Droit du cautionnement

GuidePRATIQUE

DROIT

DU CAUTIONNEMENT

Laetitia BOUGEROL - Géraud MÉGRET

Préface de Pierre CROCQ

DROITDU CAUTIONNEMENT

Laetitia BOUGEROL

Maître de conférences à l’université Paris-Saclay

Géraud MÉGRET

Docteur en droit

Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation

Dans la même collection

J.-F. CESARO, J.-B. COTTIN, F. FAVENNEC-HÉRY, R. FAVRE, A. MARTINON, J.-M. MIR,B. SERIZAY, A. TEISSIER, Un nouveau droit de l’organisation collective du travail, 2016.

K. CALVO-GOLLER, La procédure et la jurisprudence de la Cour pénale internationale,2012.

P. CRÉHANGE, Introduction à l’art de la plaidoirie, 3e éd., 2015.

P. CRÉHANGE, Introduction à la rédaction des actes judiciaires et juridiques, 2015.

J.-L. GAINETON et J. VILLACÈQUE, L’honoraire de l’avocat, 2017.

A. GALLOIS, Les nullités de procédure pénale, 2e éd., 2017.

D. MAINGUY, L’action de groupe en droit français, 2014.

H.-J. NOUGEIN et R. DUPEYRÉ, Règles et pratiques du droit français de l’arbitrage,2012.

D. ROUSSEAU (dir.), La question prioritaire de constitutionnalité, 2e éd., 2012.

É. VIGANOTTI, Pratique du divorce international, 2016.

L. BOUGEROL et G. MÉGRET, Droit du cautionnement, 2018.

© 2018, Lextenso éditions, Gazette du Palais70, rue du Gouverneur Général Éboué92131 Issy-les-Moulineaux CedexISBN : 978-2-901626-67-1

SOMMAIRE

Préface .......................................................................................................... 7

Introduction .................................................................................................. 9

CHAPITRE I

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT ............ 23

Section I – Vérifier la capacité et le pouvoir de la caution ..................... 23

Section II – Informer et mettre en garde la caution .................................. 47

Section III – Rédiger un contrat de cautionnement ................................... 66

CHAPITRE II

LE CONTENTIEUX DU CAUTIONNEMENT ....................................... 97

Section I – Poursuivre la caution ................................................................ 97

Section II – Défendre la caution ................................................................. 116

Section III – Les recours de la caution ....................................................... 174

CHAPITRE III

L’INCIDENCE DU RISQUE D’INSOLVABILITÉSUR L’OPÉRATION DE CAUTIONNEMENT ..................................... 187

Section I – Poursuivre la caution du débiteur en difficulté ...................... 188

Section II – Protéger la caution contre un risque d’insolvabilité ............. 203

Annexes ........................................................................................................ 215

Index alphabétique ..................................................................................... 227

Table des matières ...................................................................................... 233

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PRÉFACE

En droit des sûretés, comme en d’autres matières, il existe déjà de nombreux ouvra-ges, ce qui pose évidemment tout de suite la question de l’utilité d’un nouveau livretraitant du cautionnement. Qu’aurait-il donc de plus à apporter qui ne l’ait déjà été ?Répondre à cette question suppose de s’interroger sur les qualités attendues d’unouvrage juridique et la réponse dépend, bien sûr, de la forme adoptée, les exigencesne pouvant être que différentes selon qu’il s’agit d’un mémento, d’un manuel, d’untraité, d’une thèse ou d’une encyclopédie.

Dans le cas présent, l’ouvrage de Laetitia Bougerol et de Géraud Mégret a, selon sesauteurs eux-mêmes (v. infra, nº 2), une ambition essentiellement pratique, ce qui ledestine donc, tout naturellement, aux praticiens du droit des sûretés, c’est-à-dire àun ensemble de lecteurs qui voudront pouvoir trouver rapidement dans un ouvrageun exposé, à la fois clair et complet, du problème qu’ils ont à résoudre et, si pos-sible, la réponse à celui-ci.

En l’occurrence, leur attente ne sera certainement pas déçue par ce nouveau Droitdu cautionnement qui donne, au fur et à mesure qu’on le lit, l’impression d’avoir tou-jours su trouver un juste milieu.

Il ne s’agit pas, en effet, d’un traité universitaire et, donc, les auteurs, même s’ilssont parvenus à exposer, d’une manière très complète, le contenu du droit positifen matière de cautionnement, ne se sont pas efforcés de développer longuementles discussions théoriques relatives à tel ou tel des multiples problèmes suscepti-bles de se poser en la matière, ce qui aurait pu dérouter un lecteur souvent presséd’arriver à la solution.

Mais il ne s’agit pas, non plus, pour autant, d’un ouvrage de vulgarisation, car ceDroit du cautionnement ne se contente pas de relater succinctement des solutionslégales et jurisprudentielles. Bien au contraire, il apporte à son lecteur, sur l’en-semble des questions traitées, un exposé toujours complet et actualisé des règleslégales et des solutions jurisprudentielles, le tout accompagné d’explications suffi-samment denses, au besoin d’une critique (lorsque celle-ci s’avère nécessaire, car ilne serait pas impossible que le droit évolue) et même de conseils pratiques pour larédaction d’un acte de cautionnement ou le déroulement d’un contentieux.

7

On l’aura compris, cet ouvrage présente la qualité qui est, sans doute, la plus essen-tielle de toutes, celle qui est d’autant plus nécessaire que la question à traiter estcomplexe (et la complexité est omniprésente ici en raison de la piètre rédaction denombreuses dispositions législatives et d’une jurisprudence aussi foisonnante queparfois déroutante) : la clarté !

En l’occurrence, son caractère didactique ne procède pas seulement du fait que cha-cune de ses subdivisions commence par une synthèse de la question qui y est trai-tée. Il tient surtout à la démarche adoptée par les auteurs, laquelle consiste, pourchaque question envisagée, à distinguer et à traiter successivement les différenteshypothèses susceptibles d’être rencontrées en pratique, au point qu’il nous sembleque le plan adopté aurait pu être présenté sous la forme d’un tableau arborescent.

De ce fait, il serait certainement réducteur de croire que cet ouvrage ne s’adressequ’aux seuls praticiens. Ses grandes qualités pédagogiques font qu’il conviendraégalement parfaitement aux étudiants et plus généralement à tous ceux qui peuvent,à un titre ou à un autre, s’intéresser à la sûreté personnelle la plus utilisée aujour-d’hui, car ils trouveront toujours, en la matière, un guide particulièrement fiable leurpermettant de s’aventurer dans le labyrinthe du cautionnement.

Ceci permet, dès lors, de répondre à la question posée au début de notre propos : cequi caractérise cet ouvrage, c’est le fait d’avoir su mettre, d’une manière parfaite-ment équilibrée, la réflexion théorique au service des besoins de la pratique. Il n’y arien d’étonnant à cela au regard des qualités de ses deux auteurs et il n’y a pasbesoin d’être grand devin pour affirmer que cet ouvrage, parce qu’il occupe un cré-neau aujourd’hui délaissé (les précédents ouvrages destinés aux praticiens et rela-tifs au cautionnement étant assez anciens), connaîtra un grand succès. Et ce ne seraque justice, car il le mérite amplement !

Pierre CROCQ

Professeur à l’université Paris II (Panthéon-Assas)Directeur du Collège de Droit

Directeur de l’Institut d’Études Judiciaires « Pierre Raynaud »

DROIT DU CAUTIONNEMENT

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INTRODUCTION

P. ANCEL, Droit des sûretés, LexisNexis, coll. « Objectif Droit », 7e éd., 2014 ; L. AYNÈS etP. CROCQ, Les sûretés, La publicité foncière, LGDJ, 11e éd., 2017 ; A.-S. BARTHEZ

et D. HOUTCIEFF, Traité de droit civil, Les sûretés personnelles, LGDJ, 1re éd., 2010 ; M.CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd.,2015 ; J. FRANÇOIS, Les sûretés personnelles, Economica, 1re éd., 2004 ; M.-N. JOBARD-BACHELLIER, M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, Droit des sûretés, Sirey, 6e éd., 2017 ; D. LEGEAIS,Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 12e éd., 2017 ; M. MIGNOT, Droit des sûretés et dela publicité foncière, Montchrestien, coll. « Cours », 3e éd., 2017 ; S. PIEDELIÈVRE, Droitdes sûretés, Ellipses, coll. « Cours magistral », 2e éd., 2015 ; Y. PICOD, Les sûretés,PUF, coll. « Thémis », 3e éd., 2016 ; Ph. SIMLER, Cautionnement. Garanties autonomes.Garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Lessûretés, La publicité foncière, Dalloz, 7e éd., 2016 ; Ph. THÉRY, Sûretés et publicité fon-cière, PUF, coll. « Droit fondamental », 2e éd., 1998.

1 › Le droit du cautionnement, un droit vivant – L’âge n’atteint pas nécessaire-ment la vitalité d’une institution. Le cautionnement, qui a traversé les siècles, entémoigne. Figure centrale du droit du crédit, il ne cesse de générer du conten-tieux, tant devant les juridictions du fond que devant la Cour de cassation, avecdes solutions qui sont parfois difficiles à systématiser. Le droit du cautionne-ment est un droit vivant, signe de sa richesse mais aussi de sa complexité.

La difficulté naît, notamment, de ce que le cautionnement a évolué profondémentet s’est diversifié. Comme le relevait déjà Michel Cabrillac, préfaçant la thèse deChristian Mouly, « les injures du temps le cautionnement y a superbement échappé,s’insinuant avec naturel dans les rapports juridiques inédits et répondant sans trêve àl’appel des besoins nouveaux »1. Le cautionnement demeure certes un simple serviced’ami, un contrat de bienfaisance. Mais dans bon nombre d’hypothèses, il est devenuintéressé, par exemple lorsqu’il est consenti par un dirigeant social au premier chefconcerné par la réussite de l’opération garantie. À cela s’ajoute que le

1. M. CABRILLAC, préface de la thèse de C.Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, Bibl. dr. Entreprise,t. 10, 1979.

9

cautionnement peut également être une opération de banque lorsqu’il est consentipar des établissements de crédit. Tous les types de crédit sont donc aujourd’hui sus-ceptibles d’être garantis par des cautionnements, devenus aussi fréquents dans desopérations – notamment immobilières – intéressant de simples particuliers quedans la vie des affaires. L’évolution de la composition des patrimoines, le faiblecoût de constitution de cette sûreté personnelle, et l’atteinte portée à l’efficacitédes sûretés réelles par le droit des procédures collectives ont conduit, dès la findu XXe siècle à faire du cautionnement la figure de proue des sûretés. Les nouvellesformes de sûretés personnelles nées du commerce international ou de la pratiquedes affaires telles que la garantie autonome et la lettre d’intention – jugées inadap-tées aux opérations usuellement garanties pas des cautionnements – n’ont pasdavantage affaibli cette hégémonie.

Outre la diversification évoquée, plusieurs facteurs contribuent à la complexité de lamatière et, partant, à sa vitalité. D’abord, le contrat de cautionnement procède d’uneopération à trois personnes impliquant un créancier, une caution et un débiteur. Lesliens entre chacun de ces protagonistes doivent donc être précisés, ainsi que ceuxentre l’obligation garantie – le remboursement du prêt, le loyer, etc. – et l’obligationde la caution. Le cautionnement est ainsi une opération juridiquement complexe.Ensuite, les enjeux de la réglementation du cautionnement sont sensibles. Unilaté-ral, le cautionnement est en effet un contrat risqué aux termes duquel une per-sonne, la caution s’engage envers un créancier à payer la dette d’une troisièmepersonne, le débiteur, si celui-ci est défaillant. La caution s’expose ainsi à devoirsupporter le poids d’une dette qui n’est pas la sienne, sans avoir toujours conscienced’un tel risque au jour de la souscription de la garantie. Un tel déséquilibre inhérentà son engagement justifie une protection particulière de la caution à l’origine d’unejurisprudence foisonnante et de nombreuses dispositions législatives spécialescontenues en particulier, mais pas seulement, dans le Code de la consommation.Le cautionnement a ainsi été une des cibles privilégiées de la vague de consumé-risme qui a marqué la fin du XXe siècle menaçant l’exigence de sécurité juridiquepourtant indispensable au développement du crédit. Enfin, le droit du cautionnementest au carrefour des droits. On songe naturellement au droit des procédures collec-tives ou du surendettement des particuliers, la mise en œuvre du cautionnementintervenant bien souvent alors que le débiteur est insolvable. Outre l’insolvabilitédu débiteur, la nature de l’opération garantie est susceptible d’influer sur sonrégime. Ainsi, au-delà du droit commun des obligations, le cautionnement consentipar une personne mariée conduira à mobiliser les règles du droit patrimonial de lafamille quand celui consenti par une personne morale, celles du droit des sociétés.À ces règles de fond viennent s’ajouter les nombreuses difficultés procédurales d’undroit fortement marqué par une dynamique contentieuse rendue d’autant plus diffi-cile à maîtriser qu’elle s’insère dans une opération à trois personnes, sinon plus.

2 › Ambition de l’ouvrage − De l’ensemble de ces éléments, il résulte qu’il n’estpas aisé de cerner les conditions d’efficacité du cautionnement. Les difficultésapparaissent tant au stade de la rédaction de l’acte qu’à celui de la détermina-tion de ses effets et du contentieux qui naît de son exécution, surtout lorsquecelui-ci survient après l’ouverture d’une procédure collective visant l’un des pro-tagonistes de l’opération. Les auteurs de cet ouvrage ont alors eu pour objectif


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de donner aux praticiens, rédacteurs d’actes ou acteurs du contentieux, l’en-semble des outils leur permettant d’exécuter au mieux leur mission. L’ambitionest davantage pratique que théorique, étant entendu qu’il serait illusoire de pré-tendre détacher totalement l’une de l’autre, une maîtrise des fondements théo-

riques de la matière s’avérant, ici comme ailleurs, absolument indispensable

pour pouvoir utilement conseiller et défendre. Cette ambition explique que l’es-

sentiel des développements soient consacrés à l’étude du droit positif, des textes

et solutions jurisprudentielles, et non aux débats doctrinaux qui animent la

matière. Cet ouvrage n’est pas pour autant descriptif. Il se veut au contraire cri-

tique des solutions du droit positif mais également prospectif en considération

notamment des évolutions législatives ou jurisprudentielles possibles. Cette

ambition pratique a également été déterminante du plan de l’ouvrage. Il ne

s’agit pas, en effet, de proposer ici un manuel contenant une étude systématique

du cautionnement. Ceci est l’objet des traités et manuels universitaires. Il s’agit

davantage de répondre le plus efficacement possible aux difficultés pratiques

posées par le cautionnement. Or celles-ci peuvent apparaître, on l’a vu, à deux

stades : la conclusion de l’opération d’abord ; l’exécution et le contentieux

ensuite. La première partie de cet ouvrage vise donc à répondre à l’ensemble

des questions qui se posent, ou qu’il est nécessaire de se poser, lorsque l’on

prépare, que l’on rédige et que l’on signe un contrat de cautionnement. La

deuxième partie vise ensuite à appréhender le contentieux qui peut naître au

stade de l’exécution afin de répertorier, notamment, l’ensemble des moyens de

défense dont peut se prévaloir la caution. La vie du cautionnement peut se trou-

ver perturbée – aussi bien lors de la formation du contrat qu’en cours d’exécu-

tion – par l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. C’est l’objet de la troisième

partie de cet ouvrage que de mesurer l’incidence de ces procédures collectives

sur l’opération de cautionnement.

Mais il est nécessaire, à titre liminaire, de donner quelques éléments de définition

afin de préciser le champ de cet ouvrage. Le cautionnement doit ainsi être défini, et

distingué des figures voisines.

3 › Définition du cautionnement2 − Le cautionnement est aujourd’hui défini par

l’article 2288 du Code civil qui dispose que « celui qui se rend caution d’une obli-

gation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteurn’y satisfait pas lui-même ». Le cautionnement est donc le contrat en vertu

duquel la caution s’engage à payer la dette du débiteur si celui-ci ne le fait

pas. De cette définition, il est possible de dégager ses caractères essentiels.

2. P. ANCEL, Le cautionnement des dettes de l’entreprise, Dalloz, Coll. « Réussir en affaire », 1989 ; N. BORGA, L’ordrepublic et les sûretés conventionnelles, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque des thèses »,vol. 82, 2009 ; M. BOURASSIN, L’efficacité des sûretés personnelles, préf. Jobard-Bachellier et Brémond, Bibl. dr.privé, LGDJ, t. 456, 2006 ; P. DUPICHOT, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, 2005, préf.M. Grimaldi, Presses Universitaires Panthéon-Assas, 2005 ; D. GRIMAUD, Le caractère accessoire du cautionnement,préf. D. Legeais, PUAM, 2001 ; F. JACOB, Le constitut ou l’engagement autonome de payer la dette d’autrui à titre degarantie, préf. Ph. Simler, Bibl. dr. privé, t. 294, LGDJ, 1998 ; V. MAZEAUD, L’obligation de couverture, préf.P. Jourdain, IRJS éd., t. 27, 2010 ; C.-A. MICHEL, La concurrence entre les sûretés, préf. P. Dupichot, Bibl. dr. privé,t. 580, LGDJ, 2018 ; J.-D. PELLIER, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation,préf. Ph. Delebecque, Bibl. dr. privé, t. 539, LGDJ, 2012 ; M. SEJEAN, La bilatéralisation du cautionnement, préf.D. Houtcieff, Bibl. dr. privé, t. 528, LGDJ, 2011.

INTRODUCTION

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D’abord, le cautionnement est un contrat, et les parties à ce contrat sont la cautionet le créancier. Le débiteur est donc un tiers au contrat de cautionnement et cemême si c’est lui qui sollicite l’engagement de la caution, et même si la cautions’engage en considération de sa personne. De plus, le cautionnement se définit parla seule obligation pesant sur la caution. Il est, essentiellement, un contrat unilaté-ral, et ce en dépit des obligations et devoirs secondaires, notamment d’information,qui pèsent sur le créancier3.

Ensuite, le cautionnement est une garantie personnelle. Parce que l’exécution decette garantie est satisfactoire pour le créancier en ce qu’elle le désintéresse de lacréance qu’il tenait contre son débiteur, elle fait naître un recours dans le patrimoinede la caution qui n’a pas à supporter le poids d’une dette dont elle n’est pas – serait-ce partiellement – débitrice. Parce que cette garantie est personnelle – en dehors del’hypothèse du « cautionnement réel » –, le cautionnement ne confère au créancieraucun avantage particulier sur l’un des biens de la caution, ce dernier bénéficiantd’un simple droit de gage général contre son garant.

Par ailleurs, le cautionnement est l’accessoire de l’obligation principale. Commetoute sûreté, il n’a pour finalité que de garantir l’exécution de cette obligation. Parconséquent, il doit en principe être transmis de plein droit avec cette dernière : encas de cession de créance, le cessionnaire recueille, également, la créance contre lacaution. Par ailleurs, le caractère accessoire du cautionnement permet de détermi-ner l’étendue de l’obligation de la caution ; la caution ne peut être tenue plus sévè-rement que le débiteur principal. Et si l’obligation principale n’existe pas (est nulleou éteinte pour une autre cause), il doit en aller de même du cautionnement4. Lacaution ne garantit en effet que la défaillance du débiteur principal. L’objet ducontrat de cautionnement n’est pas de couvrir un risque plus étendu tel que la nullitéde l’obligation. Cet objet du contrat de cautionnement – la couverture d’un risque dedéfaillance – explique en grande partie le régime de l’opposabilité des exceptions endroit du cautionnement.

Ces caractères du cautionnement permettent de le distinguer d’opérations voisines.

4 › Cautionnement et solidarité passive5 − La solidarité passive est le méca-nisme permettant au créancier qui a plusieurs débiteurs de réclamer à chacunle paiement de l’intégralité de la dette, en lui évitant de diviser ses poursuites6. Ilest certain que le fait pour le créancier de pouvoir poursuivre, à son choix etpour le tout, l’un quelconque de ses codébiteurs produit un effet de garantie,lequel est confirmé par l’article 1317 alinéa 3 du Code civil qui prévoit qu’ilrevient aux codébiteurs solidaires de supporter l’insolvabilité de l’un d’entreeux. Cet effet de garantie constitue un point commun entre le cautionnementet la solidarité. Mais la différence essentielle entre les deux institutions résidedans l’absence de caractère accessoire de l’obligation d’un codébiteur solidairepar rapport à l’obligation de l’autre ou des autres. Tous sont tenus à titre

3. Cass. com., 8 avril 2015, pourvoi nº 13-14447, Bull. civ. IV, nº 63 ; RTD civ. 2015, 432, obs. P. CROCQ.

4. V. l’article 2289 C. civ.

5. Ph. SIMLER, Les solutions de substitution au cautionnement, JCP G 1990, I, 3427 ; JCP E 1990, II, 15659.

6. V. l’article 1200 C. civ., et l’article 1313 nouveau.


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principal – et ce même si l’un est tenu subsidiairement7 –, ce qui se justifie leplus souvent par le fait que tous sont intéressés à la dette. Chacun reçoit dans

son patrimoine une contrepartie de l’obligation solidaire ; aucun des engage-ments d’un codébiteur n’est alors au service exclusif de l’autre, et aucun rapport

d’accessoire à principal ne peut être identifié. La distinction avec le cautionne-ment devient en revanche plus délicate lorsque l’un des codébiteurs solidaires

n’est pas intéressé à la dette, et n’y contribue donc pour aucune part, ce qu’au-torise expressément l’article 1318 du Code civil. Pourtant, l’enjeu de la qualifi-

cation de l’opération demeure important puisque le cautionnement est soumis àune multitude de dispositions spéciales, relatives tant à sa formation qu’à ses

effets, auxquelles échappent les obligations solidaires8.

5 › Cautionnement et délégation9 − Un autre mécanisme issu du droit commundes obligations et susceptible d’être utilisé comme substitut au cautionnement est

la délégation, régie par les articles 1336 et suivants du Code civil. Il s’agit de l’opé-ration par laquelle une personne, le délégué, s’engage sur l’ordre d’une autre, le

délégant, envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. Ladélégation est, à l’origine, un mécanisme de paiement simplifié. Du moins est-ce

le cas lorsque préexistent une dette du délégué envers le délégant et une dette dudélégant envers le délégataire. Mais l’existence de ces rapports fondamentaux

n’étant pas une condition de validité de la délégation, celle-ci peut parfaitementexister en leur absence. Lorsque le délégué n’est pas débiteur du délégant, et

qu’il s’engage en tant que débiteur subsidiaire du délégataire, son obligationconstitue la garantie de la créance du délégataire envers le déléguant. La déléga-

tion est alors très proche de la garantie autonome, ou même du cautionnementdans l’hypothèse d’une délégation dite incertaine, où le délégué s’engage à payer

ce que le délégant défaillant pourrait devoir au délégataire. L’engagement dudélégué devrait alors être requalifié en cautionnement.

Outre l’utilisation des mécanismes du droit commun des obligations à des fins de

garantie, la pratique a également développé des sûretés personnelles distinctesdu cautionnement et qui ont été insérées dans le Code civil par l’ordonnance du

23mars 2006 portant réforme du droit des sûretés : la garantie autonome et la lettred’intention.

6 › Cautionnement et garantie autonome10 − Garantie autonome et lettre d’in-

tention sont deux sûretés personnelles qui ont un point commun qui les

7. V. Cass. com., 8 juin 2017, pourvoi nº 15-28438, à paraître, RTD civ. 2017, 660, obs. P. CROCQ.8. V. Cass. com., 8 juin 2017, préc., où l’enjeu de la qualification était l’application du formalisme du cautionnement.9. C. LACHIÈZE, « La délégation-sûreté », D. 2006, chron. 234.10. P. ANCEL, Les sûretés personnelles non accessoires en droit interne et en droit comparé, th. Dijon, 1981 ;

Ph. DELEBECQUE, « Les garanties autonomes en droit interne », Bull. Joly, avril 1992, p. 374 ; O. GOUT, « Des imper-fections du droit actuel des garanties autonomes », D. 2010, 655 ; D. HOUTCIEFF, « La garantie autonome souscritepar une personne physique : une sûreté en quête d’identité », RLDC 2006/29, p. 31 ; F. JACOB, « L’avenir desgaranties autonomes en droit interne, 15 ans après », in Études offertes au Doyen Ph. Simler, Dalloz-Litec 2006,p. 341 ; M.-H. MALEVILLE, « Le point sur la confusion entre cautionnement et garantie autonome ; du contentieux de laqualification à la prévention », JCP E, 2002, 1117 ; G.MÉGRET, Les recours du garant. Contribution à l’étude ducautionnement et de la garantie autonome en droit interne, préf. Ph. Stoffel-Munck, PUAM, 2011 ; A. PRÜM, Lesgaranties à première demande, Litec, préf. B. Teyssié, 1994 ; « La consécration légale des garanties autonomes »,in Études offertes au Doyen Ph. Simler, Dalloz-Litec 2006, p. 413 ; N. RONTCHEVSKY, « Pour l’application du principe

INTRODUCTION

13

distingue du cautionnement : le garant s’engage à fournir une prestation qui estdéterminée, par la volonté des parties, d’une manière autonome. L’obligation dugarant n’est pas placée dans la dépendance de l’obligation garantie.

Dans la garantie autonome, le garant s’engage à payer une somme d’argent. L’obli-gation du garant a donc un objet similaire à celui d’une caution, et son exécution estsatisfactoire pour le créancier. Comment, alors, savoir si l’on est en présence d’unegarantie à première demande ou d’un cautionnement ?

Tout d’abord, une garantie n’est autonome que si figurent dans l’acte des men-

tions caractérisant l’autonomie de l’engagement11, telle que la mention que le

paiement interviendra « à première demande », sans que le garant puisse oppo-

ser au bénéficiaire une exception née du contrat de base. Mais ces éléments, qui

sont nécessaires, ne sont pas suffisants à exclure toute requalification en cau-

tionnement. Il ne doit en outre pas exister de lien de dépendance entre l’objet

de l’obligation du garant et celle du débiteur garanti – appelé le donneur d’ordre ;

le garant doit s’engager à payer telle somme d’argent, et non ce que pourrait

devoir le donneur d’ordre au bénéficiaire12. Sauf à faire preuve d’un formalisme

excessif, ce critère doit être mis en œuvre à la lumière de l’objet de la garantie :

l’engagement doit être qualifié de cautionnement dès lors que les parties ont

subordonné la mise en œuvre de la garantie à l’appréciation des sommes dues

par le donneur d’ordre au bénéficiaire. Pour autant, toute référence à l’obligation

principale que l’obligation du garant a vocation à éteindre ne peut être exclue de

l’engagement du garant autonome et, en pratique, d’ailleurs, il faut bien indiquer

à l’occasion de quel contrat la garantie a été consentie. Ceci a été admis par la

jurisprudence et notamment par un arrêt de la chambre commerciale du 18mai

1999, qui a énoncé expressément que les « garanties ne sont pas privées d’auto-

nomie par de simples références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation

des modalités d’exécution de celles-ci pour l’évaluation des montants garantis, ou

par la détermination des durées de validité »13. C’est cette distinction entre garan-

tie autonome et cautionnement que la réforme du droit des sûretés de 2006 a

entendu consacrer en affirmant dans l’article 2321 du Code civil que le garant

s’oblige seulement à verser une somme d’argent « en considération d’une obliga-

tion souscrite par un tiers » et non pas à se substituer au débiteur dans l’exécution

du contrat de base, comme le prévoit l’article 2288 définissant le cautionnement.

Il reste que le risque de requalification d’une garantie autonome en cautionne-

ment dépend malheureusement trop souvent de l’habilité des rédacteurs

de cohérence aux garanties “à première demande” souscrites par des établissements de crédit », in Les droits et leDroit, Mélanges dédiés à B. Bouloc, Dalloz 2006, p. 987.

11. Cass. com., 15 juin 1999, pourvoi nº 94-13615, Bull. civ. IV, nº 126, relevant que le garant « avait omis d’y indi-quer des éléments caractérisant expressément l’autonºmie des engagements par rapport au contrat de base, telsque leurs irrévocabilité et inconditionnalité, l’obligation de “payer sans délai”, sans pouvoir recourir à une quel-conque formalité et sans pouvoir opposer de motif du chef du souscripteur ou du chef du donneur d’ordres, larenonciation expresse du garant à se prévaloir d’une quelconque exception ». Adde Cass. com., 2 février 1988,Bull. civ. IV, nº 55, Defrénois 1988, art. 34275, obs. L. AYNÈS.

12. Cass. com., 20 avril 2017, pourvoi nº 15-18203, AJ contrat 2017, p. 293, obs. G.MÉGRET.13. Cass. com., 18mai 1999, pourvoi nº 95-21539, Bull. civ. IV, nº 102, JCP G 1999, II, 10199, note STOUFFLET ;

Cass. com., 2 octobre 2012, pourvoi nº 11-23401.


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d’actes : s’il y est indiqué qu’elle a pour objet ce qui est dû par tel débiteur14, ous’il est fait référence aux modalités d’exécution du contrat de base, il s’agit d’uncautionnement15 ; s’il y est indiqué qu’elle a pour objet telle somme déterminéesans qu’il y ait de références à l’appréciation des modalités d’exécution ducontrat de base, il s’agit d’une garantie à première demande. Il serait sansdoute souhaitable de ne pas se laisser par trop abuser par telle ou telle mentiondisqualifiante et de préférer une méthode de qualification reposant sur un fais-ceau d’indices.

On relèvera enfin que des auteurs ont proposé d’introduire des figures intermédiai-res entre le cautionnement et la garantie autonome16, empruntant à la garantieautonome son automaticité et au cautionnement la dépendance entre l’obligationprincipale et l’obligation garantie. Mais outre que ces sûretés peinent à se détacherdu cautionnement ou de la garantie autonome dont elles sont issues, il n’est pasopportun de voir se développer une multitude de figures contractuelles ayant en réa-lité toute la même finalité économique : garantir l’exécution d’une obligation par unnouvel engagement souscrit par un tiers. La prudence a d’ailleurs conduit les prati-ciens à ne pas s’exposer à un risque de requalification en cautionnement ou engarantie autonome. Et la jurisprudence n’a jamais véritablement reconnu la validitéde tels mécanismes.

7 › Cautionnement, lettre d’intention et porte-fort d’exécution17 − Contraire-ment à la garantie autonome et au cautionnement, la lettre d’intention ne faitpas naître à la charge du garant une obligation de payer une somme d’argent,mais une obligation de faire ou de ne pas faire, suivie d’une obligation d’indem-niser le créancier en cas d’inexécution. Elle n’est donc pas une sûreté satisfac-toire comme peuvent l’être le cautionnement et la garantie autonome mais unegarantie de soutien. L’article 2322 du Code civil, né de la réforme de 2006, dis-pose ainsi que la lettre d’intention (ou lettre de confort, ou lettre de patronage)est « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté àun débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier ». En pratique,cette lettre est le plus souvent donnée par une société mère pour permettre àune filiale d’obtenir un crédit qu’elle n’obtiendrait pas si ce soutien n’existaitpas. Une obligation de faire peut être, par exemple, celle de soutenir financière-ment sa filiale, tandis qu’une obligation de ne pas faire peut être celle de ne pascéder sa participation au capital de la filiale. Si le garant s’engageait à se sub-stituer au débiteur dans l’exécution de son obligation si celui-ci était défaillant,

14. Cass. com., 20 avril 2017, pourvoi nº 15-18203, préc.

15. Pour un exemple de requalification, v. Cass. com., 13 décembre 1994, pourvoi nº 92-12626, Bull. civ. IV, nº 375,D. 1995, 209, rapport Le Dauphin, note L. AYNÈS, JCP G 1995, I, 3851, nº 11, note Ph. SIMLER.

16. F. JACOB, Le constitut, ou, l’engagement de payer la dette d’autrui à titre de garantie, préf. Ph. Simler, LGDJ, 1999,Bibl. dr. privé, t. 294 ; D. LEGEAIS, « Le cautionnement à première demande », Mélanges en l’honneur deM. Vasseur, Banque, 2001, p. 87. Adde, A.-S. BARTHEZ, « Cautionnement ou garantie autonome. N’y aurait-ilpas une place pour une garantie hybride ? », LPA, 17mai 2004, p. 8.

17. P. LE CANNU, « Les lettres d’intention conquises par le Code civil », RTD Com. 2006, p. 421 ; R. LIBCHABER, « La vainerecherche de sûretés personnelles nouvelles : l’insaisissable porte fort de l’exécution », RJDA 2006, nº 8, p. 781 ;D. MAZEAUD, « Variation sur une garantie épistolaire et indemnitaire, la lettre d’intention », in Dialogues avecM. Jeantin, Dalloz 1999, p. 341 ; J.-F. SAGAUT, « Variations autour d’une sûreté personnelle sui generis : la pro-messe de porte fort de l’exécution », RDC 2004/3, p. 840.

INTRODUCTION

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on ne serait pas en présence d’une lettre d’intention, mais bien d’un

cautionnement18. Dès lors que l’obligation n’est que de faire, le garant ne seratenu de payer une somme d’argent qu’en cas d’inexécution de sa propre obliga-

tion, au titre de sa responsabilité contractuelle. La preuve de l’inexécution sup-

pose alors de déterminer, en amont, si l’obligation du garant était de moyen ou

de résultat19. Ce n’est en effet que dans la seconde hypothèse que le seul cons-tat de la défaillance du débiteur de l’obligation garantie suffira à retenir la res-ponsabilité du garant.

Lorsque l’obligation du garant est de résultat, la lettre d’intention devient difficile àdistinguer du porte-fort d’exécution. La Cour de cassation juge en effet après quel-ques errements que l’engagement du porte-fort constitue une obligation de faire20,et plus précisément une obligation de résultat autonome21. Porte-fort d’exécution etlettre d’intention ont ainsi pour point commun d’être des garanties dites indemnitai-res qui permettent au créancier d’obtenir non pas satisfaction, mais réparation dupréjudice né de l’inexécution de l’obligation garantie. Le créancier peut alors obtenirdu garant un montant inférieur ou au contraire supérieur au nominal de la créancegarantie, ce qui les oppose au cautionnement.

8 › Cautionnement et assurance-crédit22 − Le cautionnement, qui était initiale-ment un service d’ami désintéressé, s’est largement diversifié au cours duXX

e siècle. Sont ainsi apparus non seulement le cautionnement intéressé donné

par exemple par un dirigeant social et ainsi motivé par l’activité professionnelle

de la caution, mais également le cautionnement rémunéré donné par des éta-

blissements de crédit et sociétés de cautionnement, en contrepartie d’une rému-nération. Lorsque le garant est ainsi rémunéré, le cautionnement se rapproche

18. V., a contrario, Cass. com. 9 juill. 2002, pourvoi nº 96-19953, Bull. civ. IV, nº 117 ; D. 2002, AJ 2327, obs.A. LIENHARD ; ibid., somm. 3332, obs. L. AYNÈS ; D.2003, 545, note B. DONDERO ; JCP 2002, II, 10166, noteJ. FRANÇOIS ; ibid., I, 188, nº 9, obs. CAUSSAIN, DEBOISSY et WICKER ; ibid. 2003, I, 124, nº 11, obs. Ph. SIMLER ; JCP E2003. 234, note FERREIRA ; Defrénois 2002, 1614, obs. R. LIBCHABER.

19. Cass. com., 21 décembre 1987, pourvoi nº 85-13173, Bull. civ. IV, nº 281, GAJC, 11e éd., nº 278 ; D. 1989,112, note BRILL ; JCP 1988, II, 21113, concl. MONTANIER ; Rev. crit. DIP 1989, 344, note M.-N. JOBARD-BACHELLIER ;Cass. com., 15 janvier 1991, pourvoi nº nº 88-18231, D. 1992, 53, note I. Najjar ; Cass. com., 19mars 1991,pourvoi nº 89-16464, ibid. ; Cass. com., 16 juiller 1991, pourvoi nº nº 89-18399, ibid. ; Cass. com. 26 janvier1999, Bull. civ. IV, nº 31 ; D. 1999, 577, note L. AYNÈS ; JCP 1999, II, 10087, note D. LEGEAIS ; ibid. I, 156, nº 7,obs. SIMLER ; Defrénois 1999, 740, obs. D. MAZEAUD ; Banque et droit mai-juin 1999, p. 43, obs. RONTCHEVSKY ; RTDciv. 1999, 833, obs. MESTRE ; Cass. com., 18 avril 2000, pourvoi nº 97-19043, Bull. civ. IV, nº 78 ; D. 2001,somm. 700, obs. L. AYNÈS.

20. Cass. com., 18 juin 2013, pourvoi nº 12-18890, Bull. civ. IV, nº 105 ; D. 2013, 1621, obs. DELPECH ; ibid. 2561,note PELLIER ; RTD civ. 2013, 653, obs. P. CROCQ ; ibid. 842, obs. H. BARBIER ; JCP 2013, nº 960, noteG.MÉGRET. Comp. Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi nº 03-19217, Bull. civ. IV, nº 256 ; D. 2006, 2856, obs.P. CROCQ ; JCP 2006, II, 10021, note Ph. SIMLER ; JCP E 2006 1342, note GROSSER ; Defrénois 2006. 414, noteE. SAVAUX ; CCC 2006, nº 63, note L. LEVENEUR ; Banque et droit mars-avr. 2006, p. 60, obs. N. RONTCHEVSKY ; RTDciv. 2006, 305, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Cass. com., 18 déc. 2007 ; pourvoi nº 05-14328, JCP 2008, I, 152,nº 13, obs. Ph. SIMLER ; Banque et droit 2008/118, p. 43, note N. RONTCHEVSKY et F. JACOB.

21. Cass. com. 1er avril 2014, pourvoi nº 13-10629, Bull. civ. IV, nº 67 ; D. 2014, 1185, note B. DONDERO ; ibid.1610, obs. P. CROCQ ; AJCA 2014, 128, obs. Y. PICOD ; Rev. sociétés 2014. 558, note MASSART ; RTD com.2014, 309, obs. B. SAINTOURENS ; JCP 2014, nº 752, obs. DAGORNE-LABBE ; CCC 2014, nº 150, obs. L. LEVENEUR ;RDC 2014. 347, note GÉNICON ; ibid. 625, obs. J. KLEIN ; Cass. soc. 3 mai 2012, pourvoi nº 11-10501, RDC2012, 1205, obs. O. DESHAYES ; ibid. 1221, obs. D. MAZEAUD.

22. V. not. M.MIGNOT, « De la garantie comme modèle ; analyse comparée du contrat d’assurance et du contrat decautionnement de dettes futures », RRJ 2013. 1225 ; N. LEBLOND, Assurances et sûretés, thèse, Paris II, 2007 ;N. LEBLOND, « Une sûreté méconnue : l’assurance-crédit », RLDC juillet-août 2010, p. 30.


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de l’assurance-crédit de laquelle il est pourtant nécessaire de le distinguer.L’assurance-crédit est le contrat par lequel un créancier se procure auprès

d’un assureur, moyennant versement de primes, une garantie contre les risques

du crédit, c’est-à-dire contre le risque de non-paiement à l’échéance. L’assu-

rance-crédit a donc en commun avec le cautionnement qu’un tiers s’engage

envers un créancier à payer tout ou partie de la dette d’un débiteur principal en

cas de défaillance de celui-ci. La différence fondamentale réside dans l’identifi-

cation du débiteur de la rémunération du garant. L’assureur est en effet toujours

rémunéré, et il l’est par le créancier souscripteur du contrat d’assurance et

débiteur des primes. Le contrat d’assurance est un contrat synallagmatique. Au

contraire, la caution, lorsqu’elle est rémunérée, l’est par le débiteur ; le caution-

nement est un contrat essentiellement unilatéral entre la caution et le créancier.

La Cour de cassation a en ce sens jugé que la garantie consentie, sous forme

d’aval, par une compagnie d’assurance, devait être qualifiée de cautionnement,

au motif que « la circonstance que la compagnie d’assurances générales devait

recevoir une rémunération en contre-partie du service rendu par elle à la sociétén’était pas de nature à enlever aux accords le caractère de garantie, dès lors que

l’opération devait être gratuite dans les rapports des créanciers éventuels avec la

compagnie d’assurances générales »23. L’assurance suppose que l’assuré, ici le

créancier, supporte un risque, qui n’existe pas s’il n’est pas débiteur de la rému-

nération de la caution. Contrairement à la caution, l’assureur ne s’engage pas à

la demande du débiteur, pour lui permettre d’obtenir son crédit, mais à la

demande du créancier pour couvrir le risque de non-paiement. Alors que

la cause de l’obligation de la caution se trouve dans la considération du crédit

consenti par le créancier au débiteur24, la cause de l’obligation de l’assureur se

trouve au sein même du contrat d’assurance, dans l’aléa inhérent au contrat

d’assurance et le paiement des primes par le créancier. C’est donc bien la per-

sonne débitrice de la rémunération du garant qui détermine la nature du contrat

conclu entre le créancier et le garant : synallagmatique ou unilatéral, assurance

ou cautionnement.

9 › Cautionnement et « cautionnement réel »25 − Ce que l’on a coutume d’ap-

peler « cautionnement réel » désigne l’affectation d’un ou plusieurs biens par

une personne, appelée la « caution réelle », à la garantie de la dette d’autrui.

L’hypothèse est très fréquente en pratique, où le tiers garant choisit ainsi, non

pas de contracter un cautionnement « classique », mais d’affecter à la garantie

de la dette du débiteur principal un de ses actifs. La définition proposée ci-des-

sus mérite d’être précisée. En effet, le contenu exact de l’engagement de la cau-

tion réelle a été l’objet de controverses doctrinales et d’incertitudes jurispruden-

tielles. La difficulté vient naturellement de ce que le « cautionnement réel » se

rapproche à la fois d’une sûreté réelle – parce qu’il y a constitution d’un droit

réel accessoire sur un bien – et d’une sûreté personnelle – parce que la sûreté

23. Cass. com., 17 janv. 1950, JCP 1951, II, 5998, note BESSON.24. V. infra nº 1.25. V. not. J.-J. ANSAULT, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Defrénois, t. 40, 2009 ; Ph. SIMLER, « Le cautionnement

réel est réellement – aussi – un cautionnement », JCP G 2001, I, 367 ; L. POULET, « La sûreté réelle constituée pourautrui dans le régime de communauté », Defrénois 2006, art. 38455, p. 1441.

INTRODUCTION

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est consentie par un tiers garant, et non par le débiteur principal. Mais avantmême d’en préciser la définition, il convient de distinguer le « cautionnementréel » de combinaisons proches mais distinctes. Il se peut tout d’abord qu’ungarant s’engage en tant que caution, et que son engagement de caution soitlui-même garanti par une sûreté réelle consentie par le garant. La sûreté réelleest alors l’accessoire de l’obligation personnelle de la caution qui ne présenteaucune particularité. Autre hypothèse : il se peut que le tiers garant s’engagenon seulement comme caution, mais constitue également une sûreté réelle engarantie de la dette principale. Il y a alors juxtaposition de deux sûretés distinc-tes garantissant la même dette, et le créancier bénéficie non seulement d’uncautionnement, mais également d’un droit réel accessoire sur un bien de la cau-tion. De tels montages sont parfaitement licites et ne posent aucune difficultédès lors que les parties ont clairement précisé leurs intentions. La figure qui aposé difficulté est celle où une seule sûreté est constituée, une sûreté réelle, parun tiers garant.

La question a alors été de déterminer le degré d’emprunt à la technique des sûretéspersonnelles. À défaut de précision dans l’acte, il est revenu au juge d’apporter cetteprécision. Après avoir jugé que le « cautionnement réel » emportait constitution auprofit du créancier non seulement d’un droit réel accessoire, mais également d’uneobligation personnelle limitée à la valeur du bien affecté26, la Cour de cassation estrevenue à une analyse strictement réelle en retenant « qu’une sûreté réelle consentiepour garantir la dette d’un tiers [n’implique] aucun engagement personnel à satisfairel’obligation d’autrui et [qu’elle n’est] pas dès lors un cautionnement »27. Cette évolutiona été, ensuite, consacrée par l’ordonnance du 23mars 2006 réformant le droit dessûretés puisque l’article 2334 du Code civil, dans sa rédaction issue de cetteréforme, dispose que « le gage peut être consenti par le débiteur ou par un tiers ;dans ce dernier cas, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ». Etsi cette affirmation n’a été effectuée qu’à propos du gage, elle a sans aucun doutevocation à s’appliquer à toutes les sûretés réelles constituées pour garantir la detted’autrui. L’idée fondamentale de la jurisprudence et de la réforme de 2006 était nonseulement de bannir tout engagement personnel, mais également la qualification de« cautionnement ». L’application du droit du cautionnement à ce que la pratiquecontinue d’appeler le « cautionnement réel » doit par conséquent être en principeexclue28. Et de fait, le garant qui n’affecte qu’un de ses biens en garantie de ladette d’un tiers prend un risque plus mesuré que celui qui s’engage personnelle-ment et donc sur tout son patrimoine, ce qui justifie qu’il ne bénéficie pas de toutesles mesures protectrices dont bénéficie la caution. Il reste, cependant, que la

26. Cass. 1re civ., 15mai 2002, pourvois nos 99-21464 et 00-15298, Bull. civ. I, nº 127 et 128 ; D. 2002, somm.3337, obs. L. AYNÈS ; Dr. fam. 2002., comm. 90, obs. B. BEIGNIER ; Defrénois, 2002, art. 37611, nº 83, p. 1322,obs. G. CHAMPENOIS ; RTD civ. 2002, 546 et s. obs. P. CROCQ ; Defrénois, 2002, art. 37604, p. 1208, noteJ. FRANÇOIS ; Banque et droit, nº 86, nov.-déc. 2002. 46, obs. F. JACOB ; JCP G 2002, II, 10109, concl. C. PETIT etnote S. PIEDELIÈVRE ; Dr. et Procédures 2002, 354, obs. Y. PICOD ; JCP G 2002, I, 167, nº 5, obs. Ph. SIMLER.

27. Cass. ch. mixte 2 décembre 2005, pourvoi nº 02-18210, Bull. Ch. mixte, nº 7 ; D. 2006, 729, avis J. SAINTE-ROSE,note L. AYNÈS ; JCP 2005, II, 10183, note Ph. SIMLER ; LPA 2006, nº 16, p. 7, note HOUTCIEFF ; Dr. et patr., févr. 2006,p. 128, obs. Ph. DUPICHOT ; RLDC 2006/24, nº 992, note M.MIGNOT ; RDC 2006, 454, note M. GRIMALDI ; RTD civ.2006, 357, obs. B. VAREILLE, et 594, obs. P. CROCQ ; RTD com. 2006, 465, obs. D. LEGEAIS.

28. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens notamment pour la mention manuscrite (infra nº 82), l’exigence deproportionnalité (infra nº 201), et les obligations d’information (infra nº 216).


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situation du tiers ayant constitué une sûreté réelle pour autrui continue de présenterdes points communs évident avec le cautionnement, qui est en quelque sorte lemodèle des sûretés pour autrui. L’exclusion de la qualification de cautionnementne devrait donc pas exclure l’application, par analogie, de certaines dispositionsdès lors qu’elles sont justifiées par le fait que la garantie est consentie par untiers, et non par la naissance d’une obligation personnelle. Il en va ainsi des dispo-sitions sur les recours, ainsi, même si la Cour de cassation a récemment jugé lecontraire29, que du bénéfice de subrogation. La solution n’est pas satisfaisantemais il faut aujourd’hui se résoudre à une véritable casuistique pour déterminerles règles du cautionnement qui sont applicables au « cautionnement réel » et cellesqui ne le sont pas. C’est la démarche suivie dans cet ouvrage ; le terme « cautionne-ment », sans autre précision, ne visera que le cautionnement personnel.

10 › Perspectives d’évolution de la matière : réforme du droit des obligations30 −Le cautionnement, nous l’avons dit, est un contrat conclu entre le créancier et lacaution qui s’insère dans une opération juridique complexe à trois parties. Le droitdu cautionnement est donc sous la tutelle du droit commun des obligations. Or, lamatière vient d’être réformée en profondeur par l’ordonnance nº 2016-131 du10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de lapreuve des obligations31 qui a été ratifiée par une loi no 2018-287 du 20 avril 201832.Cette réforme, dont l’un des objectifs était de rendre plus lisible et plus accessiblela matière en y intégrant notamment les constructions jurisprudentielles édifiéesdepuis 1804, s’est également donnée pour ambition de rendre le droit françaisplus attractif à travers la consécration de certains mécanismes novateurs ou toutsimplement issus de la pratique contractuelle. Il s’agit donc d’un texte majeur qui,s’il ne bouleverse pas la matière, n’en sera pas moins à l’origine de nombreusesévolutions de notre droit positif. Le droit du cautionnement n’en sortira pasindemne. Consécration de la réticence dolosive, modification des textes sur la com-pensation ou encore codification de la cession de contrat et reconnaissance de lacession de dette sont autant d’évolutions qui sont susceptibles de bouleverser lessolutions applicables en droit du cautionnement. Si la loi nouvelle n’est, pour l’es-sentiel, applicable qu’aux contrats conclus après le 1er octobre 2016, date de sonentrée en vigueur, elle ne manquera pas d’inspirer des solutions nouvelles, y com-pris pour les contrats qui demeurent régis par la loi ancienne. Ces perspectivesd’évolution ont fait l’objet d’une attention particulière dans le présent ouvrage.

29. Cass. 3e civ., 12 avril 2018, pourvoi no 17-17542, à paraître au Bulletin.30. D. HOUTCIEFF, « Le cautionnement à l’épreuve de la réforme du droit des contrats », D. 2016, p. 2183.31. Parmi les nombreux ouvrages consacrés à la réforme après son adoption, v. nºt. : F. TERRÉ, La réforme du droit des

obligations, Dalloz, 2016 ; O. DESHAYES, Th. GENICON et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats du régimegénéral et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016 ; N. DISSAUX et Ch. JAMIN, Réforme des contrats, durégime général et de la preuve des obligations, Dalloz 2016 ; G. CHANTEPIE et M. LATINA, La réforme du droit desobligations, Dalloz, 2016 ; M. JULIENNE, Le régime général des obligations après la réforme, préf. L. Aynès, LGDJ,2017 ; L. ANDREU et M.MIGNOT (dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut Universi-taire Varenne, vol. 34, 2017.

32. M. MEKKI, « La loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016 – Une réforme de la réforme ? », D. 2018,p. 900 ; O. DESHAYE, Th. GENICON et Y.-M. LAITHIER, « Ratification de l’ordonnance portant réforme du droit descontrats, du régime général et de la preuve des obligations », JCP G 2018, doctr. 529.

INTRODUCTION

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11 › Droit prospectif : l’avant-projet de réforme du droit des sûretés33

− Enseptembre 2017, un avant-projet de réforme du droit des sûretés a été remis àla chancellerie, rédigé par une commission constituée par l’association HenriCapitant sur la demande du ministère de la Justice, et présidée par MichelGrimaldi. La réforme à venir pourrait ainsi modifier le droit du cautionnement,contrairement à l’ordonnance du 23 mars 2006 qui n’avait que renuméroté lestextes. Un premier objectif serait alors de mettre fin à l’éparpillement et à lamultiplication des textes en la matière, pour rationaliser les dispositions et lesréunir au sein du Code civil, en particulier s’agissant du formalisme, de l’exi-gence de proportionnalité et des obligations légales d’information. Mais au-delà, l’avant-projet recèle quelques modifications substantielles du droit positif.On songe en particulier à la modification du formalisme puisque les termes pré-cis de la mention manuscrite ne seraient plus imposés par le législateur34. Onsonge également à une modification sensible de la sanction de la disproportionde l’engagement de la caution35. On songe, enfin, à la volonté des rédacteurs del’avant-projet de combattre la jurisprudence actuelle sur certains points, enréaffirmant le principe d’opposabilité par la caution de toutes les exceptionsnées des rapports entre le débiteur et le créancier36, et en réduisant quelquepeu le champ du bénéfice de subrogation37. Rien n’est prévu, en revanche,quant aux obligations de mise en garde dont bénéficie la caution, ce qui estregrettable compte tenu de la jurisprudence difficile à systématiser qui existeen la matière38.

En toute hypothèse, la réforme à intervenir ne serait pas rétroactive, et les caution-nements conclus avant son entrée en vigueur demeureront régis par la loi ancienne.Cela ne veut pas dire, cependant, que cette réforme serait sans incidence sur lescautionnements antérieurs. On sait en effet que si la loi n’est pas en principerétroactive, il en va différemment de la jurisprudence. Or, la Cour de cassation pour-rait bien à l’avenir, si cette réforme entre en vigueur, modifier sa jurisprudence surles points sur lesquels la loi nouvelle vient la combattre.

12 › Plan − Cet ouvrage destiné essentiellement aux praticiens vise à apporter àces derniers les réponses les plus précises possibles aux questions auxquellesils sont confrontés. Or, le praticien peut intervenir à deux stades : soit aumoment de la conclusion du contrat de cautionnement, pour conseiller dans lanégociation et la rédaction du contrat, soit au stade du contentieux, pour parti-ciper aux poursuites contre la caution ou au contraire organiser sa défense. Lesdeux premières parties de cet ouvrage sont donc consacrées à la conclusion ducautionnement (chapitre 1), puis au contentieux du cautionnement (chapitre 2).

33. V., pour une présentation générale M. GRIMALDI, D. MAZEAUD et P. DUPICHOT, « Présentation d’un avant-projet deréforme du droit des sûretés », D. 2017. 1717 ; P. CROCQ, « Vers une réforme du droit des sûretés », Rapportde synthèse, Banque et Droit 2017. 4 s. ; adde A. GOUËZEL et L. BOUGEROL, « Le cautionnement dans l’avant-projetde réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018, 678 ; J.-D. PELLIER, « Une certaine idée ducautionnement », D. 2018, 686.

34. V. infra nº 90.35. V. infra nº 200.36. V. infra nº 140.37. V. infra nº 224.38. V. infra nº 45 et s.


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Certaines questions, qui se posent au stade de la conclusion du contrat, peuventnaturellement donner lieu à contentieux, que l’on songe au formalisme ouencore aux obligations précontractuelles d’information et de mise en garde.Elles seront donc envisagées dans les deux parties tandis que leur étude détail-lée donnera lieu à des renvois.

Enfin, le risque d’insolvabilité est particulièrement prégnant en matière de caution-nement pour deux raisons : d’abord, comme toute sûreté, le cautionnement a voca-tion à être mis en œuvre en cas d’insolvabilité du débiteur de l’obligation garantie ;ensuite il se peut que la caution s’expose à sa propre insolvabilité en raison de lamise en œuvre de la sûreté. Or, les situations d’insolvabilité sont source, on le sait,de dispositions spéciales qui ont une incidence sur l’opération de cautionnement(chapitre 3).

INTRODUCTION

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Documents

Droit du cautionnement