Cours de Suretes

8/2/2019 Cours de Suretes

1/216

DROIT DES SRETS DE LORGANISATION POURLHARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES

AFFAIRES (OHADA)

M. THIOYE


2/216

M. THIOYE Droit africain uniforme des srets 2

Cest leau qui nest pas couverte qui devient chaude :pour tre protg, il faut sentourer de quelques garanties ;

on ne prte pas sa hache un insolvable : le prt exige la garantie(cf. M. Cabakulu, Maxi Proverbes africains, V sous mot Garantie)

INTRODUCTION

I- Sources du droit des srets

De la marche en ordre dispers lharmonisation africaine du droitdes affaires en gnral. Avec la Confrence de Berlin de 1885 qui a ouvert lreofficielle du partage quasi gnral de lAfrique entre les nations europennes,

souvrait, par l mme, un processus dimplantation progressive, directe ouindirecte, force ou plus ou moins consentie, des droits et systmes juridiqueseuropens sur le continent africain dont les traditions taient pourtantsensiblement diffrentes. Ainsi, lAfrique a t pendant longtemps lune desterres fertiles dexportation du droit et mme des juristes franais1, autant[] par lembrasement de la conqute que par le rayonnement de la pense 2. Dureste, mme aprs laccession des pays africains la souverainet internationale,il savre que la plupart des anciennes possessions franaises se sont lances,sous le coup de certaines contraintes ou pour assouvir certains apptitsnationaux, dans un mouvement dimitation quasi pure et simple du droit delancienne puissance coloniale. Il sest ensuivi que, aujourdhui encore, beaucoupde systmes juridiques du continent noir demeurent encore lis par lenombril 3 celui de lancienne mtropole hexagonale et, plus gnralement, celui de lOccident. Nanmoins, quoique le droit (moderne) inspirateur ftpresque le mme dans tous les nouveaux Etats indpendants, ceux-ci restaientrelativement disperss dans leur mouvement ou uvre de lgislation ou decodification. En effet, du lendemain de la dcolonisation politique des paysafricains de la zone franc jusqu une date trs rcente4, chacun de ces Etatscontinuait de faire son droit dans son coin , sans vritablement se proccuper

1 Cf. P. Lampu, Linfluence du droit franais et du droit coutumier sur les lois civilesafricaines, in Dynamiques et finalits des Droits africains (sous la dir. G. Conac), Economica,1980, p. 14 s.2 E. Agostini, Droit compar, Puf, 1988, n 125, p. 243.3 Selon lexpression de L. S. Senghor, Prire aux masques, inuvre potique, Ed. du Seuil,p. 23.4 Constatons, pour lanecdote, que le franc, la seule monnaie dont le nom se confondait

littralement avec une nation, est en quelque sorte [devenu] dlocalis. Il est devenu une monnaiedAfrique [et non plus franaise], le franc suisse except (F. Dia, Lettre ouverte dun fils detirailleur sngalais ses ci-devant parents gaulois, paratre).


3/216


de ses voisins. Sans aucun doute, cette poque de la lgislation en solo a vcu, dumoins dans certains secteurs juridiques. En effet, se souvenant que lunion faitla force, certains gouvernants et juristes africains (ou africanistes) ont nourriet poursuivi le rve de doter tout ou partie du continent noir doutils de

coopration voire duniformisation ou de communautarisation du droit. Cela sansprjudice des ncessits de rapprochement ou dadaptation poses par ce quil at convenu dappeler la mondialisation ou globalisation. Cest ainsi quil futesquiss et progressivement instaur, au-del des droits purement internes, dudroit international classique (n de conventions internationales bilatrales oumultilatrales) ou du droit anational (usances et pratiques du commerceinternational), un systme juridique supranational (droit communautaire) danslequel les Etats membres renoncent une partie de leur souverainet.

La conception et la naissance de lOrganisation pour lHarmonisation en

Afrique du Droit des Affaires5 (OHADA, terme consonance plutt nippone) enatteste on ne peut plus pertinemment6. LOHADA a t cre par le Traitrelatif l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique sign le 17 octobre1993 Port-Louis. Celui-ci est ouvert l'adhsion de tout Etat membre del'Organisation de l'Unit Africaine (OUA, devenue lUnion Africaine depuis mai2001) ainsi qu' l'adhsion de tout autre Etat non membre de l'OUA invit yadhrer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine gographiquedpasse donc les frontires de la zone franc. A ce jour, seize Etats sontmembres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires : le Bnin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Cte

5 Cf. J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble, Ohada. Harmonisation du droit des affaires,Juriscope, Bruylant, 2002.6 Ce trait a pour principal objectif de remdier l'inscurit juridique et judiciaireexistant dans les Etats Parties. L'inscurit juridique s'explique notamment par la vtust destextes juridiques en vigueur : la plupart d'entre eux datent en effet de l'poque de lacolonisation et ne correspondent manifestement plus la situation conomique et aux rapportsinternationaux actuels. Trs peu de rformes ont t entreprises jusqu'alors, chaque Etatlgifrant sans tenir compte de la lgislation des Etats de la zone franc. A cela s'ajoute l'norme

difficult pour les justiciables comme pour les professionnels de connatre les textes juridiquesapplicables.

L'inscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est rendue la justice,tant en droit qu'en matire de dontologie, notamment en raison d'un manque de moyensmatriels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice.

Outre la restauration de la scurit juridique et judiciaire des activits conomiques envue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter les changes entre les Etats Parties,le Trait poursuit les objectifs suivants :

- mettre la disposition de chaque Etat des rgles communes simples, modernes adaptes la situation conomique ;

- promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litiges commerciaux ;- amliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ;- prparer l'intgration conomique rgionale .


4/216


d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guine, la Guine-Bissau, la Guine-Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sngal, le Tchad et le Togo.

Objectifs du Trait. Ce trait a pour principal objectif de remdier

l'inscurit juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. L'inscuritjuridique s'explique notamment par la vtust des textes juridiques en vigueur :la plupart d'entre eux datent en effet de l'poque de la colonisation et necorrespondent manifestement plus la situation conomique et aux rapportsinternationaux actuels. Trs peu de rformes ont t entreprises jusqu'alors,chaque Etat lgifrant sans tenir compte de la lgislation des Etats de la zonefranc. A cela s'ajoute l'norme difficult pour les justiciables comme pour lesprofessionnels de connatre les textes juridiques applicables.

L'inscurit judiciaire dcoule de la dgradation de la faon dont est

rendue la justice, tant en droit qu'en matire de dontologie, notamment enraison d'un manque de moyens matriels, d'une formation insuffisante desmagistrats et des auxiliaires de justice.

Outre la restauration de la scurit juridique et judiciaire des activitsconomiques en vue de restaurer la confiance des investisseurs, de faciliter leschanges entre les Etats Parties, le Trait poursuit les objectifs suivants :

- mettre la disposition de chaque Etat des rgles communes simples,modernes adaptes la situation conomique ;

- promouvoir l'arbitrage comme instrument rapide et discret des litigescommerciaux ;

- amliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice ;- prparer l'intgration conomique rgionale .Acte uniforme portant organisation des srets. Sur la base du trait

OHADA et dans ce cadre intgr, les Etats membres dont le Sngal, ont ainsipu adopter un ensemble de textes parmi lesquels compte lActe uniforme portantorganisation des srets (ci-aprs lAUS), adopt le 17 avril 1997 Cotonou auBnin7.

7 Voici, ce jour, les divers Actes uniformes :- Acte uniforme adopt le 17 avril 1997 relatif au droit commercial gnral;- Acte uniforme adopt le 17 avril 1997, relatif au droit des socits commerciales

et du groupement d'intrt conomique ;- Acte uniforme adopt le 17 avril 1997, portant organisation des srets ;- Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdures

simplifies de recouvrement et des voies d'excution ;- Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdures

collectives d'apurement du passif ;- Acte uniforme, adopt le 10 avril 1998, portant organisation des procdurescollectives d'apurement du passif ;


5/216


Droit franais sous les tropiques. Sans conteste, linfluence du droitfranais sur le droit uniforme de lOHADA, mme si elle nest ni parfaite niintgrale, constitue une ralit dvidence. En effet, sans reproduire toutes les

rgles hexagonales, le lgislateur communautaire ne sen est pas moins fortementinspir. Cette dmarche prsente beaucoup davantages, notamment le bnficede lexprience acquise dans un pays dont le droit est trs avanc. Cela dit,loriginalit quont parfois voulu montrer les rdacteurs des Acte uniformes sans doute pour tenir compte des ralits africaines semble avoir, danscertains cas, abouti des constructions distinctes voire radicalementdiffrentes de celles reconnues en France. Il en rsulte, pour linterprte,quelques hsitations quant au sens ou la porte quil convient ou conviendra dedonner certaines dispositions. Comment lire certains silences ? Comment

dmler certaines ambiguts ? Les acquis du droit inspirateur devront-ils,systmatiquement ou le plus souvent, servir de rfrence ? Voil autant dequestions auxquelles les juristes, quils soient thoriciens ou praticiens, serontncessairement appels rpondre...

II- Domaine dapplication de lAUS

A- Domaine dapplication rationae materiae(matriel) : quoi ?

Srets incluses . Le principe est que lAUS sapplique toutes les sretsdfinies, aux termes de larticle 1er, alina 1er, comme les moyens accords aucrancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pourgarantir l'excution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci [obligations civiles ou commerciales, obligations de donner, de faire ou de nepas faire, obligations volontaires ou lgales] .

Srets exclues. Malgr le principe prcit, sont expressment excluesdu domaine matriel dapplication du texte certaines srets. Ainsi, lalina 2 delarticle 1erde lAUS dispose que les srets propres au droit fluvial, maritimeet arien font l'objet de lgislations particulires . En outre, sont exclues,dune part, la mise en gage de marchandises dont le dbiteur peut disposer parbordereau de nantissement, connaissement, rcpiss de transport ou de douane,

- Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopt le 11 mars 1999 ;-

Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilits desentreprises adopt le 22 fvrier 2000 ;- Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route.


6/216


qui sont constitues suivant des dispositions propres chacun de ces titres oudocuments (article 52) et, dautre part, la mise en gage des propritsincorporelles (articles 53 et 77). Il en va de mme de toutes les nouvellessrets que crerait un Etat partie et qui seraient actuellement non rgies par

lAUS. Par ailleurs, lAUS laisse la possibilit tout Etat partie de crer denouveaux privilges gnraux (article 106, al. 2) ou spciaux (aucune dispositionexpresse ne prvoit une telle possibilit mais celle-ci dcoulerait des principesgnraux du droit) non traits par lui.

B- Domaine dapplication rationae loci(dans lespace) : o ?

Au-del de la zone franc. LAUS est applicable tous les Etats signataires du

trait OHADA ainsi qu tous les Etats adhrant ultrieurement celui-ci. Or,tant donn que ledit trait est ouvert l'adhsion de tout Etat membre del'ancienne Organisation de l'Unit Africaine (actuelle Union Africaine) ainsi qu'l'adhsion de tout autre Etat non membre de ladite organisation invit yadhrer du commun accord de tous les Etats parties, le domaine gographique delAUS dpasse donc les frontires de la zone franc.

C- Domaine dapplication rationae temporis(dans le temps) : quand ?

Principe dapplication immdiate. Entr en vigueur le 1er janvier 1998(article 151), lAUS dispose, en son article 150, alina 1er : sont abroges toutesles dispositions antrieures contraires celles du prsent Acte uniforme. Celui-ci n'est applicable qu'aux srets consenties ou constitues aprs son entre envigueur .

Principe de non-rtroactivit et dispositions transitoires. Lalina 2 dutexte prcise nanmoins que les srets consenties ou constitues ou cres

antrieurement au prsent Acte uniforme et conformment la lgislation alorsen vigueur restent soumises cette lgislation jusqu' leur extinction .

Des dispositions de larticle 150, il svince clairement, au-del de lavocation uniformisatrice du texte (al 1er), une administration des principes denon-rtroactivit et dapplication immdiate (al. 1erin fineet al. 2).

Difficults pratiques. Simple en thorie, la mise en uvre des principes

prcits peut poser quelques problmes pratiques. On sest ainsi demand lesrgles quil conviendrait dappliquer lorsquune promesse de sret, consentie


7/216


avant lentre en vigueur de lAUS, ne serait effectivement excute quaprs.Une doctrine autorise penche, dans ce cas-l, pour lapplication des dispositionsuniformes8. Il sagit l, nous semble-t-il, dune solution plutt logique puisque lecontrat dfinitif constitutif de la sret est n aprs lentre en vigueur de

lAUS.

III- Objet gnral et philosophie du systme

Positivement : garantir lexcution future des obligations et, partant,assurer la confiance des cranciers. Qui dit crdit dit confiance ( il y a undmon qui a nom confiance , selon de mot de H. de Montherlant), ce qui supposeun minimum de fiabilit et, donc, desprance de scurit. Or, il est bien connuque la scurit juridique qualifie de plus imprieuse des valeurs socialespar P. ROUBIER9 est une ncessit qui ne pourrait tre assure sanslexistence dune confiance dans les affaires. En effet, branler cetteconfiance, [] ce serait non seulement ruiner le crdit, mais encore tous leschanges 10 car jamais un vendeur ne se dessaisirait de sa chose, un prteurde ses deniers, jamais un propritaire ne livrerait la jouissance de son immeubleou une personne quelconque ses services, si le phnomne juridique de lobligationne lui garantissait la rception en retour de lquivalent escompt et promis 11. Les ncessits objectives du commerce juridique gravitent autour de lide decreditum, cest--dire de lavance faite, de la mise risque, de la valeursacrifie par un individu, sur la foi du bon fonctionnement de la mcanique deschanges ; il faut que ce creditumsoit rembours, que ce prjudice soit rpar,que ce sacrifice trouve sa contrepartie, si lon veut que continue la collaborationde tous en vue de la satisfaction des besoins humains, car cette collaborationrepose sur la confiance et sur la bonne volont universelles 12.Ainsi, se souvenant quil y aurait pas dconomie moderne sans crdit, pas decrdit sans confiance, pas de confiance sans sret, le droit du crdit sestdonn pour objet les institutions qui permettent au crancier (dune obligation terme de somme dargent ou dune obligation en nature susceptible de setransformer en dommages-intrts)13 de faire confiance au dbiteur, parce

8 Cf. J. ISSA-SAYEGH et alii, Juriscope OHADA Srets, Bruylant, 2002, p. 6.9 P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit, 1re dition, Sirey, 1946, spc. p. 72 : lebesoin de scurit () commande tout lordre social et il est le premier et le plusimprieux de tous .10 J. DABIN, La philosophie de lordre juridique positif spcialement dans les rapports dedroit priv, Paris Louvain, 1929, p. 486.11 E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv. Contribution

ltude critique de lindividualisme, thse Dijon, 1912, p. 355.12 M. HAURIOU, Principes de droit public, Sirey, 1re dition, 1910, p. 187.13 En effet, au-del de la confiance, le crdit implique le temps et la monnaie.


8/216


quelles lui donnent lassurance quil sera pay lchance14. En ce quellesconstituent une arme de prvention de linsolvabilit du dbiteur, cesinstitutions, traditionnellement appeles srets (voir infra), sont duneimportance pratique indniable.

Ngativement : viter les risques attachs au statut de crancierchirographaire. Certes, le droit du crancier chirographaire (dmuni de sret)est garanti par son gage gnral sur le patrimoine du dbiteur : lorsque la dettesera exigible, le crancier impay pourra faire saisir et vendre aux enchrespubliques un lment du patrimoine ( lexception des biens insaisissables) et sepayer sur le prix de vente. Parce quil est gnral, ce droit de gage peut semblertrs efficace. Pourtant, il savre souvent illusoire pour certaines raisons dontcertaines tiennent au dbiteur lui-mme et dautres aux autres cranciers

concurrents.Dune part, le crancier ordinaire risque, du fait du dbiteur lui-mme, devoir le patrimoine du dbiteur seffriter entre le moment de la naissance de sond et celui de son exigibilit. En effet, la qualit de dbiteur ne rendant paslintress incapable de disposer de ses biens, les actes de disposition dudbiteur (vente, donation) sont, en principe, opposables aux cranciers15. Cesderniers ne pourront donc saisir que les biens existant encore au moment de lasaisie.

Dautre part, le risque pour un crancier chirographaire peut provenir du

fait de la concurrence dautres cranciers saisissant les biens du dbiteurcommun. Lorsquils sont en concours sur le prix de vente du bien saisi, celui -cirisque dtre insuffisant pour dsintresser tous les cranciers : tantt lepaiement seffectue au prix de la course, auquel cas les plus rapides seront lespremiers pays ; tantt le paiement seffectue au marc le franc, auquel cas leprix se distribue entre les cranciers par contribution, c'est--dire au proratadu montant de chaque crance.

Pour toutes ces raisons, le droit de gage gnral savre, en pratique,insuffisant pour prserver le crancier chirographaire de limpcuniosit future

du dbiteur. Do lopportunit de sarmer de srets soit en obtenant dun autredbiteur un droit de crance garantissant lexcution de lobligation du dbiteurprincipal (sret personnelle), soit en se faisant consentir une priorit sur lepatrimoine de son dbiteur (sret relle).

14 Cf. L. AYNES et P. CROCQ, Les srets La publicit foncire, Defrnois, d. 2004, n1, p. 1. Ces auteurs font opportunment remarquer que le verbe latin credere, qui signifie se

fier , est la racine commune des notions de crdit , de crancier et de confiance .15 Exceptionnellement, laction paulienne fonde sur la fraude permet, par exemple, defaire rentrer et saisir certains biens dans le patrimoine du dbiteur.


9/216


IV- Notion de sret

Toute sret est une garantie, mais toute garantie nest pas unesret. Vu son objet qui est de rendre plus probable lexcution dune obligation

terme (voir supra), une sret constitue, de toute vidence, une garantie.Nanmoins, si toute sret (notion conceptuelle) est une garantie, linverse nestpas toujours vrai puisque la garantie (notion fonctionnelle) est plus large.

La notion de garantie dernire englobe, au-del des srets stricto sensu,certains mcanismes ou rgles consubstantiels tout rapport dobligation: lessanctions classiques de la dfaillance contractuelle du dbiteur (lexceptiondinexcution, la rsolution ou rsiliation du contrat pour inexcution, laresponsabilit contractuelle, lexcution force, etc.16) ou encore lacompensation (paiement indirect).

De mme, le droit des obligations connat des institutions principalementdestines garantir le crancier: la solidarit passive, lobligation in solidum,laction directe,laction oblique, laction paulienne, les mesures dexcution (souscertaines rserves, tout titulaire actif dobligations, cest--dire tout crancier,qui est confront la dfaillance de son dbiteur peut tenter de faire jouer lesarmes et moyens de pression que lui reconnat la loi ; il peut dabord se contenterde prendre diverses mesures seulement conservatoires pour sassurer delexistence des biens saisir ventuellement, comme il peut, plus nergiquement,procder des saisies excutoires pour tenter dobtenir paiement : srets

judiciaires, astreinte, saisies, etc.).Le trait commun de toutes ces garanties gnralistes (non comprises

dans le champ de lAUS), cest quelles sont toujours la consquence dunensemble de rapports dobligationou de la nature de ces rapports. Cest en celaquelles se distinguent de la sret proprement dite puisque cette dernire, quinest jamais la simple consquence dun rapport dobligation, sajoutespcialement celui-ci, grce la loi ou la convention (source institutionnelle ouvolontaire), pour renforcer ou amliorer la situation du crancier sans lenrichirdavantage (finalit). Cest cette dfinition qui a t retenue par larticle 1er de

lAUS : les srets sont les moyens accords au crancier par la loi de chaquetat partie, ou la convention des parties pour garantir lexcution des obligationsquelle que soit la nature juridique de celle-ci .

V- Classification des srets

La classification des srets fait souvent intervenir, comme cest le casdans lAUS, deux grandes catgories essentielles : les srets personnelles et

16 Ces sanctions nont pas, proprement parler, la nature de garanties, mais elles nenproduisent pas moins les effets de par leur caractre dissuasif.


10/216


les srets relles (parfois combines avec le cautionnement rel : cf. article 12de lAUS : la caution peut garantir son engagement en consentant une sretrelle sur un ou plusieurs de ses biens ).

Il y a sret personnelle lorsque le crancier prvient le risque dinsolvabilit

en le rpartissant sur deux (ou plus) patrimoines : cela en obtenant dun (ou plus)autre dbiteur (le garant) un droit de crance (qui est un droit de gage gnral)garantissant lexcution de lobligation du dbiteur principal (lequel doit, endfinitive, supporter seul la dette puisque le garant dispose contre lui dunrecours). Le crancier a ainsi deux (ou plus) dbiteurs et, mme s il na dans lepatrimoine de chacun deux quun droit de crancier chirographaire, son droit degage gnral est multipli ds linstant quil est peu ou moins probable que tousles dbiteurs soient insolvables lors de lexigibilit de la dette. Les sretspersonnelles sont rparties en deux types, en loccurrence le cautionnement etles garanties autonomes17. Il y sret relle lorsque le crancier se contente du patrimoine de sondbiteur, mais en se faisant consentir une priorit sur le prix de la vente dunbien dtermin (meuble ou immeuble) ou de lensemble du patrimoine de sondbiteur (sret relle). Le droit de prfrence permet de protger le cranciercontre le concours des autres cranciers ordinaires en cas de saisie. Et, pourviter la disparition du bien avant lexigibilit de la crance, il est reconnu aucrancier un droit de regard sur le bien : soit la remise du bien au crancier, cequi implique une dpossession du dbiteur (ce qui le cas dans le gage) ; soit undroit de suite permettant au crancier de suivre lassiette de sa sret enquelque main quelle passe (lorsque la dpossession est impossible comme cest lecas des meubles incorporels, ou inopportune comme cest le cas dun vhiculeautomobile ou de loutillage).

Plan. Nous suivronsgrosso modole plan adopt dans lAUS.

17 Mutatis mutandis, rappr. la solidarit passive et la dlgation qui, elles aussi,

adjoignent au dbiteur un garant oblig pour un autre.


11/216


TITRE I- LES SRETS PERSONNELLES

Dfinition doctrinale. La sret personnelle consiste dans ladjonction au

rapport dobligation principal dun rapport dobligation supplmentaire,permettant au crancier dexercer des poursuites contre le garant, lequel estalors tenu pour un autre (le dbiteur principal), et dispose dun recours contrecelui-ci, qui doit seul, finalement, supporter la dette 18.

Dfinition lgale La dfinition doctrinale, trs prcise, est reprise en dautrestermes par larticle 2, alina 1er, de lAUS : la sret personnelle consiste enlengagement dune personne de rpondre de lobligation du dbiteur principal encas de dfaillance de celui-ci ou premire demande du bnficiaire de la

garantie . Le crancier a donc dsormais deux dbiteurs : dune part, ledbiteur initial ou principal et, dautre part, un dbiteur supplmentaire qui estle garant.A partir de cette dfinition, on distingue deux types de srets personnellessuivant lobjet et la porte de lobligation du garant :

- le garant sengage, titre accessoire, payer ce que doit le dbiteurprincipal, en tout ou partie : cest le cautionnement ;

- le garant sengage de manire autonome, par les seuls termes de sonengagement, fournir une prestation dtermine : cest la garantie

autonome ou premire demande (dite lettre de garantie dans lAUS).

Exemple pratique : Mme Diarra tant dbitrice de M. Traor, il y a sretpersonnelle lorsque M. Ciss (garant) sengage payer la dette de Mme Diarra(dbiteur principal) en cas de dfaillance de cette dernire (cautionnement) ou premire demande de M. Traor (crancier bnficiaire de la garantie).

18 L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 100.


12/216


CHAPITRE I- LE CAUTIONNEMENT

Gnralits. Le cautionnement fut pendant longtemps la seule sret personnelle

tre connue et pratique. Il fut aussi, de ses origines jusqu une priode plusrcente, la manifestation dun service dami, mais cette conception purementdsintresse a t sensiblement battue en brche avec l apparition de garantsprofessionnels dans le secteur (le droit du cautionnement se serait bancaris en ce sens que la caution voire le crancier cautionn est trs souvent unebanque).Le cautionnement est traditionnellement dfini comme un contrat unilatral parlequel le garant appel caution (driv du latin cavere, signifiant tre surses gardes , do cautio synonyme de prcaution) sengage envers un

crancier (bnficiaire de la garantie) excuter lobligation du dbiteur(principal) au cas o ce dernier ne le ferait pas.- Le cautionnement est un contrat unilatral :primo, cest un contrat (et

non un acte juridique unilatral) puisquil suppose un accord de volontentre la caution et le crancier, seules parties lacte ; secundo, cest uncontrat unilatral puisque seule la caution sengage vis--vis du crancier.

- par lequel la caution sengage juridiquement excuter : la cautionest donc tenue dune vritable obligation civile de payer, et non dun simpleengagement dhonneur ; ce titre, le cautionnement scarte de

lengagement dhonneur (gentlemens agreement), de la lettre de confortou dintention (comfort letter).- lobligation du dbiteur principal: lobjet de lengagement de la caution

rsidant dans lobligation dune autre personne (le dbiteur principal), lecautionnement prsente un caractre accessoire, son existence et sontendue dpendant de lobligation principale ; ce caractre explique que lecautionnement se distingue des garanties autonomes et, en outre, que lacaution jouisse en rgle ordinaire dun recours contre le dbiteur principaldont elle aura rgl la dette.

- au cas o ce dernier ne le ferait pas : le cautionnement prsente,classiquement, un caractre subsidiaire en ce sens que la caution nesttenue quen cas de dfaillance du dbiteur principal ; nanmoins, cecaractre nest pas de lessence du cautionnement et est, de plus en plussouvent voire systmatiquement, dsactiv par les parties, la coutume oula loi au profit de la solidarit (celle-ci tant dailleurs le principe danslAUS : voir infra).

Rgime dcoulant de lAUS. Le cautionnement est rgi par les articles 3 26 de

lAUS, celui-ci abordant successivement, aprs avoir pralablement dfini


13/216


linstitution (art. 3) :Section 1 : Formation du cautionnement (art. 4 9),Section 2 : Modalits du cautionnement (art. 10 12),Section 3 : Effets du cautionnement (art. 13 24),

Section 4 : Extinction du cautionnement (art. 25 et 26).

Section 1- La formation du cautionnementA.Par. 1- La qualification contractuelle et les caractres du cautionnement

Dfinition. Le cautionnement est dfini par larticle 3, al. 1er, de lAUS en cestermes : un contrat par lequel la caution sengage, envers le crancier quiaccepte, excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas lui-

mme , sachant que, selon lalina 2 du mme texte, cet engagement peut trecontract sans ordre du dbiteur et mme son insu .

A- La nature contractuelle du cautionnement

1) Lexclusivit de la qualification contractuelle

Le cautionnement est toujours un contrat. Larticle 3, al. 1er, de lAUS prsenteexpressment le cautionnement comme un contrat (et non comme un actejuridique unilatral) puisquil suppose toujours un accord de volont entre lacaution et le crancier ( la caution sengage, envers le crancier qui accepte ).Dailleurs, larticle 4, alina 1er, prcise que le cautionnement ne se prsumepas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullit, il doittre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier . En dautrestermes, le cautionnement repose toujours sur un contrat, lengagement de lacaution est toujours volontaire, nul ne pouvant tre caution contre son gr.

Ambigut a priorides notions de cautionnement lgal ou judiciaire. Il arriveque le cautionnement soit exig par la loi [] ou par une dcision de justice (art. 4, al. 4, de lAUS), c'est--dire quil soit lgal ou judiciaire (cf. art. 5 delAUS, faisant notamment rfrence au cas o le dbiteur est tenu, par [] laloi de chaque Etat partie ou la dcision de justice, de fournir une caution ). Auprime abord, cette situation peut sembler contredire la nature conventionnelledu cautionnement. Lapparence est toutefois trompeuse puisque, y regarder deprs, lanalyste peut facilement constater que ce cautionnement lgal ou

judiciaire est impos, non la caution (seule partie au contrat de cautionnementavec le crancier cautionn), mais au dbiteur tenu de la fournir (tiers au


14/216


contrat de cautionnement). En effet, la contrainte ne porte pas, dans ces cas-l,sur lengagement de la caution. Cet engagement est toujours volontaire et,dailleurs, peut tre contract sans ordre du dbiteur et mme son insu (art. 3, al. 3, de lAUS)

2) Les parties au cautionnement : caution et crancier cautionnexclusivement

En thorie : caution et crancier cautionn exclusivement. Comme endispose expressment larticle 3 de lAUS, le cautionnement trouve sa sourcedans une convention conclue entre la caution et le crancier cautionn, cesderniers tant les seules parties lacte. Dailleurs, larticle 4, al. 1er et 2, delAUS ajoute de manire claire et prcise que le cautionnement doit, peine denullit, [] tre convenu de faon expresse entre la caution et le crancier etquil doit tre constat dans un acte comportant la signature des deux parties[prcites] (addeinfra les caractres).

Exclusion corrlative du dbiteur principal. Le dbiteur nest ainsi pas partie aucontrat, ce qui est notamment mis en exergue par larticle 3, alina 2, de lAUS : cet engagement [de la caution envers le crancier qui laccepte] peut trecontract sans ordre du dbiteur et mme son insu . Cela dit, le plus souvent,

le cautionnement est souscrit par la caution sur sollicitation, sur ordre , lademande du dbiteur ainsi ncessairement au courant de lopration (dautantplus que le dbiteur et la caution ont ncessairement des liens juridiques,notamment au niveau des effets du cautionnement). Il nen reste pas moins que,mme dans cette hypothse-l, le dbiteur demeure un tiers tranger au contratde cautionnement auquel seuls le crancier garanti et la caution sont parties.

En pratique : opration trois personnes . Si cette frontire est, enthorie, parfaitement tanche, elle lest beaucoup moins en pratique ne serait-ceque parce que le cautionnement constitue un engagement de garantir la dettedautrui, quil trouve sa cause dans lexistence dune dette garantir, que ledbiteur et la caution ont ncessairement des rapports juridiques, notamment auniveau des effets du cautionnement Cette situation est dailleurs telle que lonnhsite pas qualifier le dbiteur de tiers intress pour les deux parties au cautionnement qui, de facto, apparat comme une opration troispersonnes 19.

19 Cf. Juriscope Srets et la doctrine cite, op. cit., n 18, p. 10


15/216


B- Les caractres du cautionnement

1) Caractre neutre dans les rapports caution/crancier cautionn

Ni gratuit, ni onrosit. Dans les rapports contractuels, c'est--dire dans lesrapports caution/crancier cautionn, le cautionnement se prsente comme uncontrat neutre en ce sens que la caution, pourtant non anime daucune intentionlibrale vis--vis du crancier, nattend de ce dernier aucun avantage (voir infracaractre unilatral).

2) Caractre gratuit ou onreux dans les rapports caution/dbiteurprincipal

Gratuit. Neutre dans les rapports contractuels entre caution et crancier, lecautionnement prend une coloration dans les rapports entre caution et dbiteurprincipal. En effet, conformment ses origines historiques, le cautionnementest par nature un contrat de bienfaisance, un acte titre gratuit, la cautiontant anime dune intention librale envers le dbiteur qui elle entend rendreun service dami. La qualification de donation nest toutefois pas recevablepuisque celle-ci implique un appauvrissement du gratifiant, ce qui nest pas le casde la caution qui, en principe, dispose, contre le dbiteur, dun recours lui

donnant vocation rcuprer ce quelle aura d payer. Cela dit, rien ninterdit lacaution de renoncer ce recours, ralisant ainsi une donation indirecte.Onrosit. Si le cautionnement est par nature gratuit, il ne lest pas par essenceou consubstantiellement. En effet, tout en tant soumis au mme rgime dans lesrapports contractuels (caution/crancier cautionn), le cautionnement peut treconclu titre onreux : ainsi lorsque la caution (souvent un professionnel) faitrmunrer son engagement, lgard du crancier, par le dbiteur principal.

3) Caractre civil ou commercial

Intrts de la distinction. La question du caractre civil ou commercial duncontrat nest pas seulement acadmique. En effet, elle prsente des intrtspratiques certains comme, par exemple, ceux relatifs :

- la dtermination de la juridiction comptente (dans lhypothse o unedistinction est faite entre juridictions civiles et juridictionscommerciales),

- la dure de la prescription extinctive,- la solidarit, etc.


16/216


Distinction. En principe civil, le cautionnement devient commercial dans certaineshypothses comme :

- le cautionnement est donn contre rmunration par un tablissement decrdit ;

- lorsquil est donn par un commerant pour les besoins de son commerce(acte de commerce par accessoire) ;- lorsquil constitue un acte de commerce par la forme: aval dune lettre de

change ;- lorsque la caution a un intrt patrimonial dans lopration ou laffaire

quelle garantit : cas, en gnral, des cautionnements de socitscommerciales donns par les dirigeants ou les associs majoritaires.

4) Caractre toujours accessoire mais pas ncessairement subsidiaire

Caractre accessoire. Lobjet de lengagement de la caution rsidant danslobligation dune autre personne (le dbiteur principal), le cautionnementprsente, par essence, un caractre accessoire, son existence et son tenduedpendant de lobligation principale20. Ce caractre accessoire essentiel est ainsitraduit par larticle 7, al. 1er, de lAUS aux termes duquel le cautionnement nepeut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constitue .Dans son principe et dans son tendue, la dette de la caution est place sous ladpendance de lobligation principale, dette dautrui au service de laquelle se

trouve le cautionnement.Ce caractre accessoire apparat aussi travers de nombreuses dispositionsdont plusieurs sont relatives aux effets du cautionnement (sur ltude de ceseffets, voir infra). Parmi ces textes, on peut notamment citer :

- Larticle 7, alina 3, dispose que l'engagement de la caution ne peut trecontract des conditions plus onreuses que l'obligation principale, souspeine de rduction concurrence de celle-ci, ni excder ce qui est d parle dbiteur principal au moment des poursuites .

- Larticle 13 dispose que la caution n'est tenue de payer la dette qu'encas de non-paiement du dbiteur principal (al. 1er) ; le crancier doitaviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal et ne peutentreprendre de poursuites contre elle qu'aprs une mise en demeure depayer adresse au dbiteur et reste sans effet ; la prorogation duterme accorde au dbiteur principal par le crancier doit tre notifie

20 Il ne faut pas confondre accessoire et subsidiaire : alors que lengagement accessoire

nexiste que pour tre mis au service du principal (sans ide de rang dans les poursuites),lengagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut tre mis en jeu quen second, aprs le principal(avec ide de rang dans les poursuites).


17/216


par ce dernier la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bnfice decette prorogation et de poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiementou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire .

- Larticle 14, al. 1er, dispose que le crancier doit aviser la caution detoute dfaillance du dbiteur, dchance ou prorogation du terme enindiquant le montant restant d par lui en principal, intrts et frais aujour de la dfaillance, dchance ou prorogation du terme .

- Larticle 15 dispose que la caution est tenue de la mme faon que ledbiteur principal. La caution solidaire est tenue de l'excution del'obligation principale dans les mmes conditions qu'un dbiteur solidairesous rserve des dispositions particulires du prsent Acte uniforme (al.1er). Toutefois, le crancier ne peut poursuivre la caution simple ou

solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal (al. 2).

- Larticle 18, al. 1er, dispose que, en principe, toute caution [] peutopposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette quiappartiennent au dbiteur principal et tendent rduire, teindre oudiffrer la dette .

- Larticle 19, al. 1er, dispose que la caution est subroge dans tous lesdroits et garanties du crancier poursuivant pour tout ce qu'elle a pay ce dernier .

Caractre accessoire (voie de contournement) mais pas ncessairementsubsidiaire (voie de rattrapage). Il ne faut pas confondre caractre accessoireet caractre subsidiaire : alors que lengagement accessoire nexiste que pourtre mis au service du principal (sans ide de rang dans les poursuites),lengagement subsidiaire est, lui, celui qui ne peut tre mis en jeu quen second,aprs le principal (avec ide de rang dans les poursuites), comme voie derattrapage ou de secours.

5) Caractre unilatral

Caractre unilatral en labsence dobligations principales du cranciercautionn. Conclu entre le crancier cautionn et la caution, le cautionnement estun contrat ordinairement unilatral puisquil ne fait natre dobligations qu lacharge du garant. Et ce, quand bien mme le cautionnement serait titreonreux (voir supra), puisque, le cas chant, cette rmunration est trangreaux rapports contractuels caution/crancier garanti.


18/216


Caractre unilatral mme en prsence dobligations accessoires (information)pesant sur le crancier cautionn. LAUS met la charge du cranciercautionn, vis--vis de la caution, un certain nombre dobligations dont lobjectifcommun et central est dassurer linformation de cette dernire, notamment sur

la porte et lvolution de la dette garantie. Cest ainsi que, aux termes delarticle 4, al. 3, la caution qui ne sait ou ne peut crire doit se faire assister dedeux tmoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identit et saprsence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont tprciss. Dans la mme perspective dinformation, larticle 13, al. 2, dispose que le crancier doit aviser la caution de toute dfaillance du dbiteur principal .En outre, larticle 14, al. 1er, dispose le crancier doit aviser la caution de toutedfaillance du dbiteur, dchance ou prorogation du terme en indiquant lemontant restant d par lui en principal, intrts et frais au jour de la

dfaillance, dchance ou prorogation du terme . Lalina 2 du mme texteajoute que lorsque le cautionnement est gnral, le crancier est tenu, dans lemois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de communiquer la cautionl'tat des dettes du dbiteur principal prcisant leurs causes, leurs chanceset leurs montants en principal, intrts, commissions, frais et autres accessoiresrestant dus la fin du trimestre coul, en lui rappelant la facult de rvocationpar reproduction littrale des dispositions du prsent article et de celles del'article 9 [le cautionnement gnral peut tre rvoqu, tout moment, par lacaution avant que la somme maximale garantie ait t atteinte] . Sachant que,

selon lalina 3, dfaut d'accomplissement des(dites) formalits [], lecrancier est dchu vis--vis de la caution, des intrts chus depuis la date dela prcdente information jusqu' la date de communication de la nouvelleinformation .

Bien que dterminantes, ces obligations mises la charge de la caution nen sontpas moins de simples obligations accessoires. Il sensuit que le cautionnementreste un contrat unilatral, ce que commande dailleurs la lecture de larticle 4,al. 3, de lAUS: sauf lorsquil sagit dune caution qui ne sait ou ne peut crire

assiste de deux tmoins certificateurs, le cautionnement doit tre constatdans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, crite de lamain de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et enchiffres . En effet, cette formalit, dite du bon pour , constitue uneexigence traditionnelle pose pour les contrats unilatraux.

6) Caractre consensuel tempr voire formaliste

Principe du consensualisme. En rgle ordinaire, le cautionnement est un contrat

consensuel, sa formation ntant soumise aucune forme ou formalit


19/216


particulire : il faut mais il suffit que la caution ait manifest dune manirequelconque et non quivoque sa volont de sengager se substituer au dbiteurprincipal, et que le crancier ait accept cet engagement, serait-ce tacitement.Ce principe semble dailleurs dcouler de la dfinition donne par larticle 3 de

lAUS : le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, enversle crancier qui accepte, excuter l'obligation du dbiteur si celui-ci n'ysatisfait pas lui-mme .

Tempraments formalistes. Eu gard, entre autres, la gravit de lengagementde la caution, le consensualisme affich est tempr par les dispositions delarticle 4 de lAUS posant, en son alina 1er, que lengagement de la caution soitexprs et, en son alina 2, que cet engagement soit dtermin, interprt et

appliqu de manire stricte.Aux termes de lalina 1er de ce texte, le cautionnement ne se prsume

pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullit(probablement relative), il doit tre convenu de faon expresse entre la cautionet le crancier 21. Ainsi, il y a l, sans le moindre doute, un vritable formalismead validitatem: la volont tacite ou, encore moins, le silence ne peuvent valoircautionnement.

Quant lalina 2, il dispose, sans toutefois faire allusion une quelconque

nullit, que le cautionnement doit tre constat dans un acte comportant lasignature des deux parties et la mention, crite de la main de la caution, de lasomme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. En cas dediffrence, le cautionnement vaut pour la somme exprime en lettres . Cela,sous rserve des dispositions de lalina 3 du mme texte : La caution qui nesait ou ne peut crire doit se faire assister de deux tmoins qui certifient, dansl'acte de cautionnement son identit et sa prsence et attestent, en outre, quela nature et les effets de l'acte lui ont t prciss. La prsence des tmoinscertificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalits prvuespar l'alina prcdent .

Les exigences de larticle 4, alinas 1eret/ou 2, de lAUS aboutiraient-elles faire du cautionnement un contrat solennel ou formaliste ? Certainscommentateurs ont dj pu rpondre par laffirmative, ce qui est sans douteindiscutable lorsquon se fonde sur les dispositions lalina 1er. Cela dit, sagissantdes prescriptions de lalina 2, on pourrait seulement y voir lexpression dun consensualisme tempr 22tant donn que, ici, le lgislateur sest gard de

21 Larticle 4, alina 3, rserve toutefois le cas de la caution qui ne sait ou ne peut crire.22 Cf. L. AYNES et P. CROCQ, op. cit., n 202.


20/216


toute rfrence la nullit.

Par. 2- La conditions de formation proprement dite du cautionnement

Au-del des conditions essentielles pour la validit de toutes conventions, lecautionnement est soumis certaines exigences spcifiques.

A- Les conditions relatives la personne de la caution

1) Les exigences en matire de capacit et de pouvoir

a) Relative simplicit lorsque la caution engage directement son proprepatrimoine

Exigence dune capacit de jouissance et de disposer. Le cautionnement tantun contrat, la caution doit avoir la capacit de contracter, quoiquune capacitparticulire ne soit pas exige lorsque la caution engage son propre patrimoine.Sagissant, qui plus est, dun acte trs grave pouvant causer la ruine de la caution,il quivaut un acte de disposition voire le surpasse. Cest la raison pour laquelleun incapable ne peut se porter caution par lui-mme et, sagissant dun acte debienfaisance, son reprsentant lgal ne devrait pas pouvoir le faire en son nom,sauf peut-tre lorsquil sagit dun cautionnement consenti dans lintrt delincapable.

b) Complications lorsque cest ladministrateur du patrimoine dautrui quiengage celui-ci par un cautionnement (cas de la socit caution)

Risques : abus de pouvoir ou du crdit de la socit. En matire de socits, ilexiste toujours un risque que les associs majoritaires ou les dirigeantsprofitent de leur situation de force pour imposer la socit des oprations quine sont pas toujours profitables celle-ci. Il peut sagir, notamment, dun abusde crdit qui correspond lhypothse o le dirigeant fait garantir ses dettespar la socit. Il peut aussi sagir dun abus de pouvoir, lorsque le dirigeant sesert en fait de ses prrogatives de gestion, dadministration ou de direction dela socit pour, par exemple, approuver une convention dfavorable.

Remde : procdure de contrle. Conscient de la plausibilit de ce risquedabus, le lgislateur communautaire africain a mis en place, dans lActe uniformerelatif aux socits commerciales et au groupement dintrt conomique (ci-

aprs AUSC), une procdure de contrle de certaines conventions passes entre,dune part, les associs ou les dirigeants et, dautre part, la personne morale. En


21/216


particulier, concernant les cautionnements souscrits par la personne morale enfaveur de ses membres ou de ses dirigeants, il a t expressment mis en placeune rglementation variable selon le type de groupement en cause23.

NB : En cette matire, les seuls apports prcis de lAUS rsident dans

larticle 7, al. 2, aux termes duquel le dfaut de pouvoir du reprsentantpour engager la personne morale dbitrice principale peut tre invoqu parla caution de celle-ci . On remarquera aisment que ce texte concernespcifiquement la reprsentation de la personne morale dbitrice principale,et non celle de la personne morale caution.

Dans les SA : conventions de cautionnement rglementes, saufexceptions, lorsque le dbiteur garanti est un tiers. En dehors des oprations

interdites et des conventions libres (voir infra), toutes les autres sontrglementes, cest--dire quelles sont soumises la procdure dapprobationpar, selon le cas, le conseil dadministration ou lassemble gnrale ordinaire.

Article 449 AUSC relatif la SA avec conseil dadministration : *Les cautions, avals, garanties et garanties premire demandesouscrits par la socit pour des engagements pris par des tiers fontl'objet d'une autorisation pralable du conseil d'administration.*Le conseil d'administration peut, dans la limite d'un montant totalqu'il fixe, autoriser le prsident directeur gnral ou le directeurgnral, selon le cas, donner des cautions, avals, garanties ou

23 Aucune disposition particulire ne semblant avoir t prvue, en matire decautionnement, pour les socits de personnes, il convient donc de se rfrer aux textes delAUSC relatifs lobjet de la personne morale et ceux relatifs aux attributions de la grance.Ainsi, en vertu de la rgle de la spcialit de lobjet, lacte de cautionnement souscrit par lasocit nengage celle-ci vis--vis des tiersque si cet acte entre dans lobjet social (puisque lesdirigeants nengagent la socit et, par consquent, les associs personnellement que par les

actes entrant dans lobjet social: cf. art. 277, al. 2, de lAUSC pour la SNC). Il convientnanmoins de relativiser cette limitation puisque larticle122 de lAUSC dispose que la socitest engage par les actes des organes de gestion, de direction et d'administration qui nerelvent pas de l'objet social, moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dpassaitcet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seulepublication des statuts suffise constituer cette preuve .

Vis--vis des associs, le critre de lobjet social cde le pas celui de lintrt social :selon larticle 277, al. 1er, de lAUSC relatif la SNC, dans les rapports entre associs et enl'absence de la dtermination de ses pouvoirs par les statuts, le grant peut faire tous les actesde gestion dans l'intrt de la socit. En cas de pluralit de grants, chacun dtient les mmes

pouvoirs que s'il tait seul grant de la socit, sauf le droit pour chacun de s'opposer touteopration avant qu'elle ne soit conclue .


22/216


garanties premire demande.Cette autorisation peut galement fixer, par engagement, un montantau-del duquel la caution, l'aval, la garantie ou la garantie premiredemande de la socit ne peut tre donn.

Lorsqu'un engagement dpasse l'un ou l'autre des montants ainsi fixs,l'autorisation du conseil d'administration est requise dans chaque cas.La dure des autorisations prvues l'alina prcdent ne peut tresuprieure un an quelle que soit la dure des engagements cautionns,avaliss ou garantis.Par drogation aux dispositions des alinas qui prcdent, le prsidentdirecteur gnral ou le directeur gnral, selon le cas, peut treautoris donner, l'gard des administrations fiscales et douanires,des cautions, avals, garanties ou garanties premire demande, au nom

de la socit, sans limite de montant.Le prsident directeur gnral ou le directeur gnral, selon le cas,peut dlguer le pouvoir qu'il a reu en application des alinas quiprcdent.

Si les cautions, avals, garanties ou garanties premire demande ontt donns pour un montant total suprieur la limite fixe pour lapriode en cours, le dpassement ne peut tre oppos aux tiers quin'en ont pas eu connaissance moins que le montant de l'engagementinvoqu excde, lui seul, l'une des limites fixes par la dcision duconseil d'administration prise en application des dispositions duprsent article.

Article 506 AUSC relatif la SA avec administrateur gnral :

*Les cautions, avals, garanties ou garantie premire demandedonns par l'administrateur gnral ou par l'administrateur gnraladjoint ne sont opposables la socit que s'ils ont t autorisspralablement par l'assemble gnrale ordinaire, soit d'une maniregnrale, soit d'une manire spciale.*Toutefois, cette limite ne s'applique pas aux avals, cautions etgaranties donns par l'administrateur gnral ou par l'administrateurgnral adjoint agissant au nom de la socit, aux administrationsdouanires et fiscales .

Dans les SA et les SARL : conventions de cautionnement interdites, saufexceptions, lorsque le dbiteur garanti est un dirigeant ou un associ

Dans la socit responsabilit limite, linterdiction est pose par larticle 356de lAUSC :


23/216


A peine de nullit du contrat, il est interdit aux personnes physiques,grantes ou associes [] de faire cautionner ou avaliser par elle (laSARL) leurs engagements envers les tiers.Cette interdiction s'applique galement aux conjoints, ascendants et

descendants des personnes vises l'alina premier du prsent article,ainsi qu' toute personne interpose .

Dans la socit anonyme, deux textes posent cette interdiction, souffrantquelques exceptions (conventions libres), selon le type de direction retenu :Article 450 AUSC relatif la SA avec conseil dadministration :

A peine de nullit de la convention, il est interdit auxadministrateurs, aux directeurs gnraux et aux directeurs gnrauxadjoints ainsi qu' leurs conjoint, ascendants ou descendants et aux

autres personnes interposes [] de faire cautionner ou avaliser parelle (la socit anonyme) leurs engagements envers les tiers.Cette interdiction ne sapplique pas aux personnes morales membresdu conseil ladministration. Toutefois, leur reprsentant permanent,lorsqu'il agit titre personnel, est galement soumis aux dispositionsde lalina premier du prsent article.Lorsque la socit exploite un tablissement bancaire ou financier,cette interdiction ne s'applique pas aux oprations courantes conclues des conditions normales .

Article 507 AUSC relatif la SA avec administrateur gnral : A peine de nullit du contrat, il est interdit l'administrateurgnral ou l'administrateur gnral adjoint lorsqu'il en est nomm,ainsi qu' leurs conjoint, ascendants, descendants et aux personnesinterposes [] de faire cautionner ou avaliser par elle (la socitanonyme) leurs engagements envers les tiers.Toutefois, lorsque la socit est un tablissement bancaire oufinancier, elle peut consentir son administrateur gnral ou son

administrateur gnral adjoint, sous quelque forme que ce soit, [] unaval, un cautionnement ou toute autre garantie, si ces conventionsportent sur des oprations courantes conclues des conditionsnormales .

2) Les exigences relatives au domicile ou llection de domicile de lacaution

Dans lobjectif de faciliter les poursuites du crancier (et de lui seul, ce qui

explique quil puisse renoncer se prvaloir de lexigence) contre la caution,


24/216


larticle 5, alina 1, de lAUS dispose que cette dernire doit tre domicilie oufaire lection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction o elle doittre fournie, sauf dispense du crancier ou de la juridiction comptente .

Rappelons que si le domicile stricto sensu (quil soit volontaire ou lgal commepour les mineurs) correspond au lieu o la personne a juridiquement son principaltablissement (il ne se confond pas avec la rsidence, notion de fait, mme sil ya souvent concidence entre les deux), le domicile lu correspond, lui, au lieu choisi o une partie sera rpute domicilie pour lexcution dun contrat, celapour dterminer, notamment, la comptence juridictionnelle.

3) Les exigences relatives la solvabilit de la caution

Exigence logique de solvabilit de la caution. Puisque la caution sengage enversle crancier bnficiaire de la garantie excuter lobligation du dbiteurprincipal au cas o ce dernier ne le ferait pas, larticle 5, al. 2, de lAUS disposequelle doit prsenter des garanties de solvabilit apprcies en tenant comptede tous les lments de son patrimoine .

Assiette large d'apprciation de la solvabilit. Scartant ainsi de ladage resmobilis, res vilis, dont une application est donne par larticle 2019 du Codecivil franais24, le lgislateur uniforme africain a dcid de ratisser trs large en

visant, comme assiette dapprciation de la solvabilit de la caution, tous leslments de son patrimoine .

Palliatif de limpossibilit de trouver une caution. A titre de succdan de lacaution (solvable), larticle 5, al. 3, prvoit que le dbiteur qui ne peut trouverune caution pourra la remplacer par toute sret relle donnant les mmesgaranties au crancier .

Remde linsolvabilit a posterioride la caution. Comme voie de rattrapage,larticle 6, alina 1er, prvoit que lorsque la caution reue par le crancier,volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le dbiteur doit enfournir une autre ou fournir une sret relle donnant les mmes garanties aucrancier .

24 La solvabilit dune caution ne sestime queu gard ses proprits foncires, excepten matire de commerce, ou lorsque la dette est modique.

On na point gard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficilepar lloignement de leur situation .


25/216


Toutefois, lalina 2 du mme article prcise que cette rgle reoit exceptiondans le seul cas o la caution a t donne en vertu d'une convention par laquellele crancier a exig telle personne pour caution .

B- Les conditions relatives lobligation cautionne

Le cautionnement est un contrat unilatral par lequel la caution sengage excuter lobligation du dbiteur principal au cas o ce dernier ne le ferait pas.En particulier, notons que lobjet de lengagement de la caution rside ainsi danslobligation dune autre personne (le dbiteur principal) ; ce qui fait que lecautionnement prsente un caractre accessoire, son existence et son tenduedpendant de lobligation principale (voir supra).

1) Lexigence relative dune obligation principale valablement constitue

Principe. Larticle 7, al. 1er, de lAUS dispose demble, titre de principe, que le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie estvalablement constitue . A contrario, si lobligation principale est nulle, cettesituation constituera, par effet toboggan d au caractre accessoire ducautionnement, une entrave la formation de celui-ci. Du reste, en rgleordinaire, la confirmation, par le dbiteur, d'une obligation entache de nullitrelative, ne lie pas la caution .

Tempraments. Le principe prcit de dpendance (unilatrale) estimmdiatement tempr par larticle 7, al. 1er, puisque, selon ce texte, il estpossible de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d'unincapable .

De mme, si la confirmation, par le dbiteur, d'une obligation entache denullit relative, ne lie pas la caution , il nen va plus de mme en cas de renonciation expresse, par la caution, cette nullit (le jeu de cette rgleest logiquement cart en prsence dune nullit absolue entachant lobligationprincipale).

2) Lindiffrence de la nature particulire de lobligation principalevalablement constitue

Ds linstant o lobligation principale (de nature juridique25) a t valablement

25 Du point de vue juridique, il nest dobligation que lorsque cette obligation est assortiedune sanction juridique. En effet, toute prescription juridique est caractrise par deux


26/216


constitue, son excution peut tre garantie par une sret (cf. la dfinitiondonne par larticle 1er, al. 1er, de lAUS) et, notamment, par un cautionnement(voir, tout au moins en filigrane, larticle 4, al. 1er, de lAUS), et ce, quelle que soitsa nature ou source particulire : obligation civile ou commerciale, obligation de

donner, obligation de faire ou de ne pas faire, obligation volontaire ou lgale (voirsuprale domaine matriel dapplication de lAUS).

3) Ltendue de lobligation cautionne

a) Rgles ordinaires

Exigence de dtermination ou de dterminabilit de lobligation cautionne. Lacaution garantit une ou plusieurs dettes principales dtermines oudterminables. Il peut sagir de dettes actuelles ou prsentes, mais aussi, plusrarement, de dettes futures ou venir.

Ainsi, pour quil ny ait aucune quivoque sur ltendue de lobligation garantie,larticle 8, al. 2, de lAUS, dispose que l'acte constitutif de l'obligationprincipale doit tre annex la convention de cautionnement . Nanmoins, dansle silence du texte sur la sanction dont cette exigence serait assortie, cettesanction serait inexistante et, selon une doctrine, le seul fait de mentionner dansle cautionnement que la formalit a t effectue devrait suffire26.

Tracement de lobligation de la caution laune de celle du dbiteurprincipal. Puisque la caution est un dbiteur accessoire qui sengage excuterlobligation du dbiteur principal au cas o ce dernier ne le ferait pas, sonobligation ne saurait tre plus tendue que celle du dbiteur garanti. Cette rglede bon sens dcoule des dispositions de larticle 7 de lAUS : l'engagement dela caution ne peut tre contract des conditions plus onreuses quel'obligation principale, sous peine de rduction concurrence de celle-ci, ni

excder ce qui est d par le dbiteur principal au moment des poursuites (al.3) ; le dbiteur principal ne peut aggraver l'engagement de la caution par uneconvention postrieure au cautionnement (al. 4). Ainsi, tout au plus, la cautionest tenue de la mme faon que le dbiteur principal (art. 15, al. 1er, de lAUS).

Cela dit, rien nempche que la caution sengage seulementen de delobligation du dbiteur principal (en ne garantissant quune fraction de ladette), pour un montant plafonn ou seulement pour une dure dtermine. Cest

lments, savoir un commandement et une contrainte, ce qui nest pas le cas de lobligation ditenaturelle.26 Cf. Juriscope Srets , op. cit., n 60, p. 26.


27/216


ce qui dcoule de larticle 8, al. 3, de lAUS, aux termes duquel lecautionnement peut [] tre contract pour une partie seulement de la dette etsous des conditions moins onreuses .

De mme, larticle 8, alina 1er, dispose que le cautionnement d'uneobligation peut s'tendre, outre le principal, et dans la limite de la sommemaximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement dela crance, y compris ceux postrieurs la dnonciation qui est faite la caution condition que cet engagement rsulte d'une mention manuscrite de la cautionconformment aux dispositions de l'article 4. Lemploi du verbe pouvoir montre bien que lextension de la garantie aux accessoires et frais derecouvrement de la crance (capital) ne constitue quune facult, dailleurssubordonne des conditions de forme (mention manuscrite).

Etendue de lobligation de la caution en cas de pluralit de garants(cofidjusseurs) : dettes conjointes sauf stipulation de solidarit ourenonciation la solidarit stipule. Selon larticle 17, al. 1er, de lAUS, s'ilexiste plusieurs cautions pour un mme dbiteur et une mme dette, saufstipulation de solidarit entre elles ou renonciation par elles ce bnfice,chacune d'elles peut, sur premires poursuites du crancier, demander ladivision de la dette entre les cautions solvables au jour o l'exception est

invoque (voir infra, modalits du cautionnement).

b) Hypothse particulire du cautionnement gnral dit omnibus

Licit du cautionnement gnral. Le droit uniforme reconnat clairement lapossibilit du cautionnement gnral des dettes du dbiteur principal, sous laforme d'un cautionnement de tous engagements, du solde dbiteur d'un compte

courant ou sous toute autre forme . On parle, dans la pratique, decautionnement omnibus .

Admission sous bnfice dinventaire. Ladmission du cautionnement omnibus est faite des conditions trs strictes.

Uniquement les dettes contractuelles directes et postrieures aucautionnement. Ainsi, aux termes de larticle 9 de lAUS, un tel cautionnementgnral ne s'entend, sauf clause contraire expresse, que de la garantie desdettes contractuelles directes (al. 1er) et non antrieures la date du

cautionnement (al. 4). A contrario, sont exclues, en premier lieu, toutes dettesextracontractuelles, en deuxime lieu, toutes dettes indirectes, mme


28/216


contractuelles (par exemple, celles du dbiteur principal tenu en qualit decaution) et, en troisime lieu, toutes dettes du dbiteur principal antrieures la date du cautionnement.

Dtermination (libre) dune somme maximale. Aux premires exigencesprcites, sajoute celle de larticle 9, al. 1er in fine: le cautionnement gnral doit tre conclu, sous peine de nullit, pour une somme maximale librementdtermine entre les parties, incluant le principal et tous accessoires . Cela dit,lalina 2 prcise immdiatement que le cautionnement gnral peut trerenouvel lorsque la somme maximale est atteinte , condition que cerenouvellement soit exprs, sans possibilit de clause contraire (rpute noncrite).

Rvocabilit ad nutum mais non rtroactive du cautionnement gnral et

effets. Larticle 9, al. 3, de lAUS dispose que le cautionnement gnral peuttre rvoqu, tout moment, par la caution avant que la somme maximalegarantie ait t atteinte mais, le cas chant, tous les engagements dudbiteur garanti ns avant la rvocation restent garantis par la caution .

Section 2- Les modalits du cautionnement

Par. 1- Cautionnement simple et cautionnement solidaire

La distinction entre cautionnements simple et solidaire est trangre au principede laccessoire, puisquelle naffecte que les modalits de la poursuite de lacaution par le crancier cautionn.

Selon larticle 10 de lAUS le cautionnement est rput solidaire (al. 1er), ilest simple lorsqu'il en est ainsi dcid, expressment, par la loi de chaque Etatpartie ou la convention des parties (al. 2).

Le cautionnement solidaire devient ainsi le principe, le droit commun, dans lAUS

( la diffrence de larticle 1202 du Code civil franais qui dispose que lasolidarit ne se prsume point ; il faut quelle soit expressment stipule ),alors que le cautionnement simple est relgu au rang de simple exception quinest mise en uvre que si elle est prvue par la loi ou la convention des parties.Nanmoins, larticle 11, al. 2, dispose, lorsque la caution sest, elle-mme, faitcautionner par un certificateur dsign comme tel dans le contrat (voir infra),que, sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples dela caution certifie .


29/216


A- Le principe : le cautionnement solidaire

Quoique lAUS nen parle pas expressment et prcisment, trois sortes de

cautionnement solidaire sont concevables, toutes offrant au crancier un doubleavantage : celui du cautionnement et celui de la solidarit.

1) Le cautionnement solidaire entre le dbiteur principal et la ou lescautions (elles-mmes solidaires entre elles)

Plus rpandu, le cautionnement solidaire entre la ou les cautions et le dbiteur

principal offre au crancier une grande scurit : son gard, caution(s) etdbiteur sont assimils des codbiteurs solidaires, ce qui produit des effetsprincipaux et secondaires.

a) Effets principaux

Principe. Aux termes de larticle 15, al. 1erin fine, de lAUS, la caution solidaire

est tenue de l'excution de l'obligation principale dans les mmes conditionsqu'un dbiteur solidaire sous rserve des dispositions particulires du prsentActe uniforme . Ainsi, dans le cautionnement solidaire, les bnfices de divisionet de discussion sont normalement dsactivs de sorte que le crancier peut, son choix, demander paiement de la totalit de la dette lun quelconque desdbiteurs (dbiteur principal et caution). Le paiement fait par la caution (ou lunedes cautions) libre le dbiteur vis--vis du crancier, au moins partiellementdans lhypothse o le cautionnement tait limit. La caution peut, linverse,opposer au crancier toutes les exceptions qui ne sont pas purement

personnelles au dbiteur.

Limites. Pourtant, cette facult doption est curieusement tempre par lestextes uniformes africains, au point, nous semble-t-il, de vider la solidarit dunepartie de sa substance ou de ses intrts : avec les dispositions ci-aprs, nyaurait-il pas une sorte de bnfice de discussion , certes inachev (puisque lecrancier na pas poursuivre, en premier lieu, le dbiteur principal, saisir et vendre ses biens), reconnu la caution solidaire ?.

- Selon larticle 13, al. 2 in fine, le crancier [] ne peut entreprendre de


30/216


poursuites contre elle [la caution] qu'aprs une mise en demeure de payeradresse au dbiteur [principal] et reste sans effet .

- Selon larticle 15, al. 2, le crancier ne peut poursuivre la caution simpleou solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal .

Cela dit, en prsence de plusieurs cautions solidaires, le crancier na toutefoispas diviser ses recours. Mais le crancier qui divise volontairement son actionne peut revenir sur cette division et supporte l'insolvabilit des cautionspoursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions (art. 17, al. 3,AUS).

b) Effets secondaires

Aux effets principaux prcits, sajoutent des effets secondaires reposant surlide de reprsentation mutuelle entre les codbiteurs solidaires, ce qui facilitela poursuite du crancier. Sauf collusion frauduleuse entre le crancier et lacaution ou le dbiteur, voici les effets secondaires de la solidarit :

- la mise en demeure adresse la caution vaut lgard du dbiteurprincipal et inversement ;

-

linterruption de la prescription lgard de lun vaut lgard de lautre ;- lautorit de la chose juge lgard de lun vaut pour lautre.

2) Le cautionnement solidaire entre les seules cautions

Dans cette configuration, rare en pratique, les cofidjusseurs sont des cautionssimples tant vis--vis du crancier que du dbiteur principal : il ny a de solidarit

quentre eux.

Cette convention a pour seul effet dexclure le bnfice de division, mais non lebnfice de discussion. La dette de chacun des cofidjusseurs est autonome,lune nest pas laccessoire de lautre : seules les exceptions touchant la dettecommune (paiement direct ou indirect, remise de dette, etc.) bnficient toutes les cautions solidaires (en revanche, les exceptions tenant leur lienpropre avec le crancier comme un redressement ou une liquidation judiciaire ne peuvent tre invoqus par les autres).


31/216


3) Le cautionnement solidaire entre, dune part, le dbiteur et, dautrepart, chacune des cautions (mais non entre les cautions)

Cette situation se rencontre dans deux cas :- soit plusieurs cautions sengagent, souvent par des actes spars (mais pasncessairement), garantir solidairement avec le dbiteur une dette diffrente(ou une fraction diffrente de la mme dette), ces diffrentes garanties devantsajouter. Il ny a aucune solidarit entre les cautions qui ne peuvent tre tenuesde la dette (ou de la fraction de celle-ci) garantie par lautre et,corrlativement, ne bnficient pas de la dcharge consentie par le crancier lune delles.

- soit plusieurs cautions sengagent (successivement en gnral) garantir,solidairement avec le dbiteur, la mme dette (ou la mme fraction de la dette).Dans ce cas, les cautionnements ne comportent pas de bnfice de discussion,mais doivent comporter le bnfice de division entre cautions solvables.

B- Lexception lgale ou conventionnelle : le cautionnement simple

Plus rare en pratique (au point sans doute que, par ralisme, le lgislateur

uniforme en ait fait lexception), le cautionnement simple est, en ralit, trstracassant pour le crancier puisque la caution dispose de deux moyens pourretarder son paiement et allger son obligation : le bnfice de discussion et lebnfice de division.

1) Le bnfice de discussion de la caution ou moyen de retarder sonpaiement

Mcanisme. Le bnfice de discussion est une consquence du caractre

accessoire voire subsidiaire de lengagement de la caution : celle-ci ne doit payerqu dfaut du dbiteur principal, une fois tablie linsolvabilit de ce dernier. Dela sorte, la caution peut donc contraindre le crancier poursuivre en premierlieu le dbiteur principal, saisir et vendre ses biens avant de lexcuter.

Domaine. Vu ses dangers pour le cranciers, le bnfice de discussion est excludans certains cas :

- la caution judiciaire (celle dont la fourniture est impose par un jugement)et la caution solidaire (voir supra) ne disposent pas du bnfice de


32/216


discussion (art. 16, al. 1er) ;

- la caution simple ne dispose plus du bnfice de discussion lorsquil y aexpressment renonc (art. 16, al. 2) 27.

Conditions de mise en uvre et effets. Le bnfice est oppos par la cautionpar voie dexception, c'est--dire en rponse aux premires poursuites ducrancier. Ces poursuites sont alors suspendues jusqu la fin de la procdure devente force des biens du dbiteur principal, mais reprendront dans la mesure ole crancier naura pas obtenu pleine satisfaction.

Pour viter que lexception ne soit oppose la lgre, larticle 16, al. 2, oblige lacaution indiquer les biens du dbiteur principal susceptibles d'tre saisisimmdiatement sur le territoire national et produire des deniers suffisants

pour le paiement intgral de la dette. En outre, la caution doit avancer les fraisde discussion ou consigner la somme ncessaire arbitre par la juridictioncomptente cet effet.

Cela dit, ds lors que la caution a indiqu les biens et fourni les denierssuffisants pour la discussion, le crancier a intrt poursuivre rapidement ledbiteur puisque, selon larticle 16, al. 3, il est, jusqu' concurrence des biensindiqus, responsable, l'gard de la caution, de l'insolvabilit du dbiteurprincipal survenue par le dfaut de poursuites . Autrement dit, ds linstant o

le bnfice de discussion a t rgulirement soulev, il reviendra au crancierde supporter les ventuels dsagrments conscutifs au dfaut de poursuite ou la poursuite tardive du dbiteur principal.

2) Le bnfice de division de la caution ou moyen dallger son obligation

Le bnfice de division nexiste quen prsence dune pluralit de cautions pourune mme dette et un mme dbiteur28. S'il existe plusieurs cautions pour un

mme dbiteur et une mme dette, sauf stipulation de solidarit entre elles ourenonciation par elles ce bnfice, chacune d'elles peut, sur premirespoursuites du crancier, demander la division de la dette entre les cautionssolvables au jour o l'exception est invoque (art. 17, al. 1er, AUS).

Ce bnfice permet la caution dobliger le crancier ne la poursuivre que pour

27 Le bnfice de discussion ne jouant pas de plein droit, il doit tre invoqu par la cautionau moment des premires poursuites (in limine litis). Autrement, elle est cense avoir renonc sen prvaloir.28

Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ainsi lorsque lune garantit leprincipal, lautre les intrts) ou des fractions distinctes dune mme dette, la question dubnfice de division (de la mme dette) ne se pose pas.


33/216


sa part dans la dette29. Cela dit, la division na lieu quentre les cautions solvablesau moment des poursuites, le risque dinsolvabilit tant alors support par lescautions jusquaux poursuites30. Nanmoins, la caution ne rpond pas desinsolvabilits des autres cautions survenues aprs la division (art. 17, al. 2). En

outre, le crancier qui divise volontairement (spontanment) son action ne peutrevenir sur cette division et supporte l'insolvabilit des cautions poursuivies sanspouvoir la reporter sur les autres cautions (art. 17, al. 3).

Par. 2- Caution unique et pluralit de cautions lato sensu

A- Pluralit de cautions de rang diffrent : certification de caution

Aux termes de larticle 11, al. 1er, de lAUS, la caution peut, elle-mme, se fairecautionner par un certificateur dsign comme tel dans le contrat . Lacertification de caution constitue donc un cautionnement au second degr ( nepas confondre avec le sous-cautionnement31) qui donne au crancier deuxcautions dont la seconde rpond de la premire : au premier rang, la caution deson dbiteur principal (dite caution certifie) et, au second rang, le certificateur(ou caution) de la caution certifie. Ainsi, le certificateur sera poursuivi par lecrancier en cas de dfaillance de la caution certifie (qui est elle mmepoursuivie en cas de dfaillance du dbiteur principal). Il ny a pas de lien entrele certificateur et le dbiteur principal, puisque lobligation que garantit lecertificateur de caution nest pas lobligation principale, mais celle de la caution(le principe et ltendue de lobligation du certificateur sapprcient parrfrence lobligation de la caution de premier rang).

Selon larticle 11, al. 2, sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sontcautions simples de la caution certifie , ce qui, pour le crancier, rend leprocd moins attractif que le cautionnement solidaire.

B- La pluralit de cautions de mme rang : les cofidjusseurs

Il se peut que plusieurs personnes, appeles cofidjusseurs, se portent caution,

29 Dans lexemple de 3 cautions indfinies pour une obligation de 1500, chacune pourraexiger de ntre poursuivie que pour 500.30 Dans lexemple de 3 cautions indfinies pour une obligation de 1500, si lune estinsolvable, chacun des 2 autres pourra tre poursuivie pour 750, mais disposera dun recours chimrique contre la 3e.31 Afin de garantir son recours contre le dbiteur principal, la caution peut elle-mme

exiger de celui-ci quil lui fournisse une caution. A la diffrence du certificateur de caution,caution de la caution, la sous-caution garantit la dette du dbiteur principal, mais seulement lgard de la caution principale (qui est donc, pour la sous-caution, le crancier cautionn).


34/216


au mme rang, dun mme dbiteur. Les cofidjusseurs cautionnent la detteprincipale, lun quelconque pouvant tre, en cas de dfaillance du dbiteurprincipal, poursuivi pour le tout.Certes, la Section consacre aux modalits du cautionnement nvoque pas cette

modalit de cautionnement. Toutefois, celle-ci bnficie ailleurs dunereconnaissance. En effet, larticle 17, alina 1er, contenu dans la Sectionconsacre aux effets du cautionnement, dispose sil existe plusieurs cautionspour un mme dbiteur et une mme dette, sauf stipulation de solidarit entreelles ou renonciation par elles ce bnfice, chacune peut, sur premirespoursuites du crancier, demander la division de la dette entre les cautionssolvables au jour o lexception est invoque . Lalina 2 du mme texte prciseque la caution ne rpond pas des insolvabilits des autres cautions survenuesaprs la division .

Par. 3- Le cautionnement rel comme rsultat de la contraction dunesret personnelle et dune sret relle

Aux termes de larticle 12, de lAUS, la caution peut garantir son engagementen consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens (al. 1er), ellepeut galement limiter son engagement la valeur de ralisation du ou des bienssur lesquels elle a consenti une telle sret (al. 2).

En dautres termes, il peut y avoir constitution dune sret relle (nantissementou hypothque) au bnfice du crancier, en garantie dune dette, non duconstituant de cette sret, mais dun tiers (dbiteur principal). Cette sretrelle pour autrui, dite cautionnement rel (quoique lappellation ne soit pasutilise par le lgislateur uniforme), constitue donc la contraction, dans un mmeacte, dune sret personnelle et dune sret relle. Elle prsente un intrtcertain pour la caution qui nengage pas tout son patrimoine, mais elle prsenteaussi des charmes pour le crancier puisque cela lui procure les avantages

attachs aux srets relles.Etant hybride, le cautionnement rel connat un rgime mixte qui nest pas sanscomplexit, comme le rvle lvolution de la jurisprudence franaise en lamatire. Un arrt trs rcent de l'Assemble plnire de la Cour de cassation

Section 3- Les effets du cautionnement

Par. 1- La poursuite de la caution


35/216


A- Lappel en garantie de la caution in bonis

La situation dun crancier in bonissignifie, tymologiquement ou littralement,que le dbiteur est dans ses biens ou, actuellement, que le dbiteur est la

tte de son patrimoine, quil est matre de ses biens, par opposition celui quiest dessaisi de ses pouvoirs de gestion en raison notamment dune procdurecollective.

1) Les conditions pralables communes tous les cautionnements

a) Lexigibilit de la dette principale

Cette condition est rattache au caractre accessoire du cautionnement :

puisque la caution garantit la dette du dbiteur principal, son obligation estexigible en mme temps que celle du dbiteur principal, c'est--dire que lacaution ne peut tre poursuivie que si la dette principale est arrive terme. Apriorisimple, la situation peut se complexifier dans certaines hypothses :

Prorogation du terme. La prorogation du terme consentie par le crancier audbiteur principal (la dette principale reste exigible, mais son excution forceest suspendue, ce qui est ncessairement favorable au dbiteur principal) risquedalourdir la situation de la caution si cette prolongation lui est applicable. Cestla raison pour laquelle larticle 13, al. 3, de lAUS dispose que : la prorogation duterme accorde au dbiteur principal par le crancier [expressment, ce quiexclut la prorogation tacite due labstention du crancier poursuivre ledbiteur larrive du terme] doit tre notifie par ce dernier la caution[mme solidaire]. Celle-ci est en droit de refuser le bnfice de cetteprorogation et de poursuivre le dbiteur pour le forcer au paiement ou obtenirune garantie ou une mesure conservatoire 32.

A cette protection lgale, pourrait sajouter une protection conventionnelle : en

effet, une clause du contrat de cautionnement pourrait valablement interdire aucrancier daccorder une prorogation du dlai au dbiteur sans laccord exprsde la caution, peine de dchance de son droit contre celle-ci.

32 Remarquons que le texte ne vise que la prorogation de terme accorde [] par lecrancier . Quidalors de la prolongation qui serait impose au crancier, notamment par loctroidun dlai de grce au dbiteur principal? Il semble que, dans ce cas de figure, il nest pasinterdit au crancier de poursuivre la caution puisque la dette principale reste exigible, seule sonexcution force tant suspendue (comme en droit franais) ; nanmoins, la caution pourrait elle-

mme, dans ce cas, solliciter un dlai ou exercer un recours anticip contre le dbiteur principal(cf. Juriscope Srets, op. cit., n 69)


36/216


Dchance du terme.

Deux rgles simples sont poses par larticle 13, al. 4, de lAUS :

- dune part, nonobstant toute clause contraire, la dchance du termeaccorde au dbiteur principal ne s'tend pas automatiquement lacaution qui ne peut tre requise de payer qu' l'chance fixe l'poqueo la caution a t fournie . Autrement dit, si la dette du dbiteurprincipal devient exigible avant la date initialement convenue, cettesituation ne stend pas et ne peut stendre (do linefficacit desclauses contraires) la caution qui reste tenu dans les termes initialementconvenus33.

- dautre part, toutefois, la caution encourt la dchance du terme si,aprs mise en demeure, elle ne satisfait pas ses propres obligations l'chance fixe . En dautres termes, la dchance du terme peut treretenue contre la caution en tant que sanction de son comportementfautif.

b) La dfaillance du dbiteur principal

La condition. La dfaillance constate du dbiteur principal, c'est--dire sondfaut de paiement, est une condition ncessaire la poursuite de la caution,laquelle est toujours un dbiteur de second rang (mme en cas de solidarit).Cette exigence est rappele par les textes :

- selon larticle 3, al. 1er, de lAUS, le cautionnement est un contrat parlequel la caution s'engage, envers le crancier qui accepte, excuterl'obligation du dbiteursi celui-ci n'y satisfait pas lui-mme ;

- selon larticle 13, al. 1er, de lAUS, la caution nest tenue de payer quencas de non-paiement du dbiteur principal.

- selon larticle 15, al. 2, de lAUS, le crancier ne peut poursuivre lacaution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le dbiteur principal .

33 Ainsi, lAUS ne consacre pas la thse, parfois dfendue, de lopposabilit de la dchance

du terme (accorde au dbiteur principal) la caution et reposant, notamment, sur lide selonlaquelle la caution doit payer au moment mme o le dbiteur principal est tenu de payer (cf.Juriscope Srets, op. cit., n 72).


37/216


Ses effets. Aux termes de larticle 13, al. 2, le crancier doit aviser la cautionde toute dfaillance du dbiteur principal [obligation dinformation] et ne peutentreprendre de poursuites contre elle qu'aprs une mise en demeure de payeradresse au dbiteur et reste sans effet . Vu la formule employe, cette

dernire formalit semble tre imprative et, partant, ne pourrait tre cartepar un clause contraire du contrat de cautionnement.

2) Les conditions spcifiques au cautionnement solidaire (renvoi)

Voir supra.

B- La poursuite de la caution en tat de cessation des paiements

Les articles 91 94 de lActe uniforme portant organisation des procdurescollectives dapurement de passif prvoient des dispositions spciales danslhypothse o le crancier bnficie de plusieurs cautions solidaires ou coobligssolidaires dclars en tat de cessation des paiements (voir tude Procdurescollectives).

Article 91Le crancier porteur d'engagements souscrits, endosss ou garantissolidairement par deux ou plusieurs coobligs qui ont cess leurspaiements, peut produire dans toutes les masses, pour le montantintgral de sa crance et participer aux distributions jusqu' parfaitpaiement s'il n'avait reu aucun paiement partiel avant la cessation despaiements de ses coobligs.

Article 92Si le crancier porteur d'engagements solidairement souscrits par ledbiteur en tat de redressement judiciaire ou de liquidation des bienset d'autres coobligs, a reu un acompte sur sa crance avant la

cessation des paiements, il n'est compris dans la masse que sousdduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste d, sesdroits contre le cooblig ou la caution.

Le cooblig ou la caution qui a fait le paiement partiel est compris dansla mme masse pour tout ce qu'il a pay et qui tait la charge dudbiteur.

Article 93

Nonobstant le concordat, les cranciers conservent leur action pour latotalit de leur crance contre les coobligs de leur dbiteur.


38/216


Article 94Si le crancier a reu paiement d'un dividende dans la masse de

Documents

Cours de Suretes