Doctrine - Bancaire Et Financier 0305

7/25/2019 Doctrine - Bancaire Et Financier 0305

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LE CONSOMMATEUR ET SA BANQUE LVOLUTION DEPUIS 1993

DE LA PROTECTION JURIDIQUEDU CONSOMMATEUR DANS LE DOMAINE

BANCAIRE ET FINANCIER

Jean BrucherAvocat la cour

Dechert Luxembourg

Nicolas ThieltgenAvocat la cour

Dechert Luxembourg

Introduction........................................................................................................ 556

1. La nouvelle qualification des parties au contrat.......................................... 558

A. La notion de professionnel ................................................................. 558

B. La notion de consommateur ............................................................... 560

2. La qualification rvise de la notion de clause abusive et les nouvellesclauses dites abusives .................................................................................... 562

A. La qualification de clause dite abusive .................................................... 562

B. Linterprtation de la notion de clause abusive ........................................ 564

C. Les conditions gnrales prtablies par un professionnel ....................... 565

3. Laspect international des contrats.............................................................. 568

A. La comptence judiciaire ......................................................................... 569

1) Le rgime de droit commun (en labsence de toute conventioninternationale) ................................................................................... 569

2) Le Rglement Bruxelles I ................................................................... 570

B. La loi applicable ...................................................................................... 576

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Avec laimable autorisation des ditions Larcier

Jean BRUCHER et Nicolas THIELTGEN, Le consommateur et sa banque Lvolution depuis 1993 dela protection juridique du consommateur dans le domaine bancaire et financier, in Droit bancaire et financierau Luxembourg. Recueil de doctrine en 5 volumes, Larcier 2004, vol. 2, pp. 556-601.


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Avec laimable autorisation des ditions LarcierJean BRUCHER et Nicolas THIELTGEN, Le consommateur et sa banque Lvolution depuis 1993 de la protection juridique du consommateur dans le domainebancaire et financier, in Droit bancaire et financier au Luxembourg. Recueil de doctrine en 5 volumes, Larcier 2004, vol. 2, pp. 556-601.

4. La protection du consommateur dans le cadre de la surveillanceprudentielle du secteur financier .................................................................... 577

A. Les rgles de bonne conduite ................................................................... 578

1) Champ dapplication rationae personae de la circulaire .................... 5792) Les rgles de conduite proprement dites ............................................ 580

B. Les rclamations de la clientle ............................................................... 584

1) Les rclamations auprs des professionnels du secteur financier ........ 585

2) Les plaintes auprs de la CSSF ........................................................... 586

5. La commercialisation distance de services financiersauprs des consommateurs ............................................................................ 589

A. La situation actuelle ................................................................................ 589

1) Le champ dapplication de la loi sur le commerce lectronique ......... 590

2) Lobligation dinformation pralable .................................................. 591

3) La conclusion du contrat ................................................................... 593

4) Le droit de rtraction du consommateur ........................................... 594

5) La fourniture non demande ............................................................. 595

6) La charge de la preuve ....................................................................... 596

7) Le projet de loi modifiant la loi sur le commerce lectronique ........... 596

B.- La directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant

la commercialisation distance des services financiersauprs des consommateurs ...................................................................... 596

1) Obligation dinformation(articles 3 et suivants de la directive 2002/65/CE) ............................. 597

2) Droit de rtractation (article de la directive 2002/65/CE) .................. 598

3) Paiement du service fourni avant la rtractation(article 7 de la directive 2002/65/CE) ................................................ 599

4) Services non demands et communications non sollicites(articles 9 et 10 de la directive 2002/65/CE) ...................................... 600

5) Caractre impratif des dispositions de la prsente directive(article 12) ......................................................................................... 600

6) Charge de la preuve (article 15) ......................................................... 601

Conclusion ......................................................................................................... 601

Introduction

18-1. Le droit de la consommation est une matire en volution permanente.Face une conomie en perptuel mouvement et des professionnels la capa-cit dadaptation dveloppe, le lgislateur se doit de constamment remettreson ouvrage sur le mtier afin de concilier deux objectifs qui peuvent, sous cer-

LE CONSOMMATEUR ET SA BANQUE LVOLUTION DEPUIS 1993 DE LA PROTECTION JURIDIQUE

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tains aspects, paratrent opposs, savoir, dune part, le fonctionnement effi-cace de lconomie et, dautre part, la protection adquate du consommateur .Il ne fait en effet pas de doute aujourdhui que, dans nos conomies mondiali-

ses, o la concentration des fournisseurs de biens ou de services ne fait quesaccentuer, un des principes fondamentaux de la thorie des obligations et descontrats retenue par notre Code civil, savoir le principe de lgalit des par-ties au contrat, est devenu illusoire.Il ne fait galement pas de doute que la main invisible, chre Adam Smith,ne suffit pas assurer un fonctionnement juste et quitable de notre systmeconomique, tant au niveau microconomique que macroconomique.Ds lors, une intervention mesure et adquate du lgislateur est ncessaire,tant pour assurer la dfense des intrts lgitimes des consommateurs que pour

viter linstauration de normes protectrices trop contraignantes, qui touffe-raient toute initiative de la part des professionnels.

18-2. Aprs les annes quatre-vingt o le lgislateur luxembourgeois a posles jalons dun droit de la consommation au niveau de protection lev, lesannes quatre-vingt-dix ont permis, dune part, de consolider les principes ta-blis et daffiner certains concepts et, dautre part, de dvelopper de nouveauxinstruments de protection dans des domaines dont le lgislateur navait pu ima-giner le dveloppement si rapide.Ainsi que nous avions dj pu le relever dans notre prcdente tude1, ces rglesse sont imposes aux diffrents acteurs de lconomie luxembourgeoise, en par-ticulier dans le domaine bancaire, en raison, notamment, de limportance et dela diversit des services bancaires proposs au consommateur luxembourgeois.Cest ds lors aux volutions de la protection juridique du consommateurdepuis 1993 et en particulier ses points de contact possibles avec le domainebancaire et financier que sera consacre la prsente tude, lexception desdomaines du crdit immobilier et du crdit la consommation.

Dans un premier temps, il sagira pour nous dtudier les modifications appor-tes la qualification des parties au contrat ( 1) ainsi qu la notion de clauseabusive ( 2) dans la loi du 25 aot 1983 relative la protection juridique duconsommateur, telle que modifie.Dans un second temps, nous nous pencherons sur les nouvelles rgles de droitinternational priv applicables aux contrats prsentant des lments dextranit( 3), non sans rappeler au passage les grands principes rgissant la matire.Nous examinerons ensuite la protection du consommateur dans le cadre de lasurveillance prudentielle du secteur financier ( 4)

Enfin, nous nous pencherons sur les nouvelles rgles relatives la commerciali-sation distance des services financiers auprs des consommateurs ( 5).


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1 J. BRUCHER, La protection juridique du consommateur dans le domaine bancaire, Droit ban-caire et financier au Grand-Duch de Luxembourg, t. 2, ALJB, Larcier, 1994, p. 645, et s.


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Il est noter que nous nexaminerons pas, dans le cadre de la prsente tude,la loi du 16 avril 2003 concernant la protection des consommateurs en matirede contrats distance et abrogeant larticle 7 de la loi modifie du

25 aot 1983 relative la protection juridique du consommateur2, alors quecette loi ne sapplique pas aux contrats conclus distance portant sur des ser-vices financiers (article 2 (1) a), lesdits services financiers tant dfinis comme tout service ayant trait la banque, au crdit, lassurance, aux retraites indi-viduelles, aux investissements et aux paiements (article 1 [7]).Il y a galement lieu de noter quil na t possible aux auteurs que de faire tatde manire incidente de la loi du 19 dcembre 2003 fixant les conditionsdagrment des organisations habilites intenter des actions en cessation(MmorialA, 2003, no 189, p. 3990) (ci-aprs dnomme loi du 19 dcembre

2003 ) qui a transpos la directive du Parlement europen et du Conseil du19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matire de protection des int-rts des consommateurs (JOCE, L-166 du 11 juin 1998) en raison du fait quela loi en question a t publie aprs le dernier dlai de remise des preuves lditeur du prsent ouvrage.

1. La nouvelle qualification des parties au contrat

18-3. Larticle 1er de la loi du 25 aot 1983 relative la protection juridiquedu consommateur, telle que modifie (ci-aprs dnomme loi de 1983), dfi-nit aujourdhui le champ dapplication ratione personae de la loi en le circons-crivant aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur.Il convient de se pencher sur les changements que ces notions de professionnelet de consommateur ont connus depuis 1993.

A. La notion de professionnel

18-4. Suite aux critiques formules par les instances europennes3 quant latransposition en droit luxembourgeois de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993du Conseil concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec lesconsommateurs, le lgislateur a adopt le loi du 27 novembre 20004.


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2 Mmorial, 8 mai 2003, p. 1026.3 Avis motiv de la Commission des Communauts europennes adress au Grand-Duch deLuxembourg au titre de larticle 226 du trait CE concernant la transposition incorrecte de la direc-tive 93/13/CEE, 6 mars 2000.4 Loi du 27 novembre 2000 portant modification de la loi modifie du 25 aot 1983 relative laprotection juridique du consommateur, Mmorial, 27 dcembre 2000, p. 3014.


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Les critiques de la Commission europenne portaient notamment sur le fait quelarticle 1er de la loi de 1983 dfinissait de manire trop restrictive le champdapplication ratione personae de ladite loi, en prvoyant que celle-ci sappli-

quait aux contrats conclus entre un fournisseur professionnel de biens deconsommation, durables ou non, ou de services et un consommateur finalpriv , alors quil rsultait clairement de la lecture combine des divers articlesde la directive que celle-ci sappliquait tous les contrats conclus entre un pro-fessionnel et un consommateur.Citant diffrents exemples de contrats conclus entre un professionnel et unconsommateur, mais ne concernant pas la vente de biens ou de prestations deservices, la Commission concluait que la limitation du champ dapplication dela lgislation de transposition ne trouvait aucune justification dans la directive

et quil en rsultait donc que la directive navait pas t correctement et com-pltement transpose en droit luxembourgeois sous cet aspect.

18-5. Suite cet avis, le lgislateur a donc modifi la loi de 1983 en y rem-plaant la notion de fournisseur professionnel de biens de consommation,durables ou non, ou de services par la notion plus gnrale de profession-nel.Il faut relever que cette modification lgislative a peu dinfluence dans le cadredes relations entre le banquier et son client, qui font lobjet de la prsentetude.Lapplicabilit de la loi de 1983 et plus particulirement celle de la notion defournisseur professionnel aux services bancaires, respectivement aux banques,na jamais suscit de grandes discussions dans la doctrine et la jurisprudenceluxembourgeoises. Ds ladoption de la loi, il tait largement admis que celle-cisappliquait aux services bancaires proposs par les professionnels du secteurfinancier5.Son application lensemble des services financiers fournis par une banque, et

mme, par exemple, aux prts accords des conditions plus favorables auxemploys de la banque, avait dailleurs t rappele par une dcision de la Courdappel du 27 mars 19966.En lespce, une banque de la place avait consenti un des ses employs,respectivement son pouse, deux prts distincts des taux trs intressantsdestins financer la construction de leur logement principal. Quelque tempsplus tard, lemploy de la banque avait t licenci suite une rorganisationinterne des services de ladite banque.


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5 V. J. BRUCHER, op. cit., p. 645 ; CA, 27 mars 1996, Pas. lux., 30, p. 73, Bull. Droit et Banque,no 25, p. 71.6 CA, 27 mars 1996, Pas. lux., 30, p. 73, Bull. Droit et Banque, no 25, p. 71 et les critiques for-mules lencontre de cet arrt.


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Cette dernire avait inform quelques mois plus tard son ex-employ et sonpouse que, par application dune clause des conditions gnrales du contrat7,elle allait sensiblement augmenter le taux dintrt des deux prts quelle leur

avait consentis individuellement.Sur appel dune ordonnance du juge des rfrs prs le tribunal darrondisse-ment de et Luxembourg, la Cour rappela, dans un premier temps, que [Laloi du 25 aot 1983] sapplique aux relations entre une banque et ses clients,puisquune banque fournit des services financiers ses clients et quelle le faiten tant que professionnel et titre lucratif.Elle prcisa ensuite que lapplication de la loi de 1983 une banque nedpend pas du point de savoir si le service financier faisant lobjet du contrat,tel la fourniture dun crdit par la banque ses employs, est un service finan-

cier normalement fourni par cette banque ou non et constata le caractreabusif de la clause litigieuse, alors quelle avait pour effet de faire dpendre dela seule volont arbitraire du prteur les conditions du contrat, en contradic-tion avec le prescrit de larticle 2, 4, de la loi du 25 aot 1983.Si cette dcision a pu faire lobjet de critiques de la part de certains auteurs8, ilfaut nanmoins relever quelle permet daccorder lemploy qui se voit accor-der un tel prt une protection lgitime, en distinguant clairement, dune part, lelien de travail qui lunit son employeur, caractris par une relation de sub-ordination, et, dautre part, un ventuel lien contractuel avec le mmeemployeur, qui est, par essence, galitaire.

B. La notion de consommateur

18-6. La notion de consommateur na, quant elle, pas t substantiellementmodifie depuis 1994. Dans un souci de simplification et dharmonisation dutexte, la loi du 27 novembre 2000 a remplac les termes de consommateur

final priv par le terme consommateur, qui vise cependant toujours toutepersonne acqurant des biens ou des services pour son usage personnel ou celuides membres de sa famille et nagissant pas titre professionnel9.La loi du 19 dcembre 2003 a, quant elle, modifi et remplac larticle 5 dela loi de 1983.Ainsi, cest dornavant le magistrat prsidant la chambre du tribunal darron-dissement du domicile du demandeur sigeant en matire commerciale et non


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7 Change of conditions: The Bank reserves the right to alter the conditions of the present loansubject to three months prior notice.8 M.-P. GILLEN-SNYERS, note sous CA, 27 mars 1996, Bull. Droit et Banque, no 25, p. 77.9 Projet de loi no 2217, commentaires de larticle 2, p. 15. Sur la notion de consommateur, voy.J. BRUCHER, op. cit., p.645 et G. RAVARANI, La responsabilit civile des personnes prives etpubliques, Luxembourg, Pas. lux., 2000, no 450, p. 350.


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plus le Prsident du tribunal darrondissement qui est comptent pour consta-ter le caractre abusif dune clause ou dune combinaison de clauses au sens desarticles 1er et 2 de la loi de 1983.

De mme, la loi du 19 dcembre 2003 a prcis les organisations qui pouvaientintroduire une requte auprs dudit magistrat prsidant la chambre commer-ciale du tribunal darrondissement territorialement comptent. Il sagira dor-ganisations agres par le Ministre ayant dans ses attributions la protection duconsommateur en fonction dune srie de critres dtermins dans la loi. II fautnanmoins noter que larticle 2 de la loi du 19 dcembre prcise in fine que lesactions de ces organisations ne seront valablement introduites que pour autantque les intrts protgs par ces organisations sont lss et que lobjet socialde lorganisation justifie le fait quelle intente une action dans une affaire

donne.La loi du 27 novembre 2000 prcdemment cite avait, quant elle, dj intro-duit un alina supplmentaire larticle 5 de la loi de 1983, qui confrait auxassociations de consommateurs un pouvoir dagir en justice supplmentaireparticulirement important.En effet, avant la loi du 27 dcembre 2000, le consommateur aussi bien que lesdivers groupements reprsentant les intrts des professionnels et des consom-mateurs devaient attendre la conclusion dun contrat avant de pouvoir interve-nir devant les juridictions civiles afin quune clause dudit contrat soit dclareabusive et considre comme nulle et non-crite dans le cadre de la relationcontractuelle dtermine.Cette limitation du pouvoir dintervention des diffrents acteurs au contratfut critique par les instances europennes, dans lavis prcit du 6 mars 2000,alors que la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 du Conseil concernant lesclauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs prvoyaitgalement pour les associations de consommateurs un droit dagir leur choix,aussi bien contre les professionnels proposant des modles de contrats aux

consommateurs, que contre les organisations professionnelles ou autres di-teurs de modles, pour obtenir par une seule action llimination des clausesabusives dans la totalit des contrats qui sont, seront ou pourraient tre offertsaux consommateurs par les membres des mmes professions, en prvenantainsi tout dsquilibre dans la conclusion des contrats venir10.Le lgislateur luxembourgeois avait ds lors introduit lalina 2 de larticle 5 dela loi de 1983 qui prvoyait que : Les associations de consommateurs repr-sentes la Commission des prix peuvent galement diriger contre un ou plu-sieurs professionnels du mme secteur conomique ou leurs organisations pro-

fessionnelles une action en suppression dune ou de plusieurs clauses abusivesdans les modles de conventions habituellement proposes par les profession-


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10 Voy. larticle 7 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 du Conseil concernant les clauses abu-sives dans les contrats conclus avec les consommateurs.


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nels aux consommateurs et dans ceux destins aux consommateurs et proposspar les organisations professionnelles leurs membres.Cet alina a t quelque peu modifi par la loi du 19 dcembre 2003.

Outre la prcision des organisations pouvant intenter une telle action, le nouvelarticle 5 de la loi de 1983 prcise le droulement de la procdure devant lemagistrat prsidant la chambre commerciale du tribunal darrondissement danslhypothse de la mise en route de laction publique suite une violation de laloi de 1983 ainsi que certaines modalits du pouvoir du magistrat prcdem-ment cit (possibilit de prononcer une astreinte, sanctions aux manquementsdes injonctions du juge, ...).Lexistence dune telle action a priori dans le chef des associations de consom-mateurs permet de remdier certains dsavantages du systme de contrle a

posteriori des clauses abusives. En effet, il faut relever que, dune part, la seuleaction en cessation postrieure la conclusion des contrats ne permettaitdintervenir que quand le consommateur se trouvait dj en conflit avec le pro-fessionnel et que, dautre part, le consommateur ne pouvait ou hsitait enclencher une telle procdure, que ce soit par manque dinformation ou parpeur dentamer de longues et coteuses procdures judiciaires.

2. La qualification rvise de la notion de clauseet les nouvelles clauses dites abusives

A. La qualification de clause dite abusive

18-7. Le principe de lautonomie de la volont11, qui permet de laisser librecours aux initiatives des parties en matire contractuelle, est un des fondements

de notre droit civil. Il apparat comme la condition sine qua non de lexistencede tout systme conomique libral et concurrentiel, bas sur linitiative prive.Garant dune certaine quit lorsquil est appliqu une situation o les deuxparties sont sur un pied dgalit, le principe dautonomie de la volont peutdevenir source dingalits et dabus flagrants si une des parties au contrat servle plus faible et/ou dans le besoin pressant dobtenir tel service que lautrepartie co-contractante peut lui procurer.


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11 Par autonomie de la volont, on doit entendre, notre sens, le pouvoir quont les volonts par-

ticulires de rgler elles-mmes toutes les conditions et modalits de leurs engagements, de dciderseules et sans tutelle lgale, de la matire et de la porte de leurs conventions, en un mot, de donner leurs contrats le contenu, lobjet quelles estiment convenable, et quil leur est loisible de choisiren toute libert, en sinspirant de leurs seuls intrts, et sous lunique garantie de leurs consente-ments rciproques valablement changs (H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge, t . 2 ,Bruxelles, Bruylant, 1948, 2e d., p. 425, no 462).


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Le dveloppement et la taille actuelle des fournisseurs professionnels de biens etde services, notamment dans le secteur financier, ont rendu utopique lexistencedune quelconque galit entre le consommateur et le professionnel.

18-8. Le lgislateur luxembourgeois la compris ds 1983, en adoptant la loirelative la protection juridique du consommateur.Cette loi, dont nous avons dj pu dfinir ci-avant le champ dapplication rationepersonae, prvoit, en son article 1er, que: Dans les contrats conclus entre unprofessionnel et un consommateur, toute clause ou toute combinaison de clausesqui entrane dans le contrat un dsquilibre des droits et obligations au prjudicedu consommateur est abusive et comme telle rpute nulle et non crite.Il apparat que le champ dapplication de cet article de la loi est quasi illimit

et rvle bien le caractre dconomie de la loi. De mme, le pouvoir dinter-prtation laiss au juge est trs vaste.Nanmoins, dans un souci de scurit et de stabilit juridique, le lgislateur aprvu, larticle 2, une liste non limitative de clauses qui doivent toujours treconsidres comme abusives.Cette numration de vingt clauses abusives lorigine en comprend aujourdhuivingt-quatre.

18-9. La loi du 26 mars 1997 a ajout quatre clauses abusives la liste nonexhaustive de larticle 2 de la loi sur la protection juridique du consommateur.Font dsormais partie de la liste noire des clauses abusives numres larticle 2 de la loi de 1983:

[...] 21) les clauses excluant ou limitant la responsabilit du professionnel encas de mort dun consommateur ou de dommages corporels causs celui-ci,rsultant dun acte ou dune omission de ce professionnel.22) Les clauses qui permettent au professionnel de retenir des sommes versespar le consommateur lorsque celui-ci renonce conclure ou excuter lecontrat, sans prvoir le droit, pour le consommateur, de percevoir une indem-

nit dun montant quivalent de la part du professionnel lorsque cest celui-ciqui renonce.23) Les clauses qui constatent de manire irrfragable ladhsion du consom-mateur des clauses dont il na pas eu, effectivement, loccasion de prendreconnaissance avant la conclusion du contrat.24) Les clauses qui ont pour objet de restreindre lobligation du professionnelde respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ces enga-gements au respect dune formalit particulire.

Il faut relever que certaines de ces clauses taient dj considres comme abu-

sives par la jurisprudence luxembourgeoise. Ainsi tait-il dj impossible unprofessionnel dexclure sa responsabilit en cas datteinte lintgrit corpo-relle du consommateur12, de restreindre son obligation respecter les engage-


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12 CA, 4 novembre 1981, no du rle 5140; Trib. arr. Luxembourg, 30 avril 1985, no 239/85.


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ments pris par ses mandataires ou de soumettre ces engagements une forma-lit particulire13.

18-10. La loi du 26 mars 1997 a galement introduit dans la loi de 1983 unarticle 1-1 qui prvoit que : Le caractre abusif dune clause peut sapprciergalement au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque laconclusion ou lexcution de ces deux contrats dpendent juridiquement lunede lautre.Il sagissait, en lespce, de consacrer une interprtation jurisprudentielle bientablie14, qui prsente un intrt particulier pour le secteur financier, alors que,bien souvent, les conditions dun contrat se rfrent un autre contrat, commecest notamment le cas pour les contrats de garanties.

Il est noter que ce principe ne fait pas chec lapplication des dispositionssuppltives relatives linterprtation des contrats de droit commun auxarticles 1156 1164 du Code civil.

B. Linterprtation de la notion de clause abusive

18-11. La loi du 27 novembre 2000 a modifi les rgles classiques dinter-

prtation du contrat en insrant dans la loi de 1983 un article 1-2 qui prvoitque : En cas de doute sur le sens dune clause, linterprtation la plus favora-ble au consommateur prvaut.Certes, larticle 1162 du Code civil prvoyait dj que: Dans le doute, laconvention sinterprte contre celui qui a stipul et en faveur de celui qui acontract lobligation. Il convient nanmoins de relever quil tait constant enjurisprudence que cette rgle dinterprtation navait quun caractre suppltif,comme lensemble des rgles relatives linterprtation des contrats dictespar le Code civil aux articles 1156 et suivants15. Ds lors, les contractants, et

notamment le professionnel, avaient tout loisir dinsrer une clause dans lesconditions gnrales du contrat signer par le consommateur prvoyant quelarticle 1162 du Code civil ntait pas applicable.Dans son avis prcit du 6 mars 2000, la Commission europenne avaitdailleurs relev que le lgislateur luxembourgeois navait pas, sur ce point,transpos la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant lesclauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, et notam-


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13 CA, 20 dcembre 1989, Pas. lux., 27, p. 362 dans le cas dune vente de maison.14 Trib. arr. Luxembourg, 10 juillet 1991, no 485/91.15 Larticle 1162 du Code civil na pas un caractre impratif. Ses dispositions, de mme quecelles des autres articles compris dans la mme section, constituent des conseils donns aux jugespar le lgislateur pour linterprtation des conventions et non des rgles absolues dont la mcon-naissance pourrait donner ouverture cassation (Cass., 18 juin 1987, Pas. lux., 27, p. 117).


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ment la deuxime phrase de larticle 5 de ladite directive, qui prvoit que : Encas de doute sur le sens dune clause, linterprtation la plus favorable auconsommateur prvaut.

Il convenait ds lors dinsrer dans la loi de 1983 une rgle dinterprtationimprative favorable lgard du consommateur en cas de doute sur le sensdune clause.

18-12. Il faut noter que cette rgle dinterprtation stend toutes les clausesdu contrat entre le consommateur et le professionnel, alors que la directivelimitait cette rgle aux clauses non ngocies dans le cadre de contrats ditsd adhsion . Tout comme le lgislateur belge, le lgislateur luxembourgeois ananmoins estim quil ntait pas indiqu dintroduire cet endroit une dis-

tinction entre clauses ngocies et non ngocies qui ne se retrouve nulle partailleurs dans le texte de loi16. Il faut galement noter que le fait que la clause aitpu tre ngocie ne prmunit absolument pas le consommateur contre le risquedabus de la part dun professionnel peu scrupuleux, alors que le consomma-teur pourrait, dans le cadre dune ngociation, accepter de donner son accord,par manque de connaissances juridiques ou par besoin pressant dobtenirlobjet du contrat en ngociation.Il faut nanmoins noter que, tout comme ladite directive, larticle 1-2 insr parla loi du 27 novembre 2000 prvoit que cette rgle dinterprtation nest pasdapplication dans le cadre de laction en cessation prvue larticle 5. Cestdonc uniquement dans le cadre dune action intente par le professionnel lencontre du consommateur devant les tribunaux luxembourgeois et laquellele consommateur opposerait le caractre abusif de la clause contractuelle que lejuge aurait interprter ladite clause en faveur du consommateur.

C. Les conditions gnrales prtablies par un professionnel

18-13. La plupart des contrats conclus de nos jours par les consommateurssont des contrats dadhsion, savoir des contrats dont le consommateur nepeut librement ngocier les conditions, devant adhrer celles fixes par le pro-fessionnel, contrairement au contrat de gr gr, dont les parties peuvent libre-ment ngocier les clauses17.Le secteur bancaire ne fait bien sr pas exception cette tendance majoritaireet, bien souvent, lors de la conclusion dun contrat avec une banque, leconsommateur doit signer de nombreux documents prtablis, dont notam-


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16 Voy. Doc. parl., no 4674/00, p. 4.17 R. CABRILLAC (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, Litec, 2002, p. 100 et s. ; CA,5 octobre 2000, nos du rle 21656 et 21860.


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ment les conditions gnrales du contrat, savoir les conditions qui rgissentlensemble des oprations intervenant entre la banque et ses clients18. Cesconditions gnrales contiennent gnralement les dispositions relatives la

plupart des oprations bancaires au sens large ainsi que les clauses exonra-toires de responsabilit et dadministration de la preuve19. Elles sont doncdune importance pratique considrable et peuvent avoir de grandes cons-quences en cas de litige entre le consommateur et sa banque.Les rdacteurs du Code civil navaient pas imagin que les clauses dun contratpuissent tre prtablies par lune des parties, la ncessaire rencontre duconsentement des parties se limitant alors ladhsion de lautre partie auxclauses proposes . Le Code civil luxembourgeois ignorait dailleurs jusquen1987 la notion de conditions gnrales.

18-14. Cest en 1987 que le lgislateur luxembourgeois sest saisi du problmedes conditions gnrales et de leur opposabilit au consommateur, alors que,bien souvent, celui-ci na pas pris ou na pu prendre connaissance de leurcontenu.En insrant un article 1135-1 dans le Code civil20, il a ainsi dot le Luxembourgdun systme offrant un trs haut niveau de protection du consommateur,dautant plus quil avait adopt quatre ans plus tt la loi relative la protectiondu consommateur, qui permettait de mettre hors la loi ou, en tout cas, derendre inopposables au consommateur, une liste noire de clauses dites abu-sives.Larticle 1135-1 du Code civil, dont le champ dapplication nest pas limit auxrelations consommateur-professionnel, mais stend en fait toutes les rela-tions contractuelles, quil y ait ou non dsquilibre conomique entre les par-ties, dispose en son alina 1er que les conditions gnrales dun contrat prta-blies, savoir [...] les conditions gnrales de caractre rglementaire,imposes par une partie au consommateur, respectivement au commerant

moins fort, non susceptibles de discussion, voire de modification [...]21

, nontforce obligatoire que si le cocontractant les a connues lors de la conclusion ducontrat et les a acceptes. Il nest donc pas ncessaire quil ait sign les condi-


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18 F. GRUA, Contrats bancaires, t. I, Paris, Economica, 1990, p. 5, no 2.19 J.-P. BUYLE, Le rglement gnral des oprations du banquier et son opposabilit au client endroit belge, Bull. Droit et Banque, no 26, p. 19 et s.20 Les conditions gnrales dun contrat prtablies par lune des parties ne simposent lautrepartie que si celle-ci a t en mesure de les connatre lors de la signature du contrat et si elle doit,

selon les circonstances, tre considre comme les ayant acceptes.Sauf acceptation spciale par crit, sont toujours inopposables les clauses qui prvoient en faveurde celui qui a tabli les conditions gnrales des limitations de responsabilit, la possibilit de seretirer du contrat ou den diffrer lexcution, le recours obligatoire larbitrage, ainsi que cellesattribuant comptence dautres juridictions que celles normalement comptentes.21 CA, 5 octobre 2000, nos du rle 21656 et 21860.


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tions gnrales du contrat, mme sil faut admettre quil sagit l de la solutionprsentant le plus de scurit. Ainsi, la signature des parties sous une mentionen caractres gras et bien lisibles quelles dclarent avoir pris connaissance des

conditions gnrales et spciales de vente imprimes au verso du contrat vautacceptation desdites conditions gnrales22.Un formalisme supplmentaire est exig pour certaines clauses des conditionsgnrales, comme les clauses limitatives de responsabilit23, les clauses pr-voyant la possibilit de se retirer du contrat ou den diffrer lexcution, lesclauses prvoyant le recours obligatoire larbitrage, ainsi que les clauses ditesde juridiction24. Leur opposabilit la partie cocontractante est conditionne leur acceptation spciale par cette partie. La jurisprudence considre gnrale-ment que pour que ces clauses soient spcialement acceptes, il faut quelles

fassent lobjet dune disposition qui leur est particulirement et exclusivementconsacre et quelles aient t spcialement signes par le cocontractant, lasignature de lensemble tant insuffisante cet gard25. Le procd gnrale-ment retenu dans la pratique consiste en une seconde signature dune mentionprcisant que certaines clauses, dsignes par leur numro dordre, sont spcia-lement acceptes26.

18-15. La loi du 26 mars 1997 a insr dans larticle 1135-1 du Code civiltrois alinas supplmentaires.

Il sagissait en lespce pour le lgislateur luxembourgeois de se conformer ladirective 93/13/CEE du 5 avril 1993 du Conseil concernant les clauses abusivesdans les contrats conclus avec les consommateurs, et notamment au point 2 deson article 327.


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22 CA, 18 mai 1994, no du rle 15111. Voy. galement G. RAVARANI, op. cit., p. 341, no 441.23 Trib. arr. Luxembourg, 23 avril 1999, no du rle 47602; CA, 30 octobre 2002, no 25036 durle.24 Trib. arr. Luxembourg, 14 juin 1995, Bull. Droit et Banque, 24, p. 73 et s.25 CA, 26 mars 1997, Bull. Droit et Banque, 27, p. 85 et s.26 G. RAVARANI, op. cit., p. 342, no 442.27 Article 3 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 du Conseil concernant les clauses abusivesdans les contrats conclus avec les consommateurs: 1. Une clause dun contrat nayant pas fait lobjet dune ngociation individuelle est considre

comme abusive lorsque, en dpit de lexigence de bonne foi, elle cre au dtriment du consom-mateur un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dcoulant ducontrat.

2. Une clause est toujours considre comme nayant pas fait lobjet dune ngociation indivi-duelle lorsquelle a t rdige pralablement et que le consommateur na, de ce fait, pas puavoir dinfluence sur son contenu, notamment dans le cadre dun contrat dadhsion.Le fait que certains lments dune clause ou quune clause isole aient fait lobjet dune ngo-

ciation individuelle nexclut pas lapplication du prsent article au reste dun contrat silapprciation globale permet de conclure quil sagit malgr tout dun contrat dadhsion.Si le professionnel prtend quune clause standardise a fait lobjet dune ngociation indivi-duelle, la charge de la preuve lui incombe.

3. Lannexe contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent tre dclaresabusives.


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Les alinas suivants ont ds lors t insrs dans le Code civil larticle 1135-1 :

Il appartient la partie qui prtend quune clause dun contrat na pas tprtablie den rapporter la preuve.

Une clause est toujours considre comme nayant pas fait lobjet dune ngo-ciation individuelle lorsquelle a t rdige pralablement par lune des partieset que lautre partie na, de ce fait, pas pu avoir dinfluence sur son contenu,notamment dans le cadre dun contrat dadhsion.Le fait que certains lments dune clause ou quune clause isole aient faitlobjet dune ngociation individuelle nexclut pas lapplication du prsent arti-cle au reste dun contrat si lapprciation globale permet de conclure quil sagitmalgr tout dun contrat dadhsion.

linstar du Conseil dtat28, il est permis de se demander si linsertion de ces

alinas supplmentaires tait rellement ncessaire, alors que, dune part, la lec-ture combine de larticle 1135-1 du Code civil et de la loi de 1983 relative laprotection juridique du consommateur assurait une protection quivalente auconsommateur (alinas 3 et 5) et que, dautre part, il ne fait quexpliciter destermes pourtant clairs (alina 4).Lincidence de lajout de ces alinas supplmentaires, qui ne font quexpliciterune situation dj prise en compte par les banques est ds lors minime pour lesecteur bancaire.

3. Laspect international des contrats

18-16. Le caractre international de la place financire de Luxembourg nestplus dmontrer. Lattrait que cette dernire prsente pour les investisseursprofessionnels, mais galement pour les simples consommateurs trangers, estcertain.

Les contrats portant sur la fourniture de services financiers et comprenant deslments dextranit sont, ds lors, nombreux et ltude des rgles nationaleset europennes permettant de trancher les conflits de juridiction et de lois quine manquent pas de se prsenter en pratique est dun grand intrt.De surcrot, il faut noter que ces rgles prvoient, dans la plupart des cas, desrgimes spciaux de protection pour les consommateurs.

18-17. Nous nous pencherons dans un premier temps sur les rgles permettantde dterminer les juridictions comptentes pour connatre dun litige relatif

un contrat prsentant des lments dextranit, avant dexaminer les rglesrelatives la loi applicable ce type de contrat.


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28 Avis du Conseil dtat, Doc. parl., no 4079/6, p. 4.


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A. La comptence judiciaire

18-18. Lvolution majeure connue par cette matire depuis 1994 est, bienentendu, la communautarisation de la Convention de Bruxelles du 27 sep-tembre 1968 sur la comptence judiciaire et lexcution des dcisions enmatire civile et commerciale29.(ci-aprs dnomme Convention deBruxelles). En effet, dater du 1er mars 2002, les dispositions de laditeConvention de Bruxelles ont t remplaces par celles dun nouveau rglementcommunautaire dit Bruxelles I (ci-aprs dnomm Rglement Bruxelles Iou le Rglement ). Ainsi, conformment au point 1 de larticle 66 du Rgle-ment Bruxelles I, les actions judiciaires intentes postrieurement ainsi que les

actes authentiques reus postrieurement son entre en vigueur seront soumisaux prescriptions dudit rglement.Sil ne rsulte pas de bouleversements majeurs des rgles applicables la dter-mination des juridictions comptentes, il faut nanmoins relever que labroga-tion du Protocole annexe la Convention de Bruxelles, qui instituait un vrita-ble privilge de juridiction en faveur des tribunaux luxembourgeois lorsquunepersonne domicilie au Luxembourg tait attraite devant un tribunal tranger,ainsi que le nouvel article 63 du Rglement, ont sensiblement modifi la situa-tion des consommateurs luxembourgeois dans certains cas de figure, que nous

tudierons ci-aprs.Dans notre tude des rgles de droit luxembourgeois relatives la comptencejudiciaire, nous envisagerons deux hypothses, savoir, dune part, lhypothsedans laquelle aucune convention internationale ne trouve sappliquer et,dautre part, lhypothse dans laquelle le Rglement de Bruxelles I est applicable.

1) Le rgime de droit commun(en labsence de toute convention internationale)

18-19. Il est gnralement admis en droit international priv que la juridictioncomptente se dtermine conformment aux rgles dfinissant la comptenceterritoriale en droit interne30. Ce sont donc les rgles du Code civil31 et du


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29 A. NUYTS, La communautarisation de la Convention de Bruxelles Le rglement 44/2001 surla comptence judiciaire et leffet des dcisions en matire civile et commerciale,J.T., 2001, p. 913et s.; D. BOONE, Lexception luxembourgeoise la lumire du Rglement Bruxelles I ,Bull. du Cercle Franois Laurent, 2001, II, p. 1 et s. ; P.-A. DEGEHET, Le Rglement (CE)

no 44/2001 du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnais-sance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, encore dnomm la Conventionde Bruxelles I et ses commentaires , Annales du droit luxembourgeois, 2001, 11, p. 249 et s.30 CA, 1er fvrier 1895, Pas. lux., 3, p. 348; Trib. arr. Luxembourg, 21 avril 1971, Pas. lux., 22,p. 63.31 Voy. notamment les privilges du for institu par les articles 14 et 15 du Code civil.


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Nouveau Code de procdure civile qui sont normalement applicables afin dedterminer la juridiction comptente pour connatre dun litige prsentant unou plusieurs lments dextranit.

Dans la mesure o les rgles dterminant la comptence territoriale des tribu-naux ne sont pas impratives, les clauses attributives de juridiction expressesqui seraient ventuellement prvues par un contrat sont ds lors valables32.Il faut nanmoins relever que si les rgles de conflit de lois, que nous tudieronsci-aprs (point B), dterminent la loi luxembourgeoise comme loi applicable aulitige, larticle 1135-1 du Code civil trouvera sappliquer et, pour tre oppo-sable au consommateur, la clause attributive de juridiction devra, ds lors, trespcialement accepte (voy. supra).De plus, un certain nombre dexceptions au principe gnral dapplication des

rgles de comptence territoriale interne ont t prvues par le lgislateur.Parmi celles-ci, il faut relever larticle 4 de loi de 1983, qui prvoit une rgle decomptence spcifique en faveur du consommateur domicili au Luxembourg,qui nest en fait quune transposition en droit interne dune rgle prvue par laConvention de Bruxelles.Ledit article 4 prvoit que, malgr toute clause attributive de juridictioncontraire, le litige opposant un consommateur final priv domicili auLuxembourg et un professionnel, quil soit domicili au Luxembourg ou ltranger, sera port devant les juridictions luxembourgeoises deux condi-tions. Il faudra, dune part que le contrat ait t prcd au Luxembourg duneproposition spcialement faite ou dune publicit et que, dautre part, leconsommateur ait accompli au Luxembourg les actes ncessaires la conclu-sion du contrat.Il faut noter que le consommateur garde toujours la possibilit dintroduire lelitige devant la juridiction du domicile du professionnel sil le dsire.

2) Le Rglement Bruxelles I

18-20. titre prliminaire, il convient de prciser le champ dapplication ter-ritorial du prsent Rglement. Celui-ci trouve actuellement sappliquer dansle cadre des relations entre les pays membres de lUnion europenne, lexcep-tion du Danemark, de sorte que les relations entre ce pays et les autres paysmembres restent soumises la Convention de Bruxelles de 196833. Il convientgalement de relever que la Convention de Lugano, dont la teneur est large-


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32 F. SCHOCKWEILER, Les conflits de lois et les conflits de juridictions en droit international privluxembourgeois, 2e d., Luxembourg, d. Paul Bauler, 1996, p. 170, no 168.33 Voy. A. NUYTS, op. cit., p. 914, no 3. Le rglement Bruxelles I est donc applicable dans lesrelations entre les pays suivants, savoir la Belgique, lAllemagne, la Grce, lEspagne, la France,lIrlande, lItalie, le Luxembourg, les Pays-Bas, lAutriche, le Portugal, la Finlande, la Sude et leRoyaume-Uni.


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ment inspire de la Convention de Bruxelles et qui permet dassurer la circula-tion des dcisions civiles et commerciales entre les tats membres de lUnioneuropenne, les tats A.E.L.E et, dernirement, la Pologne nest pas modifie

suite ladoption du rglement Bruxelles I.

a) Les rgles applicables en labsence de clauses attributives de juridiction

18-21. Comme nous lavons expliqu plus haut, les principes gnraux de laConvention de Bruxelles ont t repris quasi lidentique par le RglementBruxelles I.Ainsi, le principe gnral quant la comptence des juridictions des tats mem-bres dans lhypothse dun litige prsentant des lments dextranit est tou-

jours que [...] les personnes domicilies sur le territoire dun tat membresont attraites, quelle que soit leur nationalit, devant les juridictions de cet tatmembre (article 2, point 1, du Rglement).Le Rglement Bruxelles I a galement maintenu une srie de comptences sp-ciales, qui font exception ce principe.Parmi celles-ci, larticle 5.1 du Rglement relatif la comptence spciale enmatire contractuelle a nanmoins t remani afin de mettre fin aux problmesdinterprtation qui se posaient rgulirement quant larticle 5 de la Conven-tion de Bruxelles34.

Le principe gnral na certes pas t modifi et prvoit toujours que : Unepersonne domicilie sur le territoire dun tat membre peut tre attraite, dansun autre tat membre:[...] en matire contractuelle, devant le tribunal du lieuo lobligation qui sert de base la demande a t ou doit tre excute.Devant les difficults dinterprtation de la notion de lieu dexcution delobligation, il a t prcis que: Aux fins de lapplication de la prsentedisposition, et sauf convention contraire, le lieu dexcution de lobligation quisert de base la demande est : (i) pour la vente de marchandises, le lieu dun

tat membre o, en vertu du contrat, les marchandises ont t ou auraient dtre livres; (ii) pour la fourniture de services, le lieu dun tat membre o, envertu du contrat, les services ont t ou auraient d tre fournis. Dans le cadre de contrats conclus avec une banque luxembourgeoise et portantsur la fourniture de services financiers, le Grand-Duch de Luxembourg devraitdonc, dans une majorit de cas, tre considr comme le lieu dexcution delobligation.

18-22. Les articles 15 17 du Rglement prvoient, quant eux, les rgles de

comptence spciale en matire de contrats conclus par les consommateurs.


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34 Voy. A. NUYTS, op. cit., p. 915, no 7 ; P.-A. DEGEHET, op. cit., p. 254, no 6.


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Les rgles relatives aux contrats dits de consommation sont restes quasi-ment inchanges. Il faut nanmoins relever que leur domaine dapplication35,tant matriel que spatial, a t largi.

Dornavant, larticle 15 du Rglement prvoit lapplication des rgles de com-ptence en matire de contrats conclus par les consommateurs (section 4 duRglement) lorsque le consommateur a conclu, pour un usage pouvant treconsidr comme tranger son activit professionnelle, un des contratssuivants:

une vente temprament dobjets mobiliers corporels ; un prt temprament ou une autre opration de crdit lis au financement

dune vente de tels objets ;

dans tous les autres cas, lorsque le contrat a t conclu avec une personnequi exerce des activits commerciales ou professionnelles dans ltat membresur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par toutmoyen, dirige ces activits vers cet tat membre ou vers plusieurs tats, dontcet tat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activits.

Les contrats de transport restent toujours exclus du champ dapplication de cesrgles, mais uniquement les voyages forfait, savoir ceux qui, pour un prixforfaitaire, combinent voyage et hbergement (article 15, point 3).Les contrats portant sur des services financiers ne sont, quant eux, pas exclusdu champ dapplication de ces rgles et devraient entrer dans la troisime hypo-thse, sous rserve, bien entendu, que le banquier exerce des activits commer-ciales ou professionnelles dans ltat membre sur le territoire duquel leconsommateur a son domicile ou quil dirige par tout moyen ses activits verscet tat membre et que le contrat entre dans le cadre de ses activits.Quant aux rgles de comptence proprement dites en matire de contrats dits de consommation, elles restent inchanges. Ds lors, conformment larti-cle 16 du Rglement, le consommateur aura toujours le choix dassigner le pro-

fessionnel soit devant les tribunaux de ltat membre sur le territoire duquel estdomicilie cette partie, soit devant le tribunal du lieu o le consommateur estdomicili.Quant au professionnel, il ne pourra assigner le consommateur que devant lestribunaux de ltat membre sur le territoire duquel est domicili le consomma-teur.Il faut noter que ces dispositions ne sappliquent pas aux demandes reconven-tionnelles.

18-23. Il convient enfin de relever que, ainsi que nous lavons dj dit plushaut, le Rglement Bruxelles I na pas repris le contenu du Protocole qui taitannex la Convention de Bruxelles.


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35 Voy. A. NUYTS, op. cit., p. 918, no 11.


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Cette remarque est dimportance et a de nombreuses consquences, alors quenmatire contractuelle, larticle 1er dudit Protocole permettait toute personnedomicilie au Luxembourg, attraite devant un tribunal dun autre tat contrac-

tant en application de larticle 5, paragraphe 1, de la Convention de Bruxelles,de dcliner la comptence de ce tribunal et obligeait le juge se dclarer dofficeincomptent si la personne domicilie au Luxembourg ne comparaissait pas36.Ce dclinatoire de comptence na pas t repris par le Rglement de Bruxelles I.Certes, larticle 63, point 1, dudit rglement prvoit toujours la facult pourune personne domicilie sur le territoire du Luxembourg et attraite devant letribunal dun autre tat membre en application de larticle 5, point 1, de dcli-ner la comptence de ce tribunal, mais uniquement dans lhypothse o le lieufinal de livraison de la marchandise ou de la prestation de service se situe au

Luxembourg.Dans le cadre de la prsente tude, qui se penche sur les relations contractuellesentre le banquier et son client, il faut de surcrot noter que larticle 63 nest pasapplicable auxdites relations, alors que le point 3 dudit article prvoit que : Les dispositions du prsent article ne sont pas applicables aux contrats deprestation de services financiers.Il est nanmoins permis de sinterroger sur le champ dapplication exact decette exclusion37. La notion de prestation de services financiers nest en effetpas dfinie dans le Rglement.Il est tentant de retenir une dfinition trs large des services financiers prests,qui comprendrait lensemble des activits bancaires, boursires (valeurs mobi-lires, organismes de placement collectif, marchs financiers) et dassurance38.Dans ce sens, il faut relever que la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002concernant la commercialisation distance des services financiers auprs desconsommateurs introduit pour le premire fois une dfinition de la notion deservices financiers en droit communautaire. Ainsi, ceux-ci sont dfinis comme tout service ayant trait la banque, au crdit, lassurance, aux retraites indi-

viduelles, aux investissements et aux paiements.Nanmoins, en labsence de toute jurisprudence de la Cour de justice des Com-munauts europennes, il est actuellement impossible de trancher cette ques-tion avec certitude.Quant larticle 63, il faut en tout dernier ordre noter que le Rglement pr-voit quil ne sera applicable que pour une dure de six ans compter de lentreen vigueur du Rglement, savoir jusquau 1er mars 2008.


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36 F. SCHOCKWEILER, op. cit., p. 194, no 845.37 Voy. ce sujet P.-A. DEGEHET, op. cit., p. 267, no 28; D. BOONE, op. cit., p. 15.


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b) Le rgime des clauses attributives de juridiction

18-24. Larticle 23 du Rglement de Bruxelles I reprend dans les grandes lignes

le rgime institu par lancien article 17 de la Convention de Bruxelles.Ainsi, aux termes de cet article, une clause attributive de juridiction conclueentre deux parties, dont lune au moins a son domicile sur le territoire dun tatmembre, ne sera valable que si elle a t conclue :

par crit ou verbalement avec confirmation crite, ou sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont tablies

entre elles, ou dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme un

usage dont les parties avaient connaissance ou taient censes avoir connais-

sance et qui est largement connu et rgulirement observ dans ce type decommerce par les parties des contrats du mme type dans la branche com-merciale considre.

Il faut noter que le point 2 de larticle 23 assimile toute transmission par voielectronique qui permet de consigner durablement la convention une men-tion crite.Lavant-dernier alina de larticle 17 de la Convention de Bruxelles, qui disposaitque si la convention attributive de juridiction na t stipule quen faveur delune des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout autre tribunal comptenten vertu de la prsente Convention a, quant lui, t supprim.

18-25. Deux remarques simposent nanmoins propos de ces rgles.Premirement, il faut relever que le rgime dacceptation spcifique des clausesattributives de juridiction pour les personnes domicilies au Luxembourg, telque prvu par larticle 1er, alina 2, du Protocole, na pas t repris dans leRglement.Cet article prvoyait que lorsque la clause attributive de juridiction tait invo-

que lencontre dune personne domicilie au Luxembourg, cette derniredevait avoir accepte spcialement ladite clause crite pour quelle lui soitopposable39.Le nouvel article 63, point 2, prvoit, quant lui, que : Lorsquen applicationdu paragraphe 1, le lieu final de livraison de la marchandise ou de la prestationde service se situe au Luxembourg, toute convention attributive de juridiction,pour tre valable, doit tre accepte par crit ou verbalement avec confirmationcrite [...].Lacceptation spciale de la clause attributive de juridiction, par exemple par la

signature dune mention prcisant que cette clause est spcialement accepte


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38 B. SOUSI-ROUBI, Droit bancaire europen, Paris, Dalloz, 1995, p. 3, no 5.39 F. SCHOCKWEILER, op. cit., p. 215, no 942.


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(voy. supra), nest donc plus ncessaire pour que cette dernire soit opposable la personne domicilie au Luxembourg.Ds lors, alors que lacceptation spciale des clauses attributives de juridiction,

prvue par larticle 1135-1 du Code civil, sera toujours ncessaire dans lessituations de droit interne ou dans certaines situations internationales prsen-tant des lments de rattachement au Luxembourg40, la simple acceptation dela convention attributive de juridiction, par exemple par une signature au basdes conditions gnrales la contenant, sera suffisante ce quelle soit opposable la personne domicilie au Luxembourg.Il faut nanmoins noter que, dans le cadre de la prsente tude qui a pour objet laprestation de services financiers, larticle 63 nest pas applicable et que cest doncle droit commun, savoir larticle 23 du Rglement, qui trouvera sappliquer41.

Deuximement, il faut relever que larticle 17 du Rglement prvoit que, dansle cadre de contrats conclus avec un consommateur, seules seront valables lesclauses attributives de juridiction qui:

soit seront postrieures la naissance du diffrend ; soit permettent au consommateur de saisir dautres tribunaux que ceux indi-

qus aux articles 15 et 16 du Rglement ; soit qui sont passes entre le consommateur et son cocontractant ayant, au

moment de la conclusion du contrat, leur domicile ou leur rsidence habituelle

dans un mme tat membre, et qui attribuent comptence aux tribunaux decet tat membre, sauf si la loi de celui-ci interdit de telles conventions.

18-26. Malgr le fait que les clauses attributives de juridiction comprises dansdes contrats portant sur la prestation de services financiers conclus avec desconsommateurs domicilis au Luxembourg ne sont plus soumises au rgimespcial anciennement prvu par le Convention de Bruxelles et son Protocole I,il faut nanmoins relever que les restrictions imposes en faveur du consom-mateur quant aux clauses de juridiction restent assez importantes.


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40 Par le biais, par exemple, de lapplication de la thorie des lois de police ou de lexceptiondordre public : voy. ce sujet D. BOONE, op. cit., p. 36.41 Aux termes de cet article 23, une clause attributive de juridiction conclue entre deux parties,dont lune au moins a son domicile sur le territoire dun tat membre, nest valable que si elle a tconclue:

par crit ou verbalement avec confirmation crite, ou sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont tablies entre elles, ou dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme un usage dont les parties

avaient connaissance ou taient censes avoir connaissance et qui est largement connu et rgu-lirement observ dans ce type de commerce par les parties des contrats du mme type dans labranche commerciale considre. (voy. supra).


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B. La loi applicable

18-27. Quant aux rgles relatives la dtermination de la loi applicable unlitige prsentant des lments dextranit, peu de changements sont noter.Cest toujours la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable auxobligations contractuelles qui rgit cette matire.Cette convention, la diffrence du Rglement Bruxelles I, a un caractreuniversel, savoir que la loi qui sera dsigne par cette convention trouvera sappliquer mme si cette loi est celle dun tat non contractant (article 2). Enfait, cette Convention se substitue totalement au droit international priv desdiffrents tats contractants pour devenir une loi uniforme du droit internatio-

nal priv42

.

18-28. 1) Le principe gnral consacr par la Convention quant la loi appli-cable aux obligations contractuelles est que le contrat est rgi par la loi choisiepar les parties. Ce choix doit tre exprs ou rsulter de faon certaine desdispositions du contrat ou des circonstances de la cause (article 3, point 1).Cependant, dans le cadre de contrats conclus avec le consommateur, le choixpar les parties de la loi applicable ne peut avoir pour rsultat de priver leconsommateur de la protection que lui assurent les dispositions impratives de

la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle lorsque le consommateuraura t sollicit dans son pays par le professionnel (article 5, point 1).Trois hypothses sont, sur ce point, vises par la Convention, dont seules lesdeux premires concernent les contrats portant sur des services financiers oubancaires:

la conclusion du contrat a t prcde dans ce pays dune proposition sp-cialement faite ou dune publicit, et le consommateur a accompli dans cepays les actes ncessaires la conclusion du contrat ou

le cocontractant du consommateur ou son reprsentant a reu la commandedu consommateur dans ce pays ou le contrat est une vente de marchandises et le consommateur sest rendu de

ce pays dans un pays tranger et y a pass la commande, la condition quele voyage ait t organis par le vendeur dans le but dinciter le consom-mateur conclure une vente.

Dans ces hypothses, le consommateur qui a sa rsidence au Luxembourg nesera jamais soumis une lgislation moins favorable que le droit quil est sup-pos connatre, par exemple la loi de 1983. Dans cette optique, la loi de la rsi-


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42 J.-C. WIWINIUS, La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligationscontractuelles Aperu de la jurisprudence luxembourgeoise, Bull. du Cercle Franois Laurent,2001, III, p. 9, no 8 ; voy. aussi F. SCHOCKWEILER, op. cit., p. 109, no 452 et s.


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dence habituelle est la norme minimum en dessous de laquelle on ne peut des-cendre, mme de laccord des parties.

18-29. 2) dfaut de choix de la loi applicable au contrat, celui-ci sera rgi parla loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits (article 4). Le point 2de larticle 4 de la Convention prcise quil est prsum que le contrat prsente lesliens les plus troits avec le pays o la partie qui doit fournir la prestation carac-tristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa rsidence habituelle.Nanmoins, dans le cadre de contrats conclus avec le consommateur, larticle 5,point 3, prcise que les contrats conclus avec les consommateurs sont rgis parla loi du pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, sils sontintervenus dans les trois hypothses cites ci-dessus.

La seule volution quil convient de relever est linsertion, par la loi du27 novembre 2000, dun alina supplmentaire larticle 3 de la loi de 198343,suite lavis prcit de la Commission en date du 6 mars 2000.

4. La protection du consommateur dans le cadrede la surveillance prudentielle du secteur financier

18-30. Les autorits de surveillance du secteur financier qui se sont succd aucours de ces dix dernires annes, savoir lInstitut montaire luxembourgeois,la Banque centrale de Luxembourg et, aujourdhui, la Commission de sur-veillance du secteur financier (ci-aprs dnomme la CSSF ), ont veill, dansle cadre de leur mission de surveillance prudentielle, dicter une srie dergles destines assurer la protection des intrts de la clientle des profes-sionnels de ce secteur. Il est, en effet, apparu trs rapidement quil tait danslintrt de la place financire que ces professionnels garantissent un niveau

lev de protection leur clientle.Malgr le fait que cette clientle soit galement constitue de professionnels ,selon le sens que nous avons donn ce terme ci-avant, il nous a sembl perti-nent dexaminer dans ce paragraphe certains principes et certaines procdureslabors par le lgislateur et prciss par lautorit de surveillance du secteurfinancier, qui ont pour objectif de protger les intrts de la clientle des pro-fessionnels du secteur financier et donc, notamment, des consommateurs finauxprivs qui ont recours au service de tels professionnels.


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43 Lorsque la loi qui rgit le contrat est celle dun tat non membre de lUnion europenne, il seraimprativement fait application des dispositions de la prsente loi, si le consommateur a sa rsi-dence habituelle sur le territoire dun tat membre de lUnion europenne et que le contrat y estpropos, conclu ou excut.


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A. Les rgles de bonne conduite

18-31. Larticle 37 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que

modifie (ci-aprs dnomme loi sur le secteur financier ) prvoit que:(1) Un tablissement de crdit ou un PSF44 est oblig, au titre des rgles deconduite: agir, dans lexercice de son activit, loyalement et quitablement au mieux

des intrts de ses clients et de lintgrit du march ; agir avec la comptence, le soin et la diligence qui simposent, au mieux des

intrts de ses clients et de lintgrit du march ; avoir et utiliser avec efficacit les ressources et les procdures ncessaires

pour mener bonne fin ses activits ; sinformer de la situation financire de ses clients, de leur exprience en

matire dinvestissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les servicesdemands;

communiquer dune manire approprie les informations utiles dans lecadre des ngociations avec ses clients;

sefforcer dcarter les confits dintrts et, lorsque ces derniers ne peuventtre vits, veiller ce que ses clients soient traits quitablement ;

se conformer toutes les rglementations applicables lexercice de sesactivits de manire promouvoir au mieux les intrts de ses clients etlintgrit du march;

(2) Lorsquun tablissement de crdit ou un PSF excute un ordre, le critre dela nature professionnelle de linvestisseur, aux fins de lapplication des rglesvises au paragraphe 1, est apprci par rapport linvestisseur qui est lorigine de lordre, que celui-ci soit plac directement par linvestisseurlui-mme ou indirectement par lintermdiaire dun tablissement de crdit oudune entreprise dinvestissement offrant le service vis la section A,point 1, a, de lannexe 2.

Ces principes formuls larticle 37 de la loi sur le secteur financier ont t pr-ciss par une circulaire 2000/15 de la CSSF en date du 2 aot 2000 (ci-aprs

dnomme la circulaire) concernant les rgles de bonne conduite.


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44 La notion de PSF, qui dsigne les autres professionnels du secteur financier que les tablisse-ments de crdit au sens de la loi sur le secteur financier, comprend: les entreprises dinvestissement, savoir les personnes juridiques de droit luxembourgeois qui

exercent titre professionnel une activit consistant fournir des tiers un service dinvestis-

sement (article 13 de la loi sur le secteur financier) ; dautres PSF que les entreprises dinvestissement, savoir les conseillers en oprations financi-

res, les courtiers, les teneurs de marchs, les dpositaires professionnels de titres ou dautresinstruments financiers, les personnes effectuant des oprations de change-espces, les personnesdont lactivit consiste recouvrir des crances, les domiciliataires de socit (articles 25 29bisde la loi sur le secteur financier).


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1) Champ dapplication rationae personae de la circulaire

18-32. La circulaire prcise le champ dapplication ratione personae de ces

rgles de conduite, qui sappliquent : aux professionnels agrs au Luxembourg et soumis la surveillance de la

CSSF; lactivit au Luxembourg de professionnels tablis dans un autre tat

membre de lUnion europenne ou partie lAccord conomique europen; la libre prestation de services effectue par des professionnels trangers

actifs au Luxembourg ; aux succursales ou aux filiales tablies par des professionnels luxem-

bourgeois ltranger, qui devront, de plus, respecter les normes du paysdaccueil.

Les rgles de conduite sappliquent galement lorsque des intermdiaires inter-viennent dans la relation entre le client et le professionnel.Il faut relever limportance de la distinction faire entre les investisseurs pro-fessionnels et les autres investisseurs, alors que la circulaire prcise que lesrgles de conduite sappliquent de manire tenir compte de la nature profes-sionnelle ou non de la clientle.

Une annexe la circulaire dfinit la notion dinvestisseur professionnel. Lesinvestisseurs professionnels sont ceux qui peuvent tre considrs comme pos-sdant lexprience, les connaissances et lexpertise leur permettant de prendreleurs propres dcisions dinvestissement et dapprcier de manire adquate lesrisques encourus.La circulaire numre ensuite ces investisseurs professionnels, qui sont :

les entits dont lactivit sur les marchs financiers est sujette autorisationou contrle, savoir les tablissements de crdit, les entreprises dinvestisse-ment, les autres institutions financires autorises et contrles, les compa-gnies dassurances, les fonds communs de placement et socits de gestion deces fonds et les fonds de pension et socits de gestion de ces fonds;

les gouvernements nationaux, banques centrales, institutions internationaleset supranationales comme la Banque mondiale, le FMI, la BCE, la BEI etdautres organisations internationales similaires.

Certains clients peuvent, leur demande, tre traits comme des investisseursprofessionnels dans une certaine mesure. Il sagit :

des grands investisseurs institutionnels, savoir les entreprises financiresautres que les entits dont lactivit sur les marchs financiers est sujette autorisation ou contrle, les entreprises et socits de taille importante, lesinvestisseurs institutionnels autres que les entits dont lactivit sur les mar-chs financiers est sujette autorisation ou contrle et dont lobjet social


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consiste investir dans des instruments financiers, les ngociants sur les mar-chs des matires premires, les organismes du secteur public, les metteursdinstruments financiers cots, cest--dire les entits dont les titres (repr-

sentant le capital ou autres) sont changs sur un march rglement ; dautres investisseurs, si une valuation adquate de leur expertise, de leur

exprience et de leurs connaissances effectue par lentreprise dinvestisse-ment apporte une assurance raisonnable, au vu de la nature des transactionsou services envisags, quils sont capables de prendre leurs propres dcisionsdinvestissement et de comprendre les risques en jeu.

2) Les rgles de conduite proprement dites

a) Quant lobligation dagir, dans lexercice de son activit, loyalement

et quitablement au mieux des intrts de ses clients

et de lintgrit du march

18-33. La circulaire 2000/15 rige le respect des intrts du client et de lint-grit du march en principes fondamentaux de laction du professionnel du sec-teur financier.

18-34.

Ainsi, quant au respect des intrts du client, la circulaire 2000/15 pr-voit que le professionnel doit veiller excuter les oprations de ses clients surbase de dispositions contractuelles formules avec clart et prcision, de lameilleure faon possible et dans un dlai raisonnable ainsi quen respectantlordre chronologique de la rception des ordres.La circulaire prvoit nanmoins la possibilit dune certaine ingrence du pro-fessionnel dans les affaires de son client, alors que le professionnel pourraretarder lexcution dun ordre sil estime que cela est dans lintrt de la per-sonne dont lordre mane. Dans cette hypothse, le professionnel devra infor-

mer le donneur dordre ds que possible si celui-ci a donn lordre aux finsdexcution une date prcise.La circulaire prcise galement que, dans le cadre dune gestion de portefeuillediscrtionnaire, le professionnel doit sabstenir deffectuer de sa propre initia-tive pour ses clients des transactions inutiles ou contraires lintrt de sesclients, ou dexcuter des transactions qui, au vu de leur frquence ou de leurvolume, doivent tre considres comme effectues dans le seul intrt du pro-fessionnel.La circulaire prescrit enfin que le professionnel est tenu didentifier ds lexcu-

tion doprations, celles qui sont excutes pour le compte de la clientle etcelles excutes pour compte propre.


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18-35. Quant au respect de lintgrit du march, la circulaire prescrit que leprofessionnel doit sabstenir de tout acte susceptible de porter atteinte latransparence du march et au bon droulement des activits sur le march .

Les manipulations du march son avantage ou lavantage dun tiers sont dslors interdites. Il est, par exemple, interdit au professionnel et ses employsdintervenir directement ou indirectement sur le march avant lexcution dunordre dun client pour en tirer profit.Nanmoins, les professionnels disposent toujours dun droit dintervention afindassurer la bonne fin dmissions de titres ou de stabiliser les cours des titres.

b) Quant lobligation dagir avec la comptence, le soin et la diligence

qui simposent, au mieux des intrts de ses clients

et de lintgrit du march

18-36. Il ressort de la circulaire que la comptence, le soin et la diligence aveclesquels le professionnel est tenu dagir doivent notamment se manifester dans :

la tenue des comptes et des actifs des clients que le professionnel doit toutmoment pouvoir distinguer de ses propres comptes et actifs ;

les services quil fournit et dans les oprations quil excute en respectantles rgles et usages propres chaque march;

sa gestion de portefeuille discrtionnaire, notamment en assurant un suivi delvolution de la valeur du portefeuille du client en fonction de la nature desrisques inhrents au portefeuille ;

dans son apprciation de ses comptences, en sabstenant dexcuter uneopration spcifique lorsquil considre ses informations ou son expriencedans ce domaine comme insuffisantes pour garantir au client un serviceappropri.

c) Quant lobligation davoir et dutiliser avec efficacit les ressources

et les procdures ncessaires pour mener bonne fin ses activits

18-37. La circulaire prvoit que le professionnel doit disposer de ressources etde capacits danalyse adquates, adaptes ses activits, notamment au niveaude son personnel, de ses moyens techniques et de son organisation interne.Elle insiste galement sur le fait que le professionnel doit tre en mesure dedocumenter tout moment et de faon dtaille et individuelle toutes les op-rations effectues.Il est galement intressant de relever que la circulaire prvoit que le profes-

sionnel doit viter quun lien de dpendance du client par rapport lemployqui en a la charge ne se cre. ces fins, le professionnel doit notamment pr-voir que le client ne relve pas de la comptence exclusive dun employ.


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d) Quant lobligation de sinformer de la situation financire

de ses clients, de leur exprience en matire dinvestissement

et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demands

18-38. La situation financire du client, son exprience et ses objectifs enmatire dinvestissement constituent des donnes primordiales, dont le profes-sionnel doit disposer.Ainsi, ds lentre en relations daffaires, la circulaire prvoit lidentificationprcise du client par le professionnel, qui doit obtenir des informations concer-nant lidentit du client, son domicile, son statut lgal, sa capacit juridique,dventuelles restrictions le concernant fondes sur ses fonctions.De mme, le professionnel doit senqurir auprs du client de toute information

utile concernant sa situation financire, ses objectifs dinvestissement (investis-sements court ou long terme, revenus des investissements rcurrents ou non,disposition prendre des risques), son exprience et sa comptence en matiredinvestissement.Il doit enfin valuer la comptence du client en ce qui concerne sa matrise desoprations envisages et sa connaissance des risques que les oprations envisa-ges peuvent comporter.Les diffrentes donnes quobtient ainsi le professionnel doivent tre actualisesrgulirement.

e) Quant lobligation de communiquer dune manire approprie

les informations utiles dans le cadre des ngociations avec ses clients

18-39. Il sagit ici dune obligation particulirement importante dans le cadrede la protection des intrts du consommateur, alors quelle vise assurer laprotection des clients non professionnels [...], le but tant de permettre au clientde prendre une dcision dinvestissement bien rflchie et en connaissance decause.

Ainsi, le professionnel devra communiquer les informations suivantes au client,lors de lentre en relations daffaire :

lidentit du professionnel, ladresse de son sige social, son statut juridique,ses activits, ainsi que des frais mis dans ce contexte charge du client, lenom de lautorit de surveillance prudentielle qui contrle les activits duprofessionnel;

la qualit dans laquelle il intervient (contrepartie ou mandataire) ; des informations quant aux produits et services offerts et, notamment, quant

aux risques que ceux-ci peuvent comporter. Le professionnel doit dailleurssignaler au client quil peut encourir des pertes et que de bons rsultats obte-nus dans le pass ne sont pas une garantie de bons rsultats lavenir;

dans lhypothse dinvestissements dans des produits qui peuvent comporterun risque lev, des informations utiles la comprhension de lopration


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envisage et des informations relatives aux risques inhrents de ces opra-tions. Le professionnel doit, cet effet, faire signer un avertissement crit auclient. Il doit galement chercher senqurir des objectifs des oprations en

cause. Cette obligation sapplique galement au cours de la relation daffai-res avec le client, si celui-ci envisage deffectuer des oprations sur instru-ments financiers qui ne sinscrivent pas par leur nature, par les instrumentsconcerns ou par les montants en cause dans le cadre des oprations que leclient traite habituellement ;

des informations sur le fait que le client est expos, le cas chant, desappels de marges et la c

Documents

Doctrine - Bancaire Et Financier 0305