Droit des sretsEn matire de droit des srets on les protge contre le risque de non paiement de la crance par le dbiteur. On supple linexcution de lobligation du dbiteur. Le risque est souvent assez important pour un crancier que le dbiteur ne paie pas sa dette lchance prvue ce qui ne signifie pas que le C soit dpourvu de toute action, il dispose des voies dexcution qui sont prvues par la loi du 9 juillet 91 et vont faire lobjet dune codification par ordonnance dans le Code de procdure civile dexcution. Il peut saisir une crance qui appartient son D (saisie attribution), saisir un BM, un B IM (saisie immobilire dont le rgime est dans le CC aux Art 1200 et suivants). Ce qui nest quune application de 2285: B du D= droit de gage gnral du C. Simplement si les voies dexcution permettent au C de recouvrer ce qui lui est d, ce droit daction attach la crance se rvle assez souvent insuffisant. En effet, le non paiement par le D peut avoir deux causes:

non paiement volontaire: le D refuse dexcuter son obligation. Par principe le C peut exercer les voies dexcution.

non paiement non volontaire: rsulte dun tat dinsolvabilit du D, celui ci nest plus en mesure de payer ses dettes parce quil ny a plus de surface financire suffisante. Si le D est insolvable, il na plus dlment dactif suffisant. Ses ressources ne permettent plus de payer ce quil doit au C. Le C pour sassurer du paiement va demander au D loctroi dune sret qui va qui assurer une situation prfrentielle lgard des autres C.

Cest l quest la distinction entre les voies dexcution et les srets. Par loctroi dune sret, le C va chercher une situation prfrentielle qui va lui confrer un avantage par rapport aux autres C et qui ainsi va lui assurer un paiement prfrentiel ou prioritaire. Cest donc une rupture dgalit entre les cranciers. Si le D ne peut payer tout le monde, avec sa sret le C est assur dtre pay soit avant les autres ou prioritairement. Le droit des srets permet de droger au principe dgalit entre les C chirographaires (qui ne dispose daucune clause lgale ou lgitime de prfrence).

Le C est titulaire la plupart du temps dun droit obtenir une somme dargent lgard du D car il a lui mme fourni une prestation au D. En effet, si la C tait immdiatement exigible, le risque de non recouvrement serait infime mais souvent il va accepter que lobligation rciproque assume par le D ne soit pas immdiatement exigible mais terme. Il va donc y avoir un dcalage entre la naissance de lobligation et son excution. Le C accepte que le D excute son obligation de manire diffre dans un avenir plus ou moins lointain. Cela est la technique sur laquelle repose la notion de crdit. Le fait daccepter que le D diffre lexcution dune obligation ncessite une certaine confiance de la part du C credere--> confiance. Les C seront peu enclins accorder du crdit des D sils nont pas des garanties dtre pays lchance. Le rle dvolu aux srets est de rtablir la confiance du C et de lui assurer que le D sexcutera ultrieurement. Si cette confiance nexiste pas, le crdit sassche car les C nacceptent plus car incertitude dtre pays lchance. Si pas de sret, pas de crdit et le crdit est le moteur de lconomie mondiale. On le trouve au stade de la production (investissement, financement). Le crdit permet galement lacquisition des B et S car les ressources des particuliers ne peuvent pas toujours financer leurs besoins (crdit la consommation).

Le droit des procdures collectives visent sauver les entreprises en difficult et prserver lemploi, on impose alors des sacrifices au C. La loi avait de ce fait paralys certaines srets. On a vu leffet ngatif de restrictions trop importantes aux srets et loi de 94 est venue rtablir un quilibre entre i du D et i des C qui disposent de srets. On rehauss lefficacit des srets.

Ex particulier dans les nouvelles rgles de Ble III: rgles prudentielles imposes aux tablissements de crdit. On prend en compte les srets dont disposent les banques. Les crances couvertes par les srets ne sont pas prises dans le ratio.

Le rle des srets est donc primordial, il faut quelles soient efficaces dans le cadre de procdures collectives. La procdure collective est la procdure qui applique de manire la plus stricte le principe dgalit entre C et surtout de mutualisation des risques entre C. Les srets ont pour objet de garantir lexcution dune obligation terme. Par consquent si le C na pas de sret, ce qui constitue sa garantie cest le patrimoine du D. Le patrimoine dune personne est le gage commun de tous les C de cette personne (2284 CC: quiconque sest oblig personnellement rpond de ses dettes sur tous ses biens M et IM prsents et venir et 2285 les B du D constituent le gage commun de tous les C (...) si les B du D sont insuffisants pour dsintresss tous les C, ceux ci sont dsintresss par contribution (proportionnellement au montant de leur crance)). Finalement, la part de chacun est fonction du montant de sa crance.

Dautres rgles sont la consquence du principe de proportionnalit:

Paiement est le prix de la course: le principe dgalit est thorique, chacun a un droit identique mais dans la mise en uvre on va tenir en compte des dates auxquelles chacun des C est intervenu. Le C diligent est pay avant les autres. Les C doivent agir au plus vite pour tre sr de percevoir quelque chose. En matire commerciale, on a drog cette rgle et on a impos une discipline collective aux C. Au moment de la cessation des paiements, on interdit au D de payer tous les C pour respecter ce principe dgalit. la mutualisation. Cette rgle du paiement est le prix de la course a une consquence: pour pouvoir agir il faut que lobligation soit exigible. Le C dont le terme est le plus lointain est celui qui prend le plus de risques car si le D connait des difficults cest lui qui supportera le plus gros risque. Le rflexe naturel est de ne pas accorder un terme trop loign. Lautre risque que prend le C dont la crance est terme rsulte de la fluctuation du patrimoine, cest dire que 2084 du CC parle des biens prsents et venir. Le D est libre de cder des biens et le patrimoine peut sappauvrir un fil du temps: fongibilit du patrimoine, les lments entrants remplacent les sortants. Cette fongibilit naturelle peut amenuiser le patrimoine. Certaines srets vont grever certains biens du D et vont prmunir le C contre les risques de fluctuations du patrimoine.

Le droit commun permet aussi des solutions: action oblique par exemple (D nexerce pas une action qui provoquerait pour lui un enrichissement, C peut exercer laction la place du D). Le dfaut de cette action est quelle profite tout le monde. On a aussi laction paulienne (1167 CC) si acte du D qui lappauvri et en fraude des droits du C, le C peut faire dclarer cet acte inopposable et lavantage est que linopposabilit rtablira le patrimoine.

Technique utilise pour consentir des srets un C

Dfinition finaliste: Cest tout ce qui va confrer une situation prfrentielle un C trop large

On va tenter de recentrer la notion et partir de la finalit on va dfinir la sret par rapport une technique (mcanisme ou moyen destin raliser un but particulier). La notion de sret repose sur lutilisation dune technique. 2 types de technique: Technique spcifique et technique indirecte.

Technique spcifique: moyen cr uniquement pour raliser un but dtermin cest dire que lon va crer un mcanisme juridique afin de raliser un but prcis. Il na de sens quen vue du but qui lui est assign.

Techniques indirectes: mcanisme qui na pas t spcifiquement cr pour raliser un but dtermin. Cest souvent la pratique qui adapte des mcanismes existant pour la ralisation dun but.

La sret repose sur une technique spcifique, le mcanisme est cr pour un but dtermin. On va avoir une finalit: garantir le C contre le risque de non paiement, une technique, un effet: satisfaction du C.

La sret va avoir pour objet laffectation dun bien ou dun ensemble de biens ou dun patrimoine autre que celui du D au C afin quil se retrouve dans une situation prfrentielle par rapport aux autres C. Cest cette notion daffectation qui est fondamentale. Droit dagir supplmentaire par rapport aux voies dexcution dont il bnficie du fait de sa crance.

Le C va obtenir laffectation dun patrimoine supplmentaire pour les srets personnelles, on a un second patrimoine qui entre en jeu (patrimoine dun tiers affect au paiement de la crance).

On a aussi les affectations de biens par le D lui mme au paiement dune crance dtermine et le C sera pay en priorit par rapport aux autres sur le bien affect au paiement de sa crance. Cette attribution prfrentielle peut tre judiciaire ou conventionnelle.

Dfinition gnrale de la sret: affectation la satisfaction dun crancier dun bien, dun ensemble de biens, ou dun patrimoine par adjonction au droit dagir qui rsulte pour ce crancier du rapport de base qui le lie au dbiteur, dun droit dagir supplmentaire, accessoire sa crance qui amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances du droit de gage gnral sans tre pour autant source de profit et dont la ralisation teint tout ou partie de la crance directement ou indirectement.

Il existe des garanties et si toute sret est une garantie, toute garantie nest pas une sret.

La garantie ne peut se dfinir que de manire gnrale: ce qui amliore la situation juridique du C, tout ce qui peut lui confrer un avantage. Si la garantie amliore sa situation cest par rapport au risque de non paiement. Les srets et les garanties ont donc une finalit commune. Cest le seul point de contact. La notion de garantie est beaucoup plus large: Dune part la sret est une technique spcifique, mcanisme cr dans le but de remplir la finalit qui lui a t assign. La garantie, elle est une technique initiale, elle na pas t cre lorigine en vue de raliser le but que finalement on lui fait remplir, cest par une adaptation du mcanisme que la garantie permet damliorer la situation juridique du crancier.

La garantie est donc une notion fonctionnelle, on ne peut la dfinir que par sa finalit. Ensuite, lintrieur de cette notion il ny a pas dlment invariable permettant de la dcrire, les lments sont htrognes et ne peuvent se rattacher une dfinition gnrale et abstraite dtermine une fois pour toute.

A loppos, la sret est une notion conceptuelle, son contenu est invariable. Par les critres susviss, on peut dterminer si on est en prsence dune sret et non uniquement grce sa finalit comme pour la garantie. Il sera donc difficile dassigner un rgime juridique la garantie. La solidarit est un mcanisme de garantie, cest aussi le cas de la stipulation pour autrui, on retrouve des rgles de droit des contrats et des mcanismes en matire bancaire galement.

Finalit globale: couverture dun risque (de paiement, li toute activit humaine, tout vnement produisant des consquences ngatives). La couverture est toute obligation que prend un garant de suppler ou de pallier les consquences ngatives lies la ralisation dun risque. Cet engagement doit tre encadr temporellement, le garant sengage sur une dure donne en cas de ralisation du risque couvert.

Ex: Droit de rtention, crancier qui nest pas pay et se trouve dtenir un des biens de son dbiteur. Il va avoir le droit de retenir la chose tant quil naura pas t pay par son dbiteur. Cas par ex du garagiste qui tant quil nest pas pay de sa crance peut retenir le vhicule.

En matire de procdure collective on a une rgle qui impose tous les C de dclarer leur crance au passif de la procdure. La loi a prvu une sanction nergique: si C omet de dclarer sa crance au passif de la procdure, crance teinte par forclusion mais obligation galement de dclarer les srets dont ils disposent, de mme si non dclares, le C en perd le bnfice.

Autre rgle: les srets sont rgies par le principe de laccessoire, les srets sont accessoires la C. Deux consquences:

La sret disparait avec lextinction de la crance En tant quaccessoire elle est transmise avec la crance en cas de cession. Ce mcanisme de laccessoire ne se retrouve pas forcment en matire de garantie ce qui est logique puis pas cre lorigine pour raliser le but quelle remplit finalement. La garantie nest pas transmise automatiquement avec la crance et nest pas forcment teinte avec lextinction de la crance.

La typologie des srets

Les srets personnelles: un D secondaire va sengager aux cts du D principal payer le montant de la dette si celui ci ne paie pas. Principe de laffectation du patrimoine du second dbiteur. La plus connue est la caution o le principe de laccessoire est essentiel, celui qui sengage accepte uniquement de payer que ce que le D principal doit. On neutralise le principe de laccessoire. On a aussi des techniques indirectes comme les lettres dintention o une personne sengage indemniser le C en cas de dfaillance du D.

Les srets relles: On affecte un bien en garantie de paiement de la crance. Ca peut tre un bien du D mais aussi bien dun tiers. On parle alors de sret relle pour autrui. Le C va avoir un droit rel accessoire qui va grever directement ce bien et le C va bnficier dun droit rel sur ce bien et se voit confrer un droit de prfrence et un droit de suite.

Le droit de prfrence: si bien est vendu, le C est pay en priorit sur le prix de vente du bien, en outre il peut demander une attribution judiciaire: demander au juge lattribution du bien en pleine proprit sil est impay. Si le C est impay lchance, lattribution en pleine proprit du bien se fera automatiquement (attribution conventionnelle: pacte commissoire). Le droit de suite: quand un bien a t affect la garantie de la crance, un droit rel a t confr au C, le droit rel grve la chose en quelque main quelle se trouve. Si D cde le bien affect, la sret relle reste attache au bien et le C dispose dun droit de suite. Cela implique que si le D ne paie pas, le C pourra rcuprer le bien auprs du tiers acqureur alors vinc. Les srets relles vont tre dtermines en fonction de leur objet:

meuble incorporel=gage,

meubles corporel=nantissement

Immeubles=hypothque ou antichrse

Critres de la sret

Il faut que la sret soit Simple et peu onreuse pour le C Il faut quelle soit adapte la crance quelle garantie, elle doit viter le gaspillage de crdit. On a cr des srets rechargeables: au fur et mesure du remboursement de la dette le D peut raffecter le bien proportionnellement en garantie dune autre dette. Ensuite on prend en compte lefficacit de la sret: il faut que le C obtienne un montant quivalent sa crance.

2287 CC: soumission de la sret aux procdures collectives.

Pendant longtemps, lintention du lgislateur tait la sauvegarde de lentreprise et lide de procdure collective tait de permettre lentreprise de se relever. En imposant des sacrifices importants au C on menaait lquilibre et en 94, changement dans les textes au profit des C et les srets ont repris de limportance.

Enfin il faut que la ralisation de la sret soit simple. Une fois que le C est impay, il doit rapidement mettre en uvre sa sret afin dtre dsintress. Lordonnance de 2006 a prvu des mcanismes de ralisation simple: ex du pacte commissoire qui est une innovation.

Mouvements en droit des srets

On multiplie les srets relles et en contrepartie on multiplie les publications.

Dveloppement des srets de proprit notamment car efficaces car le droit de proprit confre un droit exclusif sur un bien.

Exigence de bonne foi dans les relations contractuelles, notion qui se manifeste dans un quilibre et dans un souci de proportionnalit entre le montant de la sret et le montant de la crance garantie. Principe qui irrigue de plus en plus le droit des srets. Il saccompagne de lexigence de publicit et de transparence.

Sources des srets

La plupart sont conventionnelles (notamment si personnelles), elles peuvent tre prvues par la loi ou tre imposes par le juge.

PARTIE I: LES SRETS PERSONNELLES

Hypothse dans laquelle une personne sengage aux cts du D principal pour payer sa dette si celui est dfaillant. Question de savoir si lengagement de ce tiers est accessoire lengagement du D principal ou sil est indpendant.

- Les garanties accessoires: Classiquement cest le cautionnement

- Les garanties non accessoires

Titre I: Le cautionnement

Art 2288 CC: engagement par lequel la caution sengage payer au C la dette dun D principal si ce dbiteur ne satisfait pas cette obligation, ce paiement. Cest un contrat particulier.

Chapitre I: Les caractres gnraux du cautionnement

Ces lments caractristiques sont au nombre de 2: Cest un contrat rgi par le principe de laccessoireSection 1:

I. Un contrat

A) Un contrat solennel?

Cest normalement un contrat consensuel, conclu ds lchange des consentements et il na pas tre rdig par crit, ce nest pas une condition de validit du contrat. Il faut distinguer lcrit exig titre de validit et lcrit exig titre de preuve. Pas dcrit ad validitatem.

Sur le terrain de la preuve, si une des parties veut dmontrer lexistence dun cautionnement devant le juge, parfois lcrit sera exig.

-En matire commerciale: Lcrit nest pas exig lorsque la caution est un commerant.

-En matire civile, il faut distinguer, 1341CC: si le montant de la dette garantie1500, la preuve se fait par crit.

A ct de ces rgles de preuve de principe sest dvelopp le renouveau dun certain formalisme autour de la question de la mention manuscrite. Le cautionnement est un contrat unilatral et tout contrat unilatral qui emporte de payer une somme dargent se voit appliquer les disposition de 1326CC qui prvoient que celui qui sengage payer doit apposer une mention dans laquelle figure le montant de la somme payer en chiffres et en lettres sur linstrumentum. Tout dabord, CCass avait considr que cette mention spciale tait requise titre probatoire ds lors que le contrat tait unilatral. Elle a considr que ctait un mcanisme de protection du consentement de la personne. Puis glissement de la CCass: mention plus exige titre de preuve mais titre de validit du cautionnement. Cela sappliquait alors tous les cautionnements civils. Enfin, CCass est revenue en arrire partir de 1989 et a considr nouveau que la mention de 1326 tait requise uniquement titre probatoire. Si elle ne figure pas dans lcrit, le cautionnement est valable. En revanche, si crit exig titre de preuve, en labsence de la mention, lacte ne pourra pas valoir comme preuve par crit.

Il ya une articulation entre 1341 et 1326.

Civ 1re, 29 octobre 2002: Le montant est celui de la dette garantie et non des accessoires.

Domaine de la consommation: formalisme ad validitatem sans distinction car caution trs importante dans le domaine. Art L313-7 et L313-8 CConso. Ces articles prvoient une mention que doit crire la caution pour que son engagement soit valable.L313-7 vise les cautionnements donns dans les oprations de crdit la consommation, notamment immobiliers. Le C doit obtenir de la caution la rdaction dune mention dans laquelle doit tre mentionn le montant de la dette garantie en lettres et en chiffres en prcisant que ces montants comprennent: principal, accessoires, intrts. Elle doit aussi prciser la dure pour laquelle la caution sengage.

L313-8: mention expresse de la caution lorsque le cautionnement est solidaire. Caution doit mentionner quelle sengage solidairement auprs du D principal et doivent tre prciss les effets de la solidarit (caution renonce au bnfice de discussion et quelle accepte de payer le C ds lors que le D principal est dfaillant sans que le C nait engager de poursuite lencontre du D principal).

Dans le domaine du droit de la consommation on retrouve donc un formalisme ncessaire. Dans le mouvement de protection des conflits, la loi Dutreil du 1er aout 2003 a tendu le mcanisme toute caution personne physique qui sengage auprs dun crancier professionnel. Ds lors que la caution est une personne physique auprs dun professionnel, la caution doit contenir les lments indiqus.

Cela ne concerne pas uniquement les consommateurs mais aussi les cautions personnes physiques exerant une activit professionnelle. Le champ dpasse le texte dans lequel il est insr.

En matire de droit de la conso, diverses rgles imposent des mentions obligatoires titre de validit du cautionnement, on droge au principe du consensualisme, le contrat doit tre solennel: crit avec certaines mentions obligatoires peine de nullit du contrat de cautionnement.

L313-7 et 8 du CConso et extension par la loi du 1 er aout 2003. Rgle tendue par L341-2 et 3 toutes les personnes physiques qui sengagent auprs dun crancier professionnel.

En outre si le cautionnement est solidaire, une autre mention est requise, il faut que la caution prcise quelle sengage solidairement et quelle mentionne les effets de cette solidarit, savoir la renonciation au bnfice de discussion (caution accepte que le C impay agisse directement contre la caution). La sanction de lomission de ces deux mentions est la nullit du cautionnement. Cela a pour consquence lorsque le C est professionnel et D est personne physique, ces rgles imposent des types de cautionnement limits. En effet, les articles L341-2 et 3 font ressortir quune caution personne physique ne peut accorder que des cautionnements limits dans leur montant et dans la dure. A contrario, une caution personne physique ne pourrait accorder un C professionnel un cautionnement indfini.

Une exception consiste en ce que la caution personne physique pourra accorder un cautionnement indfini un C professionnel si le cautionnement est pass par acte notari (en la forme authentique) parce que lorsque cest le cas, les mentions obligatoires des art L341-2 et 3 ne sont pas applicables. On retrouve alors une certaine libert.

Vu le champ dapplication trs large de L341-2 et 3, on peut renverser la rgle et considrer que la plupart des cautionnements redeviennent des contrats solennels.

1326CC ne vise que deux hypothses finalement:

Caution personne morale non commerante qui sengage

Caution personne physique qui sengage auprs dun crancier non professionnel sauf:

bailleurs de baux dhabitation ( 22-1 loi du 6 juillet 89 a impos une mention obligatoire sur le montant de lengagement de la caution). B) Le contrat de cautionnement est un contrat unilatral

Cest un contrat car change des consentements entre caution et crancier. Le D principal nest pas partie au contrat de cautionnement, il est tiers au contrat. Il est unilatral dans le sens o ne pse dobligations qu la charge dune des parties au contrat: de la caution. Obligation est de payer la dette du D principal si celui ci est dfaillant (2288 CC). Ce caractre unilatral a t contest car la loi impose de plus en plus dobligations dinformations la charge du crancier. En effet, divers textes imposent des obligations dinformation sur la dure du contrat la charge du C. Par exemple, plusieurs textes imposent au C dinformer la caution chaque anne au 31 mars sur le montant de la dette garantie, intrts, commission, accessoires et pnalits comprises tel que ce montant ressort au 31 dcembre de lanne prcdente. L313-22 CConso: obligation dinfo pse sur tout crancier qui a obtenu une caution tablissement de crdit en vue de garantir le remboursement dun prt accord une entreprise. Et L341-6 CConso a tendu toutes les cautions personnes physiques stant engag auprs dun C professionnel. On a une autre obligation dinformation lart 2293 CC qui est aussi une obligation annuelle sur le montant de la dette garantie pour les cautionnements civils qui ne relvent pas de L341-6 du CConso et sappliquent aux cautionnements indfinis: le C doit avertir la caution chaque anne sur le montant dont accessoires. Si cette information nest pas donne, le C perd le droit aux intrts et pnalits.

Sagissant des dispositions du CConso, solution moins svre le C ne perd que les intrts et pnalits chus pendant la priode comprise entre la dernire date dinfo et la nouvelle.

Ensuite le C doit informer la caution de tout incident de paiement de la part du D principal et donc de toute dfaillance de la part de celui ci (L313-9 CConso et L341-1 CConso). Le premier vise tous les cautionnements garantissant un crdit la consommation ou un crdit immobilier et le deuxime tous les cautionnements accords en faveur dun crancier professionnel. C doit avertir la caution ds que le D connait un incident de paiement: dfaut total ou partiel de paiement. Le dfaut est la perte des intrts et accessoires entre la date dincident de paiement et la date laquelle linformation sera donne par le C.

Le C doit indiquer lorsque le cautionnement ne connaitrait pas de dure, chaque anne, la caution quelle a la possibilit de rvoquer son engagement.

Ces obligations dinfo sont prvues par la loi et ne sont pas la contrepartie de lengagement de la caution.

Dans un contrat synallagmatique, les obligations rciproques se servent mutuellement de cause, ici la caution qui sengage ne reoit aucune contrepartie du C et surtout engagement nest pas motiv par les obligations dinformation. Ces obligations lgales ne sont que secondaires, accessoires au contrat de cautionnement. Le contrat est donc unilatral.

1325CC: Quand le contrat est synallagmatique, pour que lcrit ait la force probante il faut quil ait t fait en autant dexemplaires originaux quil ya de parties. Cest la rgle de la formalit du double. Cette rgle ne sapplique pas aux contrats unilatraux. En matire de cautionnement, il suffit que le C dispose dun exemplaire original pour que son crit ait la force probante dun crit sans quil soit ncessaire que la caution ait avoir aussi un exemplaire original.

C) Contrat titre gratuit ou titre onreux?

Cest dabord un contrat de bienfaisance, la caution rend service au D principal. Le contrat nest pas rmunr et on devrait considrer quil est conclu titre gratuit.

En revanche, se dveloppe de plus en plus, le systme des cautions rmunres. La caution va accepter de sengager mais entend tre rmunre de son service. La rmunration ne sera pas verse par le C mais par le D principal.

En revanche, si la caution reoit une contrepartie, le contrat reste toutefois unilatral car la personne qui verse la contrepartie cest un tiers au contrat: le D principal.

On peut considrer aussi que le cautionnement devient titre onreux sans pour autant quil yait de rmunration, lorsque la caution a un intrt patrimonial sengager. Cette hypothse est celle dans laquelle le dirigeant social ou lactionnaire notamment majoritaire dune socit va garantir les dettes de sa socit. En effet, la caution a intrt garantir les dettes de sa socit afin de favoriser la russite des affaires de sa socit. Il ya donc un intrt patrimonial garantir la dette.

La CCass sur cette question a considr de manire gnrale que le cautionnement tait un contrat titre onreux. Civ 1re 27 janvier 1982: Cautionnement donn par une personne marie et dans les rgles applicables aux rgimes matrimoniaux, 1422 CC dispose que lun des poux maris en rgime de communaut lgale, ne peut disposer titre gratuit des biens de la communaut dont les revenus de chacun des poux. CCass a dit que le contrat tait titre onreux ds lors quil est hors dapplication de 1422 CC et un des poux peut sengager seul, ses biens propres et aussi ses revenus. En revanche, il ne pourrait engager les autres biens de la communaut sans avoir le consentement de lautre poux en application de 1415 du CC.

Pour des raisons pratiques, CCass qualifie donc le cautionnement de contrat titre onreux.

D) Cautionnement est-il une libralit?

Caution entend-t-elle gratifier quelquun sans contrepartie? Rponse est ngative, ce nest pas une libralit, une gratification accorde au D principal parce que la caution, une fois quelle a pay le C en lieu et place du D principal, elle dispose dun recours pour se faire rembourser. Le recours est soit

Subrogatoire: Caution est subroge dans les droits du C et ce titre elle peut demander paiement au D principal

Personnel: au titre de lengagement quelle a pris et la somme quelle a du payer, la caution dispose dune action qui lui est propre pour obtenir remboursement de ce qui lui est d.

Cas particulier lorsque la caution volontairement se dispense dexercer un recours en remboursement lgard du D principal: contrat de bienfaisance (notamment rapports parents/enfants).

E) Contrat bipartite

Lie uniquement la caution et le crancier. Le D principal nest pas partie ce contrat, 2288 CC.

En thorie, le cautionnement pourrait tre conclu alors mme que le D principal nest pas tenu au courant. Mais souvent, cest le D principal qui sollicite la caution pour quelle sengage en faveur du crancier.

Certains ont pu se poser la question de savoir sil ne sagissait pas dune stipulation de contrat pour autrui. Cela pourrait tre concevable mais pas dintrt et surtout cela complique inutilement lopration. La caution pourrait alors opposer au C ses obligations nes du rapport avec le D principal.

Le D principal est un tiers pur et simple.

II. Le principe de laccessoire

Accessoire renforc en matire de cautionnement.

A) Le principe

2288 CC: Celui qui se rend caution sengage envers le C satisfaire lobligation due par le D principal si celui ci ny satisfait pas lui mme.2289 CC: Obligation de la caution ne peut exister que sur une obligation principale valable. Si obligation du D principal est nulle, la caution sera dcharge de toute obligation au paiement.

2290 CC: Engagement de la caution ne peut excder ce qui est du par le D principal et ne peut tre contract des conditions plus onreuses. Quasi identit entre obligation de la caution et celle du D principal.

2313 CC: Caution peut opposer au crancier toutes les exceptions appartenant au D principal toutes les exceptions inhrentes la dette. 1 exception: la caution ne peut opposer au C les exceptions purement personnelles au D principal.

Pour justifier le principe de laccessoire on sest fond sur la structure de lobligation:

objet: prestation attendue, ce que le D doit excuter debitum

le pouvoir de contrainte dont dispose le crancier, droit de poursuite contre le D: agir en justice: obligatio

Dans un cautionnement, il ya un principe daccessoire renforc parce que lon est en prsence dune unicit de la dette. La caution est tenue de la dette du D principal. Fondement dans 2288 qui dispose que celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation. On dduit de ce principe que la caution doit uniquement ce que doit le D principal et tout ce qui affecte la dette du D principal se rpercute ncessairement sur la caution.

Le D principal et la caution doivent la mme prestation, le mme debitum mais il yaurait une pluralit de liens obligatoires, de droits de poursuites: un contre le D principal et un contre la caution. Il ya autant de liens obligatoires quil ya de dbiteurs. Il ya plusieurs droit de poursuite: un contre le D principal, un contre la caution.

Cette figure se retrouve ailleurs, notamment en matire dobligations solidaires lorsque deux personnes sont tenues solidairement au paiement dune mme dette. Chacun des deux D est tenu lgard du C pour le tout. On dit aussi quil ya unicit de la dette et pluralit de liens obligatoires. Le C peut alors rclamer la totalit du montant de la crance lun des deux. Cela revient faire disparaitre la distinction entre obligation solidaire et cautionnement. En effet, dans lobligation solidaire il ny a pas de principe daccessoire, le C peut aller voir lun ou lautre sans hirarchiser les recours. En matire de cautionnement, caution nest quun D subsidiaire, si D principal est dfaillant.

Il faut partir de lide que la caution doit ce que doit le D principal mais on nest pas vritablement en prsence dune dette unique. La dette de la caution reste une dette qui lui est propre et qui est donc distincte de celle du D principal. Cest dailleurs ce quindique la notion daccessoire. Ce caractre identique se retrouve sur le terrain du contrat, les parties (caution et crancier) saccordent pour que la dette propre de la caution soit la mme que celle du D principal. Par la volont des parties, on va calquer la dette de la caution sur la dette du D principal. On voit la diffrence:

unicit de la dette: identit objective (mme dette due par les deux),

dans la seconde analyse: identit subjective (dette de la caution lui est propre mais par la volont des parties son rgime est calqu sur la dette du D principal, ce sont les parties qui le stipulent). La caution doit pallier la dfaillance du D principal et donc prmunir le C contre ce risque de dfaillance ou dinsolvabilit. Cest en raison de cet objet du contrat que la dette de la caution est calque sur la dette du D.

B) Les attnuations au principe

Exceptions de deux ordres:

1. Le rgime des exceptions purement personnelles au dbiteur

Art 2289 CC: lengagement de la caution ne peut reposer que sur une obligation valable et donc a contrario si obligation du D est nulle, lengagement de caution tombe et la caution nest tenue rien et na pas payer le crancier.

Nanmoins, 2289 al2 apporte un temprament, il dispose quon peut se rendre caution dune obligation bien quelle puisse tre annule en raison dune exception purement personnelle au dbiteur. Le texte prcise que tel est le cas lorsque le D principal est un mineur non mancip. On retrouve le prolongement de 2289 2313 du CC qui dispose que la caution peut opposer au C les exceptions qui appartiennent au D principal et qui sont inhrentes la dette. En revanche la caution ne peut opposer au C les exceptions purement personnelles au D.

Pendant longtemps la jurisprudence a fait prvaloir le caractre accessoire cette distinction. Le rgime tait alors assez simple, par principe, toutes les exceptions qui pouvaient tre opposes par le D principal pouvaient tre opposes par la caution sur le fondement de laccessoire (2290CC). Laccessoire primait sur la distinction entre exceptions et la plupart des exceptions mme personnelles au D pouvaient tre opposes par la caution au C. La CCass procdait une analyse plutt inductive: exceptions opposables par la caution au C et donc taient inhrentes la dette. On navait quun seul type dexception personnelle au D: lorsque le D principal tait incapable notamment mineur. Pour le reste, les autres taient opposables et inhrentes la dette alors mme quon aurait pu les qualifier de personnelles au D.

Cette primaut du caractre accessoire se retrouvait en matire dobligations solidaires. En effet, on a galement lart 1208CC une distinction entre exceptions inhrentes la dette et exceptions purement personnelles au D. En suivant les dcisions de la CCass, on sapercevait que ce qui tait parfois qualifi dexception inhrente la dette chez la caution tait qualifi dexception purement personnelle au D en matire dobligations solidaires. Il ny avait pas dunit de qualification.

3 exemples:

Le premier sappliquait jusqu la loi du 26 juillet 2005 (rforme des procdures collectives): lorsquune PC tait ouverte contre un D, pour dterminer si la socit ou le D pouvait continuer son activit on procdait un tat du passif, tous les C devaient dclarer leur crance la procdure dans un dlai de deux mois compter de la publication du jugement douverture de la procdure au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODAC). On avait une sanction trs nergique lorsque le C ne dclarait pas sa crance dans les dlais puisquelle tait teinte par forclusion. Puisque le D est dcharg de toute dette envers le C qui ne la pas dclar dans les dlais, le C peut il se retourner contre la caution ou contre un autre co-dbiteur? En matire de cautionnement, Ch Com par deux arrts du 17 juillet et du 13 novembre 90 a dcid que le crancier dont la crance avait t teinte parce quil ne lavait dclar la procdure du D dans le dlai requis, il ne pouvait pas non plus agir contre la caution qui tait donc dcharge parce que cette extinction pour forclusion est une exception inhrente la dette. En revanche, en matire dobligation solidaire, CCass a dcid linverse, elle a jug que lextinction de la crance pour dfaut de dclaration de cette crance la procdure collective de lun des co-dbiteurs solidaires tait purement personnelle ce co-dbiteur et par consquent le C pouvait agir contre les autres co-dbiteurs solidaires. Cet exemple est caduc car la loi du 26 juillet 2005 a modifi les rgles des PC et le dfaut de dclaration par un C de sa crance la PC du dbiteur principal nest plus sanctionn par lextinction de la crance mais elle est uniquement sanctionn par une inopposabilit cest dire que le C ne peut plus obtenir de rpartition et de dividende dans le cadre de la procdure. Sa crance est inopposable la procdure. La diffrence fondamentale est que la dette nest pas teinte mais subsiste. Le C perd son obligation mais le debitum subsiste. CCass a chang sa position et a considr dans un arrt du 12 juillet 2011 Ch Com que linopposabilit de la crance la procdure naffecte plus la substance mme de la dette est donc une exception purement personnelle au D et dans ce cas le C peut agir contre la caution lorsque le D principal est en liquidation judiciaire.

Exception de compensation: en matire de cautionnement, la caution peut opposer au C lexception de compensation que le D principal pouvait opposer au C. Cest considr comme une exception inhrente la dette. On teint par compensation les crances rciproques. Cette exception peut tre oppose au C la caution 1294 du CC. En revanche, ce mcanisme, en matire dobligation solidaire est considr comme une exception personnelle au D.

Remise de dette consentie au D: la caution peut invoquer au C la remise de dette consentie au D principal (2290 CC) et cest une exception inhrente la dette alors quen principe en matire dobligations solidaires la remise de dette consentie lun des co-dbiteurs est une exception personnelle ce co-dbiteur.

Les liens obligatoires sont indpendants les uns des autres en matire dobligation solidaire donc la distinction est logique.

CCass par plusieurs arrts en 2007 est venue compliquer la situation. Glissement du cautionnement vers le rgime de lobligation solidaire.2 arrts de 2007 remettent en cause ce principe de laccessoire:

Ch Com 22 mai 2007: Socit de crdit bail (mise disposition dun bien du crdit bailleur au crdit preneur et la fin option dachat diminue de la valeur des loyers). La socit crdit bailleur pour garantir le paiement des loyers par le crdit preneur avait obtenu une caution et le crdit preneur a connu des difficults et dans le cadre dun accord transactionnel concernant le paiement des loyers impays, le C a renonc agir contre le D principal. Ce ntait pas une remise de dette mais uniquement une renonciation poursuivre le D principal. Renonciation poursuivre le D principal dans le cadre dun crdit-bail.Le C qui avait renonc a nanmoins agit contre la caution et celle ci a oppos en moyen de dfense le fait quelle devait galement bnficier de la renonciation sur le fondement de 2289 CC: elle ne peut tre punie plus svrement que le D sur le principe de laccessoire. La CCass ne la pas entendu de cette oreille et a dit que le C pouvait agir contre la caution: la renonciation nteint pas la dette mais a teint uniquement le droit dagir contre le D principal cest dire lobligation et par consquent si la dette subsiste, cela signifie que le C conserve son droit de poursuite contre la caution car il ya une pluralit de liens obligatoires. La solution peut se justifier techniquement: prestation demeure et seul lobligatio est teint. En revanche, on mconnait un peu la lettre de 2289 car la caution est tenue plus svrement que le D principal. Cette solution a t confirme par un arrt de la Ch Com du 17 novembre 2007.

Ch mixte 8 juin 2007: Socit avait achet un fonds de commerce et le vendeur C du prix obtient du dirigeant de la socit acqureur un engagement de caution par lequel le dirigeant personne physique garantissait la dette due par la socit. Difficults de la socit et invoque une exception de dol en estimant quelle avait t trompe par le vendeur sur la consistance du fonds de commerce vendu. Le vendeur a agit contre la caution pour lui demander paiement du prix de vente du fonds. La caution opposa au C lexception de dol qui tait invoque par le D principal sur le fondement du principe de laccessoire. Dans un arrt de la 3me Ch Civ du 11 mai 2005, on avait considr que ctait une exception inhrente la dette. Mais Ch mixte a dit que ctait une exception purement personnelle au D principal qui ne pouvait tre invoque par la caution au C. La CCass se fonde sur le rgime applicable au dol pour en venir une telle conclusion: le dol est un vice du consentement, le consentement du D lui est propre et seul lui peut tre vici et surtout le dol en tant que vice est une cause de nullit relative cest dire quil ne peut tre invoqu que par la personne qui en a t victime. De ce fait, cest une exception purement personnelle au D et la caution ne peut invoquer lexception de dol qui ne peut tre invoque par la partie contractante. Seule peut invoquer la nullit relative la personne que la rgle transgresse tait destine protger. Si lexception purement personnelle se dtermine par rapport la nullit relative cela signifie que toutes les causes de nullit relatives deviennent des exceptions purement personnelles au D: Cela inclut dj tous les vices du consentement. Puis depuis Civ 1re 20 septembre 2011, labsence de cause dans un contrat (contrepartie) cest une cause de nullit relative.

Sur le fondement de larrt du 8 juin, toute une srie dexceptions ne pourra plus tre invoque par la caution et donc atteinte assez grave 2289CC.

Lors de llaboration du CC le conseiller Chabot pour donner des exemples de distinction entre exceptions purement personnelles au D et inhrentes la dette citait en exemple les vices du consentement comme tant des exceptions inhrentes la dette. il disait prcisment que lexception de dol, parce quil procdait du contrat lorigine de la crance, affectait la crance elle mme et il sagissait donc dune exception inhrente la dette.

On dfinit lexception purement personnelle il faut procder par exclusion. Lexception inhrente la dette affecte la crance dans sa substance mme et va donc provoquer sa disparition, cest lexception qui rsulte de lacte gnrateur ou du fait gnrateur de la crance laquelle sapplique cette exception. Le contrat est lacte qui donne naissance la crance et toute exception qui rsulte du contrat do est issue la crance est une exception inhrente la dette. Do critique de la solution de la CCass. Les vices du consentement rsultent du contrats et son en ralit inhrentes la dette.

Il ya une seule exception si on suit cette analyse: lorsque le risque de nullit du contrat procde dune incapacit du D on va considrer quelle devient une exception personnelle au D. Cela rsulte expressment de la loi. Toutes les autres sont inhrentes la dette.

Cet arrt de 2007 doit tre utilis en cas pratique mais on devra le contester.

Diffrence irrductibles entre distinction exception inhrentes la dette et personnelle au D telles quon les rencontre en matire de cautionnement et obligation solidaire. Les critres de distinction sont diffrents car en matire dobligation solidaire, la pluralit de liens obligatoires joue plein, ils sont indpendants les uns des autres. En revanche en matire de cautionnement, il ya certes une pluralit de liens obligatoires mais la caution est un D accessoire qui en principe ne doit pas devoir plus que ce que doit le D principal.

2. Lorsque le D principal tombe en faillite: Les procdure collectivesProcdure judiciaire de sauvegarde, de redressement, de liquidation.

L aussi le principe de laccessoire va subir des attnuations car en matire de PC vont rentrer en conflit le principe de laccessoire avec la finalit du cautionnement. La finalit du cautionnement que lon peut rattacher lobjet du contrat cest de prmunir le C contre le risque dinsolvabilit du D principal. Sil ya bien un moment qui cristallise la dfaillance cest la PC qui va tre ouverte lencontre du D principal. Il serait contradictoire de permettre la caution de se dgager par le principe de laccessoire au moment o le D est insolvable et tombe en PC.

Afin de sauver les entreprises en difficult financire, la rforme issue de la loi du 25 juillet 2005 a eu comme ide que le meilleur moyen de sauver une entreprise cest de permettre un traitement judiciaire prcoce des difficults. Plus tt on intervient, plus on a de chances de sauver lentreprise. En rgle gnrale, le dirigeant de lentreprise est souvent caution des dettes de sa socit et de ce fait, cela ne les incitait pas entreprendre une procdure de redressement judiciaire car ils craignaient que si la socit bnficiait dune suspension des poursuites, ce ntait pas le cas de la caution.

Pour inciter les dirigeants solliciter le plus rapidement possible un traitement des difficults de la socit on a adopt des mesures spcifiques favorables la caution pouvant se justifier par le principe de laccessoire. Cependant le lgislateur ne les a pas pris dans ce but mais dans lobjectif de rgler au plus vite les difficults. On va avoir des solutions diffrencies pour la caution selon la procdure dans laquelle on se trouve. Si le dirigeant a sollicit trs tt un redressement judiciaire des difficults de sa socit, il sera privilgi et bnficiera des mesures de suspension alors quil ne pourra en bnficier sil le fait trop tardivement.

Diffrentes phases dune PC:

Depuis loi de 2005, procdure de sauvegarde qui doit permettre un traitement judiciaire prcoce des difficults de lentreprise. Avant, ntait ouverte une PC contre un D que lorsquil tait en cessation des paiements cest--dire quil ne pouvait plus faire face son passif exigible avec son actif disponible: tous les lments dactif que lon peut raliser trs rapidement. Dans ce cas, tat de cessation des paiements et on ouvrait une procdure de redressement judiciaire. la loi du 26 juillet 2005 a cr une nouvelle procdure qui souvre en amont avant que le D soit en cessation des paiements et le D peut solliciter prsent louverture dune procdure de sauvegarde ds lors quil fait tat de difficults quil nest pas en mesure de surmonter. Cette procdure de sauvegarde a le mme rgime que le redressement judiciaire mais va confrer au D et au dirigeant des avantages spcifiques par rapport la procdure de redressement pour inciter le D solliciter le plus vite possible louverture dune procdure dun traitement des difficults. On a donc 3 procdures distinctes sachant que certaines peuvent succder dautres. Pour permettre le redressement dune entreprise la premire chose faire est la laisser souffler: abandonner les dettes normalement exigibles. Le corollaire de ce traitement est le principe de suspension des poursuites.

Ce principe dinterdiction de paiement des crances antrieures et suspension des poursuites se retrouve dans les trois procdures. On va avoir une priode dobservation dans les procdures de sauvegarde et de redressement et ladministrateur va diagnostiquer les problmes de la socit et la fin de la priode dobservation il proposera des solutions adoptes ou non par le T. Le T dcidera de mesures (dlai de paiement, remise de dettes quon demandera au C, rorganisation de certaines activits). En revanche en liquidation judiciaire ce nest pas obligatoire et la seule solution est la liquidation des actifs pour payer les cranciers autant que possible.

Lorsquune PC est ouverte, objectif de faire bnficier la caution du principe de suspension des poursuites et dans la premire phase, priode dobservation, que lon soit en procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la caution va bnficier de la suspension des poursuites cest dire que le C ne pourra ni agir contre le D principal ni contre la caution la condition quelle soit personne physique. Solution nonce L622-28 du CCom qui prvoit que louverture dune procdure suspend toute action contre la caution personne physique pendant la dure de la priode dobservation. Cette mesure de suspension des poursuites joue tant en procdure de sauvegarde quen procdure de redressement judiciaire. Cela ne concerne que les cautions personnes physiques. A contrario, pour les dettes chues, le crancier pourra agir contre la caution personne morale. Le lgislateur a anticip un contournement de la loi (trouver un autre mcanisme juridique oprant une garantie par les C): les dispositions concernent les codbiteurs solidaires, les srets relles des personnes physiques pour garantir la dette dautrui: cautionnement rel que lon soit en procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Une fois la priode dobservation termine on arrive ladoption dun plan de sauvegarde ou de redressement.

On va favoriser les cautions personnes physiques en procdure de sauvegarde par rapport la caution personne physique en procdure de redressement.

Des mesures vont tre dcides par le T et sont souvent des dlais de paiement ou des remises de dettes partielles accordes par lensemble des C.

Lorsquil sagit dun plan de sauvegarde, la caution personne physique va bnficier des dispositions du plan de sauvegarde. L626-11 CCom: concerne la personne physique et non la personne morale.

En revanche, lorsquon est en procdure de redressement judiciaire, on considre que le dirigeant na pas fait deffort et va tre trait moins favorablement dans la procdure de redressement judiciaire et la caution personne physique ne va pas bnficier des dispositions du plan lorsquil sagit dun redressement du plan, Art L631-20 CCom. Le C va pouvoir demander le paiement de la totalit de la crance la caution, tant personne physique que morale. La caution va supporter une perte dfinitive et sera tenue plus svrement que le D principal (ne bnficie pas des dlais de paiement et remise de dettes).

Ensuite, suspension des intrts: Pour viter que le passif se gonfle artificiellement, la loi dcide que les crances impayes ne produisent plus dintrt pendant la priode dobservation. La mesure de faveur a t adopte uniquement lgard des cautions personnes physiques qui vont bnficier de la suspension du court des intrts.

Pour les cautions personnes physiques il faut distinguer selon procdure de sauvegarde ou procdure de redressement:

PS: Caution bnficie de la suspension du court des intrts pendant la priode dobservation et ce en application de larticle L622-28 CCOM.

PR: La caution personne physique ne bnficie pas de la suspension du court des intrts pendant la priode dobservation et linstar de la caution personne morale, elle sera amene payer plus tard les dits intrts. Cela est prvu par L631-14 al6 du CCOM.

Question de savoir si la caution peut tre appele par le C lorsque celui ci omet de dclarer sa crance au passif de la procdure ouverte contre le D en procdure collective. Depuis 2005, le C qui omet de dclarer sa crance, il voit sa crance inopposable la procdure et ne peut plus participer aux rpartitions de dividendes prvues dans le cadre de la procdure. Le C perd son droit de poursuite dans le cadre de la procdure. Mais il ny a pas extinction de la crance. Lide cest que, le fait quil ny ait plus daction contre le dbiteur ne fait pas disparaitre le droit de poursuite car il ya pluralit de liens obligatoires. Partant de cette analyse, dans une certaine mesure, la caution doit rester tenue mais il faut aussi tenir compte des objectifs des PC. Le lgislateur a prvu des solutions diffrencies interprtes par la jurisprudence (dont arrt de 2011).

Le rgime sera distinct selon que lon se trouve en procdure de sauvegarde, redressement ou liquidation.

- PS: Caution personne physique va bnficier des mmes solutions que le D principal. L622-26 du CCOM: lorsque le C na pas dclar sa crance dans le dlai prvu, sa crance est inopposable au D pendant la dure de lexcution du plan et aprs lexcution du plan si le D a correctement excut le plan. Cela signifie que si le D respecte le plan de sauvegarde la crance sera dfinitivement inopposable au D. L622-26 al2 dcide que la caution personne physique ne peut tre appele par le C qui na pas dclar sa crance pendant la dure de lexcution du plan. Crance est donc aussi inopposable la caution mais celle ci nest protge que pendant la dure du plan et son expiration, le C qui naurait pas t pay de la totalit de ce qui lui est d pourra se tourner vers la caution personne physique pour ce qui est du reliquat.

La caution peut donc tre tenue plus svrement que le D.

-PR: L631-14 al6 CCOM: la caution personne physique ne bnficie pas du rgime dinopposabilit de la crance. Le C qui na pas dclar sa crance peut agir contre la caution personne physique et contre la caution personne morale.

-Liquidation judiciaire: Arrt du 12 juillet 2011 Ch Com: CCass a considr que dans la mesure o la crance non dclare ntait pas teinte, laction lencontre de la caution tait possible et le lien obligatoire lgard de la caution subsiste galement. Le C peut agir contre la caution quand bien mme il navait pas dclar sa crance. Cette inopposabilit de la crance non dclare est une exception purement personnelle au dbiteur. CCass apporte un seul temprament: la caution sera dcharge quelle soit personne physique ou personne morale, lorsque le C aura fait perdre la caution le bnfice du recours subrogatoire (cession daction) prvue lart 2314CC. Quand le C dispose dun avantage prfrentiel en plus du cautionnement, quand la caution paye ce crancier elle va bnficier dun recours subrogatoire contre le D principal et doit en principe rcuprer lavantage prfrentiel dont bnficiait le C. Si le C la perdu du fait dune faute, la caution sera dcharge. Ex de si le C bnficiait dune sret relle, si le C ne dclare pas sa crance, la caution perd le bnfice du recours subrogatoire et sera donc dcharge. En revanche, si le crancier navait quune crance chirographaire, le fait que la crance ne soit pas dclare ne dispense pas la caution de payer le C car le lien obligatoire lencontre de la caution demeure.

Liquidation judiciaire lorsque les C ont dclar la crance: rgime normal. Dans ce cas on ralise les actifs et on paye avec les actifs dont on dispose les C. Les C chirographaires de manire gnrale ne touchent quasiment rien car actif insuffisant pour rgler le passif. Le prononc de la liquidation judiciaire opre une sorte de purge et les C perdent dfinitivement le droit de poursuivre le D liquid pour le montant de leur crance impaye.

C peut il alors se retourner contre la caution? CCass a cart le principe de laccessoire et a fait prvaloir le but du cautionnement. Le prononc de la liquidation judiciaire nentraine pas extinction de la crance mais seulement de lobligatio lencontre du D principal et subsiste lobligatio lencontre de la caution et le C peut agir contre cette caution pour le montant de la crance non pay dans le cadre de la procdure de liquidation judiciaire. Arrts: ChCom 8 juin 1993 et Ch Com 8 juillet 2008. Le lgislateur est venu temprer la solution jurisprudentielle et par lordonnance du 18 dcembre 2008 a t instaur un article L643-11-2 du CCom qui dispose que lorsque la caution a dsintress un C dans le cadre dune liquidation judiciaire, la caution dispose dun recours contre le D principal. Cette solution sera assez thorique lorsque le D principal est une personne morale car liquidation entraine la disparition de la personne morale.

Si st est une st de personnes, en principe la caution peut remonter contre les associs de cette socit car la responsabilit est indfinie.

En revanche si Socit responsabilit limite, pas de recours.

Attnuations du principe de laccessoire pour respecter les finalits des procdures collectives --> Balancement.Section 2: La typologie des cautionnements

I. Distinction entre cautionnement simple et cautionnement solidaire

A) Le cautionnement simple

Le cautionnement simple prsente deux caractristiques: la caution lorsquelle va tre actionne par le C va bnficier de deux mesures:

Bnfice de discussion (2298 CC). Lorsque le C agit contre la caution, elle peut demander au C daller dabord discuter les biens du D principal. La caution est ici un dbiteur accessoire et surtout dbiteur subsidiaire. On peut apporter quelques limites: La caution ne peut linvoquer quin limine litis (avant toute dfense au fond) selon 2299 CC. Et si la caution bnficie de ce bnfice de discussion elle doit tout dabord indiquer au C les biens du D qui peuvent tre saisis dans le ressort de la CA du lieu du paiement. Ensuite, la caution doit avancer les frais de saisie si elle veut pouvoir en bnficier. La caution va ensuite bnficier dun avantage, si le C sabstient daller discuter les biens du D principal, la caution va tre dcharge, en cas dinsolvabilit du D principal, due concurrence de la valeur des biens quelle aura indiqu au C ART 2301 CC. Non seulement il ya un caractre accessoire mais aussi un caractre subsidiaire.

Bnfice de division: ne se conoit que dans lhypothse o il ya une pluralit de cautions. Plusieurs personnes vont garantir la dette du D principal et sengager chacune en tant que caution simple. Ces cautions on les appelle cofidjusseurs. Le C doit alors diviser son recours en autant de recours quil ya de cautions et chaque caution ne paiera la dette qu hauteur de la part qui lui incombe personnellement. Pour dterminer la part qui incombe personnellement chaque caution, on va diviser le montant de la dette par le nombre de cautions cest dire que la rpartition de la dette entre les diffrentes cautions se fait par part virile.

Il faut prciser que 2302 CC dispose quen principe chaque caution est tenue de la totalit de la dette.

Cependant, 2303 CC dispose que nanmoins, chaque caution peut opposer le bnfice de division ce qui va obliger le crancier diviser son recours en autant de recours quil ya de cautions. Mme en prsence de caution simple, le C peut rclamer la totalit du paiement lune des cautions, en revanche, en prsence de cautionnement simple, la caution est en droit dopposer ce C le bnfice de division et donc ce moment le C doit agir contre chacune des cautions pour obtenir paiement de la dette qui incombe personnellement chacune delles.

Le C peut aussi choisir volontairement de diviser son recours et dagir contre chacune des cautions pour lui incomber la part qui lui incombe personnellement au titre de la dette. Ces diffrentes rgles ont des consquences quant la question de savoir sur qui pse le risque dinsolvabilit non pas du D dbiteur principal mais de lune des cautions.

Il faut alors en venir au droit commun des obligations lorsquil ya une obligation conjointe (oppos de lobligation solidaire). Lobligation conjointe: le C doit diviser son recours contre chacun pour la part qui lui incombe personnellement au titre de la dette. Lorsque lun des co D est insolvable le risque dinsolvabilit se reporte sur la tte du C. Les Co D ne supportent jamais le risque dinsolvabilit dun des Co D.

En matire de cautionnement, la rgle est un peu diffrente. En principe et parce que la caution est un garant, le risque dinsolvabilit de lune des cautions se reporte contre les autres cautions. Les cautions rcuprent entre elles le risque dinsolvabilit de lune des cautions. Nanmoins, il faut tenir compte du moment auquel lune des cautions devient insolvable selon que le recours a t ou non divis au moment o lune des cautions devient insolvable. Si une des cautions devient insolvable avant la division du recours, les cautions supportent linsolvabilit de lune dentre elles ds lors quelle est avre avant la division du recours. En revanche si cest aprs, cest le C qui va supporter linsolvabilit de cette caution.

Si linsolvabilit de lune des cautions survient avant que la caution actionne ait invoqu le bnfice de division, ce seront les cautions qui supporteront linsolvabilit, en revanche si survient aprs la caution attrait pour le tout ait demand le bnfice de division, alors cest le C qui supporte linsolvabilit.2304 CC: Si le C a volontairement divis son recours ds le dpart contre chacune des cautions alors cest lui qui supporte le risque dinsolvabilit de lune dentre elles.

B) Le cautionnement solidaire

2298 CC et il teinte du rgime de la solidarit. Il reste des diffrences irrductibles toutefois.

En principe, la caution solidaire ne bnficie plus du bnfice de discussion ni du bnfice de division sil ya plusieurs cautions solidaires. Son effet principal est la renonciation par la caution au bnfice de discussion et de division.

Le C peut agir contre la caution sans avoir discuter les biens du D principal. Lengagement de la caution reste un engagement accessoire, la caution mme solidaire, nest appele que si le D principal est dfaillant. Si on est en matire civile, le C doit adresser une mise en demeure au D principal. Ce nest que si le D principal ne paie pas lchance que le C peut agir contre la caution solidaire laquelle ne peut invoquer le bnfice de discussion.

Ensuite, si pluralit de cautions solidaires, le C en cas de dfaillance du D va pouvoir agir contre nimporte laquelle des cautions et pourra lui rclamer le paiement de la totalit de la dette sans que celle ci puisse imposer un bnfice de division. Chaque caution peut tre amene payer la dette dun D principal.

En cas de solidarit, la caution renonce tant au bnfice de discussion que de division.

La solidarit ne se prsume pas et doit expresse. Elle doit aussi tre crite.

En matire commerciale, sauf exception, la solidarit se prsume, si rien nest mentionn, il sera prsum que le cautionnement est solidaire. Cela ne marche que si caution est commerant et a contract dans le cadre de son activit ou encore lien avec son activit.

La pratique a dvelopp une gradation dans la solidarit, on a 3 distinctions oprer:

Les cautions peuvent tre solidaires lgard du D principal mais pas entre elles. Les cautions ont renonc au bnfice de discussion mais pas au bnfice de division. Si le D principal est insolvable, le C na pas besoin de discuter les biens du D.

Les cautions sont solidaires entre elles mais pas lgard du D principal, cest la situation inverse de la premire. Les cautions renoncent au bnfice de division mais pas au bnfice de discussion. Si D dfaillant, le C doit dabord aller discuter des B, sils ne sont pas saisissables, le C peut alors agir contre les cautions en rclamant le paiement de la totalit de la dette intgralement lune des cautions.

Cautions sont solidaires lgard du D principal et en fait. Caution solidaire a renonc la fois au bnfice de discussion et au bnfice de division.

Si rien nest mentionn dans un cautionnement qui est solidaire on applique la troisime hypothse.Concernant ce caractre express de la solidarit, distinction entre la matire civile et commerciale, nanmoins, il faut tenir compte des mentions obligatoires et en particulier de lart L341-3 CCONSO. En application de ce texte non seulement la mention de solidarit est expresse mais aussi manuscrite ce qui fait que le cautionnement redevient un engagement solennel peine de nullit. Cet article sapplique dans le cadre de tout cautionnement dune personne physique lgard dun C professionnel qui a obtenu le cautionnement en raison dune crance contracte pour les besoins de son activit professionnelle. Cela vise toutes les cautions personnes physiques, mme celles qui seraient commerantes (pas de prsomption pour les personnes physiques).

La caution doit expressment dire quelle renonce au bnfice de discussion. Cette mention nest obligatoire que dans les cautionnements conclus par acte sous seing priv et na pas tre mentionne dans les cautionnements conclues par acte authentique conclu par notaire: CCass 8 avril 2010, Avis puis Ch Com du 6 juillet 2010.

Concernant la sanction, on pensait que la mconnaissance de L341-3 ctait la nullit du cautionnement. En faveur de cette solution, L341-3 dispose qu peine de nullit de lengagement lorsquune caution sengage en tant que caution solidaire elle doit faire figurer une mention crite.

CCass dans un arrt du 8 mars 2011 de la Ch Com, solution diffrente et a fait une interprtation extensive en dcidant que labsence de la mention de solidarit lorsque requise par L341-3 entrainait uniquement la re-qualification du cautionnement en cautionnement simple. CCass avait relev que la mention figurait bien dans lacte, il yavait bien une dure maximale et sil ne manque que la mention de L341-3 alors pas de nullit mais re-qualification. Cest dans lhypothse o la mention L341-2 CCONSO a bien t respecte uniquement.

L341-5 CCONSO: prvoit que lorsquun cautionnement est accord par une caution personne physique un crancier professionnel et que le cautionnement est stipul solidaire, la solidarit ne sera valable que sil est fix contractuellement un plafond la dette garantie (montant principal, intrts, accessoires et pnalits).

Dans les cautionnement o L341-2 et -3 ne sont pas applicables il faut appliquer L341-5. Cette situation cest lorsque le cautionnement conclu par une personne physique et un C professionnel est conclu par acte authentique (Ch Com 6 juillet 2010). Si ce cautionnement est stipul solidaire il faudra quil soit prvu un montant de dette garantie maximum. Si tel nest pas le cas, la clause de solidarit est rpute non crite et on revient sur un cautionnement simple.

Pour une caution personne physique, le cautionnement peut tre solidaire mais il est ncessairement dfini.

Soit acte sous seing priv: 341-2 et -3

Soit acte authentique: 341-5: stipulation et montant contractuellement limit.

Effets: La mise en demeure qui court soit contre le D principal soit contre lune des cautions produit effet lgard de toutes les cautions. Linterruption de prescription lgard du D principal ou dune des cautions produit son effet lgard de toutes les cautions solidaires. Lautorit de la chose juge lgard du D principal ou lgard de lune des cautions vaut lgard de lensemble des cautions solidaires. Normalement, la transaction conclu par la caution principale avec le C est opposable aux cautions solidaires et par elles qui peuvent sen prvaloir. Mais lorsque le C renonce agir contre le D principal, il peut nanmoins agir contre les cautions.

La caution solidaire va bnficier du bnfice de subrogation. Mme lorsquelle est solidaire la caution bnficie en principe dun rgime plus favorable que le D solidaire. La caution peut invoquer la plupart des exceptions que peut opposer le D principal au C avec la remise en cause de la chambre mixte du 8 juin 2007. La caution bnficie de plus dexceptions que celles que peut opposer un co D solidaire.

II. Distinction entre cautionnement civil et cautionnement commercial

Distinction importante quand bien mme elle tend sattnuer.

Le cautionnement commercial peut ltre par nature, lorsquil est accord surtout par un tablissement de crdit, cest une opration de banque (L313-1 CMF) et ce titre il est toujours un acte de commerce par nature quand bien mme il garantirait une dette non commerciale.

Ensuite, cautionnement commercial par la forme, en raison de lacte accompli, ce cautionnement sera considr comme commercial. Cas particulier lorsquune personne accorde un aval, elle sengage garantir la dette souscrite par le biais dune lettre de change. Les dettes souscrites dans le cadre dune lettre de change sont des dettes cambiaires. La garantie du paiement de cette lettre de change (aval) est une forme de cautionnement. Cet aval est toujours un acte de commerce par la forme.

Le cautionnement commercial classique: commerant sengage en tant que caution pour les besoins de son activit ou en raison dun lien ou dun intrt avec son activit commerciale.

Enfin, cas o le cautionnement est commercial par accessoire; Celui qui sengage en tant que caution nest pas commerant et garantit une dette commerciale et cette caution a un intrt propre garantir une dette commerciale. Il faut que la caution non commerante ait un intrt patrimonial lopration de garantie.

- Cas du dirigeant personne physique dune socit commerciale, SARL, SAS, SA qui garantit les dettes de sa socit, on considre quil a un intrt patrimonial quand bien mme il nest pas commerant. Le dirigeant qui cautionne les dettes de sa socit opre un cautionnement commercial par accessoire.- Cas de lassoci ou de lactionnaire majoritaire qui garantit les dettes de sa socit on est en principe en prsence dune cautionnement commercial mais il faut en plus quil simplique personnellement dans la gestion et ladministration de la socit. En principe, lactionnaire minoritaire na quun intrt patrimonial insuffisant.

- Quid du salari? Un arrt isol avait sembl accept cette solution mais la solution traditionnelle de la CCass est la ngative, le cautionnement reste civil car intrt patrimonial pas assez fort.

Hypothse du conjoint qui cautionne les dettes de son poux commerant ou dirigeant de socit. Rponse CCass est ngative, engagement rpond un intrt moral.

Distinction entre commercialit pleine et limite:

Commercialit pleine: conclu par le commerant dans le cadre de son activit, la commercialit est pleine et toutes les rgles de la commercialit sappliquent. Il ya solidarit, comptence exclusive des T.Com, possibilit de clauses compromissoires et possibilit de clause dattribution territoriale. Pour lapplication de la solidarit, pour un commerant personne physique, rgle de formalisme sapplique.

Commercialit limite: caution sans que la caution soit commerante. On applique deux rgles commerciales: comptence des T.Com et solidarit prsume (avec application de la mention de L341-2 et -3 et -5). On ne peut droger la comptence territoriale. Pour la clause compromissoire avec article 2261, cette clause est valable si personne qui agit dans le cadre de son activit professionnelle. Enfin, libert de la preuve ne sapplique pas non plus, ce principe ne joue quentre commerants. En revanche si la caution est commerante, il ya application des rgles de la libert de la preuve.

III. Structure spciale du cautionnement rel

Ce nest plus un cautionnement depuis disqualification par la CCass qui le dtermine comme une sret relle.

Cest un contrat par lequel une personne qui garantit la dette dautrui ne sengage pas sur lintgralit de son patrimoine mais affecte uniquement un bien dtermin sur lequel le C dispose alors dun droit rel. Selon la nature du bien, le droit rel sera une hypothque (immeuble), un gage (meuble corporel) ou un nantissement (meuble incorporel).

Est ce que cest une sret relle? ou est ce que ce cautionnement rel est une figure juridique mixte qui serait la fois un cautionnement?La garant ne sengage pas personnellement mais affecte uniquement un bien sur lequel le C dispose dun droit rel. Si le D principal est dfaillant, le C ne peut agir sur lensemble du patrimoine de la caution relle mais son action se limite aux biens affects la garantie.

Mme si la caution nest tenue que rellement on applique les rgles de la caution.

La CCass voyait dans le cautionnement rel uniquement une sret relle. Si on considre que cest une sret mixte, alors sret relle et garant personnel ce qui se traduit par une affectation relle du bien en garantie et de manire subsidiaire par un engagement personnel de la caution relle. Lide cest que la caution relle affecterait un bien en garantie de la dette dautrui qui viendrait sadjoindre un engagement personnel de payer la dette du D principal. La caution relle engagerait indirectement son patrimoine en tant que sret personnelle. Civ 1re 15 mai 2002: elle a considr que la caution relle sengage galement personnellement payer la dette du D principal.

Lenjeu de cette qualification consistait en ce quune personne avait engag un bien rel commun en garantie de la dette dautrui. 1415 CC impose quun cautionnement ds lors quil viserait un bien commun ne peut tre consenti que si celui qui sengage comme caution a obtenu le consentement express de son conjoint. A dfaut le bien commun affect en garantie est inopposable lautre conjoint et le crancier ne peut raliser sa sret. CCass a dcid que certes sur la partie de laffectation relle, le cautionnement rel est inopposable mais la caution relle restait tenue dun engagement personnel de payer la dette dautrui due concurrence de la valeur des biens ou du bien affect en garantie. Ctait finalement transformer une sret mixte en une double sret qui comporte la fois un volet personnel et un volet rel. Cela traduit lintention commune des parties car la caution relle ne veut tre tenue que rellement cest dire uniquement par lintermdiaire du bien quelle a affect en garantie et sur lequel le C dispose dun droit rel accessoire (gage ou hypothque). La caution relle veut limiter son engagement aux seuls biens quelle a affect en garantie.

Comme il ya eu divergence, la ch mixte sest prononce le 2 dcembre 2005: confirmation de la position de la Ch com en considrant que le cautionnement rel ntait quune sret relle pour autrui et par consquent ce cautionnement ne pouvait tre assimil ni directement ni indirectement un cautionnement. CCass prend le soin de relever que la caution relle ne prend aucun engagement personnel de payer la dette dautrui, engagement qui est un cautionnement, lequel ne se prsume pas. Dans le cautionnement rel, la caution relle sest limite affecter un bien en garantie et cette caution relle na entendu tre tenue que rellement cest dire seulement par lintermdiaire de la chose greve dun droit rel au profit du crancier. Cette analyse a t valide par le lgislateur par lordonnance du 23 mars 2006 et nouvel article 2334CC qui dispose que dans le cadre dun cautionnement rel (sret relle pour autrui), le C na de recours que contre le bien affect en garantie.

De l, il faut distinguer selon que celui qui garantit la dette dautrui est tenue personnellement et dans cette hypothse il engage son patrimoine, le contrat est alors un cautionnement. En revanche, sil entend tre tenu que rellement, uniquement par lintermdiaire du bien affect en garantie, ou de la chose greve dun droit rel, alors cest une sret relle pour autrui et aucun lien personnel sous-jacent. Cela signifie que le propritaire va souffrir dun droit rel au profit du crancier sur son bien qui peut aboutir une vente force ou attribution en pleine proprit par le crancier. Cet engagement rel est une obligation relle qui est la phase passif du droit rel. A toute obligation correspond un droit corrlatif. Pour le droit rel, si droit relle sur la chose dautrui alors corrlativement la personne est tenue dune obligation relle.

Les rgles relatives au cautionnement ne sappliquent donc pas.

Plusieurs arrt

Civ 3me 15 fvrier 2006: Le formalisme qui prside la formation du cautionnement ne sapplique pas au cautionnement rel. Par consquent on exclu 1326 CC

Civ 1re 7 fvrier 2006: La caution relle ne bnficie pas de lobligation dinformation annuelle de L313-22 du CMF.

Ch Com 21 fvrier 2006: censure dune CA qui avait considr que le cautionnement rel comportait un engagement personnel de payer la dette dautrui hauteur de la valeur du bien affect.

Civ 1re 7 mai 2008: Le principe de proportionnalit ne sapplique pas au cautionnement rel.

Ch Com 24 mars 2009: Le devoir de mise en garde qui sapplique au cautionnement ne sapplique pas au cautionnement rel parce quen prsence dun cautionnement rel, lengagement du garant est ncessairement proportionn ses facults contributives.

Nanmoins, on sest aperu quil fallait adapter le rgime dune sret relle pour autrui. Le garant rel garantit tout de mme la dette dun tiers. Cautionnement rel est-il soumis 1415 (pour quune personne sengage comme caution il faut pour engager les biens communs quelle ait laccord express de son conjoint, dfaut laffectation est inopposable au conjoint et seuls seront engags les biens propres et les revenus de celui qui sest port caution)? Non, pour protger les biens communs, lordonnance du 23 mars 2006 qui a qualifi le cautionnement de sret relle a nanmoins une nouvelle disposition en matire de rgimes matrimoniaux qui est devenue larticle 1422 al2 du CC qui dispose quun poux ne peut affecter seul un bien commun en garantie de la dette dun tiers sans obtenir le consentement de son conjoint. La sanction de la violation de cette disposition lgale est diffrente, elle entraine la nullit de laffectation ralise sans le consentement du conjoint. Mme sil sagit dune sret relle pour autrui, indirectement si le D principal fait dfaut et que par consquent par la mise en uvre de la sret relle, la caution relle paie la dette dautrui. On peut ensuite admettre un recours subrogatoire, la caution relle ne bnficie en principe pas de la cession daction ou alors recours personnel dont dispose le garant qui se fonde sur une jurisprudence classique qui applique un PGD selon lequel celui qui paie la dette dautrui peut obtenir le remboursement de ce quil a pay sil dmontre que la cause dont procdait le paiement impliquait pour le D de rembourser ce qui a t pay par autrui. La caution relle mme si nest pas un cautionnement, recours contre le D principal.

En matire de PC, la caution relle est traite sur le mme plan que la caution personnelle notamment en ce qui concerne le bnfice de la suspension des poursuite dans le cadre des procdures collectives.

IV. Les autres types de cautionnement: La sous-caution et certificat de caution

- Le certificat de caution bnficie au crancier, cest le contrat par lequel le certificateur va garantir le C contre la dfaillance de la caution. Ce nest pas un second cautionnement, le certificateur nest pas tenu vis vis du D principal. Ce nest que dans un second temps, si caution est dfaillance, le certificateur garantie lobligation accessoire et il sera appel en garantie si la caution est dfaillante.

Le sous-cautionnement: Une caution va garantir la caution que le D principal la remboursera. Ce nest pas un cautionnement qui bnficie au C mais la caution. Fonctionnement en deux temps:

Cautionnement primaire: caution garantie le D principal

Si D principal fait dfaut, la caution est appele payer et a une crance de remboursement contre le D principal. Sil ne peut rembourser, la sous-caution sera celle appele en paiement par la caution primaire. Le sous cautionnement ne joue jamais sur le terrain de lobligation la dette mais que dans le cadre de la contribution la dette, cest dire sur la rpartition de la charge dfinitive de la dette.

Question sest pose de savoir si la caution dispose dun recours anticip contre la sous-caution pour prserver ses droits: CCass a rpondu par la ngative, la caution primaire est un garant et doit supporter en premier range le risque dinsolvabilit du D principal et ne peut donc pas faire payer par anticipation la sous-caution et ne peut agir contre elle que dans un second temps, cest dire uniquement lorsquelle a dsintress le C.

Chapitre II: Les rgles de formation du cautionnement

Section 1: Les conditions subjectives de formation du contrat de cautionnement

On applique gnralement les rgles de droit commun des obligations:

absence de vices du consentement

capacit et pouvoir de la caution

I. Labsence dexistence de vice du consentement

A) Lerreur

Fait de savoir si on peut se retrouver avec une annulation du cautionnement pour erreur, dol ou violence.

En ce qui concerne lerreur:

On a lerreur obstacle qui est une erreur sur la nature de lengagement, la caution navait pas compris la nature mme de son engagement. CCass ne retient quasi jamais cette erreur obstacle car le contrat est souvent suffisamment claire, nanmoins, dans des cas anecdotiques, cela a t possible. Civ 1re 25 mai 1964: Deux cultivateurs illettrs engags en tant que caution pour garantir les dettes de leur exploitation parce que la banque leur avait indiqu que le seul objet de lengagement de caution tait de faciliter loctroi dun prt. CCass a considr que les deux personnes staient mprise sur la nature de lengagement.

Erreur sur la substance comme erreur pour vice de consentement: En lespce, lobjet de lobligation est lengagement de payer de la part de caution. Peut il yavoir erreur sur les qualits substantielles? Nanmoins, CCass a pu considrer que les qualits substantielles sont lies ltendue de cette obligation cest dire au risque quaccepte de courir la caution. En effet, obligation accessoire une obligation principale. Par consquent, la solvabilit du D principal nest pas une qualit essentielle. Le fait de savoir si le D principal est dj insolvable au moment o la caution sengage et que la caution lignore nest ce pas une erreur sur les qualits essentielles? Lobligation de la caution devient quasi une obligation principale. Dans un premier temps, CCass a admis insolvabilit actuelle comme erreur sur la substance cause de nullit du contrat puis modification de sa solution dans un arrt de la Civ 1re du 25 octobre 77: Cette insolvabilit actuelle du D nest pas une qualit substantielle de lobligation de payer mais en ralit erreur sur les motifs qui ont pouss la caution sengager. Parmi ces motifs, la caution prend en compte le fait que le D est priori solvable au moment o elle sengage. Lerreur sur les motifs nest pas une cause de nullit. Exception: Lerreur sur les motifs devient une cause de nullit si elle est rentre dans le champ contractuel cest dire si la caution en a fait une condition dterminante de son engagement. CCass a fait un pas en avant dans un arrt de la Chambre commerciale du 1er octobre 2002. Sous distinction entre linsolvabilit actuelle et la situation dans laquelle o au moment o la caution sengage qui est que le D principal est en situation irrmdiablement compromise. Dans cette hypothse, CCass considre que cette condition de solvabilit est une condition dterminante tacite de lengagement de la caution. On va prsumer que la caution en a fait une condition dterminante tacite de son engagement et le C le savait ou ne pouvait lignorer.

B) Le dol

Ne peut tre une cause de nullit que sil mane du cocontractant (du C). Si cest le D principal qui a tromp la caution, la tromperie ne sera jamais cause de nullit pour dol. Il faut que les manuvres dolosives manent directement du C.

En matire de dol, on applique les rgles relatives la rticence dolosive. Le fait de se taire et de ne pas rvler des informations dterminantes de lengagement de la caution peuvent constituer un dol.

Cas o le C connait la situation financire difficile du D principal et il omet intentionnellement de rvler ces informations la caution. Il se peut aussi que lopration conomique finance ne soit pas viable et que le crancier le sache.

Le dol est une cause de nullit si omission intentionnelle.

Civ 1re 9 juillet 96: C na pas donn les informations sur la situation financire difficile du D.

2 conditions pour tablir le dol:

Le C doit avoir eu connaissance de linformation ou aurait du la connaitre eu gard sa situation et position.

Il faut bien entendu que la caution nait pas eu connaissance de cette information ou quelle ne se soit pas retrouve dans une situation o en raison de ses liens avec le D principal, elle ne pouvait ignore ces informations. Le dirigeant caution ne peut pas dire quil ne connaissait pas la situation financire difficile de sa socit, dbiteur principal. Cest la mme chose pour un conjoint caution de son poux. La question prte plus dbat si on est en prsence dun associ ou actionnaire. Ces derniers peuvent ne pas connatre la situation financire du D principal, ils ne disposent pas de la mme info que le dirigeant sauf si rle actif dans la vie sociale. De manire incidente on va dgager un principe dobligation dinformation pesant sur tout C professionnel lgard dune caution profane.

C) La violence

C peut exploiter la situation de dpendance conomique dans laquelle se trouve une personne pour lui imposer de contracter des conditions dfavorables. Il faut que cela remplisse les conditions dun abus.

Si ces conditions sont runies on pourrait lappliquer pour un contrat de cautionnement, mais cela na jamais t le cas pour le moment.II. Capacit et pouvoir

Le majeur sous tutelle, le mineur ne sont pas capables.Concernant le pouvoir, notamment hypothse dans laquelle une socit sengage comme caution par lintermdiaire de ses dirigeants.

A) Socit garante

Socit de capitaux notamment SA: ARt L225-35 et L225-68 CCom caution, aval et garantie avec autorisation pralable du CA ou si forme dualiste CS. A dfaut de cette autorisation pralable, la sret ou la garantie consentie est inopposable la St. On a pu penser que le dirigeant se retrouverait engag en son nom personnel nanmoins la jurisprudence na pas suivi cette analyse car aucun moment le dirigeant na entendu sengager titre personnel. Ensuite, on peut penser la responsabilit personnelle au dirigeant social qui avait viol la disposition lgale, mais encore une fois la CCASS a cart cette responsabilit par des rgles propres au droit des socits car a considr que cette faute ntait pas sparable ou dtachable de ses fonctions de dirigeant social. Cela signifie que ds lors que la faute nest pas sparable, la responsabilit perso lgard des tiers ne peut tre engage. On considre galement que la socit en tant que personne morale nengagera pas sa responsabilit car elle ne doit tre tenue lgard du bnficiaire en aucune faon sans autorisation pralable. Il ny aura donc aucun effet. Concernant les SRL pas de rgle propre mais on considrera que la sret garantie par le grant dune SARL doit tre gre dans lintrt conforme de la socit. SC et SNC: Divergence entre les diffrentes chambres selon les conditions respecter pour quune socit de personne puisse tre valablement engage en tant que garant. -->Concernant la Civ 1re, celle ci pose comme condition que le cautionnement donn par le grant dune SC doit pour engager cette SC tre conforme lobjet social. La CCass a nanmoins admis deux drogations: - elle admet que le cautionnement donn par le grant dune socit de personne puisse ne pas rentrer dans lobjet social ds lors que ce cautionnement ou sret relle pour autrui a fait lobjet dun vote unanime de la part des associs de cette socit. - Ensuite, ds lors quil est possible de dmontrer lexistence dune communaut dintrts entre la socit de personnes garante et le dbiteur principal, cest dire celui dont la dette est garantie. Ces critres ont t viss dans un arrt de Civ 1re 15 mars 88 o CCASS rappelle que ce cautionnement est valable avec vote unanime des associs mais ce ntait pas le cas en lespce, en revanche, il a t constat lexistence dune communaut dintrts. En lespce, SC propritaire dun immeuble quelle donnait bail une socit commerciale laquelle exerait son activit dans cet immeuble. Il tait prcis que le dirigeant de ces deux socits tait une seule et mme personne et que la socit civile tirait lintgralit de ses revenues (loyers rsultant de la location de limmeuble). Cette socit dexploitation stait engage dans diverses oprations et la socit civile avait accept de cautionner les dettes de cette socit dexploitation. La CCASS a reconnu que le cautionnement tait valable car communaut dintrt entre SC et St dexploitation dans la mesure o la 1re avait un intrt patrimonial assurer la prennit de la St commerciale vue quelle tirait toutes ses ressources de cette socit dexploitation.

Arrt confirm par Civ 1re 8 novembre 2007.

-->Nanmoins Ch Com a une vision plus restrictive et en plus des conditions poses par la Civ 1re, la Ch Com considre que le cautionnement donn par une socit de personnes (SNC pour ce qui relve de la Ch Com), ce cautionnement doit en outre tre conforme lintrt social entendu comme lintrt propre de la socit qui accorde la garantie.

Ch Com 13 novembre 2007 confirm par Ch Com 3 juin 2008 puis rcente re-confirmation par Ch Com 8 novembre 2011. A travers ces trois arrts Ch Com nous indique ce quest une sret conforme ou contraire lintrt social. On aurait pu penser que le vote unanime des associs couvrait cet intrt social puisquen application de 1133 CC intrt commun des associs= intrt social selon vision contractualiste de la socit. CCASS na pas retenue cette vision mais parle de lintrt propre de la socit en tant que personne morale distincte des associs. Dans larrt de 2011, CCASS avait relev que la sret avait fait lobjet dun vote unanime mais cette sret ntait pas conforme lintrt propre de la socit et par consquent elle nest pas valable.

Critres de lintrt propre selon ces 3 arrts sont au nombre de deux: La socit ne tirait aucune contrepartie de la sret accorde et la sret avait pour effet de grever trs lourdement le patrimoine de cette socit de personnes. Dans larrt du 3 juin 2008, CCASS relve que la sret consentie avait eu pour effet dobrer substantiellement le patrimoine de la socit garante et que la ralisation ventuelle de cette sret tait de nature compromettre lexistence mme de la socit. La socit ne doit tirer aucune contrepartie de la garantie et la sret doit affecter lourdement le patrimoine de cette socit. Il faut que les deux conditions