Le service public :

L’identification du service public

De manière générale on peut dire que le service public est l’ensemble des activités devant être

assurées ou contrôlées par les personnes publiques. Ces activités apparaissant comme des

instruments de construction du corps social, de défense du corps social, de cohésion sociale et de

contrôle social. Le service public permet de faire société et de conserver la société

Il y a une importance fondamentale du service public qui apparaît comme une justification et une

limitation du pouvoir. Une justification car le service public est une des fonctions de la sphère

publique. Il existe des personnes publiques pour garantir des missions de service public. C’est

également une limitation car la sphère publique ne saurait invoquer un pouvoir discrétionnaire qui

ferait l’économie du service public. Le service public s’impose aux personnes publiques comme

finalité qu’elles doivent nécessairement poursuivre. Le service public n’est pas seulement une notion

fonctionnelle ou un critère jurisprudentiel. Il relève en droit Français d’une métaphysique juridique

voire même d’une théologie juridique. Voila pourquoi notamment Duguin ( ?) en a fait l’élément clé

de sa théorie de l’état. Cette centralité juridico politique de la notion de service public se retrouve en

droit administratif puisque ce dernier en fait un critère d’identification de la compétence du juge

administratif et un critère d’application du droit administratif depuis l’arrêt Blanco de 1873.

Cependant, pour que le service public puisse jouer ce rôle, il faut qu’il soit précisément identifié.

L’exigence d’une définition du service public

A l’origine, on avait une approche strictement organique relativement simple, voire simpliste. En

effet, on considérait que toute activité assurée par une personne publique est un service public et

que seule une personne publique peut assurer un service public. Cependant cette approche ne va

pas tenir en raison d’une certaine complexification des choses. Cette complexification a deux

sources :

L’explosion des activités exercées par les pouvoirs publics en particulier avec les deux guerres

mondiales. Historiquement, l’état se contentait principalement d’assurer ses fonctions

régaliennes (diplomatie guerre, maintien de l’ordre et justice). Les guerres mondiales vont

changer la situation. Les personnes publiques interviennent de plus en plus dans des

domaines de plus variés : ex : le logement, l’énergie, la culture, l’environnement et

l’économie. On assiste à un accroissement du champ des activités publiques et un

accroissement quantitatif des interventions publiques. Par conséquent, dire que toutes les

activités publiques doivent être qualifiées de service public n’était plus possible.

Les personnes privées vont être impliquées dans le service public. en effet, les personnes

privées peuvent exercer des missions de service public et ce par 3 moyens :

Une personne privée peut exercer une mission de service public par contrat : un contrat est

conclu entre une personne publique et une personne privée et par ce contrat la personne

publique confie à la personne privée l’exercice d’une mission de service public. ex de contrat

ayant cet objet : la délégation de service public. Conseil d’état 1910, compagnie générale

française des tramways; Conseil d’état 1916 compagnie générale de Bordeaux

Une personne privée peut exercer une mission de service public en dehors de tout contrat,

lorsqu’un texte prévoit un tel exercice. C’est une norme unilatérale qui confie à une

personne privée l’exécution d’une mission de service public. Conseil d’état, 1938 caisse

primaire aide et protection. En l’espèce, c’est un décret de 1935 qui confiait à des personnes

privées l’exercice d’une mission de service public. Conseil d’état 1942, arrêt Monpeurt : ici

c’est une loi de 1940 qui confiait à des personnes privées l’exécution d’une mission de

service public.

Une personne privée peut exercer sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique

en détermine le contenu, une activité de service public dont elle à pris l’initiative. Cette

activité initiée par la personne privée peut se voir reconnaître un caractère de service public

alors même qu’elle n’a pas fait l’objet d’une dévolution de la part d’une personne publique,

ni par contrat, ni par une norme unilatérale. Cette qualification en activité de service public

dépend de l’intérêt général de l’activité, de l’importance de l’activité pour une personne

publique ainsi que du fait que cette dernière exerce un droit de regard sur son organisation

et le cas échéant lui accorde des financements. Cette hypothèse découle d’un arrêt du

conseil d’état de 2007 commune d’Aix en Provence. Cet arrêt confirme de manière plus

générale, l’immixtion des personnes privées dans la gestion des services publics en

présentant les différents modes de gestion de service public selon une distinction

fondamentale.

Le 1er élément identifié par cet arrêt ce sont les initiatives publiques. D’une part ces services publics

peuvent être directement gérés par les collectivités publiques, soit en régie (cela signifie que la

personne publique gère le service public avec son personnel, ses moyens matériel et financier avec la

possibilité de lui conférer une autonomie financière et personnalité juridique propre), soit par

l’intermédiaire d’un organisme créé pour gérer le service (les collectivités publiques doivent exercer

sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leur propre service, d’où la

possibilité pour elle le respect du strict respect de son objet statutaire). D’autre part ces services

peuvent voir leur gestion confiée à des tiers par deux moyens :

Le contrat (délégation de service public, ou marché public de services).

Par un texte

Le second élément identifié par l’arrêt sont les services publics d’initiative publique qui peuvent être

qualifiées de service public Cette qualification en activité de service public dépend de l’intérêt

général de l’activité, de l’importance de l’activité pour une personne publique ainsi que du fait que

cette dernière exerce un droit de regard sur son organisation et le cas échéant lui accorde des

financements

Il est impossible de définir le service public en fonction du seul critère organique au vue de la

diversification des activités publiques et au vue de l’immixtion des personnes privées dans la gestion

des services publics. Il fallait donc construire une définition plus raffinée.

La définition classique issue de l’arrêt narcy

C’est l’arrêt du conseil d’état de 1963 qui va poser les critères d’identification du service public. Ces

critères ne valent cependant pas lorsqu’il existe une définition ou une qualification législative. Dès

lors que le législateur qualifie une activité de service public ou le donne cette qualité, le juge s’arrête

à cette qualification. Il y a une primauté absolue de la qualification législative. Ex : la loi du 7

décembre 2006 définissant le service public de l’énergie ; la loi du 30 décembre 2006 définissant le

service public d’eau potable et d’assainissement. S’il n’y a pas de loi, alors on doit entendre la

mission de service public comme une mission d’intérêt général exercée sous le contrôle de la

puissance publique par une personne morale ou physique, publique ou privée dotée elle-même de

prérogative de puissance publique. Les critères posés par l’arrêt narcy était considéré comme

cumulatif. Un arrêt du conseil d’état de 1992, société Textron

A) La mission d’intérêt général

C’est le critère le plus délicat car le plus subjectif. En effet, ce que l’on considère comme étant

d’intérêt général varie en fonction des temps et des priorités politiques et sociales d’une nation à un

moment donné. Ex de la variabilité de l’intérêt général : la culture. Dans un premier temps la

jurisprudence a refusé de qualifier la culture comme une activité de service public : conseil d’état

1916, Astruc. Revirement de jurisprudence avec l’arrêt Gheusi de 1923 du conseil d’état, la culture

est appréhendée comme pouvant être une activité de service public. Au vue de cette variabilité il

existe deux méthodes pour dire si une activité présente ou non un caractère d’intérêt général :

Il existe un texte qui attribue de façon explicite, une mission d’intérêt général à un organisme.

Cas de la reconnaissance textuelle du caractère d’intérêt général d’une mission

Il faut se pencher sur la nature même de l’activité en cause. Le juge se demande qu’elle est

l’intention de la personne qui institue l’activité et si l’activité dont il est saisi vise l’objectif du

plus grand service. Par plus grand service, on entend la satisfaction d’un intérêt collectif, on

s’intéresse donc à la finalité, au but de l’activité qui doit avoir une utilité publique au

bénéfice de tout ou partie des administrés.

S’il n’y a pas d’intérêt général, il n’y a pas de mission de service public : arrêt Rolin de 1999 du conseil

d’état. En l’espèce les jeux de hasard ne sont pas considérés comme une activité devant être

considérés comme une activité de service public, faute d’intérêt général.

B) La prérogative de puissance publique

La personne qui exerce l’activité doit être dotée de prérogatives de puissance publique. Une

personne privée peut se voir doter de prérogatives de puissance publique par une personne publique,

lorsque cette dernière lui confie l’exécution d’une mission de service public. Le contrat ou la norme

unilatérale lui confiant la gestion du service public, peut en même temps lui reconnaître de telles

prérogatives. Une prérogative de puissance publique doit être définie comme un pouvoir exorbitant

du droit commun. C’est un pouvoir que ne détient pas une personne privée ordinaire, ou une

personne publique lorsqu’elle agit dans le cadre d’une gestion privée. La prérogative de puissance

publique est un pouvoir de faire exclusivement attachée à la puissance publique et permettant à

cette dernière de réaliser ces fonctions notamment en imposant des obligations aux administrés.

Ex de prérogatives de puissance publique :

Le pouvoir d’édicter des normes unilatérales à caractère réglementaire ou individuel. Conseil

d’état 1942, arrêt Monpeurt.

Le pouvoir de fixer des participations financières à des opérations de protection des cultures.

Conseil d’état 1961, Magnier

Le pouvoir de prononcer des sanctions disciplinaires à l’égard des sportifs. Conseil d’état

1976, fédération française de cyclisme.

La délivrance et le maintien des certificats de navigabilité des avions civils. Conseil d’état

1983, bureau Veritas.

Deux raisons expliquent pourquoi les prérogatives de puissance publique furent retenues comme des

critères de service public :

Il s’agit d’un critère objectif, simple à identifier.

Il s’agit d’une marque indubitable de l’appartenance d’un organisme à la sphère

administrative.

En étant dotée d’une prérogative de puissance publique, un organisme acquiert quelque chose d’une

personne publique qui le rend apte à assurer pour le compte de celle-ci, une partie de ce qui est sa

mission naturelle : le service public.

C) Le contrôle public

Il faut un contrôle public pesant sur la personne exerçant l’activité en cause. En effet, même si la

mission de service public peut être gérée par une personne privée, le service public reste une activité

relevant par essence de la puissance publique. Il doit toujours y avoir une prise en charge directe ou

indirecte par la puissance publique. En conséquence, il faut systématiquement rattacher une mission

à une personne publique pour que cette mission soit qualifiée de service public. Peut importe que ce

rattachement soit direct ou indirecte. Il y a une rattachabilité nécessaire qui est acquise à partir d’un

certain degré de sujétion ou de dépendance de l’organisme gestionnaire à une collectivité publique.

Ce contrôle public peut se matérialiser de façon très différente, d’une part le contrôle peut être

absolu car l’activité est exercée directement pas la personne publique. Dans cette hypothèse, la

personne publique exerce un pouvoir hiérarchique exercé sur le personnel ou encore un financement

direct de l’activité sur le budget de la personne publique. D’autre part, le contrôle peut être moins

fort quand l’activité est exercée par une personne privée de sa propre initiative ou suite à une

dévolution publique. Dans cette hypothèse le contrôle peut s’exercer de plusieurs façons :

D’abord lors de la création de l’organisme exerçant les missions. Cette création peut être à la

suite d’un agrément donné par les personnes publiques.

Il peut s’exercer sur l’organisation de l’organisme exerçant la mission.

Il peut porter sur le fonctionnement de l’organisme exerçant la mission, par exemple la

personne publique peut exercer son droit de véto, peut apporter des financements, elle peut

imposer certaines obligations et contrôler que les objectifs fixés sont bien atteints.

La définition renouvelée de l’arrêt APREI

D) La confirmation des modalités traditionnelles d’identification du service public

par l’arrêt APREI

1) La primauté de la qualification législative

L’arrêt APREI rappelle la primauté de la qualification législative pour identifier le service public.

2) La confirmation de la définition traditionnelle du service public en présence

de prérogatives de puissance publique

Lorsqu’il existe des prérogatives de puissance publique, cette existence rend nécessaire la recherche

de l’intérêt général et du contrôle public. Ces 3 critères issus de l’arrêt Narcy doivent être présents

de façon cumulative pour identifier une mission de service public.

E) L’admission de nouvelles modalités d’identification du service public par l’arrêt

APREI

1) La remise en cause de la prérogative de puissance publique comme critère

nécessaire du service public.

La détention de prérogatives de puissance publique par une personne exerçant les missions n’est

plus un critère décisif pour qualifier une mission de service public. En effet, l’arrêt énonce de façon

explicite que même en l’absence de telles prérogatives, une personne peut être regardée comme

exerçant une mission de service public au regard de l’intérêt général de l’activité, aux conditions de

sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées

ainsi qu’aux mesures prises que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints. Le caractère d’intérêt

général de la mission est la réunion d’indices montrant l’intention de l’administration de faire de la

mission une mission de service public suffit pour qualifier une mission de service public. Il y a un

nouveau caractère indifférent de l’absence de prérogatives de puissance publique. De cette façon,

l’arrêt APREI confirme une jurisprudence isolée du conseil d’état de 1990. En effet, cet arrêt ville de

Melun avait qualifié une mission de service public en l’absence de prérogatives de puissance

publique.

L’abandon du critère de la prérogative de puissance publique illustre les mutations du service public.

En effet, au moment ou on exigeait les prérogatives de puissance publique, le service public était

associé à un service public « lourd », un service public structurant (équipement, autoroutes,

énergies). Ce service public structurant exigeait des prérogatives de puissance publique pour être mis

en œuvre. Désormais le service public touche de plus en plus des activités sociales, d’assistance, de

proximité. Autant de domaine ne nécessitant pas la mise en œuvre de moyens exorbitants du droit

commun pour êtres exercé.

2) Le sort incertain du contrôle public au regard du faisceau d’indice figurant

dans l’arrêt

L'arrêt APREI ne parle pas expressément du contrôle public comme critère d'identification du service

public. Après l'intérêt général, le juge met en avant un faisceau d'indices matérialisant la volonté de

l'Administration de permettre l'exécution d'une mission de service public. Le juge fait référence aux

conditions de création d'organisation et de fonctionnement de l'organisme gestionnaire, il évoque

également les obligations imposées à cet organisme et les mesures prises pour vérifier que les

objectifs lui étant assignés soient bien atteints. À partir de là, deux interprétations sont possibles ;

d'une part on peut estimer que le juge continue de rechercher l'intérêt général et le contrôle public

pour définir le service public seulement dans une tentative de pédagogie, le juge ne fait pas

référence uniquement au contrôle public mais explicite ce que doit être ou pourrait être sa

signification. Dans cette perspective-là, le faisceau d'indices correspondrait au critère du contrôle

public mais décomposé et explicité. D'autre part, le juge créé de nouveaux sous-critères à côté de

celui de l'intérêt général. Ces nouveaux sous-critères seraient la formulation d'un nouveau critère ;

celui de l'investiture donnée par la personne publique à l'exécution d'une mission de service public.

C'est cette investiture qui serait appréciée à travers la technique du faisceau d'indices. Entre ces deux

lectures, il est délicat de trancher définitivement, les deux peuvent être valables. En tout état de

cause, ce que l'on peut affirmer avec un minimum de certitudes, c'est que le juge administratif

cherche à travers le faisceau d'indices à assouplir sa jurisprudence, il ne veut pas l'enfermer dans des

critères étroits pour au contraire se laisser une certaine marge de manœuvre à travers la technique

du faisceau d'indices. Quoi qu'il en soit, quelle que soit l'interprétation retenue, l'idée essentielle

qu'il demeure toujours une nécessaire présence publique, un rattachement à celle-ci pour qu'une

activité donnée soit qualifiée de service public. Si la personne publique n'assure pas elle-même la

mission, elle doit au moins l'assumer.

C./ Bilan

La première hypothèse demeure la qualification légale, la deuxième hypothèse est la présence des

critères issus de la jurisprudence NARCY (CE, 28/06/1963). Enfin, il faut admettre l'idée d'une mission

de service public même en l'absence de PPP, on passe ici par le prisme de l'intérêt général et du

faisceau d'indices.

La distinction SPA-SPIC

I) L'origine de la distinction

Le 21 janvier 1921, la situation du service public pouvait s'analyser en deux points :

Une unité substantielle de la notion : matériellement, il n'existe aucune distinction selon la

nature du SP en cause. Aucune catégorisation des SP selon leur objet.

Une distinction des modes de gestion : on distinguait déjà que la gestion est assurée par la

puissance publique elle-même ou par une personne privée habilitée par contrat

Le 22 janvier 1921 survient l’arrêt du tribunal des conflits : société commerciale de l’ouest africain.

En effet cet arrêt distingue au sein de la notion de service public entre SPIC et SPA. C’est la fin de

l’unité substantielle de la notion de service public. En l’espèce, était en cause un service de transport

qui posait problème puisqu’en effet ce service est un service public, mais en même temps il est

exploité dans les mêmes conditions qu’une société commerciale. Le tribunal des conflits va chercher

à concilier ces 2 caractéristiques en forgeant la notion de SPIC. Le tribunal des conflits précise que le

juge judiciaire est compétent en principe pour le SPIC sauf quand un texte spécial donne compétence

spéciale au juge administratif.

Erreurs fréquentes :

1ère erreur : un spic est un service public

2e : la distinction entre SPIC et SPA repose sur des bases matérielles et non organiques. SPA et SPIC

peuvent être gérés indifféremment soit par une personne publique, soit par une personne privée. Il

ne faut pas confondre la nature du service public et la nature de la personne l’exerçant. Par exemple,

un EPIC gère en principe un SPIC. Or un EPIC est un établissement public, c’est-à-dire une personne

publique. EDF et GDF étaient des EPIC.

Deux raisons permettent de comprendre cette jurisprudence de 1921. Il s’agit premièrement de tenir

compte de l’extension considérable du champ des activités publiques notamment après la 1ère guerre

mondiale. Avec cette expansion Les personnes publiques intervient dans des domaines jusqu’à lors

dévolue aux personnes privées. La distinction entre SPIC et SPA vise à distinguer les services publics

qui relèvent par essence des personnes publiques. Les services publics qui s’ils poursuivent bien la

satisfaction d’un intérêt général, relèvent matériellement des activités exercées par les personnes

privées. Second explication : l’arrêt de 1921 permet de mettre en exergue des services publics entier

faisant l’objet par essence d’une gestion privée. On aurait pu avoir pire avec une présentation des

services publics en triptyque. En effet un arrêt du tribunal des conflits 1955 Naliato, avait mis en

avant une nouvelle catégorie de services publics : les services publics sociaux. L’arrêt énonçant que le

but d’intérêt social d’une activité peut lui conférer le caractère de service public. Un arrêt du tribunal

des conflits de 1983 GAMBINI abandonne cette présentation en triptyque.

II) Les intérêts de la distinction

La détermination du régime juridique applicable à l’activité en cause

En cas de SPIC, c’est le droit privé qui est en principe applicable. A contrario, le droit administratif

s’applique en présence d’un SPA. Relèvent ainsi du droit privé : les relations extra contractuelles

entre les SPIC et les usagers. Par exemple le refus de desservir une personne voulant user du service

relève de la compétence du juge judiciaire conseil d’état 1988 SCI la colline. Deuxième exemple : les

relations contractuelles entre les SPIC et leur usagers : conseil d’état 1961 établissement compagnon

Re, tribunal des conflits Dame bertrand 1962. Troisième ex : les contrats passés pour assurer le SPIC,

tribunal des conflits 2006, caisse centrale de réassurance contre mutuelle des architectes Français. 4e

ex : les personnels employés au service des spics : conseil d’état 1928, Billard. Deux exceptions :

relèvent du droit administratif, le directeur de l’ensemble des services de l’établissement, et le

comptable public. Conseil d’état 1923 : De Robert lafreygére, conseil d’état 1957, Jalenques de

Labeau. 5e ex : les règles applicables en cas d’engagement de la responsabilité du fait de l’activité

d’un SPIC que la victime du préjudice soit un tiers (tribunal des conflits 1933, dame mélinette) ou un

usager (document 6). Le droit privé reste applicable même lorsque le dommage subi par l’usager du

fait d’un SPIC implique des travaux publics ou des ouvrages publics. Dans ce cas, La qualité d’usager

du SPIC prime sur la qualité d’usager de l’ouvrage. En effet, le juge estime classiquement que

l’ouvrage public concoure à l’activité du SPIC. En conséquence, le fait de l’ouvrage est ramené au fait

de l’exploitation du service : tribunal des conflits Galland 1954.

La détermination de la compétence juridictionnelle.

Compétence du juge judiciaire en matière de SPIC, compétence du juge administratif en matière de

SPA. On dit traditionnellement qu’il y la volonté chez les juges d’installer une logique de blocs de

compétence pour simplifier la répartition des compétences juridictionnelles.

III) Les modalités de la distinction

L’existence d’une qualification textuelle

La qualification de SPIC ou de SPA doit d’abord être recherchée dans les textes. La qualification

législative l’emporte. Par ex : l’article L2224-11 du code général des collectivités territoriales. D’après

cet article, les services publics d’eau et d’assainissement sont financièrement gérés comme des SPIC

Le recours à des critères jurisprudentiel.

En l’absence de texte, le juge va faire émerger des critères jurisprudentiels entre SPIC et SPA. Ces

critères qui vont suivre sont des critères cumulatifs pour qualifier un SPIC. On est en présence d’un

SPIC si le service en cause ressemble à une entreprise privée au regard des 3 critères. SI l’un des 3 fait

défaut, alors le service en cause est un SPA. Ces critères découlent d’un arrêt de 1956 : union

syndicale des industries aéronautiques. Ces critères sont :

L’objet du service

Le juge recherche si la mission en cause ressemble aux missions exercées par les entreprises

industrielles et commerciales. A cet égard, pour identifier un SPIC on doit être en présence d’une

opération de production, distribution, vente de biens et de services effectivement assurés par le

secteur marchand.

Le mode de financement du service

Il faut distinguer entre 2 choses : si le financement du service est assuré par les usagers via des

redevances, alors on peut être en présence d’un SPIC. Par redevances il faut entendre des sommes

payés au prorata de l’utilisation du service. Il s’agit du prix payé en contrepartie de prestations

fournies proportionnellement au service rendu. Si le financement du service est assuré par des

subventions, l’impôt ou des taxes alors on peut être en présence d’un SPA. En effet, les subventions

et les recettes fiscales sont des modes de financement se caractérisant par l’absence de contrepartie

directe au profit de celui qui les affecte à un service donné.

Le mode de fonctionnement du service.

Il s’agit ici de se demander si la personne assurant l’activité agit dans les mêmes conditions qu’un

industriel ou un commerçant, bref un opérateur économique ordinaire sur le marché économique.

ou si le ??. A cette fin, le juge utilise un certain nombre d’indices :

Le juge recherche s’il y a une recherche de bénéfices ou si prime un fonctionnement gratuit,

à prix coutant ou a perte.

C’est la nature publique ou privée de la comptabilité du service.

La nature commerciale ou administrative des relations avec les usagers ou clients.

Le régime juridique public ou privé du personnel

Le mode de gestion du service (régie, monopole, etc…)

Le recours à une présomption réfragable reposant sur la nature de l’établissement public

gérant le service public.

C’est l’hypothèse d’un établissement public gérant le service public

Il arrive que les textes qualifient l’établissement public lui-même et non le service public géré par

l’établissement. Dans ce cas, une présomption est posée, celle d’une adéquation entre la nature de

l’établissement public gestionnaire et la nature du service public géré. Lorsque c’est un EPA, il y a

présomption de SPA, lorsque c’est un EPIC, présomption SPIC. Cette présomption est réfragable, on

peut invoquer que la nature de l’établissement public gérant le service n’a pas d’impact sur la nature

du service public. En démontrant que le service public exploité a une nature distincte de

l’établissement public gestionnaire. Pour assurer cette démonstration, on utilise les critères « usia » ??

Par ex : un arrêt du conseil d’état de 1986, BERGER. En l’espèce il s’agissait du centre français du

commerce extérieur. Ce centre est qualifié d’EPIC par un décret mais le juge va identifier que le

service géré fonctionne principalement avec des subventions. Il manque donc un des critères usia,

aussi la mission exercée est qualifiée par le juge de SPA

IV) Les difficultés de la distinction

La relativité du critère matériel

Une même activité peut être qualifié d’industrielle et commerciale ou d’administrative selon le lieu

et l’époque, en fonction des modes retenus quant au financement et au fonctionnement. Il n’y a pas

toujours d’activité industrielle et commerciale ou administrative par nature. Ex : les PTT était une

administration d’état. Désormais ces PTT ont accouché de France télécom et de la Poste qui sont

deux sociétés anonymes cotées en bourse.

Des qualifications textuelles du service public ou de l’établissement public gestionnaire

parfois erronées

Il arrive que des textes qualifient des SPA de SPIC, ou que des SPICS soient qualifiés de SPA. De la

même façon, des EPIC sont qualifié d’EPA et des EPA sont qualifiés d’EPIC. Lorsque la qualification

erronée est faite par un règlement, le juge administratif peut requalifier, mais lorsque la qualification

erronée est faite par la loi, le juge administratif doit s’incliner et appliquer le régime juridique

découlant de cette qualification législative. Ex de requalification, arrêt 1986 BERGER

La complexité de la gestion administrative

Certains services publics sont mixtes, à la fois SPIC et SPA. De la même façon certains établissements

publics sont mixtes EPA et EPIC. Ce sont le cas des services publics et établissements publics à double

visage. On doit relever l’application concomitante du droit privé et du droit public. C’est en fonction

de l’activité à l’origine du litige que l’on détermine le juge compétent. Ex : l’ancien office national de

la navigation : tribunal des conflits 1949, GUIS. Ex d’EPA a double visage : chambre de commerce et

de l’industrie, tribunal des conflits 1978 marchand

Des qualifications textuelles parfois insuffisantes

Pour maitriser le phénomène des établissements publics à double visage, le juge va vouloir s’appuyer

exclusivement sur la qualification législative. Quand un établissement public a un double visage mais

qu’il a une qualification législative particulière, alors on doit se référer exclusivement à cette

qualification. C’est ainsi que l’on a posé le principe selon lequel le juge judiciaire est exclusivement

compétent en cas d’établissement public qualifié d’EPIC par la loi : tribunal des conflits 2004,

BLANCKEMAN. Ce principe va connaître une exception puisqu’on va progressivement admettre la

compétence du juge administratif pour connaître des litiges nés de l’utilisation de prérogatives de

puissance publique par l’EPIC. Ces prérogatives de puissance publique se manifestent à deux égards.

D’une part à travers les mesures d’organisation du service. En effet, organiser un établissement

public et un service public révèlent d’un pouvoir exorbitant du droit commun : tribunal des conflits

2004, conseil supérieur consultatif (document 13). D’autre part, ces prérogatives de puissance

publique se manifestent à travers les activités de l’EPIC. En effet, un EPIC peut avoir des missions

parallèles à ses activités industrielles et commerciales. Ces missions manifestent l’exercice de

prérogatives de puissance publique. C’est le cas par exemple quand l’EPIC a des missions de

réglementation, de police et de contrôle : document 8. Précision importante : le recours doit porter

contre les actes manifestant l’exercice de prérogatives de puissance publique. Il faut que les actes

manifestant l’utilisation de prérogatives de puissance publique soient attaqués en eux même. Le juge

administratif n’est pas compétent quand il s’agit de réparer le préjudice née de l’application

individuelle de ces actes : arrêt 2003, peron (document 12). La stratégie nouvelle voulue par l’arrêt

Blanckeman est en réalité un échec puisque perdure toujours l’idée d’un établissement public a

double visage.

Une combinaison des critères usia parfois remise en cause

Positivement, il faut bien noter qu’un certain nombre de jurisprudence s’appuye sur un seul critère

pour qualifier le service public de SPIC ou de SPA.

Ex : arrêt tribunal des conflits de 2005 Alberti scot (document 9) : dans cet arrêt le juge énonce que la

distribution d’eau est un SPIC par son objet, peu important le mode de financement et l’organisation

du service. Par exception, la distribution d’eau n’est pas un SPIC lorsque son cout ne fait l’objet

d’aucune facturation périodique à l’usager. Il y a donc une prise en compte du mode de financement,

mais de façon subsidiaire, par exception. Il faut donc retenir de cet arrêt qui pose une présomption

de SPIC du seul fait de l’activité exercée. Il y a un caractère secondaire du critère tenant au

financement.

Arrêt du tribunal dans conflits de 2006, société anonyme camping des grosses pierres contre

communauté de commune de l’ile d’Oléron (document 10) : le juge énonce ici que le service

d’enlèvement des ordures ménagères est un SPIC par son mode de financement (redevance) sans

prise en compte de l’objet du service ou de son organisation. On retient un seul critère pour qualifier

le service public de SPIC, on ne se trouve plus dans une logique cumulative.

Arrêt du tribunal de conflits de 2006, société EGDL contre Escota (document 11) : ici le juge énonce

que la construction et l’exploitation d’une autoroute est un SPA par son objet, sans prise en compte

du financement et de l’organisation du service. On ne tient pas compte du fait que les péages ont

juridiquement le caractère d’une redevance.

De ces 3 jurisprudences découlent la question de l’avenir du caractère cumulatif des critères de la

jurisprudence USIA. Une interprétation semble pouvoir être écartée : celle d’une hiérarchisation des

critères puisqu’en fonction des affaires le critère dominant change. On passe en réalité d’une

approche cumulative à la technique du faisceau d’indice. Même volonté du juge que dans l’arrêt

Apréi, de ne pas enfermer la jurisprudence dans des critères étroits ou des combinaisons figées. Pour

recourir à la technique plus souple du faisceau d’indice qui permet au juge de combiner les critères

de façon assouplie.

La police administrative

I§ :La notion de police administrative

I) La notion de police administrative, une notion connaissant une extension relative de

son contenu

A) La stabilité du tryptique formant le contenu originaire de la notion

1) La police administrative comme activité visant à maintenir l’ordre public

D’un point de vue fonctionnel, la police administrative est une activité administrative caractérisée

par sa finalité à savoir assurer le maintien de l’ordre public soit en prévenant les atteintes à cet ordre,

soit en y mettant fin. D’un point de vue organique, la notion de police désigne la charge du maintien

de l’ordre. Seul l’aspect fonctionnel va ici nous retenir. La police administrative est une activité bien

particulière puisqu’elle vise à garantir une discipline et une harmonie sociale. C’est un écho de l’état

gendarme. La police administrative par elle-même vise à la sauvegarde de la cité quand le service

public le faisait par ricochet en servant l’intérêt général.

2) Un ordre public appréhendé à travers une trilogie traditionnelle

L’ordre public traditionnel comprend 3 éléments : la tranquillité publique qui vise toutes les activités

visant à prévenir les désordres, la sécurité publique qui vise toutes les activités visant à prévenir les

atteintes aux personnes et aux biens par rapport aux risques divers dont ils peuvent être victimes, la

salubrité publique qui regroupe toutes les activités visant à prévenir les atteintes à l’hygiène et à la

santé. On est en présence d’une trilogie très ancienne puisqu’elle découle de la loi sur l’organisation

départementale du 22 décembre 1789 et de janvier 1790. Reprise dans la loi communale du 4 avril

1804. Aujourd’hui, l’ensemble est codifié à l’article L2212-2 du code général des collectivités

territoriales.

B) Une stabilité n’empêchant pas une expansion relative du contenu de la notion.

Comme l’intérêt général, l’ordre public est contingent et évolutif. Il est le reflet d’un consensus social

à un moment donné. Cela a pour conséquence directe que cette notion peut s’élargir et prendre en

compte des exigences nouvelles. La source de cet élargissement réside dans l’article précité du Code

général des collectivités territoriales puisque cet article évoque le bon ordre. On va s’appuyer sur ce

bon ordre pour élargir la notion d’ordre public

1) La mise à l’écart d’un certain nombre de dimensions nouvelles de la notion de police

administrative.

Exemple : esthétique public : on s’est interrogé sur le rattachement à l’ordre public de la notion

d’esthétique public visant à permettre la préservation de l’environnement naturel et architecturale.

Cette interrogation se rattache à la monté en puissance de la notion de patrimoine culturelle et

patrimoine naturel.

Plusieurs jurisprudences illustrent cette interrogation : société des usines Renault conseil d’état 1938.

En l’espèce, le juge énonce la légalité d’une réglementation municipale des enseignes publicitaires

dans l’intérêt de l’esthétique. Toutefois, des jurisprudences postérieures vont incliner à exclure

esthétique public de l’ordre public traditionnel : conseil d’état 1983, commune de Bures sur Yvettes.

Dans cet arrêt, le juge : une autorité de police ne tient pas de la loi le pouvoir de limiter pour des

raisons de caractère esthétique, le type de monument s ou de plantations que peuvent faire placer

sur les tombes les personnes titulaires d’une concession. En effet, on a eu après guerre une

multiplication des législations spéciales sur ce sujet, il n’était pas nécessaire d’élargir la notion

classique de police administrative.

2e ex : la protection des individus contre eux-mêmes : interrogation sur le rattachement à l’ordre

public de cette protection particulière. Tout découle de la question du port obligatoire du casque

pour les motards et de la ceinture de sécurité pour les automobilistes. Ce port obligatoire est prévu

par un décret du 1Er ministre de 1973 qui justifiait ce décret par la mise en œuvre de son pouvoir de

police. Une jurisprudence va trancher la question : conseil d’état 1975, Bouvet de la Maisonneuve.

Dans cet arrêt, le juge administratif rattache les mesures protégeant les individus contre eux-mêmes

à la sécurité publique en estimant que cela revient à protéger la sécurité des personnes au sens large.

2) La reconnaissance de la dignité humaine comme composante nouvelle de la notion de

police administrative

Ici, il y a une évolution à retracer. En effet, en se fondant sur le vague bon ordre évoqué par la loi, le

juge va intégrer la moralité publique dans l’ordre public. Le juge va apporter une précision très

importante : le bon ordre moral est invocable uniquement dans la mesure où il permet de

sauvegarder les composantes traditionnelles de l’ordre public qui serait menacées en raison de

circonstances locales particulières. Ex : société des films lutécia conseil d’état 1959 : un maire interdit

la diffusion d’un film en raison de son caractère immoral. Le juge énonce que le caractère immoral

d’un film peut justifier légalement l’interdiction de cette diffusion lorsqu’il risque en raison de

circonstances locales particulières de porter atteinte à l’ordre public. Ex 2 : conseil d’état 1997

commune d’Arcueil. Ici ce sont des affichages qui sont interdits en raison de leur caractère immoral.

Le juge classiquement rappelle qu’une interdiction fondée sur le bon ordre moral n’est légal que si

des circonstances locales particulières risquent de provoquer une atteinte à l’ordre public. La

question de l’intégration de la moralité publique va susciter des débats immenses en raison de son

caractère très subjectif de cette notion. Maurice Hauriou contestait par principe cette intégration car

cela risquait selon lui de verser dans l’oppression des consciences. Pour lui, la police administrative

ne doit pas s’occuper d’idées ou de sentiments. C’est lui qui a forgé l’idée selon laquelle la police

administrative doit être un ordre matériel et extérieur. Le juge administratif va être sensible avec

toutes ces critiques, c’est pourquoi il va infléchir sa jurisprudence en effet puisque désormais le

conseil d’état préfère se référer à la dignité humaine plutôt qu’à la moralité publique. Conseil d’état

1995, commune de Morsan sur orge. En l’espèce une mesure d’ordre public interdit un spectacle de

lancer de nain au motif qu’il porterait atteinte à la dignité humaine. Le conseil d’état va raisonner en

deux temps pour trancher cette affaire. Premier temps il reconnaît le lancer de nain comme une

activité attentatoire à la dignité humaine. La dignité humaine est reconnue comme une composante

de l’ordre public. Une autorité de police peut donc prendre des mesures pour mettre un terme ou

prévenir une atteinte à la dignité humaine. Le pouvoir de police peut être utilisé même en l’absence

de circonstances locales particulières. Cela signifie que la dignité humaine suffit en elle-même pour

fonder une mesure de police. Il n’est pas nécessaire de prouver qu’une atteinte à la dignité humaine

menace d’autres composantes de l’ordre public. La dignité humaine est bien une composante à part

entière de l’ordre public.

II) La notion de police administrative, une notion connaissant une extension réelle de ses

limites

A) La stabilité de la limité traditionnelle de la notion : la police judiciaire

1) La distinction classique entre les notions de police administrative et de police judiciaire

Il faut distinguer police administrative et police judiciaire pour la compétence du juge. Cette

distinction est importante car elle détermine l’ordre de juridiction compétente. C’est le juge

administratif concernant la police administrative. Le juge administratif est compétent pour tout ce

qui relève de l’annulation des mesures de police administrative. Le juge administratif est compétent

pour la réparation des dommages causés par une mesure ou par une opération de police

administrative, peut importe que le dommage concerne des personnes ou des biens, un tiers, une

personne visée par la mise en œuvre de la mission de police administrative, ou un membre du

service de police. Le juge judiciaire compétent pour la police judiciaire. Ainsi il est compétent pour les

demandes de dommage et intérêts en cas de dommages subis par les victimes de la police judiciaire

sans distinguer un tiers ou une personne visée par l’opération. Ce qui relève de l’organisation de la

police judiciaire relève du juge administratif. Lorsqu’une opération ou une mesure est mal qualifiée,

le juge censure cette mauvaise qualification, société le monde 1960 conseil d’état.

2) Une distinction complexe

Ce sont souvent les mêmes personnels qui agissent dans les deux cas : par exemple un agent qui

règle la circulation relève de la police administrative et ce même agent lorsqu’il verbalise relève de la

police judiciaire. Il arrive qu’une opération de police administrative se prolonge par une opération de

police judiciaire et inversement.

Ex : une voiture fait l’objet d’une contravention et est envoyée à la fourrière (police judiciaire). Tout

ce qui peut arriver au véhicule après sa mise en fourrière relève de la police administrative.

Ex : un barrage de police peut se prolonger par une poursuite et une arrestation.

La police administrative peut être à la fois préventive et répressive. De la même façon la police

judiciaire peut être à la fois préventive et répressive. La police administrative peut être répressive

quant il s’agit de mettre un terme à des troubles notamment en dispersant une manifestation. A

l’inverse, la police judiciaire peut être préventive lorsqu’on interpelle un individu qui parait sur le

point de commettre une infraction.

La jurisprudence a retenu un critère finaliste, pour qualifier une mesure ou une opération, il faut

s’attacher au but qu’elle poursuit. Il faut déterminer l’intention de l’autorité qui a agit. On se trouve

en présence de la police judiciaire lorsque les opérations ou décisions à qualifier sont en relations

avec une infraction pénale précise, réelle ou présumée. Il y a une police judiciaire quand on vise a

constater une infraction, rassembler les preuves et chercher les auteurs. Il y a police administrative

quand c’est l’inverse. Cette distinction découle de deux arrêts : conseil d’état 1951, arrêt Baud,

tribunal des conflits 1951 Noualek.

Méthode qui a implication pour déterminer le juge compétent. Arrêt tribunal des conflits de 1997

demoiselle Motch (document 3). En l’espèce on était en présence d’un barrage de police, une voiture

force le barrage, les agents engagent une poursuite et ouvre le feu sur le véhicule lorsque celui-ci

chercher à les écraser. Mlle motch veut engager la responsabilité de l’état puisqu’elle est

autostoppeuse et présente dans le véhicule pendant la fusillade. Le juge va estimer que ces le juge

judiciaire qui est compétent car l’intention des agents en engagent la poursuite et en ouvrant le feu

c’est de sanctionner des infractions pénales.

Document 4 société le profil, tribunal des conflits 1978 : présence d’un transfert de fonds sous la

protection de la police, un braquage survient malgré tout en raison de faute commise par les agents.

Compétence du juge administratif car l’opération visait la protection.

B) L’accroissement récent des limites à la notion

1) La multiplication des libertés et la monté en puissance du juge administratif comme leur

gardien comme limite à la notion de police administrative.

La police administrative n’a pas tous les droits, elle doit se déployer en tenant compte des libertés. Le

but de la police administrative est de restreindre ponctuellement les libertés en vue de mieux les

garantir globalement lorsque certaines activités sont susceptibles de les compromettre. Aussi les

libertés sont fondamentalement une limite à la police administrative en ce sens que cette dernière

ne peut les étouffer de façon arbitraire. Les libertés ne sont pas une limite nouvelle mais une limite

croissante pour deux raisons : l’accroissement des libertés publiques (multiplication des PFLR,

intégration du droit international dans le droit interne, intégration de la charte de l’environnement

dans le bloc de constitutionnalité), l’accroissement des pouvoirs du juge administratif pour garantir

les libertés (la mise en place des référés administratifs par la loi du 30 juin 2000 : référés libertés, le

référé suspension).

2) L’apparition du droit de la concurrence comme limite à la notion de police administrative

La circonstance que les mesures de police ont pour objet la protection de l’ordre public ou dans

certains cas la sauvegarde des intérêts spécifiques que l’administration à pour mission de protéger

ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie de ses pouvoirs de polices, de l’obligation de prendre

en compte également la liberté du commerce de l’industrie et les règles de concurrence : avis du 20

novembre 2000, société L&P publicité.

II§ : La mise en œuvre de la police administrative

La question de la mise en œuvre est une question importante parce qu’il existe une obligation pour

les autorités de police administrative de prendre et exécuter toutes les mesures nécessaires au

maintien ou au rétablissement de l’ordre public. Il y a littéralement une obligation d’agir. Toute

abstention est illégale et si un préjudice en résulte, l’autorité compétente peut voir sa responsabilité

engagée : arrêt du conseil d’état, Doublet 1962

I) L’exigence d’une mise en œuvre par les autorités compétentes.

A) L’identification de l’autorité de police compétente pour agir

1) Les autorités de police générale

La police générale est celle qui est assurée pour maintenir l’ordre public à l’égard de l’ensemble de la

population. Il faut d’abord mettre en avant l’autorité de police générale au niveau national : il est

reconnu au 1er ministre. Du fait de la jurisprudence, le chef de l’exécutif est l’autorité compétente en

matière de police générale, en vertu de ses pouvoirs propres : arrêt conseil d’état 1919 Labonne.

D’autre part il faut distinguer les autorités de police générale au niveau local : d’abord le préfet qui

est l’autorité de police générale du département agissant au niveau de l’état. Le président du conseil

général qui est l’autorité de police compétente pour la gestion du domaine départemental (les

routes et circulation). Enfin on trouve le maire qui lui agit au nom de la commune par le biais de sa

police municipale. Contrairement à une idée répandue, le ministre de l’intérieur n’est pas une

autorité de police générale. Ce rôle ne doit pas être confondu avec sa fonction de direction des

services de police

2) Les autorités de police spéciales

Certaines polices sont dites spéciales en raison de la particularité des finalités qu’elles poursuivent,

des autorités compétentes pour commander et assurer leur mise en œuvre, ainsi que des procédures

permettant de les exécuter.

D’abord une police est spéciale quand elle ne poursuit pas les mêmes finalités que la police générale.

Ex : document 11, conseil d’état 2009, commune de rachcour sur marne : police de l’eau qui vise la

préservation du milieu aquatique.

Une police est spéciale quand elle est attribuée à des autorités qui n’ont pas le pouvoir de police

générale.

Ex : la police des publications destinés à la jeunesse relèvent de la compétence du ministre de

l’intérieur : document 10, conseil d’état 2005, gemka.

Une police est spéciale quand elle est attribuée à une autorité de police qui n’est pas celle

normalement compétente.

Ex : la police des gares et des aérodromes relèvent du préfet et non du maire de la commune où ces

infrastructures se situent.

Une police est spéciale quand elle est mise en œuvre par des techniques et des procédures

particulières.

Ex : technique du visa d’exploitation utilisé par le ministre de l’agriculture et de la communication :

documents 8 et 9, conseil d’état 2000 & 2002, association promouvoir.

B) La possibilité de concours de police

1) Le concours des polices générales

Le fait qu’une autorité de police générale prenne des mesures applicables dans un certain champ

territorial n’empêche pas d’autres autorités de police générale de prendre des mesures qui seront

également applicables.

Ex : les mesures prises au niveau national par le 1er ministre n’empêche pas les autorités de police

générale locale de prendre dans la limite de leurs compétences territoriale des mesures de police sur

les mêmes sujets que ceux visés par la mesure de police nationale. Cette possibilité est toutefois

conditionnée : d’une part il faut que les prescriptions de l’autorité de police supérieure soit aggravée

(c’est-à-dire qu’elles soient plus restrictives quant aux libertés des administrés). D’autre part, il faut

que des circonstances locales le justifient. L’origine de ces conditions c’est l’arrêt du conseil d’état de

1902, commune de Néris les bains. L’arrêt labonne de 1919 va définitivement confirmer cette

articulation entre les polices générales.

2) Le concours de la police générale et de la police spéciale

L’existence d’une police spéciale n’empêche pas l’intervention d’une autorité de police générale pour

maintenir l’ordre public lorsque les circonstances locales le justifient. Dans cette hypothèse,

l’autorité de police générale ne peut qu’aggraver la mesure de police spéciale.

Ex : arrêt de 1959, société les films lutécia : un film obtient un visa de diffusion. Un maire va interdire

cette diffusion en raison des circonstances locales.

Il y a certaines hypothèses particulières où les polices spéciales font l’objet d’une attribution

exclusive. Dans ce cas, l’intervention de l’autorité de police générale est exclue.

Ex : la police des chemins de fer qui est réservé au ministre des transports.

Il ne peut y avoir de concours de polices spéciales car chaque police spéciale doit être exercée selon

l’objet, les procédures et le champ d’application qui lui est propre. Il ne peut donc pas y avoir de

combinaisons ou d’empiétement de l’une sur l’autre.

II) L’exigence d’une mise en œuvre par des mesures légales

A) La soumission des mesures de police administrative au principe de légalité.

1) L’exigence d’une norme unilatérale

Il existe une différence importante entre la police administrative et les autres activités de service

public. En effet, le pouvoir de police présente par nature un caractère unilatéral et ne peut donc être

concédé par contrat à une personne privée. Pour les autorités de police, il y a une interdiction de

recourir à la technique contractuelle : arrêt de 1985, ville de Castel Naudarin. Une norme unilatérale

est une norme destinée à régir le comportement de personnes qui sont étrangères à son édiction,

c’est-à-dire qui sont des tiers par rapport à elles. Elle peut faire naitre au profit et à la charge des

tiers, des droits et obligations sans leur consentement.

Ex : les mesures édictant des autorisations, des interdictions ou des limitations de façon générale et

impersonnelle par voie de règlement (réglementation du stationnement et de la circulation). Ensuite

on trouve les mesures édictant, les autorisations, limitations et interdiction à caractère individuel

(autorisation d’une manifestation ou suspension d’un permis de conduire). Enfin ont trouve des

mesures donnant naissance à des opérations matérielles à but préventif (barrage public) ou répressif

(forces de l’ordre dans les manifestations). Pour édicter leur norme unilatérale, les autorités de

police disposent d’une marge d’appréciation importante. On parle d’un large pouvoir discrétionnaire

des autorités de police, ce qui signifie qu’elles ont une grande faculté de choisir les moyens destinés

à préserver l’ordre public.

Certaines dispositions restrictives des libertés ne relèvent pas des normes unilatérales des autorités

de police. Certaines de ces dispositions en effet, ne peuvent découler que de la loi.

Ex : l’instauration d’un régime d’autorisation préalable ou de déclaration préalable pour l’exercice

d’une liberté ne peut relever que du législateur : arrêt 1951, Deaudignac. En l’espèce, l’illégalité d’un

arrêté municipal soumettant une pratique professionnelle à la délivrance d’une autorisation

préalable.

2) L’exigence d’une norme unilatérale respectant la légalité interne et externe

D’une parte une mesure de police administrative doit respecter la légalité externe. On entend par la

que la façon dont elle a été prise, doit être légale. Il ne doit pas avoir d’incompétence, de vices de

procédures ou de formes. D’autre part, la mesure de police doit respecter la légalité interne, c’est-à-

dire que ce qui a été décidé via la mesure doit être légal. Il ne doit pas y avoir d’illégalité au regard du

contenu, des motifs (les énoncés de droit et de faits qui constituent le fondement de la décision), ou

du but de la mesure.

B) L’exercice d’un contrôle juridictionnel étendu des mesures de police administrative

1) L’identification d’un contrôle étendu

Le juge administratif peut annuler les mesures de police illégale et allouer des dommages et intérêts

aux personnes victimes. De cette façon, le juge contribue à encadrer le pouvoir de police et à garantir

les libertés. « La liberté est la règle et la restriction de police l’exception » (citation tiré des

conclusions sur l’arrêt de 1917, Baldy). Le juge va adopter un contrôle permettant d’assurer

l’effectivité de cette philosophie générale. Pour qu’une mesure de police administrative soit légale, il

faut qu’elle soit nécessaire, adapté et proportionnée au but poursuivie : arrêt Legastelois.

a) Le contrôle de la nécessité de la mesure de police.

La mesure de police n’est légale que si le maintien de l’ordre public la rend nécessaire. Comme une

mesure de police limite les libertés publiques, il faut qu’elles soient prises en vue du maintien de

l’ordre public. Le maintien de l’ordre public est un objectif a valeur constitutionnelle depuis la

décision du conseil constitutionnel de 1982, communication audiovisuelle. Or, un OVC est une norme

donnant au législateur l’autorisation de tracer des limites aux droits fondamentaux. Par le recours à

l’ovc, le but est de parvenir par conciliation législative, au meilleur compromis possible entre

l’affirmation absolue d’une liberté et la défense d’intérêt collectif matérialisé par ces objectifs.

b) Le contrôle de la juste intensité de la mesure de police.

La mesure de police n’est légale que dans la mesure où le maintien de l’ordre la rend nécessaire.

i) La prohibition de principe des interdictions générales et absolues

Une mesure de police énonçant une interdiction générale et absolue est présumée illégale. Le juge

considérant systématiquement qu’il est possible de parvenir au but à atteindre par une mesure

moins rigoureuse. Une interdiction doit avoir des effets ciblés dans le temps, l’espace, ou concernant

les personnes visées. C’est une application de l’idée selon laquelle la liberté est le principe. Cette

prohibition découle d’un arrêt du conseil d’état de 1951, fédération nationale des photos filmeurs.

ii) Le contrôle de proportionnalité entre l’atteinte à l’ordre public et le respect des

libertés

Une mesure de police doit être proportionnée à la menace à l’ordre public. Le juge exerce un

contrôle poussé de l’adéquation entre la mesure prise et la gravité de la menace pesant sur l’ordre

public. Il vérifie par un rapport de proportionnalité si la mesure constitue un juste équilibre entre les

nécessités du maintien de l’ordre et le respect des libertés individuelles. Toutes mesures

disproportionnées au regard de la gravité des atteintes à l’ordre public est annulé : arrêt du conseil

d’état de 1933, Benjamin. Pour assurer ce contrôle de proportionnalité, le juge va prendre en compte

3 choses : d’abord la gravité de l’atteinte à l’ordre public et les mesures de police prises pour y

remédier. Ensuite quelle est la liberté concernée et quel est son niveau de protection (une liberté à

valeur constitutionnelle fait l’objet d’une protection plus forte qu’une liberté énoncée par une norme

juridique inférieure). Enfin la nature des circonstances est prise par le juge : circonstances normales

ou exceptionnelles. Il tient également compte des circonstances de temps et de lieu (cf. arrêt

Deudignac)

2) Un contrôle moins fort en cas d’extension des pouvoirs de police administrative en période

exceptionnelle

Les régimes d’exception partent du constat que dans certaines circonstances particulièrement graves,

il faut que les autorités administratives puissent déroger à la légalité et étendre leur pouvoir de

police. Une distinction est à faire entre d’une part les régimes d’exception prévus par le législateur

(l’état de siège découlant d’une loi de 1849 et à l’article 36 de la constitution ; l’état d’urgence

prévue par une loi de 1955) et d’autre part on a un régime exceptionnel forgé par le juge

administratif : c’est la théorie des circonstances exceptionnelles.

L’état de siège : il confie le maintien de l’ordre à l’autorité militaire qui se trouve dotée de pouvoirs

étendus définis par la loi en cas de péril résultant d’une guerre ou d’une résurrection armée.

L’état d’urgence étend les pouvoirs de police des autorités civiles en cas de péril résultant d’atteintes

graves à l’ordre public.

Ex : instaurer des couvres feux, assignation à résidence, facilitation des perquisitions.

La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles découle d’un arrêt de 1918, Heyriés et

conseil d’état 1919, Dame Dol et Laurent. Les circonstances exceptionnelles autorisent, quand elles

surviennent, l’administration à agir en dérogeant aux règles ordinaires imposées par la légalité. Les

circonstances exceptionnelles n’abolissent pas la légalité, elles donnent à cette dernière une

acceptation dérogatoire ou élargie. Le juge administratif exerce un contrôle très étroit sur les

mesures prises dans le cadre des circonstances exceptionnelles : il vérifie la réalité des circonstances

exceptionnelles invoquées, la nécessité de déroger au principe de légalité pour y faire face et enfin

l’adaptation des mesures pour assurer la préservation d’un intérêt public majeur ou de l’ordre public.

Les circonstances exceptionnelles rendent possible 3 choses : d’abord l’administration peut se

soustraire aux règles de forme et de procédure (hypothèse Heyriés). L’administration peut

s’affranchir des règles de compétences malgré leur caractère d’ordre public : une autorité

administrative peut ainsi outrepasser sa compétence normale ou empiéter sur celle d’une autre

autorité (hypothèse Heyriés : acte administratif qui suspend une loi). L’administration peut déroger

aux règles de fond. D’une part, elle peut prendre des mesures dont l’objet va au-delà de ce qui est

acceptable en temps normal (hypothèse Dol et laurent). D’autre part, l’administration peut prendre

des mesures dont la qualification juridique serait différente en temps normal : tribunal des conflits,

1952, Dame de la murette : ce qui aurait été qualifié de voie de fait en période normale est qualifié

d’acte administratif en période exceptionnelle

3) La sanction de la mesure de police illégale

3 sanctions :

- L’annulation

- La suspension de l’exécution de la décision

- Les mesures de polices les plus gravement illégales sont constitutives d’une voie de fait

relevant de la compétence du juge judiciaire : tribunal des conflits, 1935, action française.

Commentaire d’arrêt, conseil d’état 26 novembre 2010, ministre d’état, garde des sceaux ministre

de la justice, n°329564.

La compétence du juge judiciaire en matière administrative

Thème paradoxal en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Ce principe

découle des lois des 16 et 24 aout 1790 et du décret du 16 Fructidor an 3. D’après ces textes :

interdiction est faite aux juridictions judiciaires de connaître de l’action administrative. Ce principe de

séparation est directement lié à des raisons historiques, en particulier le rôle néfaste des parlements

d’anciens régimes. Ce principe n’est pas appliqué aujourd’hui de manière absolue. Un dualisme

juridictionnel à l’administration, en effet le juge judiciaire dans certaines hypothèses peut apparaître

comme le juge de droit commun de l’administration. Il y a littéralement des blocs de compétence

judiciaire. On va déterminer quelles sont ses compétences et la méthode retenue est l’origine.

I) Le juge judiciaire, juge de droit commun de l’administration par des textes attributifs

de compétences

A) En matière de contentieux lié à la responsabilité

Deux illustrations : loi du 5 avril 1937 : compétence du juge judiciaire s’agissant de la responsabilité

de l’état à raison du défaut de surveillance des élèves de l’enseignement primaire et du secondaire.

La loi du 31 décembre 1957, la responsabilité des personnes publiques à raison des dommages

causés par un véhicule relèvent de la compétence du juge judiciaire.

B) En matière de contentieux étranger à la responsabilité

Deux illustrations : compétence du juge judiciaire quant au contentieux du service de l’état civil

prévu par l’article L212-2 du code de l’organisation judiciaire. Compétence du juge judiciaire pour

apprécier la nécessité d’une mesure d’hospitalisation d’office dans les hôpitaux psychiatriques : L

3211-12 du code de la santé publique.

II) Le juge judiciaire, juge de droit commun de l’administration par des théories

jurisprudentielles

A) La voie de fait

1) Définition et catégorisation des voies de fait

a) Définition de la voie de fait

C’est l’atteinte à un droit de propriété ou à une liberté fondamentale par une décision

manifestement susceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration ou par une exécution

forcée irrégulière d’un acte. Cette définition générale découle d’un arrêt du tribunal des conflits de

1935, action française.

b) 1ère catégorie de voie de fait

Il y a voie de fait quant l’administration prend une décision alors qu’elle ne possède pas le pouvoir de

la prendre et que cette décision porte atteinte à un droit de propriété ou à une liberté fondamentale.

Arrêt du conseil d’état rendu en assemblée en 1949, Carlier : en l’espèce, l’administration n’avait pas

le pouvoir de se saisir de plaques photographiques.

Conseil d’état 1969, arrêt Muselier

c) Seconde catégorie de voie de fait

Il y a voie de fait en cas d’exécution forcée irrégulière d’un acte administratif qui porte atteinte à un

droit de propriété ou à une liberté fondamentale. L’exécution forcée est possible en droit

administratif, en effet cela consiste à contraindre un administré à se conformer à ses obligations (ex :

expulsion), ou mettre l’administré en présence d’un fait accompli en ses lieux et places (ex :

réquisition). L’exécution forcée ne vaut pas en elle-même voie de fait, il faut qu’elle soit irrégulière.

L’irrégularité est caractérisée, d’une part quand la loi ne prévoit pas l’exécution forcée ou lorsque

cette dernière ne respecte pas les conditions légales comme l’urgence, et d’autre part quand elle

remet en cause un droit de propriété ou une liberté fondamentale

Arrêt du tribunal des conflits 1952, Flaviny

Faire attention exécution forcée/exécution forcée irrégulière

2) Conséquence de la voie de fait

La voie de fait implique une dénaturation de l’action de l’administration. L’administration n’utilise

plus la voie du droit mais la voie du fait. Cela a deux conséquences :

- Comme l’administration s’est écartée du droit, elle ne peut plus invoquer à son égard du

droit spécial qui régit son action, à savoir le droit administratif. Comme elle en dehors du

droit, le droit administratif n’est plus applicable. Or comme la compétence suit le fond, le

juge administratif n’est plus compétent.

- Comme sont en cause la propriété et la liberté et que le juge judiciaire en est le gardien

traditionnel, alors c’est lui qui est compétent. La compétence du juge judiciaire en ces

matières provient d’une coutume jurisprudentielle reposant elle-même sur la séparation des

autorités administratives et judiciaires. Si le juge administratif est compétent pour les litiges

concernant l’activité administrative stricto sensu, le juge judiciaire est compétent quand

l’administration porte atteinte aux droits et libertés des citoyens. Les textes, vont consacrer

cette interprétation : d’une part la loi du 8 mars 1810 faisant du juge judiciaire, le juge de

l’expropriation, et donc le gardien de la propriété. D’autre part l’article 66 de la constitution,

qui évoque l’autorité judiciaire comme la gardienne des libertés individuelles. Voila pourquoi

le juge judiciaire est en principe compétent pour réprimer la voie de fait.

3) Les moyens du juge judiciaire pour réprimer la voie de fait

a) Le pouvoir de constater la voie de fait

Le juge judiciaire à le pouvoir de constater l’existence de la voie de fait. On l’admet depuis l’arrêt

Mineur (Mimeur ??) du tribunal des conflits de 1951. Pour constater cette voie de fait le juge

judiciaire dispose d’un pouvoir d’appréciation et d’interprétation des actes administratif. Ce pouvoir

est exceptionnel. En effet, le juge judiciaire en principe est uniquement compétent pour interpréter

le sens d’un acte réglementaire au cours d’un litige dont il saisi, mais il n’est pas compétent pour en

apprécier la légalité et il n’est pas compétent, ni pour interpréter, ni pour apprécier la légalité d’un

acte individuel. Ces règles découlent d’un arrêt Septfonds, 1923 du tribunal des conflits : la seule

réserve à cet arrêt concernait le juge pénal. En effet on considérer que le juge pénal est compétent

pour interpréter les actes individuels et réglementaires et il est compétent pour apprécier la légalité

des actes réglementaires. La seule chose qui lui échappe c’est l’appréciation de la légalité d’un acte

administratif individuel (tribunal des conflits 1951, Avranches et Desmarets). En matière de voie de

fait, le juge judiciaire est compétent pour interpréter et apprécier la légalité d’un acte administratif

qu’il soit individuel ou réglementaire. Cela découle d’un arrêt du tribunal des conflits Bernstein, 1949.

b) Le pouvoir de prévenir et de faire cesser la voie de fait

Ici, le juge judiciaire dispose de 3 prérogatives :

- Le pouvoir d’injonction : le juge judiciaire peut ordonner à l’administration la cessation des

comportements constitutifs de voies de fait (tribunal des conflits 1948, manufacture de

velours des peluches) ou formuler des commandements pour prévenir de tels

comportements (tribunal des conflits 1947, Hilair).

- Le pouvoir d’astreindre : le juge judiciaire a le pouvoir de prononcer des condamnations

pécuniaires généralement fixées à tant par jour de retard en vue de la contraindre à

respecter ses injonctions (tribunal des conflits, 1991, Couach).

- Le pouvoir de prescrire des mesures portant atteintes à l’intégrité et au fonctionnement d’un

ouvrage public quand la réalisation de cet ouvrage procède d’un acte qui est manifestement

insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration, et qu’aucune

procédure de régularisation n’a été engagée (document 3 : arrêt de 2005, il remet en cause

le principe d’immutabilité des ouvrages publiques)

c) Le pouvoir de réparer les conséquences de la voie de fait

Le juge judiciaire dispose d’une compétence exclusive et étendue pour réparer le préjudice subi du

fait d’une voie de fait par l’allocation de dommages et intérêts (conseil d’état 1949, Defalle). Le

pouvoir du juge judiciaire est étendue parce qu’il peut même apprécier la responsabilité de l’agent

auteur de la voie de fait. Il peut le rendre responsable exclusivement, ou solidairement avec

l’administration pour le compte de laquelle l’acte a été exécuté (tribunal des conflits 1954,

Randon/Random ?)

4) Extension et extinction de la voie de fait, l’avenir incertain de la théorie.

a) Une phase d’extension de la voie de fait

Tout part de l’arrêt du tribunal des conflits de 1986, Eucat : est qualifié de voie de fait, une décision

manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir conférer par la loi à

l’administration pour assurer le recouvrement d’impôts directs. Dans l’arrêt Carlier, on recherche si

la décision de l’administration peut se rattacher à un pouvoir appartenant à l’administration. Dans

l’arrêt Eucat on recherche toujours si la décision de l’administration peut se rattacher à un pouvoir

qui lui appartient, mais en plus on vérifie si l’administration pouvait légalement l’utiliser en l’espèce.

Pour le dire autrement on recherche classiquement si l’administration a un pouvoir qui peut fonder

la décision prise, quelque soit le pouvoir et quelque soit le domaine en cause. Avec cet arrêt, on

recherche en plus si le pouvoir en cause est utilisé de façon opportune, on regarde s’il y a une

adéquation entre le pouvoir utilisé et le domaine dans lequel il est utilisé. Si l’affaire Eucat avait été

jugée selon la logique Carlier, il n’y aurait pas eu voie de fait car le pouvoir de retirer un passeport est

un pouvoir de l’administration. Dans l’arrêt Eucat, on juge pourtant qu’il y a voie de fait, parce que le

pouvoir de retrait d’un passeport n’a pas à être utilisé en matière fiscale. Conséquence de cette

jurisprudence de 1986 : émergence évidente du risque de voir la voie de fait caractérisée de façon

exponentielle. On craint une multiplication des interventions du juge judiciaire en matière

administrative. Cet arrêt Eucat va susciter deux types de réactions :

- Réactions positives : certains estiment que cet arrêt améliore la protection des administrés

vis-à-vis des agissements arbitraires de l’administration. En effet, on relève une

multiplication contemporaine des textes conférant des pouvoirs à l’administration. Avec

cette multiplication, il n’est pas difficile de rattacher une décision de l’administration à un

pouvoir conféré à un texte. Pour éviter l’arbitraire de l’administration, il fallait faire évoluer

la voie de fait.

- Réactions négatives : l’existence de l’arrêt Eucat menace l’existence de la juridiction

administrative. En effet, examiner s’il y a une adéquation entre un pouvoir utilisé par

l’administration et le domaine dans lequel il est utilisé revient in fine à instaurer un contrôle

de légalité de l’acte administratif par le juge judiciaire.

b) Une phase de retour en arrière de la voie de fait.

Le tribunal des conflits va finir par revenir à la formulation traditionnelle de la voie de fait, une

formulation type Carlier : arrêt du tribunal des conflits de 1997, préfet de police contre tribunal de

grande instance de Paris (Document 1). On constate que le juge judiciaire va suivre ce mouvement de

reflux : arrêt du document 4 de 2007. On peut expliquer ce retour en arrière par la prise en compte

du danger d’une interprétation extensive de la notion de voie de fait. Ce danger découle du constat

effectif d’une multiplication du recours de la voie de fait par le juge judiciaire. L’idée ici, c’est de ne

pas susciter de conflits entre les juges et de revenir à l’esprit originel de la voie de fait. Ce retour en

arrière était d’autant plus possible que les motifs d’une extension de la voie de fait s’écroulent.

c) Un retour en arrière s’expliquant fondamentalement par le renforcement

des pouvoirs du juge administratif

i) Le constat originel d’un juge administratif doté de faibles compétences en cas d’urgence

d’où l’intérêt d’une extension de la voie de fait.

A l’origine, le juge administratif peut seulement constater l’existence d’une voie de fait, soit à la suite

d’un recours pour excès de pouvoir (conseil d’état, &949, Santon), soit à la suite de la caractérisation

d’un acte inexistant (conseil d’état 1966, Guigon). Par acte inexistant on entend le cas où le juge

déclarer une décision est nulle et non avenue, donc juridiquement inexistante en raison de la gravité

des vices qui l’entache. Cette faiblesse du juge administratif tient à la faiblesse des moyens juridiques

à sa disposition. Par exemple, un des intérêts du juge judiciaire, c’est sa faculté à recourir à des

référés, c’est-à-dire des procédures d’urgence débouchant sur des sursis à exécution de normes

juridiques et des décisions rapides en raison de l’importance de l’enjeu. Le référé est utile en matière

de voie de fait, or le juge administratif en est dépourvu.

ii) La monté en puissance des compétences du juge administratif pour intervenir en

urgence, d’où la fin d’un intérêt d’une extension de la voie de fait

La loi du 8 février 1995 : le juge administratif peut prononcer des injonctions pour assurer l’exécution

de ses décisions. La loi du 30 juin 2000 : cette loi ouvre au juge administratif la possibilité de recourir

à des référés administratifs dont le référé suspension et le référé liberté.

Ces référés permettent au juge administratif de faire obstacle au caractère exécutoire d’une décision

administrative en cas d’urgence et si un intérêt essentiel est en jeu comme les libertés. Le juge

administratif avec ces lois, peut prévenir une voie e fait avec son pouvoir d’injonction et on peut se

tourner vers lui pour garantir les libertés par ces référés d’où une forme de compétences pour faire

cesser des atteintes. On peut donc dire que par exception, le juge administratif devient également

compétent en matière de voie de fait. Cette montée en puissance des instruments juridiques du juge

administratif pour garantir les libertés, réduit l’intérêt d’un élargissement de la voie de fait. Cette

dernière est donc cantonnée au cas de figure classique.

d) Une phase de déclin de la voie de fait, avant son extinction ?

Si on prend en compte le fait que les pouvoirs de l’administration sont considérables, on peut

soulever l’hypothèse selon laquelle la voie de fait entre dans une phase de déclin où son invocation

sera de plus en plus rare. Si on ne peut pas parler à proprement parler d’extinction, on peut toutefois

considérer que la voie de fait est amenée à devenir exceptionnelle.

B) L’emprise irrégulière

1) Définition de l’emprise

Selon Chapus, l’emprise est l’atteinte portée par une personne publique ou un entrepreneur de

travaux publics à des droits réels immobiliers privés. Il y a donc deux conditions pour caractériser

l’emprise. D’une part, il faut une atteinte qui se traduit par une dépossession qui peut être

l’occupation d’une dépendance immobilière bâtie ou non bâtie, ou par la dépossession du titulaire

du droit réel immobilier. Par exemple : l’occupation d’une propriété privée pour des travaux publics

ou par réquisition. S’il n’y a pas de dépossession, il n’y a pas d’emprise (tribunal des conflits 1999,

Martinetti). La dépossession peut être partielle et temporaire, ce n’est pas un obstacle à la

caractérisation d’une emprise : arrêt du tribunal des conflits de 2007, madame Desdions (document

7).

Seconde condition, il faut une atteinte à un droit réel immobilier : ex : droit de propriété, droit

portant sur des servitudes, droit du concessionnaire ou du sous concessionnaires (arrêt Martinetti

qui donne ces précisions)

2) Répartition des compétences entre juge administratif et juge judiciaire

Il faut distinguer deux hypothèses :

- L’emprise est régulière : dans ce cas, les indemnités versées pour réparer les conséquences

dommageables de l’emprise sont accordées par le juge administratif.

- L’emprise est irrégulière : soit parce que l’acte autorisant l’atteinte est absent, soit parce

qu’il est illégal.

Compétence du juge judiciaire pour accorder réparation

Cette distinction entre ces deux hypothèses découle d’un arrêt de 1961, Werquin

3) Les pouvoirs du juge judiciaire en matière d’emprise irrégulière

Ses pouvoirs sont beaucoup moins importants qu’en matière de voie de fait.

- Le juge judiciaire n’est pas compétent pour apprécier la légalité du contrat administratif ou

de l’acte administratif à l’origine de l’emprise irrégulière. Le juge judiciaire doit sursoir à

statuer et saisir le juge administratif pour interpréter ou apprécier la norme en cause. Cela

découle d’un arrêt du tribunal des conflits de 1949, société Rivoli Sébastopol (l’arrêt est

confirmé par le document 5 de la fiche).

- Le juge judiciaire ne dispose ni d’un pouvoir d’injonction, ni d’un pouvoir d’astreinte pour

faire cesser l’emprise : conseil d’état 1949, Depalle

- La compétence du juge judiciaire se réduit à la réparation des conséquences dommageables

de l’emprise irrégulière si le juge administratif décide que le juge judiciaire est compétent :

document 6, tribunal des conflits 2005, madame Lopez contre EDF.

La qualification juridique des faits

Erasme pour l’interrogation : réviser police administrative, service public et intervention du juge. Ne

pas compter la séance d’aujourd’hui.

Le recours pour excès de pouvoir

Le droit administratif est l’instrument juridique permettant de limiter la puissance du pouvoir

administratif et d’empêcher toute dérive arbitraire. Le droit administratif c’est le principe de la

soumission de l’administration au droit et à un juge. Avec le recours pour excès de pouvoir, on abord

un outil emblématique du droit administratif puisqu’il s’agit d’un outil de régulation et de contrôle du

pouvoir administratif. D’après la formule classique, le recours pour excès de pouvoir c’est le procès

fait à un acte d’après la formule de laferrièire. Plus précisément il s’agit du recours tendant à

l’annulation d’un acte administratif unilatéral et fondé sur la violation par cette décision d’une règle

de droit. Le contentieux de rattachement du recours pour excès de pouvoir, c’est le contentieux de

l’excès de pouvoir. Le recours pour excès de pouvoir vise l’acte administratif unilatéral (acte destiné à

régir le comportement qui sont étrangères à son édiction, c’est-à-dire qui sont des tiers par rapport à

lui). Cet acte peut faire naitre au profit et à la charge des tiers des droits et obligations sans leur

consentement. A contrario on en déduit que le recours pour excès de pouvoir n’est pas recevable

pour un contrat, c’est-à-dire l’acte destiné à régir les relations réciproques de ses auteurs. Il y a une

réserve : le déféré préfectoral : certains actes des collectivités territoriales doivent être transmis au

préfet pour qu’il exerce un contrôle de légalité à leur égard. S’il a un doute sur la légalité d’un acte, il

le défère au tribunal administratif qui va contrôler sa légalité. Le déféré préfectoral est un recours

pour excès de pouvoir mais c’est un recours pour excès de pouvoir spécifique parce qu’il ne peut

être exercé que par le préfet et parce qu’il peut être exercé contre certains contrats de collectivité

territoriale. Le contentieux de l’excès de pouvoir doit être distingué du contentieux de pleine

juridiction (=plein contentieux). En effet, le plein contentieux c’est le procès fait à la personne morale

administrative de partie à partie. On parle de contentieux de pleine juridiction car le juge a des

prérogatives étendues. Il ne se limite pas à l’annulation de l’acte administratif unilatéral. Il peut

également prononcer des condamnations pécuniaires par exemple pour réparer des préjudices. On

peut dégager 4 grandes caractéristiques du recours pour excès de pouvoir :

- Le recours pour excès de pouvoir est un recours objectif car il est dirigé contre un acte et non

contre une personne. De plus, seul sont invocables à l’appui d’un recours pour excès de

pouvoir, la violation d’un droit objectif tiré de la violation d’une norme supérieure par l’acte

administratif unilatéral considéré.

- Le recours pour excès de pouvoir est un recours d’utilité publique. En effet, le requérant est

un défenseur de la légalité et si le juge administratif annule l’acte administratif c’est moins

pour réparer le tort fait au requérant que pour assurer le rétablissement de la légalité

méconnue.

- C’est un recours d’ordre public : cela signifie qu’on ne peut y renoncer et qu’on peut toujours

choisir de l’exercer. Le recours pour excès de pouvoir est un instrument de garantie du

principe de légalité.

- C’est un recours de portée générale : en effet, constitue un PGD le principe selon lequel

toutes les décisions administratives sont susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès

de pouvoir. Le recours pour excès de pouvoir peut être exercé généralement même sans

texte spécifique le prévoyant. Ce PGD découle d’un arrêt de 1950 Dame Lamotte. Le recours

pour excès de pouvoir poursuit un but lorsqu’il est introduit : l’annulation de l’acte contesté.

L’annulation c’est la disparition rétroactive d’un acte prononcé par le juge : l’acte est réputé

n’avoir jamais existé. Le recours pour excès de pouvoir vise donc à faire briser par le juge

l’effet exécutoire de la décision attaquée en la faisant disparaître rétroactivement.

L’annulation doit être distinguée du retrait qui est le résultat d’un acte volontaire de

l’administration alors que l’annulation résulte d’une décision de justice. La décision

d’annulation a l’autorité absolue de la chose jugée, on dit qu’elle produit ses effets erga

omnes, c’est-à-dire à l’égard de toutes personnes même celles qui ne sont pas à l’origine du

recours.

Le recours pour excès de pouvoir est il efficace dans son rôle d’instrument de régulation du pouvoir

administratif. Le recours pour excès de pouvoir est un instrument efficace pour deux raisons. Il est

très accessible et il donne un contrôle complet de l’acte administratif unilatéral attaqué.

I) Un recours caractérisé par des conditions de recevabilité permettant aisément de saisir

le juge de la contestation de nombreux actes administratifs

Les conditions de recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir. Les conditions de recevabilité d’un

recours pour excès de pouvoir sont les conditions sans lesquelles le recours ne peut être introduit.

Lorsqu’il examine les conditions de recevabilité, le juge ne préjuge pas du fond de l’affaire mais

seulement de la possibilité d’examiner le recours. Le juge de l’excès de pouvoir raisonne

systématiquement en deux temps : examen de la recevabilité requête et si la requête est recevable :

examen du fond. Un requérant peut être parfaitement débouté parce qu’il ne respecte pas les

conditions de recevabilité alors que l’acte en question est illégale. La recevabilité d’une requête tient

à 4 conditions essentielles :

- La qualité du signataire de la requête : il doit avoir intérêt à agir et avoir capacité pour ester

en justice.

- La condition du délai : il faut présenter le recours pour excès de pouvoir dans le délai du

recours du contentieux c’est-à-dire 2 mois.

- La forme de la requête, cette dernière devant être rédigée en langue française : conseil

d’état 1985, quillevere

- La nature de l’acte contesté : l’acte doit être susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Peuvent ester deux catégories de personnes : les personnes physiques majeures ou mineures

émancipées non frappées d’interdiction légale, et d’autre part les personnes morales.

A) Un mouvement juriceprudentiel tendant à faciliter l’accès au juge administratif

pour former un recours pour excès de pouvoir

1) Un intérêt à agir largement reconnu par le juge

L’intérêt à agir c’est la justification de l’exercice du recours. C’est de la lésion d’un intérêt que le

requérant tire le titre juridique qui l’habilite à saisir le juge. Il faut donc un intérêt lésé par un acte

administratif unilatéral pour que le requérant ait un intérêt à agir. Les défauts de qualité pour agir est

un moyen d’ordre public que le juge doit soulever d’office. L’intérêt à agir est largement reconnu par

le juge administratif. Ce dernier fait preuve d’un libéralisme en la matière : il admet aisément qu’un

requérant puisse former un recours pour excès de pouvoir. La raison de ce libéralisme tient au

caractère d’utilité publique du recours pour excès de pouvoir. En principe le requérant doit justifié

d’un intérêt personnel suffisant légitime et pertinent, cet intérêt devant faire l’objet d’une lésion

suffisamment directe et certaine.

a) Les conditions tenant à l’intérêt.

i) Intérêt personnel

Il faut que le requérant justifie qu’un acte administratif unilatéral le lèse personnellement. Cela a

deux conséquences : d’une part l’irrecevabilité des recours pour excès de pouvoir au nom de la

défense de la légalité : d’autre part irrecevabilité des recours pour excès de pouvoir pour le compte

d’autrui. Cette condition de l’intérêt personnel est largement appréciée par le juge.

1er exemple : le fait d’être contribuable d’une commune suffit pour conférer un intérêt à agir contre

une délibération d’un conseil municipale : conseil d’état 1901 cassanova.

La condition de l’intérêt personnel s’applique également aux personnes morales. En effet leur

recours est recevable s’il vise à remettre en cause l’atteinte portée à l’intérêt collectif et ou

professionnel découlant de leur objet social. Cela découle d’un arrêt du conseil d’état de 1906,

syndicat des patrons coiffeur de Limoges.

ii) Intérêt légitime

L’intérêt invoqué ne doit pas viser à la sauvegarde d’une situation irrégulière ou immorale : arrêt du

conseil d’état de 1993, université de Nancy II : absence d’intérêt à agir d’un enseignant cherchant à

faire annuler la décision d’organiser des épreuves de remplacement visant à combler le fait qu’il avait

attribué des notes sans rapport avec le mérite des candidats.

iii) Intérêt pertinent

L’intérêt invoqué doit être en rapport avec la décision attaquée. Il doit y avoir correspondance entre

la qualité en laquelle agit le requérant et l’acte administratif unilatéral litigieux.

Conseil d’état 2005, institut des avocats conseils fiscaux. Pas d’intérêt à agir contre une mesure

relative à un impôt qui ne concerne pas en tant que tel une association de défense des avocats

fiscalistes.

b) Les conditions tenant à la lésion de l’intérêt

i) Lésion suffisamment directe

L’intérêt doit être directement lésé par la décision attaqué. Le requérant doit établir un lien entre

son intérêt présumé lésé et l’acte qu’il défère au juge. On constate que ce juge administratif va faire

preuve de libéralisme pour apprécier cette condition. Ainsi, le juge va rechercher si la lésion de

l’intérêt n’est pas exagérément indirecte. Ce qui est une marque de souplesse de la jurisprudence :

conseil d’état 1957, de chardon et autres. En l’espèce recevabilité de recours pour excès de pouvoir

introduit par des greffiers contre un décret relatif aux perceptions directes des amendes pour

infraction de circulation au motif que leur traitement vont s’en trouver amoindrit. La lésion est

admise comme suffisamment directe.

ii) Lésion suffisamment certaine

L’intérêt doit être certainement lésé par la décision attaqué. Le requérant doit donc établir que son

intérêt sera réellement lésé par l’acte déféré. Le libéralisme du juge administratif pour apprécier

cette condition : en pratique le juge recherche si la lésion de l’intérêt n’est pas exagérément

incertaine. Par exemple recevabilité du recours pour excès de pouvoir d’un fonctionnaire contre une

décision de nomination dans son corps au motif que cette nomination va léser ses intérêts de

carrière en renforçant la concurrence. Le juge estime que la lésion est suffisamment certaine. On

constate que cet intérêt à agir constate les personnes physiques et morales, tous les intérêts sont a

priori admis et les conditions d’appréciation du juge sont marquées par la souplesse.

2) Un délai à respecté appréhendé souplement par le juge

On doit former un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois suivants sont édiction. Le point

de départ du délai est la publication, l’affichage ou la notification selon les cas. L’expiration du délai

du recours emporte irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir même si la décision est

manifestement illégale. Le délai est bref pour des raisons de sécurité juridique et en plus le recours

n’a pas d’effet suspensif. Rigueur sur les recours pour excès de pouvoir : le juge administratif va

contribuer à assouplir cette grande rigueur :

- 1er exemple : le juge admet que l’exercice d’un recours hiérarchique ou d’un recours gracieux

à l’encontre d’un acte administratif a pour effet de prorogé le délai de recours contentieux à

son encontre si ce recours hiérarchique ou gracieux est lui-même exercé dans le délai du

recours contentieux. Cela découle de deux jurisprudences : conseil d’état 1881,

Bansais (recours hiérarchique); conseil d’état 1917, Marchelli (recours gracieux). Le recours

hiérarchique est le recours administratif porté devant le supérieur hiérarchique de l’auteur

de la décision contesté, alors que le recours gracieux est le recours administratif porté

devant l’auteur de la décision contesté. L’objectif de ces recours administratifs est d’obtenir

le retrait de la décision contestée.

La prorogation du délai de recours contentieux s’analyse comme l’interruption conservatrice du

délai : le délai prorogé recommence à courir dès l’origine à compté de la réponse de l’administration

sur le recours hiérarchique ou gracieux.

- 2e exemple : le juge administratif admet que le recours du délai du contentieux est prorogé

en cas de demande dans ce délai du bénéfice de l’aide judiciaire devenu maintenant aide

juridictionnelle : conseil d’état 1902, Berti

- 3e exemple : admission de la prorogation du délai de recours contentieux en cas de saisine

dans ce délai d’une juridiction incompétente : conseil d’état 1928, Reynaud

- 4e exemple : admission de la prorogation du délai de recours contentieux en cas de demande

faite au préfet dans ce délai de déférer un acte devant le juge administratif : conseil d’état

1991, Brasseur.

- 5e exemple : le juge admet qu’après un recours gracieux la saisine successive de deux

juridictions incompétentes proroge le délai de recours contentieux : conseil d’état

1966,Beigbeder ??

B) Un mouvement juriceprudentiel étendant la catégorie des actes susceptibles

de recours pour excès de pouvoir

1) Le principe d’un recours pour excès de pouvoir recevable uniquement

contre les actes faisant grief

Le recours pour excès de pouvoir est recevable contre un acte administratif unilatéral faisant grief.

On vise un acte de nature à produire par lui-même des effets juridiques dans l’ordonnancement

juridique. L’acte faisant grief est caractérisé lorsque la manifestation de volonté de son auteur se

traduit par l’édiction d’une norme destinée à modifier ou à maintenir dans l’état l’ordonnancement

juridique ou bien à le maintenir dans l’état. La modification de l’ordonnancement juridique se

traduit par l’addition d’une norme nouvelle a celle déjà existante et formant le droit applicable ou

par la suppression totale ou partielle d’une norme existante. Le maintien en l’état de

l’ordonnancement juridique se traduit par des décisions confirmatives ou des décisions de refus. Au

regard de cette définition, un certain nombre d’actes sont traditionnellement insusceptibles de

recours pour excès de pouvoir : d’abord les actes juridiques pluri latéraux des contrats, les actes

juridiques unilatéraux non administratifs (ici on peut placer les actes politiques ou émanent

d’autorités politiques, les actes de gouvernement. Enfin, les actes administratifs ne faisant pas grief

(circulaires, mesure d’ordre intérieur, et les directives). Ces actes ne font pas grief en principe car ils

ne visent pas à produire des effets juridiques dans l’ordonnancement juridique. Ils visent uniquement

à réguler la vie intérieure de l’administration afin d’assurer son fonctionnement interne. Le juge

administratif va étendre la possibilité de former un recours pour excès de pouvoir contre ces actes

traditionnellement insusceptibles de recours, cependant cette extension n’est pas uniforme, elle se

traduit selon des intensités diverses.

TD du 25 mars

Rattraper 15MIN

Ces circulaires font grief et le recours pour excès de pouvoir est recevable à leur égard. D’autre part

on trouve des circulaires interprétatives qui sont les circulaires émanant d’une autorité

administrative supérieure et indiquant aux autorités compétentes subordonnées la manière de

comprendre et d’appliquer le droit. Elles ne font pas grief et le recours pour excès de pouvoir est

irrecevable à leur égard. En pratique, on va constater la multiplication des circulaires réglementaires

alors même qu’elles sont de fausses circulaires parce que la circulaire réglementaire est une façon

pour les autorités non dotées du pouvoir réglementaire de l’exercer malgré tout, c’est donc une

pratique répandue. Conséquence : extension du recours pour excès de pouvoir contre ces circulaires,

le juge examinant in concreto la nature et les effets des circulaires attaquées pour leur garder cette

qualification ou les requalifier. Cette jurisprudence de 1954 va poser cependant deux problèmes :

- La solution de 1954 est difficile à mettre en œuvre : en effet, la frontière entre les circulaires

réglementaires et les circulaires interprétatives est parfois difficile à déterminer. En effet,

l’interprétation n’est pas une opération neutre sans impact sur la portée du droit. en

interprétant le droit on contribue à en déterminer le sens, donc à définir ce qu’est

l’ordonnancement juridique. Dès lors, l’interprétation peut avoir un impact sur

l’ordonnancement juridique par exemple en le modifiant

- Cette solution conduit à une confusion entre l’examen de la recevabilité du recours pour

excès de pouvoir et l’examen de la légalité de l’acte attaqué. En principe, dire qu’une

circulaire est réglementaire ne veut pas dire qu’elle est illégale. Cela signifie qu’un recours

pour excès de pouvoir est recevable à son encontre. Si on considère que les détenteurs du

pouvoir réglementaire sont relativement peu nombreux (président de la république, 1er

ministres, ministres, préfets, autorités délibérantes et exécutifs des collectivités territoriales

et des établissements publics), dire qu’une circulaire est réglementaire revient aussi à

constater defacto si l’autorité qui a pris la circulaire est compétente pour le faire. En

conséquence, très souvent, dire qu’une circulaire est réglementaire revient à préjuger du

fond et à empiéter sur le terrain de la légalité alors qu’on étudie la recevabilité.

Le juge administratif va tirer les conséquences de ces limites et va opérer un revirement de

jurisprudence dans l’arrêt Duvignéres 2002. Désormais, on distingue selon que la circulaire est ou

non impérative, la circulaire impérative est un acte faisant grief, le recours pour excès de pouvoir est

donc recevable. A l’inverse la circulaire non impérative est un acte qui ne fait pas grief et le recours

pour excès de pouvoir n’est pas recevable à son encontre. Le conseil d’état change de critère de

recevabilité pour en adopter un qui ne préjugerait pas du fond. Le critère de l’impérativité n’empiète

pas sur le terrain de la légalité. Est qualifié d’impérative, toute circulaire dont le contenu est une

injonction ou une prohibition et qui contraint son destinataire à se conformer à une interprétation

déterminé des lois et des règlements sans lui laisser la liberté d’en apprécier l’opportunité. La

circulaire impérative est celle qui entend lier de façon prescriptive son destinataire à son contenu.

C’est un acte faisant grief, d’où la recevabilité du recours pour excès de pouvoir. À contrario, la

circulaire indicative est celle qui propose des interprétations des lois et des règlements sans prescrire

de les suivre nécessairement, ce ne sont pas des actes faisant grief, pas de recours pour excès de

pouvoir recevable à leur encontre.

Dire qu’une circulaire est impérative signifie que le recours pour excès de pouvoir est recevable à

leur encontre car à les requalifier en acte faisant grief. Mais cela ne signifie pas pour autant que le

juge se prononce sur sa légalité ou sur son inégalité. Pour qu’une circulaire impérative soit illégale, il

faut que l’interprétation qu’elle prescrit d’adopter, soit méconnait la portée et le sens des

dispositions législatives et réglementaires qu’elle entendait expliciter, soit réitère une norme

contraire à une norme juridique supérieure, soit créé une règle nouvelle alors que son auteur n’en

n’a pas la compétence, soit créé une règle nouvelle illégale pour un autre motif.

Ne pas dire qu’une circulaire impérative en elle-même est illégale.

A)

2) les mesures d’ordre intérieur

Ce sont les actes administratifs destinés à régir l’organisation et le fonctionnement interne du service.

Les mesures d’ordre intérieur concrétisent l’existence d’une sorte de pouvoir de police interne à

l’administration et vise à assurer à l’égard des agents et des usagers des services, un certain ordre

intérieur. Théoriquement les mesures d’ordre intérieur sont insusceptibles de recours pour excès de

pouvoir. Cette immunité contentieuse s’explique car les mesure d’ordre intérieur ne font pas grief, ils

n’ont pas d’impact sur l’ordonnancement juridique car elles sont purement interne au service dont ils

cherchent à réguler le fonctionnement quotidien. Ils se caractérisent donc par leur faible importance.

En pratique en effet, de plus en plus d’actes qualifiés de mesure d’ordre intérieur par l’administration

ont un impact sur l’ordonnancement juridique, par exemple le droit applicable aux usagers. Dans un

premier temps, la jurisprudence va rester assez statique face aux fausses mesures d’ordre intérieur :

conseil d’état 1984 Caillom : placement d’un détenu en quartier de plus grande sécurité qualifié de

mesure d’ordre intérieur insusceptible de recours pour excès de pouvoir.

Le juge administratif va ensuite infléchir sa jurisprudence et rejeter le nominalisme. Il va examiner

concrètement si l’acte attaqué qualifié de mesure d’ordre intérieur par l’administration l’est

véritablement. Si l’acte attaqué n’est pas une mesure d’ordre intérieur, il le requalifie en acte faisant

grief contre lequel le recours pour excès de pouvoir est recevable. Cela signifie que le juge

administratif va sortir l’acte attaqué de la catégorie des mesures d’ordre intérieur. En faisant cela il

remet en cause l’immunité juridictionnelle de l’acte déféré. Pour que l’acte soit susceptible de

recours, il doit être sorti de la catégorie des mesures d’ordre intérieur. On constate que la catégorie

des mesures d’ordre intérieur à tendance à se réduire sensiblement dans le but de soumettre un

maximum d’actes au contrôle de légalité.

Contrairement aux circulaires, le juge administratif ne va pas dégager un critère unique comme

l’impérativité pour distinguer les vraies mesures d’ordre intérieur des fausses mesures d’ordre

intérieur. Pour examiner l’exactitude de la qualification d’une mesure d’ordre intérieur, il va se

fonder sur deux éléments :

- la nature de la mesure : en effet, le juge va vérifier si la mesure d’ordre intérieur est un acte

par sa nature attaché à assurer le fonctionnement interne du service ou si elle est susceptible

par sa nature d’avoir un impact sur l’ordonnancement juridique sur le droit applicable aux

agents et usagers du service.

- Le juge va s’attacher aux effets de la mesure : il vérifie si la mesure d’ordre intérieur à un

impact sur les droits et libertés des agents et/ou usagers avec la possibilité pour lui de

graduer cet impact ???? manque une phrase ???

L’inflexion jurisprudentielle découle de deux arrêts de 1995 : hardouin et marie

Dans ces arrêts, recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre des mesures disciplinaires se

traduisant par des punitions conduisant à la cellule de punition (marie) ou une mise aux arrêts

(hardouin). ??? manque une phrase ???Fort mouvement de réduction est particulièrement patent en

matière carcérale où le juge n’a de cesse de requalifier les mesures d’ordre intérieur en actes faisant

grief :

Conseil d’état Rogier 2008 : le changement d’affectation d’un détenu dans un établissement

pénitentiaire plus sévère n’est pas qualifié de mesure d’ordre intérieur mais d’acte faisant grief

Conseil d’état 2003, Remli : la mise à l’isolement d’un détenu à titre disciplinaire n’est pas une

mesure d’ordre intérieur mais un acte faisant grief.

C) Une extension relative vers les actes échappant traditionnellement aux recours

pour excès de pouvoir du fait de leur nature

1) Les actes de gouvernement

Initialement, on définissait les actes de gouvernement comme des actes émanant des autorités

politiques et pris pour répondre à des considérations politiques. Ce sont des actes politiques

obéissant à des mobiles politiques. Le mobile politique est alors le critère qui permet d’identifier les

actes de gouvernement. A l’égard de ces actes de gouvernement, le juge énonce que le recours pour

excès de pouvoir est irrecevable à leur égard car ils relèvent de la seule décision politique du

gouvernement. Ce régime ancien découle d’un arrêt de 1822, Laffitte. Dans un arrêt de 1875, le

conseil d’état opère un revirement de jurisprudence : arrêt Prince Napoléon : le conseil d’état

abandonne la théorie du mobile politique. Cet abandon conduit à l’extension du contrôle des actes

contrôlés par le juge administratif, car à partir de 1875 le conseil d’état n’admet plus que le mobile

politique d’une décision la fasse échapper au contrôle contentieux. Cependant, cet arrêt prince

napoléon n’a pas supprimé la catégorie des actes de gouvernement, il a seulement éliminé le mobile

politique comme critère de l’acte de gouvernement. La difficulté est que nous n’avons pas de critères

de substitution pour identifier l’acte de gouvernement. On peut seulement appréhender ce dernier

comme l’acte politique émanant du pouvoir exécutif et relevant de matière de gouvernement

matérialisant la fonction gouvernementale. Aujourd’hui, deux séries de mesure peuvent encore être

qualifiés d’actes de gouvernement insusceptibles de recours pour excès de pouvoir :

- Les actes concernant les rapports entre le législatif et l’exécutif :

o Les décrets de dissolution de l’assemblé nationale : conseil d’état 1989, Allain

o Les décrets du président de la république mettant en œuvre l’article 16 de la

constitution : conseil d’état assemblée 1962, Rubin de Servens

o Les décrets du président de la république recourant au référendum : conseil d’état

1970, comité des chômeurs de la Marne

- Les actes diplomatiques :

o Les actes intervenus dans le cadre de la négociation et de la ratification des traités :

conseil d’état 1979, Coparex

o Les actes liés à l’entrée en guerre et à sa conduite : conseil d’état 200, Mégret

o Les actes liés à la conduite des relations internationales de la France : conseil d’état

1995, association Greenpeace France : sur la décision du chef de l’état de reprendre

les essais nucléaires.

Il y a malgré tout un progrès s’agissant de ces actes de gouvernement. On relève donc un progrès du

contrôle juridictionnel avec le recours de la technique de l’acte détachable. L’acte détachable est un

acte administratif faisant partie d’une opération juridique complexe et dont la jurisprudence admet

qu’il puisse en être disjoint pour faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Si on applique cela

à l’acte de gouvernement, on doit dire qu’un acte lié à un acte de gouvernement, car intervenant à

l’occasion de sa formation et de son édiction mais qui peut en être détaché, peut faire l’objet d’un

recours pour excès de pouvoir. Le juge administratif au sein d’une opération appelant la prise de

nombreux actes, va distinguer entre ceux dont il ne pourrait connaître sans s’immiscer dans les

matières de gouvernement, et ceux qui pris à l’occasion de la fonction gouvernementale peuvent

cependant s’en détacher. Ce recours à la technique de l’acte détachable est ancien : arrêt Caraco

1926 : en l’espèce, recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les dispositions de

ratification d’une convention internationale qui se détache de cette convention.

2) Les contrats

Le recours pour excès de pouvoir est irrecevable à l’égard d’un contrat parce que le recours pour

excès de pouvoir peut seulement être dirigé contre un acte unilatéral. En conséquence, seule les

parties au contrat peuvent demander au juge des contrats d’en constater la nullité dans le cadre du

contentieux de pleine juridiction. Cela pose un problème puisque les tiers n’ont aucun moyen pour

attaquer le contrat. Pourtant, il est possible que ces tiers subissent les conséquences de ce contrat.

En effet, le caractère administratif de ce contrat implique qu’il intéresse la collectivité du fait de son

lien avec le service public ou avec les prérogatives de puissance publique. Pour atténuer cette

exclusion de principe des tiers, on va appliquer en matière contractuelle la théorie des actes

détachables. L’acte détachable d’un contrat étant l’acte unilatéral intervenant à l’occasion de la

formation d’un contrat ou de son exécution et qui est susceptible d’être isolé ou attaqué par la voie

du recours pour excès de pouvoir. Est un acte détachable la décision de conclure le contrat par

exemple. Cette application découle de l’arrêt Martin 1905. Cette solution de l’acte détachable est

toutefois limitée puisque l’annulation de l’acte détachable est sans conséquence directe sur le

contrat lui-même, il faut une procédure longue et complexe pour que l’annulation d’un acte

détachable par le juge de l’excès de pouvoir puisse donner lieu à la constatation de la nullité du

contrat par le juge du contrat. Une solution législative existe : le déféré prefectoral. Le juge va

apporter aussi des solutions jurisprudentielles à la faiblesse de la théorie des actes détachables en

permettant la formation d’un recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle de manière

exceptionnelle. Arrêt Cayzeele, 1996 : le conseil d’état admet la recevabilité d’un recours pour excès

de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat au motif que l’effet de ces clauses s’étend

bien au-delà des seules parties au contrat de sorte que ces clauses perdent leur propre caractère

contractuel.

Conseil d’état 1998, ville de Lisieux : le juge admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir

contre un contrat d’agents publics non titulaires. En effet, ce sont des contrats particuliers puisqu’ils

placent les agents recrutés dans une situation très proche de celle des fonctionnaires. C’est donc la

nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité et ses agents non titulaires qui

expliquent la solution, le contrat ressemblant aux actes unilatéraux de nomination des fonctionnaires.

Deux confusions à éviter :

- Celle relative au référé pré contractuel mis en place par la loi du 30 juin 2000 : le référé pré

contractuel c’est un référé administratif, une procédure d’urgence et non pas un recours

pour excès de pouvoir (?).

- Confusion avec l’arrêt avec l’arrêt du conseil d’état 2007, société Tropic travaux

signalisations : possibilité pour les concurrents évincés de saisir le juge du contrat d’un

recours contre ce dernier. A ne pas confondre avec le recours pour excès de pouvoir.

3) Les directives

Par directive, on entend la norme par laquelle une autorité disposant d’un pouvoir d’appréciation se

fixe à elle-même ou prescrit à une autre autorité une ligne de conduite dans l’exercice de ce pouvoir.

Quand la circulaire est la traduction du droit applicable en terme intelligible pour les services, la

directive est la doctrine des chefs de service quant à ce droit applicable afin de diriger sa mise en

œuvre dans un sens donné par des orientations générales. Ainsi la directive cherche à influencer le

contenu des décisions administratives prises en exécution du droit applicable afin de permettre une

application unifiée empêchant l’arbitraire administratif et garantissant la cohérence de l’action de

l’administration. La directive n’a pas d’impact sur le droit applicable, sur l’ordonnancement juridique,

elle cherche seulement à orienter sa mise en œuvre. En conséquence, en principe la directive n’est

pas un acte faisant grief elle est donc insusceptible de recours pour excès de pouvoir. Il y a donc 3

critères pour identifier la directive stricto sensu :

- La directive ne doit pas ajouter ou retrancher à l’ordonnancement juridique par exemple en

ajoutant une condition nouvelle par rapport au droit applicable.

- La directive ne doit pas être contraire au droit applicable

- La directive ne doit pas ôter à l’autorité destinataire, tout pouvoir d’appréciation. La directive

en conséquence ne peut être impérative.

Une stratégie est toujours possible en matière de recours pour excès de pouvoir. En effet, si l’on ne

peut former de recours pour excès de pouvoir contre une directive on peut former toutefois un

recours pour excès de pouvoir contre la décision issue de la directive. Cette décision peut être

attaquée pour deux motifs :

- D’une part si elle se fonde sur une directive illégale : l’illégalité de la directive contamine

l’acte pris pour la mettre en œuvre.

- D’autre part si la décision ne respecte pas la directive.

En conséquence, on peut relever qu’il n’y a pas de contentieux de la directive strico sensu mais le

juge administratif ouvre la possibilité d’un contentieux de mise en œuvre de la directive : arrêt 1970,

Crédit foncier de France.

Commentaire d’arrêt : conseil d’état du 22 octobre 2010, madame A n°301572. Tout sauf jusqu’ici.

L’office du juge de l’excès de pouvoir

Henrion de Pansay : juger l’administration, c’est encore administrer. Par là, l’auteur nous indique que

le juge administratif a un rôle spécifique dans sa fonction de juger car il doit concilier deux impératifs

parfois contradictoires. D’une part il doit juger, cela signifie qu’il doit garantir le principe de la

soumission de l’administration au droit et à un juge, en cela il assure la limitation de la puissance du

pouvoir administratif en empêchant toute dérive arbitraire. D’autre part, le juge administratif doit

permettre à l’administration d’administrer. Le juge doit éviter que le contrôle juridictionnel de

l’administration ne conduise à la paralysie de cette dernière. Le contrôle juridictionnel ne doit pas

annihiler la fonction administrative, c’est-à-dire la fonction de nature subordonnée s’exerçant au

quotidien en exécution de la loi et dépourvu de caractère politique. La question qui se pose alors est

de savoir si le juge administratif parvient à concilier l’exigence d’un contrôle effectif de

l’administration avec celle d’une préservation de la fonction administrative. Le juge parvient à cette

conciliation et celle-ci transparait à travers l’office du juge administratif. Par office, on entendra

l’exercice par le juge des pouvoirs qu’il tient de sa qualité de juge et qu’il doit ou peut mettre en

œuvre de façon que le jugement des affaires soit aménagé comme l’impose ou le permet leur

contexte juridique, et enfin de compte conformément aux recommandations d’une bonne

administration de la justice. L’objectif sera de voir que l’office du juge concilie la fonction de juger et

la fonction administrative au moment du contrôle stricto sensu, puis au moment de déterminer les

effets du contrôle.

I) Un office conciliateur de la fonction de juger et d’administrer se traduisant par la

modulation de l’intensité du contrôle juridictionnel

L’intensité du contrôle juridictionnel dépend de la marge de manœuvre que l’on souhaite donner à

l’administration dans son action. Effectivement, l’administration ne met pas en œuvre ses pouvoirs

dans une configuration unique. Fondamentalement il faut distinguer selon que l’administration

prend une décision en situation de compétence discrétionnaire ou de compétence liée. C’est en

fonction de la nature de la compétence exercée que l’intensité du contrôle juridictionnel va varier.

A) L’exercice d’un contrôle restreint en cas de compétences discrétionnaires

1) L’existence d’une compétence discrétionnaire de l’administration

La compétence discrétionnaire de l’administration est une compétence dont l’exercice n’est pas

déterminé dans tous ses éléments de manière à laisser à son titulaire un certain pouvoir

d’appréciation. La compétence discrétionnaire est le pouvoir de choisir entre au moins deux

décisions ou deux comportements également conformes à la légalité. Avec la compétence

discrétionnaire, l’administration dispose d’un pouvoir lui permettant d’agir légalement tout en se

ménageant une marge de manœuvre pour apprécier l’opportunité d’engager une action ou du choix

des modalités de mise en œuvre de cette action. La compétence discrétionnaire améliore la qualité

de l’action administrative en permettant à l’administration d’apprécier ce que l’opportunité

recommande. Cette relative liberté devant accroitre son efficacité.

2) L’exercice d’un contrôle restreint de la compétence discrétionnaire de

l’administration

a) La justification de ce contrôle

Si on souhaite que l’administration dispose d’une marge de manœuvre effective pour agir à travers

une compétence discrétionnaire, alors le contrôle juridictionnel doit être tel qu’il préserve cette

marge de manœuvre. Voila pourquoi le contrôle est restreint, donc limité.

b) Les formes du contrôle restreint

La compétence discrétionnaire ne signifie pas immunité contentieuse de l’administration. Cette

dernière reste soumise au principe de légalité. Il faut donc que le contrôle garantisse la compétence

discrétionnaire et le principe de légalité.

i) Un contrôle restreint originaire très limité

A l’origine, le contrôle restreint signifie le contrôle de l’illégalité externe et de l’illégalité interne sauf

une exception s’agissant de cette illégalité interne. En effet, le contrôle restreint originaire exclut le

contrôle de la qualification juridique des faits. Le juge administratif ne vérifie pas l’appréciation des

faits à l’origine de la décision administrative pour préserver le caractère discrétionnaire ??

administrative. Le contrôle restreint originaire laisse à l’administration une liberté d’interprétation

des faits, c’est la traduction juridique de cette interprétation qui est contrôlée et pas l’interprétation

elle-même : conseil d’état 1953, Linjoins

ii) Le contrôle restreint renforcé par l’erreur manifeste d’appréciation

le juge administratif va estimer que laisser une liberté totale à l’administration pour interpréter les

faits sans jamais contrôler que ces faits soient de nature à justifier juridiquement la décision est

excessif. Le juge administratif va approfondir son contrôle restreint : c’est ce que l’on appelle le

contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Cela signifie qu’avec le contrôle de l’erreur manifeste

d’appréciation, le juge continue de contrôler l’illégalité interne et externe comme avant, mais en plus

il étend son contrôle à la qualification juridique des faits. Seulement, cette extension du contrôle sur

la QJF est limitée. Effectivement, le juge vérifie que l’administration n’a pas apprécier les faits à la

base de sa décision manifestement erronée. Il y a donc bien un contrôle de la QJF mais ce contrôle

s’exerce dans une certaine mesure. Effectivement, le juge ne sanctionne que les erreurs manifestes,

c’est-à-dire grossières, marquées d’une certaine évidence. Il s’agit d’empêcher une disproportion

excessive entre la décision et les faits qui l’ont provoqué. Avec le contrôle des erreurs manifeste

d’appréciation, le juge approfondi le contrôle restreint tout en préservant le caractère

discrétionnaire de la compétence administrative : conseil d’état, 1961, Lagrange. Si le contrôle

restreint originaire a presque disparu, on doit relever qu’il survit dans certains domaines précis

comme les jurys d’examen ou de concours pour éviter des recours trop massifs et en raison de la

difficulté technique pour les apprécier : conseil d’état 1995, Girardot.

iii) Le contrôle restreint encore renforcé par le contrôle de proportionnalité (opinion

doctrinale)

Le contrôle restreint est encore renforcé par le contrôle de proportionnalité encore appelé théorie

du bilan coûts/avantages. Ce contrôle de proportionnalité signifie que le juge administratif confronte

les avantages et les inconvénients d’une décision. Pour qu’une décision soit légale, il faut que ses

effets positifs l’emportent sur ses effets négatifs. De façon plus précise, le juge administratif énonce

qu’une décision contrôlée au regard du contrôle de proportionnalité sera légale si les atteintes à la

propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre sociale et

éventuellement les inconvénients d’ordre social ou atteintes à d’autres intérêts publics ne sont pas

excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente : conseil d’état 1971, Ville nouvelle est (question

d’expropriation et de déclaration d’utilité publique). Ce contrôle s‘est développé pour juger de la

légalité des décisions administratives ayant une immense porté sur les finances publiques, les

libertés individuelles et le droit de propriété. Voila pourquoi il s’est particulièrement développé en

matière de droit de l’urbanisme et de police administrative (cf. arrêt benjamin).

Pourquoi placer ce contrôle de proportionnalité au niveau du contrôle restreint ? : Les auteurs

partisans de cette thèse estiment que les décisions faisant l’objet d’un contrôle de proportionnalité

résultent de l’exercice d’une compétence discrétionnaire. Ainsi, en matière d’urbanisme, les pouvoirs

publics ne sont jamais contraint d’exproprier tel ou tel bien. L’expropriation est le fruit d’un choix. De

la même façon, une autorité de police administrative si elle est obligée d’agir, conserve une liberté

quant au choix de la mesure adéquate. Il y a donc dans les deux cas possibilité de choix, donc

compétence discrétionnaire.

Seulement il s’agit d’un contrôle restreint extrêmement renforcé car le juge contrôle que la QJF

retenue par l’administration est la plus efficiente qui se pouvait trouver. Ce n’est donc pas tant un

contrôle de la QJF qu’un contrôle de l’efficience de la QJF. Comme on contrôle moins la QJF que

l’efficience, cela signifie bien que l’on est dans un contrôle restreint.

B) Le contrôle normal

1) L’existence d’une compétence liée de l’administration

La compétence liée est le pouvoir qu’exerce une autorité quand elle n’a pas le choix entre plusieurs

solutions. En conséquence de la constations de certains faits, l’administration est tenue de décider et

ne peut décider que dans un sens déterminé.

2) L’existence d’un contrôle normale de la compétence liée de

l’administration

a) La justification de ce contrôle

Si on entend pas donner une marge de manœuvre à l’administration pour une action donnée de

compétence liée, alors le contrôle juridictionnel doit être tel qui ne permet pas l’existence d’une

marge de manœuvre de fait. Le contrôle doit être plus poussé, il est dit normal.

b) Les formes du contrôle normal

i) Le contrôle normal habituel

Pour marquer l’absence de liberté de l’administration, le contrôle juridictionnel doit être complet.

Cela signifie que le juge vérifie tous les moyens de légalité externe et interne. Dans le cadre du

contrôle normal, il un contrôle de la QJF : le juge vérifier que la décision à un rapport exact avec les

faits qui l’ont provoqué. On ne vise plus les inadéquations grossières de l’EMA. Conseil d’état 1991,

Belgacem. En pratique on constate un succès grandissant du domaine normal, une extension des

domaines où le contrôle normal s’exerce en lieu et place du contrôle restreint :

Ex : les publications étrangères qui faisaient l’objet d’un contrôle restreint conseil d’état 1973,

société librairie maspero

Conseil d’état 1997, association Ekin

ii) Le contrôle normal approfondi, ou contrôle de proportionnalité (opinion doctrinale)

Pour certains auteurs, le contrôle normal connaît un approfondissement avec le contrôle de

proportionnalité. Ce dernier ne serait pas un approfondissement du contrôle restreint mais du

contrôle normal. Sur le fond, les auteurs donnent le même sens au contrôle de proportionnalité. La

différence se joue au niveau du classement. Pour ces auteurs, le contrôle de proportionnalité

correspond à un approfondissement du contrôle de la QJF puisque la décision doit être

adéquatement proportionnée aux faits afin de déterminer si ces derniers sont de natures à justifier

juridiquement la décision. Cette idée implique deux choses :

- D’une part approfondir le contrôle de la QJF signifie qu’elle est contrôlée, or seule le contrôle

normal procède à ce contrôle.

- D’autre part, si une décision est censurée parce que ses inconvénients l’emporte sur ces

avantages, alors la décision est illégale parce qu’elle est excessive au regard des

circonstances de droits et de faits. Excessive et non pas manifestement excessive. Cela

démontre qu’on ne se trouve pas dans le cadre du contrôle restreint limité aux erreurs

manifestes.

C) Bilan

C’est une tendance générale, c’est la progression continue du contrôle normal par rapport au

contrôle restreint seconde génération. Et au contrôle de proportionnalité.

Mise en garde parce que la distinction contrôle normal/restreint et la distinction compétence

discrétionnaire /liée n’est pas absolue. Il arrive parfois que le contrôle restreint et le contrôle normal

soient cumulés parce que certaines décisions manifestent à la fois la compétence liée et la

compétence ordinaire de l’administration.

En effet, le juge administratif exerce un contrôle normal sur la décision d’une autorité de police de

prendre une mesure de police et un contrôle restreint sur la mesure elle-même. Car l’autorité de

police à le choix des moyens pour agir.

II) Un office conciliateur de la fonction d’administrer et de juger se traduisant par la

limitation des effets du contrôle

D) Un contrôle susceptible d’éviter l’annulation

Alors qu’un acte devrait être annulé, le juge dispose de pouvoir lui permettant d’éviter cette

annulation.

3) La substitution de base légale

On est ici dans l’hypothèse d’une illégalité interne de l’acte pour erreur de droit, plus précisément

pour défaut de base légale. Le juge administratif a le pouvoir de régulariser la décision en la

rattachant à un fondement adéquat qui contrairement à celui retenu par l’administration est propre

à la justifier légalement. C’est la substitution de base légale, dès lors le recours pour excès de pouvoir

est rejeté : conseil d’état 1942, Vally

4) La substitution de motif

Ici l’hypothèse est celle de l’illégalité interne pour erreur dans la QJF. Le juge administratif a le

pouvoir de procéder à une substitution des motifs : le motif erroné de la décision étant remplacé par

un motif la justifiant juridiquement : conseil d’état 1934, Augier.

La jurisprudence est même allée plus loin en admettant que l’administration peut demander au juge,

au cours de la procédure de procéder d’office à une substitution de motif permettant d’éviter

l’annulation. Le juge peut accepter la demande dès lors que le nouveau motif permet de justifier

juridiquement la décision et que pour ce motif, l’administration aurait pris la même décision : conseil

d’état 2004, Hallal

5) La neutralisation des motifs illégaux

L’hypothèse c’est toujours l’illégalité interne pour erreur dans la QJF : le juge administratif a le

pouvoir de neutraliser le ou les motifs illégaux pour lesquels la décision a été prise s’il apparaît que

l’administration aurait pris la même décision en ne se fondant que sur le seul ou les seuls motifs

légaux de la décision : conseil d’état 1968, Perrot

B) Un contrôle susceptible de moduler dans le temps les effets des annulations

contentieuses

Conseil d’état 2004, association AC ! . Dans cet arrêt, le juge administratif admet qu’il peut déroger à

titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses. La décision du juge

peut prévoir que tout ou parti des effets de l’acte contesté devront êtres regardés comme définitif

ou même le cas échéant que l’annulation ne prendra effet qu’a une date ultérieure qu’il détermine.

Pour pouvoir prendre cette décision, le juge doit pouvoir identifier que l’effet rétroactif de la décision

serait de nature à emporter des conséquences manifestement excessives au regard des effets qu’il a

déjà produit et aux vues de l’intérêt général qui s’attacherait au maintien temporaire de ces effets.