur

principal de lui fournir une banque afin que celui-ci puisse, selon le cas, obtenir ou

concourir à l’appel d’offre lancé par le créancier. Ainsi, la banque tient une place

importante dans la réalisation ou dans l’exécution du contrat entre le débiteur principal

et le créancier. En effet, le débiteur n’aurait pas obtenu un tel contrat sans le concours

de la banque. Ce concours se traduit par l’octroi ou d’une ouverture de crédit au profit

du débiteur. Mais il faut distinguer selon que le débiteur principal a déjà un compte chez

la banque ou il n’en a pas encore. Dans le premier cas, la banque ne verse pas

64 V. supra 65 En matière de marché public IIè partie 66 Ph. Simler et Ph Delebecque sûreté et publicité foncière Dalloz 2ème éd 2000

27

immédiatement la somme mais uniquement une lettre relatant qu’elle s’est engagée. Et

c’est après que la défaillance du débiteur est avérée qu’elle va concrétiser son

obligation, c’est-à-dire en versant la somme nécessaire au compte du débiteur. Dans le

deuxième cas, dans l’hypothèse où le débiteur principal n’a pas tenu son engagement, la

banque est obligée de procéder à l’ouverture de crédit au client pour payer sa dette67.

Mais dans les deux cas, la responsabilité de la banque pourrait être mise en jeu si elle

masque la situation réelle du débiteur. En plus, elle ne peut pas se prévaloir des deux

bénéfices en raison de la nature de l’acte de cautionnement

Paragraphe I. La responsabilité de la banque

On est en présence d’un cautionnement professionnel, c’est-à-dire que le

créancier est exempt de l’obligation d’information de la situation du débiteur principal.

La banque sait si la situation financière de son client est en mauvaise santé financière.

Mais sa responsabilité est toujours engagée si elle a commis une faute et a causé un

préjudice au créancier. Ce dernier peut exercer une action en responsabilité contre la

banque. La responsabilité de la banque est une responsabilité de droit commun en vertu

de l’article 204 de la loi sur la théorie générale des obligations qui stipule que :

« Chacun est responsable du dommage causé par sa faute même de négligence ou

d’imprudence ».

A- Le lien de causalité entre la faute et le préjudice

Pour que la responsabilité de la banque soit engagée, il faut prouver une faute et

que cette faute a causé un préjudice à l’encontre de ses contractants. Que le client ait

déjà ou non un compte au sein de l’établissement de crédit, la démarche à suivre est la

même. La faute de la banque peut être classée en trois catégories : en premier lieu, la

rupture abusive du crédit. Elle met en général le débiteur en situation critique vis à vis

du créancier. Elle se traduit par la dénonciation par la banque de se porter caution soit

parce que son client a commis une faute grave soit parce que sa situation est devenue

insupportable. Mais dans tous les cas, elle commet une faute. Cette faute peut être

invoquée par le débiteur principal et le créancier. En principe, l’action en responsabilité

67 J. Mondoni et Y. Thomas Le droit du crédit UV2 du DECF 2ème édition 1989

28

contre la banque pour rupture abusive du crédit appartient uniquement à l’emprunteur68,

mais comme on est en présence d’un cautionnement bancaire, la situation du créancier

est aussi compromise ce qui lui offre un droit à agir. La banque doit notifier le créancier

et le débiteur principal de la cessation de crédit. Deuxièmement, le comportement de la

banque a poussé le créancier à conclure un contrat avec un débiteur qui n’a pas assez de

fonds pour le marché. Ce comportement se traduit par la production des dossiers

inexacts de la situation financière du débiteur, ce qui conduit le créancier à attribuer le

marché à ce dernier. Le débiteur n’est pas à court de trésorerie mais le créancier exige le

document attestant que ce dernier est en relation avec la banque et c’est pourquoi la

banque les cautionne.

Enfin, on peut reprocher à la banque d’avoir prorogé la vie d’une société

irrémédiablement compromise en le cautionnant. Le crédit étant excessif par rapport au

bénéfice susceptible d’être réalisé, la banque ne pouvait pas ignorer cette situation

lorsque le débiteur lui avait demandé de le cautionner. La banque en tant que caution ne

peut pas prétendre avoir été trompée parce qu’elle devrait avoir été au courant de la

situation de son client. Elle est la mieux placée pour en savoir plus. La société ne peut

pas critiquer ou imputer la faute à la banque parce qu’elle compromet soit le paiement

de leur créance soit l’exécution du marché69.

Dans les hypothèses ainsi évoquées, la caution ne peut pas reprocher au

créancier d’avoir manqué à son obligation d’information pesant sur lui. Le créancier

n’avait jamais accordé ou pris en compte la candidature du débiteur principal sans l’aide

du banquier. La banque doit envoyer un document et le créancier décide au vu de ce dit

document. L’obligation d’information sur l’avancement des travaux reste cependant sur

le créancier. Le créancier doit aviser la banque caution de l’état d’avancement des

travaux afin qu’il puisse mettre en œuvre la garantie. A part cela, on ne peut pas

rechercher la responsabilité du créancier. En matière de cautionnement bancaire,

l’obligation liant le créancier avec le débiteur ne saurait être conclu qu’avec l’accord de

la banque. C’est la raison pour laquelle on ne prend en compte que la responsabilité de

la banque.

68 V. IIèmè partie 69 On est en présence d’un cautionnement professionnel. L’obligation d’information sur la situation financière du débiteur ne joue pas ici

29

Néanmoins, d’un autre point de vue, la banque peut rechercher la responsabilité

du créancier sur la base de sa faute. C’est le cas lorsque le créancier, en principe, l’Etat,

résilie le contrat entre lui et le débiteur. L’Etat résilie le contrat soit parce qu’un

changement est intervenu. Le budget prévu pour un tel marché est annulé au profit d’un

autre projet jugé prioritaire ; soit parce que le fonds nécessaire à l’exécution du marché

n’a pas pu être débloqué, soit enfin parce que le débiteur a été déjà fait l’objet d’une

sanction lors du dernier appel d’offre70 et qu’on n’a pas pu le découvrir qu’après une

vérification minutieuse. Mais ce cas n’est pas fréquent. La banque est en droit de

demander une réparation du préjudice subi c’est à dire le manque à gagner. Elle aurait

dû percevoir une rémunération. Si le débiteur n’agit pas la banque peut se substituer à

place en vertu de l’action oblique de droit commun71.

Enfin, de toutes les manières, si la faute du banquier n’a causé aucun préjudice

qu’à un seul cocontractant seul celui-ci peut agir contre la banque. Par exemple, au

moment de la soumission, la banque a retiré son accord de porter caution suite à une

raison qu’elle juge utile et important pour sa gestion interne. Selon la règle « promesse

de contrat vaut contrat » c’est une obligation de faire : celui qui n’a pas tenu sa

promesse est tenu de réparer en versant à l’autre partie des dommages intérêts

équivalant au préjudice subi.

B- L’action des créanciers contre la banque caution

La notion de créancier ne doit pas être prise uniquement pour le créancier qui

aurait dû avoir une relation d’affaire pendant l’exécution du marché. Tous les

créanciers, peuvent agir contre la banque à condition que les agissements fautifs de la

banque leur cause des dommages. Néanmoins, on ne peut pas attribuer seulement à la

banque toutes les fautes. Il se peut qu’il existe également une part du débiteur qui a

contribué à la réalisation du dommage.

Cette action en responsabilité a pour effet d’établir le lien entre la faute de la

banque et le dommage subi par les créanciers. Mais il y a là une difficulté. En principe,

l’activité de la banque sert à accorder des crédits à des entreprises qu’elles soient

prospères ou en difficultés. Si on élimine alors l’octroi de crédit à des entreprises en

70 On rencontre souvent ce problème surtout lorsqu’il y a un changement à la tête d’une direction 71 Art 61 al1 LTGO « le créancier peut exercer tous les droits et action du débiteur à l’exclusion de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ».

30

difficulté il y a là une discrimination ou une élimination indirecte de la concurrence.

Ainsi, la banque a accordé un crédit à la société et par la suite sa situation se dégrade,

on ne peut pas dire que cette dégradation est due à l’octroi du crédit. Il se peut qu’il y ait

eu une erreur sur la gestion. Ce qui amène à faire la distinction de deux sortes de

circonstances. D’une part lorsque la situation de la société est irrémédiablement

compromise, il est dans l'intérêt de la banque de ne lui accorder aucun crédit. Ce crédit

peut retarder le déclenchement de la poursuite des créanciers contre la société. Et même

il peut réduire le gage général des créanciers72. C’est à dire que la situation du débiteur

s’aggrave. Ces créanciers peuvent agir contre la banque, ils peuvent agir seuls ou en

groupe. D’autre part lorsque la société est dans une situation difficile surmontable ;

autrement dit lorsque le redressement de la société est encore envisageable. Il serait

impossible de reprocher à la banque de l’aide qu’elle a apporté même si plus tard, la

situation financière de la société est devenue insurmontable. Ensuite une autre difficulté

surgit. Elle concerne la procédure. En principe le créancier qui a subi un préjudice peut

agir personnellement contre la banque. Par contre, lorsqu’on est en présence de

plusieurs créanciers qui ont tous subis des dommages communs. En d’autres mots, la

faute de la banque caution cause un dommage à l’ensemble des créanciers. Par

conséquent ils vont agir ensemble par le biais d’un représentant choisi parmi eux.

Cependant il faut faire la distinction entre les créanciers qui ont des créances

envers le débiteur résultant de l'affaire qu’ils ont conclu et les associés créanciers de la

société. La première catégorie dispose d’une action contre la banque caution et contre la

société. La deuxième catégorie c’est à dire les associés, ils disposent une action contre

la banque et les dirigeants de la société. Ils peuvent agir contre le manquement au

devoir d’information73 parce que cela fait partie de leur droit politique au sein de la

société. Ils vont également reprocher à la banque d’avoir négligé de s’enquérir de la

santé financière et de la capacité de la société à exécuter d’une manière soigneuse le

marché puisque même si aucun fonds ne sera pas versé au débiteur lors de la conclusion

de l’accord sur les modalités à suivre, le créancier peut mettre en œuvre, dès l’instant

qu’il juge utile, le cautionnement.

Néanmoins, lorsque le juge a pu établir la preuve lui montrant que la faute

n’incombe pas uniquement à la banque mais que le débiteur y est également pour

quelque chose, il devra, en principe, inviter les deux responsables à répondre de leurs

72 On dit que les biens des débiteurs constituent le gage général des créanciers 73 En droit des sociétés les associés ont droit à l’information sur la situation et l’activité de la société

31

fautes respectives dans la réalisation du préjudice. Il y a là un partage de

responsabilité74.

Paragraphe II. La nature du cautionnement

Classé parmi les activités de la banque, on est amené à qualifier le

cautionnement bancaire d’un cautionnement solidaire. Cette solidarité s’explique par

deux règles : d’une part, en matière commerciale la solidarité est de principe. Si

plusieurs commerçants sont tenus d’une même obligation ils le sont de manière

solidaire. Il n’est pas besoin d’établir un écrit stipulant la solidarité. D’autre part,

l’article 17 de la loi sur les sûretés dispose que : « le cautionnement est réputé

solidaire » ce qui signifie qu’en absence de précision apporté par les parties, il est

solidaire il est d’usage pour la banque d’insérer une clause de solidarité avec le débiteur

principal dans l’acte de cautionnement. Le plus souvent les créanciers l’exigent

également. Cette solidarité avec le débiteur est quelque fois une condition sine qua non

pour l’obtention du marché75 parce qu’elle offre une garantie supplémentaire pour le

créancier. En effet, il importe de voir la notion de solidarité sans oublier de parler de ses

effets à l’égard des parties.

A. Notion de solidarité

Si on se réfère au droit commun de la solidarité, on distingue la solidarité active

et la solidarité passive. Elle est active lorsque plusieurs créanciers peuvent réclamer au

débiteur la totalité de ce qu’il leur doit. Elle n'est pas une sûreté puisqu’elle ne comporte

aucun engagement et est étrangère à toute idée de dette. En outre, dans le cas de

cautionnement bancaire, il n’y a qu’un seul créancier qui est habilité à réclamer à la

banque –caution ce que le débiteur lui doit.

La solidarité est passive lorsque l’obligation pèse sur plusieurs débiteurs.

Chacun est tenu de la totalité de la dette. Là, c’est vraiment une sûreté supplémentaire76

puisqu’elle augmente la possibilité pour le créancier d'être remboursé plus tard.

74 C ‘est une obligation in solidum 75 En matière de marché public 76 J. B. Seube droit des sûretés édition Dalloz 2002

32

La solidarité trouve sa source soit du fait de la loi, soit du fait de la convention

des parties soit résultant de la décision du juge. Ainsi en matière civile, la solidarité doit

être expressément stipulée ce qui signifie que l’une des parties ne peut se prévaloir de la

solidarité à défaut de l’avoir mentionnée dans l’acte. Si on transpose cette solution dans

le cautionnement bancaire, on ne peut pas l’appliquer parce qu’il obéit à une autre

règle. La solidarité peut ensuite, résulter de l’accord des parties. La convention est

considérée comme la première source de solidarité. Cette solidarité conventionnelle est

la plus prisée dans le milieu contractuel lorsqu’on est en présence de plusieurs

personnes tenues d’une dette même si la cause de la dette est différente mais accordée

par un seul créancier.

Cependant, la solidarité de droit commun ne peut être appliquée à la caution

solidaire. Autrement dit, les codébiteurs solidaires ne sont pas soumis aux mêmes règles

que la caution solidaire. La solidarité n’affecte pas la nature du cautionnement bancaire.

Elle ne peut pas priver la caution des moyens de défenses qu’elle dispose à l’ encontre

du créancier. Elle enlève uniquement la possibilité pour la caution de se prévaloir du

bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

Actuellement, la plus part des contrats de cautionnement conventionnels ou

légaux sont solidaires que ce soit civil ou commercial..

Enfin, il faut remarquer que la solidarité peut être prononcée par le juge à

l’encontre de plusieurs personnes qui sont tenues d’une même dette alors qu’elles ne se

connaissent pas. Cette solidarité résulte d’un fait dommageable causé par deux

coauteurs. C’est le cas de deux automobilistes qui ont contribué à la réalisation du

dommage. Ainsi ils sont condamnés solidairement par le juge à réparer le préjudice subi

par la victime. On parle d’une obligation in solidum. Seront donc condamnés

solidairement la banque caution et le débiteur principal lorsqu’ils ont agit ensemble

dans le but de détourner ou faire échouer l’action du créancier contre l’un deux.

B- Effets de la solidarité :

Si on prend en compte la solidarité de droit commun, on trouve trois

conséquences qui ne peuvent pas être négligées. Ainsi, chaque débiteur solidaire est

tenu pour la totalité de la dette contractée c’est à dire que le créancier peut s’adresser au

débiteur de son choix. La raison en est qu’il n’y a qu’un seul objet qui les unit. En plus,

les débiteurs solidaires ne peuvent opposer au créancier que les exceptions qui sont

33

personnelles et celles qui sont inhérentes à la dette. Le dernier effet de la solidarité est

l’idée de représentation. Cela veut dire que tout acte accompli par le créancier à l’égard

de l’un des codébiteurs vaut également à l’endroit des autres. Cependant, cette solution

est peu fondée en cas de la caution solidaire77. Ainsi, dans la relation entre la caution et

le débiteur principal la solidarité ne change rien78. La caution demeure un débiteur de

deuxième degré ce qui signifie qu’elle dispose encore une action contre le débiteur

principal pourvu qu’elle ait payé le créancier. La solidarité laisse subsister le bénéfice

de subrogation au profit de la caution. De plus, si le créancier essaie de déjouer cette

subrogation il s’expose à une sanction. Autrement dit, si le fait du créancier rend

impossible la subrogation de la caution, cette dernière est alors déchargée. Le créancier

n’est pas tenu de diviser sa poursuite mais s’il l’a fait volontairement, il ne peut pas

revenir sur sa décision..

En outre, la représentation mutuelle entre les coobligés trouve son champ

d’application rétréci. Ainsi l’idée de tierce opposition n’est pas admise. Elle doit être

exercée par une tierce personne qui n est pas tenue mais qui y a un intérêt. La caution,

censée représentée le débiteur n’est pas une tierce personne étrangère à la dette. Elle est

tenue à la dette mais se trouve au deuxième rang. Ce qu’admet le tribunal, c est

l’exercice de voie de recours normal79

Dans un autre point de vue, il convient de distinguer si plusieurs cautions

s’engagent solidairement entre elles ou avec le débiteur principal. Ainsi, dans le premier

cas la solidarité entre les cautions exclut le bénéfice de discussion et le bénéfice de

division. Mais ce cas est rare car en pratique, la caution préfère s’engager solidairement

avec le débiteur principal. De surcroît, une simple caution, personne physique, ne peut

pas s’engager solidairement avec la banque, sinon ce ne serait pas un cautionnement

bancaire. Dans le deuxième cas elle est la plus répandue dans les affaires. La solidarité

avec le débiteur supprime le bénéfice de discussion mais laisse subsister le bénéfice de

division80

77 La doctrine se divise. Certains admettent la représentation mutuelle(Simler et Delebecque Malaurie et Aynès) 78 Cass Req 19 fev 1908 S. 1911 p 529 note Whall 79 On admet également l’appel et le pourvoi en cassation de la partie non présente mais représentée 80 Ici l’opinion diverge entre les auteurs. Mais on est en présence de cautionnement bancaire donc la banque a la possibilité d’invoquer le bénéfice de division

34

Section II. Les rapports entre la banque caution et le débiteur principal

Bien que le contrat de cautionnement ne concerne que la relation entre le

créancier et la caution, elle ne s’engagera pas si elle ne trouve pas un avantage. Le

cautionnement est un contrat unilatéral, le principe de la réciprocité ne peut pas être

appliqué ici. Seule la caution s’engage. Alors ce qu’attend la caution de ce contrat, c’est

sa rémunération. On peut avancer qu’en matière de cautionnement bancaire, c’est la

relation entre la caution et le débiteur était la première, vient après l’engagement de la

caution envers le créancier. La caution est rémunérée par le débiteur en contrepartie du

service qu’elle lui rend. Cette rémunération varie en fonction du risque assumé par la

caution.

Mais en général, elle est calculée en pourcentage du montant total du marché. Il

se peut également que la banque soit rémunérée par commission dont le taux ne doit pas

être supérieur à celui du prêt bancaire81. La raison en est qu’il n’y a pas d’avance

effective de fonds et ensuite la modalité de remboursement est différente. En matière de

prêt bancaire, en principe, le client verse le remboursement chaque mois y compris

l’intérêt. Mais pour le cautionnement bancaire, le paiement de la commission se fait en

une seule fois82. Dans tous les cas, la banque caution dispose d’un recours contre le

débiteur.

Ce recours est soumis à des conditions qui sont en principe la conséquence du

caractère accessoire du cautionnement. Ce recours a pour objet de rembourser la

caution. Les effets de ce recours sont nombreux. Ils peuvent affecter l’engagement

envers le créancier. Mais la caution, en tant que créancière du débiteur principal, peut

demander de celui-ci de lui fournir, le cas échéant, des garanties. Le débiteur a le choix

soit constituer des garanties réelles83soit des garanties personnelles84. Cela dépend du

montant du marché. A la différence des codébiteurs solidaires tenu d’une dette avec

autrui, la caution est tenue d’une pour autrui, alors elle mérite d’être remboursée.

Il est nécessaire de rappeler qu’en matière de cautionnement bancaire, la banque

dispose toujours un recours contre le débiteur. C’est le caractère même de ce

cautionnement bancaire qui est professionnel. Ce recours ne figure pas dans l’acte de

cautionnement passé entre la caution et le créancier. Ce qui fait que la relation

81 Ph. Simler le cautionnement Sirey1982 p. 363 82 Source auprès de la banque B.F.V. S.G. 83 Hypothèque d’un bien appartenant à la société 84 Cautionnement des dirigeants

35

contractuelle entre la banque et le débiteur relève donc du droit commun des contrats85.

Néanmoins, le recours de la caution est déjà prévu par la loi ce qui confirme sa position

contre le débiteur.

Dans le cautionnement de droit commun,la caution a la possibilité de recourir

contre le débiteur même avant d’avoir payé le créancier 86. Ce recours est exceptionnel.

Il est prévu par la loi mais soumise à des conditions qui doivent être respectées afin que

la caution puisse exercer un tel recours. Cependant du côté du cautionnement bancaire,

la banque caution ne peut pas exercer un recours avant paiement contre le débiteur sauf

dans des cas exceptionnels87. En principe, elle doit avoir payé le créancier ou il faut que

le délai d’exécution du marché soit expiré et que son engagement n’est plus en vigueur.

Seront donc successivement étudiés le recours de la caution et les effets de ce

recours.

Paragraphe I Le recours de la banque

L’engagement de la banque à l’insu du débiteur est inconcevable en matière de

cautionnement bancaire. C’est toujours le débiteur qui demande la caution de s’engager

pour lui permettre d’obtenir le marché. Il existe toujours délivré au su du débiteur

principal qui n’est autre que son client. L’accord conclu entre le débiteur et la banque

prévoit une rémunération qui est l’objet du recours. Ce recours découle de la définition

même du cautionnement88. La caution dispose donc un recours contre le débiteur. Dans

d’autres hypothèses, la banque s ‘est engagée non pas en qualité de caution mais en

qualité de certificateur de caution89 ce qui signifie que le certificateur s’engage au profit

du créancier pour le garantir contre la défaillance de la caution et non celle du débiteur

principal. Dans cette hypothèse, la banque est appelée à certifier une caution personne

physique90. La plupart de grandes entreprise de construction veulent avoir une caution

solvable ce qui leur pousse à exiger la certification de la banque. Ces entreprises veulent

poursuivre le certificateur en premier si le débiteur ne parvient pas à honorer ses

obligations. Le certificateur n ‘a pas de une action directe contre le débiteur mais son 85 Malaurie&Aynès sûretés et publicité foncière ed cujas 86 Malaurie & Aynès les sûretés la publicité foncière ed CUJAS p.51 87 Lorsque l’Etat actionne directement la caution en matière de coupe de bois où le débiteur a commis une faute 88 Article4 loi sur les sûretés 89 On rencontre ce cas surtout dans les marchés privés de construction. Jusqu’à maintenant, seules les agences immobilières de grande taille y font recours. 90 Ph Simler et Ph Delebecque les sûretés et publicités foncières. 2eme ed Dalloz 2000

36

recours sera dirigé contre la caution. Néanmoins, il dispose une possibilité de recourir

contre le débiteur par le biais du recours subrogatoire parce qu’il a désintéressé le

créancier. Cette complexité de recours contre le débiteur conduit les cautions à

s’engager solidairement avec le débiteur. Le recours de la caution, a un fondement

qu’elle doit observer faute de quoi elle va le perdre.

A – Le fondement du recours de la banque caution

L’article 29 de la loi sur les sûretés stipule que : « la caution qui a payé a son

recours contre le débiteur principal que le cautionnement ait donné au su ou à l’insu du

débiteur ... ». Ainsi pour que la caution puisse recourir contre le débiteur, il faut et il

suffit qu’elle a payé le créancier. Mais encore faut-il que le paiement doive être valable

et libératoire.

Dans le cautionnement de droit commun, le paiement peut se faire par d’autres

modes que celui de versement d’argent. Il peut être remplacé par la dation en

paiement91ou par compensation92. Cet article exige donc que le paiement doit l’oeuvre

de la caution. Une autre possibilité s’offre à la caution de recourir contre le débiteur

même avant d’avoir payé le créancier93mais qui est soumise à certaines conditions.

Ce qui différencie le cautionnement bancaire du cautionnement de droit

commun ce que la banque dispose toujours d’un recours contre le débiteur même s’il

n’a pas payé le créancier. Cette possibilité s’explique par la nature même du

cautionnement. D’une part c’est un cautionnement commercial et professionnel, on a

toujours l’intention de rechercher de bénéfice, d’autre part la banque a immobilisé des

fonds et c’est le frais de l’immobilisation que le débiteur doit verser à la caution : en

pratique, on parle souvent de la rémunération de la banque.

La situation est différente si la banque caution a mobilisé des fonds c’est à dire

qu’elle a payé le créancier à la place du débiteur principal. Ce dernier n’a pas pu

honorer ses obligations et le créancier a poursuivi la caution. Dans cette hypothèse, la

rémunération de la banque fera l’objet d’une modification. Le principe est que la

banque ne doit pas avancer de fonds et dans le cas contraire la rémunération sera

modifiée conventionnellement. Mais en tout état de cause la banque dispose toujours de

91 Ph. Simler et Ph. Delebecque 92 Cabrillac et Mouly p.158éditon Litec 93 Article 33 lois sur les sûretés

37

deux recours à savoir le recours personnel et le recours subrogatoire94. A part le

fondement légal de ces recours, les auteurs avancent que ces recours sont fondés soit sur

le mandat tacite entre la caution et le débiteur principal lorsque le cautionnement est

donné au su débiteur principal soit sur la gestion d’affaire lorsqu’il est donné à l’insu du

débiteur.

Ainsi du côté du recours personnel, il est avantageux pour la caution. Elle peut,

d’abord, demander au débiteur de lui rembourser le principal. Ce principal n’est pas le

montant de la dette payée mais la totalité de ce que la caution a avancé en exécution de

son obligation. Autrement dit, le principal doit comprendre : le capital de la dette

principal et tous les intérêts que le créancier a exigé du débiteur95seulement ici c’est la

caution qui a payé. S’agissant des intérêts, ce n’est donc pas ceux que réclament le

créancier mais ceux que le débiteur doit à la caution suite aux avances qu’elle a été

obligée de faire. Ces intérêts courent de plein droit à partir du jour de paiement96fait par

la banque sans préjudice de toute mise en demeure97. Ensuite, la caution est en droit de

réclamer les frais, non pas ceux que le créancier a exigé mais ceux qu’elle a dû payer98.

Néanmoins le recours de la caution est bien encadré et délimité par la loi. Ainsi, l’article

29de la loi sur les sûretés stipule que : « ce recours a lieu... depuis que la caution a

dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle ». Autrement dit, le

montant total de ce que le débiteur doit à la caution commence à partir du jour où la

caution porte à la connaissance du débiteur qu’elle va payer le créancier.

Du côté du recours subrogatoire, il est prévu par l’article 30 de la même loi qui

stipule que : « la caution qui a payé la dette est subrogée dans tous les droits que le

créancier avait contre le débiteur ». Ce qui signifie que la caution va exercer tous les

droits du créancier jusqu’à concurrence de ce qu’elle a effectivement payé. Même si

l’étendue du recours est limitée, il présente toutefois quelques avantages. La caution

bénéficie donc tous les privilèges qu’avaient le créancier notamment les sûretés réelles

et personnelles99. Cependant, la caution ne peut pas être subrogée au droit propre du

94 La plupart des auteurs admettent ces deux recours 95 En matière de cautionnement bancaire surtout en matière de marché public le créancier n’a pas pratiquement pas demandé des intérêts 96 Article 2001 CCiv : « l’intérêt des avances faits par le mandataire lui est dû par le mandant à dater du jour des avances constatées » 97 Malaurie et Aynès Sûretés et publicité foncière p.49 n.156 98 Malaurie et Aynès Sûretés et publicité foncière p.50 n. 158 99 Civ1,7 déc 1983,BI n.291 : « Le subrogé dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement » Ex : action en responsabilité du créancier contre un tiers

38

créancier qui est intransmissible. C’est le cas par exemple du droit du trésor public qui

ne peu pas être transmis à la caution lorsque celui-ci exerce une poursuite

individuelle100.La caution à la différence du recours personnel ne peut réclamer que le

capital à l’exclusion des intérêts moratoires, des dommages et intérêts et les frais.

Cependant, en matière de cautionnement bancaire,la solution varie selon qu’il

s’agit d’un marché public ou privé. Dans le premier cas, le créancier n’exige pas du

débiteur, à part le cautionnement d’autres sûretés. Il suffit seulement que la caution soit

une banque. Dans le deuxième cas, la créancier demande d’abord des sûretés et ensuite

le cautionnement. Il veut bien asseoir sa confiance et d ‘assurer qu’il soit désintéressé

au cas le débiteur manquerait à ses obligations. Ainsi, le débiteur est tenu de lui offrir

quelques types de sûretés notamment le nantissement des actions ou les hypothèques.

Par voie de conséquence, la banque qui a cautionné le débiteur bénéficie de ces droits

sans concours des autres cautions101. Mais dans tous les cas, la banque peut utiliser soit

le recours personnel ou le recours subrogatoire soit les deux cumulativement contre le

débiteur. La banque a payé le créancier et elle mérite d’être remboursée. Mais toujours

dans le cas de cautionnement bancaire, la banque, jouant le rôle de la caution,peut

réclamer sa rémunération au débiteur même si celui-ci a bien exécuté son obligation. Ce

qui signifie qu la banque n’a pas versé de fonds. Elle s’est engagée en considération de

la rémunération qui est la contre partie.

Cette rémunération est toujours due même si l’obligation principale a été résolue

avant même l’arrivée du terme du contrat de cautionnement. Seulement le débiteur peut

se prévaloir de l’extinction de son obligation et par la suite mettre fin à la rémunération.

Mais dans le cas de certification de caution, la banque qui a certifié peut exercer

son recours contre la caution certifiée. La banque peut mettre en oeuvre les deux recours

contre la caution mais elle ne peut utiliser à l’encontre du débiteur principal qu’un seul

recours. Il s’explique par l’inexistence de lien entre le certificateur et le débiteur. Le

recours subrogatoire, mis en oeuvre par le certificateur contre la caution, suivra la même

procédure que celle de la caution contre le débiteur et est soumis au même régime.

Toutefois, l’accord du débiteur est requis102. Le plus souvent, c’est le créancier qui

demande la certification de la banque. On demande l’acceptation du débiteur pour

100 V 2ème partie 101 V.IIème partie 102 Cela ne signifie pas que le certificateur a une action personnelle directe contre le débiteur

39

éviter son refus lorsque la banque va exercer un recours contre lui103. Néanmoins la

banque peut fonder son recours sur la notion de gestion d’affaire prévue par le droit

commun des obligations. Une possibilité qui s’ouvre à la banque de poursuivre le

débiteur.

La banque a donc droit à la rémunération à condition qu’elle ait observé

scrupuleusement toutes les conditions nécessaires pour en bénéficier. Ce qui nous

amène à examiner les situations qui pourraient priver la banque caution de ces recours.

B- La perte du recours

Le cautionnement bancaire, à la fois commercial et professionnel, reste régi par

la loi sur les sûretés. Ainsi en absence de texte propre au cautionnement bancaire on

applique celui du droit commun de cautionnement. L’article 32 prévoit deux causes qui

peuvent priver la caution de ses recours contre le débiteur. Cet article dispose que : « si

la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son

recours contre lui : si au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce

paiement, le débiteur avait moyen de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé

dans l’ignorance du paiement de la caution... » Ainsi dès lors que la caution a l’intention

de payer le créancier, elle doit se soumettre à cette exigence. Elle est obligée d’avertir

le débiteur principal de cette intention. Cet avertissement doit prendre une certaine

forme pour qu’on puisse utiliser comme preuve. Cependant, en matière commerciale, la

preuve peut se faire par tout moyen ce qui signifie qu’il suffit juste que le débiteur soit

au courant. Peu importe qu’il soit verbal ou écrite. Pourtant, du côté de cautionnement

bancaire, une lettre recommandée avec accusé de réception paraît nécessaire. On

retrouve ici l’obligation de renseignement entre contractants. Cette obligation se traduit

par le fait que si l’une des parties a l’intention de désintéresser le créancier, elle doit

prévenir l’autre partie pour éviter un deuxième paiement. Mais si on analyse cet

article104la caution n’est tenue d’informer le débiteur qu’après avoir payé le créancier.

C’est un avertissement a posteriori.

103 Si le certificateur s’engage sans l’aval du débiteur celui-ci pourrait refuser le remboursement en avançant qu’il aurait dû laisser tomber l’affaire si le créancier n’était pas content de la caution qu’il lui a présenté 104 Article 32 de la loi sur lez sûretés loi n. 2003-034

40

Toujours d’après le deuxième alinéa du même article, on suppose un deuxième

paiement du débiteur qui n’était pas au courant du paiement fait par la caution. On peut

imaginer la mauvaise fois du créancier si celui-ci accepte le deuxième paiement. Il a

reçu le paiement de la caution et il n’a pas averti le débiteur. Cependant ce que dispose

l’article 32 de la loi sur les sûretés est des sanctions infligées à l’encontre de la caution

de son imprudence105. Ces deux causes suscitées sont des causes légales qui privent la

caution de son recours contre le débiteur.

En pratique, surtout en milieu professionnel, la caution professionnelle qu’est la

banque veut garder sa notoriété d’une caution solvable. Pour améliorer son image à

l’égard du créancier, la banque est amenée à désintéresser le créancier alors que celui-ci

ne l’a pas encoure poursuivie. Elle paye le créancier sans avertir le débiteur principal.

La banque caution perd alors son recours. Il se peut que le débiteur ait le moyen de faire

déclarer la dette éteinte ce qui impliquerait qu’aucun paiement ne sera pas dû. Ensuite,

le débiteur aurait pu invoquer des moyens de défenses que la caution peut les invoquer

également à l’égard du créancier. En invoquant ces moyens de défenses, la caution ne

devrait rien au créancier. Ce qui s’explique par le caractère accessoire de son obligation.

Le défaut d’avertissement constitue donc une faute imputable à la caution. Elle

est la seule responsable.

Mais dans un autre point de vue, la caution n’a pas eu le temps d’avertir le

débiteur de son paiement. Elle a été poursuivie par le créancier et par conséquent elle

s’exécute immédiatement. Bien que le débiteur ait donné l’ordre de ne pas payer,la

banque paye toujours. Ce sera le cas par exemple d’une caution bancaire se portant

caution d’un contribuable envers l’administration fiscale. Cette dernière a obligé la

caution bancaire de s’exécuter dans le mois qui suit la notification du directeur général

des impôts. Ainsi, la banque, obligée d’honorer son obligation, l’a payé. Elle ne

pouvait pas invoquer des moyens de défenses ni en vertu du contrat de cautionnement ni

en vertu de l’obligation principale.

105 Article 204 de la L.T.G.O. : « chacun est responsable des dommages causés à autrui de l’imprudence ou de la négligence »

41

De surcroît, elle est tenu de payer parce que d’une part ; le créancier l’a poursuivie en

vertu de son engagement envers lui et d’autre part les décisions administratives sont

exécutoires c’est à dire qui n’a pas d’effets suspensifs106. Par voie de conséquence, la

banque n’a commis aucune faute, elle ne devrait pas être déchue de son recours contre

le débiteur principal.

Mais un autre cas peut se présenter où la caution a payé une deuxième fois.

Autrement dit, le débiteur principal a désintéressé le créancier et puis ce dernier

demande encore la caution de lui payer. Dans une telle hypothèse, on admet l’action de

la caution contre le débiteur et le créancier. Dans un premier temps, la caution exerce

une action contre le débiteur principal en engageant la responsabilité civile de celui-ci

sur les règles du mandat107. Ainsi « le mandant doit aussi indemniser le mandataire des

pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit

imputable »108. La loi Malagasy sur les sûretés n’a prévue cette obligation du débiteur

mais elle découle de l’obligation d’information entre les contractants.

Dans un second temps même si le contrat de cautionnement n’est pas un contrat

de bonne fois109 la caution dispose toujours une action en répétition de l’indu contre le

créancier. C’est une action conformément au droit commun110.

Il existe une troisième cause qui pourrait priver la caution de son recours contre

le débiteur principal. Elle découle de la seule volonté de la caution. Bien qu’on ne

rencontre cette pratique que dans l’hypothèse où la caution s’est engagée au profit du

créancier en considération de sa relation avec le débiteur111. On peut l’imaginer

également dans les relations professionnelles. Si la caution et le débiteur sont déjà en

relation d’affaires. Ils peuvent insérer une clause dans leur contrat régissant la

rémunération. Cette clause a pour objet de renoncer pour la caution de recourir contre le

débiteur c’est à dire de se retourner contre le débiteur principal pour demander le

remboursement de ce qu’elle a avancé ou de la rémunération.

Dans cette hypothèse la renonciation de la banque est expresse puisqu’elle figure

dans l’acte de cautionnement passé entre le débiteur et la caution même. Mais la

renonciation peut également être tacite. L’accord passé entre la caution et le débiteur

106 Cass. Com 14 janv1963 : Banque1963, 199, observ. X. Marin 107 La caution s’engage au su du débiteur et son recours est fondé sur le mandat 108 Article 2000 Cciv 109 Mouly et Cabrillac Droit des sûretés p. 42 n. 40 110 Remy Cabrillac Droit des obligations 2ème édition Dalloz 1996 p. 138 n.200 111 Cette relation peut être familiale ou amicale. C’est à dire le service rendu est gratuit.

42

principal ne comporte pas de clause interdisant la caution de se retourner contre celui-ci.

La banque caution se contente juste d’exécuter son obligation et puis elle ne réclame

pas au débiteur de lui rembourser. Rien n’interdit cette pratique. Apparemment, la

banque ne reçoit aucune contre partie de la part du débiteur. Il se peut que la banque

acquiert une part d’action dans la société débitrice principale. La rémunération n’est pas

ici un versement d’une somme d’argent. Néanmoins, cela dépend de la taille et de la

notoriété de la société. Si la société est reconnue dans le milieu des affaires, la banque

accepte d’acquérir des actions112sinon, elle préfère la rémunération. Par ailleurs,la

banque renonce à se retourner contre le débiteur principal puisqu’il y a une

compensation. La compensation qui s’opère ici est la compensation entre la caution et

le débiteur et non celle entre le débiteur et le créancier. Entre le débiteur et la caution,

l’un reste débiteur et l’autre devient créancier. Il existe donc une réciprocité entre eux,la

compensation peut s’opérer113. C’est le cas par exemple où la banque a emprunté de

l’argent auprès de la société et entre temps la société est cautionnée par la banque.

Ainsi, au moment e paiement, il n’y a plus de versement à effectuer mais juste un

échange de facture pour constituer une pièce de caisse et pour pièce justificatives.

Après avoir évoqué le fondement du recours de la caution et les cas qui

pourraient priver la caution de ce recours, il convient maintenant de voir les effets de ce

recours envers les personnes concernées.

Paragraphe II. Effets du recours

Les deux recours, ainsi évoqués ci dessus114, confèrent à la caution le droit au

remboursement. Il est l’objet de l’engagement de la caution. Le recours subrogatoire est

un recours permettant à la caution d’acquérir tous les droits qu’avait le créancier contre

le débiteur principal. Ensuite, si, par le fait du créancier, la caution perd ce recours, elle

est déchargée. Il faut donc que la caution vérifie les actes du créancier avant de lui

payer. Du côté du recours personnel, il permet à la caution de réclamer tout ce qu’elle a

déboursé depuis la mise en oeuvre de son engagement. Autrement dit, depuis la

poursuite du créancier et le moment de la dénonciation de la banque au débiteur. La

112 Ex : L a sociéé COLAS : sa notoriété dépasse le territoire malagasy surtout en matière de travaux public 113 Delebecque et Pansier Droit des obligations 2è édition LITEC p. 202 n. 382 114 V. Supra

43

banque a donc un recours contre le débiteur principal, reste à savoir ses effets à l’égard

du débiteur lui même et à l’égard des tiers115.

A- Effets du recours à l’égard du débiteur principal

L’effet principal à l’égard du débiteur est que celui-ci doit rembourser à la

caution les sommes qu’elle a avancées. Le débiteur doit payer la rémunération

convenue. On parle souvent de la « commission ». Cette commission varie suivant la

nature du marché à cautionner mais elle ne doit pas dépasser le cinq pour cent (5%) du

montant total du marché. On est en présence d’un cautionnement bancaire, qualifié de

crédit par signature, ainsi la rémunération peut dépasser le plafond de cinq pour cent. Si

la banque st amenée à avancer des fonds. Il est donc nécessaire de savoir si la banque a

payé ou non. De surcroît, le débiteur paiera plus en cas de retard à l’exécution de ce

paiement. Et le taux est différent de celui pratiqué en matière de prêt116.

Un autre effet, ce que le débiteur doit attribuer à la caution toutes les sûretés

qu’il a accordé au profit du créancier. Sûretés autres que le cautionnement. Elles

peuvent s’agir d’une sûreté réelle en l’occurrence l’hypothèque des biens de la société.

Si le fonds du débiteur n’arrive pas à désintéresser la banque, ces sûretés doivent faire

l’objet d’une vente aux enchères publiques et les sommes ainsi dégagées seront utilisées

à rembourser la banque. La banque, subrogée aux droits du créancier, dispose de toutes

les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachent à la créance.

Dans un autre point de vue, la banque s’est engagée en tant que certificateur de

caution, elle ne peut pas se retourner contre le débiteur par la voie de l’action

personnelle. Il convient de signaler que c’est l’obligation de la caution au premier rang

qui tient lieu d’obligation principale117. Ce qui signifie qu’il n’y a aucun lien de droit

entre le certificateur et le débiteur principal. Alors, le certificateur, ayant payé le

créancier, peut agir contre le débiteur par le biais de l’action subrogatoire et contre la

caution par le biais de l’action personnelle118. Il importe seulement de préciser que si le

certificateur n’a pas désintéressé le créancier, il ne dispose aucun recours contre le

115 Tiers signifie ici toute personne étrangère au relation triangulaire créancier, débiteur principal et caution 116 Le taux pratiqué en commission est sensiblement inférieur à celui du prêt 117 Cass. Com. 19 janv 1981 : Bull. Civ IV, n.30 : La cour de cassation a pu ainsi décider que si l’engagement de la caution au premier degré fait défaut, celui du certificateur de caution est sans cause et sans objet. 118 V. infra que le créancier préfère actionner en premier le certificateur de caution.

44

débiteur principal mais uniquement contre la caution. Le certificateur est la caution de

la caution. Il n’est pas subrogé au droit du créancier. Il convient de préciser que le

certificateur ne peut pas être qualifié tiers dans cette situation. Il se porte caution de l

caution au profit du créancier et on en déduit qu’il y a un lien juridique les unissant119.

Et après qu’il a exécute son obligation, il revêt la qualité de créancier de la caution. Le

certificateur peut prendre à l’encontre de la caution des mesures que le créancier a pu

mettre en oeuvre à l’encontre du débiteur. Tant que le certificateur n’est pas

désintéressé, il peut retenir les biens de la caution ou même de les réaliser.

En revanche, si on prend la banque en tant que caution, elle peut exercer et

prendre des mesures conservatoires à l’encontre du débiteur principal jusqu’à ce qu’elle

soit totalement désintéressée. Il n’y a pas lieu de voir ici l’hypothèse où la caution s’est

engagée à l’insu du débiteur principal120. Ces mesures consistent à empêcher le débiteur

de détourner ses biens au profit de la caution. Ces biens constituent son gage général121.

La banque peut également effectuer une saisie conservatoire en matière de meubles122.

Si ces biens meubles, objet de saisies, ne suffisent pas à la rembourser elle peut mettre

en oeuvre la saisie immobilière. Elle peut être autorisée à inscrire à la conservation des

hypothèques une hypothèque judiciaire provisoire et dans ce cas, l’immeuble du

débiteur sera donc grevé d’une inscription hypothécaire. Une fois le titre de

condamnation obtenu, l’hypothèque judiciaire provisoire sera changée en hypothèque

judiciaire définitive123.

Enfin, si le débiteur principal est admis en procédure collective, la banque

caution est tenue de déclarer124sa créance faute de quoi elle sera privée de la possibilité

de concourir à la répartition des maigres dividendes. La banque devra donc faire

connaître sa créance au mandataire de la société débitrice. En plus, la loi sur les

procédures collectives d’apurement du passif125, en son article 77 dispose que : « A

partir de la décision d’ouverture et jusqu’à l’ expiration d’un délai de deux mois suivant

la deuxième insertion dans un journal d’annonces légales prévu par l’article 24, tous les

créanciers chirographaires ou munis de sûretés composant la masse, à l’exception des

salariés, doivent, sous peines de forclusion, produire leur créance auprès du syndic. Ce

119 Comparer : le sous cautionnement 120 C’est un cautionnement professionnel et il faut l’acceptation du débiteur. 121 Article 58 de la L.T.G.O. et article 2093 du C.Civ 122 Saisie du solde des comptes bancaires à hauteur de la somme due. 123 Cabrillac et Mouly Droit des sûretés 3ème éd LITEC p. 655 note n. 813 124 Com. 29 Oct 1991 :Bull. Civ IV,n. 316 125 Loi n. 2003-042 du 10 déc 03

45

délai est de trois mois pour les créanciers domiciliés hors du ressort du tribunal où la

procédure collective a été ouverte ». Dans cette espèce, le débiteur a pu désintéresser le

créancier mais il reste pour lui le remboursement de la caution alors qu’il est en

procédure collective.

La situation ne serait pas le même si le débiteur est admis en redressement

judiciaire avant même d’exécuter sa propre obligation envers le créancier. Dans cette

hypothèse, le créancier, ainsi que la caution doivent faire une déclaration. Seulement, la

déclaration de la caution est juste faite à titre provisionnel. Ce sont les créances du

recours personnel que la banque doit déclarer puisque celles du recours subrogatoire

sont conservées par le créancier.

Hormis ce cas de procédure collective, la banque est en droit de demander du

débiteur qu’on la désintéresse immédiatement. C’est là la situation où la banque n’a

demandé que des biens du débiteur pour lui garantir.

Mais il existe une autre possibilité pour la banque pour être remboursée. Il s’agit

de la contre garantie et c’est là qu’entre en jeu la relation avec les tiers. Le recours de la

banque caution peut ainsi produire des effets à l’égard d’autres personnes autres que le

débiteur principal.

B- Effets du recours à l’égard des tiers

Sont considérés comme tiers, toutes personnes étrangères à la relation

triangulaire initiale entre le créancier, le débiteur principal et la caution. Ainsi la banque

se portant caution au profit du créancier, veut que sa créance soit garantie. Autrement

dit, la banque exige du débiteur une contre garantie ce qui n’est pas prohibé par la loi126.

Elle subordonne l’octroi de crédit par la constitution d’une contre garantie parle

débiteur suffisante. La contre garantie peut être une sûreté réelle ou une sûreté

personnelle. Lorsque les biens objet de sûreté sont entre les mains d’un tiers la situation

est différente. Face à de telle situation, la banque dispose une action de droit commun

afin de paralyser le bien surtout si le bien est sorti frauduleusement du patrimoine du

débiteur principal. L’article 59 de la loi sur la théorie générale des obligations prévoit

cette action. Il stipule que : « Le créancier, même sans titre exécutoire, peut demander

que tout acte fait par le débiteur en fraude de ses droits lui soit déclaré inopposable ».

126 Rives-Lange et Contamine-Raynaud Droit bancaire Dalloz P. 622 et s.

46

On l’appelle souvent « une action paulienne »127. Il est important de savoir si la sortie

du bien du patrimoine du débiteur est la conséquence d’une vente ou d’une donation.

Si le bien se trouve ainsi entre la main d’un tiers suite à une vente, il faut

démontrer que le tiers était de mauvaise foi. Par contre, si le bien est entre la main d’un

tiers suite à une donation, la fraude est constituée et peu importe si le tiers est de bonne

ou de mauvaise foi. Dans les deux cas, l’acte est inopposable à la banque. Ensuite, si le

débiteur fait l’objet d’un redressement judiciaire, les actes accomplis pendant la période

suspecte peuvent être annulés. On entend par période suspecte la durée antérieure au

prononcé de la liquidation. C’est la juridiction saisie de la faillite qui devra fixer cette

durée. Ensuite la banque peut prendre d’autres mesures conservatoires.

Si ce tiers est aussi créancier du débiteur, la banque se trouve ainsi dans une

situation délicate. Elle doit concourir avec les autres créanciers. Mais c’est pour éviter

une telle situation que la banque a exigé du débiteur une contre garantie spécialement

affecté pour l’octroi de crédit. Vu la lourdeur de la constitution d’une sûreté réelle, la

banque préfère recourir à la sûreté personnelle. Elle est constituée par le débiteur non

pas au profit du créancier mais au profit de la caution. La caution joue ici le rôle de

créancier après qu’elle a accompli et exécuté son obligation. On l’appelle cette

situation : le sous cautionnement ou le cautionnement de second rang.

C’est un cautionnement de second rang car la sous caution ne garantit pas

l’obligation du débiteur principal envers le créancier mais envers la caution : la banque.

La sous caution est donc la caution de la caution. Cette pratique est très fréquente

surtout en matière de cautionnement professionnel. Et dans la plupart des cas, ce sont

les dirigeants de la société débitrice qui se porte caution. La caution initiale est devenue

créancière. Et dans cette hypothèse, on se trouve dans la situation habituelle : le

banquier prêteur, le débiteur emprunteur et les dirigeants : les cautions. Le banquier

joue ainsi le rôle de créancier ce qui lui permet de mettre en oeuvre le recours anticipé

de l’article 33 de la loi sur les sûretés. Le sous cautionnement n’étant pas prévu par le

texte mais c’est une invention jurisprudentielle. Lorsque la relation triangulaire, banque

caution, le débiteur principal s’est achevée, la relation triangulaire banque créancière

éventuelle, le débiteur principal et les dirigeants entre en jeu.

En effet, la banque peut prendre des mesures conservatoires à l’encontre de la

sous caution. En revanche, elle peut se voir opposer par la sous caution la déchéance.

127 Rémy Cabrillac Droit des obligations

47

Ensuite, la banque est tenue de communiquer à la caution l’état des dettes du débiteur

principal. La banque va mettre en oeuvre l’action personnelle à l’encontre de la sous

caution pour demander le remboursement de ce qu’elle a payé. L’action subrogatoire

étant exclue par ce qu’aucun lien n’unit la sous caution au créancier initial.

Lorsque le débiteur principal est en redressement ou liquidation judiciaire avant

l’exécution de son obligation envers le créancier, la caution poursuivie par le créancier

peut appeler en garantie la sous caution. De surcroît, elle peut mettre en oeuvre le

recours anticipé parce que le recouvrement de sa créance est en péril.

La solution est la même lorsque le débiteur principal est en redressement ou

liquidation judiciaire après que celui-ci ait honoré son obligation envers le créancier. La

banque est donc en droit de recourir contre la sous caution seulement elle doit avoir

déclaré sa créance.

Mais en cas de sous cautionnement réel128c’est à dire que les dirigeants de la

société préfèrent affecter un bien en garantie de la banque. Il importe de préciser que

l’engagement de la sous caution réelle est limité à la valeur du bien donné en sûreté,

quand aucune autre limite n’est précisée. La banque peut ainsi demander la vente forcée

du bien et la sous caution est par conséquent libérée bien que la dette principale

subsiste. Ce qui amène la banque à demander le sous cautionnement personnel. Ensuite,

la sous caution ne peut pas se prévaloir du bénéfice de division ni du bénéfice de

discussion129. La sous caution réelle peut pourtant bénéficier du bénéfice de

subrogation130. Ce qui revient à dire que les deux parties : la banque et la sous caution

ont la préférence sur le sous cautionnement personnel.

Peu importe la nature de la contre garantie, une sûreté réelle ou une sûreté

personnelle, la banque peut agir contre le débiteur principal et la sous caution en même

temps. La sous caution s’est engagée, en principe, solidairement au profit de la banque.

Section III –Les rapports de la banque caution et les autres cautions

On ne peut pas écarter des effets du cautionnement bancaire le rapport de la

banque caution et ses cofidéjusseurs. La banque et d’autres cautions ont cautionné la

même dette d’un même débiteur. Il est évident que celle qui a payé plus que sa part

128 On part du principe de base du cautionnement réel. Et on peut transposer cette hypothèse en sous cautionnement réel 129 Civ. 1ère, 6 mars 1979 130 Req 27 avril 1942 ; S. 1942,1, 114

48

puisse se retourner contre les autres. La plupart des auteurs admettent cette

possibilité131. Ensuite selon l’article 34 de la loi sur les sûretés : « Lorsque plusieurs

personnes ont cautionné un même débiteur pour une même, la caution qui a acquitté la

dette, a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion ». Ce qui

amène à dire que la caution solvens dispose de deux recours à l’encontre des autres. La

caution solvens peut agir également contre la ou les sous cautions s’il y en a. Cet article

veut que la caution solvens divise sa poursuite. Cette division de poursuite s’explique

par l’utilisation de l ‘expression « chacune pour sa part et portion ». Lorsque les

cautions ont des parts égales, la répartition se fait par part virile. Mais ce système par

part virile ne sera pas applicable lorsque les cautions se sont engagées d’une manière

différente. La solution serait de faire supporter la fraction de la dette par chacune des

cautions en proportion de son engagement initial132. Il convient de préciser qu’entre les

cautions, le bénéfice de discussion n’est pas admis. La question se pose lorsque l’une

des cautions est insolvable. Doit- on faire supporter cette insolvabilité par les autres

solvables ?

La réponse est affirmative. Les cautions solvables doivent supporter

l’insolvabilité de l’une d’entre elles y compris celle qui a payé. On doit alors repartir le

montant.

Ce recours contre les cofidéjusseurs est également ouvert à la caution réelle.

Même si celle-ci n’a affecté en garantie qu’un bien déterminé, elle peut se retourner

contre les autres pourvu qu’elle ait payé le créancier. Par ailleurs, le recours avant

paiement exercé par la caution contre le débiteur principal ne peut pas être transposé à

la situation des cofidéjusseurs. Autrement dit, le recours avant paiement est exclu entre

les cautions133. La cour de cassation française a refusé à la caution d’agir en garantie

contre les cautions avant d’avoir payé134. Il faut donc que la caution ait payé. Elle doit

payer en sa qualité de caution et avec ses propres deniers. Il serait nécessaire de faire

une précision ici. Le paiement fait par la caution doit être valable et libératoire pour les

cofidéjusseurs. Dans l’hypothèse de dette différente, seule la caution qui a acquitté est

libérée. Ensuite, si la caution solvens a acquitté une dette nulle ou déjà éteinte, elle est

privée de son recours contre les autres. Dans un pareil cas, la seule solution applicable

131 V. par exemple Ph. Simler Le cautionnement éd LITEC 1982 et J.B.Seube Droit des sûretés Dalloz 2002 132 Cass.Civ. 1ère 2 fév 1982 ,JCP. Ed G,II,19825 133 Cass.Com 3 mars1981 : Bull.Civ IV,n. 117 134 Paris 8è ch. 10 mai 1979. Jurisdata n.0367 : La cour de cassation a au contraire admis l’appel en garantie des cofidéjusseurs

49

est de demander la répétition de l’indu qui est une solution empruntée du droit commun.

Mais la caution doit avoir ignoré au moment du paiement que la dette est déjà éteinte.

L’article 249 de la loi sur la théorie générale des obligations réitère cette ignorance en

ce sens que « Le paiement indûment effectué, engendre pour celui qui l’a reçu,

obligation de restituer ». Mais du côté du cautionnement bancaire, si la situation se

passe comme prévu, c’est à dire que la banque caution n’a avancé aucun fonds, elle

dispose toujours d’un recours contre les autres si les autres cautions se sont engagées

avec la banque au profit d’un même débiteur et pour la même dette. En règle générale,

chaque caution dispose d’un recours contre les autres. Pourtant, en pratique, la situation

est très différente puisque les autres cautions ont renoncé de poursuivre ses

cofidéjusseurs. Alors celles qui ont renoncé perdent leur recours. Cependant, d’autres

cautions ont renoncé de poursuivre le débiteur principal mais elles conservent leur

recours contre les cofidéjusseurs135. Cette renonciation n’est pas illicite. Dans la plupart

des cas, la banque insère une clause de non concours dans leur acte d’engagement

(Paragraphe I) qui peut produire un effet à l’égard des autres cautions (Paragraphe II).

Paragraphe I- La clause de non concours

Le contrat passé entre le débiteur principal et la banque caution est régi par le

droit commun des contrats. Entre en jeu ici les lois régissant la condition de formation

du contrat et ses effets. C’est ce contrat qui prévoit la relation de la banque caution avec

les autres cautions qui ont cautionnés le même débiteur pour une même dette. C’est ce

contrat qui répartit la charge de la dette à chaque caution. Dans certains cas, on exige

l’acceptation des cautions dans la répartition avec le débiteur principal. Il y a des cas où

les autres cautions refusent d’être lésées au profit des autres cofidéjusseurs alors qu’on

s’est engagée ensemble surtout pour un montant égal. Ce cas se présente lorsque le

débiteur demande une personne physique pour devenir sa caution avant que celui-ci

demande la banque de s’engager aussi. Cette personne physique n’est pas le dirigeant de

la société débitrice. Mais ce cas est rare surtout dans la pratique. Par ailleurs, ce contrat

conclu entre le débiteur et la banque caution fixe la rémunération et la modalité du

remboursement ainsi que le classement des cofidéjusseurs. On peut avancer que c’est la

cause même de l’engagement de la banque envers le créancier136. En effet, ce contrat

135 Gaz.Pal.1974.1.Somm 2 136 Com 8 nov 1972 époux Lempereur. B IV. n. 278, D1973.753 note PH. Malaurie

50

peut comporter certaines clauses en faveur de la banque mais avant de parler de la

validité de ces clauses, il est nécessaire de voir au préalable le principe régissant la

rédaction de ce contrat.

A- Le principe de la rédaction de l’acte

Afin que le contrat soit valable, il faut qu’il remplisse les quatre conditions

exigées par la loi à savoir le consentement, l’objet, la cause et la capacité137.

Ce sont deux personnes morales qui sont en causes dans la conclusion du

contrat. La question de capacité dépend alors du statut de chaque société contractante. Il

faut et il suffit que l’acte rentre dans l’objet social de chaque société. En plus, les

personnes représentant les sociétés en causes doivent être investies de plein pouvoir à

engager la société.

Du côté de la banque, le contrat est un contrat de crédit, il fait donc partie de

l’activité de la banque. Il ne soulève pas de difficulté et en plus le débiteur principal

n’est autre que son client ce qui signifie qu’ils sont déjà en relation d’affaires. On peut

songer que ce ne sera pas la dernière collaboration entre eux.

Du côté du débiteur principal, comme toute société, il peut être amené à

emprunter des fonds auprès d’un établissement de crédit. Ici, il ne reçoit

immédiatement les fonds empruntés que lorsque l’opération qu’il entretienne avec le

créancier ne se déroule pas comme prévu. Ce contrat est donc pour le débiteur un

contrat de prêt puisqu’il va désintéresser la banque plus tard. L’emprunt entre bien dans

la gestion quotidienne de la société. La question de capacité est donc résolue.

Quant à l’objet et la cause, il suffit qu’ils ne soient pas contraires à l’ordre public

et les bonnes moeurs. De surcroît, l’objet doit être déterminé ou déterminable.

On peut être conduit à confondre objet et cause. La cause est le motif qui pousse

les parties à conclure le contrat. L’objet est ce qu’attend les parties du contrat. Pour la

banque, l’objet est la perception de la rémunération et celui du débiteur est

l’engagement de la banque.

La rencontre de volonté des parties ne soulève pas de difficulté par ce que les

parties sont déjà en relation d’affaire et les vices qui peuvent les affecter ne seront pas

étudiés.

137 V.Article 64 de la L.T.G.O.

51

Après que ces quatre conditions sont remplies, les parties peuvent espérer que

leur contrat est valable. Ensuite les clauses insérées dans ce contrat sont valables telle

que la clause permettant à l’une des parties de renoncer ou de recourir contre l’autre

partie ou même des tiers138. Il convient de signaler que le rapport des cofidéjusseurs

entre eux sont prévus par le contrat que chacun d’eux rédige avec le débiteur et il relève

donc du droit commun. Ainsi, les parties sont libre d’insérer n’importe quelle clause

dans le contrat sous réserve que la clause insérée n’est pas contraire ni à l’ordre public

ni aux bonnes moeurs. La liberté contractuelle entre en jeu ici et le juge n’interviendra

que pour déterminer s’il y a abus dans la rédaction de l’acte ou non.

En pratique, la banque insère une clause de non concours dans son contrat avec

le débiteur principal. Cette clause a pour objet de primer la banque par rapport aux

autres cautions qui ont cautionnés le débiteur principal. En général, la banque refuse de

s’engager si le débiteur ne lui accorde cette préférence. En plus les autres cautions sont

demandées de renoncer à se retourner contre la banque si elles ont payé le créancier139.

C’est le cas par exemple d’une banque se portant caution solidaire de la société

débitrice avec les dirigeants de cette dernière. Les dirigeants renoncent au recours

contre la banque caution et s’engage envers elle dans les mêmes termes qu’une sous

caution qui garantit le remboursement de la caution par le débiteur principal.

Le principe est de demander l’accord des cofidéjusseurs sur la rédaction de cette

clause. En pratique les cofidéjusseurs acceptent d’être lésés au profit de la banque

puisque la continuité de leurs activités dépend de leurs relations avec la banque. Des

fois si les dirigeants ou un autre cofidéjusseur ont désintéressé le créancier ils ne se

retournent pas vers la banque pour demander remboursement. En fait ils renoncent à

recourir. Une telle renonciation est parfaitement valable et établit une hiérarchie entre

les cautions. C’est le cas par exemple d’un crédit garanti à la fois par deux sociétés de

cautions mutuelles et par trois dirigeants de la société débitrice. Les trois cautions

personnes physiques avaient renoncé dans l’acte de cautionnement de recourir contre les

sociétés de caution mutuelle, à la charge desquelles ne devait rester aucune contribution.

Par conséquent, les cautions personnes physiques, poursuivies par l’une des sociétés de

caution mutuelles, qui avait payé la dette, ont été condamnées à lui rembourser

l’intégralité de la dette. Les cautions bénéficiaires d’une telle renonciation ne seront

donc poursuivies pour la part contributive si la caution renonçante a payé le créancier.

138 Les autres cautions 139 Com 11juin 1991 Bull.civ IV n. 216 ; D 1991.IR.185

52

La répartition de la charge de la dette entre les cofidéjusseurs n’est pas d’ordre

public140c’est pourquoi on peut imaginer une répartition inégale.

B- La validité de la clause

Comme tout contrat, la validité de la clause contenue dans l’acte passé entre le

débiteur principal et la banque caution relève en principe de la règle de l’autonomie de

volonté. Même si des règles sont édictées par la loi, elles ne sont que des balises qui

servent à bien encadrer la volonté des deux parties. Ainsi, comme l’article 123 alinéa 2

dispose que : « le contrat légalement formé s’impose aux parties aux même titre que la

loi »141. Ce qui signifie que la volonté des parties ne doit pas être contraire à la loi. Elle

doit observer les règles imposées par la loi. Ensuite après que le contrat soit formé, il

serait comme loi des parties. Ce qui conduit à dire que l’inexécution ou l’inobservation

de ce contrat sera sanctionné.

En effet, en ce qui concerne la clause de non concours insérée par la banque

dans l’acte passé entre elle et le débiteur principal, elle est valable puisqu’elle découle

de la seule volonté des parties et c’est cette volonté qui détermine l’étendue de leurs

engagements. C’est la conséquence même de la liberté contractuelle. Même si ce contrat

ne régit que la relation entre la banque caution et le débiteur principal, il peut produire

des effets à l’égard des tiers non parties à l’acte : ce sont les cofidéjusseurs. Mais

chaque caution doit avoir établi un acte avec le débiteur qui prévoit un avantage pour la

banque. Ainsi, afin que la banque bénéficie de cet avantage, il faut que les autres

cautions soient au courant.

Un autre avantage que la banque bénéficie est la renonciation de l’une ou des

autres cautions de se retourner contre elle pour remboursement. A supposer que la

caution renonçant a payé la dette, elle est donc privée de son recours en contribution

contre ses cofidéjusseurs, en particulier la banque. De plus, elle ne peut réclamer aux

autres, c’est à dire ceux qui n’ont pas bénéficié de la renonciation que leur part

contributive normale. La renonciation est ouverte aux cautions. Elles peuvent renoncer

de recourir contre ses cofidéjusseurs. Il convient de préciser que le recours contre les

cofidéjusseurs n’est pas d’ordre public.

140 Simler et Delebecque les sûretés et publicités foncière 2ème éd Dalloz 2000 p.165 n.163 141 Loi sur la théorie générale des obligations

53

Une autre clause peut être insérée dans l’acte : la répartition inégale. Ce qui

signifie que l’étendue de leur engagement n’est pas la même. Cette clause a pour objet

de repartir entre les cofidéjusseurs la charge de la dette d’une manière inégale.

Autrement dit, l’étendue de leur engagement est la même envers le créancier mais ce

qui est inégale est la conséquence envers les cofidéjusseurs. A l’égard du créancier, les

cofidéjusseurs se trouvent sur le même pied d’égalité mais entre eux il y a une

hiérarchie. Et c’est la raison de la répartition inégale.

La clause de non concours n’a pas pour objet d’écarter les autres cautions du

recours contre le débiteur principal. Elle a pour objet de primer la banque caution avant

elles à raison de l’importance de son engagement142. Autrement dit, lorsque le débiteur

va désintéresser le créancier, il va payer en premier la banque. Ensuite, une autre raison

expliquant cette primauté de la banque est que la banque exige, dans la plupart des cas,

la fourniture d’une contre garantie par le débiteur. Dans tous les cas, la clause de non

concours n’est pas imposée par la banque unilatéralement mais négociée avec le

débiteur qui prend l’initiative de proposer au préalable à la banque les contre garanties

mises à sa disposition avant même que la banque l’exige. Autrement dit, même si la

banque n’insère pas une clause de non concours dans l’acte conclu avec le débiteur

principal, il est dans l’intérêt de celui-ci de la désintéresser avant tout autre créancier

faute de quoi son image envers la banque serait mal vue et la relation d’affaire pourrait

être détruite.

Tant que la clause n’est pas déclarée contraire à l’ordre public et aux bonnes

moeurs, elle est licite. Elle peut produire les effets escomptés. Seulement, il faut prouver

que l’autre partie n’a pas abusé de son pouvoir à l’encontre de son cocontractant. La

banque est considérée comme abusant de son pouvoir lorsque le débiteur principal

dénonce la dis proportionnalité entre le crédit accordé et la rémunération et les contre

garanties affectées à son profit. Mais comme les parties contractantes sont des

professionnels, elles sont censées connaître la portée de leurs engagements respectifs.

Ce qui explique que rien leur interdit d’insérer une quelconque clause dans le contrat.

54

Paragraphe II- Les effets de la clause de non concours

La clause est donc insérée dans le contrat, elle y fait corps. On ne peut plus

parler de clause mais de contrat. En d’autre mot, la clause ne peut pas faire cavalière

seule mais dépendant du contrat en générale. De ce fait, le contrat est obligatoire entre

les parties qui l’ont conclu. L’article 123 stipule ainsi que : « le contrat légalement

formé s’impose aux parties aux même titre que la loi ». C’est la source de la force

obligatoire du contrat. Ce texte signifie que si l’une des parties ne s’acquitte pas de son

obligation, elle peut se voir infliger une sanction qui dépend de la gravité du préjudice

que l’inexécution a causé à l’autre partie. En plus les tiers qui n’ont pas en principe

adhéré à ce contrat, passé entre le débiteur principal et la banque, peuvent subir des

effets que ce contrat pourrait produire. En effet, il convient d’étudier au préalable l’effet

obligatoire de cette clause entre les parties avant de parler de l’effet de la clause à

l’égard des tiers.

A- Les effets de la clause entre les parties

D’après l’article 123, le contrat est la loi des parties. Il est donc impossible, en

principe, de le révoquer. Il revêt un caractère irrévocable. Les parties ne peuvent plus

revenir sur leurs décisions une fois le contrat conclu. Contrairement au droit commun

des contrats143, la révocation avec accord mutuel ne peut pas être appliquée ici. En effet,

ce contrat entre la banque et le débiteur principal est le noyau du cautionnement

bancaire c’est à dire que s’il y a une résiliation, le contrat passé entre la banque caution

et le créancier est privé d’objet. Autrement dit, c’est le contrat de cautionnement

bancaire même qui est privé d’objet. A défaut d’objet, le contrat n’est pas valable.

Ensuite, le débiteur principal ne peut pas présenter sa candidature à l’appel d’offre

exigeant une caution bancaire. Son dossier ne sera pas pris en compte. En fait, le contrat

de cautionnement bancaire est une opération triangulaire où les contrats sont

interdépendants. L’inexécution de l’un des contrats rend les autres inefficaces.

L’irrévocabilité du contrat est conçue dans l’intérêt des parties puisqu’il

impliquerait de la part des deux parties une même réflexion avant de s’engager. Et

même, le juge ne peut pas interpréter le contrat au mépris de la commune intention des

143 Dans le droit commun des contrats, la révocation par consentement mutuel est admise.

55

parties. Il faut rechercher, au cas où la clause du contrat n’est pas claire, ce que les

parties veulent effectivement. Par ailleurs, en matière de cautionnement bancaire, au

sens large, les parties ont déjà prévu les effets que produisent leurs engagements

respectifs.

La banque caution et le débiteur principal se sont mis d’accord sur un objectif

qui n’est pas en principe le même. L’objet dépend de chaque partie contractante.

En vertu de la règle de force obligatoire des contrats, on ne peut les révoquer et

ils doivent être exécutés de bonne foi c’est à dire que les parties doivent agir dans

l’intérêt commun et exécuter personnellement et consciencieusement.

Même si le contrat n’est pas un contrat de bonne foi144, la banque caution et le

débiteur principal sont tenus de l’exécuter de bonne foi. Bien que la notion de bonne foi

soit une notion vague, il faut se référer à la notion du comportement de bon père de

famille. Les parties doivent se collaborer dans le but d’arriver à leur but respectif.

L’article 123 en son alinéa 2 précise bien que « les parties doivent l’exécuter de

bonne foi dans le sens qu’elles ont entendu lui donner ». Chacune des parties est tenue

d’un devoir de loyauté en exécutant leurs obligations respectives.

Du côté de la banque, elle est tenue de se conformer aux instructions données

par le débiteur principal même si la banque ne s’engage qu’envers le créancier. Elle est

également tenue de procurer au créancier une garantie suffisante. De surcroît, lorsque la

banque est appelée à payer, elle doit tout d’abord avertir le débiteur principal et à

l’inverse, le débiteur doit mettre la banque caution au courant qu’il a déjà désintéressé le

créancier. Dans cet exemple, il y a bien une collaboration entre la banque et le débiteur.

Du côté du débiteur, il est tenu de payer la rémunération convenue. Il est

également tenu de se conformer à ce qui est exprimé dans le contrat comme payer la

banque avant tout. L’exécution de bonne foi pèse donc sur la banque caution et le

débiteur principal.

Le contrat conclu entre la banque et le débiteur est irrévocable et il doit être

exécuté de bonne foi, cela n’exclut pas que ce contrat puisse produire des effets à

l’égard des tiers.

144 Cabrillac et Mouly Droit des sûretés 3ème édition LITEC p. 42

56

B. Effets de la clause de non concours à l’égard des tiers

Il convient de préciser, avant de traiter la question, que la clause de non

concours est conclue entre la banque caution et le débiteur principal qui sont les parties.

En effet, même si le contrat a pour objet de régir les relations des cofidéjusseurs ces

derniers restent des tiers.

L’article 129 de la loi sur les théories générales des obligations dispose que : «

les contrats ne produisent d’effets qu’entre les parties contractantes. Toutefois, les

situations juridiques qu’ils créent doivent être respectées par les tiers. Cette opposabilité

peut être subordonnée à certaines formalités de publicité notamment ». Cet article

indique que le contrat ne doit pas nuire les autres qui n’ont pas participé à sa conclusion.

Mais la situation juridique qu’il a crée s’impose à tous. Les tiers n’ont de choix que de

suivre la situation. Ils peuvent pourtant invoquer ce contrat à l’encontre des parties à

titre d’élément de preuve. C’est le cas par exemple d’un locataire qui invoque le contrat

passé entre son bailleur et le précédent locataire afin de renverser la présomption qu’il a

reçu les lieux en bon état de réparation locative145. Un autre cas où le tiers peut agir en

responsabilité délictuelle contre un contractant qui lui cause un préjudice suite à la

mauvaise exécution du contrat. C’est le cas d’un locataire blessé du fait de la mauvaise

conception d’un immeuble agissant en responsabilité délictuelle contre l’architecte146.

En effet, les cofidéjusseurs peuvent agir en responsabilité délictuelle contre la

banque au cas où le comportement de celle-ci leur cause un préjudice. On rencontre

souvent cette situation lorsque les dirigeants de la société débitrice dénoncent la faute de

la banque pour rupture abusive de crédit. La société débitrice est le bénéficiaire du

crédit mais la rupture du crédit qui intervient brusquement leur cause un préjudice.

En revanche, le contrat conclu par les parties est opposable aux tiers. Un tiers

peut se voir sa responsabilité délictuelle engagée à l’égard d’une patrie s’il agit en

complicité avec l’autre partie dans l’exécution de l’obligation contractuelle147. Lorsque

les dirigeants d’une société ont produit des faux documents induisant la banque à

conclure le contrat avec la société qu’ils dirigent.

145 Com 8 mai 1972 JCP 1972 II, note PL, Req 27 déc1921, DP 1922.1. 103 146 Civ 1ère 24 oct 1967 JCP 1968 II 15360, note R. Lindon 147 Exemple : Randria a conclu une promesse de vente auprès de Rakoto. Pourtant, Randria a vendu la chose à Rabe en connaissant pertinemment qu’il y a déjà eu une promesse de vente entre Randria et Rakoto. Ainsi, Rakoto peut parfaitement engager la responsabilité de Rabe pour complicité

57

La banque dispose d’une action en responsabilité délictuelle à l’encontre de ces

dirigeants au moment où elle aurait eu connaissance de cet acte condamnable.

Le contrat passé par la banque caution et le débiteur principal peut modifier la

situation des autres cautions et c’est le but recherché par les parties. Il suffit juste que

les cofidéjusseurs soient au courant de l’acte. Ainsi, au moment du remboursement des

cautions par le débiteur principal, la banque va primer les cofidéjusseurs même si une

autre caution a désintéressé le créancier.

58

DEUXIEME PARTIE

LES ASPECTS PRATIQUES DU

CAUTIONNEMENT BANCAIRE

59

Après avoir exposé dans la première partie, les conditions et les effets du

cautionnement bancaire, il serait opportun de les transférer dans la pratique.

Le cautionnement bancaire est appelé à garantir des opérations diverses. La

banque joue ainsi le rôle de caution. Elle délivre son cautionnement à la demande de

ses clients envers les tiers.

Ces tiers peuvent être une personne publique comme une personne privée. Ces

personnes acceptent donc que la banque va garantir l’exécution de l’obligation

principale c’est à dire obligation du débiteur principal.

Le nombre de ces opérations diverses n’est pas exhaustif qu’il n’est pas possible

de les citer ici :

A la différence du cautionnement de droit commun, le cautionnement bancaire

est toujours solidaire. Ce qu’on va voir dans cette deuxième partie est donc les aspects

pratiques du cautionnement bancaire.

En principe, la banque est d’habitude le bénéficiaire d’un cautionnement, elle

reçoit l’engagement des cautions. Généralement, ce sont des personnes physiques qui

s’engagent mais, ici, c’est la banque. Elle soumet donc à la personne physique un

exemplaire de l’imprimé de la convention de cautionnement. Par contre, en matière de

cautionnement bancaire, elle ne peut pas en principe imposer son texte. Elle ne fait

qu’émettre des propositions et des suggestions à l’endroit du bénéficiaire. Néanmoins,

la banque doit insister afin que le bénéficiaire accepte l’imprimé proposé. Les parties

trouvent ici des avantages mais ce n’est pas uniquement la banque. Le texte proposé par

la banque est, en effet, clair, précis et non équivoque. Cela n’empêche pas pour autant

qu’on ne peut plus ajouter ou enlever certaines choses qui semblent, pour les parties,

être une source de confusion.

Dans l’hypothèse où la banque ne peut pas imposer son propre texte, et c’est

souvent le cas en matière de marché public, elle doit procéder à une vérification

minutieuse de tout ce qui y est mentionné pour qu’on puisse écarter certaines clauses

apparaissant peu clairs ou comme une source de confusion et au moins, il vaut les

modifier.

60

En fait, les problèmes qui pourraient surgir ne peuvent pas être connus dès la

conclusion de l’acte que pendant la mise en jeu. ce qui fait la spécificité du

cautionnement bancaire. En effet, pour prendre connaissance de cautionnement

bancaire, il est important de diviser cette deuxième partie en deux chapitres. Le premier

chapitre consiste donc à exposer les hypothèses où le cautionnement bancaire rend les

opérations diverses réussies. On y montrera ainsi l’effectivité du cautionnement

bancaire. Dans le deuxième chapitre on exposera les hypothèses où le cautionnement

bancaire n’a pas pu produire des effets que les parties ont entendu voir. C’est

l’inéfféctivité du cautionnement bancaire.

61

CHAPITRE I - L’EFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE

Le cautionnement bancaire est un moyen efficace pour le débiteur d’obtenir le

crédit qu’il a besoin avec certains avantages subordonnés aux décisions prises, en

principe, par le créancier. Le cautionnement bancaire est le plus prisé parmi les crédits

par signatures que la banque met à la disposition de ses clients.

Du côté du débiteur principal, le cautionnement bancaire lui procure un

avantage. Il lui permet de faire face aux difficultés financières ou économiques. Le

débiteur peut ainsi alimenter sa trésorerie puisqu’il a pu retarder le paiement d’une

certaine dette même si l’échéance est arrivée148. Le débiteur peut présenter sa

candidature lors d’un appel d’offre. La plupart des appels d’offres ont fait recours soit

au chèque barré soit à la caution bancaire149. Le premier commence à être lésé au profit

du deuxième. La raison en es que le chèque peut être falsifié ou détourné. Il procure

assez d’assurances et de sécurités pour le créancier. Et pour le débiteur principal, il est

obligé d’immobiliser un fonds nécessaire pour la garantie alors qu’on a besoin d’un

financement puisque le créancier ne le paie pas immédiatement. Il attend d’abord que le

débiteur s’exécute et ensuite il verse une somme d’argent en guise de fonds de

démarrage. Ainsi le débiteur, afin qu’il puisse obtenir un fonds suffisant du créancier,

est obligé de constituer un cautionnement bancaire. La caution bancaire présente une

assurance pour le créancier et est également facile à mettre en oeuvre.

Du côté de la banque, le cautionnement bancaire lui permet de ménager ses

fonds. Il n’implique, en général, aucune mobilisation immédiate de fonds. Elle trouve

également un profit considérable en octroyant son crédit. Elle n’est appelée à

concrétiser son engagement que dans l’hypothèse où le débiteur principal manque à ses

obligations. Bien qu’aucun fonds ne soit pas avancé, elle peut exiger du débiteur la

constitution d’une garantie en remboursement de ce qu’elle aura payé. Mais dans la

plupart du temps, le débiteur a pu honorer ses obligations. Mais il doit encore à la

banque : c’est la rémunération.

Du côté du créancier, il est en droit de demander la fourniture d’une caution

bancaire à son profit pour garantir l’exécution du marché.

148 Ex : La T.V.A., en principe payable immédiate, peut être retardée en fournissant une caution bancaire. 149 V. en annexe.

62

Ensuite, il peut subordonner à la constitution d’une caution bancaire l’obtention

d’un marché. Le cautionnement bancaire offre également au créancier l’assurance

d’être remboursé ou d’être désintéressé au cas où le débiteur n’a pas pu assurer

l’exécution de ses obligations. C’est une sécurité financière assurée.

Dans certaines hypothèses, le recouvrement de sa créance ne soulève pas de difficulté

lorsque la caution est solvable et il accepte de contracter avec le débiteur.

En effet, le cautionnement bancaire procure un avantage pour les personnes

concernées à savoir : la banque, le débiteur principal et le créancier. Il est donc efficace.

Cette efficacité mérite d’être étudiée. Il convient ainsi de voir dans un premier temps

l’efficacité de cette caution bancaire lorsqu’ elle est appelée à se substituer à la retenue

de garantie, et pour garantir la bonne fin d’un marché quelconque et enfin lorsque

l’entrepreneur est tenu d’offrir une garantie à un sous traitant à qui il a confié

l’exécution de la totalité ou la partie du marché.

Section I- La retenue de garantie

Comme son nom l’indique, la retenue de garantie est le montant de la somme

que le créancier retient afin de garantir l’éventuel vice ou défauts de fabrication de

l’ouvrage. Lorsqu’ un marché comporte un délai de garantie, le créancier exige toujours

qu’on lui fournisse une garantie suffisante et qui peut durer en un certain moment. La

retenue de garantie représente une partie du montant du marché environ cinq pour-cent.

La durée de cette garantie est de un an, elle commence à courir à partir de la réception

provisoire du marché.

La caution de retenue de garantie est un titre financier permettant au titulaire du

marché de disposer de la retenue avant terme. Elle est délivrée par une banque150 en

faveur de son client. Sa mise en oeuvre dépend de la nature du marché auquel elle est

délivrée.

Le cautionnement bancaire prend ainsi la place de la caution de retenue de

garantie. Les créanciers préfèrent demander du débiteur de lui fournir une caution

bancaire en raison notamment de sa solvabilité. La banque peut, en effet, suite à la

demande du débiteur principal, délivrer le cautionnement, garantissant qu’au cas où les

150 A Madagascar, il n’existe encore aucune société se spécialisant dans la delivrance de cautionnement professionnel à part la banque

63

travaux entrepris par celui-ci, présentent un vice ou un défaut de fabrication, elle peut

être appelée à exécuter.

La rémunération de la banque dépendra ainsi du risque qu’elle doit assumer. Le

risque est apprécié en fonction du montant total du marché. La retenue de garantie a une

particularité qui lui diffère des autres garanties. D’une part, elle peut s’éteindre

automatiquement parce qu’elle est accordée à un terme limité qui est de un an. Passé ce

délai, elle ne peut plus jouer comme garantie. D’autre part, elle peut être transformée en

garantie à première demande.

Mais la banque peut délivrer un cautionnement aussi bien en matière du marché

public, (Paragraphe I) qu’en matière de marché privé (Paragraphe II) pour remplacer la

retenue de garantie.

Paragraphe I : En matière de marché public

La plupart des administrations malgaches sont en principe dans l’impossibilité

de bien connaître la solvabilité et la compétence des entreprises contractantes. Cette

impossibilité est due à la prise de décision du pouvoir public. Il faut suivre des étapes

qui sont en principe lentes avant de franchir la porte de la personne habilitée à prendre

une telle décision. Ainsi, elles sont moins informées de la réalité surtout lorsque les

travaux revêtent un caractère urgent, elles n’ont plus le temps de procéder à une petite

enquête concernant l’entreprise. L’insuffisance de l’information pourrait nuire

l’administration et engendrera des pertes considérables. Ce sera le cas par exemple

d’une entreprise déclarée adjudicataire d’un marché, qui n’a pas de moyens suffisant

pour l’exécution de toutes les obligations qu’elle a envers l’administration. Dans cette

hypothèse, l’administration subira ainsi des conséquences qu’elle n’a pas pu prévoir. Il

y a une perte de temps parce qu’on doit procéder encore à un nouvel appel d’offre,

normalement de quinze jour. Ensuite, il faut investir c'est-à-dire débloquer un fonds

supplémentaire. Bien que l’entreprise exécute ses obligations, il est fort probable qu’elle

ne se conforme pas à l’exigence de l’administration ou bien le travail présente un

défaut. Même si l’administration subordonne la présentation de candidature par une

caution de soumission, elle ne peut pas écarter l’insuffisance d’information. La caution

de soumission consiste à garantir l’administration que l’entreprise soumissionnaire ne

retire son offre pendant la période de validité des offres. La validité de la caution de

64

soumission doit être supérieure à la validité des offres151. Mais elle peut prendre fin

lorsque le contrat est signé. Ce qui signifie donc qu’il n’y a pas de garanti pour la bonne

exécution du marché.

En effet, ce problème d’information au niveau de l’administration conduit les

personnes responsables d’exiger de leurs contractants outre la caution de soumission,

une caution de retenue de garantie. La retenue de garantie n’est valable qu’un an à partir

de la réception provisoire. La retenue de garantie est fréquemment utilisée en matière de

marché public. Elle peut être remplacée par une caution bancaire. Les marchés publics

sont, en principe, de travaux d’une grande envergure nécessitant une disponibilité

financière. L’administration veut s’assurer que l’adjudicataire, entreprise titulaire du

marché, soit compétent et dispose de moyens suffisants pour bien exécuter le marché.

Le choix de la caution bancaire s’explique par le fait que l’administration craint de la

solvabilité de l’entreprise contractante. Bien que l’entreprise contractante ait un

caractère solvable, elle doit présenter une caution pour garantir le créancier. La

fourniture d’une telle caution est une condition sine qua non pour l’obtention du

marché. La délivrance d’un tel cautionnement fait partie de l’activité bancaire. Elle est

classée parmi les crédits par signature152.

Dans le but de mieux apprécier le rôle de la banque dans cette relation,

il convient de traiter dans un premier temps, les conditions nécessaires pour que la

banque s’engage envers l’administration et ensuite la mise en jeu de la garantie. Même

si le contrat de cautionnement ne concerne que l’administration et la banque, la

présence du débiteur est très importante parce qu’il est la cause de l’engagement de la

banque.

A. La condition de la délivrance

Vu le nombre d’appel d’offre lancé par l’administration, elle exige toujours une

caution solvable qui lui présente une certaine sécurité. La banque est ainsi appelée à

s’engager pour garantir des obligations très diverses. Les bénéficiaires de ce

cautionnement, délivré par la banque quotidiennement, sont très variés. Mais on est en

présence de retenue garantie alors le bénéficiaire est l’administration contractante.

151 En moyenne plus de 30 jours 152 Article 5 de la loi bancaire

65

La banque délivre son cautionnement uniquement pour ses clients. Ces clients

sont déjà en relation d’affaire avec la banque depuis un certain temps assez long. La

banque joue ainsi le rôle de la caution et le client le débiteur principal. L’administration

insère dans la lettre d’appel d’offre la condition de la fourniture de cautionnement. Il

convient de préciser que le cautionnement bancaire est toujours solidaire. La raison en

est que d’une part, en matière commerciale la solidarité est de principe et d’autre part

l’administration exige que la banque caution s’engage solidairement avec le débiteur

principal. La banque est tenue de procéder à une vérification minutieuse avant

d’accorder son cautionnement bien qu’elle soit déjà en relation d’affaire avec le débiteur

principal.

Tout candidat à un appel d’offre est soumis aux mêmes conditions. Il doit être

capable d’exécuter le marché et disposer des moyens aussi bien matériels que

financiers. Dès fois, l’administration exige également que le candidat doive posséder

des moyens humains disposant une certaine expérience sur le marché. Il ne suffit pas

que le candidat ait des moyens financiers et matériels mais il faut également avoir les

moyens humains apte et compétents.

Ainsi, l’article 8 de la loi n°2004.009 portant code des marchés publics nous

indique les conditions de qualifications du candidat dans un appel d’offre. Il stipule

que : « Tout candidat à un marché public doit démontrer qu’il a la capacité juridique,

technique et financier et expérience nécessaire pour exécuter les prestations, objet du

marché. »

D’après cet article, trois conditions sont exigées de la part du candidat pour être

éligible lors d’un marché public : la capacité juridique. Ce qui veut dire que le candidat

soit capable et a la personnalité juridique. Le candidat doit être en situation normale

devant l’administration surtout en matière fiscale. Le candidat dépourvu de personnalité

ne peut donc présenter sa candidature dans un marché public même si l’objet social du

candidat est d’exécuter les travaux publics. Le candidat doit être légal devant

l’administration.

La deuxième condition est la technique. En d’autres mots : le savoir faire. Le

candidat doit donc démontrer qu’il dispose de moyens techniques et de moyens

humains. Le moyen technique veut dire que le candidat a la capacité d’atteindre

l’objectif c’est à dire assez d’argent pour pouvoir financer les travaux surtout lorsque le

marché comprend plusieurs lots dont son exécution s’étale dans le temps. Le candidat

ne recevra pas la totalité du montant du prix du marché qu’après l’achèvement.

66

Cependant, l’administration retient encore une part sur cette somme pour constituer une

garantie contre les défauts ou vices éventuels du marché. Et là, le cautionnement

bancaire entre en jeu. En effet, afin que la banque accorde son cautionnement, elle va

d’abord négocier avec le débiteur principal qui n’est autre que son client. Ensuite, celui-

ci va communiquer à la banque tous les documents nécessaires à l’obligation à

garantir153. Ces documents pourraient aider la banque à déterminer l’étendue de son

cautionnement : la durée, le montant. Le débiteur doit déclarer sur l’honneur que ces

documents sont sincères et exacts.

Bien que la banque et son client soient déjà en relation d’affaire depuis un

certain temps, cela n’exclut pas le contrôle que la banque doit effectuer. Selon l’adage :

«La confiance est bien le contrôle est mieux » ce qui veut dire que la banque doit

exercer un contrôle sur les documents communiqués par le client. Il est possible de

demander à l’administration de reproduire un autre exemplaire pour la banque. Ensuite,

après la vérification, la banque va maintenant délivrer son cautionnement. Elle va

rédiger l’acte de cautionnement154. Cet acte doit contenir, la durée de validité, sa mise

en jeu, le montant de l’engagement. La rémunération de la banque ne doit pas figurer

dans cet acte parce que l’administration créancière est étrangère aux rapports entre la

banque caution et le débiteur principal. Par ailleurs, avant que la banque envoie cet acte,

elle doit d’abord le soumettre à son client et demander de le faire signer. Ceci étant pour

montrer que la banque est prête de s’engager.

Après la rédaction de l’acte de cautionnement, la banque va maintenant

demander à son client de constituer à son profit des sûretés personnelles. Ces sûretés ont

pour objet de garantir contre tout décaissement éventuel fait par la banque en titre de

caution. La banque va subordonner l’octroi de son engagement à la constitution de ces

sûretés. La banque peut demander la constitution des sûretés réelles mais comme on a

déjà évoqué qu’elles sont lourdes et coûteuses, alors on prend les sûretés personnelles.

Le choix de sûretés personnelles s’explique par le fait que ce sont les dirigeants de la

société débitrice principale qui se portent caution. De surcroît, la rémunération de la

banque doit figurer dans l’acte conclu entre la banque et le débiteur principal. C’est la

contre partie de l’engagement.

Lorsque la banque a vérifié que sa rémunération et les garanties sont belles et

bien constituées, elle va remettre l’acte de cautionnement à son client pour constituer un

153 Par exemple l’annonce de l’appel d’offre ainsi que le cahier des charges. 154 En principe la banque dispose un imprimé de l’acte.

67

dossier exemplaire pour pouvoir disposer la retenue de garantie. En effet, le débiteur

peut utiliser le montant de la retenue de garantie dans un but qu’il juge utile.

B. Mise en jeu de la garantie

En supposant que le débiteur n’a pas pu se conformer aux instructions de

l’administration pendant l’exécution de son obligation, l’administration peut appeler la

banque à s’exécuter. Le travail du débiteur révèle des vices de fabrication après une

vérification et contrôle effectué par les techniciens de l’administration. Ou bien, les

vices de fabrication ont été découverts pendant le délai de validité de la garantie qui est

de un an à partir de la réception provisoire.

Tout d’abord, il convient de préciser que la banque s’est engagée solidairement

avec le débiteur principal envers le créancier. C’est donc un cautionnement solidaire. La

banque, caution solidaire est alors privée de deux bénéfices155. Elle ne peut pas se

prévaloir du bénéfice de discussion qui a pour objet de discuter d’abord les biens du

débiteur avant de poursuivre la caution. La banque ne peut également avancer le

bénéfice de division c'est-à-dire que le créancier doit diviser sa poursuite entre la

caution et le débiteur principal. C’est ce que le créancier veut. Alors, la clause de

solidarité n’est autre que la clause de renonciation aux bénéfices de discussion et de

division. Mais pour que la solidarité joue, il faut qu’elle soit mentionnée expressément

dans l’acte de cautionnement puisque la solidarité ne se présume pas156. Ensuite, la

banque avant de s’exécuter, doit procéder à une vérification de la demande du créancier.

Elle doit vérifier que les sommes réclamées par le créancier entrent bien dans le cadre

du cautionnement qu’elle a accordé. En plus, il est important que la banque exige de la

part du créancier une explication nécessaire pour le décaissement d’une telle somme. La

simple note obligeant la banque à payer ne peut pas suffire. Il faut une lettre officielle

avec des motifs valables.

Dans la pratique, l’administration invite la banque caution à se rendre sur terrain

pour constater les vices ou les défauts de fabrication. Après le constat, la banque va se

préparer au paiement. Cependant, si le débiteur principal a fait l’objet d’une procédure

collective, il est dans l’intérêt de la banque de vérifier si le créancier a déjà déclaré sa

155 Cabrillac et Mouly Droit des sûretés 3ème édition LITEC 156 Bien que la solidarité soit de principe en matière commerciale, il est toujours nécessaire de mentionner dans l’acte que la banque s’engage solidairement avec le débiteur principal.

68

créance. Si le créancier a déjà fait la déclaration, on peut demander une copie de cette

déclaration. En effet, le défaut de déclaration libère la banque envers le créancier, en

n’oubliant pas que la banque doit également déclarer sa créance157.

Hormis ce cas de procédure collective, la banque doit payer. Seulement, elle doit

aviser son client qu’elle a l’intention de payer le créancier. L’article 28 de la loi sur les

sûretés dispose ainsi que : « la caution doit aviser la débiteur principal ou le mettre en

cause avant de payer la dette au créancier poursuivant. » Il y a donc une obligation

d’information pesant sur la banque. Si elle essaie d’omettre cette obligation, elle risque

de perdre son recours contre le débiteur principal. La banque va donc envoyer une lettre

à son client. La lettre peut être une simple lettre ou une lettre recommandée. Le but est

de prévenir le client que s’il ne s’oppose pas au paiement dans un délai très bref158, la

banque procèdera au paiement effectif. A défaut d’opposition de la part du client, la

banque doit payer sans se prévaloir d’aucun motif.

En cas d’opposition du client, le paiement n’aura pas lieu puisque d’une part la

caution ne doit plus que le débiteur. S’il est prouvé que le débiteur ne doit rien au

créancier, il serait injuste d’obliger la caution à s’exécuter alors que son engagement

n’est qu’accessoire au débiteur principal. D’autre part, le débiteur a pu satisfaire le

créancier. Mais pour se justifier de l’opposition au paiement, il est dans l’intérêt de la

banque de demander à son client une pièce justificative qu’elle ne doit rien au créancier.

L’opposition au paiement doit être motivée et prouvée. En effet, un simple coup de

téléphone n’est pas suffisant. Le débiteur doit envoyer une lettre à la banque. Cette

lettre doit indiquer les motifs de l’opposition.

Du côté de la banque, elle doit également envoyer une lettre au créancier

précisant qu’elle ne peut effectuer le paiement parce que son client lui a interdit. Dans

un pareil cas, la banque doit aviser son client la portée de ce refus. Autrement dit, son

client doit avoir connaissance qu’il engagerait sa responsabilité si la défense au

paiement n’est pas fondée. La banque s’engageant de se porter caution va se voir traduit

en justice par le créancier et par voie de conséquence, la responsabilité du débiteur

serait également engagée.

Lorsque la banque est poursuivie par le créancier, elle a deux possibilités

d’effectuer son paiement. Soit, elle paie directement entre les mains du créancier. Elle

157 V. 1ère partie 158 Par exemple 7 jours

69

verse donc une somme d’argent au créancier159 ou l’effectue par virement de compte en

compte c'est-à-dire au trésor parce que le créancier contractant est une administration

publique. Soit, elle va débiter le compte courant de son client. Et c’est ce dernier qui va

payer le créancier. Il convient de faire une remarque que l’engagement de la banque est

un engagement strictement financier c'est-à-dire qu’elle ne va pas se substituer à son

client si celui-ci ne peut pas exécuter son obligation. Le défaut ou les vices de

fabrications fera donc l’objet d’une évaluation et si le montant de l’évaluation est

inférieur au montant de la garantie, le reliquat sera donc restitué à la banque. Mais si le

montant excède la retenue de garantie, la banque ne devra pas payer un surplus puisqu’il

y a là une faute imputable au créancier et au débiteur principal. La faute est imputable

au créancier puisqu’il n’a pas pu déterminer la somme à retenir c'est-à-dire qu’il fallait

dès le début imaginer que la moitié du marché ne sera conforme à son exigence. Il faut

se préparer. La faute est imputable au débiteur puisque le montant excédant montre

qu’il n’est pas en mesure de bien exécuter un marché. Mais en pratique, le montant

excédant n’a jamais eu lieu. Ainsi, après que la banque ait payé le créancier, elle

dispose un recours contre son client. Elle peut donc agir en vertue de l’action

personnelle et subrogatoire. Elle peut réaliser les sûretés constituée à son profit. Ensuite,

elle peut poursuivre la sous caution si le débiteur principal lui présente un caractère

dubitatif sur son insolvabilité.

Paragraphe II- En matière de marché privé

Lorsque les parties au contrat sont des personnes particulières régies par le droit

commun, c’est à dire celle qui a proposé et celle qui a accepté ne sont pas es personnes

publiques, on les qualifie personnes privées. Leur contrat est donc un contrat de droit

privé. Il s’agit maintenant d’une relation privée. Les personnes concernées sont régies

par la même loi ce qui signifie qu’aucune d’elle dispose de la prérogative de la

puissance publique.

Etant donné que le monde avance, la situation économique évolue, les acteurs

économiques du pays essaient de bien gérer leur trésorerie. Ensuite les actes entrepris

doivent être exécutés ce qui amène le créancier à demander une retenue de garantie.

Ainsi pour pouvoir utiliser la somme retenue par le créancier - le maître de l’ouvrage -,

159 Ce mode de paiement est possible mais on n’a pas y encore fait recours. C’est rare.

70

il est dans l’intérêt de l’entrepreneur, titulaire du marché de lui offrir une garantie

suffisante recouvrant la somme retenue.

En effet, l’entrepreneur titulaire du marché doit demander une banque de

s’engager c’est à dire de le cautionner au profit du créancier. La banque est une garante

sûre pour le créancier et en plus elle présente un caractère solvable.

Le maître de l’ouvrage d’un marché privé ne veut pas verser à l’entrepreneur la

totalité de la somme d’argent que contre fourniture d’une garantie.

Ce qui différencie le marché privé du marché public est qu’en principe, les

candidats à l’appel d’offre d’un marché privé sont dispensés de fournir une garantie de

soumission au maître de l’ouvrage.

Dès lors que la banque accepte de s’engager, l’entrepreneur peut toucher la

somme retenue. L’engagement de la banque prend la forme de cautionnement bancaire

solidaire. N’importe quel marché peut faire l’objet d’une retenue de garantie, mais seule

les marchés de travaux exigent et fait l’objet d’une réglementation spécifique.

Le plus souvent, la retenue de garantie est appelée en matière de construction

immobilière. Les travaux nécessitent une disponibilité financière de la part de

l’entrepreneur et du maître de l’ouvrage. En pratique, le maître de l’ouvrage retient une

somme d’argent, qui ne doit pas dépasser cinq pour cent de la valeur définitive du

marché, pour constituer une garantie des vices cachés ou des malfaçons au cours de

l’exécution du marché. Le maître de l’ouvrage peut, à la réception du marché, émettre

des réserves à l’encontre du titulaire du marché. Et la somme d’argent retenue sert à

réparer les défauts ou les vices. Comme ce qui a été exposé en matière de marché

public, le maître de l’ouvrage peut demander à l’entrepreneur de construction des

garanties et c’est ce que l’article 62 de la loi sur la théorie générale des obligations à

préciser que « indépendamment des droits qui lui sont reconnus par les articles qui

précédent, le créancier peut toujours se faire consentir certaines sûreté ou garantie de

l’exécution de sa créance dans les conditions prévues aux titres des sûretés et

privilèges ».

En matière de marché privé, le maître de l’ouvrage est alors autorisé par la loi

d’exiger une garantie. Il importe donc de voir dans un premier temps la constitution de

la retenue de garantie(A) et dans un deuxième temps de parler des mécanismes

permettant à le banque de se libérer de son engagement(B).

71

Il s’agit ici d’un rapport purement privé et seul donc le consentement des parties

en cause peut mettre fin au contrat. La résiliation unilatérale, sauf en cas de faute

lourde imputable à l’une des parties, n’est pas admise160. En plus le maître de l’ouvrage

devrait avoir prévu un devis du montant nécessaire à la réalisation du marché faute de

quoi il rencontrera une pénurie de trésorerie qui pourrait le conduire à une situation

délicate. Mais il est d’usage que le devis ne comprend qu’un prix forfaitaire

approximatif du marché.

A- La constitution de la garantie

Dans la plupart des cas, la retenue de garantie prend forme d’un cautionnement

bancaire solidaire. La délivrance de la garantie est presque la même qu’en matière de

marché public. En effet, avant que la banque accorde son engagement, elle doit procéder

à une vérification du dossier et ensuite de constituer une contre garantie à son profit. La

banque doit tout d’abord exiger du débiteur une lettre émanant du créancier- maître de

l’ouvrage- que le marché nécessite une caution bancaire.

Entre la banque caution et le créancier- maître de l’ouvrage -, ce dernier va

imposer à la banque les modalités de fonctionnement de la caution. Il ne peut pas

demander plus que la somme qu’il est en droit de retenir. C’est à dire, le cautionnement

bancaire ne doit pas dépasser le montant de la somme légale autorisée. Il peut arriver

que le maître de l’ouvrage soumette un imprimé à la banque qui doit être signé par le

représentant de la banque. Et dans une telle hypothèse, la banque doit lire attentivement

ce qui est écrit et doit être en connaissance de cause de la portée de son engagement. En

effet, elle doit éviter de signer un acte comportant une clause lui obligeant de garantir

les autres fautes imputables au débiteur principal telles que le retard dans la réalisation

des travaux ou le retard dans le commencement. Ces fautes ne doivent pas être

recouvertes par la retenue de garantie.

Le cautionnement bancaire substituant la retenue de garantie est un

cautionnement à durée déterminé, ce qui signifie qu’en cas de stipulation que la banque

s’engage d’une manière indéterminée, en durée, elle doit être immédiatement écartée.

La banque doit déclarer que son engagement ne correspond pas à la volonté du maître

160 Sur cette question de résiliation unilatérale, elle est très fréquente en matière de marché public vu que le financement d’un tel marché dépend du bon vouloir des bailleur et qu’ensuite lorsque le fond est débloqué il est fort probable qu’il sera utilisé à d’autre projet jugé prioritaire pour la nation.

72

de l’ouvrage. Autrement dit, elle doit déclarer qu’elle n’entend s’engager que pour une

durée limitée. L’engagement de la banque entre en vigueur à partir de la date de la

réception provisoire pour une durée de un an. Ainsi, le terme indiquant que

l’engagement de la banque étant indéterminé doit être écarté.

Contrairement en matière de marché public, le montant de la retenue de garantie

en matière de marché privé est conclu avec l’accord mutuel du maître de l’ouvrage et du

débiteur principal. L a banque n’intervient pas dans la fixation de la retenue de garantie.

Il arrive souvent et c’est le cas le plus fréquent, que le prix total du marché n’est pas

connu qu’après avoir établi un compte définitif en tenant compte des différentes clauses

telles que la clause de révision de prix dont le but est de modifier le montant initial soit

en augmentant soit en réduisant. Mais en tout état de cause, la clause de révision de prix

ne doit pas affecter le montant de la retenue garantie déjà fixé initialement. Quant à la

banque, elle ne doit pas délivrer un nouvel acte de garantie au cas où le montant

définitif dépasserait le prix initial que si le débiteur principal lui consent, en revanche,

de constituer une autre contre garantie pour le nouvel engagement. Par ailleurs, la

banque doit vérifier également si le contrat de cautionnement proposé par le maître de

l’ouvrage comporte une clause lui obligeant de payer celui-ci sans pouvoir soulever des

contestations. Elle doit payer le maître de l’ouvrage sur la première demande de celui-

ci. Dans ce cas, ce n’est pas un cautionnement mais une garantie à première demande.

Les éléments tendant à confondre le cautionnement à la garantie autonome ne devrait

pas figurer dans l’acte.

Enfin, après vérification du contenu de l’acte de l’engagement, si la banque

constate que toutes clauses contraires à sa volonté sont omises de l’acte, elle peut

conclure le contrat de cautionnement avec le maître de l’ouvrage. Seulement, elle doit

avant tout discuter avec l’entrepreneur de la constitution de la contre garantie. En effet,

il y a toujours une contrepartie de l’engagement de la banque. Le débiteur principal,

pour pouvoir bénéficier de l’engagement de la banque, doit lui offrir une contre garantie

suffisante, proportionnelle au crédit accordé. Le cautionnement bancaire est subordonné

à une fourniture des sûretés. La banque caution et le débiteur principal doivent se mettre

d’accord sur les modalités du paiement du créancier. Il s’agit ici de demander au

débiteur principal comment la banque caution va procéder au paiement lorsque le

créancier la poursuit et la met en demeure de payer. En fait, il est d’usage pour le

créancier de poursuivre la caution dès que les travaux présentent un défaut de

construction même si les défauts ne résultent que de l’usure normale. C’est dans cette

73

hypothèse que l’autorisation du débiteur doit intervenir. En plus la banque doit

également vérifier si l’usure normale est couverte par la garantie.

Lorsque la banque juge que la contre garantie est suffisante, elle peut enfin

délivrer son engagement et signer le contrat de cautionnement avec le créancier. Dès

lors que la garantie est constituée, il reste maintenant de savoir comment la banque va

se libérer.

B. La libération de la banque

Si on se réfère sur la libération de la caution dans le cautionnement de droit

commun, elle ne peut se libérer qu’après avoir payé le créancier dans l’hypothèse où le

débiteur principal a failli dans l’exécution de ses obligations.

Ensuite, elle est libérée lorsque le terme exprimé dans le contrat est arrivé.

De surcroît, l’engagement de la caution est accessoire à l’obligation principale, elle est

donc libérée lorsque l’obligation principale est éteinte. Sans étaler les possibilités de la

libération de la caution en matière de droit commun de cautionnement, la libération de

la banque est ici un peu différente. En effet, la banque est libérée dans deux conditions à

savoir la main levée accordée par le créancier après réception et l’expiration du délai de

la garantie.

En ce qui concerne la main levée du créancier, elle est délivrée à la suite de la

réception contradictoire provisoire. Le maître de l’ouvrage, constatant que le débiteur a

bien exécuté ses obligations, n’émet des réserves à l’encontre de la banque caution. Il

faut entendre par réserves toute contestation à la bonne exécution des travaux. Ainsi, à

défaut de contestation, le marché est considéré comme bien exécuté et donc la banque

est libérée. Néanmoins, la banque est toujours tenue jusqu’à l’expiration du délai de

garantie qui est de un an à partir de la réception. Il arrive souvent que le créancier

n’accorde la main levée que partiellement. On peut le considérer comme une réserve. Le

créancier trouve, suite à une vérification effectuée par des spécialistes, un défaut de

construction qui pourrait faire l’objet d’une réparation ne nécessitant pas une

mobilisation de gros matériel. Le défaut ne résulte pas de l’usure normale. Le créancier

ne libère pas par conséquent la banque que partiellement. Ceci dit, la garantie ne joue

que partiellement La banque est libérée pour une partie et elle peut tout de suite

74

poursuivre le débiteur pour le remboursement. La main levée accordée par le créancier

résulte de la réception amiable du marché suivant les conditions qu’il a établies.. La

mainlevée peut être demandée soit par la banque soit par l’entrepreneur.

Lorsque les travaux ne présentent pas de vices ou des défauts de construction et

que le créancier a déjà fait son contrôle et est satisfait, la banque caution comme

l’entrepreneur doit demander la mainlevée.

Une autre possibilité de la libération de la banque est l’expiration du délai de

garantie comme en matière de contrat à durée déterminée. Dans cette hypothèse, la

banque est libérée automatiquement. Elle n’a pas besoin de demander une quelconque

mainlevée. La durée de la garantie est de un an et si pendant ce délai, aucune

opposition, ni réserve n’est émise à son encontre. Elle peut se considérer comme

libérée.

En effet, il est dans l’intérêt de la banque de vérifier si le créancier ne lui a

adressé, dans la limite accordée par la loi, une lettre indiquant son opposition à la

libération de la banque. Si la réserve ou l’opposition est intervenue avant l’expiration du

délai, elle est valable, la garantie doit être mise en jeu. La banque va donc procéder à la

réalisation de son engagement. Elle va le concrétiser.

Ensuite, il convient de préciser, et c’est dans l’intérêt de la caution et du débiteur

principal, que toute contestation intervenue postérieurement à l’expiration du délai de

garantie n’engagerait plus la responsabilité de la banque. Toutefois, l’opposition

effectuée pendant la durée de la garantie est valable. La banque caution reste toujours

tenue. Néanmoins, elle doit demander une explication de la part du maître de l’ouvrage.

Ce dernier doit communiquer à la banque les documents justifiant la non libération de

la banque. Les documents doivent énumérer les points et la partie où le défaut a été

découvert avec précision. Toute imprécision rend l’opposition inopérante. C’est le cas

par exemple lorsque le maître d’ouvrage a confié à un entrepreneur la construction d’un

immeuble à cinq étages. En fait, le défaut se trouve au niveau du deuxième étage suite à

la non conformité de l’entrepreneur aux instructions du maître de l’ouvrage. Le pilier

supportant les étages étant carré et non rond. Le créancier a en effet refusé la réception

des travaux en émettant une opposition imprécise en indiquant simplement que

l’immeuble présente un défaut sans préciser où le défaut se situe. Le maître d’ouvrage

veut la reconstruction de l’immeuble, l’opposition étant imprécise. Bien qu’il y ait un

défaut, il faut le dire, il faut le montrer. Dans un pareil cas, on doit demander

l’intervention du juge pour obliger le maître de l’ouvrage à indiquer avec précision et

75

exactitude les défauts et vices faute de quoi l’opposition n’est pas prise en compte. On

parle souvent de l’opposition générale et vague.

Enfin, lorsque l’entrepreneur considère qu’il a bien accompli ses obligations

alors qu’aucune réception n’est pas encore intervenue ; il doit dans ce cas demander une

réception judiciaire. Le tribunal va intervenir soit en accordant une réception judiciaire

soit en la refusant. Dans le premier cas, le tribunal va rendre une ordonnance de

libération de la banque, s’il constate que les conditions pour que le marché soit

réceptionné soient remplies.

Par contre, dans le deuxième cas, le tribunal refuse d’accorder la réception

judiciaire puisqu’il se rend compte d’un défaut de construction ou d’un vice qui pourrait

entraîner la destruction totale du marché. Le défaut peut résulter de l’usure normale

dont il est encore possible d’y remédier.

En réalité, le client de la banque – l’entrepreneur – doit dresser un procès-verbal

de la réception du marché qui fixe la date à partir de la quelle, le délai de la garantie

commence à courir. Ce procès-verbal doit être signé par le maître d’ouvrage. Après, ce

procès-verbal doit être communiqué à la banque caution afin que celle-ci puisse se

dégager de toute responsabilité lorsque le délai de un an sera écoulé.

Par ailleurs, la banque se libère si, en cas de redressement ou de liquidation

judiciaire de l’entreprise, le maître d’ouvrage n’a pas déclaré sa créance. La créance est

donc éteinte et par conséquent la banque caution peut se prévaloir de cette extinction

parce qu’elle est une exception inhérente à la dette et la banque caution peut l’opposer

au créancier.

Section II : La garantie d’achèvement ou la garantie de bonne fin

Lorsque le débiteur est déclaré adjudicataire d’un marché, il doit présenter au

créancier une caution suffisamment solvable pour le garantir qu’il va bien exécuter ledit

marché. Le débiteur principal va contacter la banque pour devenir sa caution puisque le

créancier, dans certains cas exige que la caution soit une banque. En pratique, la

garantie de soumission, au cas où l’appel d’offre la prévoit, sera modifiée en garantie de

bonne fin. Avant de s’engager à nouveau, la banque doit percevoir, d’abord, sa

rémunération. A la différence de la retenue de garantie, le montant de la garantie de

bonne fin est compris entre cinq à dix pour cent du montant du marché.

76

Le créancier veut que l’adjudicataire du marché accomplisse ses obligations.

Pour ce faire, il exige la fourniture par celui-ci d’une caution bancaire. La banque est

une caution très appréciée par le créancier. L’engagement de la banque n’est pourtant

qu’un engagement financier.

La garantie de bonne fin a pour objet de garantir la bonne exécution du marché

par l’adjudicataire. Ce dernier doit suivre les instructions données par le maître

d’ouvrage au cours de l’exécution du marché. La caution de la garantie de bonne fin est

classée comme caution technique, c’est-à-dire, elle sert à garantir le créancier que le

débiteur principal est un professionnel et maîtrise la matière. Le débiteur va exécuter le

marché en bonne et due forme. En d’autre terme, le marché sera conformément à ce que

veut le maître de l’ouvrage.

Dans la pratique, une autre appellation est attribuée à la garantie de bonne fin.

On l’appelle souvent « une caution définitive ». L’hypothèse qui pourrait survenir est

que l’entrepreneur arrête les travaux en cours d’exécution. Dans ce cas, la banque est

appelée à concrétiser son engagement ; ensuite, plus l’avancement des travaux est

important, plus le préjudice causé risque d’être important. Cependant, même si le

préjudice est important, le montant de la caution définitive ne doit pas dépasser le

montant de la caution initialement prévue, à défaut la banque ne sera pas tenue à

rembourser l’excédant.

Il existe deux formes de garantie de bonne fin dans le milieu professionnel.

D’une part, elle peut s’agir d’une ouverture de crédit au nom de l’entrepreneur

adjudicataire. La banque y versera les sommes d’argent nécessaire afin que les débiteurs

puissent achever d’une manière précise et exacte le marché. D’autre part, la banque

s’engagera à payer ces sommes d’argent sur demande du maître de l’ouvrage, avec,

évidemment, du motif de la demande. Dans ces deux formes existantes, la première ne

peut pas être considérée comme un cautionnement bancaire car la banque exécute son

obligation avant même que le créancier la poursuive pour paiement. Ainsi, elle ne nous

intéresse pas. Par contre, la deuxième forme de la caution définitive est le véritable

cautionnement bancaire puisqu’il est accessoire et la banque ne s’exécute que sur

demande du maître de l’ouvrage.

En fait, pour mieux apprécier le fonctionnement de cette garantie de bonne fin, il

est préférable de parler d’abord de la garantie d’achèvement en matière de marché

public et ensuite on verra ce qui se passera en matière de marché privé.

77

Paragraphe I : La garantie d’achèvement en matière de marché public

L’administration publique, soucieuse de la bonne exécution du marché, exige la

fourniture d’une garantie par l’adjudicataire à son profit. Cette garantie a pour objet de

garantir l’administration que l’entrepreneur titulaire du marché va exécuter avec soins le

marché. Même si lors de la sélection des candidats, ils ont déjà démontré qu’ils ont la

capacité juridique, technique et financière, il sera encore procédé un renseignement

permettant d’estimer et de déterminer leurs capacités professionnelles. Ceci étant, c’est

pour rassurer l’administration161.

Lorsque, après vérification, l’administration a découvert que le candidat est légal

devant l’administration notamment en matière fiscale puisque celle-ci constitue l’un des

critères à la candidature à un appel d’offre, la banque va donc s’engager au profit de

l’administration. L’engagement de la banque se traduit en principe par la conclusion

d’un contrat de cautionnement bancaire. En effet, le cautionnement bancaire prendra la

place du montant de la garantie de bonne fin. L’entrepreneur peut toucher la somme

mise en garantie. L’engagement de la banque est ici une véritable sûreté162, ayant une

valeur juridique, au bénéfice de l’administration. L’entrepreneur trouve un avantage

considérable dans ce type de crédit.

L’obligation de la banque s’analyse ici comme une obligation de payer une

somme d’argent ou en quelques sortes une obligation de faire. Cependant, dans

l’hypothèse où le débiteur n’a pas pu honorer ses obligations, la banque caution n’est

tenue d’exécuter l’obligation principale au lieu et place du débiteur principal.

L’obligation de faire se résout en paiement de dommages et intérêts que le débiteur

principal aurait dû payer. L’administration en qualité de maître de l’ouvrage se voit

recevoir le paiement de l’argent. Toutefois, en pratique, cette somme d’argent ne sera

pas versée à l’administration mais servira à la banque de contacter un autre entrepreneur

pour continuer ou pour achever le marché. La somme constituera la rémunération du

nouvel entrepreneur.

La relation entre créancier, maître de l’ouvrage, et le débiteur principal,

l’entrepreneur adjudicataire du marché repose essentiellement sur la fourniture d’une

161 Article 8 de la loi n° 2004009 portant code des marchés publics précise bien les qualités que doivent posséder tout candidat à un appel d’offre 162 L’engagement de la banque ne peut pas être analysé comme une lettre d’intention qui n’est qu’un simple engagement moral.

78

caution bancaire par le débiteur principal. Etant donné que le marché est attribué à cet

entrepreneur, la véritable conclusion du contrat dépend en totalité de la banque.

Du côté de l’administration, l’objet de son contrat est l’achèvement du marché

par n’importe quel moyen. . C’est une obligation de résultat pesant sur le débiteur

principal.

La portée de cette garantie d’achèvement dépendra en principe de ce qu’est

mentionné dans l’acte passé entre le maître de l’ouvrage et la banque caution. Par

ailleurs, elle dépendra également de la rémunération que la banque entend percevoir du

débiteur. L’engagement de la banque dépendra de la rémunération qui est calculée en

fonction du risque à assumer lors d’un marché. En effet, pour déterminer l’étendue de la

garantie de bonne fin en matière de marché public, il faut passer tout d’abord à la

constitution de la dite garantie par la banque caution.

A. La constitution de la garantie de bonne fin

En fait, elle suivra la même procédure que la constitution de la retenue de

garantie seulement, la constitution de la garantie de bonne fin est expressément stipulée

dans le code des marchés publics dans son articule 43. Cet article dispose en effet que :

« le titulaire d’un marché est tenu de fournir une garantie de bonne exécution lorsque la

période d’exécution du marché dépasse six mois. Toutefois, les titulaires des marchés

de prestations intellectuelles ne sont pas soumises à cette obligation et les titulaires des

marchés inférieurs à un montant fixé par voie réglementaire peuvent en être dispensés ».

Ainsi, le débiteur principal, titulaire du marché, est obligé de fournir une garantie de

bonne exécution parce que le plus souvent, la durée d’exécution d’un marché dépasse

les six mois et ensuite le montant du marché dépasse le seuil minimum. Le débiteur

principal demandera à la banque de s’engager.

En effet, la banque va proposer à l’administration contractante le texte de

l’engagement c’est-à-dire le cautionnement. L’intérêt de cette proposition réside à ce

que les modifications seront moindres puisqu’en pratique, le maître de l’ouvrage veut

imposer son texte et que la banque caution ne peut pas procéder à une modification de

quelques termes ou clauses figurant dans le texte.

79

Dans la plupart des cas, le maître de l’ouvrage ne modifie pas ce qui est déjà

mentionné dans l’acte. Lorsqu’il n’accepte pas une clause quelconque, il préfère rédiger

un nouvel acte d’engagement et il le soumet à la banque caution. L’acte d’engagement

proposé par la banque va contenir certaines clauses permettant aux deux parties de se

mettre d’accord sur un point quelconque. Le texte va prévoir la possibilité pour la

banque de se libérer de son engagement au cas où le maître de l’ouvrage commettrait

une faute163. Ensuite, l’imprimé prévoit la date limite de validité de la garantie.

Autrement dit, la date à partir de laquelle on n’y peut plus recourir. La mention de cette

date limite est avantageuse aussi bien pour la banque que pour son client, le débiteur

principal.

Pour la banque d’une part, la connaissance de la date limite lui permet de se

prétendre libérée de son engagement à l’expiration du délai imparti. On ne peut plus la

poursuivre. Pour le client, d’autre part, s’il a parfaitement exécuté le marché, il n’a que

payer la banque. Il est en principe libéré vis-à-vis de l’administration. Il importe de

préciser que la garantie de bonne fin couvre non seulement l’achèvement des travaux

mais aussi et surtout la réparation de vices ou défauts de construction. La garantie de

bonne fin couvre donc la retenue de garantie. Il est dans l’intérêt de l’entrepreneur

principal de connaître la date limite de validité de la garantie puisque plus le temps

passe plus la rémunération de la banque augmente.

Le créancier, en d’autre terme, le maître de l’ouvrage appréciera la signification

de tout ce qui est inséré dans l’acte de cautionnement avant d ‘émettre les remarques ou

les modifications nécessaires.

Entre le créancier - maître de l’ouvrage – et la banque caution, la rédaction du

contrat est en principe ordonnée par le créancier même si la banque a déjà proposé un

texte exemplaire. Néanmoins, la banque peut parfaitement refuser de s’engager si

l’engagement ne correspond pas à sa volonté. Une autre solution vient au secours de la

banque lorsqu’elle est en face d’une telle situation. Elle consiste à exiger du débiteur

outre la rémunération la constitution de sûreté à son profit : la contre garantie.

En effet, la banque s’engage en fonction de la contre garantie offerte par le

débiteur principal. Si elle juge que la contre garantie est insuffisante alors elle a le

choix : soit elle ne va pas s’engager et dans ce cas le débiteur est tenu de lui fournir une

autre garantie ou d’ajouter une autre garantie en complément de la contre garantie

163 V. infra. (B)

80

initiale. Soit, la banque ne s’engage que partiellement. En d’autres mots, la banque ne

garantira que la bonne exécution, d’une partie du marché. Dans ce dernier cas, le maître

de l’ouvrage préfère de faire appel à d’autre entrepreneur prêt à satisfaire ses besoins

et ses exigences, que de rester avec un entrepreneur qui n’arrive pas à remplir les

critères. De surcroît, en matière de garantie de bonne fin, l’engagement partiel n’est pas

admis. Il est sans doute inimaginable de voir un entrepreneur bien exécuter la moitié

d’un marché car c’est garanti. Et de mal exécuter l’autre moitié du marché car ce n’est

pas garanti.

En fait, l’engagement partiel est concevable lorsqu’il y a plusieurs cautions qui

s’engagent au profit d’un même maître de l’ouvrage d’un même débiteur. Dans un

pareil cas, l’engagement de chaque caution est bien déterminé, soit elles vont s’engager

solidairement entre elles, soit solidairement entre elles et le débiteur principal soit, entre

chacune d’elle et le débiteur principal. Dans cette hypothèse là, elle ne sera pas

acceptée parce qu’elle rend le droit du maître de l’ouvrage dans une situation délicate

puisque il faut plusieurs formulaires, pour un seul marché sauf si le marché est divisé en

plusieurs lots et même dans un marché de plusieurs lots divisibles, le maître de

l’ouvrage exige toujours une seule caution bancaire.

Si la situation se passe comme on l’a déjà prévue lors de la conclusion du

contrat, on procédera en effet à la réception du marché lorsque le débiteur prétend avoir

achevé le marché. Il y a lieu donc de la réception du marché effectuée initialement par

le maître de l’ouvrage devant l’entrepreneur principal. Si le maître de l’ouvrage n’émet

pas de réserves pendant, ou au cours de cette réception, il ne reste plus que d’attendre

l’expiration du délai d’un an pour que la banque soit libérée. En principe, elle doit être

libérée puisque son engagement ne concerne que la bonne exécution du marché164.

La constitution de la garantie de bonne fin rendra la tâche du débiteur principal

plus facile envers le maître de l’ouvrage puisqu’elle essaie d’atténuer les difficultés que

le maître de l’ouvrage a à rencontrer avec son cocontractant. Par cela, l’engagement de

la banque prouvera en effet que le débiteur principal a la possibilité de trouver des aides

financières auprès de la banque à la réalisation du marché à qui on l’a confié.

164 Dans la pratique ancienne, l’engagement de la banque se limite au niveau de la réception provisoire

81

B. L’étendue de la garantie d’achèvement en matière de marché public

La durée de la garantie bancaire détermine l’étendue de la garantie. Elle est

normalement calculée en fonction du marché à réaliser. Plus la réalisation du marché

nécessite un certain délai plus la garantie reste toujours en vigueur.

C’est à partir de la connaissance de l’étendue de la garantie de bonne fin qu’on

connaisse la fin de la relation contractuelle des parties concernées. En effet, le maître de

l’ouvrage a déjà prévu les critères que doivent revêtir l’entrepreneur. Il doit posséder

outre la capacité juridique, technique, la capacité financière. Ces exigences ont pour

objet de mener à bien la réalisation du contrat par le débiteur principal.

Lorsqu’en cours d’exécution, la garantie de bonne fin, émise par la banque sous

forme d’un cautionnement bancaire, couvre les travaux nécessaires c’est-à-dire les

travaux qui n’ont pas prévu par le contrat mais sont nécessaires à la bonne exécution du

marché. Seulement, il faut et suffit que ces travaux soient nécessaires et utiles et il faut

également un ordre de la part du maître de l’ouvrage. Cet ordre ne doit pas être un ordre

verbal mais écrit parce qu’il constituera une pièce justificative à l’encontre de la banque.

En plus, l’entrepreneur principal a intérêt de n’exécuter les travaux dépassant les

prévisions contractuelles sans qu’aucun ordre lui est adressé parce qu’il va exclure le

droit d’indemnisation. De plus, le cautionnement bancaire ne couvrira en effet ce

dépassement. L’objet du cautionnement bancaire substituant la garantie de bonne fin est

de payer le cas échéant les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble. C’est

une obligation de résultat. Ce qui signifie que tant que le marché n’est pas achevé, la

garantie reste toujours en vigueur.

Il importe de rappeler que l’engagement de la banque n’est qu’un engagement

financier. Elle ne se substituera pas à la place du débiteur si celui-ci n’arrive pas à

exécuter son obligation. Elle essaie juste de trouver d’abord, un remplaçant pour

l’achèvement des travaux, et après elle se retournera contre le débiteur principal

défaillant.

En fait, le cautionnement bancaire garantissant l’achèvement du marché, ne

couvre pas en principe, que les travaux indispensables à la bonne fin et l’utilisation du

marché. Ainsi, si par aventure, l’entrepreneur tente d’effectuer des travaux de sa propre

82

initiative pour rendre le marché décoré et attrayant, il assure seul ces risques sans pour

autant demander l’aide financière de la banque.

Il arrive souvent, et c’est le cas dans la pratique, que la notion même

d’achèvement pourrait donner lieu à des plusieurs interprétations source de désaccord

entre les parties conservées165. La plupart du temps c’est toujours le créancier qui met

toujours en attente le banquier. Le créancier avance que le marché n’est pas encore

achevé.

Dans ce cas, le créancier fait savoir à la banque que l’entrepreneur n’a pas

exécuté le marché conformément aux instructions données. Ce n’est pas une réserve,

mais une appréciation ou une remarque verbale pendant la visite du chantier avant

même la réception provisoire alors que celle ci doit intervenir dans un plus bref délai166.

Et d’autre part, le créancier n’entendant pas libérer la banque demande toujours ou

essaie de reporter à une autre date la réception du marché alors que le débiteur principal

a bien achevé à temps. Dans une telle situation, la banque, pour garder et pour sauver

son image dans le milieu des affaires et surtout envers le créancier, accepte de mettre en

jeu son engagement167. Pour la banque, mieux vaut garder la bonne réputation à l’égard

du créancier que de suivre ce que dit le débiteur principal. Dans ce cas elle perd son

recours.

Du côté du débiteur principal, il a achevé le marché lorsque tous les

équipements et matériels servant à l’utilisation du marché, et le marché même sont prêts

à être utilisé. Il n’attend donc que l’acte officiel de réception alors que le créancier fait

semblant d’être préoccupé par une autre chose168.

Du côté de la banque, elle a presque la même façon de voir la chose. En

principe, le débiteur lui envoie une lettre recommandée relatant et précisant que le

travail est terminé. Ainsi, la banque, comptant sur le propos de son client, n’a plus rien

à craindre que la mise en jeu de la contre garantie.

Lorsqu’on est en présence d’un pareil désaccord entre les parties, il convient de

désigner dès le début du marché un contrôleur expert en la matière. La désignation de

cet expert peut être demandée en justice, légale ou conventionnelle. Cet expert va donc

déclarer que le marché est achevé ou non. Il importe de distinguer réception et

165 Exemple : Pour le créancier, il y a achèvement lorsque les travaux sont bien exécutés avec absence de réserves 166 Une semaine par exemple 167 On a vu un telle situation dans la première partie. V. Perte du recours. 168 Dans un pareil cas, on ne fait qu’attendre.

83

déclaration par un expert. La réception est l’œuvre du créancier et est effectuée

contradictoirement. Par contre, la déclaration résulte d’une attestation d’un expert de la

bonne fin du marché. Néanmoins, la banque caution reste toujours tenue même après

cette déclaration.

Paragraphe II : La garantie d’achèvement en matière de marché privé

A la différence du marché public, le nombre de marché privé où il y a une

intervention de la banque pour substituer à la garantie d’achèvement est moindre. La

plus importante est la construction immobilière. Cette matière a connu progressivement

un essor considérable depuis la dernière décennie. Ce n’est pas uniquement des grandes

entreprises qui font appel à l’intervention de la banque, mais des personnes physiques

c’est à dire des particulières, y font aussi. La banque, comme en matière de marché

public, concrétise son intervention par la constitution d’un cautionnement bancaire. Il va

se substituer à la garantie d’achèvement.

Etant donné qu’il existe plusieurs entreprises spécialistes en construction

immobilière, les clients de ces promoteurs immobiliers, ont besoin d’une protection

effective et efficace contre le risque d’inachèvement de l’immeuble. la protection se

traduit en principe par la fourniture de l’entreprise titulaire du marché une caution

solvable. La raison en est que, les maîtres de l’ouvrage, que ce soit une personne

physique ou une personne morale, ont déjà dépensé beaucoup d’argent pour financer

l’achèvement du marché et si le titulaire ne peut accomplir son obligation, le maître de

l’ouvrage subirait des préjudices important. Et par conséquent il sera découragé, surtout

si on ne leur accorde un minimum de protection.

La garantie d’achèvement en matière du marché privé peut résulter soit de

l’existence des conditions propres à l’opération ou de la qualité du vendeur garantie

dite intrinsèque169 soit de l’intervention d’une banque – garantie dite extrinsèque170.

Dans cette deuxième hypothèse, la garantie peut prendre la même forme que celle

accordée en marché public171.

En matière de marché privé, deux garanties méritent d’être expliquées : la

garantie de remboursement et la garantie d’achèvement. D’une part, la garantie de

169 Cabrillac et Mouly Droit des sûretés 3e édition LITEC p.304. 170 Idem 171 Les deux façons : ouverture du crédit ou paiement sur demande du créancier

84

remboursement a pour objet de rembourser les versements effectués par l’acheteur au

vendeur. Cette garantie peut donner à l’acquéreur l’occasion de posséder une maison ou

l’appartement voulu. Il n’y a lieu que de remboursement. D’autre part, la garantie

d’achèvement aidera l’acquéreur à obtenir l’appartement ou la maison voulue. En effet,

la garantie de remboursement laissera la place à la garantie d’achèvement. Cette

dernière constitue un cautionnement. Mais l’autre également. Seulement la différence

réside en ce que la garantie de bonne fin permet au maître de l’ouvrage d’obtenir ce

qu’on veut. L’engagement de la banque est un engagement financier172 envers le maître

de l’ouvrage.

En principe, il y a une différence en matière de marché public et marché privé

sur le choix de l’entrepreneur qui va exécuter le marché. En matière de marché privé, le

maître de l’ouvrage contacte d’abord l’entrepreneur et puis lui demande de fournir une

caution bancaire et s’ils se mettent d’abord sur les conditions générales, imposées par le

maître de l’ouvrage. Après, l’entrepreneur contacte la banque et propose également ses

conditions et ses exigences notamment la rémunération que la banque doit percevoir.

Si la banque juge que son intervention lui procure un avantage, elle va procéder

à la concrétisation de son accord. Par ailleurs, du côté du marché public, le maître de

l’ouvrage insère déjà dans le communiqué la nécessité d’une caution bancaire comme

condition d’obtention du marché. La caution bancaire fait partie du dossier de

l’entrepreneur.

En effet, l’opération triangulaire se passe comme celle du droit commun des

cautionnements. Cela signifie que la caution va s’engager au profit du créancier pour

garantir contre une éventuelle insolvabilité du débiteur principal ou dans la défaillance

de celui-ci dans l’exécution de son obligation. Il est préférable donc de voir dans un

premier temps la délivrance de la garantie afin de pouvoir déterminer les modalités de

libération de la banque lorsque cette dernière s’engage à se substituer à la garantie

d’achèvement d’un marché.

172 V. en matière de marché public.

85

A- La délivrance de la garantie

La garantie émise par la banque en matière de marché privé revêt la forme d’un

cautionnement bancaire solidaire, soumis à la règle, en principe, du droit commun de

cautionnement173. La forme de l’acte de cautionnement résulte en principe de l’accord

des parties. Elle est la conséquence de la liberté contractuelle. C’est l’autonomie de

volonté qui règne.

Avant que la banque s’engage, il est dans son intérêt de procéder à une petite

vérification de la véracité du dossier soumis par son client. En effet, il faut vérifier, tout

d’abord, l’ampleur du marché et la viabilité de l’opération. La connaissance de la

viabilité de l’opération permet à la banque de bien calculer son engagement à l’égard du

maître de l’ouvrage. Ensuite, elle doit demander du débuter principal les documents

prévoyant la modalité de construction du marché. Ces documents lui permettent de

prévoir la date probable de l’achèvement du marché. Bien que cette date est déjà

mentionnée dans l’acte, elle n’est susceptible de modification suite à des modifications

qui pourraient intervenir ultérieurement entre le débiteur principal et le maître de

l’ouvrage.

En plus, la date ne pourra jamais être déterminée à l’avance puisque, il se peut

qu’un événement indépendante de volonté des parties survienne et suspend l’exécution

du marché et dans une telle hypothèse, les parties ne peuvent rien faire que d’attendre le

rétablissement de la situation174. De là découle l’utilité des documents relatifs au

programme de construction. Néanmoins la date est déterminable.

Le débiteur doit faire parvenir à la banque également les copies du contrat

d’assurance conclu par celui-ci contre tout risque éventuel au cours de l’exécution du

marché. Ce contrat d’assurance aide la banque sur les aides financières qu’elle pourrait

être appelée à effectuer et surtout si le débiteur principal n’a pas le moyen de faire face

à une telle situation. Enfin le dernier document qui doit être parvenu à la banque avant

la conclusion de l’acte d’engagement est la modalité d’appréciation d’achèvement du

173 En matière de marché public, la garantie peut revêtir deux formes soit, un cautionnement solidaire soit une garantie à première demande. 174 Surtout pendant la période électorale. Il y a toujours une instabilité tant sur le plan économique que politique.

86

marché. Ce document désignera la personne qui constate l’achèvement du marché.

Normalement, cette personne est un expert en la matière175.

Si la banque a un doute envers la qualité de cet expert, elle peut refuser ou même

le révoquer et propose un autre expert. En pratique, la désignation de cette personne se

fait à l’amiable.

Ainsi, ces préliminaires étant terminés, le débiteur principal et la banque vont se

mettre d’accord sur le prix de la rémunération de l’engagement de la banque. En

principe, la rémunération ne doit pas dépasser un certain plafond qui est de dix pour

cent du montant du marché. Dès fois, elle est susceptible de modification suite au

changement intervenu entre le créancier, maître de l’ouvrage et le débiteur principal,

l’entrepreneur. Dans un pareil cas, il est conseillé d’insérer, dans l’acte conclu entre la

banque caution et le débiteur principal, une clause d’indexation ou clause de

modification. A part, la rémunération convenue, la banque peut exiger du débiteur la

fourniture d’une contre garantie à son profit. Cette contre garantie permet à la banque de

bien asseoir sa confiance envers le débiteur principal. Elle a pour objet de garantir la

banque contre toute insolvabilité du débiteur dans le remboursement ou le paiement de

la rémunération.

En effet, après ces mouvements et concertations de la banque caution avec le

débiteur principal, la banque peut désormais s’engager au profit du maître de l’ouvrage.

Elle va signer le contrat de cautionnement. Il importe de préciser que le contrat de

cautionnement est un contrat unilatéral où seule la banque s’engage. Ce contrat prévoira

la mise en jeu de la garantie et les charges qui pèsent sur le créancier dont

l’inobservation de l’une de ces charges lui prive le recours contre la banque. Si le maître

de l’ouvrage n’émet pas des réserves sur la forme et le fond de cet acte, le débiteur peut

commencer les travaux.

Cependant, il convient de préciser que lorsque le maître de l’ouvrage est un

promoteur immobilier, il se trouve dans l’obligation d’inviter les futurs acquéreurs de

l’immeuble, à effectuer un premier versement. Cet acte permet à la banque de faire

pression indirectement à l’encontre du maître de l'ouvrage. Le versement doit être

effectué dans un compte ouvert auprès de la banque.

La convention entre la banque caution et le débiteur principal doit également

prévoir la possibilité pour la banque d’être autorisée à effectuer une vérification sur

175 La plupart du temps ; elle et un architecte ou un ingénieur de travaux public hautement qualifié.

87

terrain de l’exactitude des justifications et des affirmations concernant l’avancement des

travaux. Elle peut même être autorisée à vérifier le livre comptable du débiteur les

comptes concernant les travaux. Elle est en droit d’obtenir tout renseignement utile de la

part du débiteur. Il ne faut pas oublier que cette convention soit remise au notaire176.

B- La libération de la banque

En principe, la banque peut demander sa libération lorsqu’elle reçoit une

information de la part du débiteur disant l’achèvement du marché. Le cautionnement

bancaire étant un contrat accessoire au contrat principal.

Normalement lorsque le principal vient à éteindre, l’accessoire le sera également. Selon

la règle « l’accessoire suit le principal », il est donc normal, si la banque se prévaut de

l’extinction d’obligation principale. Ensuite, la libération de la banque caution est aussi

prévue par la loi. On distingue souvent, dans les conditions de libération de la banque,

l’extinction de l’obligation principale emportant satisfaction du créancier et celle qui ne

l’apporte pas satisfaction. Elle se traduit par le paiement du débiteur principal, dans ce

cas, la banque est libérée. Si on transpose cette solution en matière de cantonnement

bancaire substituant à la garantie d’achèvement, le paiement du débiteur principal se

traduit par l’achèvement du marché. Cet achèvement emporte par voie de conséquence,

la satisfaction du créancier. C’est à dire que l’investissement effectué dans la

construction est fructueux. Lorsque le marché est fini, le créancier doit faire une

déclaration attestant l’achèvement des travaux. Néanmoins, il peut émettre des réserves

à l’encontre de l’entrepreneur lorsqu’il trouve un défaut qu’il juge substantiel. A défaut

de réserve, le maître de l’ouvrage peut accorder à la banque une mainlevée. C’est une

mainlevée à l’amiable.

La mainlevée est en général précédée de l’attestation de conformité effectuée.

Par un expert désigné conventionnellement. L’attestation de conformité est un

document signé à la fois par l’expert, le maître de l’ouvrage et le débiteur principal.

Autres modes d’extinction du cautionnement tels que la dation en paiement, la

compensation ne peut en principe, être transposé en matière de cautionnement bancaire.

176 En principe le notaire de la banque

88

Au cours de l’avancement et de l’exécution des travaux, la date devient à peu

près précis c’est à dire déterminé. Ainsi, la banque a demandé au maître de l’ouvrage

de modifier la date initiale. Mais il faut qu’il y ait un accord déjà établi entre eux dès la

conclusion du contrat de cautionnement à cette époque là sinon, le créancier est en droit

de reprendre en compte cette demande. Après que le maître de l’ouvrage a modifié la

date d’achèvement des travaux, la banque caution peut espérer sa libération à

l’expiration de ce délai. Cette date emporte la date limite de validité du cautionnement

et qui implique que toute mise en jeu postérieure à cette date est inopérante.

Il convient de faire une remarque qui si la libération de la banque est

subordonnée à la réception du marché, elle ne peut, en effet de se libérer qu’après la

réception. Lorsque la réception est faite, la banque peut prétendre d’être libérée de tout

engagement. Toutefois, si à la date prévue pour la réception, une prolongation de celle-

ci est intervenue, la banque caution doit, dans ce cas, exiger les pièces justificatives et

motifs de la prolongation. En principe, l’engagement de la banque vend fin à

l’expiration de la date fixée, mais cela n’empêche pas pour garder sa réputation de

prolonger également son engagement jusqu’à l’expiration du nouveau délai

d’achèvement. Il est dans l’intérêt de la banque de demander une modification de la

rémunération et, le cas échéant, la fourniture d’une autre contre garantie. Dans un pareil

cas, la banque reste tenue pendant le nouveau délai.

Dans un autre point de vue, la banque caution ne peut pas être sûre de la

libération qu’après avoir effectué un contrôle et de faire communiquer les documents

relatifs à l’achèvement du marché.

Ces documents peuvent comprendre : le procès verbal de réception du marché,

les facteurs du montant normalement mis en œuvre par l’entrepreneur. Le procès verbal

doit être signé par les parties contractantes. A défaut des documents constatant d’une

manière certaine la libération de la banque, elle doit exiger qu’on procède à la réception

du marché. Par ailleurs, dans bien des cas, il arrive souvent que le maître de l’ouvrage

procède à une réception implicite. Cette réception résulte de la prise de possession du

marché. il n’y a aucune procédure officielle à suivre mais juste après une vérification

effectuée dans la précipitation, le créancier s’approprie immédiatement du marché.

Seulement, l’étendue de cette réception implicite soulève un problème puisqu’elle n’est

qu’une question de fait, alors la banque est seule placée pour l’apprécier en absence des

documents constatant l’achèvement.

89

De toute manière, surtout en matière de garantie de bonne fin d’un marché privé,

à défaut de mainlevée que ce soit judiciaire ou amiable, la seule façon qui pourrait

libérer la banque caution est la délivrance par une autorité administrative d’un certificat

de conformité ou d’un jugement prononçant l’achèvement.

Section III. La sous-traitance

Dans une société où le nombre de marché à effectuer ne cesse d’augmenter aussi

bien public que privé, le maître de l’ouvrage, l’administration ou le promoteur

immobilier tente de procéder à une amélioration de leur prestation et surtout le marché.

Ensuite, du côté de l’entrepreneur, titulaire du marché, public ou privé, en vu également

de prendre soin de l’exécution de son obligation.

Lorsque le marché à exécuter présente un caractère plus technique ou nécessite

une matière d’une spécialité, autre que celle de l’entreprise titulaire du marché, il doit

faire appel à des tiers disposant une certaine expérience en la matière. De là, entre en jeu

la sous-traitance.

La sous-traitance est une pratique ancienne permettant à l’entrepreneur principal

d’assurer et de prendre en charge plusieurs marchés. Elle constitue une dérogation au

contrat intuitu personae. En général, le contrait à l’exécution du marché est conclu à

titre personnel, en tenant compte de l’expérience, de la compétence de l’entrepreneur177.

La sous-traitance a commencé à prendre de l’importance dans le milieu des affaires

surtout en matière de construction immobilière. En effet, comme beaucoup

d’entrepreneurs, n’ont pas des moyens techniques à leur permettre à exécuter eux même

et sans retard le marché qu’on leur a confié, ils doivent chercher la possibilité. Ainsi, ils

sont obligés de confier à d’autres entreprises l’exécution d’une partie ou même la

totalité du marché. En pratique, l’entrepreneur principal confie à d’autres entreprises ce

qu’il ne peut pas prendre en charge. En outre, il est pratiquement inexistant qu’on

trouve une entreprise qui maîtrise tout.

La sous-traitance se définit comme opération par laquelle un entrepreneur confie

par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant

tout ou partie de l’exécution du contient d’entreprise ou du marché conclu avec le

maître de l’ouvrage178. Grâce à cette définition, on peut déduire que la sous-traitance est

177 V. l’article 8 code des marchés publics 178 Roland, Starck et Boyer, Droit es obligations.

90

un sous-contrat179. Sans ester en détail sur la règle régnant la sous traitance, qui relève

en principe d’autre domaine, il convient d’évoquer quelques notions de base essentielle.

En effet, dans le but de pouvoir parler de sous-traitance, il faut et il suffit que le

contrat de sous-traitance ait la même nature que le premier contrat. Ce qui signifie que

le premier contrat est un contrat d’entreprise, la sous-traitance doit être un contrat

d’entreprise faute de quoi ou ne peut pas qualifier de contrat de sous-traitance le second

contrat. Bien que l’entrepreneur principal soient tenu de soumettre au maître de

l’ouvrage sa proposition de confier l’exécution d’une partie du marché, le contrat de

sous-traitance peut exister indépendamment du rapport principal conclu entre le maître

d’ouvrage et l’entrepreneur principal. Le sous-traitant exécute sa tâche sous la direction

de l’entrepreneur principal. A la fin du contrat, le marché est livré par l’entrepreneur

principal au maître de l’ouvrage.

C’est cette chaîne de contrat qui a suscité de nombreux entreprises sous-traitants

de demander une constitution de garantie à leur profit. Cette garantie dont être fournie

par l’entrepreneur principal. Donc, il convient de voir dans un premier lieu l’application

de la sous-traitance en métier de marché public et dans un second temps, la sous-

traitance en matière de marché privé.

Paragraphe I : La sous traitance en matière de marché public

Dans le souci de la rapidité dans l’exécution du marché, l’entrepreneur titulaire

du marché tente de confier certains de ses travaux à des entreprises d’autre spécialité.

La sous traitance en matière de marché public encourage les petites et moyennes

entreprises dans leurs spécialités respectives et de leur accorder une chance de se

maintenir et de se subsister. L’administration encourage également cette pratique

puisqu’elle permet d’améliorer l’économie du pays. Le recours à la sous traitance est

maintenant devenu une pratique utile et nécessaire. Une raison qui pousse les

entrepreneurs d’y faire appel est que son entreprise a obtenu plusieurs marchés et il

n’arrive pas à occuper et à surveiller la bonne marche des travaux alors il fait appel à

des entreprises de petite taille en moyenne pour l’aider. Néanmoins, pour que le contrat

de sous traitance d’un marché public soit admis, il faut l’aval de l’autorité contractante.

Il faut demander l’acceptation et l’agrément du maître de l’ouvrage.

179 Importe de préciser que la cession du contrat ne s’applique pas à la sous-traitance.

91

La sous-traitance d’un marché public revêt un caractère exceptionnel. Elle doit

remplir certaines conditions pour pouvoir produire des effets. Même si la liberté de sous

traiter est de principe elle est pourtant limitée par l’obligation de demander aussi bien

pour l’acceptation du sous traitant que pour l’agrément des conditions prévues pour la

rémunération. Dans cette hypothèse, le pouvoir de décision se trouve donc entre les

mains du maître de l’ouvrage soit il accepte le sous traitant soit il refuse. Dans le

premier cas, le sous traitant peut exiger que sa demande soit satisfaite. Autrement dit, il

a droit de demander directement au maître de l’ouvrage le paiement pour les travaux

qu’ils ont terminé. La banque joue un rôle moindre ici, et même lorsqu’elle intervient

c’est à l’égard du maître de l’ouvrage et non à l’égard de sous traitant.

L’acceptation du maître de l’ouvrage peut être tacite ou expresse. Elle est

expresse lorsqu’elle est matérialisée par une décision écrite émanant de l’autorité

contractante. Le sous traitant est ainsi à l’abri d’éventuelle défaillance de l’entrepreneur

principal. En revanche, elle est tacite lorsque pendant vingt et un jour, l’autorité

contractante garde le silence. Elle n’envoie pas sa décision et par la suite on assimile le

silence comme une acceptation. Dans le deuxième cas, le sous traitant n’a le droit de

demander le paiement direct car il n’y a pas eu même implicitement de décision

d’acceptation. Si l’entrepreneur principal n’arrive pas à honorer ses obligations envers

le sous traitant, ce dernier ne peut pas en principe demander un paiement direct. C’est

pour éviter une telle hypothèse que le sous traitant exige de l’entrepreneur principal la

constitution d’une garantie à son profit contre toute défaillance. La banque intervient

alors. Elle est sollicitée par l’entrepreneur principal et exigée par le sous traitant.

Certaines questions méritent donc d’être traitées. La délivrance de garantie ne soulève

pas, en principe, de difficulté puisqu’elle suit la même procédure que les autres

délivrées au profit de l’administration. Pourtant, la différence réside sur la libération de

la banque qui peut être subordonnée par la mainlevée du sous traitant et de surcroît par

l’autorité contractante. Ensuite, elle se manifeste également dans la mise en jeu de la

garantie.

A- La mise en jeu de la garantie

Le sous traitant exécute son obligation sous la direction de l’entrepreneur. Il est

donc son subordonné. Quand le marché est fini, c’est l’entrepreneur principal qui le

92

livre entre les mains du maître de l’ouvrage. Il est payé par l’entrepreneur en

considération des travaux achevés. Le contrat entre le sous traitant et l’entrepreneur

relève du droit privé parce que le maître de l’ouvrage – autorité compétente – est exclue

du cercle. Ainsi, tout litige inhérent à ce contrat relève donc en principe de la juridiction

judiciaire. Il est à noter que l’engagement du sous traitant envers l’entrepreneur

principal est bien encadré et limité. Le délai est normalement plus court que celui de

l’entrepreneur envers le maître de l’ouvrage. Ceci étant pour que l’entrepreneur

principal puisse exercer un contrôle final avant de délivrer au maître de l’ouvrage.

Dans le souci d’être oublié, au paiement des travaux achevés, le sous traitant

peut exiger de l’entrepreneur principal la constitution d’une garantie contre toute

défaillance de l’entrepreneur. Cette garantie prendra la forme d’un cautionnement

bancaire solidaire. Il est accordé dans un délai qui ne doit pas dépasser de celui de

l’entrepreneur principal.

Cet acte de cautionnement bancaire établi entre le sous-traitant et la banque

caution doit prévoir les conditions dans lesquelles il est mis en jeu. En effet, après mise

en demeure contre l’entrepreneur principal qui n’a produit aucun effet, le sous-traitant

doit justifier par écrit, à la banque que sa créance est certaine, liquide et exigible. Il

importe d’apporter une précision que si l’un de ces éléments de la créance fait défaut, le

sous-traitant ne peut pas agir contre la banque. Ce qu’il peut faire c’est de prendre des

mesures à l’encontre de celle-ci pour protéger sa créance180.

Ensuite, le sous-traitant doit démontrer que l’entrepreneur principal est

défaillant. Cette défaillance se traduit soit par le non-paiement à la suite d’une

sommation par huissier de payer qui reste infructueux. Cette sommation doit être

exercée pendant un délai de un mois à compter de la date de première sommation.

D’autre part, la défaillance peut résulter de la liquidation judiciaire de l’entrepreneur

principal. Dans ce dernier cas, il est nécessaire que le sous-traitant doive avoir déclaré

sa créance dans le délai imparti pour effectuer une telle déclaration. La non-déclaration

de créance implique la privation du sous-traitant de la possibilité de se retrouver contre

la banque caution181.

En plus de ces conditions exposées ci-dessus, le cautionnement bancaire prévoit

également que le sous traitant doit remettre à la banque, pour appuyer sa demande de

180 Même si la créance existe dans son principe, elle peut faire l’objet d’une constitution des sûretés, elle peut être protégée. 181 V. Cabrillac et Mouly Droit des sûretés 3e édition LITEC

93

paiement, soit les demandes de paiement correspondantes adressées à l’entrepreneur

principal et les arrêtés de comptes définitifs intervenus entre ce dernier et le sous

traitant. Autrement dit, le sous traitant, après avoir exécuté son obligation, doit établir

un compte définitif, incluant les dépenses utiles effectuées. Sans oublier que, le

cautionnement bancaire ne garantit pas, sauf consentement mutuel des parties, les

sommes qui pourraient être engagées pour les travaux supplémentaires non visés par le

marché ou les travaux dépassant le montant de celui-ci. Le paiement des pénalités ou

des indemnités dus au sous traitant est également exclu. Ainsi, la demande de paiement

à présenter ne doit pas contenir les montants ci-dessus.

Néanmoins, il est dans l’intérêt du sous traitant d’exercer une pression à l’égard

de l’entrepreneur principal de porter à la connaissance du maître de l’ouvrage

l’existence du contrat de sous-traitance qui, en principe, lui ouvre des possibilités de

demander un paiement direct au maître de l’ouvrage le paiement. Le sous traitant a dans

ce cas, le choix soit de demander directement auprès du maître de l’ouvrage le paiement

soit poursuivre la banque caution. Il faut donc essayer d’obliger l’entrepreneur de saisir

le maître d’ouvrage.

B- La libération de la banque

Les modalités de libération de la banque dépendent de la nature de la garantie

qu’elle a accordée en faveur de son client. Si la garantie est limitée en durée, qui est le

principe, c’est à dire l’acte d’engagement contient une date limite de validité, si à

l’expiration de ce délai, le sous traitant bénéficiaire, a oublié de mettre en jeu le

cautionnement, la banque est automatiquement libérée. Toute poursuite diligentée

contre elle est donc inopérante. C’est une négligence de la part du sous traitant et

comme la loi prévoit que « chacun est responsable du dommage causé par la faute

même de négligence ou d’imprudence ».

Mais ici, il n’existe aucune faute causant un dommage mais une faute privant

son auteur du recours contre son cocontractant. Passé la date limite de validité le

cautionnement bancaire est devenu caduc. Ensuite, il arrive également que la libération

de la banque est subordonnée à une mainlevée du sous-traitant. La banque doit donc

faire le possible pour que le sous-traitant lui accorde cette mainlevée et par voie de

conséquence elle est libérée lorsqu’elle est en possession de cette mainlevée.

94

Cette mainlevée peut être subordonnée à un versement d’une somme d’argent

par la banque. Ce qui veut dire que la banque a joué son rôle de sûreté. Si le sous-

traitant n’entend pas accorder cette mainlevée alors que rien n’empêche le sous-traitant

de le délivrer. Pour un pareil cas, la banque doit obligatoirement intenter une action en

justice devant la juridiction judiciaire puisque le litige est dû d’un contrat de sous-

traitance intervenu entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Une autre hypothèse où la banque peut se libérer automatiquement lorsque

l’entrepreneur principal a payé le sous-traitant des travaux finis. C’est une extinction par

le même principe de cautionnement emportant satisfaction du créancier.

Mais, il arrive également que la date limite de validité du contrat de sous-traitant

est la même que celle de l’entrepreneur principal. Autrement dit, le sous-traitant ne sera

libéré qu’après que le maître de l’ouvrage ne libère l’entrepreneur principal. La date

limite de validité est subordonnée à une réception du marché que ce soit tacite ou

expresse. Ainsi, la banque ne pourra pas se libérer qu’après l’écoulement du délai prévu

pour la réception. Il est dans l’intérêt de la banque de demander une précision su c’est

une réception provisoire ou définitive. L’imprécision rend sa libération difficile même

impossible. Même si la loi sur la théorie générale des obligations prévoit que lorsque

« dans le doute, la convention s’interprète en faveur du débiteur »182 ce qui veut dire que

dans l’imprécision, le cautionnement est interprété en faveur de la caution qui est le

débiteur dans le cas de cautionnement stricto-sensu, il est conseillé à la banque de

demander une précision qui peut l’aider dans l’accomplissement de ses obligations

pesant sur elle.

Enfin pour que la banque soit certains de sa libération, elle doit procéder à une

vérification et demande à son client de lui faire communiquer les documents concernant

le marché surtout le procès-verbal constatant la réception de celui-ci des travaux

exécutés par le sous-traitant. La réception intervient donc entre le sous-traitant et

l’entrepreneur principal. La banque caution peut assister à cette réception pour constater

de près et sur terrain la réalisation des travaux qui pourrait susciter un désaccord ; et

comme dans le cas de garantie d’achèvement, les travaux doivent être constatés par un

expert désigné soit conventionnellement soit judiciairement.

182 Article 126 loi sur les théories générales des obligations

95

Paragraphe II. La sous-traitance en matière de marché privé

Le domaine d’application de la sous-traitance en matière de marché privé est le

contra d’entreprise. Ainsi, pour pouvoir parler de sous-traitance, il faut qu’il y ait un

contrat d’entreprise et en plus le contrat de sous-traitance le soit également.

La sous-traitance est au contrat autonome où il n’y a que des intervention des

professionnels. Le sous-traitant est responsable dans la réalisation de l’ouvrage à qui on

l’a confié. On ne peut pas le qualifier de sous-traitant ainsi s’il limite à prêter des

moyens humains à l’autre partie ou autres moyens tels que matériel qui sont mis à la

disposition de l’entrepreneur principal. Le sous-traitant est tenu d’une obligation de

résultat puisque l’entrepreneur principal l’a choisi parmi des entreprises. L’entrepreneur

entend voir un résultat avant l’arrivée du terme convenu. Il importe peu que le sous-

traitant assure un travail matériel ou intellectuel. Il importe également que les travaux

confiés au sous-traitant soient de grande valeur ou d’une valeur moindre. C’est le cas

par exemple d’une sous-traitance de pose vitre dans un immeuble à construire. La pose

vitre étant classée comme un des travaux ayant d’une valeur moindre. De toutes les

manières, on peut considérer qu’il s’agit d’un contrat de sous traitance quand un

entrepreneur principal confie à un autre la réalisation d’un travail qu’il avait promis au

maître de l’ouvrage. Il peut arriver également des situations où on est en présence des

plusieurs sous-traitants c’est-à-dire le premier sous-traitant a confié la réalisation de ses

travaux à un autre sous-traitant alors il est, le premier sous-traitant, est l’entrepreneur

principal à l’égard de ces sous-traitants.

La sous-traitance exige de la part des parties concernées un devoir de

collaboration mutuelle. La sous-traitance met en jeu trois personnes qui sont,

apparemment, liées par un lien juridique.

Il existe en effet, trois relations ; entre le sous-traitant et l’entrepreneur principal,

entre l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage et entre le maître de l’ouvrage et

le sous-traitant.

La relation entre maître de l’ouvrage et le sous-traitant n’a pas eu principe de

fondement légal parce qu’elle n’est pas de nature contractuelle. Bien qu’il faut

l’acceptation et l’agrément du maître de l’ouvrage pour que la sous-traitance existe, le

maître de l’ouvrage peut agir en responsabilité contre ce denier au cas où les travaux

confiés à celui-ci présente un défaut ou vice de fabrication. Mai le défaut d’agrément du

maître de l’ouvrage ne permet pas au sous-traitant de se prévaloir de son action directe.

96

Le contrat de sous-traitance s’appelle le sous-traité. En effet, le sous-traité que

le maître de l’ouvrage n’ayant pas donné son accord est inopposable au maître de

l’ouvrage. Ensuite, ce défaut d’agrément implique également que la relation

entrepreneur principal et le sous-traitant ne peut produire d’effet qu’uniquement entre

eux. Ainsi, l’entrepreneur reste tenu envers le sous-traitant. Ce dernier peut réclamer

son dû. Leur relation est de nature contractuelle. Et le cautionnement bancaire entre en

jeu pour que cette relation ne soit pas déclarée nulle.

Le cautionnement bancaire va donc garantir le sous-traitant contre toute

défaillance de l’entrepreneur principal notamment son insolvabilité. Il permet à

l’entrepreneur de faire accepter le sous-traité par le maître de l’ouvrage qui peut, à

défaut de non-acceptation et d’agrément, résilier le contrat. Le sous-traitant peut en

conséquence résilier le sous-traité à tout instant.

En effet pour bien déterminer le rôle de la banque caution dans cette matière, il

convient de préciser la modalité de libération de la caution bancaire et puis de voir la

mise en jeu de cette caution.

A. les modalités de libération de la banque caution

Une précision mérite d’être apportée concernant l’acte de caution que la banque

est amenée à souscrire au profit du sous-traitant. Le cautionnement bancaire est un

cautionnement solidaire qui a pour but de garantir les paiements de toutes les sommes

dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité. Ensuite,

la banque caution ne garantit pas, en principe, les travaux effectués par le sous-traitant

qui dépasse ceux fixés par le sous-traité. Ces travaux peuvent être supplémentaires et

nécessaire à la bonne réalisation, de l’obligation du sous-traitant. Elle ne garantit

également les sommes non payées par le maître de l’ouvrage. La banque s’était engagée

non pas contre la défaillance du maître de l’ouvrage mais entre celle de l’entrepreneur

principal. Si la relation entrepreneur principal et maître de l’ouvrage subit une

modification qui pouvait s’étendre au contrat de sous-traitance, la banque n’est tenue

d’accepter de garantir cette modification. L’incidence financière sur les sous-traités n’a

pas d’effet sur l’engagement de la banque. Même si le montant exact de la caution ne

peut être connu d’une manière précise, puisqu’il s’agit en principe de contrat

d’entreprise, le montant de la caution doit être fixé avec un plafond conclu

conventionnellement. Ce plafond ne couvre que la défaillance de l’entrepreneur

97

principal prévu dans le sous-traité. Ceci étant, c’est pour délimiter l’intervention de la

banque en accordant le cautionnement bancaire.

Mais s’agissant de la libération de la banque, elle peut intervenir sur production

par l’entrepreneur principal d’une mainlevée émanant du sous-traitant lorsqu’elle est

subordonnée à l’obtention de ladite mainlevée. Elle peut également s’agir de la

production de l’entrepreneur d’un reçu de paiement effectué par celui-ci au profit du

sous-traitant. Autrement dit, si l’entrepreneur principal a désintéressé le sous-traitant, il

doit avertir et porter cet acte à la connaissance de la banque caution qui pourrait être

amenée à payer à une seconde fois. Le sous-traité doit être conclu dans un délai fixé par

les deux parties, et de ce fait, la caution bancaire l’est également mais par le sous-

traitant et la banque.

Si à l’expiration d’un délai de six mois après la date prévue pour la réception des

travaux l’objet du sous-traité, la banque n’est pas encore en possession de la mainlevée,

elle est automatiquement libérée sauf si le sous-traitant porte à la connaissance de la

banque que l’entrepreneur ne lui pas intégralement payé. Mais il faut que cet acte soit

inclus pendant ce délai de six mois.

Eventuellement, le sous-traitant peut refuser la libération de la banque en ne lui

accordant pas la mainlevée mais elle peut la demander en justice faute de mainlevée à

l’amiable.

Néanmoins, la banque doit se faire communiquer par l’entrepreneur principal le

procès-verbal de la réception au cas où le sous-traité l’aurait prévue. Ce procès-verbal

fixe, en principe, le point de départ du délai de six mois.

La banque, en possession du procès-verbal, doit s’assurer que ledit procès-verbal

est signé par les parties concernées. Elle est tenue de vérifier la véracité des signatures

apposées sur le procès-verbal. Il est également dans l’intérêt de la banque de se rendre

en compte si le délai de six mois est déjà écoulé.

Dans l’hypothèse où le sous-traitant a notifié à la banque par une lettre

recommandée son opposition à sa libération, la banque doit, dans ce cas, vérifier si cette

opposition intervient après l’expiration du délai de six mois. Si ‘l’opposition est

intervenue dans le délia convenu, la banque reste tenue.

Si le sous-traité a prévu une réception des travaux, et si celle-ci n’a pas eu lieu

alors que les conditions pour que celle-ci puisse intervenir sont remplies, l’entrepreneur

principal doit intervenir et demander une réception judiciaire.

98

Mais, à défaut de réception que ce soit amiable ou judiciaire, la banque ne peut

pas se prétendre d’être libérée que sur production par la banque d’une mainlevée

obtenue soit par le sous-traitant lui-même, soit judiciairement lorsque la mainlevée à

l’amiable n’est pas possible.

B. La mise en jeu de la caution

La banque joue ici la place de la caution. Elle intervient pour garantir toute

défaillance de l’entrepreneur principal. Ce denier a demandé la banque pour le

cautionner puisque le sous-traité, à peine de nullité doit recourir à une caution

bancaire183. La banque est toujours sollicitée pour délivrer un tel acte. Si l’entrepreneur

a désintéressé le sous-traitant et n’y a pas lieu dans ce cas de mettre en jeu la caution.

En revanche, si l’entrepreneur manque à son obligation, le sous-traitant peut en effet

mettre en jeu la caution.

En effet, le sous-traitant, pour pouvoir mettre en jeu la caution, doit notifier à la

banque, par une lettre recommandée qu’il a l’intention de la poursuivre, si après mise en

demeure de l’entrepreneur principal au plus tard un mois, celui-ci ne répond pas ou

refuse de s’exécuter. Le sous-traitant réclame ainsi les sommes normalement à lui due

suite à la réalisation des travaux à qui on les a confiés. Ces sommes devront être prévues

par le sous-traité. En cas de sous-traitance agréée et acceptée par le maître de l’ouvrage,

le sous-traitant doit également adresser dans le même délai au maître de l’ouvrage une

copie de mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal. Il doit ensuite adresser la

copie de ces mises en demeure à la banque pour montrer que le maître de l’ouvrage a

déjà eu connaissance de l’affaire.

Le sous-traitant doit réclamer au maître de l’ouvrage les sommes qui lui restent

dues mais ne sont pas encore réglées par l’entrepreneur principal. Cette réclamation doit

être comprise dans le délai de deux mois après l’expiration du délai d’un mois de la

mise en demeure de l’entrepreneur principal. Le sous-traitant peut également demander

l’exécution de la caution mais il faut que celui-ci montre que la défaillance du débiteur

principal a été judiciairement constatée. Autrement dit, le sous-traitant ne peut agir

contre la banque caution que si le manquement de l’entrepreneur principal est

183 Malaurie et Aynès Droit civil des contextes spéciaux édition CUDA p. 432

99

judiciairement constaté. Cette obligation, doit avoir été prévue dans l’acte de

cautionnement.

La banque mise en demeure, de payer, doit procéder à une vérification. Elle doit,

en effet, vérifier que le sous-traité a été bien respecté. Ensuite, le sous-traitant doit avoir

respecté ses obligations surtout celles visées ci-dessus. Avant tout paiement, la banque

doit s’assurer que son engagement de caution est toujours en vigueur et que les sommes

réclamées entre bien dans le cadre de la caution. Il faut également vérifier si le maître de

l’ouvrage n’a pas encore désintéressé le sous-traitant. Puisque le paiement est déjà

effectué par le maître de l’ouvrage, le sous traitant n’a plus le droit sur la banque

caution. Dans cette hypothèse, le maître de l’ouvrage est subrogé au droit qu’avait le

sous-traitant.

Dans tous les cas, si toutes les conditions de la mise en jeu de la caution sont

réunies, la banque doit concrétiser son engagement par le biais du paiement des sommes

réclamées par le sous-traitant dont sa créance est démontrée certaine, exigible et liquide.

Et afin que la banque mise justifie qu’elle a exécuté son obligation pour pouvoir se

retourner contre l’entrepreneur. il est dans l’intérêt de la banque d’exiger un reçu du

paiement. Ainsi ayant exécuté son obligation, la banque est subrogée dans les droits,

actions et privilèges du sous-traitant contre l’entrepreneur184.

184 V. également article 30 de al loi sur les sûretés. Loi n°2003-41 du 3 septembre 2004

100

CHAPITRE II : L’INEFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE

Le cautionnement bancaire procure donc aux parties concernées un avantage

important. Il est toujours demandé surtout dans le milieu des affaires. Lorsque

l’opération déroule comme prévue, il ne soulève aucune difficulté. La banque reçoit sa

rémunération, le débiteur a accompli sa tâche et le créancier voit le marché bien réalisé

selon ses ordres. Le cautionnement bancaire a joué son rôle de garantie. L’opération

triangulaire est réussie.

En revanche, si l’opération ne se passe pas comme prévue, la situation est

devenue délicate qui met les personnes concernées dans une situation inconfortable.

L’origine de l’inefficacité de l’opération émane de l’une des parties.

La faute est imputable au créancier lorsque du fait de celui-ci, la caution ne

pouvait plus exercer son recours contre le débiteur principal et dans ce cas, le créancier

est aussi privé par conséquent du recours contre la caution. Cette faute du créancier peut

se traduire par la négligence de celui-ci en oubliant par exemple de déclarer sa créance

alors que le débiteur principal est en redressement judiciaire185. La faute est également

imputable au débiteur principal lorsque celui-ci a envoyé des faux documents à la

banque pour que celle-ci puisse s’engager à son profit. De plus le créancier l’a déclaré

également adjudicataire, titulaire du marché, à cause de ces faux documents. Dans une

telle situation, la solution diffère suivant le montant du marché. Si le montant dépasse

un certain montant déjà fixé par la banque, dans ce cas, la banque a deux possibilités : :

soit demander au débiteur la fourniture d’une autre contre garantie et l’augmentation de

la rémunération soit demander en justice l’annulation de son engagement parce qu’elle a

été induite en erreur. Le contrat de cautionnement est privé de cause. Seule la caution

s’engage et la cause de son engagement est la rémunération due par le débiteur.

Pourtant, le débiteur a agi de mauvaise foi. La banque ne s’est engagée qu’en

considération de cette rémunération186.

En effet, la faute est imputable à la banque lorsque celle-ci a retardé le

déclenchement du redressement judiciaire du débiteur principal. Elle a agi en complicité

avec le débiteur principal pour que le créancier accepte la candidature de celui-ci.

185 Cabrillac & Mouly Droit des sûretés 3e édition LITEC. 186 Epoux Lempereur 8 nov 1972

101

On remarque souvent qu’il y a un abus de crédit. En effet, si la situation du débiteur

n’est pas irrémédiablement comprise, la faute n’est pas imputable à la banque parce que

le crédit sert à aider les entreprises à surmonter les crises financières. La banque joue

aussi le rôle de dispensateur de crédit. Il y a rien de mal. Par contre, si la banque a eu

connaissance de la situation irrémédiablement comprise du débiteur et qu’elle a encore

accordé son crédit, la faute est imputable a la banque. Même si la banque ne délivre que

son engagement, il est considéré comme crédit et qui a fait retarder la mise en

liquidation judiciaire du débiteur principal.

Sans avoir à étaler ici, les fautes de chacune des parties, il convient de donner

quelques exemples où le cautionnement bancaire ne peut pas jouer son rôle de caution

c’est-à-dire que le résultat escompté n’a pas pu être atteint. De ce fait, on va parler de la

qualification de l’engagement de la banque puis la dénonciation par celle-ci du crédit

qu’elle a accordé et enfin la possibilité de prorogation du terme de l’obligation

principale.

Section I. la qualification de l’acte

Etant donné que le cautionnement offre un avantage pour les personnes

concernées même si dans certains cas il n’apporte pas une satisfaction au créancier, il

reste le crédit par signature le plus demandé. Cependant depuis quelques décennies, une

nouvelle pratique apparaît. Elle est de même nature que le cautionnement : c’est la

garantie autonome. Souvent, les juristes et les praticiens tendent à confondre les deux

notions alors qu’elles sont très différentes. Même si elles sont toutes des sûretés

personnelles elles n’ont pas le même objet. Leur finalité est différente ; pourtant, les

deux servent une garantie au profit du créancier contre tout éventuel manquement du

débiteur à son obligation.

La source de confusion réside surtout sur la manière de rédiger l’acte. Le

créancier entend recevoir une garantie à première demande alors que la caution n’entend

délivrer qu’un cautionnement solidaire. Chacune des parties propose leurs propres

textes.

La mention « appelée à première demande » ou d’expressions similaire ne

signifie pas que la banque s’est engagée à délivrer une garantie autonome. Il faut que les

éléments constitutifs de la garantie se trouvent dans l’acte pour qu’on puisse le qualifier

de garantie autonome. A l’inverse même si les parties ont qualifié leur contrat de

102

cautionnement alors que la caution n’est autorisée à se prévaloir des exceptions

inhérentes à la dette, le contrat n’est pas cautionnement. Il est une garantie indépendante

c’est-à-dire qu’il est un engagement principal indépendant de l’obligation de base.

Bon nombre des professionnels se sont trompés dans la conclusion de leur acte

parce qu’ils ne sont pas attendus de la conséquence de leur engagement. Un seul mot

peut changer le sens d’un acte tout entier. Ainsi, à la rédaction, il est conseillé de bien

lire et relire ce qui est écrit pour éviter d’être surpris. Seuls les juges peuvent qualifier

l’acte d’un cautionnement ou d’une garantie autonome. Les parties doivent réfléchir

avant de rédiger un tel acte et devront se demander ce qu’elles entendent faire ou

délivrer.

Du côté de la banque qui s’engage, elle exclut tout sentiment de sa relation avec

son client qu’avec les créanciers, elle essaie de limiter le plus possible son engagement.

Elle essaie également de limiter les clauses pouvant l’engager. Il est donc dans l’intérêt

de la banque de bien vérifier les termes et les clauses utilisés dans le texte s’ils rendent

plus dangereux et le privent de ses droits de défenses.

Du côté du créancier, il essaie de faire de son possible pour obtenir un maximum

de garantie en sa faveur. Il essaie d’influencer les rédacteurs. Ce qu’il veut c’est

d’enlever à la caution toute possibilité d’échapper à sa poursuite. Néanmoins entre la

banque caution et le créancier, il est important de se mettre d’accord sur la nature de la

garantie. En effet pour approfondir la connaissance et la source de la confusion, il

convient de traiter d’une part la difficulté de qualification en matière de marché privé et

d’autre part l’incohérence du contenu de l’acte à la réalité.

Paragraphe 1. En matière de marché privé

Il s’agit ici en fait d’un contrat de droit privé. C’est l’autonomie de volonté qui

tient lieu de loi187. Le contenu de l’acte est donc décidé conventionnellement. La

difficulté surgit dans la mention apposée par la banque. Le maître de l’ouvrage veut à

tout prix de limiter la possibilité de la caution de s’en sortir une fois intégrée. Il accepte

de qualifier du cautionnement mais il refuse d’accorder à la caution de se prévaloir des

possibilités offertes en matière de cautionnement. Par contre, la banque, pour garder sa

bonne réputation, accepte de signer l’acte tout en ajoutant des clauses lui permettant de

187 Article 123 de la LTGO

103

bénéficier le régime du cautionnement. En effet, la banque est souciante de la gravité de

l’acte qu’elle entend délivrer.

En matière de marché privé, la qualification de l’acte a pour conséquence soit la

libération de la banque soit de la mise en jeu de la caution bancaire. En effet, la banque

veut se libérer très facilement vis-à-vis de son créancier sans même concrétiser son

engagement de caution.

Il arrive souvent que la banque n’agit directement à cause de la quantité de la

contre garantie offerte par le débiteur principal. Elle est insuffisante. Le créancier

exigeant du débiteur la fourniture d’une garantie, comme condition d’obtention du

marché insère dans leur relation sa loi. Et le débiteur, sans même penser à l’étendue et

la contre partie de l’engagement de la banque, accepte toutes les conditions. Ensuite, le

contrat de cautionnement est un contrat accessoire, son extinction dépendra donc, en

principe, de celui du contrat de base. Ce qui signifie que la caution ne doit pas être tenue

plus sévèrement que le débiteur principal. Néanmoins, la relation banque caution et

débiteur principal ne met quand même en jeu le contrat de cautionnement. En effet, la

difficulté de qualification réside surtout dans le contenu de l’acte qui pourrait amener

des parties d’interpréter leur engagement, chacune à leur faveur.

A-Le contenu de l’acte de cautionnement

La plupart des créanciers veulent écarter la possibilité pour la caution de se

prévaloir de moyen de défenses que le contrat de cautionnement lui accorde.

Ces moyens de défenses concernent notamment les exceptions inhérentes à la dette et

l’extinction par voie accessoire de son engagement. En effet, le créancier peut mettre,

l’exception inhérente à la dette et l’exception purement personnelle, dans le même sac.

Il veut que la caution soit privée de ces moyens de défenses. En fait, lors de la

conclusion de l’acte de cautionnement, certaines clauses doivent être systématiquement

écartées. Il s’agit des clauses obligeant la banque de payer immédiatement le créancier à

la première demande de celui-ci. Cette clause rend le cautionnement bancaire

inefficace ; le contrat de cautionnement étant accessoire à l’obligation principale et que

la banque ne peut exécuter qu’avec l’autorisation du débiteur principal. Si la banque

agit immédiatement elle risque de perdre son recours contre le débiteur188.

188 Article 32 loi sur les sûretés

104

Il se peut que le paiement demandé par le créancier n’est couvert pas par la

garantie. Ensuite, l’engagement de la banque est toujours limité en durée, ainsi, la

clause stipulant que son engagement est indéterminé doit être à tout prix écarté.

Le créancier doit tout d’abord, démontrer la défaillance du débiteur principal

avant de poursuivre la caution. Il y a un rapport d’interdépendance entre le rapport de la

banque caution. Il y a un rapport d’interdépendance entre le rapport de la banque

caution et créancier et le rapport banque caution et débiteur principal. De plus une autre

clause qui doit être mentionnée dans l’acte. La garantie à première demande ne peut pas

être solidaire. Seules le cautionnement peut revêtir un caractère solidaire.

Dans un autre point de vue, lorsque le débiteur principal est en redressement ou

liquidation judiciaire, le créancier est tenu déclarer sa créance. Au cas où le créancier

n’a pas déclaré sa créance alors que la banque reste tenue, on est en présence d’une

garantie à première demande et non de cautionnement.

B. L’interprétation de l’acte

Chacune des parties peut interpréter le contrat à leur manière. Elles le font à leur

guise. C’est à dire, l’interprétation de parties est toujours tournée vers ce qui leur

intéresse et qui leur offre beaucoup d’avantages. De là découle le problème

d’interprétation189. Si on laisse aux parties, le soin d’interpréter leur engagement ou

elles ne se sont jamais en accord. Il y a toujours une divergence entre elles. L’une

préconise d’un cautionnement l’autre de la garantie à première demande. En matière de

garantie indépendante, on a l’habitude d’utiliser l’expression « payez d’abord,

recouvrez après » elle ne peut pas être transposée à la notion de cautionnement.

En fait l’interprétation de l’acte relève de la compétence des juges ils sont les

seul habilité à interpréter l’acte. Les parties peuvent interpréter leur engagement mais

seules sont prises en compte l’interprétation du juge. Les parties ne peuvent s’y opposer.

C’est ainsi qu’il est toujours conseillé qu’il faut bien mentionner ce qu’on veut, il faut

également utiliser le terme correspondant à la volonté. La relation entre le créancier et la

caution est ici une relation privée, mais la situation est différente lorsqu’une personne

publique entre en jeu.

189 Cass Com 6 mai 2003 ; SA Quillery C/CRAM de l’oise note Frédéric GUERCHON

105

Paragraphe II: En matière de crédit douanier

L’administration douanière subordonne l’octroi de son agrément à la constitution

par le demandeur d’une garantie suffisante. Le plus souvent la garantie prend la forme

d’une caution bancaire solidaire. Pour que la société soit agrée, il faut qu’elle obtienne

l’agrément contre une fourniture d’un cautionnement.

L’administration douanière exige également la fourniture, des sociétés

intervenants en matière de transit, d’une garantie dite annuelle. Cette garantie doit être

renouvelée chaque année puisqu’elle n’est valable que pendant un an.

De ces deux constats, le seul moyen de faire face à ces deux obligations est que

la société voulant y travailler, doit constituer une garantie. Ces garanties sont

essentielles parce que de là dépend la décision d’agrément.

La manifestation de la confusion en matière de crédit douanier se trouve au

niveau de la garantie de soumission et de la garantie de paiement.

A- La garantie de soumission

Elle est différente de celle appliquée en matière de marché public. Dans ce

dernier, la garantie de soumission consiste à garantir contre le désistement de

l’entrepreneur au cas où celui ci est déclaré adjudicataire du marché. Par contre, en

matière de crédit douanier, le garantie de soumission permet à l’entreprise de travailler

au sein de l’administration de douane. Il y a une somme d’argent qui doit être payée par

l’entreprise avant de s’intégrer dans le métier. Cette garantie a pour but de garantir

contre toute malhonnêteté de l’entreprise. Elle doit prendre la forme d’une caution

bancaire solidaire puisque la banque est un garant sûr.

La garantie de soumission englobe les sommes normalement dues par

l’entreprise au cours de ses activités au sein de la douane ainsi que les pénalités qui

pourraient être infligées contre l’entreprise au cas où celle ci viole le règlement

régissant le métier. De ce fait, la confusion surgit, l’administration douanière appelle le

montant de la somme « une garantie de soumission », elle entend recevoir par là une

garantie à première demande qui lui permet de demander réparation dès que l’entreprise

ne suit pas ses ordres pendant l’exécution des activités. La garantie de soumission est

considérée comme les frais d’utilisation du lieu de l’administration. dès qu’on se trouve

sur le lieu on doit payer quelque chose.

106

Du côté de la banque, la mention « garantie de soumission » dans l’acte de

cautionnement ne signifie pas pour elle qu’elle doit délivrer une garantie autonome. Elle

ne délivre que de cautionnement solidaire alors elle doit l’exécuter. Elle essaie de

satisfaire son client sinon elle ne peut pas réclamer contre lui des remboursements ou de

rémunération. Puisque le client va annoncer qu’il entend être garanti par un

cautionnement et non pas une garantie à première demande.

Bien qu’on utilise l’expression « Garantie », source de confusion et de litige, la

banque n’entend délivrer qu’un cautionnement.

B- Garantie de paiement

L’objet de la garantie de paiement est d’assurer que le créancier sera toujours

désintéressé au cas où le débiteur principal se trouverait dans l’impossibilité pour une

raison quelconque d’honorer ses engagements financiers. La différence entre garantie de

paiement et la garantie de soumission réside en l’objet. La garantie de soumission

signifie que l’entreprise doit se soumettre au règlement régissant les activités

douanières. La violation de ces règlements entraîne le paiement des pénalités qui fait

l’objet d’une garantie. Il arrive fréquemment lorsque l’entreprise enfreint le règlement,

le montant des pénalités remonte jusqu’à une somme importante. Par contre, la garantie

de paiement est une somme qui doit être versée à l’administration des douanes pour

garantir l’entreprise de tout paiement des taxes et impôts divers lorsque celle-ci importe

ou exporte des marchandises. La garantie de paiement est due annuellement à

l’administration douanière. Ici encore, l’appellation conduit les parties à qualifier l’acte

d’une garantie à première demande alors que le contenu même de l’acte signifie quelque

chose. On a déjà évoqué la définition de la garantie de paiement. Elle ne peut donc être

appelée que si le débiteur manquerait à ses obligations. C’est une obligation accessoire.

Il est clairement mentionné dans l’acte que la banque entend se porter caution de

l’entreprise cliente190.

La plupart des imprimés de la banque délivrant un cautionnement bancaire

comporte des clauses privant la caution de se prévaloir de ses moyens de défenses se

rattachant à la dette191. Ces clauses fortifient en fait, le pouvoir du créancier –

l’administration douanière. Elles offrent la possibilité de poursuivre directement la

190 V. annexe 191 V. exemplaire annexe

107

caution sans que celle-ci ait le temps d’avertir le débiteur. Ensuite, l’acte contient à la

fois des conditions de cautionnement et de garantie à première demande. Dans une telle

hypothèse, le juge doit intervenir pour qualifier si l’acte est un cautionnement ou une

garantie à première demande.

Section II. La dénonciation par la banque

La dénonciation de la banque fait partie de l’une des causes qui empêchent le

cautionnement bancaire de jouer son rôle de caution ou de sûretés. Au début, la banque

étant d’accord de délivrer son engagement. La rémunération, les modalités de mise en

jeu sont déjà fixées par les parties. La dénonciation peut prendre plusieurs formes telles

que la rupture brusque du crédit. La banque est l’un des piliers de la relation

triangulaire. Tout dépend d’elle.

En fait, le créancier oblige le débiteur principal de lui fournir une caution

solvable. Une personne physique n’est pas solvable et qu’ensuite la poursuite d’un

individu pour une somme quelconque est difficile pour le créancier. La personne peut

disparaître et ne se montre qu’après un écoulement d’un certain temps. Le but est de

s’échapper à la poursuite du créancier.

Le débiteur principal étant insolvable alors on ne peut rien faire contre lui. Ses

biens pourraient être déjà démunis de valeur. Ainsi, ces exemples montrent donc que le

créancier préfère traiter une caution délivrée par une personne morale que par des

personnes physiques.

La personne morale est facile à localiser et que sa poursuite ne soulève aucune

difficulté. Ensuite, il n’y a que la banque qui délivre le cautionnement jusqu’à

maintenant, il est l’une des activités de la banque reste le premier fournisseur.

Le débiteur principal dispose d’un compte bancaire chez la banque ce qui

explique qu’ils sont déjà en relation d’affaires. Cette relation déjà établie permettra et

facilitera, pour le débiteur de demander la banque de le cautionner. Et la banque,

connaissant la situation du débiteur n’hésite pas de lui accorder son cautionnement.

Cependant, l’existence de cette relation d’affaire entre le banque et le débiteur ne

peut pas empêcher la banque de dénoncer son acte c’est à dire de résilier son

engagement. Cette dénonciation peut avoir une cause qui mérite d’être examinée sans

oublier de voir ses conséquences.

108

Paragraphe I. Les causes de la dénonciation

La dénonciation est l’acte par lequel la banque met fin brusquement à son crédit

qu’elle a consenti au débiteur principal. Elle ne résilie pas encore son engagement à

l’égard du créancier mais celui envers le débiteur principal. Alors lorsque le débiteur

principal n’a plus de crédit, il pourra subir des conséquences imprévues. Telles que la

pénurie de trésorerie qui frappe actuellement bon nombre d’entreprises. et ces derniers

ne peuvent réclamer le paiement des sommes normalement dues après sa dénonciation.

Et dans ce cas, le créancier est obligé de mettre fin à la relation avec le débiteur, et par

conséquent, la dénonciation de la banque explique quelque chose. Il se peut que la

banque et le débiteur ne s’entendent plus.

De surcroît, les causes de dénonciation dépendent de la nature du marché auquel

le cautionnement bancaire est affecté. Elles diffèrent donc selon qu’il s’agit d’un

marché public ou d’un marché privé.

A- En matière de marché public

Les causes de dénonciation en matière de marché public ne soulèvent aucune

difficulté puisque la plupart du temps, elles sont l’acte d’une seule partie. Il existe deux

personnes privées en causes et une personne publique. Entre les deux personnes privées,

le contrat doit être respecté et doit être exécuté de bonne foi et qu’ensuite, tout

manquement expose la partie défaillante à des sanctions qui pourrait être pénales ou et

civiles.

Par contre pour la personne publique, elle est la créancière et en plus, elle

dispose une prérogative exorbitante de droit commun qui la permet de ne prendre en

compte quelques fois des besoins des autres que des siennes.

En fait, on relève deux causes qui poussent la banque à renier son engagement

en faveur du débiteur principal. D’une part la prorogation du terme accordé par le

créancier au débiteur qui est en principe la première cause de dénonciation. La banque

s’est engagée pour une durée déterminée qui est en principe de un an. Ensuite, la banque

a déjà adopté un comportement pour faire face à cette délivrance de garantie. Elle a

immobilisé des fonds uniquement pour la garantie de un an parce qu’au cas où le

débiteur se trouverait dans l’impossibilité d’honorer ses obligations, la banque doit le

remplacer. Les contre garanties constituées sont in suffisantes pour elle. La durée a un

109

rôle important dans l’engagement de la banque. En effet, à l’expiration du délai de la

garantie, la banque est présumée libérer sauf si le créancier a fait opposition à sa

libération mais il faut que cette opposition soit fondée. La durée de crédit écoulée

implique que la banque est libérée.

Cette prorogation dépend de la volonté du créancier. Même si le marché est bien

exécuté par le débiteur principal, le créancier cherche à nouveau de prolonger la durée

de la garantie parce que l’obligation est prolongée. Il convient de dire que, la

prolongation doit être soumise à la banque pour qu’elle puisse prendre une décision soit

d’accepter ou de refuser. En plus afin que la prolongation soit opposable il faut la

porter à la connaissance de la banque

Elle peut parfaitement refuser de prolonger son engagement. Et c’est là

qu’intervient la dénonciation.

D’autre part, comme on a déjà évoqué que la personne publique dispose d’un

pouvoir exceptionnel à l’encontre de ses contractants, elle ne met pas à l’abri les autres

personnes privées. Le créancier a, en effet, résilié le contrat. Ce contrat a déjà produit

des effets à l’égard des partis ainsi qu’à l’égard des tiers. Le créancier a utilisé un

pouvoir. De surcroît, la résiliation du contrat peut ne pas être motivée. Le créancier

résilie son contrat de cautionnement avec la banque et le contrat d’entreprise avec le

débiteur principal. Il y a là donc une résiliation unilatérale. Il n’est plus donc nécessaire

pour la banque de continuer d’accorder son crédit au débiteur principal puisque le

marché destiné à l’utilisation du fonds a été annulé. En effet, la banque dénonce son

crédit, pourtant elle doit percevoir encore une rémunération correspondante à la durée

pendant laquelle elle était tenue d’immobiliser le fonds destiné au dit marché.

B. En matière de marché privé

Dans cette hypothèse, l’utilisation d’un pouvoir exorbitant de droit commun est

exclue. Les parties sont des personnes privées. Entre elles, le maître de l’ouvrage,

l’entrepreneur principal, et la caution, la volonté des parties régit leurs relations. Leurs

engagements respectifs deviennent une loi192.

192 Article 123 LTGO

110

Ainsi, toute inexécution de l’obligation engage la responsabilité contractuelle de

l’auteur. Il est possible que les parties aient inséré dans leurs actes une clause de

continuation même en présence des circonstances exceptionnelles pouvant rompre

l’équivalence des prestations193.

La dénonciation peut intervenir en cours d’exécution du contrat comme elle peut

intervenir avant la conclusion du contrat de cautionnement.

193 La loi Malgache sur la théorie générale des obligations a prévu la clause de Hardship en son article 128.

111

CONCLUSION GENERALE

Nous avons dégagé dans la première partie les conditions de formation et les

effets du cautionnement bancaire qui, même s’il est un cautionnement commercial,

reste soumis au droit commun des cautionnements prévus par la loi sur les sûretés. Par

ailleurs, l’étude pratique du cautionnement bancaire ne peut se faire qu’après avoir

étudié les conditions théoriques.

Actuellement, dans un souci de perfectionnement et de développement, les

acteurs économiques aussi bien l’administration publique que privée font recours au

contrat de cautionnement bancaire longtemps ignorés. On a découvert que ce

cautionnement bancaire procure des avantages aussi bien pour le créancier, le débiteur

principal qu’à la banque dispensatrice de crédit.

Il reste cependant de faire une remarque que les contre garanties constituées au

profit de la banque en matière de ce type de crédit par signature est très coûteuse pour

le débiteur principal. Il y a la rémunération de la banque comme frais d’immobilisation

de fonds et en plus la constitution des sûretés contre cet octroi. Néanmoins, il est

toujours prisé.

L’étude théorique a montré que les conditions de formation du cautionnement

bancaire obéissent aux règles de formation de cautionnement de droit commun et aux

règles propres au cautionnement. Ensuite, la validité du contrat de base est très

importante parce que le cautionnement est un contrat accessoire qui ne peut être

constitué qu’à condition que le contrat principal soit valable. Le cautionnement est privé

d’objet au cas où l’obligation principale fait défaut. Cependant, les conditions de droit

commun ne suffisent pas au cautionnement. Ainsi, La personne de la caution et son

domicile sont également évoqués dans la première partie.

Quant aux effets du cautionnement, on doit suivre ce que le droit commun de

cautionnement a prévu. Mais la constitution de contre garantie au profit de la banque

constitue la différence entre le cautionnement professionnel qu’est le cautionnement

bancaire et le cautionnement que la banque a l’habitude de recevoir. Le cautionnement

bancaire est un cautionnement émis par la banque. Il est qualifié de crédit par signature.

Alors, la banque est autorisée à réaliser les contre garanties dans l’hypothèse où le

débiteur principal se trouverait dans l’impossibilité à honorer son obligation.

En pratique, le cautionnement bancaire présente tout de même un problème.

Surtout lorsque la personne publique entre en jeu. Il faut toujours s’attendre à tout. Il se

112

peut qu’en cours d’exécution elle résilie le contrat et puis reprend et après suspend et

enfin le reprend. C’est le cas par exemple de la réfection de route et la mise en place

d’un pont bailey à Besarety. L’exécution du marché a été ordonnée un an auparavant et

lorsque l’entrepreneur a commencé, il a reçu un ordre d’arrêter l’exécution. Et la

construction est donc suspendue pendant au moins dix mois jusqu’à ce que la reprise de

l’exécution du marché fut ordonnée le mois de décembre dernier. Néanmoins, le contrat

de cautionnement bancaire a joué un rôle. Il est l’un des piliers du développement de

l’économie de la nation.

Mais, comme on a déjà remarqué qu’à Madagascar, le cautionnement bancaire reste le

monopole bancaire. Aucune autre entité ne le délivre pas. Ainsi, vu que la contre partie

est plus chère, cela empêche les petites entreprises de bâtiments de travaux publics de

progresser et de faire face à la concurrence qui prend place tant sur le plan national

qu’international. La concurrence dépasse la frontière. Alors on est obligé de se préparer

à cette rude concurrence. Il est donc opportun de constituer une société se spécialisant à

la délivrance d’un cautionnement pour ouvrir la voie à ces petites et moyennes

entreprises de se mettre devant et de s’intégrer dans la cour des grands.

La création d’une telle société permettra ainsi de faire progresser le pays et de

faire durer le développement tant préconisé.

Il y a là une part de responsabilité de l’Etat en facilitant la procédure de création

d’une telle société et de garantir la sécurité aussi bien économiques que politique des

investisseurs. Parce qu’à chaque fois qu’il y a une instabilité politique, l’économie est

touchée aussi.

BIBLIOGRAPHIE

- Alisaona Raharinarivonirina et Alberton, Les biens et sûretés édition C.M.P.L.

- Malaurie et Aynès, par AYNES, les sûretés, la publicité foncière CUJAS, éd,

1994-95

- Ph.Simler et Ph .Delebecque, les sûretés, la publicité foncière,3éd,Dalloz 2000

- Alain Cerles Le cautionnement et la banque Revue banque édition

- Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés LITEC 3ème éd,1995

- Ph. Simler, Le cautionnement, LITEC éd 1982

- Ph Théry, sûretés et publicité foncière, PUF1988

- Ph. Delebecque Droits des obligations régime général 2ème éd LITEC 2002

- R. Cabrillac Droit des obligations

- J.B. Seube, Droit des sûretés,éd Dalloz, 2002

- Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, éd LITEC

- J.Rives-Langes et M. Contamine Raynaud, Droit bancaire, Dalloz 1996

- J.Mondino et Y Thomas, Le droit de crédit, UV2du DCEF2ème éd 1989

- Roland, Starck et Boyer, Droit des obligations, Dalloz 1992

- Malaurie et Aynès, Droit civil des contrats spéciaux, éd CUJAS 1996-97

TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS

INTRODUCTION GENERALE .............................................................................................. 1

PREMIERE PARTIE : LES ASPECTS THEORIQUES DU CAUTION NEMENT

BANCAIRE ..................................................................................... 5

CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE .................................................................................................. 9

Section I- Les conditions relatives à la banque- caution .......................................................... 9

Paragraphe I- La capacité et le pouvoir de la banque caution .................................................. 10

A- La capacité ............................................................................................................... 10

B- Le pouvoir de la banque caution .............................................................................. 10

Paragraphe II- La nature de l’opération .................................................................................... 11

A- L’activité de la banque ............................................................................................ 11

B- La nature de l’opération ........................................................................................... 12

Section II- Conditions relatives au contrat ............................................................................... 12

Paragraphe I- Conditions de droit commun des contrats ..................................................... 13

A- Le consentement ..................................................................................................... 13

B. Les autres conditions de droit commun ............................................................ 14

Paragraphe II- Conditions propres au cautionnement bancaire ................................................ 16

C- Validité du contrat de base ............................................................................................ 16

D- La personne de la caution ............................................................................................. 17

Section III. Etendue du cautionnement bancaire ..................................................................... 18

Paragraphe I. Etendue en montant .......................................................................................... 19

C- Le cautionnement bancaire limité ................................................................................. 19

D- Cautionnement bancaire illimité ................................................................................... 21

Paragraphe II – Etendue en durée ............................................................................................ 22

B- Cautionnement bancaire à durée déterminée ................................................................ 22

B – Cautionnement bancaire à durée indéterminée ...................................................... 23

CHAPITRE II. LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE ................................. 26

Section I. Les rapports entre la banque caution et le créancier ................................................ 26

Paragraphe I. La responsabilité de la banque .......................................................................... 27

A- Le lien de causalité entre la faute et le préjudice ................................................... 27

B- L’action des créanciers contre la banque caution .................................................... 29

Paragraphe II. La nature du cautionnement .......................................................................... 31

A. Notion de solidarité ................................................................................................. 31

B- Effets de la solidarité : ........................................................................................... 32

Section II. Les rapports entre la banque caution et le débiteur principal .................................. 34

Paragraphe I Le recours de la banque ...................................................................................... 35

A – Le fondement du recours de la banque caution .................................................... 36

B- La perte du recours .................................................................................................. 39

Paragraphe II. Effets du recours .............................................................................................. 42

C- Effets du recours à l’égard du débiteur principal ..................................................... 43

D- Effets du recours à l’égard des tiers ......................................................................... 45

Section III –Les rapports de la banque caution et les autres cautions ...................................... 47

Paragraphe I- La clause de non concours ................................................................................. 49

B- Le principe de la rédaction de l’acte ......................................................................... 50

B- La validité de la clause ............................................................................................. 52

Paragraphe II- Les effets de la clause de non concours ............................................................ 54

A- Les effets de la clause entre les parties .................................................................... 54

B. Effets de la clause de non concours à l’égard des tiers ............................................ 56

DEUXIEME PARTIE : LES ASPECTS PRATIQUES DU CAUTIONN EMENT

BANCAIRE .................................................................................... 58

CHAPITRE I - L’EFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE ............................ 61

Section I- La retenue de garantie ............................................................................................. 62

Paragraphe I : En matière de marché public ............................................................................ 63

C. La condition de la délivrance .................................................................................. 64

D. Mise en jeu de la garantie ............................................................................................ 67

Paragraphe II- En matière de marché privé .............................................................................. 69

B- La constitution de la garantie .............................................................................................. 71

B. La libération de la banque .................................................................................. 73

Section II : La garantie d’achèvement ou la garantie de bonne fin .......................................... 75

Paragraphe I : La garantie d’achèvement en matière de marché public ................................... 77

A. La constitution de la garantie de bonne fin ....................................................... 78

B. L’étendue de la garantie d’achèvement en matière de marché public ........... 80

Paragraphe II : La garantie d’achèvement en matière de marché privé .................................... 83

A- La délivrance de la garantie ............................................................................... 84

B- La libération de la banque .................................................................................. 86

Section III. La sous-traitance .................................................................................................... 88

Paragraphe I : La sous traitance en matière de marché public .................................................. 90

A- La mise en jeu de la garantie .............................................................................. 91

B- La libération de la banque .................................................................................. 93

Paragraphe II. La sous-traitance en matière de marché privé ................................................... 94

A. les modalités de libération de la banque caution .............................................. 96

B La mise en jeu de la caution ................................................................................. 97

CHAPITRE II : L’INEFFECTIVITE DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE ....................... 100

Section I. la qualification de l’acte ........................................................................................... 101

Paragraphe 1. En matière de marché privé ............................................................................... 102

A-Le contenu de l’acte de cautionnement ..................................................................... 103

B. L’interprétation de l’acte .......................................................................................... 104

Paragraphe II: En matière de crédit douanier ........................................................................... 105

A- La garantie de soumission ....................................................................................... 105

B- Garantie de paiement ............................................................................................... 106

Section II. La dénonciation par la banque ................................................................................ 107

Paragraphe I. Les causes de la dénonciation ............................................................................. 108

A- En matière de marché public ................................................................................... 108

B. En matière de marché privé ...................................................................................... 109

CONCLUSION GENERALE ................................................................................................ 111

BIBLIOGRAPHIE