Version 08/04/2009 1 1 Formation des juges consulaires Module 5 Le cautionnement

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Formation des juges consulairesModule 5

Le cautionnement

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TABLE DES MATIERES (1)

Mise en garde ……………………………………………………………………………….. CHAPITRE I : généralités sur le cautionnement

Section 1 : la distinction des sûretés..……….………………………..…….. Section 2 : définition du cautionnement.…….………………………..…….. Section 3 : la multiplicité des textes………….………………………..…….. Section 4 : la multiplicité des situations………….………..…………..…….. Section 5 : une proposition de classement par catégories……........….…..

CHAPITRE II : la formation du cautionnement

Section 1 : règles de forme…………..……...……………….………..…….. Section 2 : règles de preuve…………….…….………………..…….…..….. Section 3 : les vices du consentement……….……………………….…….. Section 4 : capacité et pouvoir………..………….………..…………..…….. Section 5 : cause et qualification………..………………........…........…….. Section 6 : contrat civil ou commercial………….……………….................. Section 7 : objet………….………………………………………….......……..

CHAPITRE III : l’exigibilité de l’obligation de caution

Section 1 : première condition : l’exigibilité de l’obligation principale…..... Section 2 : deuxième condition : la défaillance du débiteur…….. ……... Section 3 : le bénéfice de la division……….……………….……..….……..

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TABLE DES MATIERES (2)

CHAPITRE IV : l’extinction de l’obligation de la caution

Section I : l’extinction totale ou partielle par suite de l’extinction totale ou partielle de la dette principale

Paragraphe 1 : les cas d’extinction de la dette principale…………...…….. Paragraphe 2 : quelques situations particulières…..…………….…..…….. Paragraphe 3 : les effets de l’extinction..……….………..…………………..

Paragraphe 1 : le bénéfice de la subrogation ou de cession d’actions…..

CHAPITRE V : le recours de la caution

Section 1 : le recours après paiement…………….…………………..……..

Section 2 : les recours préventifs……….…….……………..…………..…..

CHAPITRE VI : quelques particularités

Section 1 : décès de la caution…………………………………………..…... Section 2 : le cautionnement face à la loi sur la sauvegarde….. ………... Section 3 : l’aval en droit cambiaire………..………………. ….….….……..

Paragraphe 2 : la responsabilité civile du créancier envers la caution….... Paragraphe 3 : le défaut d’information…………………..……….…..…….. Paragraphe 4 : l’information de la caution sur la défaillance du débiteur...

Section II : l’extinction totale ou partielle par la faute du créancier

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LE CAUTIONNEMENT

GENERALITESDéfinitions, textes applicables et multiplicités des situations

LA FORMATION DU CAUTIONNEMENTForme, preuve, consentement, capacité, pouvoir, cause

Contrat civil ou commercial

L’EXIGIBILITE DE L’OBLIGATION DE CAUTIONExigibilité de l’obligation principale, défaillance du débiteur

L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION DE LA CAUTION

Suite à l’extinction de la dette principale

Prescription, résolution du contrat, décharge conventionnelle

Par la faute du créancier

Article 2314 du code civil, la responsabilité du créancier

Le recours de la caution

Quelques particularitésVersion du 08/04/2009

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Mise en garde

Le droit des sûretés fait, depuis quelques années, l’objet de constantes réformes législatives (voir en particulier l’ordonnance n° 2006-346 du 23/03/2006) et en corollaire de nombreuses évolutions jurisprudentielles.

La rédaction d’un jugement, qui traite de cette matière, nécessite de la part du juge consulaire :

la connaissance des derniers textes parus,

l’assimilation des évolutions de la jurisprudence (ne pas rester sur une idée reçue, qui découle d’une jurisprudence aujourd’hui dépassée),

et surtout connaître avec précision la date d’application des nouveaux textes.

savoir faire des recherches dans différents codes et textes non codifiés : code civil, code de commerce, code monétaire et financier, code de la consommation etc…,


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Chapitre I

Généralités sur le cautionnement

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Section 1 : la distinction des sûretés (1)

Sûreté réelle : la sûreté réelle consiste dans le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l’obligation de son débiteur :

Sûreté personnelle : la sûreté personnelle consiste en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie :

sûreté réelle sur un bien immeuble : hypothèque (légale, judiciaire ou conventionnelle - articles 2393 à 2488 du code civil),

sûreté réelle sur un bien meuble corporel : gage (articles 2333 à 2354 du code civil), sûreté réelle sur un bien meuble incorporel : nantissement (articles 2355 à 2366 du code civil).

cautionnement (articles 2288 à 2320 du code civil), la garantie autonome (articles 2321 du code civil),

de la lettre d’intention (articles 2322 du code civil).


Nota : cautionnement et affectation hypothécaire peuvent coexister aux termes d’un même acte. Il convient d’analyser la volonté des parties (Cass. Com. 21/03/2006 – Cass. Civ. 1 09/11/2004).

de la propriété retenue à titre de garantie : clause de réserve de propriété (articles 2367 à 2372 du code civil),

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Section 1 : la distinction des sûretés (2)


Cour de cassation civ. 1 du 9/11/2004 (01-17431) :

Mais attendu qu'après avoir constaté que l'acte précité du 28 décembre 1989 contenait, sous la rubrique intitulée "Intervention cautionnement solidaire et hypothécaire" une stipulation selon laquelle Marceline X... " (déclarait) se constituer caution solidaire et hypothécaire de l'emprunteur envers le prêteur, qui accepte, avec renonciation aux bénéfices de division et de discussion pour le remboursement des sommes dues en principal, intérêts et accessoires en vertu du présent contrat", l'arrêt attaqué relève que, relativement à l'engagement ainsi souscrit par Marceline X..., ce même acte contenait la clause suivante : "En outre, la caution déclare garantir de manière solidaire et indivisible le paiement de toutes les sommes qui seront dues en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires, à raison du crédit consenti" et "s'engager à exécuter toutes les obligations de l'emprunteur défaillant à première demande" ; qu'en déduisant des stipulations précitées que Marceline X... avait, en contemplation de l'affectation de l'immeuble hypothéqué à la garantie du remboursement de la dette du débiteur principal, manifesté l'intention d'ajouter à cette garantie, nécessairement limitée à la valeur dudit immeuble, un cautionnement emportant pour elle engagement personnel de répondre du paiement de l'intégralité de cette dette, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Cour de cassation com. 21/03/2006 (05-12864) :

Attendu que pour rejeter la demande des cautions, l'arrêt se borne à affirmer que le cautionnement solidaire fourni par M. et Mme X... qui ont consenti à la banque la constitution d'une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette de la société est une sûreté réelle et non pas un cautionnement personnel, de sorte que les dispositions de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier ne sont pas applicables ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. et Mme X..., tout en constituant l'un de leur biens en garantie des dettes de la société, n'avaient pas en outre voulu se porter cautions personnelles de ces dettes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

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Section 2 : définition du cautionnement (1)

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas (article 2288 du code civil).

De cette définition, nous pouvons déduire les caractéristiques essentielles du cautionnement :

le cautionnement est une sûreté conventionnelle qui repose sur un contrat signé entre le créancier et la caution (le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur). Il ne s’agit donc pas d’un contrat entre la caution et le débiteur ;

le contrat de cautionnement est toujours unilatéral car seule la caution s’engage envers le créancier sans que celui-ci assume une obligation réciproque. Ce caractère unilatéral n’exclut pas que le créancier puisse être tenu d’obligations secondaires envers la caution (obligation d’information, obligation de conserver les sûretés) ;

c’est un contrat à titre gratuit : la caution ne reçoit jamais de rémunération du créancier. Mais cela ne signifie pas que la caution s’engage toujours de manière désintéressée (intérêt personnel à l’opération cautionnée) ;


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enfin et surtout, le cautionnement est un contrat accessoire par rapport à l’obligation principale qu’il s’agit de garantir. Son existence et son étendue dépendent de l’obligation principale. Le caractère accessoire permet à la caution :

d’opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait opposer lui-même (validité, étendue, exigibilité et extinction de l’obligation du débiteur principal),

de disposer d’un recours après paiement contre le débiteur principal dont elle aura acquitté la dette.

Aujourd’hui, les créanciers exigent souvent que la caution s’engage en même temps que le débiteur principal (par le renoncement au bénéfice de la discussion : c’est-à-dire que la caution peut exiger du créancier qu’il agisse préalablement sur les biens du débiteur).


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Certaines garanties, proche du cautionnement, n’ont pas ce caractère accessoire : la garantie autonome ou garantie à première demande (article 2321 du code civil) : « engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues… Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie » ;

la lettre d’intention (article 2322 du code civil) : « engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier » :

ainsi cette autonomie de la garantie, empêche le garant d’opposer au créancier bénéficiaire l’inexécution du contrat de base (Cass. Com. 14/01/2003) ;

pour être autonome, la garantie doit être détachable du contrat de base (Cass. Com. 19/9/06)

le cautionnement donné par un établissement de crédit en remplacement de la retenue de garantie ayant pour objet de garantir la bonne exécution par l'entrepreneur des travaux définis au contrat de base ne constitue pas une garantie autonome (Cass. Com 6/05/03)

par exemple engagement d’une société-mère de soutenir sa filiale afin que celle-ci dispose d'une trésorerie suffisante à lui permettre de respecter ses engagements envers une banque (Cass. Com. 19/04/2005) ou de ne pas céder sa participation etc…


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Toutes ces garanties, proches l’une de l’autre, conservent leurs caractères propres. Il convient en cette occasion de rappeler qu’au regard de l’article 12 du CPC le juge a un pouvoir de qualification juridique d’un acte :

« Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droits auxquels elles entendent limiter le débat… »



Mais attendu que l'arrêt retient que dans l'acte du 18 octobre 2000, quelle que soit sa qualification juridique exacte, le garant s'est engagé par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie, pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où les vendeurs contesteraient tout ou partie de leur dette par quelque moyen que ce soit ; que par ces seules constatations, qui rendaient inopérante la recherche visée à la première branche, la cour d'appel a, sans inversion de la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches”

Un arrêt intéressant a été rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10/03/2009 (n° 08-14064) en ce sens qu’il précise le critère distinctif entre cautionnement et garantie à première demande.

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Section 3 : la multiplicité des textes(aperçu)

Code civilCode de la

consommationCode de

commerce

Code monétaire et

financier

Textes non codifiés

Article 1326 (mentions

obligatoires)

Articles 1101 et suivants et

concernant les obligations en

général

Articles 2288 à 2320 (anciens articles 2011 à

2039) qui concernent le cautionnement proprement dit

Article L. 313-7 à L. 313-10-1 qui

concerne l’exigence de

mention manuscrite en cas

de caution une personne

physique pour un crédit à la

consommation

Article L. 341-1 à L. 341-6 qui traite du formalisme du

cautionnement pour une personne

physique sans référence au crédit à la consommation

Article L. 526-1 à L. 526-4 sur la protection de l’entrepreneur individuel et du

conjoint

Livre VI des difficultés des

entreprises (que nous

examinerons ci-après)

Article L. 313-21 concernant les

concours accordés à un entrepreneur

individuel

Article L. 313-22 concernant

l’information des cautions

Loi du 11 février 1994 et relative à

l’initiative et à l’entreprise individuelle


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Section 4 : la multiplicité des situations(aperçu)

Caution donnée par

une personne physique

Caution donnée par

un commerçant

Caution avertie

Caution non avertie

Caution d’une durée

déterminée

Caution d’une durée

indéterminée

Caution pour une dette

déterminée

Caution pour une dette future et

indéterminée

Caution au profit d’une entreprise individuelle

Caution au profit d’une

société

Caution au profit d’un

établissement de crédit


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Cette classification repose sur la raison d’être de l’engagement, sa cause, et par conséquent le rôle joué par la caution :

Section 5 : une proposition de classement par catégories

1° Le cautionnement professionnel, ou financier, donné par un établissement de crédit, l’engagement est causé par la rémunération versée à la caution ; il ne soulève guère de contentieux.

2° La caution non rémunérée et étrangère à l’opération principale qui s’explique par les liens familiaux, amicaux ou affectifs, qui unissent la caution au débiteur : tel est le cautionnement non intéressé, de nature civile.

3° La caution a un intérêt patrimonial dans le crédit accordé au débiteur principal ; elle est, par exemple, associée majoritaire dans la société débitrice. Le cautionnement est alors un instrument de l’entreprise.

Au niveau de la protection, le législateur fait une distinction entre la caution personne physique et la caution personne morale. Et parmi les cautions personnes physiques, entre cautions averties et cautions non averties.

De même, le législateur impose au créancier professionnel, des règles strictes en vue de protéger la caution personne physique.


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Chapitre II

La formation du cautionnement

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Section 1 : règles de forme ou étendue du cautionnement (1)

Article 2292 du code civil : « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

L’engagement doit être formulé de manière distincte et sans équivoque. En pratique, un écrit, authentique ou sous seing privé, signé de la caution ou émanant d’elle est requis.

Le cautionnement est un contrat consensuel. Sa formation n’est soumise, par la loi, à aucune forme ou formalité particulière (acte sous seing privé ne nécessitant aucun enregistrement) :

les règles de forme servent à trancher une contestation portant sur l’étendue de l’obligation contractuelle, alors que les règles de preuve concernent la validité même de l’engagement,

la lecture de l’article 2292 du code civil nous conduit à formuler deux règles impératives concernant l’engagement de la caution:

il s’agit d’un engagement exprès (exprimé de manière positive).

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il doit être interprété et appliqué de manière stricte.

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en conséquence, il y a obligation pour le juge de s’en tenir à une interprétation stricte de l’engagement de caution et dans l’hypothèse où une interprétation s’impose il est obligatoire que le juge recherche la commune intention des parties (exemple : sur les termes de l’acte et sur les circonstances qui l’ont précédé ou suivi – caution indiquant qu’elle concerne les mensualités du crédit-bail, sans mention au contrat et donc à la clause de résiliation ; échange de correspondance entre les parties peut permettre de faciliter une interprétation) :


L’engagement doit être exprès, c’est-à-dire formulé d’une manière spécifique et sans équivoque.

cet engagement exprès concerne l’ensemble des données de l’engagement : dette principale garantie et étendue de l’engagement de la caution ;

Cassation com. 13/02/2007 : Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que l'engagement de caution du 19 février 1999 concernait la location de matériels d'imprimerie consentie par la crédit-bailleresse à la Cartonnerie, que les sept contrats de crédit-bail conclus ultérieurement entre ces mêmes parties se rapportaient à ce type de matériel pour un montant total garanti correspondant à la limitation de l'engagement initial, la cour d'appel, par une interprétation, exclusive de dénaturation, que rendait nécessaire la multiplicité des actes et leur concordance, a considéré que la volonté des parties a été d'assortir ces contrats de leur cautionnement ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant énoncé que le cautionnement consenti antérieurement à l'obligation cautionnée est valable si la caution a connaissance de cette obligation et relevé que l'acte comporte une clause dactylographiée selon laquelle ces dernières ont garanti le remboursement de toutes sommes que le locataire pourrait directement ou indirectement devoir à la crédit-bailleresse à un titre quelconque, l'arrêt retient que chaque engagement exprime de manière non équivoque que chacune des cautions connaissait l'obligation déterminable par référence aux loyers du matériel donné en crédit-bail ;qu'en l'état de ces constatations et appréciations qui rendaient inopérante la recherche mentionnée à la troisième branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

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Cassation com. 20/10/1992 :Vu l'article 2015 du Code civil ; Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué, que M. Guy Y..., président du conseil d'administration de la société anonyme Volailles senonaises (la société), s'en est porté caution solidaire envers la Banque populaire de l'Yonne (la banque) par trois actes consentis à trois dates distinctes ; que les deux premiers de ces actes, rédigés de façon identique, stipulaient que le cautionnement contracté garantissait le remboursement ou le paiement de toutes sommes qui seraient dues à la banque par la société à quelque titre que ce soit ; qu'au bas des deux actes, M. Y... a porté la mention manuscrite :"bon pour cautionnement des engagements de la (société) à concurrence de sept cent quarante mille francs" pour le premier acte et "à concurrence de la somme de quatre cent mille francs" pour le second ; que chacun des deux actes a été "concomitant" à un prêt d'un montant égal à la somme figurant dans chacune des mentions manuscrites ; qu'à la suite de la mise en règlement judiciaire de la société, la banque a assigné la caution en paiement du solde débiteur du compte courant de ladite société ; Attendu que, pour accueillir cette demande, la cour d'appel s'estbornée à retenir que les engagements de M. Y..., exprimés en termes généraux, sans aucune restriction, avaient pour seule limite le montant de la somme cautionnée et s'appliquaient à toutes les dettes de la société "à quelque titre que ce fût" ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, en raison de la concomitance de chacun des actes de cautionnement avec un prêt de même montant que celui visé dans la formule manuscrite, la caution n'avait pas eu la volonté non équivoque de garantir seulement le remboursement de chacun de ces prêts et non les autres engagements de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique :

étendue initiale du cautionnement : le cautionnement des dettes d’une certaine nature ne peut couvrir les dettes du même débiteur, mais d’une nature différente (exemple : une caution concernant un prêt ne s’étend pas au découvert bancaire),


Il doit être interprété et appliqué de manière stricte

lorsque la dette réclamée à la caution est une suite de l’inexécution de l’obligation garantie, mais n’a pas la même nature que celle-ci, la caution n’est pas obligée, sauf si elle s’y est engagée spécialement (Cass. Civ. 1 06/01/1998) (distinction difficile parfois à effectuer).

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en ce qui concerne les changements affectant la dette elle-même (exigibilité, objet, durée) la caution dispose d’une option : en profiter, en vertu du principe de l’accessoire, si tel est son intérêt (la prorogation du terme) ; ou, dans le cas contraire, s’en tenir à l’obligation initiale (déchéance du terme).


Il doit être interprété et appliqué de manière stricte (suite)

évolution de la dette : la caution est libérée, dans l’hypothèse d’un changement qui éteint la dette garantie pour la remplacer par une autre dette (novation). Un simple changement affectant la personne du créancier (fusion-absorption) ou celle du débiteur (décès) ne constitue pas un changement de la dette,

Cassation com. 11/02/1997 : Mais attendu que la tacite reconduction n'entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat ; que le cautionnement doit être exprès et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que, dès lors, ayant constaté, par des motifs qui répondent aux conclusions invoquées, d'un côté, qu'il n'y avait pas eu prorogation du terme de l'ouverture de crédit mais tacite reconduction de celle-ci à son échéance et, d'un autre côté, que le cautionnement accessoire au contrat initial n'avait pas, quant à lui, été reconduit, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

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Section 2 : règles de preuve (1)

En sa qualité de contrat unilatéral, le cautionnement est soumis à la règle de présentation traditionnelle, énoncée à l’article 1326 du code civil il :


Pas nécessairement de sa main (voir règles concernant la signature électronique)

Mais depuis la modification de l’article 1326 du Code civil par la loi du 10/03/200 qui a remplacé la mention « écrite de sa main » par « écrite par lui-même », la Cour de cassation à jugé :

« …doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ».

Cassation civ. 1 du 13/03/2008 :Attendu qu'il résulte de ce texte, dans sa rédaction issue de la loi 2000-230 du 13 mars 2000 "Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et signature électronique", que si la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres, écrite par la partie même qui s'engage, n'est plus nécessairement manuscrite, elle doit alors résulter, selon la nature du support, d'un des procédés d'identification conforme aux règles qui gouvernent la signature électronique ou de tout autre procédé permettant de s'assurer que le signataire est le scripteur de ladite mention ;

Attendu que, produisant seulement un acte sous seing privé du 21 août 2002 au contenu intégralement dactylographié, et par lequel M. X... reconnaissait lui devoir, en lettres et chiffres, le montant d'un prêt antérieurement consenti par virement bancaire, M. Y... l'a assigné en remboursement ; que pour le débouter, l'arrêt attaqué retient que l'acte produit, sur lequel seule la signature est de la main du débiteur, ne constitue qu'un commencement de preuve par écrit ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

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L’examen des règles de preuve nous oblige à faire une distinction entre une caution civile et une caution commerciale.


Le cautionnement est en principe un acte civil car il est considéré comme un service d’ami. Il en est ainsi même lorsque le cautionnement est donné par un commerçant au profit d’un autre commerçant, pour garantir une dette principale de nature commerciale, s’il s’agit d’un service rendu dans un esprit d’amitié (le code de commerce est totalement muet à l’égard de la cation, seul l’aval est traité).

Cependant, le cautionnement lorsqu’il est consenti par les organismes financiers, constitue un acte de commerce (en application de l’article L. 110-1 du code de commerce), en conséquence ce type de cautionnement constitue un acte commercial (acte de commerce par nature)

de même le cautionnement souscrit par les sociétés commerciales par leur forme (SNC, SCS, SCA, SARL, SA), constitue un acte de commerce par la forme, ce type de cautionnement est donc commercial,

l’aval étant par nature un acte de commerce (article L. 110-1 du code de commerce), l’aval est donc un acte commercial.

enfin, lorsqu’il est donné par un commerçant pour les besoins de son commerce (contrat de brasseur), l’acte de cautionnement est commercial.

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du seul fait de leur qualité de dirigeant de droit (Cass. Com. 19/11/2003) ou de fait (Cass. Com. 26/05/1999)

pour l’associé d’une SARL qui avait contribué à sa création, avait accepté de remplacer le gérant en cas d’empêchement et était habilité par les statuts à signer les effets de commerce dans le cadre de la procédure de double signature (Cass. Com. 21/02/2006),

La jurisprudence a étendu la qualification de commercial à l’engagement de cautionnement d’une caution qui trouve dans l’opération un intérêt personnel de nature patrimoniale. Ainsi, l’intérêt patrimonial est reconnu :

Cassation com. 02/02/1993 :Attendu qu'en se décidant par de tels motifs, sans rechercher si, en raison de sa qualité d'administrateur, M. X... n'avait pas un intérêt personnel à l'obtention du prêt qu'il avait garanti, ce qui aurait conféré au cautionnement le caractère commercial et l'application de la prescription décennale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, non plus que sur les deuxième et troisième moyens :

Cassation com. 19/11/2003 :Mais attendu que l'arrêt, après avoir constaté que M. X... avait signé l'engagement du 9 octobre 1997, relève que celui-ci a la qualité de gérant de la société garantie ; qu'ayant ainsi fait ressortir que le commencement de preuve par écrit que constituait la signature était complété par l'élément extrinsèque résultant de la qualité de gérant, ce qui rendait parfaite la preuve du cautionnement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

En principe, la qualité d’associé est considérée comme insuffisante pour justifier la qualification commerciale du cautionnement (mais quelques arrêts ont retenu l’intérêt patrimonial, pour des associés qui jouaient un rôle important dans la société – associé et directeur technique – associé ancien dirigeant …)

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Il est habituellement jugé que n’est pas commercial le cautionnement donné par un époux à son conjoint commerçant, s’il n’est pas prouvé qu’il a participé personnellement au financement de l’exploitation commerciale. Il en est de même, apparemment, concernant un époux se portant caution d’une société dont le conjoint est le dirigeant.

Cassation civ. 1 du 09/12/1992 :Mais attendu que l'arrêt attaqué a relevé que la caution n'avait aucun intérêt personnel à l'obtention du crédit ; qu'il n'était pas établi qu'elle eût participé à la gestion de la société CPIC ; que, la circonstance que la caution soit époux commun en biens de la gérante de la société débitrice principale, possédant la moitié du capital de celle-ci, ne caractérisant pas à elle seule l'intérêt personnel qui permet de tenir pour régulier un acte de cautionnement déterminé dont la mention manuscrite ne satisfait pas aux exigences de l'article 1326 du Code civil, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a légalement justifié sa décision ;

Il convient de constater concernant, les associés et le conjoint d’un dirigeant qu’il existe de nombreuses décisions contradictoires et qu’il convient de considérer chaque cas avec beaucoup d’attention afin de déterminer de l’existence ou non d’un intérêt patrimonial.

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à ce jour, l’engagement de caution irrégulier vaut commencement de preuve par écrit, l’insuffisance des mentions manuscrites peut être complétée par des éléments extrinsèques propres à compléter ces mentions

l’article 1326 du Code civil limite l’exigence manuscrite à la somme ou à la quantité sans l’étendre à la nature de la dette, ses accessoires ou ses composantes (Cass. Com. 14/01/2004).




La mention écrite à porter sur un acte de caution à caractère civil (avant la mise en application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation) :

Cassation civ. 1 du 29/02/200 :Attendu, cependant, que lorsque le cautionnement n'a pas un caractère commercial, la caution ne peut être tenue des intérêts au taux conventionnel, en cas d'insuffisance des mentions manuscrites quant à ce taux, que sur le fondement d'éléments extrinsèques propres à compléter ces mentions ; qu'en se déterminant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

Cassation civ. 1 du 21/03/2006 : Mais attendu que la cour d'appel a relevé que M. Y... avait intégralement rédigé de sa main l'acte de prêt du 14 décembre 1991 dans lequel il s'était également porté caution; qu'elle a aussi constaté que M. Y... avait reçu des époux X... le montant du prêt destiné à la société Bois habitat loisirs dont il était l'associé fondateur ; qu'elle a dès lors exactement décidé que le commencement de preuve constitué par la mention manuscrite incomplète de l'acte de cautionnement était valablement complété par l'ensemble de ces éléments extrinsèques ;

un acte authentique échappe à l’exigence de la mention écrite de l’article 1326 du Code civil.

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arrêt de Cour de Cassation (chambre commerciale 2/11/2005) :

« attendu que M. Z fait le même grief à l’arrêt, alors, selon le moyen, que l’engagement de caution doit comporter, outre la signature de celui qui a souscrit, la mention écrite, par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ; qu’en déclarant valable l’acte de caution signé par M. Z tout en constatant que celui-ci n’étaient pas l’auteur de la mention manuscrite apposée sur l’acte, la cour d’appel a violé les articles 1326 et 2015 du Code civil ;

Mais attendu qu’adoptant les motifs du jugement du 14 février 2002, la cour d’appel a exactement retenu que l’engagement de caution, dont la mention manuscrite était entachée d’irrégularité, constituait un commencement de preuve par écrit qui était complété par l’élément extrinsèque tiré de la qualité de dirigeant de la caution, faisant ainsi la preuve parfaite du cautionnement ; que le moyen n’est pas fondé ».

la qualité de dirigeant peut constituer l’élément extrinsèque rendant parfaite la preuve du cautionnement


La mention écrite à porter sur un acte de caution à caractère commercial (avant la mise en application des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation) :

comme pour la caution civile, l’insuffisance des mentions manuscrites, vaut commencement de preuve par écrit, qui peut être complété par un élément extrinsèque,

Dans le même sens pour un associé fondateur (Cass. Civ 1 du 21/03/2006)

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article L. 341-2 du code de la consommation (applicable à compter du 05/02/2004) :

« Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faite précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X , dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … , je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

La loi n° 2003-721 du 1/08/2003 en son article 11, a rétabli un lourd formalisme au profit des cautions personnes physiques engagées envers un créancier professionnel.


Cette loi a ajouté, principalement un article au titre IV intitulé «Cautionnement » comris dans le livre III qui porte le titre d’ »Endettement » :

Une première question se pose concernant l’introduction de cet article dans le code de la consommation : ces dispositions sont-elles applicables au cautionnement commercial (en particulier en ce qui concerne l’engagement de question souscrit par un dirigeant de société ?

la réponse à cette question est importante car si cet article est applicable à l’acte de caution signé par un dirigeant, toute la jurisprudence antérieure n’est plus valable, l’irrégularité de la mention manuscrite, même minime, entraîne la nullité de l’engagement.

cette interrogation n’a pas encore été tranché par la Cour de cassation et les avis sont partagés au niveau des spécialistes ainsi que des juridictions du premier et second degré.

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Il convient toutefois de noter que le Code de la consommation comprenait dans son livre IV (endettement) un chapitre III intitulé « dispositions communes aux chapitre 1 (crédit à la consommation) et 2 (crédit immobilier »), un article L. 313-7 ainsi libellé :


« La personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :"En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."

L’introduction de ce formalisme pointilleux, nous amène à nous poser la question de savoir si le simple oubli d’un mot emporte la nullité de l’engagement :

Cassation civ. 1 du 09/11/2004 :Attendu que M. X... reproche à la cour d'appel (Angers, 24 avril 2002) d'avoir refusé d'annuler le cautionnement qu'il avait souscrit alors, selon le moyen, "que, à peine de nullité de son engagement, la caution d'un prêt immobilier doit faire précéder sa signature d'une mention manuscrite reproduisant exactement les termes imposés par la loi ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que, après avoir précisé dans l'acte de cautionnement le montant qu'il garantissait, l'exposant avait indiqué la durée de sa garantie sans faire précéder cette mention de la conjonction "et", pourtant exigée ad validitatem", de sorte qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 313-7 du Code de la consommation ;

Mais attendu que l'omission de la conjonction de coordination "et" entre, d'une part, la formule définissant le montant et la teneur de l'engagement, d'autre part, celle relative à la durée de celui-ci, n'affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l'article L. 313-7 du Code de la consommation ; que, dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que la sanction édictée par ce texte n'était pas encourue ;

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Les autres articles du titre IV du livre III du code de la consommation :


Article L. 341-1 (loi n° 98-657 du 29/07/1998:« Sans préjudice des dispositions particulières, toutes personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle a été informée ».

Arrêt de la Cour d’appel de Limoges du 07/05/2006 :Attendu que M. X... invoque, enfin, la méconnaissance de l' article L. 341- 1 du code de la consommation, issu de l' article 102 de la loi no 98- 657 du 29 juillet 1998, qui dispose que toute personne physique qui s' est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l' exigibilité de ce paiement.

Attendu que la société Cofica bail, créancier professionnel au sens de l' article L. 341- 1 du code de la consommation, était débitrice de l' information prévue par ce texte de portée générale envers M. X..., caution personne physique, la circonstance que ce dernier soit le dirigeant de la société Auto Location Service n' étant pas de nature à la dispenser de cette obligation ; qu' elle ne justifie pas y avoir satisfait.

Attendu que ce texte dispose que lorsque le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident de paiement et celle à laquelle elle en a été informée ; qu' en l' occurrence, en l' absence de tout justificatif de l' information donnée à la caution, la société ne peut réclamer à M. X..., caution, le paiement des indemnités de résiliation figurant dans les décomptes de sa créance ; qu' en effet ces indemnités, qui constituent des pénalités, sont dues en conséquence de la résiliation faisant suite à la défaillance de la société débitrice principale à laquelle la caution n' a pu suppléer par suite du défaut d' information ; que la caution ne sera donc tenue qu' au paiement des sommes correspondant aux loyers échus impayés, soit en l' occurrence un montant total de 5 396, 65 euros TTC selon les décomptes de Cofica bail, outre les intérêts au taux contractuel à compter du 27 avril 2005, date de la réception des mises en demeure du 25 avril 2005.

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Les autres articles du titre IV du livre III du code de la consommation (suite) :


Article L. 341-3 (ordonnance n° 2006-346 du 23/03/2006 – JO du 24/03/2006)):« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X …, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuivre préalablement X… ».

Article L. 341-4 (loi n° 2003-721 du 01/08/2003 – JO du 05/08/2003) :« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Article L. 341-5 (loi n° 2003-721 du 01/08/2003 applicable à compter du 05/02/2004) :« Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ».

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Section 3 : les vices du consentement (1)

l’erreur : les conditions posées par l’article 1110 du code civil sont rarement réunies (erreur sur la solvabilité du débiteur au moment de la signature de la caution – erreur sur l’étendue de l’obligation),

annulation du cautionnement qui comporte une erreur sur une qualité substantielle du débiteur principal, à savoir son interdiction d’exercer une activité commerciale – application de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil (Cass. Com. 19/11/2003) ;


Cassation com. 19/11/2003 :Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'avoir annulé le cautionnement consenti par la société alors, selon le moyen, que celle-ci avait fondé sa demande d'annulation sur l'erreur sur la personne de l'article 1110, alinéa 2, du Code civil et sur l'erreur sur la cause de l'article 1131 du même Code ; que la cour d'appel ne pouvait fonder sa décision sur l'erreur sur l'objet de l'article 1110, alinéa 1, du Code civil, tout au moins sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel a violé les articles 4 et 16, alinéa 3, du Code civil ;Mais attendu que c'est sur le fondement de l'article 1110, alinéa 2, du Code civil que la cour d'appel a retenu l'existence d'une erreur commune aux parties lors de la conclusion du contrat de cautionnement portant sur une qualité substantielle du débiteur principal, à savoir son interdiction d'exercer une activité commerciale, et décidé que le consentement de la caution avait été vicié ; que le moyen n'est pas fondé ;

Cassation com 10/12/2002“Attendu, enfin, que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si l'acte stipule que l'acquéreur a eu connaissance de la comptabilité, il ne dit rien de tel pour les cautions , qu'il est seulement mentionné "la caution reconnaît avoir une parfaite connaissance de la situation financière et juridique du cautionné", ce qui ne suffit pas à établir qu'il ait eu connaissance de la comptabilité du vendeur, tandis que la présentation erronée de bénéfices au lieu de pertes est constante, que les cautions ont contracté sur ces données erronées et qu'elles n'auraient pas contracté ou auraient hésité à fournir leur cautionnement si elles avaient connu le caractère déficitaire et surtout l'évolution néfaste de l'exploitation du fonds ; qu'ayant ainsi apprécié l'existence d'une erreur commise par les cautions , la cour d'appel a légalement justifié sa décision”

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Cour de Cassation du 25/02/2004 : « Attendu que l’arrêt énonce exactement que manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque, qui sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager ; qu’ayant retenu qu’il résultait des documents comptables produits aux débats que la situation des époux X au moment où le prêt leur a été accordé et l’engagement des cautions souscrit était gravement compromises, que les lourdes difficultés financières rencontrées par les débiteurs ont justifié qu’ils bénéficient en priorité en 1992 des aides mises en place par le Gouvernement pour tenter d’apporter des solutions face à la crise de la pêche renforcée par la hausse des carburants et que la Caisse qui avait été partie prenante dans la mise en œuvre de ces aides était parfaitement informée de la situation des époux X, la cour d’appel en a déduit que la Caisse devait veiller avec une vigilance particulière à ce que les cautions qui s’engageaient à garantir des dettes qui avaient peu de chances d’être honorées aient une pleine et entière connaissance de la situation extrêmement précaire des débiteurs et des risques qu’elles prenaient et qu’elle ne pouvait se retrancher derrière la clause du contrat de cautionnement par laquelle les cautions déclaraient avoir « une bonne connaissance de la situation financière de l’emprunteur » dès lors que la Caisse avait stipulé cette clause en connaissance des difficultés financières des débiteurs principaux ».


le dol : émanant principalement du créancier (manœuvre qui consiste à laisser croire que le débiteur pourra faire face à son obligation, alors que sa situation est irrémédiablement compromise) :

mais on peut cautionner sciemment les dettes d’un débiteur insolvable (Cass. Com. 09/12/1997).

dans un tel cas, le créancier ne peut davantage opposer à la caution la clause du contrat de cautionnement énonçant que la « caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition déterminante de son engagement » dès lors que cette clause a été stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal (Cass. Civ. 1 13/05/2003).

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la contrainte : pressions exercées par le créancier pour obtenir l’engagement de la caution doivent être illégitimes :


Cassation com. 11/07/2006 :Mais attendu, d'une part, que pour rejeter le moyen de nullité développé par Mme Y..., qui n'invoquait pas l'existence d'une erreur mais prétendait n'avoir souscrit l'engagement de caution du 28 août 1991 que sous l'effet de la contrainte et des pressions exercées par le dirigeant du Crédit du Nord, celui-ci lui ayant faussement fait croire que, sans cet engagement, la société CSP serait privée du concours dont elle bénéficiait, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que l'intéressée avait disposé, avant de souscrire le cautionnement litigieux, d'un délai de deux mois pendant lequel il lui aurait été loisible de prendre conseil mais que son seul objectif avait été de poursuivre absolument l'activité entreprise en repoussant tout constat d'échec ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations dont il résultait que les pressions du Crédit du Nord, qui n'avaient été ni illégitimes en l'état des difficultés financières alors éprouvées par la société CSP, ni constitutives de tromperie, n'étaient donc pas de nature à avoir vicié le consentement de Mme Y..., la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre au moyen évoqué par la première branche, dès lors inopérant, n'encourt pas le grief du moyen ;

Attendu, d'autre part, que le seul engagement de caution dont le Crédit du Nord a poursuivi l'exécution contre Mme Y... est celui du 28 août 1991 dont celle-ci admettait dans ses écritures qu'il s'était substitué aux actes antérieurs des 9 août 1990 et 22 février 1991 et qu'elle avait souscrit alors qu'elle occupait, depuis le 17 juin précédent, la fonction de gérant de la société CSP ; que Mme Y... s'étant ainsi nécessairement engagée en toute connaissance de la situation obérée de la société et étant, du fait même, non fondée, à défaut de circonstances exceptionnelles non invoquées, à mettre en oeuvre la responsabilité du Crédit du Nord pour soutien abusif de crédit ou crédit ruineux, la cassation à intervenir sur le premier moyen reste sans incidence sur les dispositions de l'arrêt ayant condamné Mme Y... à paiement ;

Attendu, enfin, que Mme Y... n'ayant jamais prétendu que le Crédit du Nord aurait eu sur ses revenus, son patrimoine, ses facultés de remboursement en l'état des perspectives de développement raisonnablement prévisibles de la société CSP dont elle assurait la gérance lors de la souscription de l'engagement litigieux, des informations qu'elle-même aurait ignorées, ce dont il résultait qu'elle n'était pas fondée à rechercher la responsabilité du Crédit du Nord du chef d'une disproportion éventuelle entre le montant de son engagement et sa situation financière, la cour d'appel qui n'avait pas à faire une recherche que ces constatations rendaient inopérante, a justifié sa décision ;

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Section 4 : capacité et pouvoir (1)

Un mineur ou un majeur incapable ne peuvent se porter caution.

aucune formalité n’existe en ce qui concerne les SARL,

Pour une SA, le cautionnement doit faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration (article L. 225-35 du code de commerce) ou du conseil de surveillance (article L. 225-68 du code de commerce) limitée dans le temps et dans l’espace. A défaut, le cautionnement est inopposable :

une SA ou une SARL ne peuvent se porter caution d’un de ses administrateurs personnes physiques ou de son gérant,

la disparition des liens de droit existant entre la caution et le débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution. Tel est le cas de la cessation des fonctions de gérant sauf à la caution de démontrer avoir fait de cette qualité une condition déterminante de son engagement :


Cassation com. Du 14/10/2008

“Attendu que pour rejeter la demande de la société, l'arrêt retient que la caution, qui ne s'est expressément obligée qu'à raison de son mandat social, est déchargée de son obligation par l'effet de la caducité de celui-ci ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n'emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement et qu'il résultait de l'acte de cautionnement que celui-ci ne comportait pas une telle stipulation expresse, la cour d'appel a violé les textes susvisés”

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Section 4 : capacité et pouvoir (2)

Lorsque le cautionnement est donné par un époux marié sous le régime de la communauté, il n’engage les biens communs que si le conjoint donne son consentement (Cass. Civile 1 du 3/04/2001 - voir également la décision de la Cour de Cassation du 2/12/2005, qui précise que cette règle n’est pas applicable en cas de cautionnement réel).


Cassation civ. 1 du 03/04/2001 :

Mais attendu que la cour d'appel, après avoir exactement énoncé que selon l'article 1415 du Code civil, seul applicable en l'espèce, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt contractés sans le consentement exprès de l'autre conjoint, et après avoir relevé que le compte, objet de la saisie, était alimenté par les revenus de chacun des époux, a décidé, à bon droit, que, faute pour le créancier d'identifier les revenus de l'époux débiteur, ce compte n'était pas saisissable ;

Cassation chambre mixte du 02/12/2005 :

Que l'article 1415 du Code civil applicable aux époux mariés sous un régime de communauté universelle dispose que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres par un cautionnement sauf consentement exprès de son conjoint ; Que ces dispositions visant le cautionnement sont inapplicables au nantissement ; Que, selon les articles 2071 et 2077 du Code civil, le nantissement est une sûreté réelle pouvant être consentie pour garantir la dette d'autrui ; Que Mme X... soutient que l'engagement souscrit par son conjoint est un cautionnement réel relevant de l'article 1415 du Code civil ; Que la notion de cautionnement réel auquel la Cour de cassation conserve la qualité de sûreté réelle n'a été retenue que pour désigner un engagement personnel de caution renforcé par une sûreté réelle ; Que le simple nantissement donné par M. X... ne peut donc être assimilé à un cautionnement même réel entrant dans le champ d'application de l'article 1415 du Code civil, ainsi que l'a, à bon droit, décidé le premier juge ; Qu'il a en outre justement considéré que les titres remis en gage par M. X... ne rentraient pas dans les prévisions de l'article 1424 du Code civil et ne relevaient pas d'une co-gestion et qu'en application de l'article 1421 du même Code, son engagement, sans l'accord de son épouse, était valable, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de mainlevée du nantissement.

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Section 5 : cause et qualification (1)

La cause : article 2289 du code civil : « Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

une caution soutenait qu’elle ne s’était engagée qu’en qualité d’associé majoritaire de la société, débitrice principale. Devenue minoritaire, elle invoquait la disparition de la cause de son obligation. La Cour de Cassation ne l’admet pas.

La Cour de Cassation dans un arrêt du 8 novembre 1972, a défini la cause de l’obligation de la caution en précisant que celle-ci se trouvait dans les rapports du débiteur avec le créancier : c’est le crédit accordé. La caution s’engage pour permettre au débiteur d’obtenir du crédit, pour faire naître la dette principale ou en raison de la dette principale (les relations entre la caution et le débiteur ne sont que des mobiles étrangers au créanciers). Cass.com 10/07/01


Cassation com. Du 10/07/2001 : Mais attendu, en premier lieu, que la cause de l'obligation de l'emprunteur résidant dans la mise à disposition des fonds et celle du cautionnement, dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier, l’arrêt constate d'un côté, la remise effective des fonds prêtés à l'emprunteur, et de l'autre côté que, d'après le contrat, les fonds prêtés n'ont pas été affectés à des dépenses pour lesquelles ils ont été accordés, ce dont il résulte que le motif déterminant de l'engagement de la caution ne pouvait résulter de la simple mention de l'objet du prêt ; que la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ;Attendu, en second lieu, que pour dire que le déficit constaté n'était pas significatif de difficulté au moment où le prêt a été consenti, l'arrêt retient le débit enregistré sur le relevé de compte de la société au 15 octobre 1992 ; qu'il relève encore qu'il n'appartenait pas à la banque, en l'état des dispositions du prêt et des engagements des cautions, de surveiller l'emploi des fonds prêtés ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel en écartant toute faute de la banque a légalement justifié sa décision ;

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l’annulation d’un contrat de prêt ne fait pas disparaître l’obligation de restituer les sommes avancées et que de ce fait l’obligation principale subsiste ; dès lors, le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte (Cass. Com. 1/071997) ;

Cassation com. 24/03/2009 :Attendu que, pour statuer ainsi, l'arrêt retient que l'annulation du contrat de prêt étant prononcée pour absence de cause et non pour cause illicite ou immorale, les consorts Y... sont mal fondés à invoquer l'adage "nemo auditur" et que les cautionnements demeurent pour garantir l'obligation de restituer ;Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des consorts Y... qui soutenaient que les manoeuvres dolosives constatées des époux X... avaient également vicié leur consentement et que sur la base du dol commis par les consorts X... la nullité de leurs engagements de caution devait être également prononcée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Cassation com. 12/11/2008 :“Vu l'article 2289 du code civil ;Attendu que, selon ce texte, si le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, au cas où est constatée la nullité d'un contrat successif, seule la disparition des obligations nées de ce contrat peut entraîner la disparition du cautionnement , lequel conserve son efficacité à l'égard des obligations subsistantes ;Attendu qu'après avoir retenu que la nullité des contrats de franchise et de location-gérance avait pour conséquence d'entraîner la nullité des contrats de cautionnement du fait qu'ils se trouvaient dépourvus de cause , la cour d'appel a décidé qu'il n'était pas utile de rechercher si M. Hein était bien l'auteur des signatures qu'il contestait et si le consentement des cautions avait été surpris par dol ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la nullité des contrats éteignait l' obligation de payer les livraisons effectuées et demeurées impayées et si l' obligation de cautionnement y afférente ne demeurait pas valable, dès lors que les cautions s'étaient également engagées au titre de l'encours fournisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;”

L’obligation de la caution peut subsister même en cas d’annulation des contrats, s’i s’agit de contrats à exécution successive.

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la qualification du cautionnement :

contrat à titre gratuit, donation ou contrat à titre onéreux ; le cautionnement réalise une donation indirecte, précisément lorsque la caution renonce à son recours contre le débiteur principal – Le cautionnement peut, tout en restant au même régime, être conclu à titre onéreux (cautionnement bancaire).

Dans ce cas, l'intention libérale prive la caution du recours subrogatoire.

contrat civil ou contrat commercial : nous avons déjà examiné cette question dans la formation du cautionnement.


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Les conséquences de cette distinction :

au niveau de la compétence : le cautionnement civil relève de la compétence du TGI alors que le cautionnement commercial est de la compétence du tribunal de commerce :

toutefois il convient de noter :

Section 6 : contrat civil ou commercial (1)

• que la clause attributive de compétence n’est applicable que si la caution a la qualité de commerçant et ne peut être invoquée du seul fait du caractère commercial du cautionnement ;


Nous avons examiné cette qualification au chapitre II « formation du cautionnement » section 2 « règles de preuve »

Cassation com. 28/10/2008 :Attendu que pour rejeter l'exception et condamner la caution à payer à la banque la somme de 29 750,43 euros à titre de provision, l'arrêt retient que la clause attributive de compétence figurant au contrat principal vaut également pour le cautionnement et qu'en l'espèce, la caution ayant un intérêt patrimonial dans la société cautionnée puisqu'elle en était le gérant, son cautionnement est un acte de nature commerciale ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et que le caractère commercial du cautionnement , à lui seul, ne confère pas la qualité de commerçant à la caution, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;”

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que ce n'est qu'à l'égard des commerçants que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens et que M. Cointy, dirigeant social de la société Coop Hôtel, n'avait pas cette qualité ce dont il résultait qu'à son égard, le contrat de cautionnement , fût-il lui-même de nature commerciale , devait être prouvé par un acte satisfaisant aux exigences de l'article 1326 du Code civil à moins qu'il n'existe un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par des éléments extérieurs à l'acte lui-même, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;”

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Les conséquences de cette distinction :

au niveau de la compétence : le cautionnement civil relève de la compétence du TGI alors que le cautionnement commercial est de la compétence du tribunal de commerce :

au niveau de la prescription : le fait que le cautionnement soit donné au profit d’un commerçant (ce qui est le plus souvent le cas), a pour conséquence l’application de la prescription de 5 ans de l’article L.110-4 du code de commerce, et ceci même si le cautionnement n’est pas commercial pour la caution ;

au niveau de la preuve : le caractère commercial ne peut permettre d’échapper à l’article 1326 du Code civil (Cass. Com. 13/03/2001).

toutefois il convient de noter :


au niveau de la solidarité : s’applique la règle de la solidarité en matière commerciale ;

• que la clause attributive de compétence n’est applicable que si la caution a la qualité de commerçant et ne peut être invoquée du seul fait du caractère commercial du cautionnement ;

• que cette clause ne peut faire échec en cas de pluralité de défendeurs à l’application de l’article 42 alinéa 2 du NCPC qui permet au demandeur de saisir à son choix la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux sauf à ce que la clause soit opposable à tous les défendeurs et qu’il y ait indivisibilité entre les demandes formées contre eux (Cass. com. 13/07/2006)


Nous avons examiné cette qualification au chapitre II « formation du cautionnement » section 2 « règles de preuve »

41

Cautionnement civil

Caution civile n’ayant aucun

intérêt patrimonial

Obligation de reproduire les

mentions prévues par l’article 1326 du

code civil (voir commencement de preuve par écrit)

Mais à compter du 5 février 2004 la mention manuscrite obligatoire a

été précisée par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la

consommation

Cautionnement commercial

Caution commerciale

(par nature ou par forme)

Caution civile mais ayant un

intérêt patrimonial

La preuve est soumise à l’article L. 110-3 du code

commerce

Avant la mise en application de l’article L. 341-2 du code

de la consommation, une mention écrite irrégulière

constituée un commencement de preuve par écrit, dont la

fonction de dirigeant constituée la preuve

extrinsèque



Voir interrogation concernant la

mise en application de

l’article L. 341-2 du code de la consommation (05/02/2004)

42

Section 7 : l’objet (1)

Cautionnements de dettes présentes et de dettes futures :

la validité d’un cautionnement de dettes futures et incertaines est admise depuis longtemps. C’est une pratique répandue , dans le milieu des affaires (cautionnement d’un découvert bancaire – implication du dirigeant) (Cass. Com. 9/03/2004) :

pour que le cautionnement de dettes futures ou indéterminées soit valable, il faut identifier expressément celles-ci dans l’engagement de caution et de plus depuis le 5/02/2004, la caution doit indiquer le montant maximum pour lequel elle s’engage (créancier professionnel) ; le cautionnement des dettes futures donne naissance immédiatement à une obligations de couverture (délimitation du cadre des dettes garanties), et lorsque la dette principale est née, à une obligation de règlement qui elle est suspendue à l'exigibilité de la dette (Cass. Com 27/02/2007)

l’obligation de couverture peut être à durée déterminée ou indéterminée (voir toutefois l’application de l’article L. 341-2 du code de la consommation).


Mais attendu, d'abord, que contrairement aux allégations du moyen l'acte de cautionnement ne stipule pas que la caution garantissait les seuls prêts ultérieurement contractés par son conjoint à concurrence de 60 000 francs ; qu'ensuite, la caution, qui a étendu sa garantie aux intérêts du montant principal cautionné, n'est, en vertu de l'article 2015 du Code civil, tenue des intérêts au taux conventionnel qu'à la condition que ce taux soit indiqué dans l'acte de cautionnement ; que cette règle ne reçoit exception, comme en l'espèce, que dans la mesure où le cautionnement porte sur des dettes futures ; qu'ainsi, le moyen qui manque en fait en sa première branche est mal fondé en sa seconde branche ;

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Section 7 : l’objet (2)

Cautionnement indéfini (c’est-à-dire illimité) ou limité (à une partie de la dette) : le cautionnement est indéfini lorsque la caution s’engage dans les mêmes termes que le débiteur principal, sans limitation par rapport à l’obligation de celui-ci (dette certaine ou incertaine – dettes futures ou dettes présentes) :

aux termes de l’article 2293 du code civil « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette… » (dommages-intérêts dus par le débiteur en raison de l’inexécution du contrat – clause pénale prévue dans un contrat de crédit-bail);

Cautionnement limité : le contrat de cautionnement comporte des limitations : durée, montant garanti …

à défaut de précision la somme indiquée constitue un plafond absolu, comprenant : intérêts, dommages-intérêts, clause pénale… de même, dans le silence des parties, les paiements partiels faits par le débiteur s’imputent d’abord sur la partie non cautionnée (Cass. Com. 01/03/2005)

• toutefois, pour échapper au paiement des intérêts au taux conventionnel, la caution d’un prêt pourrait invoquer le fait que ce taux n’a pas été stipulé par écrit dans l’acte de prêt comme l’exige l’article 1907 du Code civil, ne peut, en revanche, opposer l’absence de mention dans son propre engagement si le contrat de prêt mentionne ce taux (Cass. Com. 13/05/2003) ;

il convient toutefois de rappeler que les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation qui imposent que le cautionnement donné par acte sous seing privé par une personne physique au profit d'un créancier professionnel soit limité n'est applicable qu'à compter du 5/02/2004.


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Chapitre III

L’exigibilité de l’obligation de la caution

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Section 1 : Première condition – l’exigibilité de l’obligation principale (1)

L’obligation de la caution ne peut devenir exigible que si celle du débiteur principal l’est elle-même (conséquence du caractère accessoires du cautionnement) :

ainsi en cas de cautionnement du solde débiteur d’un compte courant, ce solde ne devient exigible qu’à la clôture du compte (à noter que l’ouverture d’un redressement judiciaire n’entraîne plus en lui-même déchéance du terme) ;


Cassation com. du 05/11/2003 :Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par acte du 12 novembre 1991, M. X..., gérant de la société Carlo textile (la société), s'est porté caution solidaire des sommes dues par celle-ci au titre du compte courant ouvert auprès de la banque Pommier, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la banque Gallière (la banque) ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné M. X... en exécution de son engagement de caution ;Attendu que pour rejeter la demande de la banque, l'arrêt retient que celle-ci ne justifie pas avoir notifié à un moment quelconque la clôture du compte à la société ; qu'ainsi celui-ci n'est pas devenu exigible ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la liquidation judiciaire de la société avait été prononcée le 16 février 1998, ce dont il résultait que le compte courant de cette société avait été clôturé par l'effet de cette mesure et que son solde était donc devenu exigible, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

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Section 1 : Première condition – l’exigibilité de l’obligation principale (2)

la déchéance du terme du contrat principal (clause qui doit figurer dans le contrat en cas d’inexécution de ses obligations par le débiteur) ne joue pas, en théorie, à l’encontre de la caution, qui a entendu s’engager pour un terme plus éloigné et qu’il convient en conséquence d’examiner les conditions précises de l’engagement de caution :

cependant dans la plupart des contrats, il est mentionné que la déchéance du terme encourue par le débiteur principal s’applique également à la caution ;

en cas de prorogation conventionnelle du terme initial, celle-ci bénéficie à la caution si elle est octroyée volontairement par le créancier (il ne peut donc poursuivre immédiatement la caution) ;

nous examinerons dans un chapitre spécifique, les conséquences des prorogations judiciaires.


Cassation com. du 13/05/2003Attendu que M. et Mme X... font encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le moyen, que la renonciation par la caution à l'inopposabilité de la déchéance du terme ne peut résulter que d'une renonciation expresse de sa part ; qu'en décidant que les consorts X..., en prenant connaissance des clauses du contrat de prêt, avaient tacitement accepté que la clause de déchéance du terme leur soit opposable, la cour d'appel a violé l'article 2015 du Code civil ;Mais attendu que la renonciation expresse par la caution à l'inopposabilité de la clause de déchéance du terme incluse dans le contrat de prêt n'est pas une condition de l' opposabilité à la caution de cette clause ; que l'arrêt retient que les cautions se sont engagées à payer les sommes dues par la société débitrice principale après avoir pris connaissance des clauses du contrat de prêt, en particulier la clause de déchéance du terme en cas de non respect des échéances et qu'il s'ensuit qu'elles ont tacitement accepté de payer dès la déchéance du terme ; que la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Cassation civ. 1 du 18/02/2003 :Attendu, d'abord, que la déchéance du terme encourue par le débiteur principal défaillant ne s'étend pas en principe à la caution solidaire poursuivie en paiement, sauf si celle-ci a étendu contractuellement son engagement au cas de déchéance du terme ; que le jugement retient que l'acte de prêt, opposable à la caution, stipule l'exigibilité immédiate à défaut d'un seul paiement de mensualité sous la seule condition d'une mise en demeure préalable et constate que tant l'existence d'au moins une échéance impayée que l'envoi d'une mise en demeure n'étaient discutées par Mme X... ;

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Section 2 : Deuxième condition – la défaillance du débiteur principal (1)

Le bénéfice de la discussion :

La caution jouit du bénéfice de la discussion (article 2298 à 2301 du Code civil). Elle peut demander au créancier de poursuivre d’abord le débiteur principal avant d’agir contre elle. La caution ne sera donc tenue de payer que si les poursuites contre le débiteur ne permettent pas au créancier d’obtenir son paiement ;

toutefois, la caution ne peut invoquer le bénéfice de la discussion et elle sera alors tenue de payer dès que le débiteur refuse de le faire, sans qu’il soit nécessaire de tenter contre lui des procédures d’exécution forcée :

lorsqu’elle y a renoncé (article 2298 du Code civil) ;

lorsque son engagement est solidaire ;

Il convient ici de rappeler 2 textes :

L’article 47 II 1ier alinéa de la loi n° 94-126 du 11/02/1994 qui indique : « Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement d’une dette contractuelle professionnelle consenti par une personne physique au bénéfice d’un entrepreneur individuel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ».


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Section 2 : Deuxième condition – la défaillance du débiteur principal (2)

L’article L. 341-3 du Code de la consommation que nous avons déjà eu l’occasion d’examiner précédemment (en vigueur à compter du 5 février 2004) qui indique :

« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement , faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ».

Depuis le 11/02/1994, la solidarité et la renonciation au bénéfice de la discussion, n’étaient valables pour une caution personne physique cautionnant un entrepreneur individuel, que si l’acte de caution mentionnait le montant de l’engagement total de la caution.

A compter du 5 février 2004, tout cautionnement d’une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel doit comporter une mention obligatoire concernant la solidarité et la renonciation au bénéfice de la discussion (voir le cas de la caution donnée par un dirigeant).


et surtout :

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Section 3 : Bénéfice de la division

Lorsque plusieurs personnes se sont portées caution d’un même débiteur pour une même dette, chacune est obligée de payer la totalité de la dette ( article 2302 du code civil).

Néanmoins, chacune d’elles peut, à moins qu’elle n’y ait renoncé, exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution (article 2303 alinéa 1 du code civil) :

les cautions solidaires d’un même débiteur ne peuvent opposer au créancier qui les poursuit solidairement en paiement le bénéfice de la division (Cass. Com. 11/12/2001).

Article 2304 du code civil : « Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu’il y eût, même antérieurement au temps où il l’a ainsi consentie, des cautions insolvables ».


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Chapitre IV

L’extinction de l’obligation de la caution

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Section I

L’extinction totale ou partielle par suite de l’extinction totale ou partielle

de la dette principale

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Paragraphe 1 : les cas d’extinction de la dette principale (1)

Causes d’extinction de droit commun :

l’obligation s’éteint en premier lieu, en cas de paiement de la dette par le débiteur principal, sans pouvoir être étendue à une autre créance (par exemple de répétition d’indu). Le paiement doit être effectif ;

autres causes d’extinction : dette principale prescrite (prescription de 5 ou 10 ans), même si le débiteur a négligé de le faire ; dette principale éteinte par compensation ou novation (ou, par assimilation, en cas d’inscription de la dette au débit d’un compte courant) ;

par l’effet d’une résolution du contrat entre le créancier et le débiteur ;

• novation = quelque chose ou quelqu’un de nouveau + volonté d’éteindre l’ancienne obligation par la création d’une nouvelle (article 1271 à 1281 du code civil) ;

• la novation par changement de débiteur libère la caution, en raison de la libération du débiteur principal (article 1281 alinéa 2 du code civil) ;

• la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige envers le créancier, n’opère point de novation (dans cette hypothèse la caution n’est pas déchargée), si le créancier n’a expressément déclaré qu’il entendait décharger son débiteur (ici la caution est libérée) qui a fait délégation (article 1275 du code civil) ;

la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions (article 1287 du code civil (voir ci-après en cas de procédure collective).


par confusion sur soi-même (réunion dans la même personne des qualités de créancier et de débiteur opère une confusion de droit qui éteint les deux créances – en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la caution, par extension de la procédure ouverte contre le débiteur principal, l’obligation issue du cautionnement s’éteint par voie de confusion – Cassation com. 17/02/2009).

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Paragraphe 1 : les cas d’extinction de la dette principale (2)

Causes d’extinction liées aux procédures de traitement de l’insolvabilité :

cas où le débiteur n’est pas tenu des intérêts :

en ce qui concerne les remises :

la caution personne physique bénéficie de l’arrêt du cours des intérêts en cas de sauvegarde de l’entreprise (Code du commerce article L. 622-28) mais pas en cas de redressement judiciaire (code de commerce article L. 631-14) ou de liquidation judiciaire (code de commerce article L. 641-3) :

concernant la liquidation judiciaire il existe une période transitoire du 01/01/2006 au 15/02/2009 où en cas de redressement judiciaire du débiteur, la caution pouvait bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts ;

en cas de remises octroyées dans le cadre d’un plan (procédure ouverte à compter du 1/01/2006), les cautions personnes physiques en bénéficient dans le cadre de la procédure de sauvegarde, mais pas dans le cadre d’un redressement judiciaire :

en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, la caution ne peut se prévaloir de l’extinction des actions contre le débiteur après la clôture de la procédure ;

Depuis la réforme de 2005, applicable à compter du 01/01/2006, le défaut de la déclaration, par le créancier, de la créance garantie, dans la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire, n’entraîne plus l’extinction de la dette, mais simplement l’impossibilité pour le créancier de participer à la répartition des dividendes :



Article L. 622-26 – le sort des créances non déclarées régulièrement dans les délais (également applicable au RJ article L. 631-14) :

Créance non déclarée régulièrement dans les délais et non relevé de la forclusion (créance non déclarée et voir le cas d’une créance déclarée mais irrégulière -défaut de pouvoir par exemple)

Recours contre le créancier Recours contre la caution

Inopposable pendant

l’exécution du plan

Inopposable après l’exécution du plan lorsque les engagements

sont tenus

En conséquence, opposable uniquement dans l’hypothèse d’un plan non exécuté, donc possibilité d’effectuer une déclaration de

créance dans une nouvelle procédure (voir toutefois la prescription)

Inopposable à la caution personne physique pendant

l’exécution du plan

Donc, toujours opposable à la

caution personne morale

Opposable, à la fin du plan ou en cas d’inexécution

(voir prescription)

Etant précisé que la lecture de l’article L. 631-14 6ième alinéa ,

indique que concernant le RJ la caution ne

pourra bénéficier des mêmes avantages (voir référence à l’article L.

622-26 2iéme alinéa)

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Paragraphe 2 : quelques situations particulières (1)

Changement dans les relations de la caution avec le débiteur principal :

la perte par la caution de la position ou de la qualité l’ayant conduit à s’engager :

changement de la personne du créancier (seulement pour les dettes futures):

Cour de Cassation chambre commerciale du 6/02/2001 : « La disparition des liens de droit entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution dès lors que celle-ci n’allègue pas (et a fortiori ne démontre pas) avoir fait de ses fonctions de gérant la condition déterminante de son engagement » ;

Cour de Cassation chambre commerciale 23/02/1999 : « En cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garanties des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale » ;

dans le cas d’un apport partiel d’actif sous le régime des scissions, il s’opère de la société apporteuse à la société bénéficiaire, laquelle est substituée à la première, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport. Il convient de s’assurer que la créance de la société apporteuse sur le débiteur principal et le cautionnement qui lui était attaché, ont été compris dans les actifs apportés par la société apporteuse à la société bénéficiaire.

il convient de réserver le cas du cautionnement garantissant le paiements des loyers dans le cas de fusion-absorption d’une société propriétaire d’un immeuble donné à bail. Dans ce cas, il y a transmission de plein droit du cautionnement à la société absorbante (Cass. Com. 8/11/2005).


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Paragraphe 2 : quelques situations particulières (2)

changement dans la personne du débiteur principal (ici aussi, seulement pour les dettes futures):

sauf convention contraire, le simple changement de forme de la société cautionnée ne met pas fin au cautionnement. Il peut en être autrement lorsque ce changement s’accompagne d’un accroissement du passif (cautionnement d’un compte courant bancaire, pour une société dont le changement d’activité est de nature à modifier le volume ou la nature du passif garanti) dès lors qu’elle n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle (Cass. Com. 20/02/2001).


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Paragraphe 3 : les effets de l’extinction

Lorsque se produit l’un des événements extinctifs, l’obligation de couverture disparaît pour l’avenir ; pour le passé, seule subsiste une obligation de règlement :

A noter qu'en matière d'obligation à terme (crédit) l'obligation de réglement naît immédiatement même si elle n'est exigible qu'ultérieurement.

le cas d’un compte courant : l’obligation de règlement pesant sur la caution est déterminée par trois règles :

1° au jour de l’extinction de l’obligation de couverture, on établit un solde provisoire, qui tient compte des opérations en cours (ce solde provisoire n’est pas exigible, car le compte n’est pas clôturé – il est susceptible d’évoluer à la baisse) ;

2° le montant de ce solde provisoire est un plafond. Les avances ultérieures du créancier, qui viendront grossir le débit, sont indifférentes à la caution : son obligation de couverture est éteinte.

3° la dette de la caution diminue par l’effet des remises effectuées par le débiteur et inscrites au crédit du compte :

• Cour de Cassation chambre commerciale du 12/05/1998 : « toute remise au crédit d’un compte courant s’impute sur le montant de l’engagement de la caution, fût-elle postérieure à la date d’expiration de l ’engagement de celle-ci ».

• sauf convention contraire des parties. Sont licites les clauses par lesquelles en cas de révocation du cautionnement avant la clôture du compte ou si l’engagement a été limité dans sa durée, les obligations de la caution au titre dudit compte seront déterminées par le solde que dégagera ce dernier au moment de sa clôture, sans pouvoir toutefois excéder le montant de sa position débitrice à la date d’effet de la révocation, ou d’expiration de la durée du cautionnement mais en tenant compte de la liquidation des opérations alors en cours à cette date et sans déduction des remises en compte courant postérieurs (Cass. Civ 1 24/01/2006).


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Section II

L’extinction totale ou partielle par la faute du créancier

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Paragraphe 1 : Le bénéfice de la subrogation ou de cession d’actions – article 2314 du code civil (1)

Article 2314 du code civil : « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

ses droits consistent dans le recours qu’elle pourra exercer contre le débiteur. Elle s’est engagée d’autant plus volontiers que le créancier avait promis de prendre d’autres sûretés ou disposait de droits préférentiels, dans lesquels elle avait vocation à être subrogée, si elle était amenée à payer le créancier. Or, le créancier reste juridiquement seul maître de ces sûretés jusqu’au paiement ; s’il les fait disparaître, il trompe la confiance de la caution. Celle-ci est alors libérée.

La caution peut invoquer l’article 2314 si deux conditions sont réunies :

un préjudice consistant dans la perte d’un droit,

par le fait exclusif du créancier.


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Première condition : la perte préjudiciable de droits exclusifs ou préférentiels :

quels droits : privilèges et hypothèques, gage autre cautionnement… (ex. non-renouvellement des inscriptions hypothécaires – Cass. Com. 5/07/2005), inscription du privilège de prêteur de deniers (Cass, com 3/04/07), la solidarité passive (Cass. Com. 20/02/2001), le recours contre le tiré accepteur (Cass. Com. 6/02/1996), le droit d’imposer la compensation réciproque, le droit d’agir en résolution 17/02/1993), le droit de rétention Cass. Com. 25/11/1997), le droit de propriété réservé par le créancier (Cass. Com 14/02/1995 crédit-bailleur – Cass. Com. 24/04/07 clause de réserve de propriété)…

droit certain : le bénéfice de subrogation suppose ensuite que la caution ait pu compter sur le droit préférentiel au moment où elle s’est engagée ; que celui-ci ait été certain, et non simplement éventuel et qu’il n’ait pas constitué pour le créancier une simple faculté (Cass. Com. 19/12/2006), Ex : constitution d'un gage sur un véhicule acquis à l'aide d'un prêt.

perte ou inefficacité : dépérissement du bail commercial, alors que le créancier bénéficiait d’un nantissement du fonds de commerce – omission du créancier de demander au représentant des créanciers d’interjeter appel d’un plan de redressement qui le classe parmi les chirographaires, alors qu’il est privilégié – omission de se prévaloir d’une cession conditionnelle de loyers en cas de réalisation de la condition de défaillance de l’emprunteur (cass. Com. 3/05/2006) – inscription tardive d’un nantissement (cass. Com. 23/11/2004), omission de solliciter l'attribution judiciaire du gage (Cass. Com 13/05/03) etc…

préjudice : il est nécessaire que la perte du droit préférentiel soit susceptible de causer à la caution un préjudice (preuve à la charge de la caution).


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Cassation com. 24/04/2007 :Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de fourniture de lubrifiants contenait une clause de réserve de propriété sur les marchandises impayées se retrouvant en stock dans le magasin de l'acheteur au profit de la société Fuchs qui devait procéder à un inventaire, ce dont il résulte que cette dernière bénéficiait d'un droit préférentiel au sens de l'article 2037 du code civil, devenu l'article 2314 du code civil, lui conférant un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance dans lequel la caution pouvait être subrogée, l'arrêt retient que cette société n'a pas exercé d'action en revendication dans les formes et délais légaux ce qui a eu pour résultat de priver Pierre X... et M. Y... d'un droit qui pouvait leur profiter ; qu'ainsi la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve et n'était pas tenue d'effectuer la recherche inopérante invoquée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Cassation com. 19/12/2006 :Attendu que pour décharger les cautions de leurs engagements, l'arrêt retient enfin que l'emprunteur a affecté aussi le fonds de commerce qui comprend notamment "les véhicules automobiles servant à son exploitation" ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le nantissement d'un fonds de commerce qui grève indivisiblement les éléments en constituant l'assiette, ne confère pas au créancier inscrit un droit de préférence sur un élément isolé, de sorte que la caution ne saurait reprocher à la banque le non-exercice d'un droit que cette dernière ne pouvait acquérir et sur lequel elle ne pouvait compter, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Cassation com . du 28/10/2008 :Mais attendu qu‘ayant relevé que le premier nantissement était déjà sans effet en raison d'inscriptions antérieures dont faisait l'objet le fonds de commerce, la cour d'appel, qui en a déduit que l'absence d'inscription du second nantissement garantissant le seul prêt du 23 octobre 2001 n'avait pas entraîné de préjudice, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

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Deuxième condition : le fait exclusif du créancier :

la faute consiste, le plus souvent, en une négligence du créancier, dans l’omission d’accomplir un acte qui aurait conservé la sûreté

le défaut de déclaration de sa créance, par le créancier, à la procédure collective, n’est pas une faute permettant l’application de l’article 2314 du code civil, mais c’est une cause d’extinction de l’obligation garantie (Cass. Com. 8/07/2003) (voir toutefois les nouvelles dispositions de la loi de sauvegarde et concernant la non extinction des dettes non déclarées).

Cassation com. 11/12/2007 :Mais attendu qu'après avoir constaté que la banque avait fait connaître le montant de sa créance au notaire chargé d'établir l'acte de vente du fonds, dont il n'est pas contesté que le prix était fixé à 1 000 000 francs, l'arrêt relève que celle-ci a accepté un paiement partiel, sans que la procédure de purge des nantissements ait été engagée, et sans procéder à un renouvellement à due concurrence de sa créance impayée, renonçant ainsi à se prévaloir d'un droit de suite, bien que le nantissement n'ait pas produit son effet légal ; que l'arrêt en déduit que la banque ayant renoncé au bénéfice de son gage, et la subrogation aux privilèges du créancier ne pouvant plus, par ce fait, s'opérer en faveur des cautions, celles-ci doivent être déchargées de leurs obligations ; qu'en l'état de ses constatations et appréciations rendant inopérant le grief invoqué à la première branche, la cour d'appel, qui a effectué les recherches évoquées aux deuxième et troisième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


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Cassation chambre civile du 4/01/2005 : Attendu que …, l’arrêt attaqué retient qu’après mise en demeure adressée à la SCI le 19 février 1994, la banque a différé la procédure de saisie immobilière qu’elle avait engagée sur les terrains hypothéqués afin de permettre leur vente amiable, qu’une modification du plan d’occupation des sols, intervenue le 19 août 1996, avait rendu les terrains non constructibles, leur faisant perdre l’essentiel de leur valeur et que c’est donc par la faute de la banque, qui n’avait pas demandé l’exécution de sa sûreté à une époque où les biens hypothéqués avaient une valeur qui lui aurait permis de récupérer sa créance, que les cautions ont été privées d’une sûreté efficace ;

Attendu qu’en se déterminant par des motifs desquels il résulterait que la dépréciation des sûretés n’était pas le fait exclusif du créancier, le cour d’appel, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ;


mais lorsque la caution pouvait elle-même agir efficacement pou la sauvegarde de ses intérêts, elle ne peut invoquer les dispositions de l’article 2314 du Code civil :

Cassation com. 25/11/2008“Attendu que pour rejeter la demande de la banque, l'arrêt, après avoir relevé que même si l'opposition au prix de vente n'est qu'une faculté, il n'en demeure pas moins qu'un tel acte conservatoire a pour but de faire défense au séquestre de se dessaisir des fonds et de permettre au créancier opposant de faire valoir postérieurement ses droits, retient que si la banque avait formé opposition dans les dix jours de la vente, conformément à l'article L. 141-14 du code de commerce, elle aurait été intégralement réglée des sommes dues par la société Merlijn, à l'époque in bonis, dès lors qu'il est établi que le prix consigné de 89 200 euros était supérieur à sa créance de 88 525,88 euros et qu'il n'est justifié d'aucune autre opposition, que la banque créancière n'aurait pas eu à recourir à l'engagement de caution donné par M. Bouw en raison du caractère accessoire du cautionnement et qu'ainsi la perte du gage dont la banque disposait à l'encontre de la débitrice principale étant due à sa seule inaction fautive, la caution doit être déchargée de son obligation ;Attendu qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. Bouw en sa qualité de dirigeant de la société Merlijn et de caution n'avait pas eu la possibilité, comme la banque elle-même, de solliciter en référé soit le dépôt du prix d'acquisition du fonds de commerce à la Caisse des dépôts et consignations soit la nomination d'un séquestre répartiteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;”

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Paragraphe 2 : La responsabilité civile du créancier envers la caution (1)

Cas général (procédure qui ne nécessite pas les conditions strictes de l’article 2314):

obligation d’information et devoir de loyauté :

Cour de cassation chambre commerciale 23/06/1998 :

Mais attendu que l'arrêt retient que l'investissement immobilier nécessaire à la réalisation de l'hôtel, soit plus de 21 500 000 francs, a été financé intégralement au moyen du crédit-bail litigieux, dont les charges de remboursement représentaient 43 % du chiffre d'affaires HT pour les années d'exploitation 1989 et 1990 et qu'en l'absence d'apport par MM. Damis de fonds propres suffisants, le versement des loyers dus à la société Généfim générait nécessairement un déficit chronique très important, de sorte que l'opération cautionnée n'était économiquement pas viable, la société étant dès l'origine en état de cessation des paiements ; qu'il retient encore que la société Généfim est une société spécialisée et disposait de tous les paramètres d'appréciation nécessaires à l'évaluation de l'opération financée tandis que MM. Damis n'étaient des professionnels ni de la finance, ni de l'hôtellerie ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu estimer, peu important l'auteur du montage financier, que la société Généfim, qui ne pouvait ignorer l'absence totale de viabilité de l'opération, a commis une faute en sollicitant le cautionnement de MM. Damis et en les incitant à se méprendre sur les risques réels de leur engagement ; qu'ainsi la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses trois branches ;


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devoir de mise en garde :


la Cour de cassation a consacré un devoir de mise en garde imposé au dispensateur de crédit professionnel en distinguant selon que la caution est avertie ou pas .

caution non avertie : cette obligation pèse sur le professionnel qui doit rapporter la preuve qu’il a satisfait à l’obligation à laquelle il est tenu

Cassation com. 03/05/2006 :“Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, eu égard à son âge lors de l'engagement litigieux, à sa situation d'étudiante et à la modicité de son patrimoine, l'engagement souscrit par Mme Isabelle Mainguy, qui n'exerçait aucune fonction de direction, ni aucune responsabilité au sein de la SCI n'était pas hors de proportion avec ses facultés financières et si, de ce fait, la crédit-bailleresse n'avait pas manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de cette caution, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;”

caution avertie : la caution n’est pas fondée dans ce cas à rechercher la responsabilité de la banque qui n’est tenue d’aucun devoir de mise en garde à l’égard d’une caution avertie.

Cassation com. 24/03/2009“Mais attendu que l'arrêt retient que Mme Akrès, fondatrice de la société et associée à concurrence de 40 % des parts sociales, en était la gérante à la date de l'octroi du prêt et en déduit qu'elle était une caution avertie ; qu'en l'état de ces seules constatations et appréciations, desquelles il résulte que la banque n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde à l'égard de Mme Akrès qui n'a jamais prétendu que celle-ci aurait eu sur ses revenus , son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'entreprise, des informations qu'elle-même aurait ignorées, la cour d'appel a légalement justifié sa décision”

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devoir de mise en garde (suite) :


mais la seule qualité d’associé peut ne pas suffire à faire considérer une caution comme avertie

Cassation com. 03/02/2009“Attendu que pour rejeter l'action en responsabilité contre la banque, l'arrêt retient que Mme Doutres, salariée au moins jusqu'en mars 1991 avec des salaires qui ont varié de 5 000 à 5 700 francs était la concubine du gérant, qui percevait de son côté un salaire de 6 000 francs, et que, même si Mme Doutres n'était pas dirigeante, elle était une caution intégrée et intéressée puisque sa qualité d'associée et de compagne du gérant lui permettait de connaître le fonctionnement et l'état financier de la société et qu'elle avait vocation à participer à ses produits financiers ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que Mme Doutres était une caution avertie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;”

par ailleurs, cette obligation de mise en garde ne s’applique pas en cas de cautionnement réel

Cassation com. 24/03/2009Mais attendu que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui n'est pas un cautionnement et que, s'agissant d'une hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l'endettement né de l'octroi du crédit ; que la banque qui fait souscrire une telle sûreté n'est dès lors pas tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti ; que par ces motifs substitués à ceux critiqués, la décision de la cour d'appel se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli;”

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cautionnement disproportionné :

La souscription d’un cautionnement disproportionné était sanctionné au travers de l’obligation de mise en garde.


Cassation com. 10/03/2009Vu l'article 1147 du code civil ;Attendu que pour statuer ainsi, l'arrêt retient que Mme Marie-Thérèse Gaffory était associée dans l'entreprise, que M. Gaffory était son mari, et qu'aucune précision n'est apportée sur la situation patrimoniale des cautions à la date de leurs engagements soutenus par la garantie de leur tante, de sorte que le moyen tiré d'une quelconque disproportion des capacités financières avec les engagements consentis ne saurait prospérer ;Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si Mme Marie-Thérèse Gaffory et M. Gaffory avaient chacun la qualité de caution non avertie et, dans l'affirmative, si ,conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à leur égard lors de la conclusion du contrat, la caisse justifiait avoir satisfait à cette obligation au regard des capacités financières de chacun d'eux et des risques de l'endettement né de l'octroi des prêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;” Cass. Com . 10 mars 2009

Mais des textes spécifiques sont venus sanctionner la souscription d’un cautionnement disproportionneé

toutefois l’Article L. 341-4 du code de la consommation (issu de la loi du 1er août 2003 d'initiative économique applicable à compter du 6 août 2003 – JO du 05/08/2003) :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

cette disposition n’est applicable qu’aux cautionnements souscrits postérieurement à son entrée en vigueur (Cassation chambre mixte 22/09/2006 - Cass com. 18/03/08).

cette disproportion s'apprécie au regard du patrimoine et des revenus de chaque caution :

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cautionnement disproportionné :


Cassation com. 27/02/2007 :Attendu que M. et Mme Jean-Marc X..., d'une part, et Mme Evelyne X..., d'autre part, cautions solidaires des mêmes débiteurs pour une même dette, pouvaient se voir réclamer chacun le paiement intégral de la dette ; que c'est donc à juste titre que la cour d'appel a apprécié le caractère manifestement disproportionné de l'engagement des cautions au regard du patrimoine et des revenus de chacune d'entre elles ; d’où il suit que le grief n’est pas fondé ;Attendu que pour admettre la disproportion de cet engagement par rapport aux revenus et au patrimoine des cautions, l'arrêt retient que celles-ci ont déclaré la propriété d'un immeuble d'une valeur de 425 000 francs sur laquelle ils restaient devoir un montant de 395 000 francs au titre du remboursement d'un prêt immobilier ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans cette déclaration il était écrit que le bien était estimé à 950 000 francs, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis ;

Article L. 313-10 du code de la consommation :

« Un établissement de crédit ou un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres I ou II du présent titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation

ces deux textes obéissent à leur régime propre.

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soutien abusif du débiteur et négligence du créancier :

la caution peut invoquer la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, soit pour avoir brutalement cessé d’accorder son concours au débiteur, précipitant la faillite ; soit, au contraire, pour l’avoir maintenu par l’octroi de crédits abusifs en survie artificielle, lui permettant d’augmenter encore son passif (soutien abusif ou crédit ruineux ) :

dans ce domaine la responsabilité bancaire est rarement admise, sauf irrégularité dans le service bancaire (erreur dans le paiement d’un chèque). La responsabilité du banquier pourrait être retenue à l’égard d’un emprunteur non averti et bénéficier en conséquence à la caution (nous sommes proches ici du devoir de conseil).


Cassation com. 20/02/2007 :Attendu, en second lieu, que la responsabilité d'un établissement de crédit n'étant susceptible d'être engagée à l'égard des tiers que dans le cas où il soutient abusivement un débiteur dont il connaît ou devrait connaître la situation irrémédiablement compromise au moment de l'octroi du crédit ou s'il consent un crédit ruineux dont il ne peut ignorer qu'il conduira inexorablement l'entreprise à sa ruine et M. et Mme X..., qui se bornaient à l'alléguer, n'ayant jamais soutenu que les pièces qu'ils produisaient et dont l'analyse était dès lors inutile, établissaient que ces conditions auraient été remplies du seul fait que la Camefi avait renoncé à exiger l'apport personnel initialement stipulé, les griefs dénoncés par les deuxième et troisième branches sont restés sans emport sur la solution ;

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Cassation chambre mixte du 29/06/2007 :

ALORS, D'UNE PART, QUE l'établissement bancaire qui consent un prêt est débiteur d'une obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur, de sorte que la banque engage sa responsabilité lorsqu'elle s'abstient de mettre son client en garde contre un endettement excessif ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la CRCAM a accordé à M.X..., agriculteur, entre octobre 1996 et septembre 1999, treize prêts, à une époque où trois prêts à long terme accordés en 1987 et 1988 étaient en cours ; qu'en accordant ainsi des crédits ruineux à son client sans le mettre en garde contre un endettement excessif, la banque a commis une faute ; qu'en déboutant néanmoins les consorts X... de leur demande en responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil et de mise en garde, au motif erroné que " l'établissement bancaire qui consent un prêt n'est débiteur d'aucune obligation de conseil à l'égard ni du professionnel emprunteur, ni de sa caution ", la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil,

ALORS, D'AUTRE PART, QUE commet une faute engageant sa responsabilité la banque qui octroie un crédit sans vérification des réelles capacités de remboursement de l'emprunteur ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué par la CRCAM Centre Est, qui a octroyé à M.X..., à une époque où trois autres prêts à long terme étaient déjà en cours, treize prêts en deux ans, a accordé ces prêts en considération de la valeur du cheptel de l'intéressé, excédant le montant total des prêts, c'est-à-dire s'est déterminé essentiellement au vu des garanties offertes par son client, au lieu de rechercher s'il existait une proportion raisonnable entre les engagements et les capacités financières de l'emprunteur ; qu'en écartant néanmoins toute faute de la banque, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil,

ALORS, ENFIN, QUE dans ses conclusions en réponse devant la cour d'appel, M.X... faisait valoir que la responsabilité de la banque était également engagée du fait que celle-ci avait négligé de lui conseiller de contracter une assurance pour garantir les prêts en cas de défaillance financière, contrat pouvant être souscrit auprès de la SOFARIS, filiale de la Banque de développement des PME, garantissant les prêts souscrits auprès des établissements bancaires et prenant en charge entre 30 et 50 % de la garantie du prêt bancaire ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile

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Cas particulier :

Article L. 650-1 nouveau du code de commerce (applicable à compter du 1ier janvier 2006 – modification apportée par l’ordonnance du 18/12/2008 applicable à compter du 15/02/2009) :

« Lorsque qu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.Pour les cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ».

faute dans la mise en œuvre de la garantie :

sauf fraude ou abus, le créancier qui bénéficie d’une pluralité de sûretés ne commet pas de faute en choisissant d’obtenir le paiement de sa créance à l’encontre de la caution (Cass. Com. 2/06/2004).


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Paragraphe 3 : le défaut d’information de la caution (1)

Article L. 313-22 du Code monétaire et financier : « Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ».

Une caution, même dirigeante, ne peut renoncer à ces dispositions d’ordre public.


Cassation com 22/01/2009 :“Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;Attendu que pour rejeter les conclusions de Mme Bodin tendant à constater l' extinction des dettes, et plus particulièrement celle portant sur l'ouverture de crédit, l'arrêt retient que Mme Bodin n'est pas fondée à opposer à la caisse le moyen tiré du défaut d'information annuel de la caution alors qu'elle y avait expressément renoncé, cette renonciation s'expliquant par le fait qu'elle était la gérante de la société ;Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les parties ne peuvent renoncer aux dispositions d'ordre public de l'article L. 313-22, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;”

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Il importe peu par ailleurs que la caution soit informée de la situatuation de la société. L’obligation d’information demeure.


Cassation com. 24/03/2009

“Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ;

Attendu que pour rejeter la demande des cautions tendant à voir prononcer la déchéance du droit de la banque aux intérêts, l'arrêt retient que les réponses apportées par les intéressés à l'occasion de la remise des actes de sommation de payer susmentionnés démontrent que MM. Tortey et Thillier étaient parfaitement informés de la défaillance de l'emprunteur principal et de l'étendue de leurs engagements, qu'il s'agisse du principal, des intérêts, des commissions, des frais et accessoires ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier s'appliquent au profit de toute caution , fût-elle par ailleurs informée de la situation de la société cautionnée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;”

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mode de preuve pour le banquier de l’accomplissement de cette information :

par tous moyens :

la lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas prévue par la loi. La banque n’a donc pas à prouver que la caution a bien reçu l’information (Cass. Com. 2/10/2002) ;

la preuve peut être faite par la production des copies des lettres destinées à la caution (il s’agit ici du pouvoir souverain du juge d’apprécier d’une part si aucun élément ne permet de douter de l’envoi à l’intéressé de ladite lettre et d’autre part si ledit courrier porte les mentions exigées par la loi) ;

la durée de l’information de la caution :

elle est due jusqu’à l’extinction de la dette (Cass. Com. 10/01/2006), même après mise en demeure (Cass. Com. 25/04/2001) ou assignation de la caution en paiement (Cass. Com. 6/11/2001) et même après condamnation à paiement (Cass Ch mixte 17 novembre 2006)

il importe peu que le débiteur principal ait été mis en redressement judiciaire (Cass. Com. 21/01/2003) ou autres procédures collectives ;

au décès de la caution, l’information doit être fournies aux héritiers de cette dernière (Cass. Com. 9/12/1997) ;


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les conséquences du défaut d’information :

le défaut d’avis de la part de la banque libère la caution seulement des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information :

caution signée le 18/01/2001 – information de la caution le 21/03/2002 au titre de l’année 2001 – défaut d’information de la caution avant le 31/03/2003 au titre de l’année 2002 – déchéance des intérêts du 21/03/2002 jusqu’à la prochaine information (voir le cas de la première information après la signature de la caution) ;

si la caution a été mise en demeure (l’assignation en justice valant mise en demeure), elle doit les intérêts au taux légal, auxquels elle est tenue à titre personnel et ceci dans l’hypothèse d’un défaut d’information (application de l’article 1153 du Code civil) ;

l’assignation délivrée à la caution peut valoir information dès lors qu’elle comporte les informations prescrites par l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier (Cass. Com. 27/06/2006) ;


lorsque l’information n’a jamais été fournie, la déchéance s’applique à compter de la date à laquelle l’information doit, au plus tard, être fournie (Cassation com. 17/10/2000).

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Il convient de rappeler qu’il existe d’autres textes qui obligent l’information de la caution :

l’article 47 II de la loi du 11 février 1994 ;

l’article 2293 2ième alinéa du Code civil ;


l’article L. 341-6 du code de la consommation dont les dispositions sont identiques à l’article L. 313-22 du code monétaire et financier,

en plus de la déchéance des intérêts, la caution ne peut demander réparation du préjudice que l’omission de la banque lui a causé (sauf dol ou faute lourde de la banque).

mais il faut rappeler que cette disposition d’imputation des paiements opérés par le débiteur principal, concernant seulement les rapports entre la caution et l’établissement de crédit a été ajouté à l’article 48 de la loi du 1ier mars 1984, devenu l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier par l’article 114 de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 et qu’à défaut de mention expresse de la loi et, dès lors que celle-ci ne présente aucun caractère interprétatif, cette nouvelle disposition, bien que d’application immédiate, ne peut s’appliquer aux situations qui ont été consommées antérieurement à la date de son entrée en vigueur (Cassation com. 29/04/2003).

pour cette période les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés affectés prioritairement au règlement du principal de la dette (Cass. Com. 21/02/2006) sauf si paiement de créances incluses dans un plan de redressement Cass. Com. 12/02/07 loi du 85):

cette affectation ne concerne que la caution et la banque ; de plus, cette affectation ne semble pas être applicable aux règlements effectués par la caution ;

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Paragraphe 4 : l’information de la caution sur la défaillance du débiteur

Article L. 341-1 du Code de la consommation (entrée en vigueur le 01/08/1998 – JO du 31/07/1998) :

« Sans préjudice des dispositions particulières, toutes personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée »

NOTA : « Cette obligation d'information ne peut s'appliquer aux situations consommées antérieurement à la date de son entrée en vigueur, sauf à conférer à cette disposition un effet rétroactif qu'elle ne comporte pas ». (Cass Comm. 13/02/2007).


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Chapitre V

Le recours de la caution

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Section 1 : Les recours après paiement (1)

Le recours personnel :

Le recours subrogatoire :

Article 2305 du code civil : « La caution qui a payé, a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur.Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais ; néanmoins, la caution n’a de recours que pour les frais par elle faits depuis qu’elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle.Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s’il y a lieu ».

ce recours personnel apparaît surtout intéressant lorsque la caution ne peut plus se prévaloir du recours subrogatoire parce que la dette cautionnée est éteinte (application de la prescription de 10 ans).

Article 2306 du code civil : « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ».

la créance dont la caution dispose par subrogation contre le débiteur principal est celle du subrogeant et peut donner lieu à une autre admission au passif du débiteur principal au profit de cette caution en qualité de subrogée dans les droits du créancier garanti (Cass. Com. 4/10/2005)

la caution bénéficie, par l’effet de la subrogation, de toutes les garanties qui assortissaient la dette principale au profit du créancier (gage, hypothèque, clause de réserve de propriété …).

ATTENTION - La subrogation est à la mesure du paiement en sorte que le subrogé ne peut prétendre en outre qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a acquittée lesquels courent de plein droit à compter du paiement (Cass. 1 Civ. 18/03/03 et 21/02/2006).


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La perte du recours :

Article 2308 du code civil : « La caution qui a payé une première fois n’a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du paiement par elle fait ; sauf son action en répétition contre le créancier.Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle n’aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des moyens pour faire déclarer la dette éteinte ; sauf son action en répétition contre le créancier ».

la plupart des contrats de cautionnement contiennent une clause dite de « non-concours » par laquelle la caution qui n’a garanti qu’une partie de la dette du débiteur renonce à exercer son recours contre celui-ci tant que le créancier n’est pas intégralement désintéressé.


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Le recours contre les autres cautions :

Article 2310 du code civil : « Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion.Mais ce recours n’a lieu que lorsque la caution a payé dans l’un des cas énoncés en l’article précédent ». Mais si l'action en paiement contre ses co-fidéjusseurs n'est ouverte qu'à la caution qui a acquitté la dette, la caution qui est poursuivie en paiement peut appeler en garantie ses co-fidéjusseurs, chacun pour sa part et portion, la condamnation prononcée de ce chef ne pouvant recevoir application qu'après paiement de la dette par la caution (Cass 1 civ. 15/06/04)

Recours contre un codébiteur du débiteur principal :

le recours personnel de la caution après paiement ne peut s’exercer contre un codébiteur qu’autant que celui-ci s’est engagé solidairement à exécuter l’obligation principale de son coobligé (Cass. Com. 29/11/2005).


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Section 2 : Les recours préventifs

Article 2309 du code civil : « La caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée : 1° Lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le paiement ; 2° Lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture ; 3° Lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ; 4° lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ; 5° Au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n’a point de terme fixe d’échéance, à moins que l’obligation principale, telle qu’une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé ».

Ce recours préventif permet à la caution de prendre des mesures conservatoires contre le débiteur (saisie conservatoire, inscription provisoire de nantissement ou d’hypothèque), ou en cas de redressement judiciaire du débiteur, de déclarer la créance à la procédure.

La jurisprudence admet que la caution peut, par ce recours préventif, agir en paiement contre le débiteur (obtenir ainsi un titre exécutoire et agir vite contre le débiteur).

La caution poursuivie en paiement par le créancier dispose avant même d'avoir payé, d'une créance personnelle d'indemnité contre le débiteur de sorte que du chef de cette créance, elle est recevable à agir par la voie oblique contre l'assureur de celui-ci en exécution du contrat qui les lie Cass 1 Civ 25/5/05

Cassation com. 5/07/2006 : « Attendu que la caution peut exercer contre le débiteur le recours institué par l’article 2032 1° du Code civil (devenu 2309 1° du Code civil) tant qu’elle n’a pas acquitté la dette garantie peu important que fût recherchée par le créancier l’exécution de la décision la condamnant à paiement ».

On doit considérer que c’est le paiement effectif et lui seul qui prive la caution du recours avant paiement.


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Chapitre VI

Quelques particularités

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Section 1 : Décès de la caution

Article 2294 du code civil : « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers … ».

Les héritiers sont tenus de toute dette qui a pris naissance avant le décès, même si elle n’était pas encore exigible à cette date ;

Les héritiers ne sont donc pas obligés pour les dettes nées postérieurement au décès (Cass. Com. 13/01/1987) :

« Attendu, d’autre part, que toute clause contraire, ayant pour résultat de mettre à charge des héritiers une obligation née après le décès de leur auteur et dont celui-ci n’était pas tenu de son vivant, aurait constitué un pacte sur succession future prohibé; que la cour d’appel n’avait donc pas à effectuer la recherche qu’il lui est reproché d’avoir omise ».


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Section 2 : le cautionnement face à la loi sur la sauvegarde des entreprises

Conciliation

Constatation de l’accord par le

président du tribunal

Homologation de l’accord par le

tribunal

Les cautions peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord (article L. 611-10-2 du code de

commerce)

SauvegardeSeules les cautions personnes physiques peuvent se

prévaloir des dispositions du plan (C.C.article L. 626-11 alinéa 2)

Redressement judiciaire

Le bénéfice des dispositions du plan est refusé à toutes les cautions (C.C. article L. 631-20 alinéa 2)

Liquidation judiciaire

Au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire toute action peut être introduite à l’encontre de la caution

Pendant la période d’observation toute

action contre les cautions,

personnes physiques, sont

suspendues (possibilité de prendre

des mesures

conservatoires – art. L. 622-28 du code de commerce pour la sauvegarde et L. 631-14 pour le RJ)


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Section 2 : le cautionnement face à la loi sur la sauvegarde des entreprises


La caution et la procédure collective du débiteur principal :

la caution n’est plus recevable à discuter l’existence et le montant de la dette cautionnée si la créancier a obtenu par une décision irrévocable l’admission de sa créance au passif du débiteur principal, la décision non irrévocable même revêtue de l’exécution provisoire ne prive pas la caution d’exercer ce droit (Cassation com. 18/12/2007),

la décision irrévocable d’admission a pour effet d’entraîner la substitution de la prescription trentenaire, découlant de toute décision de justice, à la prescription décennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce. Cette interversion est opposable à la caution (Cassation com. 03/02/2009),

la caution n’est plus admise à soulever que les seules exceptions qui lui sont personnelles.

A noter : que seule la victime a qualité à soulever pour un moyen de nullité pour vice de consentement, en conséquence une caution de peut utiliser ce moyen pour un vice de consentement concernant le débiteur (Cassation chambre mixte 08/06/2007)

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Section 3 : l’aval en droit cambiaire

L’aval (code de commerce article L. 511-21) est le cautionnement d’un effet de commerce.

Par nature c’est un cautionnement solidaire, soumis lorsqu’il est commercial, c’est-à-dire lorsqu’il est donné en garantie d’une lettre de change (commerciale par la forme) ou d’un billet à ordre commercial, aux règles du droit cambiaire, à deux égards :

aux effets de commerce, il emprunte simplicité et efficacité de la forme, qu’il soit donné par simple signature au recto de l’effet, ou par acte séparé,

il leur emprunte aussi la rigueur : l’avaliste garantit aux porteurs successifs le paiement à l’échéance. Il ne peut opposer aux porteurs de bonne foi aucune cause de nullité de l’effet, sauf le vice de forme.

Sauf indication contraire, la garantie est donnée pour le tireur.


88Version du 08/04/2009

Section 4 : remarques concernant la FIDUCIE (1)

La fiducie est un contrat par lequel une personne dénommée le constituant transfère temporairement la propriété des biens, des droits ou des sûretés lui appartenant à une personne dénommée le fiduciaire qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agit dans un but déterminé au profit d’un bénéficiaire (article 2011 du code civil).

Fiduciaire sûreté : opération par laquelle le constituant (emprunteur) transfère un bien à titre de garantie à son créancier (bénéficiaire). Dans cette hypothèse, le bénéficiaire peut-être le constituant s’il rembourse son créancier, mais aussi le fiduciaire dans le cas où le débiteur ne respectent pas ses obligations de remboursement.

Fiduciaire gestion : le constituant va transférer ses biens entre les mains du bénéficiaire, à charge pour celui-ci de les valoriser. Ainsi dans cette hypothèse le bénéficiaire peut être soit le constituant, soit tout autre personne désignée par lui.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire (article 2024 du code civil).

Il convenait de déterminer les conséquences de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du constituant.

89Version du 08/04/2009

Section 4 : remarques concernant la FIDUCIE (2)

Les contrats en cours (article L. 622-13 VI pour la sauvegarde - L. 631-14 pour la

RJ

Application de la procédure prévue pour les contrats en cours, en ce qui concerne

la fiducie-sûreté

Les contrats en cours en ce qui concerne la liquidation judiciaire (article L. 641-11-

1)

La procédure des contrats en cours n’a pas applicable

Article L. 622-23-1 pour la sauvegarde et L. 631-14 pour le RJ)

Aucune cession ou aucun transfert des biens en fiducie ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou

d’un tiers du seul fait de l’ouverture de la procédure, de l’arrêté du plan ou encore d’un défaut de

paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture

Article L. 622-7 II pour la sauvegarde et L. 631-14 pour la RJ

Dans l’hypothèse d’un contrat de fiducie, ou le débiteur n’a pas l’usage et la jouissance des biens

transférés à la fiducie, il est prévu que le juge-commissaire pourra autoriser le paiement des

créances antérieures pour obtenir le retour du bien

Article L. 641-12-1 ne concernant que la liquidation judiciaire

Lorsque le débiteur (constituant) est également le seul bénéficiaire de la fiducie, l’ouverture de la LJ entraîne la résiliation du contrat et le retour des

biens

Documents

Version 08/04/2009 1 1 Formation des juges consulaires Module 5 Le cautionnement