DROIT DES SURETES

Le cours de droit des srets est le prolongement ncessaire du cours du droit du crdit. Actuellement il ne peut exister de droit du crdit sans droit des srets. Il faut supposer qu'un crancier accepte de son dbiteur un paiement terme; paiement qui peut rsulter du contrat ou d'un amnagement du contrat

Il faut partir de la situation d'un crancier qui ne serait pas muni de sret c'est dire d'un crancier chirographaire dont les droits sont les consquences de la thorie franaise du patrimoine, consquence que l'on retrouve aux art 2092 et 2093 C.civ. En vertu de l'article 2092 le crancier peut saisir l'intgralit des biens de son dbiteur pour les faire vendre et se payer sur le montant obtenu. D'aprs l'article 2093 ces sommes sont le gage commun des cranciers

Ce principe compte dsormais une limite qui en pratique sera sans doute plus thorique Elle rsulte de la loi du 1er Aot 2003 sur l'initiative conomique qui a introduit l'article L.621-1C.com : par drogation aux art 2092 et 2093 une Personne Publique. immatricule un registre de publicit lgale caractre professionnel ou exerant une activit professionnelle agricole ou indpendante peut dclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble o est fix sa rsidence principale

En apparence la situation du crancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du dbiteur, mais en ralit elle ne l'est pas et ce pour 2 raisons :

- comme le dit l'article 2093 Code civil cette prrogative va appartenir tous les cranciers. A partir du moment o le montant du est suprieur ce qui est possd les cranciers chirographaires ne toucheront pas l'intgralit de leur crance. Ce principe jusque l absolu a t mis en cause par la rforme du droit des voies d'excution ( saisie-excution)- la thorie du patrimoine dont l'une des caractristiques est la fluctuation tout au long de la vie Le patrimoine du dbiteur va donc varier alors que le crancier peut simplement connatre la situation du patrimoine du dbiteur au moment de la constitution du contrat de crdit et non au remboursement En effet entre temps le dbiteur aura pu conclure de nouvelles dettes ou diminuer son actif en se sparant de certains biensPour lutter contre ce risque le droit offre des moyens Le premier moyen est le dlit pnal d'organisation volontaire d'insolvabilit et il existe aussi des moyens civils et notamment 3 moyens tirs du droit des obligations : l'action oblique, l'action paulienne et l'action en dclaration de simulationPour autant cette situation du crancier chirographaire est peu enviable aussi de nombreux cranciers essaient d'amliorer via la technique des srets.

Schmatiquement il existe trois moyens pour un crancier d'amliorer sa situation :- adjoindre un second garant ct du dbiteur- dispenser certains cranciers de la loi du concours et leur accorder une cause de prfrence sur l'intgralit du patrimoine du dbiteur- crer un droit rel accessoire sur un ou plusieurs biens dtermins du patrimoine du dbiteur Le ou les biens grevs ( leur valeur) sera affecte au paiement prioritaire du crancier Cette technique va permettre d'offrir au cranciers 2 prrogatives intressantes : l'octroi d'un droit de prfrence et d'un droit de suite cade que le crancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu'il se trouve et pourra se faire payer par prfrenceLe second moyen a en grande partie disparu de notre systme juridique et se retrouve exceptionnellement pour les privilges gnraux mais le premier et le troisime moyen se retrouvent en droit positif et forment en la matire les srets relles et personnellesCette distinction est essentielle en la matire et tient la diffrence de technique de chacune de ces catgoriesLes srets personnelles sont issues du droit des obligations alors que les srets relles sont issues du droit des biens. De ce point de vue il n'existe pas de meilleure sret ou de sret incontournable/Pour tre incontournable une sret devrai remplir plusieurs caractristique s:- de constitution facile- de constitution peu onreuse- de ralisation facile- de ralisation certaine

C'est souvent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n'offre pas toujours une scurit absolue car la caution doit tre solvable et le cautionnement par des cautions professionnelles devient rapidement lourdLes srets relles offrent elles aussi des avantages et inconvnients diffrents. En gnral elles ncessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex : pour pouvoir produire ses pleins effets, l'hypothque devra faire l'objet d'une publicit qui donne lieu la perception de taxes de publicit foncire, et c'est aussi ncessairement un acte notariLe problme qui se pose alors en matire de srets relles tient ce que pour les mettre en oeuvre il faudra passer par les voies d'excution dont certaines comme la saisie immobilire sont dlicates

Ce droit des sret est depuis quelques annes en mouvement et en extension Jusque dans les 1970's les srets taient principalement constitues par les srets relles et sauf peut tre en matire commerciale le cautionnement ne jouait pas un rle important car les biens sur lesquels on pouvait prendre des srets relles apparaissait comme le reflet de la solvabilit du dbiteur. A partir des 1970's on est entr dans le cycle de la crise conomique o la confiance des cranciers dans un dbiteur tait en recul et quand on a moins confiance, on prend plus de srets.

On a aussi vu le dveloppement de toute une srie de rgles ayant pour but la protection du dbiteur En 1804 il fallait protger le crancier mais depuis la deuxime guerre mondiale on a assist un renversement de tendance et c'est le dbiteur que l'on protge.Initialement cette course-poursuite entre les cranciers et le lgislateur a d'abord profit aux sret personnelle et on a assist au dveloppement du droit du cautionnement qui a t l'occasion d'un fort contentieux mais rapidement les cranciers ont considr que le cautionnement n'tait pas toujours suffisant pour prserver leurs intrts notamment sur la scne internationale et ont imagin une garantie particulire : la garantie a premire demande.

Pour autant le droit des srets relles n'est pas rest fig et on a vu une rsurgence de garanties plus frustres mais trs efficace comme la proprit garantie L'ide consiste dire que pour un crancier, la meilleure faon de se prserver est de conserver la proprit du bien l'origine du financement. A partir du moment o l'on acquiert un bien avec paiement terme il sera stipul que la proprit du bien demeurera acquise au vendeur jusqu' complet paiement et donc si le dbiteur ne paie pas le crancier va rechercher le bien

Comme le droit des srets a beaucoup boug on peut se demander s'il est encore ncessaire de distinguer sret et garantie A ce sujet deux conceptions doctrinales s'opposent- conception extensive : Dans le droit des srets il faut introduire toutes les techniques confrant un avantage particulier un crancier ce qui permet d'intgrer de nombreuses techniques comme l'action directe. L'ide de cette conception est conomique : il faut s'arrter au rsultat final de l'opration- conception plus juridique et plus troite : on doit se limiter aux diffrents procds entrant dans la catgorie des srets relles et srets personnelles.

On pourrait dfinir la sret comme l'affectation de la valeur d'un bien ou du patrimoine d'un tiers la satisfaction du crancier

Le droit des sret est un droit qui est en total bouleversement du au passage d'un systme o la personne du crancier tait prdominante un systme o c'est celle du dbiteur qui est protge. Ce droit est ainsi la recherche d'un quilibre entre la scurit du crancier et la protection du dbiteur aussi voit on apparatre le mcanisme de la proportionnalitIl y a donc un affaiblissement de toutes les srets pour des raisons gnrales et spcifiques chaque catgorie mais parmi le raisons gnrale la modification d'orientation du droit des procdures collectives C'est d'abord vrai dans le droit du r.j / l.j : initialement ce droit tait conu comme une voie d'excution globale permettant aux cranciers d'obtenir le paiement notamment en fonction des causes de prfrence dont ils bnficiaient puis partir des rformes de 1967 et 1985 on a chang d'orientation en mettant au premier plan la sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi avec pour consquence le sacrifice d'une grande partie des droits des cranciers Le lgislateur tait conscient que pour redresser une entreprise il fallait de nouveaux crdits et d nouveaux financements et donc fait passer en premier les cranciers postrieurs la procdureDe plus, par dfinition, l'ouverture de la procdures collectives dmontre l'insolvabilit du dbiteur or c'est ce moment l que devrai jouer les srets. Cependant le principe est l'arrt des poursuite individuelles et voies d'excution. Le crancier muni de srets relles ne pourra actionner le dbiteur et ce phnomne est d'autant plus important que le droit des procdures collectives est en perptuelle extension : commerants, artisans, agriculteurs et le projet de rforme prvoit une extension pour les entreprises libralesA ct de cette procdure sont apparues des procdures collectives allges pour les Personne Publique. en dehors de leur activit professionnelle Depuis 1989 il existe une procdure spcifique dite de surendettement des particuliers qui a t modifie en mme temps que la conception du surendettement des particuliers En 1989 on partait du principe que le plus souvent le surendettement tait un surendettement actif puis on s'est aperu qu'en fait il tait le plus souvent passif d'o l'ide qu'il faut encore plus protger ce dbiteur. De plus depuis la loi Borlo sur la rnovation urbaine il existe 2 procdures de surendettement :- une procdure amiable devant les commissions de surendettement Il s'agit de trouver un accord entre les principaux cranciers et le dbiteur qui aura pour but de traiter le surendettement c'est dire que ce mcanisme va conduire soit un effacement des dettes soit un moratoire aussi le plus souvent le jeu des srets sera comme paralys- une procdure judiciaire de rtablissement personnel qui s'applique quand le traitement conventionnel est impossible Cette procdure dclenche une effacement des dettes du dbiteur et donc on ne peut plus mettre les srets en jeu

Donc assez souvent le srets vont disparatre au moment o elles devraient entrer en jeu ce qui est plus ou moins marqu selon qu'elle st personnelle ou relleDe plus les cranciers vont souvent augmenter le nombre de srets qu'ils exigent de leur dbiteurCes cranciers ont aussi recherch des techniques juridique de garantie permettant de contrecarrer les rgles des procdures collectives principalement par la proprit sretPARTIE I : LES SURETES PERSONNELLES

La sret personnelle consiste dans l'engagement d'un ou plusieurs tiers la dette de payer le crancier au lieu et place du dbiteur dfaillant ou rput dfaillantLa technique est simple : on conjure le risque d'insolvabilit en adjoignant un ou plusieurs patrimoine qui vont rpondre de la dette c'est dire que le crancier aura toujours un droit de gage gnral mais celui-ci portera sur plusieurs patrimoinePendant longtemps on a considr que ces srets personnelles taient en quelques sortes des srets infrieures aux srets relles c'est pourquoi pendant longtemps, du moins en matire civile, elles taient peu utilises mais on assiste un multiplication du droit des srets personnelles. En effet on a vu qu'elles n'taient pas aussi inefficace qu'on le disait et elles permettant souvent en ralit de contourner l'cran cre par la personnalit moralePendant longtemps il n'a a exist une seule sret personnelle prvue et rglemente par le Code civil : le cautionnement. On avait toujours admis ct l'existence de technique permettant d'avoir un effet de garantie important C'est le cas de la solidarit passive et de la dlgation imparfaiteAssez vite cette technique est apparue insuffisante et la pratique c'est tourne vers de nouvelles sortes de sret personnelle qu'elle a cre de toutes picesTITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT

C'est le contrat par lequel une personne dite caution s'engage rgler un crancier la dette d'un dbiteur si celui-ci ne s'excute pas lui-mmeCette dfinition prsente un dfaut car on a l'impression que le cautionnement est un contrat subsidiaire c'est dire que la caution ne pourra tre actionne que si au pralable le crancier s'est tourn vers le dbiteur qui en l'a pas encore pay. C'est dans ce sens que le Code civil a rglement ce contrat mais aujourd'hui une grande majorit de contrat de cautionnement est double de solidarit et de ce fait le crancier pourra librement s'adresser soit au dbiteur principal, soit la caution pour le paiement de la detteCe contrat est rglement par le Code civil aux art 2011 2043 mais cette rglementation est trompeuse car dsormais il existe de nombreuses dispositions sur le cautionnement dans d'autres codes dont le Code de la consommation.Si on examine les dispositions du Code civil on s'aperoit qu' part quelques modifications le contrat n'a pas vraiment fait l'objet d'une rforme d'ensemble. Pourtant il a totalement chang depuis 1804 En effet en 1804 il tait considr comme un contrat d'ami ou un contrat qui jouait dans les relations familiales Aujourd'hui ces hypothses subsistent mais le cautionnement a chang de visage du fait de la bancarisation du cautionnementLes banques agissent souvent comme caution pour des oprations relativement importantes Pour elle le systme est interressant car en ralit on se trouve en prsence d'une technique de crdit par signature et les banques prtnt leurs signature sans avoir de dcaissement faire.Pour le crncier l'avantage est trs important car les banques sont a priori des grants solvables et ils sont quasiment surs d'tre pays l'chance.C'est ausi avantageux pour le dbiteur car la fourniture d'une telle caution ests ouvent un lment important dasn la ngociation contractuelle, sans avoir mobiliser son actif mme s'il devra payer ce prt de signature et que cette rmunration peut aller jusqu' 3% par an du paiement garanti.Les banquiers de leur ct se sont mis aussi de plus frquemment exiger des cautionnements, phnomne qui n'a pas touch que le droit des socits.

Le cautionnement est aussi marqu par le droit de la consommation car ces cautionnements taient souvent demands pour les crdits la consommation mais le phnomne s'est aussi produit dans le domaine du crdit immobilierDans ce domaine s'est dvelopp le cautionnement mutuel : des socits sont cres dans le but de cautionner et le banquier prteur va exiger de l'acqureur de l'immeuble qu'il souscrive un contrat de cautionnement

A partir du moment o le nombre de cautionnement a augment il est apparu de nombreux litiges qui ont influs sur sa rglementation Pendant un temps c'est pratiquement uniquement la jurisprudence qui a faonn le contrat de cautionnement et elle l'a fait le plus souvent dans un sens favorables aux cautions surtout Personne Publique.Mais depuis quelques annes le lgislateur intervient plus frquemment et on assiste a un phnomne nouveau : les rgles du Code civil apparaissent comme un droit commun du cautionnement ct duquel viennent se greffer des rglementation particulires ex : cautionnements donns en garantie d'un crdit la consommation ou d'un crdit immobilierDsormais c'est plus souvent la caution Personne Publique. qui, sur un certains nombre de points va bnficier de rgles particulires. Le lgislateur veut qu'elles soient convenablement informes et que l'engagement des cautions demeure raisonnable ( introduction du formalisme et d'une certaine forme de proportionnalit)CHAPITRE 1 : LES DONNEES ESSENTIELLES DU CAUTIONNEMENT

Le mot de cautionnement peut revtir plusieurs sens :- dans le langage commun il voque souvent l'ide d'un dpt de somme d'argent or ce dpt est une sret relle.- si on se place sur l'ide de sret personnelle on voit que ce mot peut, l aussi revtir deux sens diffrents- l'opration de cautionnement : cette opration est en ralit une opration qui met aux prises 3 personnes : crancier, dbiteur et caution qui s'engage la demande du dbiteur mais qui est lie par un contrat de garantie avec le dbiteur- contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le crancier

La terminologie est ambigu car le Code civil avec ce mot vise tantt l'opration et tantt le contrat

I : L'OPERATION DE CAUTIONNEMENT

l'article 2011 Code civil dfinie le contrat de cautionnement : celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur n'y satisfait pas lui mmeCette dfinition se limite aux relations issues du contrat crancier / caution mais elle fait apparatre le rle jou par le dbiteur principal

A) LE ROLE DU DEBITEUR PRINCIPAL

Son rle est a priori simple : fournir au crancier une sret : le contrat de cautionnement.Malgr tout son rle est ambigu car il est l'origine du rapport contractuel entre le crancier et la caution tout en demeurant extrieur ce rapportEn ralit le contrat pralable entre le dbiteur principal et la caution est un contrat d'ordre Le rle du dbiteur principal est d'autant plus important que la caution n'est qu'une garante et qu'elle ne doit pas supporter le poids dfinitif de la dette c'est dire qu'elle pourra recourir contre le dbiteur principalSi on se place lors de la formation du cautionnement il aura obligatoirement un caractre accessoire qui postule l'existence d'une obligation entre le crancier et le dbiteur principal.Cette ncessit pour le dbiteur de trouver une caution peut avoir pour origine soit le contrat, soit la loi, soit le juge. En pratique la convention est de loin la source la plus importante de cautionnement mais les expressions de cautionnement lgal et judiciaire sont quivoques Elles signifient que dans certaine hypothses c'est la loi o le juge qui vont imposer au dbiteur de fournir une caution au crancier, mais les relations entre le dbiteur et le crancier seront des relations contractuelles

Le domaine du cautionnement lgal est assez mouvant et dpend de la volont du lgislateur Par ex les art 601 et 626 obligent l'usufruitier ou le bnficiaire d'un droit d'usage et d'habitation de fournir une caution; en cas de perte d'une lac celui qui l'a perdu peut en obtenir le paiement moyennant fourniture d'une caution.Cependant doit on qualifier de cautionnement les garanties professionnelles ? L'ass pleinire a rpondu par la ngativeSur le terrain du cautionnement judiciaire l'octroi de sret est subordonn l'apprciation et la dcision du juge ex en matire de divorce o la prestation compensatoire prend encore la forme d'une renteCes cautionnements prsentent des particularits archaques : ils imposent que la caution soit domicilis dans les ressort de la Cour Administrative o le cautionnement doit tre donn, la caution doit avoir un bien suffisant pour rpondre de la dette et cette solvabilit s'apprcie uniquement par rapports aux immeubles dont la caution est propritaire sauf dette modique ou matire commerciale. La jurisprudence a attnu cette dernire obligation car c'est au crancier d'apprcier la solvabilit de la caution c'est dire qu'il peut accepter une caution ne rpondant pas aux prescriptions du Code civilB) LE ROLE DU CREANCIER

Pendant longtemps on a affirm que le rle du crancier tait tout fait limit. Il est l'origine le plus souvent de l'opration de cautionnement mais le contrat de cautionnement s'analyse comme un contrat unilatral : seule la caution prend un engagement d'o la conclusion que le crancier a seulement accepter le contratCette affirmation semble de moins en moisson exact Dans l'hypothse d'un cautionnement d'un montant illimit pour des dettes futures (ouverture de crdit) la dcision du crancier d'octroyer un nouveau crdit va obligatoirement influer sur le contrat de garantieIl y a une hypothse classique o le contrat de cautionnement devient synallagmatique quand le crancier rmunre la caution mais dans ce cas le contrat est disqualifi en une assurance-crditSi on reste sur le contrat unilatral, on voit que des obligations sont la charge du crancier :- une obligation traditionnelle dans l'article 2037 Code civil ( ds 1804) La caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques et privilges du crancier ne peut plus, par le fait du crancier, s'oprer en faveur de la caution Il peut arriver qu'une caution s'engage car le crancier a d'autres srets sur le dbiteur. or, si la caution paie, elle va bnficier d'un recours subrogatoire et de ce fait elle va tre titulaire de sret. on sanctionne par la dchance du cautionnement le fait pour un crancier de laisser dprir ses srets. Il a l'obligation de maintenir ses autres garanties- les autres obligations sont plus rcentes et de plus en plus importantes Il s'agit de toutes les obligations d'informations Dans la conception classique il appartient la caution de rechercher l'information Aujourd'hui la situation n'a pas chang sur le plan des principes mais on a telle ment multipli les hypothses o le crancier est tenu d'informer la caution que le principe est devenu quasi vide Il n'existe pas un principe gnral d'obligation d'information de la caution par le crancier mais des obligations d'information particulires qui se sont multiplies Ces obligations lgales d'information se retrouvent lors de la formation du contrat ou lors de l'excution

C) LE ROLE DE LA CAUTION

La caution apparat comme le personnage central de l'opration de cautionnement Elle est le pivot de l'opration en ce qu'elle entretien des relations contractuelles avec le crancier et envers le dbiteurOriginairement dans les relations entre le dbiteur et la caution les rdacteurs du Code civil les avaient conues comme gratuites mais ce n'est plus obligatoirement le cas aujourd'hui Il est frquent que la caution se fasse rmunrer. Ici, cette question a amen s'interroger sur le point de savoir si la caution souscrit un engagement titre gratuit ou non envers le crancier ?Le crancier reoit-il un avantage titre gratuit ? La rponse ne peut tre que ngative et ce pour 2 raisons :- la caution n'a pas d'intention librale envers le crancier- en ralit le crancier ne va subir aucun enrichissement du fait du cautionnement Le paiement effectu par la caution au crancier teint la dette du dbiteur envers le crancier et en ralit la caution verse seulement au crancier ce qui lui est du On est incontestablement en prsence d'un acte titre onreuxPendant longtemps la personne de la caution tait indiffrente et on appliquait les mme rgles toute les cautions mais le systme s'est modifi et de plus en plus souvent on effectue deux distinctions : l'opposition entre personnes morales et personnes physique et l'opposition entre les cautions averties et les cautions profanes.Les cautions personnes physiques et les cautions profanes bnficient d'un traitement de faveurII : LES VARIETES DE CAUTIONNEMENT

La diversit des hypothses et circonstances o le cautionnement s'applique amnent distinguer selon les personnes cautions ou les modalits de cette sret et pour cette raison on devrait fait quatre distinctions : caution simple et caution solidaire, caution civile et caution commerciale, certificat de caution et sous cautionnement

A) LE CAUTIONNEMENT SIMPLE ET LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Autrefois cette distinction apparaissait comme la plus importante mais depuis quelques annes le cautionnement simple a quasiment disparu et pratiquement tous les cautionnements sont solidairesPourtant on assiste une volont lgislative de limiter dans certains cas les cautionnements solidairesl'article 47 2 de la loi du 11 fvrier 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle et l'article L.341-5 Code de la consommation prohibent ce cautionnement solidaire dans l'hypothse des cautionnements gnraux. Selon le second de ces textes les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bnfice d'un crancier professionnel sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un montant global expressment et contractuellement dtermin incluant le principal, les intrts, les frais accessoires Le non respect de cette rgle est donc sanctionn par une transformation en cautionnement simpleLe cautionnement solidaire attnue la diffrence entre le cautionnement et la solidarit. Comme l'avait dit la Cour de cassation la solidarit ne change pas la nature du cautionnement mais modifie seulement certains de ses effetsIl existe en effet une diffrence classique entre solidarit et cautionnement. En principe le codbiteur solidaire est un dbiteur principal personnellement intress la dette et l'inverse la caution est un dbiteur accessoire qui n'est pas personnellement intresse la dette puisqu'elle se contente de la garantir. Toutefois, la caution solidaire va tre tenue plus svrement que la caution simpleEn effet la caution simple bnficie de 2 prrogatives cartes pour le cautionnement solidaire :-le bnfice de discussion : le crancier avant d'actionner la caution doit poursuivre le dbiteur principal et ce n'est que s'il ne le dsintresse pas qu'il actionnera la caution- le bnfice de division : il apparat dans l'hypothse o une mme dette envers un mme crancier est garantie par une pluralit de caution. Dans le cautionnement simple, le crancier doit fractionner ses poursuites envers les cautions alors que dans le cautionnement solidaire le crancier pourra s'adresser n'importe quelle caution pour le paiement de toute la crance garantieOn ajoute aussi que les effets secondaires de la solidarit s'appliquent en cas de cautionnement solidaire c'est dire la reprsentation mutuelle des coobligs

B) LE CAUTIONNEMENT CIVIL ET LE CAUTIONNEMENT COMMERCIAL

Pendant longtemps, le cautionnement avait quasiment toujours un caractre civil : c'est un service d'amis, dans le cadre familial. Ce caractre civil subsiste dans l'hypothse o le dette garantie tait une dette commercialeLe principe demeure qu'a priori le cautionnement est un contrat civil mais il va devenir commercial dans 4 hypothses :- la caution se fait rmunrer- l'application de la commercialit par la forme pour les actes fait propos d'un acte de commerce par la forme ex aval des lettres de change.- l'application des actes de commerce par nature : sera commerciale le cautionnement donn par un commerant pour les besoins de son commerce- le cautionnement est un cautionnement intress de nature patrimoniale ce qui vise les cautionnements donns par les chefs d'entreprise ou les associs majoritaires de la socit. La Cour de cassation considre toutefois que la qualit de dirigeant ne donne pas automatiquement lieu un cautionnement commercial

La premire consquence de cette distinction est que le cautionnement civil relve des tribunaux civil et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce ce qui est important du fait des divergences entre la ch.civ et la ch. com. Cour de cassation La seconde est que l'on retrouve la diffrence de prescription : 30 ans en matire civil et 10 ans en matire commercialeLa troisime est que pendant longtemps la diffrence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obissait la preuve par crit et le contrat commercial celle par tous moyens. Cependant depuis 1980 la libert de la preuve se limite aux seuls actes de commerce fait par les commerants. On applique aussi la thorie des actes mixtesEn ralit la raison le plus importante de distinction entre ces deux catgories tenait au fait qu'en matire commerciale il existe une prsomption de solidarit ainsi tout cautionnement commercial sera solidaire sauf en disposer autrement

C) LE CERTIFICAT DE CAUTION ET LE SOUS-CAUTIONNEMENT

l'article 2014 Code civil alina 2 dispose On peut aussi se rendre caution non seulement du dbiteur principal mais aussi de celui qui le cautionneLe certificat de cautionnement s'analyse comme le cautionnement de la caution. l'intrt est que si la caution est insolvable le crancier agira contre le certificateurLe sous cautionnement arrive souvent dans le domaine international quand un crancier ne veut pas tre garantie par le banquier de la nationalit du dbiteur mais par un banquier de sa nationalit. Ce banquier n'acceptera de s'engager que s'il est lui mme garanti par le banquier du dbiteur. En ralit on a deux contrat de cautionnement qui sont mis : l'un entre le crancier et la caution banque nationale; l'autre entre la caution banque nationale et la caution banque du dbiteur principal

D) LE CAUTIONNEMENT REEL

Cette sret ne posait pas de difficult autrefois. il apparat comme une sret mixte la fois relle et personnelle. Une caution sera tenue envers un crancier de la valeur du bien affect en garantie c'est dire que le garant sera tenu seulement hauteur du bien donn en garantieL'avantage pour un crancier d'accepter cette sret est que lorsqu'on affecte un bien en garantie on affecte une valeur relativement stable et que le crancier aura sur ce bien un droit de prfrenceCette garantie a suscit un abondant contentieux sur sa nature juridique : sret personnelle ou srets relles ? De l dpend la rglementation applicablePendant un premier temps la 1er ch.civ avait affirm que le cautionnement rel tait une sret relle : le crancier avait souscrit simplement une obligation propter rem avec comme consquence que l'on excluait toutes les rgles du cautionnementDans le mme temps la ch com avait adopt une conception mixte : le crancier bnficiaire dispose l'gard de la caution d'un droit de crance en cas de dfaillance du dbiteur principal; ce droit tant limit aux biens affect la garantie de l'engagementLa 1er ch.civ . est ensuite revenue sur sa conception le 15 mai 2000 la caution reste seulement tenue en cette qualit du paiement de la dette sur ses biens propres et revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagsLa conception mixte du cautionnement rel est sans doute la meilleure : ds lors qu'un tiers a garanti autrui on est ncessairement en prsence d'une varit de cautionnement d'ou plusieurs consquences :- au niveau du droit des rgimes matrimoniaux, l'article 1415 applique cette sret- de mme et une faon gnrale les rgles du cautionnement ont vocation s'appliquer chaque fois qu'elles ne seront pas contraries par une disposition spcifique du droit des surets.

III : LES CARACTERISTIQUES DU CAUTIONNEMENT

A) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT ACCESSOIRE

Lorsqu'il dfinie le cautionnement, l'article 2011 Code civil dispose que la caution s'engage a ventuellement satisfaire l'obligation du dbiteurCe caractre accessoire est le lien existant entre une sret donne par un tiers et la dette garantie. Mais pour le cautionnement le sens de ce caractre accessoire est encore plus important en ce que la garantie et l'obligation garantie vivent dans une troite dpendance qui se retrouve principalement pour les effets et l'extinction de la sretCe caractre accessoire est exprim par 2 dispositions :- art 2012 alina 1 Code civil : le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable- art 2013 alina 1 Code civil : le cautionnement en peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreusesCe caractre accessoire n'est pas pour autant de l'essence des srets personnelles en ce qu'il est possible aux parties de l'carter mais il faudra requalifier la sret, le plus souvent en garantie premire demande.Ce caractre accessoire influe sur les obligations pouvant tre cautionnes et l'tendue de l'engagement. Il explique le particularisme en la amtire de la cause et de l'objet

1.Les obligations pouvant tre cautionnes

a.Principe: seule une obligation valable peut tre cautionne

Le cautionnement d'une obligation nulle est sans effet. Ce n'est toutefois pas une nullit du contrat decautionnement. Cela tient au fait que la naissance du cautionnement est lie la naissance de l'obligation garantie. A la limite un contrat de cautionnement pourrait tre valablement conclu avant la naissance une dette mais il n'accdera la vie juridique qu' la naissance de cette dette. Une dette future mme indtermine pourra tre cautionne condition d'tre dterminable lors du dclenchement de la garantieEn raison de son caractre accessoire le cautionnement ne produira aucun effet en cas de nullit de l'opration principale. Le principe est que la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbiteur principalUne difficult se pose en matire de nullit qui invite distinguer entre nullit relative et absolue.S'il y a une cause de nullit absolue la caution pourra l'invoquer comme tout intress et donc si elle a t prononce elle sera dgageS'il y a une cause de nullit relative, normalement l'action n'est ouverte qu' la personne protge, donc au dbiteur principal. On admet toutefois que la caution puisse se prvaloir de la cause de nullit.De plus, la confirmation est pour cette nullit toujours possible d'o la question de l'opposabilit de la confirmation la caution l'article 1338 Code civil indique que la confirmation est inopposable aux tiers mais cette disposition ne s'applique qu'aux ayant cause titre particulier du confirmant ce que n'est pas la caution qui demeurera tenueA partir du moment o il y a nullit il y a restitution. Est-ce que le cautionnement va devoir garantir cette restitution ? La jurisprudence a adopt une solution certaine mais critiquable. Elle a statu en matire de prt : le cautionnement demeure tant que les parties n'ont pas t remise dans l'tat antrieur la conclusion du prt. Cette solution heurte le caractre accessoire du cautionnement mais elle a t rendue plusieurs reprises tant par la 1er ch.civ, que par la ch.comDe mme pour les contrats successifs la jurisprudence a dcid que seule la disparition des obligations nes de ce contrat peut entraner la disparition du cautionnement lequel conserve son efficacit l'gard des obligations subsistantesLa vie du cautionnement est aussi influence par l'obligation couverte. Le point de dpart de la prescription de celui du cautionnement est celui de l'obligation principale.Toutefois, il ne faut pas en conclure qu'il y a toujours identit. Le cautionnement retrouve son indpendance pour tout ce qui ne touche pas directement sa fonction de garantie ce qui vise les clauses compromissoires et les clauses attributives de juridictionMme si le cautionnement garantie principalement des obligations contractuelle, il peut garantir des obligations dlictuelles seule condition que celles-ci soient dj nes

b. Le cautionnement de la dette d'un incapable

l'article 2012 alina 2 Code civil dispose que l'on peut nanmoins cautionner une obligation encore qu'elle put tre annule par une exception purement personnel l'obligataire par exemple dans le cas de minoritCette rgle datant de 1804 s'explique par l'histoire de cautionnement. Originairement il tait fond sur la solidarit familiale.Cette rgle permet un crancier de faire supporter une caution (gnralement un proche parent) les consquences de l'incapacit du dbiteurJuridiquement cette exception se rapproche plus de la promesse de porte-fort que des rgles du cautionnement

2. L'tendue de l'engagement de la caution

Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur ni tre contract sous des conditions plus onreuses. Un tel cautionnement n'est pas nul, mais sera rductible hauteur de l'obligation principaleL'tendue de l'obligation ncessite d'envisager plusieurs hypothses :- la caution garantie une dette dtermine : l'article 2016 Code civil la dnomme cautionnement indfini une obligation principale Ce texte prcise que ce cautionnement s'tend alors tous les accessoires de la dette. les accessoires sont ceux qui apparaissent comme la consquence directe de l'obligation couverte. Cela vise en premier lieu les intrts ( conventionnels, lgaux ou moratoires), leur taux ne pouvant excder ce qui est d par le dbiteur principal.Le droit des procdures collectives inflchit parfois cette rgle puisque l'article L.621-48 C.com prvoit que le jugement d'ouverture du r.j arrte le cours des intrts mais les coobligs et cautions ne peuvent s'en prvaloirCela vise aussi les frais de justice occasionns par le recouvrement de la crance et les indemnits contractuelles- la caution se porte garante de toutes les dettes d'un dbiteur l'gard d'un crancier. c'est le cautionnement omnibus Ces cautionnements sont les plus dangereux et pourtant la jurisprudence n'hsite pas les valider. Il y a toutefois une volont des tribunaux d'essayer par des recherche de volont de les limiter une catgorie de dette- la caution fixe un maximum son engagement Ces cautionnements posent une seule difficult quand plusieurs cautions se sont engages pour un montant dtermin : S'additionnent elles ou s'appliquent elles pour une mme fraction de la dette ? Tout est interprtation de volont, le principe tant que le doute profite la caution

3. La cause et l'objet du cautionnement

a. La cause du cautionnement

Dans le droit du cautionnement, elle a fait l'objet une importante controverse doctrinale- la 1ere thse consiste dire que le cautionnement est un acte abstrait et par consquence valable indpendamment de sa cause Cette thorie suscite une difficult car le droit franais est causaliste et que rien dans la rglementation ne permet de trouver un support pour la thorie de l'acte abstrait- les 2 autres thories sont causalistes et s'opposent sur la cause du contrat de cautionnement- la cause se situerait dans les relations entre le crancier et le dbiteur. il y a cautionnement car il y a une obligation cautionner. Cette thorie a t retenue par un arrt de la ch com du 8 nov. 1972 L'Empereur. L'inconvnient de cette thorie tient au fait que finalement la cause va se confondre avec le caractre accessoire du cautionnement .- Pour cette raison, certains auteurs sont venus dire que la cause doit tre recherche dans les relations qui unissent la caution et le dbiteur principal : service d'ami rendu ou rmunration Cette solution est difficile admettre car on fait dpendre la cause d'un contrat d'un autre contrat

Cette question en pratique n'a pas une grande porte car lors de la formation du contrat la cause se confond avec le caractre accessoire du cautionnementCertaines cautions ont toutefois voulu faire jouer un rle la cause dans l'excution du contrat ce qui vise deux hypothses :- le chef d'entreprise qui a cautionn les dettes de sa socit. Il dmissionne et oublie de rsilier son cautionnement. la socit est soumise une procdures collectives et il est recherch comme caution- un poux cautionne les dettes de la socit de l'autre. ils divorcent et la caution omet de rsilier le cautionnement. son ex conjoint fait failliteL'un des moyens de dfense des cautions consistait dire que la cause de la caution se situait dans le mariage ou l'exercice des fonctions de dirigeant et que le cautionnement devrait disparatre avec ces vnements.Cette position n'a logiquement pas t admise compte tenu de la conception du cautionnement du droit du cautionnement qui fait de la cause un lment de formation et non d'excution du contratCet inconvnient est palli par les obligations d'information

b. L'objet

Pendant longtemps l'objet ne posait pas de problme Il consiste simplement dans le paiement de la dette du dbiteur principalIl doit tre licite et dtermin ou dterminable ce qui ne suscitait pas de difficults car si l'objet est illicite le contrat est illicite et par la thorie de l'accessoire on aboutissait l'annulation du cautionnementCette thorie a reu un regain d'intrt avec la garantie 1ere demande En effet se sont dvelopp des questions de qualification Pour rsoudre cette difficult il faut passer par la thorie de l'objet.Pour les garanties premire demande, l'objet consiste dans le versement d'un somme d'argent indpendante du contrat couvert mais en matire de cautionnement la caution s'engage payer la dette du dbiteur principal

B) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT CONSENSUEL

Traditionnellement le cautionnement est parfait par le seul change des consentements Pourtant l'article 2015 Code civil pose une rgle semblant dmentir cette affirmation : le cautionnement ne se prsume point; il doit tre expresseEn ralit cette disposition s'analyse uniquement en une rgle d'interprtation qui impose au juge d'effectuer une vrification de la dclaration de volont de la caution qui devra rsulter d'actes positifs, par consquent le cautionnement ne peut jamais tre tacitePourtant, il existe actuellement une tendance de la lgislation faire du cautionnement un contrat formaliste.C'est d'abord le Code de la consommation qui a impos la rdaction de mention manuscrites pour la validit mme du contrat. Toute personne physique s'engageant comme caution pour garantir une opration de crdit la consommation ou de crdit immobilier doit, peine de nullit, recopier une mention manuscrite prescrite par le l'article L.313-7 Code de la consommationDe mme l'article L.313-8 Code de la consommation prvoit aussi une mention manuscrite pour le cautionnement solidaireLa loi du 21 juillet 1994 sur l'habitat prvoit aussi un formalisme par le biais d'une mention manuscrite obligatoire des cautions pour les cautionnements dure indtermine des baux d'habitation soumis la loi du 6 juillet 1989Cette tendance au formalisme a t accentue par la loi du 1er Aot 2003 sur l'initiative conomique dont le domaine d'application est trs large puisque le systme s'applique toutes les Personne Publique. qui s'engagent envers un crancier professionnel.Suivant le nouvel art L.341-2 Code de la consommation toute Personne Publique. qui s'engage par acte sous seing priv en qualit de caution envers un crancier professionnel doit peine de nullit de son engagement faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X dans la limite de la somme couvrant le paiement du principal, de intrts et le cas chant des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de ___ je m'engage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfaisait pas lui- mme

Ce formalisme prsente un caractre en grande partie rgressif et il est illusoire de penser que quelques mots dicts par un tablissement de crdit permettront un profane de valablement comprendre quoi il s'engage Les juges n'auront aucun pouvoir d'apprciation : soit la mention est exactement recopie et le cautionnement est valable, soit elle ne l'est pas et le cautionnement est nulCette nouvelle disposition pose des problmes Elle utilise la formule Je m'engage rembourser le prteur est-ce dire que cette disposition est limite au cautionnement des contrats de prts au sens de l'article 1892 Code civil ? Telle n'a pas t la volont du lgislateur et il vaut mieux considrer que le texte vise les diffrentes oprations de crdit consenties par les tablissement de crdit comportant une avance de fond de la part du banquier

Le cautionnement d'un montant indtermin parait tre condamn par ce texte car la mention impose de mentionner la somme garantie ou ce qui caractrise ces cautionnements c'est que l'on en peut fixer de montant leur souscriptionPourtant, l'article L.341-5 Code de la consommation dispose que les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion sont rputes non crites si l'engagement de la caution n'est pas limit un engagement global d'o la possibilit d'un cautionnement montant indtermin.La mme remarque peut tre faite pour la dure La mention manuscrite impose qu'elle figure mais l'article L.341-6 Code de la consommation qui tablit une obligation d'information dispose que si l'engagement est dure indtermin le crancier rappel la facult de rvocation tout moment t les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce aussi la validit de ces cautionnements semble t'elle admiseLe non respect de ces prescriptions est sanctionn par la nullit du contrat . L encore les juges n'auront aucun pouvoir d'apprciation. Ils ne pourront plus tenir compte de la qualit de la caution.Depuis quelques annes le cautionnement simple tait quasiment tous les cautionnement taient en voie de disparition et quasiment tous les cautionnements taient devenus solidaires. Le lgislateur a voulu ragir contre cette pratique qui tient encore plus la caution L encore le lgislateur s'est tromp : les textes mis en place visent seulement le bnficie de discussion et non celui de divisionSelon l'article L. 341-3 Code de la consommation lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire la Personne Publique. qui se porte caution doit peine de nullit de son engagement faire prcder son engagement de la mention manuscrite suivante : en renonant au bnfice de discussion de l'article 2221 Code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage rembourser le crancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive pralablement X

Pour les cautionnements les plus dangereux le lgislateur va exiger la rdaction par la caution de 2 mentions manuscrites mais l encore on retrouve des imperfections Le domaine d'application est le mme que prcdemment : crancier professionnel et caution personne physique mais surtout le lgislateur n'a pas fait de distinction entre le cautionnement donn par acte sous seing priv et celui donn par acte notari pour lequel la mention ne s'impose pas vraiment compte tenu du devoir de conseil du notaireL'autre critique tient la sanction : on aurait pu penser que la sanction naturelle de l'omission de cette mention serait la nullit partielle Pourtant le lgislateur a prvu une sanction excessive : la nullit de l'intgralit du contrat de cautionnement

C) LE CAUTIONNEMENT; CONTRAT UNILATERAL

Il est en principe un contrat unilatral en ce que seule la caution souscrit un engagement positif vis vis du crancier qui se contente d'accepter l'engagementLa consquence de ce caractre unilatral tient l'application de rgles de preuve spcifiques : le cautionnement sera soumis la mention manuscrite de l' art 1326 Code civil mais pas celle du double de 1325Malgr tout il existe une tendance lgislative consistant mettre la charge du crancier un certain nombre obligation Celles-ci ne disqualifient pas le cautionnement en contrat synallagmatique car il n'y a pas d'interdpendance entre les obligations.CHAPITRE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

I : LES CONDITIONS DE FORMATION

Le cautionnement est avant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des art 1108 et svts Code civil mais ces rgles vont subir des inflchissement dus son rle de garantie

A) LE CONSENTEMENT

1. L'existence

Le cautionnement ncessite un accord de volont entre la caution et le crancier Aucun texte du Code civil ne formule cette obligation qui rsulte de la dfinition mme du contrat de cautionnement.Pourtant l'article 2015 Code civil prvoit que l'engagement de la caution doit tre express mais il s'agit principalement d'une rgle d'interprtation ce qui veut dire pratiquement que le silence ne vaudra jamais consentementA l'inverse, l'acceptation du crancier rsulte de toute attitude impliquant obligatoirement son accord notamment l'exercice de poursuites contre la caution.Tant que cette acceptation n'est pas intervenue on est en prsence d'une offre de cautionnement qui n'a pas en principe de caractre obligatoire et pourra tre rtracte par son auteur.Pourtant il existe parfois des attitudes ambigus :- la premire hypothse est celle o un dirigeant de socit par une mme signature se porte avaliseur d'une ldc et accepte l'effet au nom de la socit La jurisprudence a admis que cette signature unique puisse valoir comme aval et comme acceptation- la seconde est celle o les cautions soutiennent a posteriori qu'elles croyaient que leur signature correspondait une simple formalit ou garantie morale La jurisprudence agit au coup par coup et a admis que les illettrs puissent ne pas avoir compris la porte de leur engagement.La jurisprudence met aussi parfois la charge des cranciers professionnels un devoir de conseil pouvant aller jusqu' dissuader la caution de s'engager

2. L'integrit du consentement

La thorie du consentement st souvent invoque car elle apparat souvent comme le dernier espoir des cautions voulant se dgager Il faut alors trouver un quilibre entre l'intgrit du consentement et l'efficacit de la sretComme dans le droit commun on retrouve l'erreur, le dol et la violence

a. L'erreur

Elle ne joue pas un grand rle en matire de cautionnement car comme le contrat ne porte pas sur une chose l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal et dterminant ce qui rend plus rare son applicationL'erreur la plus frquemment invoque est celle sur la solvabilit du dbiteur principal Il semble que l'on soit en prsence d'une erreur sur la personne mais cette proposition ne peut tre retenue car le dbiteur est un tiers au contrat de cautionnement. Il s'agit donc d'une erreur sur la substance.Mais ici cette erreur ne peut tre retenue car toute caution pourrait se prvaloir de l'insolvabilit du dbiteur principal au jour de l'chance pour refuser d'excuter son engagement ce qui nierait l'existence mme de la sret.Toutefois, certaines cautions sont venues dire que la situation patrimoniale du dbiteur principal au moment de l'engagement peut constituer un lment dterminantLa Cour de cassation a adopt une position nuance : il ne pourra y avoir erreur que si les cautions avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement et la jurisprudence considre que cette condition peut tre tacitement exprimeD'autres erreurs ont t invoques : l'erreur sur l'tendue des engagement en peut tre retenue car elle s'analyse en erreur sur la valeur; pour les autres il faudra regarder s'il on est en prsence d'un lment substantiel aussi la jurisprudence semble t'elle parfois contradictoire

b. Le dol

Le cautionnement peut tre annul sur le fondement du dol en application de l'article 1116 Code civil et c'est d'ailleurs l'argument le plus souvent invoqu par les cautions qui vont reprocher au crancier son manque de loyaut la formation du contratOn retrouve ici une ide classique : les manoeuvres doivent avoir un caractre dterminant pour amener la caution conclureLe cautionnement, par sa nature, se prte facilement ces manoeuvres et la jurisprudence tend admettre plus facilement le dol quand la caution est profaneOn retrouve ici la possibilit d'avoir des manoeuvres positives ou une rticence dolosive, frquemment invoque : le crancier savait que la situation du dbiteur tait irrmdiablement compromise et n'en a pas inform la caution Dans ce cas la jurisprudence annule souvent les cautionnement ce qui revient imposer une obligation d'information aux tablissement de crdit cranciersDe qui doivent maner les manoeuvres. Dans le droit commun elle doivent maner du cocontractant, non d'un tiers. La jurisprudence applique strictement cette rgle et considre que les manoeuvres du dbiteur principal ne sont pas constitutives du dol ce qui est parfois critiqu par certains auteurs. Pour eux le dbiteur principal n'est pas un vrai tiers en ce qu'il est partie l'opration de cautionnement

c. La violence

Elle n'a pendant longtemps pas jou un grand rle en la matire qu'il s'agisse d'une violence physique ou morale Un arrt de la ch.com du 28 ami 1991 a toutefois paru ouvrir une nouvelle voie ce vice.La Cour de cassation l'avait admis pour des menaces par le crancier d'utilisation ayant d'une voie de droit ayant conduit une pouse s'engager comme caution Mais cette dcision critique est reste isole.A terme pourrait toutefois se poser la question de la contrainte conomique comme constitutive de violence

B) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS

1. La capacit

La caution s'engage titre personnel et elle pourra ventuellement tre tenue sur l'intgralit de son patrimoine aussi doit elle avoir la capacit de contracter Cette rgle est rappele par l'article 2018 Code civil La caution prend un engagement accessoire qu'elle souhaite ne pas avoir excuter mme si elle risque d'avoir se substituer au dbiteur dfaillant mais, du moins en thorie ce paiement est provisoire car la caution qui aura pay aura des recours contre le dbiteur principal aussi sa capacit sera t'elle celle d'un prteur sauf les rares hypothses o la caution consent une libralit

2.Les pouvoirs

a. Les poux communs en biens

La loi du 23 dec 1985 a entendu protger les biens communs contre les dangers du cautionnement. on a voulu viter qu'un poux engage les communs par un cautionnement l'insu de l'autre aussi l'article 1415 Code civil dispose que chacun des poux ne peut engager que ses propres et revenus par un cautionnement ou un emprunt moins que ceux ci n'aient t consenti avec l'accord du conjoint qui, dans ce cas n'engage que ses propresLe cautionnement donn par un poux sans le cautionnement de son conjoint : le gage du crancier s'exercera sur les propres de la caution et sur ses fruits et revenusLe cautionnement est donn par un poux avec le consentement de son conjoint : le gage du crancier s'exercera sur les propres de la caution, ses fruits et revenus et sur les communs Les fruits et revenus du conjoint qui a consenti sont ils engags ? une rponse affirmative semble devoir s'imposerLe cautionnement est donn par les 2 poux : le gage du crancier s'exercera sur tous les propres et tous les communs

Le domaine du texte est particulirement large car la jurisprudence applique cette disposition non seulement au rgime lgal mais aussi dans les rgimes communautaires conventionnels. les garanties concernes sont aussi nombreuses car y sont astreint le cautionnement rel, l'aval et pour certains juges les garanties premire demande

l'article 1415 Code civil exige un consentement express du conjoint pour l'engagement de la communaut. il devra tre pralable la conclusion du contrat et donn pour un cautionnement prcis. Pour d'videntes raisons de preuve il devra tre fourni par crit mais n'a pas respecter les prescriptions de l'article 1326 Code civil La sanction en cas de non respect consiste dans une rduction du gage du crancier Chaque poux, mme celui qui s'est port caution pourra se prvaloir de cette disposition En pratique il sera parfois difficile de savoir si un bien est ou non saisissable par le crancier et notamment les comptes bancaires

b. Les reprsentants d'une personne morale

Une pm peut tre crancire bnficiaire d'un cautionnement mais aussi tre dbitrice cautionne Les problme se posent lorsque cette pm dcide de se porter caution. En principe il n'y a pas d'incapacit en ce domaine pourtant il faut tenir compte du principe de spcialit et de certaines dispositions lgislatives

Le principe de spcialit comporte deux aspects :

-le premier, lgal, pose le principe de capacit des pm a poursuivre la ralisation d'un bnfice ou d'une conomie- le second , conventionnel est dfini par les associ et prcise l'activit de la socitSur le terrain de la spcificit lgale la difficult voient de ce que la socit caution ne retire ni bnfice, ni contrepartie mais partir du moment o le cautionnement s'analyse comme un acte intress le principe sera respectPour la spcialit conventionnelle il n'existe en gnral pas de grande difficult car le plus souvent l'objet social est dfini en termes largesPourtant des abus sont toujours possibles aussi le lgislateur est il intervenu Les articles L. 223-1; L.225-43 et L.225-91 C.com ont interdit le cautionnement consenti par une SA ou une SARL au profit des dirigeants sociaux ou des associs; pour les autres, il faudra regarder l'intrt de la socit

la loi pose aussi des rgles spciale pour l'octroi des garanties pour certaine socits. Les cautions, avals et garanties dlivrs par les SA autres que les tablissements bancaires doivent tre accord par le CA ou le CS Il en rsulte alors une lourdeur dans la procdure d'octroi Normalement l'autorisation doit tre fournie pour chaque opration mais le conseil peut aussi, dans la limite qu'il fixe autoriser pour une dure maximum d'un n le prsident octroyer des garantiesLe bnficiaire de ces garanties doit vrifier l'existence de l'autorisation sans se contenter une mention dans le contrat indiquant son octroiLa nature de la sanction a suscit des incertitudes mais dsormais la Cour de cassation s'est prononce en faveur de l'inopposabilit La nullit apparaissait pourtant adapte puisque la procdure d'autorisation s'apparente une incapacit d'exercice or, dans le cas de la reprsentation lgale l'acte accompli sans le respect des prescriptions encourt la nullit relative

c. Les mandataires

Le cautionnement peut tre consenti par un mandataire Il suffit d'appliquer les rgles du droit commun du contrat de mandat La procuration fixe l'tendue de la garantie et par consquent le mandant ne sera tenu que par les lments figurants dans la procuration et non par ce qui aura t effectivement sign par le mandataire dans l'hypothse ou les conditions seraient plus onreusesLa jurisprudence a aussi exig que le mandat reproduise la mention manuscrite de l'article 1326 Code civilII : LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement pour enter dans une phase active doit tre prouv. Les questions de preuve vont se voir appliquer les rgles de droit commun parfois inflchies tant quand l'objet que quand au mode de preuve

A) L'OBJET DE LA PREUVE

En thorie celui qui entend se prvaloir d'un contrat de cautionnement doit commencer par prouver l'existence de la garantie puis il devra dmontrer que la dette rclame tait bien garantie par le cautionnement; enfin, certaines modalits de la garantie ne pourront tre appliquer que moyennant leur dmonstration

Selon l'article 2015 Code civil l'intention de se porter caution doit avoir t positivement exprime c'est dire que les juges ne pourront se baser sur de simples prsomptions, mme graves et concordantes et le silence n'est jamais constitutif d'un cautionnement Cela dispense le juge d'effectuer des recherches rtrospectives toujours alatoires sur une prtendue volont des partiesCe caractre express protge les tiers intervenus un titre quelconque la convention et que le crancier impay voudrait faire passer pour une caution Soit le tiers en intervenant a exprim une volont de se substituer l'ventuelle dfaillance du dbiteur et alors la qualification de cautionnement s'impose, soit son intervention est morale ou autre et il n'a pas d'obligation de cautionner

En cas de preuve sur l'tendue de l'engagement de la caution, le cautionnement existe mais le crancier doit dmontrer que la crance dont le paiement est rclam est garantie par le contrat de cautionnement . l'article 2015 Code civil interdit d'tendre le cautionnement au del des limites dans lesquelles il a t consenti En pratique il arrive rarement que l'on tente de prouver que le cautionnement garantie une dette dtermine sauf quand il existe une pluralit de lien contractuel entre les cranciers et le dbiteur principal et que seuls certains d'entre eux sont couverts par la sret.

A l'inverse, la question se pose souvent de savoir s'il faut tendre le cautionnement aux accessoires de la dette garantie La preuve des modalits du cautionnement concerne souvent le caractre solidaire ou non du contratEn matire civile, l'article 1202 Code civil dispose que la solidarit ne se prsume pas et qu'elle doit tre expressment stipule. Si on excepte les rgles formalistes le principe est qu'aucune forme particulire n'est exige Il a ainsi t dcid une clause de solidarit peut figurer dans un rglement annexe l'acte de cautionnement.En revanche, en matire commerciale il est admis depuis longtemps que la solidarit est prsume, mais l encore certaines dispositions de la loi sur l'initiative conomique vont imposer parfois pour la validit mme de la stipulation l'existence d'une mention manuscrite

B) LES MODES DE PREUVE

Le cautionnement s'analyse traditionnellement en un contrat consensuel et unilatral. Hormis certaines hypothses l'crit n'est pas une condition de validit de l'engagement mais au point de vue probatoire cet crit s'avre pratiquement indispensable il sera soumis aux dispositions des art 1341 et svts Code civil ds lors une son montant est suprieur 300 E Depuis la loi du 13 mars 2000 l'crit peut tre un crit lectroniqueToutefois ce principe de la preuve par crit compte une limite, celle de l'article L.110-3 C.com

1. Le principe de la preuve par crit

Comme tous les contrats non solennels l'crit peut tre sous seing priv ou par acte authentique et si les cautionnements sont parfois consentis par acte notari celui ci n'est jamais obligatoire sauf cautionnement hypothcaire en raison du formalisme de la constitution d'hypothqueEtant un contrat unilatral il n'est pas soumis la formalit du double de l'article 1325 Code civil ce qui est une faiblesse du cautionnement : plutt que d'imposer certaine obligations d'information la remise d'un exemplaire du contrat la caution devrait tre exig en principeComme tous les contrats unilatraux avec obligation de somme d'argent, le cautionnement est soumis la mention manuscrite de l'article 1326 Code civil : L'acte par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et la mention crite par lui mme de la somme et de la qualit en toute lettre et en chiffre; en cas de diffrence l'acte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettresLa mention manuscrite ne s'avre pas toujours< ncessaires : les cautionnements donns par des personnes physiques en garantie de crdit la consommation ou immobilier ou ceux donns par des Personne Publique. aux profit de cranciers professionnels sont soumis une mention manuscrite spciale qui remplace celle de l'article 1326. Il en va de mme depuis le 21 juillet 1994 pour le cautionnement des obligations d'un locataireLes cautionnements par acte notari n'y sont pas assujettis car on considre que le devoir de conseil du notaire est suffisant .Dans les rares cas o le cautionnement devient synallagmatique, il ne sera pas soumis 1326 Code civil La prorogation de cautionnement est dispense de mention manuscrite , mention qui diffre pour les cautionnements d'un montant dtermin ou indtermin

a. Les cautionnements d'un montant dtermin

Lorsque le cautionnement est d'un montant dtermin, la caution, en vertu de l'article 1326 Code civil doit revtir le contrat d'une mention manuscrite correspondant aux prescription de l'article 1326 Code civil c'est dire qu'elle doit crire en chiffre et en lettre le montant de la somme couvertePendant longtemps cela n'a pas pos de difficult. Le texte avait un but clair : protger la caution et plus largement la personne qui s'engage mais cette rgle est seulement une rgle de preuve en consquence pendant des annes on considrait que l'crit imparfait ne conduisait pas la nullit mais pouvait seulement constater un commencement de preuve par critMais la 1ere ch civ est venue dire que la mention de l'article 1326 tait une rgle de forme et en son absence ou si elle est imparfaite le cautionnement est nul. La Cour de cassation visait tant l'article 1215 que l'article 1326 C.civ. Cette solution tait d'autant plus mauvaise que la ch com continuait ne voir qu'une rgle de preuveLes 2 chambres se sont accordes sur une formule de compromis : on se trouve en prsence une rgle de preuve finalit de protection .

Mais le dbat n'est pas rest sur ce seul terrain : lorsque la mention manuscrite figure rgulirement sur le contrat on s'est demand si cette somme tait un maximum ou si on pouvait y ajouter les accessoires. Pour la 1re ch civ il fallait que la mention manuscrite indique expressment que les accessoires taient couverts et quels taient ces accessoires sinon pour ces accessoires la mention manuscrite tait incomplte et seulement constitutive d'un commencement de preuve par critPour la ch com les accessoires taient englobsCette dispute s'est termine le 29 oct. 2002 par un abandon par alina 1ere ch civ de sa position En effet la situation antrieure avait donn aux cautions un moyen facile de se dgager en tout ou partie de leurs engagement. cet arrt cantonne la mention manuscrite de l'article 1326 un rle purement probatoire La mention manuscrite joue seulement un rle de preuve et partir du moment ou l'on a prouv l'existence de la dette principale on a dans le mme temps russi prouver l'existence des accessoires de la dette couverteMalgr tout cette jurisprudence voit indirectement son domaine d'application rduit avec la loi du 1er Aot 2003 : pour les Personne Publique. il existe presque toujours une mention manuscrite strotype prvue par le Code de la consommation

b. Les cautionnements d'un montant indtermin

Ces cautionnements sont les plus dangereux car lors de leur souscription la caution ignore le montant de la dette qu'elle garantie et l'hypothse la plus frquente est celle du dirigeant de socit qui en garantie les dettesAvant la loi du 1er Aot 2003 la jurisprudence avait pos en rgle qu'ils taient valables mais depuis cette loi il existe une incertitude car la mention manuscrite doit comporter la somme garantieDans hypothse ou ils sont valables ils prsentent une difficult face la question de cette mention car on ne peut leur appliquer directement l'article 1326 puisqu'on ignore le montant de la dette.Pour cette raison la jurisprudence a institu en quelque sorte une mention manuscrite de substitution c'est dire que celle-ci doit comporter une formule indiquant que la caution a connaissance et conscience de la porte de l'engagement qu'elle prend : la jurisprudence est plus ou moins exigeante selon que la caution est intgre aux affaires de la socit garantie

2. L'exception de l'article L.110-3 Code de commerce

l'article L.110-3 Code de commerce prvoit la libert de la preuve pour les actes juridiques condition que l'on soit en prsence d'un acte de commerce effectu par un commerantLa consquence quand au cautionnement est que s'il s'analyse en un acte de commerce effectu par un commerant il sera soumis la libert de la preuveCHAPITRE 3 : LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT

Si on prend le mot de cautionnement dans son sens le plus tendu, l'tude de ses effets devrait se limiter la mise en oeuvre de la garantie c'est dire aux seuls rapports entre la caution et le crancier Toutefois, si on se place dans une optique plus large c'est dire celle de l'opration de cautionnement on va devoir s'attacher d'autres effets dus ce que cette sret a t dclenche ou qu'elle est sur le point de l'tre aussi des recours vont s'ouvrir la caution qui, tant un simple garant, ne va pas tre tenue au rglement dfinitif de la dette et pourra agir contre le dbiteur principal

I : LES RAPPORTS ENTRE LA CAUTION ET LE CREANCIER

Tant que le cautionnement n'est pas activ par le crancier, la sret se trouve en quelque sorte dans une phase de somnolence. Dans la majorit des cas cette phase va durer jusqu' extinction de la sret. En effet la plupart des dette cautionnes sont rembourses spontanment par le dbiteur principal mais il se peut aussi qu'il en rembourse pas et que le crancier mette en oeuvre sa sret ce qui fait entrer le cautionnement dans une phase activeToutefois cette distinction entre somnolence et phase active n'est plus exacte compte tenu des obligations d'information mises la charge du crancierEnfin, il faut tenir compte de la distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire

A) LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT

L'objet du cautionnement consiste pour la caution payer la dette d'autrui aussi cette caution doit s'attendre tre actionne par le crancier et mme subir une procdure de recouvrement forc si elle ne s'excute pas spontanment.Mais le crancier doit parfois respecter certaines rgles :-Lorsque le dbiteur principal est tenu une procdures collectives il sera tenu de dclarer sa crance dans la procdure- Depuis la loi du 29 juillet 1998 l'article 2024 alina 2 Code civil prvoit que l'action du crancier contre la caution Personne Publique. ne peut avoir pour consquence de priver cette caution d'un minimum de ressource quivalent au RMIA priori la mie en jeu du cautionnement se produit uniquement par rfrence l'obligation couverte mais ce serait oublier que par certains cots le cautionnement est aussi un contrat rgit par ses propres stipulations d'ou des interrogations sur l'tendue de l'obligation de la caution et sur l'chance de l'obligation couverte

1. L'tendue de l'obligation de la caution

Selon l'article 2013 Code civil le cautionnement ne peut excder ce qui est du par le dbiteur ni tre contract des conditions plus onreuses. un tel cautionnement n'est pas nul mais rductible la mesure de l'obligation principale.De plus en vertu de l'article 2015 Code civil on ne peut pas tendre le cautionnement au del de ses propres stipulations

La cautionnement d'un montant dtermin comporte en principe les accessoires de cette rgle. cette rgle est prvue par l'article 2016 sous l'expression de cautionnement indfini d'une obligation principale.Cette solution est remise en cause pour la plupart des cautionnements souscrit par des Personne Publique. au profit des cranciers professionnels car l'article L.341-2 Code de la consommation prvoit une mention manuscrite qui doit contenir l'indication de la somme garantie et cette somme constitue un maximum Le crancier devra donc faire une estimation des accessoires qui pourraient lui tre dus et qu'il devra intgrer au principal pour la faire figurer dans la mention manuscriteCette ide de limiter en quelque sorte certaine obligations de la caution se retrouve frquemment dans la lgislation notamment l'article 47-2 de la loi du 11 fvrier 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement une dette contractuelle professionnelle consentie par une Personne Publique. au bnfice d'un entrepreneur individuel sont rputs non crites si l'engagement n'est pas limit un montant global qui inclue le principal, les intrts, les frais et les accessoiresCette solution a t reprise par l'article L.341-5 Code de la consommation en cas de cautionnement consenti par une Personne Publique. au profit d'un crancier professionnel.

Certaines difficults sont apparues en matire de bail : Lorsque le bail est dure indtermine, le cautionnement sera lui-mme dure indtermine sauf limitation de dure originairement prvue. En cas de bail commercial, il existe un grand principe : il peut tre cd par le locataire moyennant une rmunration mais il est pratiquement toujours prvu qu'en cas de cession du bail commercial l'ancien locataire demeurera solidairement tenu au paiement des loyers dus par le nouveau locataire aussi s'il tait garanti par une caution, elle subsistea l'inverse il est des hypothses o, sauf stipulation contraire, le contrat de cautionnement va tomber. il va disparatre en cas de renouvellement du bail car le bail renouvel est un nouveau contrat.De mme il y a aprs extinction du bail occupation prcaire par l'ancien locataire elle en sera pas couverte par le contrat de cautionnement

l'article 2013 alina 2 Code civil prvoit que le cautionnement peut tre contract pour une partie de la dette et sous conditions moins onreuses c'est dire que les parties peuvent inclure au contrat des clauses moins strictes que pour l'obligation garantie mais cela pose aussi des difficults d'interprtations'il existe une pluralit de cautionnement d'un montant limit vont ils s'additionner ou s'appliquer une mme fraction de la dette ? il faut faire une recherche de volontUne caution souscrit toute une srie de cautionnement pour toute une srie de dettes dont certaines font l'objet de novation : ces nouvelles dettes sont elles couvertes ? A partir du moment o il y a novation, il y a extinction de la dette et donc du cautionnement

Certains engagements sont d'un montant indtermins. ils sont tout fait valables et posent parfois des difficults d'interprtation pour savoir si une dette rentre dans le champs d'application de la garantie. de ce point de vue la jurisprudence tend interprter de manire stricte de tels engagements

2. L'chance de l'obligation

Assez souvent l'chance de l'obligation garantie et celle du cautionnement concident mais il arrive parfois une autre chance soit stipule pour le cautionnement.Il est rare que l'chance de la garantie soit antrieure celle de la dette car le actionnent est alors sans intrt mais cela est tempr pour les dettes payables chances successives et dans ce cas le cautionnement couvrira uniquement les dettes venues chance antrieurement l'extinction du cautionnement.Il est aussi possible que le cautionnement ne comprenne aucune chance et la caution pourra rsilier son engagement tout moment en tant simplement tenue au paiement des dettes nes avant la rsiliation

Dsormais on va raisonner sur l'hypothse la plus frquent de concidence entre l'chance de l'obligation garantie du cautionnement. il existe un certain nombre de difficults lorsque l'chance initiale est modifie .

a. La dchance de l'obligation garantie

Cette dchance peut avoir deux sources :- dchance conventionnelle rsultant d'un accord entre le dbiteur et le crancier : la doctrine et la jurisprudence considrent que la caution reste tenue de la manire initialement prvue par le contrat de cautionnement mais cette rgle n'tant pas d'ordre public, les parties peuvent stipuler en sens contraire- dchance lgale : l'article 1188 Code civil prvoit que le dbiteur ne peut plus rclamer le bnfice du terme quand par son fait il a diminu les srets donnes son crancier. L encore, sauf stipulation contraire la caution reste tenue de la manire prvue la conclusion du contratles hypothses de dchance lgales les plus frquente appartiennent au droit des p.coll. l'article L.621-49 C.com dispose que le jugement d'o du rj ne rend pas exigibles les crances chues la date de son prononc, les dettes deviendront exigibles aprs l'adoption du plan de cession ou aprs le prononc de la liquidation judiciaire. l encore on considre que la situation de la caution ne peut pas tre modifie. Toutefois la pratique avait insr dans les contrat de cautionnement un clause prvoyant l'acceptation d'tre actionn alors mme que la crance n'est pas exigible l'gard du dbiteur soumis la procdure mais la jurisprudence a dclar nulles de telles clauses

b. La prorogation lgale ou judiciaire

Lorsqu'un juge accorde un dlai un crancier c'est parceque son dbiteur ne peut excuter ses obligations au jour de l'chance aussi on peut emmettre l'ide que le cautionnement a pour fonction de remdier l'ventuelle dfaillance du dbiteur principal et donc que la caution peut tre immdiatement actionne et c'est la solution que la jurisprudence avait pos traditionnellementCette solution subsiste toujours sous forme de principe mais il faut de plus ne plus tenir compte des procdures qui constatent l'insolvabilit d'une personne

* La procdure de redressement et de liquidation judiciaire

Le droit des procdures collectives est par dfinition une procdure qui constate l'insolvabilit du dbiteur principal. Ce droit va suspendre le cours des poursuites individuelles contre le dbiteur mais quelles sont les consquences sur la caution qui n'est pas englobe dans la procdures collectives d'o l'ide que les actions intentes contre les cautions continuent ?l'article L.621-48 alina 2 et 3 C.com prvoient que le jugement d'o du redressement judiciaire suspend jusqu'au jugement arrtant le plan de redressement ou prononant la liquidation toute action contre les caution Personne Publique.Cette rgle est injustifiable mais sa raison d'tre est simple : le plus souvent les cautions Personne Publique. d'une entreprise sont ses dirigeants ou leurs proches et on a voulu qu'ils recourent le plus rapidement possibles la p. coll en cas de difficult.Le tribunal peut suspendre les actions contre la caution pour une dure de 2 ans maximums. On s'est dit galement que dclencher la procdures collectives permettait d'viter la liquidation et donc d'adopter un plan de redressement aussi le lgislateur a prvu qu'en cas de plan de redressement ces cautions Personne Publique. pourraient bnficier d'un nouveau dlai de 2 ans c'est dire qu'on sacrifie les droits du crancier qui devra parfois attendre 4 ans pour dclencher sa sretA l'issu de la priode d'observation il va y avoir plusieurs possibilits- cession de l'entreprise : elle laisse subsister les dettes prexistantes c'est dire que la caution restera tenue au paiement de ces dettes mais non de celles nes postrieurement la cession- continuation de l'entreprise avec plan de redressement : le plan comprend toujours 2 types de mesures : remises de dettes et dlais de paiement. En cas de report d'chance, la logique voudrait qu'il en profite pas la caution car la procdure dmontre l'insolvabilit du dbiteur mais l'article L.621-65 alina 2 C.com fait une distinction injustifiable entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : les cautions solidaires et coobligs ne peuvent se prvaloir des mesures prvues par le plan de redressement au contraire des cautions simples

* Le surendettementDepuis 1989 le lgislateur a institu une procdure de surendettement des particuliers qui rpond la mme finalit que la procdures collectives : constater l'insolvabilit du dbiteur et essayer de remdier cet tat. on retrouve donc la mme problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ?Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances.La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution (problmatique pour le cautionnement : partir du moment o cette procdure est ouverte quelles sont les consquences pour la caution ?Cette procdure a lieu, pour sa phase initiale devant les commissions de surendettement qui va essayer de parvenir un accord entre le dbiteur et ces cranciers principaux. En gnral cet accord va dboucher sur des remises de dettes ou des reports d'chances.La jurisprudence, au mpris du caractre accessoire du cautionnement a dcid que ces remises et dlais ne profitait pas la caution ( qui se retournera contre le dbiteur principal)La loi du 1er Aout 2003 a mis en place la procdure de rtablissement personnel. l'ide consiste dire que mme en cas de surendettement on ne peut rien redresser d'o une forme de liquidation judiciaire de la Personne Publique. en contrepartie de quoi on efface ses dettes A la clture de la liquidation a peu prs toutes les dettes sont effaces. l'article L.332-9 Code de la consommation dispose dsormais que la clture entrane l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du dbiteur l'exclusion de celles dont le prix a t pay au lieu et place du dbiteur par la caution ou le cooblig

c. La prorogation conventionnelle

Le crancier peut toujours s'accorder avec le dbiteur pour lui accorder du dlai en pariant sur un rtablissement de la situation du dbiteurCette remise concerne le rapport entre le crancier et le dbiteur principal mais cet accord ne touche pas au lien contractuel entre la caution et le crancier.En outre il faut tenir compte de l'article 2013 alina 2 Code civil qui prvoit que la caution ne doit pas tre tenue plus svrement que le dbiteur c'est dire qu'en principe le crancier devra attendre la nouvelle chance pour pouvoir actionner la caution et cette solution vaut pour le cautionnement simple comme solidaire mais ici cette solution peut se rvler dfavorable pour la caution car les difficults du dbiteur principal peuvent augmenter et sa situation patrimoniale se dgrader or au moment de l'chance initiale il pouvait tre peu prs solvable.La caution a donc une option : soit elle considre que le nouveau dlai la satisfait soit l'article 2039 lui permet d'agir immdiatement contre le dbiteur principal pour le forcer au paiement

B) LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DE LA CAUTION

Il n'existe en droit commun du cautionnement aucune obligation gnrale d'information de la caution et pendant longtemps on posait en principe qu'il appartenait la caution de s'informer mais on a assist une multiplication de ces obligationsLa technique lgislatives sur ce point s'est rvle inopportune et malfaite car au lieu de poser des obligations gnrales elle a multipli les obligations spciales sans tenter de faire un lien entre elles

1. Lors de la formation du contrat de cautionnement

Elles ont d'abord t cres dans le domaine du droit de la consommation et particulirement en cas de cautionnement par des Personne Publique. d'un crdit la consommation ou d'un crdit immobilier .Les art L.312-8; L.312-6 et L.312-7 Code de la consommation imposent au prteur bnficiaire de la caution de remettre la caution Personne Publique. un exemplaire de l'offre pralable de crdit. Cette obligation est particulirement imprative car sa non remise conduit la nullit du cautionnementl'article L.313-7 et svts Code de la consommation imposent aussi ces cautions Personnes Publiques. la rdaction une mention manuscrite peine de nullit. une mention manuscrite identique est prvue pour les cautionnements de baux d'habitation soumis la loi du 6 juillet 1989La loi sur l'initiative conomique a prvu des mentions manuscrites identiques pour les cautionnements souscrit par les Personnes Publiques. au profit de cranciers professionnels

Une obligation d'information assez nouvelle a t prvue par l'article L.313-2 Code montaire et financier : selon cette disposition lors de tout concours financier qu'il envisage de consentir un entrepreneur individuel pour les besoin de son activit professionnelle l'tablissent de crdit qui a l'intention de demander une sret relle ou personnelle consentie par une Personne Publique. doit informer l'entrepreneur de la possibilit qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens ncessaires l'exploitation de l'entreprise.En cas de non respect de ces rgles d'information le crancier ne pourra plus se prvaloir des garanties prises.Le but de cette disposition est de lutter contre une pratique bancaire : lors de l'adoption des socit unipersonnelles en 1985 les banques ont compris que la technique socitaire avait pour seul but de crer un patrimoine d'affectation d'o l'ide de faire tomber cet cran via un cautionnement d'o cette ide en 1994 de dire qu'on ne peut exiger un cautionnement que si les garanties sur les biens professionnels sont insuffisantes

2. lors de l'excution du contrat de cautionnement

C'est l que sont apparus le premires obligations d'information notamment la loi du 1er mars 1984 sur la prvention des difficults des entreprises qui a donn une srie d'autres obligationsL'ide est qu'on doit informer la caution de l'volution de la dette garantie

l'article L.313-9 Code de la consommation dispose que la caution doit tre informe par l'tablissement prteur de la dfaillance du dbiteur ds le premier incident de paiement caractris.Si cette obligation n'est pas respecte la caution ne pourra pas tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre ce 1er incident et la date laquelle la caution en aura t informe.Ici cela vise nouveau les cautionnements souscrits par des Personne Publique. en garantie d'un crdit immobilier ou la consommation

Dans le mme domaine l'article L.331-3 alina 3 Code de la consommation prvoit qu'en cas d'ouverture d'une procdure de surendettement contre le dbiteur garanti la commission de surendettement doit informer la caution de l'ouverture de cette procdure mme si aucune sanction n'est prvue en cas de manquement

De mme l'article L.341-1 Code de la consommation prvoit que toute Personne Publique. qui s'est porte caution doit tre inform par le crancier professionnel de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement non rgularis dans le mois d'exigibilit de ce paiement.On retrouve la mme rgle lorsqu'il s'agit d'un cautionnement consenti par une Personne Publique. pour garantir une dette professionnel d'un entrepreneur individuel.Dans ces 2 cas dfaut d'information la caution ne sera pas tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre cet incident et la date laquelle elle a t inform

Une autre obligation est pose par l'article 313-22 Code montaire et financier : selon cet art les tablissement de crdit aient accord un concours financier une entreprise sous la condition d'un cautionnement par une Personne Publique. ou pm sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque anne de faire connatre la caution le montant du principal et des intrts, commission, frais et accessoires de l'anne prcdente au titre de l'obligation bnficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagementSi l'engagement est dure indtermine tablissement de crdit doit rappeler la facult de rsiliation existant tout moment. L encore la sanction consiste dans une dchance des intrts chu entre la date de l'information prcdente et ce jusqu' la date de communication de la nouvelle information

Une obligation similaire a t mise la charge du crancier professionnel par l'article L.341-6 Code montaire et financier lorsque la caution est une Personne Publique.Cette obligation d'information a suscit un abondant contentieux .Celle-ci s'applique que le cautionnement ait t consenti avant ou aprs l'octroi de concours financier.

Cette obligation subsiste jusqu' l'extinction de la detteEn principe la forme de l'information est libre mais en pratique ce sont poss des problmes de preuve : la jurisprudence a pos le principe suivant lequel c'est la personne tenue une obligation d'information de dmontrer qu'elle l'a correctement excute. Or, en matire d'obligation d'information les tablissements de crdit refusent pour des questions de cot de les adresser par AR. Ils les envoient donc par lettre simple d'o des difficults et ce d'autant plus que la jurisprudence considre que l'tablissement doit dmontrer que la dette contenait les informations lgales.Toutefois la jurisprudence est revenue a des solutions plus raisonnables car elle a considr que les tablissements pouvaient dmonter par leur listings informatiques que les informations taient bien parties.

Cette disposition du Code montaire et financier a t largie par l'article 47-2 de la loi du 11 fvrier 1994 en cas de cautionnement dure indtermine consenti par une Personne Publique. pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel.

Enfin, l'article 2016 alina 2 Code civil prvoit qu'en cas de cautionnement indfini d'une obligation principale par une Personne Publique. celle-ci doit tre informe par le crancier de l'volution du montant de la crance garantie et de ses accessoires une fois par an sous peine de dchance de tous les accessoires de la dette, frais et pnalits

C) L'HYPOTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE; LE BENEFICE DE DISCUSSION

Ce bnfice semble manifestement la plus naturelle du caractre accessoire et subsidiaire du cautionnement .La dfinition du cautionnement de l'article 2011 Code civil parait indiquer que la caution est un garant de seconde ligne ce qui veut dire qu'il faut qu'au pralable le crancier poursuive le dbiteur principal et ce n'est que s'il n'est pas pay qu'il pourra actionner la cautionCe type de cautionnement en grande partie disparu au profit des cautionnements solidaires mais avec les lois rcentes on voit que le lgislateur tente de lutter contre les cautionnements solidaires.En vertu de l'article 2022 Code civil la caution doit se prvaloir du bnfice de discussion ds le premires poursuites diriges contre elles. Elle doit ensuite indiquer les biens du dbiteur principal pouvant tre discuts et avancer les sommes ncessaires aux poursuites, les biens ainsi mentionns devant se situer dans le ressort de la Cour d'appel.

II : LES RECOURS DE LA CAUTION

L'ide essentielle est que la caution est seulement une garante aussi elle n'a pas supporter le poid dfinitif de la dette et donc il est logique qu'elle bnfice de recours contre le dbiteur principal mais il est aussi possible qu'une mme dette soit garantie par une pluralit de cautionnements et qu'uen seule caution soit actionne

A) LES RECOURS DE LA CAUTION CONTRE LE DEBITEUR

Ils sont de 2 ordres :- la caution a t actionne et a pay le crancier au lieu et place du dbiteur : comme elle est garante il est normal qu'elle puisse se retourner contre le dbiteur- la caution n'a pas t actionne mais elle va pouvoir se retourner contre le dbiteur avant d'avoir execut sa propre prestation

1. Les recours aprs paiement

Ce sont des recours qui souvent appairassent plus thoriques que pratique car si a priori le dbiteur principal ne peut excuter son engagement envers le crancier comment pourra t'il excuter son engagement vis vis de la caution sauf ce que l'insolvabilit du dbiteur soit passagre et qu'tant revenu meilleure fortune il peut dsintresser la caution.Le Code civil offre 2 possibilits de recours la caution : le recours personnel et le recours subrogatoire. Elle choisit librement lequel elle veut exercer et pourrait mme dcider d'exercer ces 2 recours.L'exercice de ces recours va disparatre dans 2 hypothses rares en pratique . Elles imposent que la caution ait pay le crancier sans avoir avertit au pralable le dbiteur principal.- il est possible que le dbiteur ait lui mme dj pay le crancier : ce second pa