Droit Com s3 2013-14

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14

http://slidepdf.com/reader/full/droit-com-s3-2013-14 1/66

UNIVERSITE MOHAMMED V

RABAT AGDAL

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES

ET SOCIALES

__________

COURS DE DROIT COMMERCIAL

FONDAMENTAL

PROFESSEUR Chakib EL OUFIR

S DROIT

Le présent cours polycopié est dédié gratui tement aux étudiants de la Faculté de droit

et toute mise en vente commerciale sera susceptible de poursuites judiciaires.

ANNEE UNIVERSITAIRE 2013 - 2014

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14


Droit commercial – S3 – Droit – 2013-2014 Professeur Chakib EL OUFIR

2

INTRODUCTION

Alors que l’économie est la science d’observation des phénomènes du monde

des richesses (modes de production et de circulation des richesses), le droit est la

discipline qui le réglemente.

Le droit est directement lié aux sciences économiques, car les activités

économiques ne peuvent s’exercer dans le désordre, il faut qu’elles soient

réglementées. Le droit va établir des règles qui vont régir les activités économiques.

Il sera au service des économistes puisqu’il va réglementer tout ce qui concerne la

production et la circulation des richesses.

Ce qui nous interesse directement de ces règles, ce sont celles qui concernent

la production et la circulation des richesses, les règles qui régissent le monde

économique, celui de la spéculation, de la recherche du profit. L’ensemble de ces

règles forme le droit commercial .

Qu’est ce que le droit commercial ? Quelles sont ses particularités ? Quelles

sont ses sources ? Quelles en sont les juridictions compétentes ? Et qu'est ce qu'il

réglemente ?

I - DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL

C’est un droit qui fait partie du droit privé, qui régit les opérations de production

et de circulation des richesses effectuées par les commerçants, soit dans leurs

relations entre eux, soit dans leurs rapports avec leurs clients.

Pourquoi élaborer un droit commercial distinct du droit civil ?

On aurait pu se contenter d’appliquer les règles du droit commun qui régissent

aussi les actes juridques relatifs aux biens tels que la vente, la location, le dépôt ; de

même pour le transport , les sociétés, etc.

C’est que le droit commercial présente un certain particularisme apte à faciliter

le développement économique et à suivre la rapidité du monde des affaires dans son

évolution.

Vu la nature du monde des affaires, le droit commercial se distingue du droit

civil tantôt par son formalisme, tantôt par sa souplesse.

A - LE FORMALISME DU DROIT COMMERCIAL

Ce formalisme est très utile pour assurer la sécuri tédu crédit dans les

opérations commerciales.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



3

Le crédit constitue le noyau de toutes les relations commerciales ; un vendeur

doit accorder des délais de paiement à ses acheteurs, et ces derniers font le plus

souvent des achats qui dépassent leur trésorerie.

Le crédit nécessite donc l’établissement de relations de confiance et de

sécurité entre les commerçants. Pour cela, le crédit doit être entouré d’un formalisme

plus rigoureux que celui éxigé par le droit civil. C’est ce qui explique le formalisme

exigé par le législateur s’agissant des institutions du droit commercial. Exemples :

- le formalisme spécifique aux effets de commerce ;

- la présomption de la solidarité entre les commerçants ;

- le formalisme rigoureux pour la constitution des sociétés commerciales ;

- le formalisme de la vente et du nantissement du fonds de commerce ;

- la rigueur de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires, qui

donne aux créanciers du commerçant des garanties de paiement plus solides que

celles qu’offre la pr océdure du droit civil.

B - LA SOUPLESSE DU DROIT COMMERCIAL

Elle s’explique, quant à elle, par la rapid i té que nécessite la réalisation des

opérations commerciales. Ainsi, et contrairement aux règles rigides du droit civil, en

droit commercial on admet le principe de la liberté de la preuve entre les

commerçants.

C’est ce qui permet à ces derniers de conclure leurs contrats par les moyens

les plus rapides (téléphone, fax ou même verbalement) sans avoir à se soucier, au

préalable, du formalisme des écritur es qu’exige le droit civil.

Ainsi, dans la mesure où le commerce est connu par son particularisme, il doit

avoir des règles spécifiques qui régissent son domaine. C’est toute la question des

sources du droit commercial.

II - LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Avec la rapidité de l’évolution du monde des affaires, on ne peut se permettre

de compter uniquement sur les sources écrites ; c’est pourquoi les sources non

écrites y jouent un rôle fondamental.

A- LES SOURCES ECRITES

Dans cette catégorie il existe des sources nationales et d’autres

internationales.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



4

a - LES SOURCES NATIONALES

1/ Le code de commerce et la refonte du droit des affaires

Depuis le protectorat, la zone française du Maroc était régie par le code de

commerce du 12 août 1913. Après l'indépendance il a été généralisé à tout leRoyaume. Ce code était largement inspiré du code de commerce français de 1807.

Apparut alors la nécessité d’élaborer un nouveau code. Il ne s’agissait pas

d’apporter une simple réforme au droit commercial, mais de procéder à un

mouvement de refonte de tout notre droit des affaires :

L’économie mondiale connaissait, vers la fin du siècle dernier, un tournant

capital avec : la globalisation du commerce international, le développement des

intégrations régionales, et une concurrence sans précédent sur le marché mondial.Pour que l’économie marocaine puisse se forger une place dans ce nouveau

contexte international, il devenait impérieux de faire régner un climat de confiance en

mesure d’encourager les investissements nationaux, et surtout internationaux.

D'où la nécessité d’élaborer une législation moderne en mesure de créer un

climat de sécurité. Il ne s’agissait plus d’apporter de simples réformes au droit

commercial « stricto sensu », mais de procéder à un mouvement de refonte de tout

notre droit des affaires.

Le code de 1913 fut enfin remplacé par un nouveau code de commerce en

vertu d'un dahir n° 1-96-83 du 1er août 1996 portant promulgation de la loi 15/95

formant code de commerce1.

Le droit des affaires a connu en effet une refonte dans son ensemble durant

ces dernières années, elle a concerné notamment : la comptabilité commerciale2 , le

domaine bancaire3, les sociétés anonymes4, les autres sociétés commerciales5, les

1 B.O. n° 4418, du 3 octobre 1996, pp. 568-634. V. le site du Secrétariat Général duGouvernement pour consulter les B.O.: www.sgg.gov.ma 2 Dahir 25/12/1992 portant promulgation de la loi 9/88 relative aux obligations comptablesdes commerçants (B.O. n° 4183 du 30/12/1992, p.623).3 Dahir du 14/2/2006 portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements decrédit et organismes assimilés, appelée « loi bancaire » (B.O. n°5400 du 2-3-2006).4 Ddahir n° 1-96-124 du 30 août 1996 portant promulgation de la loi 17/95 relative auxsociétés anonymes (B.O. n° 4422, du 17 octobre 1996, pp. 661-704).5 Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997 portant promulgation de la loi 5/96 sur la société en

nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, lasociété à responsabilité limitée et la société en participation (B.O. n° 4478 du 1er mai 1997, p.482).

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



5

tribunaux de commerce6, la loi sur la liberté des prix et de la concurrence 7 , la loi

relative à la protection de la propriété industrielle8 , la loi relative à la protection des

consommateurs9.

2/ Le D.O.C. :Le D.O.C. est notre code civil (Dahir formant code des obligations et contrats

également du 12 août 1913).

En tant que code de droit privé marocain, le D.O.C. constitue ce qu'on appelle

le droit commun. Par conséquent, en cas de lacune des règles commerciales, ce

sont ses règles qui s’appliquent.

À ce propos, le nouveau code de commerce stipule dans son article 2 : « il est

statué en matière commerciale, conformément aux lois, coutumes et usages ducommerce ou au droit civil, dans la mesure où il ne contredit pas les principes

fondamentaux du droit commercial ». Même les lois relatives aux sociétés renvoient

à l'application des règles du DOC lorsqu'elles ne sont pas contradictoires avec elles.

b - LES SOURCES INTERNATIONALES

Il s’agit des conventions internationales qui constituent une source

fondamentale du droit commercial.

Ces conventions peuvent être bilatérales se limitant à régler certaines

questions entre deux États signataires ou entre un État et un groupement

économique régional (par exemple l’accord d’association entre le Maroc et l'UE).

Il existe aussi des conventions internationales, par exemple les traités

internationaux ratifiés par le Maroc tels que ceux sur les transports maritime,

ferroviaire, routier et aérien ; les accords du GATT ; les conventions internationales

portant lois uniformes (les conventions de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de

change et le billet à ordre et du 19 mars 1931 sur le chèque).

Le droit commercial n’a pas que des sources écrites, il en a d’autres

importantes, même non écrites.

6 Dahir n° 1-97-65 du 12 février 1997 portant promulgation de la loi 53/95 instituant des juridictions de commerce (B.O. 15 mai 1997, n° 4482, p. 520).7 Loi n° 06-99 promulguée par Dahir n° 1-00-225 du 5 juin 2000, Bulletin Officiel n° 4810 duJeudi 6 Juillet 2000.8 Loi n°17-97 promulguée par Dahir N° 1-00-19 du 15 Février 2000. (B.O. n° 4778 DU

16/3/2000, p. 135)9 Loi n°31-08 édictant des mesures de protection des consommateurs, promulguée par dahirn°1-11-03 du 18 février 2011, B.O. n°5932 du 7/4/2011

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



6

B- LES SOURCES NON ECRITES

Il s’agit des usages, de la jurisprudence et de la doctrine.

a - LES USAGES COMMERCIAUX

Bien que le droit commercial soit codifié, les usages commerciaux continuent

d’en constituer une source fondamentale ; car la législation, avec sa lenteur, est

incapable de suivre l’évolution rapide du monde des affaires.

Les usages sont des règles générales non écrites issues de pratiques

professionnelles constantes et tacitement acceptées par les commerçants à

l’occasion des négociations ou de l’exécution de leurs opérations commerciales.

Ce sont les pratiques qui créent des règles par la force de l’habitude

professionnelle.

C’est à l’occasion de la conclusion des contrats et de leur exécution que le

rôle des usages intervient, par exemple, en matière de ventes commerciales ce sont

les usages de chaque profession qui fixent les délais, les modalités et les modes de

paiement, les délais de livraison, la charge de la livraison et ses frais, la charge des

frais de courtage et leur taux, les risques des défauts des marchandises, etc.

Les usages peuvent réglementer toute une institution nouvellement créée, par

exemple le leasing était, avant le nouveau code, presque exclusivement régis par les

usages.

L’article 2 code de commerce dispose désormais « qu’il est statué en matière

commerciale conformément aux lois, coutum es et usages du commerce, ou au

droit civil, dans la mesure où il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit

commercial », ce qui donne la priorité à l'application de la coutume et usages même

sur la loi civile

b - LA JURISPRUDENCE

C’est la solution donnée par un ensemble de décisions concordantes renduespar les juridictions sur une question de droit.

Ce sont les précédents judiciaires qui servent de guide aux décisions des

juridictions à travers la pyramide judiciaire, l’unification de la jurisprudence se réalise

d’ailleurs par le biais des voies de recours.

Il n’est pas besoin d’insister sur le rôle de la jurisprudence en matière

commerciale ; c’est aux tribunaux qu’il revient d’interpréter les lois et les contrats

conclus entre commerçants, de fixer les usages auxquels ils se réfèrent, dedéterminer le statut des institutions nouvelles créées par la pratique.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



7

c – LA DOCTRINE

C'est l'ensemble des écrits portant les interprétations et les opinions des juristes

(les universitaires, les avocats, les magistrats, etc.). Ces écrits sont publiés sous forme

d'ouvrages ou d'articles dans différentes revues juridiques.

La doctrine, par son analyse juridique et ses recherches scientifiques, a pour rôle

d'éclairer le législateur (à l'occasion de l'élaboration des textes) et les tribunaux (lors de

l'application de la loi).

III – LES JURIDICTIONS DE COMMERCE

Il n’existait pas au Maroc de juridictions spécialisées en matière commerciale ;

ce sont les juridictions de droit commun qui connaissaient des affaires commerciales.

Les juridictions de commerce n’ont été instituées que récemment par le dahir du 12

février 1997 portant promulgation de la loi 53/95 ; il s’agit des tribunaux de commerce

et des cours d’appel de commerce.

A – LES TRIBUNAUX DE COMMERCE 10

a – COMPOSITION

A la différence de la France, où les juges des tribunaux de commerce sont

élus parmi les commerçants, le Maroc a opté pour des magistrats de carrière.

Le tribunal de commerce tient ses audiences et rend ses jugements par trois

magistrats, un président et deux assesseurs, le parquet y est représenté.

b – COMPETENCE

Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des actions

relatives aux contrats commerciaux, des actions entre commerçants à l’occasion de

leurs activités commerciales, des actions relatives aux effets de commerce, des

différends entre associés d’une société commerciale et des différends à raison de

fonds de commerce.

Dans sa rédaction initiale, l'article 6 de la loi relative aux tribunaux decommerce prévoyait que les tribunaux de commerce connaissent en premier et

dernier ressort des demandes dont le principal ne dépasse pas la valeur de 9 000

dhs et en premier ressort de toutes les demandes d’une valeur supérieure à ce

montant.

10 Il existe actuellement 8 tribunaux de première instance de commerce: Agadir, Marrakech,Meknes, Fes, Oujda, Tanger, Rabat et Casablanca.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



8

Cet article a été modifié par une loi n° 18-02 promulguée par dahir du

13/6/200211. Désormais, cet article est ainsi formulé : "les tribunaux de commerce

sont compétents pour connaître des demandes dont le principal excède la valeur de

20 000 dirhams…".

B – Les cours d’appel de commerce 12

a – COMPOSITION

La cour d’appel de commerce comprend un premier président, des présidents

de chambres et des conseillers, un ministère public composé d’un procureur général

du roi et de ses substituts, un greffe et un secrétariat du ministère public.

Elle tient ses audiences et rend ses arrêts par un président de chambre et

deux conseillers, assistés d’un greffier.

b – COMPETENCE

La cour d’appel de commerce connaît des appels contre les jugements rendus

par le tribunal de commerce.

L’appel doit être formé dans un délai de 15 jours à compter de la date de la

notification du jugement du tribunal de commerce.

IV – LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL

Quelle est la matière du droit commercial ? Est-ce le commerçant ou l’acte de

commerce ? Autrement dit, que régit le droit commercial, le commerçant ou les actes

de commerce ?

C’est que nous sommes en présence de deux conceptions du droit

commercial : l’une subjective, l’autre objective.

Le système subjectif : Dans ce système, le droit commercial est le droit des

commerçants ; l’acte de commerce se définit par l’activité commerciale de son

auteur. Autrement dit, c’est le commerçant qui donne la qualification commerciale

aux actes accomplis par lui. Par exemple, lorsqu’un acte est effectué par un

commerçant, c’est un acte de commerce ; si le même acte est exercé par un non-

commerçant, il est civil.

Les actes de commerce sont donc, dans ce système, strictement l’œuvre des

commerçants et nul ne peut accomplir un acte de commerce s’il n’exerce pas une

profession commerciale.

11 (B.O. n° 5030 du 15/8/2002)12 Il existe actuellement trois cours d'appel de commerce: Casablanca, Fes et Agadir

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



9

Le système objectif : Dans ce système c’est l’inverse qui se produit, c’est

l’acte de commerce qui donne la qualité commerciale à celui qui l’exerce. Le droit

commercial est le droit des actes de commerce et non celui des commerçants, on

parle du code de commerce et non du code des commerçants ; lorsque la loi qualifie

un acte de commercial, toute personne, même un non commerçant, qui accomplirait

un tel acte serait assujettie au droit commercial.

Ce système repose exclusivement sur l’acte effectué, indépendamment de la

personne de son auteur.

La position du législateur : Le code de commerce de 1913, à l’instar du

code français de 1807, se voulait adopter les deux systèmes. Le nouveau code de

commerce de 1996 annonce la même position en disposant dans son article 1er que

«la présente loi régit les commerçants et les actes de commerce ».

Mais malgré cette apparence qui laisse entendre que notre code adopte les

deux systèmes, il ressort des diverses dispositions de ce dernier que la tendance

objective y a le maître mot; l'article 6 par exemple, définit le commerçant de la

manière suivante : la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou

professionnel des activités commerciales qu’il énumère. Donc pour être commerçant

il faut exercer l'une des activités énumérées par l'art 6 c com., ce sont donc ces

activités qui donnent la qualité de commerçant à celui qui les exerce.

Néanmoins, quelque soit le système adopté, nous pouvons considérer que la

matière du droit commercial est double : ce sont les activités commerciales et les

actes du commerce qui en constituent l’objet et le commerçant le sujet.

Plan du cours :

Chapitre I – L'objet du droit commercial

Chapitre II – Le sujet du droit commercialChapitre III – Le fonds de commerce

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



10

CHAPITRE 1 - L’OBJET DU DROIT COMMERCIAL

Actuellement, l’art. 6 du code de 1996 parle d’activités commerciales, alors

que l’art. 2 du code de 1913 parlait d’actes de commerce , ceci a poussé certains

juristes à dire que le législateur marocain a adopté le système subjectif, qu'en est-ilvraiment et quelle différence y a – t – il entre ces deux notions ?

Pour comprendre la différence nous allons revenir au code de commerce de

1913 qui, dans son art. 2, énumérait un certain nombre d’actes appelés : actes de

commerce par nature . Il s’agit d’actes qui sont réputés de commerce par la loi (Art.

2) et qui sont donc commerciaux par eux-mêmes, indépendamment de la qualité des

personnes qui les utilisent. Par conséquent, ce sont ces actes qui servaient de base

pour qualifier le commerçant. Au sein de ces actes de commerce (A.C.) par nature on distinguait dans ce

code :

- Les A.C. à titre isolé : c.à.d. qui sont commerciaux (donc soumis au droit

commercial) même s’ils sont accomplis par occasion (une ou quelques fois), exp.

l’achat d’un objet pour le revendre, le courtage …

- Les A.C. par entreprise : ces actes ne sont commerciaux que s’ils sont

effectués en entreprise, c.à.d. par répétition de ces actes dans le cadre d’uneprofession (une organisation préétablie), d’une manière constante et régulière, donc

de façon professionnelle et habituelle. Exp. l’entreprise de manufacture, l’entreprise

de transport, l’entreprise de commission, l’entreprise de fournitures, etc.

Mais cette distinction s’est révélée inopérante et sans intérêt pratique dans la

mesure où tous les actes, même à titre isolé, n’étaient considérés commerciaux que

s’ils étaient exercés professionnellement.

Le code de 1996 en a tiré les conséquences et a fait disparaître les A.C. à titre

isolé. Par conséquent, il n’était plus question de continuer de parler de leurs

corollaires : les A.C. par entreprise. L’art. 6 a été alors contraint de changer de

terminologie et d’employer le concept d’ « activités » qui suppose par définition une

répétition ou un exercice professionnel ou habituel. Ceci ne veut guère dire que le

législateur de 1996 a adopté le système subjectif (v. supra)

Le législateur de 1996 parle donc actuellement d’activités commerciales

(section 1), mais qui se distinguent de ce que le code de commerce appelle les actes

de commerce (section 2).

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



11

Section I - LES ACTIVITES COMMERCIALES

Le code de 1996, comme son prédécesseur, a employé le même procédé de

l’énumération des activités commerciales (Art. 6). C’est qu’en réalité, il est impossible

d’élaborer une définition exacte et rationnelle de l’acte de commerce qui engloberaittoutes les activités commerciales.

Ce procédé d’énumération présente l’avantage pour le législateur de délimiter

les activités qu’il veut considérer commerciales et de faire écarter, partant, celles qu’il

n’entend pas intégrer dans le domaine commercial.

En revanche, l’inconvénient de ce procédé est qu’il présente une liste

limitative. Or, le domaine commercial est un domaine très dynamique et la pratique

voit de jour en jour se créer des activités nouvelles qu’il est impossible au législateur

de prévoir à l’avance ; il devient alors difficile pour la jurisprudence de les intégrer

dans le champ commercial.

C’est pourquoi le nouveau code, tout en dressant la liste des activités

commerciales, a laissé la voie ouverte par son art. 8 qui prévoit que « la qualité de

commerçant s’acquiert également par l’exercice habituel ou professionnel de toutes

ac tiv ités pouvan t être ass im ilées aux activités énumérées aux art. 6 et 7 ».

Mais la question est de savoir comment faire pour commercialiser telle ou telle

activité ? Comment savoir qu’une activité donnée peut être « as s im i lée » à celles

énumérées par le code et sur la base de quels critères ? C’est tout le problème des

cri tères de l a commerc ial ité.

Traditionnellement, la doctrine et la jurisprudence dégagent ces critères de la

liste même des actes énumérés par le code. Ces critères sont de deux sortes: les

uns d’ordre économique, les autres de nature juridique.

* Les cri tères économ iques : Il s’agit de la spéculation et de l’entremise

dans la circulation des richesses.

- Le critère de la spéculation : C’est la recherche du profit, du bénéfice.

C’est un critère qui s’applique effectivement à toutes les activités énumérées par le

code.

Ce critère permettrait certainement de mettre hors des frontières du droit

commercial tous les secteurs économiques qui s’exercent en dehors de la recherche

du profit. Il en est ainsi du secteur social (les coopératives, les mutuelles, les

associations)

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



12

Mais ce même critère risque d’impliquer dans le domaine commercial toutes

les activités que le législateur a délibérément écartées de la commercialité et qui

sont pourtant animées par le profit. C’est le cas de l’agriculture, de la pêche, des

professions libérales …

Ce critère, à lui seul, est insuffisant pour caractériser la commercialité.

- Le critère de l’entremise dans la circulation des richesses :

Suivant ce critère, tout acte qui s’interpose dans la circulation des richesses

entre la production et la consommation est un acte de commerce.

C’est en vertu de ce critère que sont exclues les activités de production telles

que celles de l’extraction des richesses comme l’agriculture et la pêche. Mais

l’entremise reste aussi insuffisante pour qualifier l’activité commerciale car :

+ D’une part, actuellement le droit commercial ne se limite plus à l’entremise, il

s’est étendu même à certaines activités de production comme l’exploitation des

mines depuis 1951 et l’exploitation des carrières avec le code de 1996.

+ D’autre part, un acte d’entremise effectué sans intention de spéculation

reste en dehors des frontières du droit commercial, exemple : les coopératives des

affaires sociales des différents secteurs administratifs et économiques (des

ministères, des banques, des offices …).

L’entremise est donc bien un critère de la commercialité, mais il est, comme le

critère de la spéculation, insuffisant à lui seul ; d’où le recours à d’autres critères, qui

sont juridiques cette fois.

* Les c ritères j ur idi ques : Ils sont au nombre de 2, le critère de l’entreprise et

celui du fonds de commerce.

- Le critère de l’entreprise : Pour qu’un acte soit commercial, il faut qu’il soit

réalisé en entreprise, c.à.d. une répétition professionnelle d’actes qui repose sur une

organisation préétablie.

Ce critère se base sur un argument textuel très solide surtout que les art. 6 et

7 ont fait disparaître les actes de commerce à titre isolé. Pour être commerciales,

toutes les activités énumérées par ces articles doivent être exercées de manière

professionnelle ou habituelle, donc par entreprise.

Cependant, il ne faut pas oublier qu’il existe un certain nombre d’activités qui

sont exercées en entreprise et qui ne sont pas commerciales pour autant, telles queles activités agricoles et les professions libérales qui sont des entreprises, mais

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



13

civ i les . (Sauf si elles sont exploitées dans le cadre d’une société commerciale par la

forme).

- Le critère du fonds de commerce : De ce critère on a surtout pris en

considération l’élément fondamental du fonds de commerce, la c l ien tèle .

L’acte de commerce serait celui qui est accompli par un professionnel qui

réunit autour de son activité une clientèle maintenue et développée grâce aux autres

éléments de son commerce et à son art professionnel.

Cependant il faut noter qu’il n’y a pas que le commerce qui a pour base la

clientèle, même les activités civiles reposent sur la clientèle comme les professions

libérales (les avocats, les médecins …).

En définitive, aucun de ces critères, qu’il soit économique ou juridique, ne

permet à lui seul de qualifier les activités à commercialiser et le législateur s’est,

encore une fois, contenté de donner une énumération des activités commerciales.

Cependant, tout en laissant la possibilité à la jurisprudence d’ « assimi ler » des

activités à celles qu’il a énumérées, il s’est abstenu de mettre à sa disposition le

moindre critère pour s’y faire. Nous en déduisons que la jurisprudence continuera,

comme par le passé, de procéder par la combinaison de ces différents critères

suivant les cas d’espèce qui se présenteront à elle.

Mais ces critères, même s’ils s’avèrent être tous réunis, ne doivent en aucun

cas permettre la commercialité des domaines exclus délibérément par le législateur.

La détermination de l’objet du droit commercial reste une question

d’opportunité pour le législateur et qui est fonction de l’impact des données et des

circonstances économiques environnantes du moment.

L’article 6 du nouveau code a donc énuméré un grand nombre d'activités

commerciales que nous pouvons ranger dans trois secteurs :

- les activités de production ;

- les activités de distribution ;

- et les activités de services.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



14

§ 1 - LES ACTIVITES DE PRODUCTION

Ce sont des activités dont l’exploitation n’est pas précédées d’une circulation

antérieure, autrement dit les exploitants ne vendent que leur propre production et ne

spéculent pas sur des produits qu’ils achètent. Le critère d'exclusion de ces activités

n'est autre que celui de l'absence d'entremise dans la circulation des richesses.

Actuellement, les seules activités de production de caractère commercial, sont

la recherche et l’exploitation des mines et des carrières13 (art. 6-4°), c’est à dir e les

industries extractives14.

On remarquera que l’agriculture et la pêche, qui sont aussi des activités de

production, sont restées dans le domaine civil.

Concernant l'agriculture, il ne peut s’agir bien entendu que des exploitations

agricoles traditionnelles ; les cultivateurs et les éleveurs traditionnels ne sont pas des

commerçants même s’ils achètent leurs produits comme les semences, les engrais

ou les animaux qu’ils revendent ; par contre, les exploitations agricoles modernes

(d’agroalimentaire ou d’élevage industriel) ne peuvent être exclues du domaine

commercial.

Il en est de même en ce qui concerne la pêche traditionnelle qui ne peut être

inclue dans le commerce.

Fait partie également du domaine civil la production intellectuelle (les

créations de l’esprit). Restent donc toujours régis par le droit civil les auteurs

d’ouvrages, les créateurs de nouvelles inventions (les inventeurs de logiciels par

exemple), le compositeur d’une œuvre musicale, l’artiste peintre… qui vendent les

produits de leur création. Il en est de même pour les professions libérales (les

médecins, les avocats, les architectes, etc.)

§ 2 – LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION

La distribution est l’ensemble des opérations par lesquelles les produits sontrépartis entre les consommateurs.

Cependant, la distribution peut avoir lieu, soit de manière instantanée : c’est

tout simplement l’activité d’achat pour revente, soit de façon périodique ou continue :

c’est ce qu’on appelle la fourniture.

13 - Exemples des mines : fer, cuivre et tous les métaux, phosphate, charbon, etc. Lescarrières sont de sable, de marbre, de pierres, d’ardoise, d’argile, etc.

14 - La recherche et l’exploitation des mines est commerciale depuis le dahir 16 avril 1951,alors que la recherche et l’exploitation des carrières ne l’est que par le nouveau code de1996.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



15

Deux activités de distributions se dégagent donc de l'art. 6 : l’achat pour

revente et la fourniture.

A - L’ACHAT POUR REVENDRE

L’article 6 code de commerce consacre cette activité dans deux alinéas

différents, suivant l’objet de l’activité : le 1°/ concerne les meubles, le 3°/ concerne

les immeubles.

Qu’il s’agisse de meubles ou d’immeubles, le code exige trois conditions pour

que l’activité soit commerciale. Il faut :

- un achat initial ;

- que l’achat porte sur des biens meubles ou immeubles (l’objet) ;

- et avoir l’intention de les revendre soit en nature, soit après transformation.

1 - L’achat :

C’est toute acquisition à titre onéreux. Elle doit avoir lieu en contrepartie d’un

équivalent monnayable (au moyen d’un prix ou d’un échange).

2 - L’objet

Désormais, il s’agit non seulement de l’achat de meubles pour les revendre,

mais aussi des immeubles.

2-1 - Les meub lesLe code de 1996, dans son article 6-1°, vise « les meubles corporels ou

incorporels ».

- Les meubles corporels sont ceux qui ont une consistance physique, un

corps matérialisé : le cuir, le bois, le tissu, les montres, les vêtements…

- Les meubles incorporels sont des biens dépourvus de la matérialité

physique : les fonds de commerce, les brevets d’invention, les marques de fabrique,

les actions, les obligations des sociétés, etc.

2-2 - Les immeubles

L’article 6-3° considère désormais comme activité commerciale « l’achat

d’immeubles en vue de les revendre ».

La spéculation immobilière ne pouvait plus rester en dehors du droit

commercial, d’autant plus que les enjeux dans le domaine immobilier sont

considérables, il suffit de penser aux risques encourus, surtout par les fournisseurs

dépourvus de garanties, en cas de cessation de payement.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



16

3 - L’intention de revendre en l’état ou après transformation

Cette condition comprend 2 éléments :

3-1 - L’intention de revendre

Les opérations d’achat des biens meubles ou immeubles ne peuventconstituer une activité commerciale que lorsqu’elles sont effectuées avec l’intention

de les revendre ; le code dit « en vue de les revendre »15 . Ceci implique 2

conséquences :

* L’intention de revendre doit être le motif de l’achat , ce qui exclue les achats

pour usage personnel.

* L’intention de revendre doit exister au moment de l’achat : c’est-à-dire

- d’abord, peu importe que la revente ait lieu ou non (exemple les produits

périssables) ;

- ensuite, peu importe que la revente soit faite sans bénéfices (les ventes à

perte) ;

- enfin, peu importe que la vente précède l’achat (ventes sur commande).

3-2 - La revente en l’état ou après transformation

- En ce qui concerne les meubles

L’article 6-1° considère comme activité commerciale l’achat de meubles « en

vue de les revendre, soit en nature , soit après les avoir tr avail lés et m is en

œuvre ». Il s’agit dans ce dernier cas tout simplement des industr ies de

transformat ion , exemples : la filature, le tissage, la confection, etc. Ainsi, nous

pouvons intégrer dans ce secteur, aussi, certaines petites entreprises comme la

menuiserie, la boulangerie ou la pâtisserie.

- En ce qui concerne les immeubles

L’article 6-3° stipule que les immeubles peuvent être revendus «so it en

l’état, soit après transformation ».

Ce qui signifie qu’est commerçant, soit celui qui a pour profession l’achat des

terrains nus ou des bâtiments en vue de les revendre tels qu’ils sont, soit celui qui

achète des terrains nus et y édifie des bâtiments en vue de les revendre.

La distribution comprend donc l’activité d’achats pour reventes, mais aussi

l’activité de fourniture.

15- Quant à la location elle sera étudiée dans le cadre des services.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



17

Mais si le contrat de vente est un contrat à exécution instantanée, le contrat

de fourniture est un contrat à exécution successive.

B - LA FOURNITURE

C’est le contrat par lequel le fournisseur s’engage, moyennant un prix, à

délivrer des produits qu’il se procure (achète) préalablement aux livraisons ou à

effectuer des services à ses clients, de manière périodique ou continue. C’est

pourquoi le contrat de fourniture est un contrat à exécution successive.

La fourniture peut concerner et les biens (les produits alimentaires ou

industriels, l’eau, l’électricité et le gaz) et les services , fournis de manière périodique

et régulière (les services d’entretien et de réparations des appareils, machines,

véhicules, les services rendus en matière de postes et télécommunications , le

service de gardiennage…)

§ 3 - LES ACTIVITES DE SERVICES

Il s’agit d’activités qui consistent à exécuter un travail au profit des clients ou

de mettre à leur disposition l’usage temporaire de certains biens.

Trois catégories d’activités de services se dégagent de l’art. 6.

A - LES SERVICES DE L’INTERMEDIATION

L’objet de ces activités réside seulement dans l’information, le conseil et

l’assistance aux tiers cocontractants.

Ce sont en l’occurrence, suivant l’article 6-9°, le courtage, la commission et

toutes autres opérations d’entremise. Il s’agit aussi des bureaux et agences

d’affaires auxquels on assim i le les agences de voyages, d’information et de

publicité (article 6-13°).

Précisons au préalable que les activités d’intermédiation sont commerciales

quelle que soit la nature du contrat qui sera conclu entre les parties. Même si l’objet

du contrat est civil, l’activité d’intermédiation est commerciale (par exemple :l’intermédiation dans le domaine agricole).

a - Le courtage

C’est l’activité par laquelle une personne (le courtier) met deux personnes en

relation en vue de la conclusion d’un contrat.

Par conséquent, le courtier n’intervient d’aucune manière dans le contrat

conclu entre les personnes qu’il rapproche.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



18

Certains courtiers sont régis par des textes spéciaux, ils sont appelés

« courtiers privilégiés », par exemple le courtage de marchandises et le courtage

maritime.

Les autres secteurs du courtage sont soumis à la réglementation générale du

courtage prévue par les articles 405 à 421 du nouveau code de commerce.

b - La commission

Le contrat de commission est une variété de mandat en vertu duquel le

commissionnaire s’engage à réaliser des opérations tels que des achats ou des

ventes pour le compte du commettant, mais en son nom personnel.

À la différence du simple mandataire qui traite au nom de son mandant , le

commissionnaire contracte avec les tiers en son nom personnel . Les tiers (lescocontractants) ne connaissent que le commissionnaire.

Dans la pratique, les commissionnaires sont désignés par des dénominations

techniques suivant leurs domaines de spécialisation :

- les intermédiaires de la bourse (ou agents de change en France),

- les commissionnaires de transport,

- les transitaires de douane,

- les mandataires des halles, etc.

c - Les bureaux et agences d’affaires :

Ce sont des activités qui consistent à administrer les affaires des autres et de

gérer leurs biens, moyennant rémunération.

Ces activités sont très variées, il peut s’agir du courtage, du recouvrement des

créances, de la direction de procès en justice, de la rédaction des contrats, de la

vente de fonds de commerce, des transactions immobilières …(les agents

immobiliers qui sont des courtiers, se chargent souvent aussi de la gestion des

immeubles de leurs clients).

Les agences d’affaires peuvent même être spécialisées dans certains

domaines ; ces spécialités ont même été prises en considération par le nouveau

code qui cite expressément dans son art. 6-13° les agences de vo yages, les

agences de publicité et les agences d’information16.

16 Ces dernières sont appelées en pratique les agences de renseignements commerciaux ;elles sont spécialisées dans l’ingénierie financière, le marketing et tous les services destinésà faciliter la création et le développement des entreprises.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



19

Commercialité : Les agents d’affaires, comme d’ailleurs les

commissionnaires, agissent en qualité de mandataires ; or il est de principe en droit

commercial que celui qui agit pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. Mais le

code de commerce a considéré quand même commerciales ces activités afind’accorder aux créanciers (leurs mandants, qui sont généralement leurs clients) la

sécurité et les garanties qu’offre le droit commercial aux créanciers des

commerçants et principalement des procédures de redressement et de liquidation

judiciaire à côté de la publicité au registre de commerce et de la solidarité.

Mais les services en matière commerciale ne consistent pas seulement dans

l’intermédiation.

B - LES SERVICES FINANCIERS

C’est l’ensemble des activités qui ont pour objet la spéculation sur l’argent.

L’alinéa 7 de l’article 6 mentionne la banque, le crédit et les transactions

financières, mais il faut aussi ajouter les assurances (al. 8) qui visent d’ailleurs la

spéculation sur l’argent (les primes d’assurance).

Il est vrai qu’on assiste actuellement à une imbrication de ces activités entre

les différents établissements financiers : les banques, les sociétés de financement,

les établissements financiers publics et semi-publics… Or, ce que vise le code de

commerce, ce sont les activités commerciales et non pas les institutions. C’est

l’exercice de ces activités financières qui est pris en considération pour la

commercialité de tel ou tel organisme financier, qu’il soit privé ou public. Ces activités

sont commerciales quel que soit l’organisme qui les exerce :

Ainsi, le caractère public de certaines institutions et organismes financiers ne

les met pas hors des frontières du domaine commercial : l’émission des billets de

banque par DAR AS-SIKKA ou, de manière générale, l’exercice des opérations

bancaires par BANK AL-MAGHRIB sont bien des activités commerciales. Il en est de

même de la Trésorerie Générale du Royaume, d'Al Barid Bank (qui est une filiale du

groupe Poste Maroc depuis le 8 juin 2010) bien qu’ils soient soumis au contrôle

directe de l’Etat.

Ajoutons à ceux-là les organismes financiers spécialisés qui sont des banques

à statuts spéciaux soumises actuellement au contrôle de Bank Al-Maghrib : le Crédit

Populaire du Maroc (ex Banque Populaire), le Crédit Agricole, le Crédit Immobilier et

http://fr.wikipedia.org/wiki/Poste_Maroc

http://fr.wikipedia.org/wiki/8_juin

http://fr.wikipedia.org/wiki/2010




7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



20

hôtelier (le C.I.H.) dont les activités bancaires et financières sont également

commerciales.

Quant aux établissements de crédit qui sont régis par la loi bancaire de 2006,

ce sont les banques et les sociétés de financement.

a - La banque

D’après la loi bancaire17 , les activités bancaires principales sont :

- la réception de fonds du public ;

- les opérations de crédits ;

- et la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur

gestion.

Quant aux act iv ités banc aires co nn exes , ce sont par exemple :- les opérations de change;

- les opérations sur or, métaux précieux et pièces de monnaie ;

- le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente des

valeurs mobilières ou de tout produit financier ;

- le leasing ou crédit –bail ;

- le conseil et l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie

financière (ou engineering en anglais)18 et, d’une manière générale, tous les services

destinés à faciliter la création et le développement des entreprises.

b - Le crédit

Le crédit consiste, d’après la loi bancaire, en trois opérations, qui doivent

toutes être effectuées à titre onéreux19 en vertu desquelles une personne :

- met ou s 'obl ige de mettre des fonds à la disposition d'une autre

personne, à charge pour celle-ci de les rembourser : ce sont là deux opérations

différentes visées par la loi, il faut entendre par "mettre" les fonds à la disposition des

clients le crédit classique, et par "s'obliger de mettre" des fonds à la disposition des

clients les opérations telles que les ouvertures de crédit, les facilités de caisse, etc.

17 Dahir n° 1-05-178 du 14 février 2006 portant promulgation de loi n° 34-03 relative auxétablissements de crédit et organismes assimilés, B.O. n° 5400 du 2 mars 2006, p.298. 18- L’ingénierie est l’ensemble des études qui permettent de déterminer, pour la réalisationd’un programme d’investissement, les meilleures tendances et modalités de conception, les

conditions de rentabilité optimales, les matériels et les procédés les mieux adaptés.19- C’est une condition essentielle, car les prêts concédés à titre gratuit ne sont pasconsidérés du crédit.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



21

- ou pren d d ans l' in térêt d 'une au tre p erso nne, un engagem ent p ar

signature sou s form e d'aval, de caut ionnement o u de tou te autre garant ie , c’est

le cas de la CAISSE MAROCAINE DES MARCHES (C.M.M) 20 et de DAR AD-

DAMANE 21.

c - Les transactions financières

Il s’agit en fait de l’activité des sociétés de financements telles que définies

par l’article 10, al.3 de la loi bancaire, comme les sociétés de crédit à la

consommation : ASSALAF CHAABI, BMCI CREDIT CONSO, CETELEM MAROC,

DAR SALAF, FINACRED, SALAFIN, TASLIF, EQDOM, ACRED, WAFASALAF,

etc. Ces sociétés ne peuvent exercer des activités bancaires que celles qui sont

précisées dans les textes les concernant, à savoir certains crédits bien déterminés.C’est donc pour ce genre d’établissements que l’article 6 du code de

commerce a réservé ce concept de transactions financières qu’il a délibérément

séparées des autres concepts de la banque et du crédit.

d - L’assurance

Enfin, le code de 1996 a dûment rendu commerciales les opérations

d’assurances « à pr imes fixes », c'est-à-dire les assurances du secteur commercial,

pour les distinguer des assurances mutuelles.En pratique, les sociétés d’assurances commerciales adoptent la forme de la

S.A., ce qui implique leur commercialité, aussi, par la forme22 .

La mutuelle est une assurance à but non lucratif, qui regroupe un certain

nombre d’adhérents, appartenant généralement à une même catégorie

socioprofessionnelle, qui versent une prime v ariable en fonction des résultats de

l’exercice annuel. C’est-à-dire que, suivant la quantité et la gravité des sinistres

survenus au cours de l’exercice, les adhérents seront amenés soit à ajouter un

complément à la prime initiale, soit à recevoir une ristourne du reliquat des primes

après l’arrêt des comptes (il ne s’agit pas de bénéfices). En pratique les mutuelles

établissent aussi des montants fixes calculés en fonction de la loi de la statistique,

mais sans avoir à rechercher de profits comme le secteur commercial.

20 Arrêté n° 1300-96 du 14 safar 1417 (1er juillet 1996)21 Arrêté n° 2958-94 du 18 joumada I 1415 (24 octobre 1994)22 - L’article 44 al. 2 de la loi 5/96 leur interdit de se constituer sous forme de SARL.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



22

Exemples de mutuelles : la M.A.E.M. (Mutuelle d’Assurances des Enseignants

du Maroc), M.A.M.D.A. (Mutuelle Agricole Marocaine d’Assurance).

Ajoutons à ce secteur les différents organismes de prévoyance sociale ou à

caractère social.

Les organismes de prévoyance sociale23, qui sont des sociétés mutualistes,

sont également à but non lucratif qui mènent, au moyen de cotisations de leurs

membres, des actions de prévoyance, de solidarité et d’entraide au profit de ces

derniers ou de leurs familles afin de couvrir les risques pouvant atteindre leur

personne. Par exemple, la M.G.P.A.P.M. (Mutuelle Générale du Personnel des

Administrations Publiques du Maroc), la M.G.E.N. (la mutuelle générale de

l’éducation nationale).

S’ajoute à cette catégorie d’autres organismes à caractère social telles que la

CNSS (caisse nationale de la sécurité sociale) et la CIMR (caisse

interprofessionnelle marocaine de retraite).

Puisque les assurances mutuelles et ces organismes de prévoyance sociale

ne cherchent pas à réaliser de bénéfices, elles ne sont pas commerciales ; ce qui

n’est pas le cas du secteur commercial des assurances à primes fixes.

C - LES AUTRES SERVICES

Quatre activités prévues par l'article 6 peuvent être rangées dans ce cadre.

1 – L 'activ itéind us triell e

L’art. 6-5° parle d’activité industrielle. Il s’agit de toute activité qui consiste à

effectuer des travaux sur des biens meubles24 ou immeubles.

Mais à la différence de l'achat pour revente après transformation où il y a

achat de la matière première qui sera transformée pour être revendue (qui est une

activité de distribution), l'article 6 désigne par activités industrielles celles où les

produits ou matières premières sont fournis à l'industriel par ses clients à chargespour lui de les leur restituer après transformation (l'industriel offre seulement son

service).

Mentionnons enfin dans le cadre des autres services, l'extension de la

commercialité pour la première fois à l’artisanat 25, l’imprimerie et l’édition, le bâtiment

et les travaux publics.

23 Qui sont régis par le dahir du 12/11/1963 portant statuts de la mutualité.24 - Certaines activités telles que la blanchisserie peuvent entrer dans cette catégorie.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



23

L’activité industrielle peut également avoir pour objet les immeubles (les

entreprises ayant pour objet d’effectuer des travaux sur des immeubles tels que le

nivellement et le terrassement et qu’on appelait les manufactures immobilières).

2 - La location de meubl es

En vertu de l’art 6 - 1° et 2° toute location des biens meubles (voitures,

machines, bijoux, équipements pour l’organisation des fêtes …) est une activité

commerciale.

Le législateur de 1996 n'a pas commercialisé les opérations de location des

immeubles. L’achat d’immeubles en vue de leur location demeure donc une activité

civile.

3 - L’exploitation de locaux à usage public

Au sein de l’article 6 on dénombre trois sortes de ces établissements. Il s’agit

de :

l’exploitation des salles de ventes aux enchères publiques des marchandises ;

Le nouveau code a employé cette expression moderne de vente aux enchères

publiques pour remplacer celle d’« établissements de vente à l’encan », qui date du

XIXème siècle, utilisée par l’ancien code.

Il s’agit de l’exploitation de salles de ventes aux enchères publiques des

marchandises négociées en gros. La vente au détail de produits neufs est interdite

en principe.

Bien entendu, les ventes qui se déroulent sous l’égide des tribunaux, dans le

cadre d’une liquidation successive à une déclaration de liqu idation judiciaire, sont

exclues du champ de la commercialité.

l’exploitation des magasins généraux et entrepôts publics :

- Les magasins généraux sont des entrepôts dans lesquels les marchandises

sont déposées contre remise de titres négociables, appelés récépissés - warrants,qui permettent la vente ou le nantissement de ces marchandises sans leur

déplacement.

Le code de 1996 a désormais prévu expressément la commercialité des

magasins généraux qui restent toutefois organisés par le dahir du 6 juillet 1915. Le

25

- Ce qui inclue aujourd’hui tous les petits artisans comme le coiffeur, le tailleur, le plombier,l’électricien, le maçon ; actuellement même les chauffeurs de taxis indépendants, qui étaient jadis assimilés aux artisans, sont soumis au droit commercial.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



24

nouveau code a seulement abrogé les articles 13 à 26 de ce dahir, qui régissent le

récépissé - warrant, qu’il a réglementé lui-même par ses articles 341 à 354.

- Les entrepôts sont également des locaux de dépôt de marchandises mais, avec

remise de simples reçus qui ne bénéficient pas des vertus des récépissés - warrants.

Exemple : les entrepôts des ports ou des aéroports, les entrepôts frigorifiques, les

garde-meubles, les garages de voitures…

Il s'agit enfin de l ’organisation de spectacles publics à caractère commercial,

c'est à dire dans un but lucratif (théâtre, cinéma, salles de conférences et lieux des

manifestations sportives professionnelles). Par contre, lorsque l’organisation du

spectacle est faite dans un but intellectuel, ou de bienfaisance, ou lorsqu’il s’agit d’un

spectacle sportif amateur, elle est exclue du domaine du droit commercial.

Quant à l’industrie hôtelière (l’ hôtellerie et la restauration), on ne peut soutenir

qu’il s’agit d’une activité civile du moment qu'il s'agit d'exploitation de locaux à usage

public.

4 - Le transp ort

La commercialité du transport se base sur le fait qu’il participe à la circulation

des richesses, l’art. 6-6° s’est contenté de prévoir le « transport » pour englober tous

les modes de transport et éviter ainsi toute énumération, qu’il s’agisse du transpor t

des personnes ou des marchandises et quel que soit le mode de transport (aérien,

terrestre ou maritime).

Section II - LES ACTES DE COMMERCE

Les actes de commerce ne confèrent pas la qualité de commerçant à celui qui

en fait usage, néanmoins ils donnent lieu à l’application des règles du droit

commercial.

Rentrent dans cette catégorie les actes de commerce par la forme (art.9), les

actes de commerce par accessoire (art.10) et les actes mixtes (art.4). § I - LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME

Les actes de commerce par la forme sont des actes qui sont toujours

commerciaux quelle que soit la qualité des parties (commerçants ou non

commerçants) et quel que soit l’objet de l’opération qui leur donne naissance

(commerciale ou civile).

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



25

Ces actes sont la lettre de change et les sociétés commerciales (la S.A., la

SARL, la société en nom collectif, la société en commandite simple et la société en

commandite par actions).

A - LA LETTRE DE CHANGE :

Du fait que le L.C. soit un acte de commerce par la forme, il résulte les

conséquences suivantes :

1°/ Les personnes qui s’obligent par L.C. sont soumises aux règles du droit

commercial : Mais ceci ne veut pas dire que celui qui signe habituellement des L.C.

acquiert la qualité de commerçant. Il est tout au plus assujetti aux règles

commerciales de la capacité et de la compétence judiciaire.

2°/ La L.C. est commerciale quelle que soit la cause pour laquelle elle a été

signée : Exemple : l’achat par un non commerçant d’un téléviseur à crédit au moyen

de lettres de change : bien que la cause de la L.C. pour ce consommateur est civile,

la L.C. reste commerciale.

B - LES SOCIETES COMMERCIALES

En principe, les sociétés devraient, comme les personnes physiques, obéir

aux mêmes critères de la commercialité, c’est-à-dire qu’une société serait civile ou

commerciale suivant l’objet de son activité.

Cependant, la SA, la société en commandite par actions et la SARL, même

ayant un objet civil, sont devenues des sociétés commerciales par la forme depuis la

législation du protectorat. De son côté, la loi 5/96 a rendu commerciales par la forme

même la société en nom collectif et la société en commandite simple.

Il faut dire que, dans les annales de l’histoire juridique, le scandale en France

de la Companie du Canal de Panamà a été déterminant dans la commercialité

objective des sociétés. Cette société était civile puisque son objet était civil :

l’exécution de travaux publics immobi l ie rs (construction du canal de Panamà). Parconséquent, elle n’obéissait pas aux règles du droit commercial et notamment la

faillite, ce qui a causé d’énormes préjudices à ses créanciers qui devaient désormais

agir individuellement suivant la loi civile pour récuperer leur dû.

§ II - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE

L’article 10 du nouveau code stipule : «sont également réputés actes de

commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son

commerce» ; ce sont donc les actes de commerce par accessoire.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



26

Ces actes sont en réalité de nature civile et, lorsqu’ils sont effectués par un

commerçant pour les besoins de son commerce, ils acquièrent la qualité d’actes de

commerce. Exemple, le commerçant qui achète un camion pour livrer ses

marchandises, ou du mobilier pour son agence d’affaires ou des machines pour son

usine, etc.26

Signalons enfin que l’article 9 de la loi 53/95 a attribué au tribunal de

commerce la compétence pour connaître de l’ensemble du litige commercial qui

comporte un objet civil et, donc, des actes de commerce par accessoire.

§ III - LES ACTES MIXTES

Ce sont des actes qui sont commerciaux pour une partie et civils pour l’autre.

Exemple : un consommateur qui achète des produits ou de la marchandise chez un

commerçant ; cet acte a une double qualité : il est civil pour le consommateur et

commercial pour le commerçant.

C’est le cas pour toutes les ventes au détail ou ventes à la consommation :

l’acte est commercial pour le vendeur et civil pour le consommateur.

Mais il arrive que l’acte soit commercial pour l’acheteur et civil pour le

vendeur, c’est le cas notamment du commerçant qui achète les produits agricoles

d’un agriculteur.

L'article 4 du code de 1996 dispose que «lorsque l’acte est commercial pour

un contractant et civil pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la

partie pour qui l’acte est commercial ; elles ne peuvent être opposées à la partie pour

qui l’acte est civil sauf disposition spéciale contraire ».

Par conséquent, les solutions qui s'appliquent en la matière sont les suivantes :

1 - La compétence judiciaire

Actuellement, avec la création des tribunaux de commerce, la loi a confié

au commerçant de convenir avec le non commerçant d’attribuer la compétence

au tribunal de commerce pour connaître des litiges pouvant les opposer à

l’occasion de l’exercice de l’activité du commerçant.

26 - On peut encore citer les crédits que le commerçant contracte pour le développement deson entreprise, les contrats d’assurance relatifs aux opérations commerciales (lesassurances contractées en vue d e l’obtention de crédits bancaires, les assurances relativesaux transports des marchandises ou du personnel), les contrats d’assurance relatifs auxbiens de l’entreprise (assurance incendie des magasins, entrepôts), les contrats de travail

conclus entre l e commerçant et ses employés, l’achat ou la location d’immeubles pourl’exercice du commerce, etc.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



27

Ce qui laisse, en principe, le choix au non commerçant d'assigner le

commerçant devant le tribunal civil ou commercial ; alors que le commerçant n'a

pas d'autre choix que de poursuivre le non commerçant devant le tribunal civil.

Or, actuellement, avec la prolifération des contrats d'adhésion attribuantcompétence aux tribunaux de commerce, c'est le consommateur qui n'a

désormais plus de choix.

2 - La preuve

La jurisprudence a appliqué le principe suivant lequel le régime des preuves

s’apprécie en fonction de la personne contre laquelle la preuve doit être faite.

Par conséquent, dans un acte mixte :

- le commerçant ne peut invoquer la liberté de la preuve contre le non

commerçant, il ne peut établir la preuve à l’égard de ce dernier qu’en se conformant

aux règles du droit civil (nécessité d'un écrit lorsque l’opération excède 10 000 dhs27).

- inversement, lorsque le non commerçant doit fournir la preuve contre le

commerçant, la preuve sera libre pour lui (c’est-à-dire même par témoins).

3 - La prescription

Avant le code de 1996 il était fait application des règles du D.O.C. qui

prévoyait deux prescriptions :

- une prescription de 5 ans, s’agissant d’obligations contractées entre

commerçants pour les besoins de leur commerce, et une prescription de 2 ans et

parfois de 1 an s’agissant de certaines obligations particulières entre commerçants et

non commerçants ;

- la prescription en matière civile de 15 ans.

Actuellement, avec le nouveau code, lorsqu’il s’agit des actes mixtes, cette

prescription est unifiée ; l’article 5 a prévu désormais une seule prescription de 5 ans,

qu’il s’agisse de relations entre commerçants à l’occasion de leur commerce ou de

relations entre commerçants et non commerçants.

Maintenant que nous avons étudié l’objet du droit commercial, nous devons

analyser le sujet de ce droit à savoir, le commerçant.

27 Dahir du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi 53/05 relative à l'échange

électronique de données juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357. V. l'exception à cetterègle au chapitre suivant.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



28

CHAPITRE II - LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL

Si les activités commerciales et les actes de commerce constituent l’objet du

droit commercial, le commerçant reste le sujet de ce droit.

Nous devons donc procéder à la définition du commerçant (section 1) pouraborder sa condition juridique (section 2) et déterminer ses obligations légales

(section 3).

Section I - DEFINITION DU COMMERÇANT

La définition du commerçant résulte expressément de l’article 6 du nouveau

code qui stipule que la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou

professionnel des activités commerciales.

Toutefois cette condition est insuffisante pour définir le commerçant, une autre

condition s’impose, à savoir l’exercice des activités commerciales pour son propre

compte.

§ I - L’EXERCICE HABITUEL OU PROFESSIONNEL DES ACTIVITÉS COMMERCIALES

Nous avons déjà eu l’occasion de voir que le commerçant est celui qui exerce

les activités commerciales, mais de manière habituelle ou professionnelle.

Qu’est-ce que l’habitude et qu'est-ce que la profession ?

- L’habitude : veut dire une répétition régulière de l’activité commerciale,autrement dit, l’exercice par entreprise des activités de l’article 6 ; en conséquence,

l’exercice occasionnel de ces activités ne peut plus qualifier un commerçant.

D’ailleurs, il ne faut pas oublier la condition supplémentaire de l’article 6 concernant

la publicité au registre du commerce.

- La profession : doit consister dans l’exercice d’une activité qui procure le

moyen de satisfaire aux besoins de l’existence de celui qui l’exerce.

Encore faut-il qu’il le fasse pour son propre compte. § II - L’EXERCICE POUR SON PROPRE COMPTE

Il s’agit là d’une règle qui connaît néanmoins des exceptions.

A – LA RÈGLE

La qualité de commerçant s’acquiert en définitif par l’exercice habituel ou

professionnel des activités commerciales, mais pour son propre compte. Autrement

dit, la règle en la matière est la suivante : celui qui exerce des activités

commerciales, même s’il en fait sa profession habituelle, n’est pas un commerçant

tant qu’il le fait pour le compte d’autrui .

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



29

Le commerce suppose une indépendance totale dans l’exercice de la

profession. Il suppose aussi un certain risque : le commerçant peut faire des

bénéfices mais il peut aussi subir des pertes ; d’où la règle : tous ceux qui exercent

le commerce pour le compte d’une autre personne et ne subissent pas de risque ne

sont pas des commerçants.

Rentrent dans cette catégorie les employés, dans la mesure où ils sont

subordonnés à leurs employeurs par un contrat de travail et restent indifférents aux

risques du commerce, et les mandataires qui ne font que représenter leurs mandants

dans le commerce (exemples les représentants de commerce et les dirigeants des

sociétés commerciales).

B - LES EXCEPTIONS

Certaines personnes, bien qu’elles agissent pour le compte d’autrui, sont

considérées des commerçants alors qu’elles ne remplissent pas la condition

d’indépendance corrélative au risque.

a - Les commissionnaires

Nous avons déjà eu l’occasion de voir que le contrat de commission est une

sorte de mandat ; à ce titre, le commissionnaire ne devrait pas, en principe, être

considéré commerçant puisqu’il est un simple mandataire qui traite pour le compte

d’autrui, son commettant.

Nous avons vu aussi que le commissionnaire, à la différence du mandataire,

traite en son propre nom. Cependant, ce n’est pas pour cette raison que le

commissionnaire est un commerçant, mais parce qu’il exerce une activité

commerciale à part entière prévue par l’article 6 -9° : la commission.

b - Les prête-noms

Le prête-nom est celui qui prête son nom dans des actes où le véritable

cocontractant ne peut ou ne veut pas voir figurer le sien.

C’est donc en apparence seulement que le prête-nom exerce le commerce,

c’est en apparence qu’il contracte avec les tiers en son nom et pour son compte

alors qu’en réalité, il le fait pour le compte d’autrui ; à ce titre, il ne devrait pas être

considéré commerçant.

Pourtant, vu l’importance accordée en droit commercial à la théorie de

l’apparence, le prête-nom est, sans hésitation, qualifié commerçant.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



30

Il est ainsi clair que la définition du commerçant subit une grande influence de

l’activité commerciale de ce dernier et donc du système subjectif, un autre aspect de

cette influence se retrouve au niveau de la condition juridique du commerçant.

Section II - LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERCANTUn commerçant doit satisfaire à des conditions relatives à la capacité

commerciale et à des conditions ayant trait aux restrictions à l’exercice du

commerce.

§ I - LA CAPACITE COMMERCIALE

1* Le mineur est celui qui n’a pas atteint l’âge de la majorité.

La majorité légale est désormais fixée dans notre pays à 18 années

grégoriennes révolues depuis la modification de l’ancien code de statut personnelpar le dahir du 24 mars 200328

, prévu actuellement par l’article 209 du nouveau Code

de la famille.

Le mineur est considéré incapable jusqu'à sa majorité ; dès sa naissance, il

est frappé d'une incapacité d'exercice générale, néanmoins, le Code de la famille

prévoit deux atténuations à cette règle, qui permettent au mineur d’accéder à la

capacité.

L’autorisation d’expérience de la maturité ر ب ت خ

L’article 226 CF dispose que le mineur doué de discernement "peut (être

autorisé à) prendre possession d’une partie de ses biens pour en assurer la gestion

à titre d’essai ".

Le mineur habilité ainsi à gérer une partie de ses biens, reste en principe

incapable ; mais pendant la période d’expérience, qui est généralement d'une année

renouvelable, il est considéré, à l'égard des biens qui lui sont remis et qui sont

mentionnés dans son autorisation, comme ayant pleine capacité. Il peut même ester

en justice à propos des actes de sa gestion (art. 226 in fine).

L’émancipation par déclaration de majorité يد شرت ل

Cette émancipation est réglementée par l’article 218 alinéas 3 et suivants du

CF qui prévoit que le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans, est admis à requérir son

émancipation du tribunal.

28 B.O. n° 5096 du Jeudi 3 Avril 2003.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



31

De même son représentant légal, s’il le juge apte à être émancipé, il peut en

faire la demande au tribunal29.

Il résulte de l’émancipation que le mineur :

- prend possession de tous ses biens ;

- qu’il est entièrement affranchi de la tutelle,

- qu'il est relevé de son incapacité, ce qui revient à dire qu’il acquière la

pleine capacité pour la gestion et la disposition de son patrimoine ;

- quant aux droits extra patrimoniaux, notamment le droit au mariage, ils

restent soumis aux textes qui les régissent.

La question qui se pose maintenant est de savoir dans quelle mesure ces

deux exceptions permettent – elles au mineur d'exercer le commerce ?

Sous l'ancienne législation, il n'était guère question de capacité commerciale

pour le mineur autorisé à titre d'expérience ; quant au mineur émancipé, il ne pouvait

gérer ses biens que dans le domaine civil. Pour pouvoir exercer le commerce, une

autorisation spéciale de son tuteur était nécessaire afin de procéder à son inscription

au registre du commerce.

Selon M. Ahmad CHOUKRI SOUBAI le nouveau code de commerce amarqué le divorce avec cette législation, il a eu pour objectif d'unifier les règles de la

capacité commerciale et civile30 . Il n'est donc plus question aujourd'hui de capacité

commerciale ni pour le mineur de 12 ans autorisé, ni pour celui de 16 ans émancipé ;

ce qui veut dire qu’ils n’ont plus besoin d’autorisation d’exercer le commerce.

Quant à M. DRISSI MACHICHI ALAMI Mohamed31, tout en confirmant

l'opinion de M. SOUBAI, il nous apprend, qu'il s'agisse de l'autorisation d’expérience

de la maturité (à 12 ans) ou de la déclaration judiciaire anticipée de majorité (à 16

ans) elles doivent être inscrites au registre de commerce. Ce qui laisse entendre que

29 Art 218 "Le représentant légal peut demander au tribunal d’émanciper le mineur qui aatteint l’âge précité, lorsqu’il constate qu’il est doué de bon sens… Dans tous les cas, les personnes précitées ne peuvent être émancipées que lorsqu’il est établi devant le tribunal, àl’issue des démarches légales nécessaires, qu’elles sont douées de bon sens".

30

لوسط ا معل ا رظل ا ي طبرل ا لثي ا لجز ا تجرة ل ا نوق ي ةددجل ا فرعم ل 1002 141 31 DRISSI MACHICHI ALAMI Mohamed, Droit commercial fondamental au Maroc, Rabat,Imprimerie Fédala, 2006, pp. 188 et suiv.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



32

dans les deux cas les mineurs ont le droit d'exercer le commerce à condition

d'inscrire leurs documents respectifs au registre de commerce.

Que prévoit donc le code de commerce de 1996 ?

On constatera si que l'article 12 de la version française du code de commerce

stipule que : "sous réserve des dispositions ci-après, la capac itépour exercer le

commerce obéit aux règles du statut personnel", sa traduction en arabe ne fait

guère allusion à l'exercice du commerce et parle seulement de la capacité :

"ا ما ةا ع خش ل د ةيه "تخضع

Néanmoins, l'article 13 du code de commerce stipule clairement dans les deuxlangues que "l 'autor isat ion d'exercer le commerce par le mineur et la

déclara ti on anti c ipée de major ité prévues par le code du statut personnel, doivent

être inscrites au registre du commerce". Et, en arabe également les termes utilisés

ne laissent pas de doute quant à l'exigence des deux documents :

ص ها ف قان ل شخ ف سجلشيح ا و كذ ب تجذنجب ن د"

جاري

".

Désormais, cette formulation de l’article 13 ne réconforte aucunement la

position de nos éminents professeurs.

L’article 13 ne s’est donc nullement écarté de l’ancien code, il exige toujours

les mêmes conditions pour que le mineur puisse exercer le commerce, à savoir :

- l’émancipation, or celle-ci ne peut être accordée au mineur qu’à l’âge de

16 ans ; ce qui écarte de facto le mineur de 12 ans autorisé à titre

d’expérience ;

- l’autorisation d’exercer le commerce qui est accordée par le tuteur et quiest strictement liée, selon le texte, à l’émancipation.

Par conséquent, et légalement parlant, sans ces deux documents prévus par

le texte de l’ar ticle 13, le mineur ne peut être inscrit au registre de commerce.

2* Concernant les m ineu rs étrangers , le code de 1996 dans ses articles 15

et 16 les a soumis à l’âge de la majorité requis par la loi marocaine. Ces articles

prévoient deux hypothèses :

- A l’âge de 20 ans, tout étranger est réputé majeur et peut exercer lecommerce même si sa loi nationale prévoit un âge supérieur à 20 ans.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



33

- A moins de 20 ans, même s’il est réputé majeur par sa loi nationale, un

étranger ne peut exercer le commerce qu’après autorisation du président du tribunal

du lieu où il entend exercer le commerce. Bien entendu, cette dernière doit être

inscrite au registre du commerce.

3* L a femme m ar iée , quant à elle, depuis le nouveau code de commerce,

n'est désormais plus soumise à l'autorisation maritale pour exercer le commerce32 .

§ II - LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DU COMMERCE

La liberté du commerce est un principe fondamental de notre droit, consacré

désormais par la constitution33.

Toutefois, cette liberté du commerce est limitée par certaines restrictions.

Le non-respect de ces restrictions est puni, suivant les cas, par des sanctions

disciplinaires administratives et même, le cas échéant, pénales.

En outre, les opérations commerciales effectuées par le contrevenant sont

considérés valables et peuvent le soumettre aux règles du droit commercial,

notamment celles relatives aux procédures de redressement et de liquidation

judiciaires.

Cette règle est maintenant consacrée expressément par l’article 11 du code

de commerce qui dispose que «toute personne qui, en dépit d’une interdiction, d’une

déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale,

est réputé commerçant ».

Dans notre droit il existe des restrictions qui concernent les personnes et

d'autres qui concernent les activités

A - Les restrictions concernant les personnes

a – Les incompatibilités

Il arrive que certaines personnes exercent certaines professions, et cela ne

les empêche pas d’exercer le commerce en parallèle. Mais cette faculté n’est pas

toujours possible, car le législateur estime, pour différentes raisons, que certaines

professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce :

32 - V. à ce sujet notre article paru au journal L’opinion du 21 mars 1996, pp. 1 et 4 intitulé :

« La restauration du droit de la femme mariée à la liberté d’exercer le commerce ».33 - L’article 35 de la constitution de 2011 dispose que l'Etat garantit la liberté d’entreprendreet la libre concurrence.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



34

- soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est contraire à la

dignitéde la p rofession qu’ils exercent : exp. les médecins, les avocats, les

notaires, les adouls…

- soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent

rester in dépendan ts : c’est-à-dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les

risques du commerce et ne pas se laisser distraire par la recherche du profit ; exp.

les fonctionnaires (Art. 15 dahir 24/2/1958 portant statut général de la fonction

publique).

b – Les déchéances

Il s’agit d’une autre restriction à l’exercice du commerce qui vise les

commerçants ou les postulants au commerce, c’est-à-dire les personnes qui ont faitl’objet de certaines condamnations pénales (pour vol, escroquerie, abus de

confiance, émission de chèque sans provision, infractions fiscales ou douanières,

banqueroute, etc.) ou d’une liquidation judiciaire.

En outre, la déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, toute

entreprise ayant une activité économique (art 711 code de commerce).

B – Les restrictions concernant les activités

a – Les interdictions

Au titre de cette restriction, le commerçant n’a pas le droit de postuler à

l’exercice de certaines activités commerciales :

- lorsque ces activités sont interdites par le législateur : par exemple

l’interdiction du commerce de la fausse monnaie (art. 335 C.P.), l’interdiction du

commerce lié aux jeux de hasard (art. 282 C.P.), l’interdiction du commerce des

objets et images contraires aux mœurs (art. 59 dahir 15/11/1958 formant code de la

presse)34, le commerce des stupéfiants ;

- ou lorsque ces activités constituent un monopole de l’ Etat : par exemple la

recherche du pétrole et du gaz, l’exploitation et le commerce des phosphates, le

transport ferroviaire, etc.

34 Article 59 : Sera puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de 1.200à 6.000 dirhams quiconque aura fabriqué ou détenu en vue d'en faire commerce, distribution,location, affichage ou exposition tous imprimés, écrits, dessins, gravures, films

por nographiques, photographies contraires à la moralité et aux mœurs publiques. DAHIR N°1-02-207 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi n°77-00 modifiant et complétant leDahir n°1-58-378 du 15 novembre 1958 formant code de la Presse et de l'Édition -2003-

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



35

b – Les autorisations

Dans certains cas, une autorisation administrative, sous forme d’agrément ou

de licence, est nécessaire avant l’ouverture du commerce ou l’exercice de certaines

activités commerciales, par exemple :- la vente des boissons alcooliques (qui est soumise, suivant le cas, à une

licence ou à une autorisation),

- les activités cinématographiques sont soumises à une autorisation du

C.C.M.,

- les agences de voyages (qui doivent être autorisées par le ministère du

tourisme),

- le transport public des personnes (soumis à des agréments du ministère du

transport), etc. 35

Dans d’autres cas l’existence de ces autorisations s’explique par des

exigences de la profession, par exemple l’ouverture d’une pharmacie nécessite

d’être titulaire d’un diplôme de pharmacien, les banques et les sociétés d’assurances

doivent être inscrites sur les listes de ces professions, etc.

Il faut ajouter que certaines activités ne peuvent être exercées que par des

personnes morales, par exemple les activités bancaires.

Section III - LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

En plus des obligations communes à toutes les entreprises économiques (les

obligations sociales, les obligations fiscales…), le commerçant est soumis à des

obligations spéciales, les unes nouvelles, les autres traditionnelles.

§1 – LES OBLIGATIONS NOUVELLES

En effet, dans le but d’assurer un meilleur contrôle fiscal, le code de 1996 a

institué de nouvelles obligations à la charge des commerçants, il s’agit de :

- l’obligation pour le commerçant, pour les besoins de son commerce, d’ouvrir

un compte dans un établissement bancaire ou dans Al Barid Bank qui est une filiale

du groupe Poste Maroc depuis le 8 juin 2010. (art.18) ;

- et l’obligation de payer par chèque barré ou par virement bancaire, toute

opération entre commerçants pour faits de commerce d’une valeur supérieure à

10000 dhs. L’inobservation de cette règle est passible d’une amende qui ne peut être

inférieure à 6% de la valeur payée autrement que par chèque ou virement bancaire ;

35 Le transport des marchandises n'étant désormais plus soumis à agrément







7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



36

les deux commerçants, c’est-à-dire le créancier et le débiteur, sont responsables

solidairement du paiement de cette amende.

C'est en se basant sur l'article 311 al. 236 du code de commerce que, depuis le

1er février 2011 un règlement interbancaire (du GPBM) a instauré l'obligation des

chèques pré-barrés et non endossables pour les clients patentés des banques (les

personnes morales, les entreprises individuelles et les professions libérales).

§2 – LA PUBLICITE AU REGISTRE DE COMMERCE

Le R.C. a pour rôle de faire connaître les commerçants, son objectif est

d’organiser une publicité juridique (non commerciale) sur le commerçant ; il fournit

aux tiers, qui sont en relation avec le commerçant, des informations relatives à sa

situation juridique et à ses activités commerciales.

C’est pour cette raison que le code de commerce a fait du R.C. un document

public ; toute personne peut se faire délivrer une copie ou un extrait certifié des

inscriptions qui y sont portées ou un certificat attestant l’inexistence d’une inscription

ou qu’une inscription a été rayée.

A - LE FONCTIONNEMENT DU R.C.

Comment est-il organisé ? Quelles sont les personnes assujetties à

l'immatriculation ? Et quelles sont les différentes inscriptions ?

a - L’organisation du R.C.

Le R.C. est constitué par des registres locaux et un registre central :

Les registres locaux sont actuellement institués auprès de chaque tribunal de

commerce ou de première instance le cas échéant ; ils sont tenus par le secrétariat-

greffe et leur fonctionnement est surveillé par le président du tribunal ou par un juge

désigné par lui.

Le registre central du commerce est tenu à l’office de la propriété industrielle à

Casablanca. Il a pour but :

36 L'article 311 dispose que : "Tout établissement bancaire peut, par décisionmotivée, refuser de délivrer au titulaire d'un compte les formules de chèques autres quecelles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou pour unecertification. Il peut à tout moment, demander la restitution des formules antérieurementdélivrées. Il peut être délivré des formules de chèques barrés d'avance et rendues, par unemention expresse de l'établissement bancaire, non transmissibles par voie d'endossement,

sauf au profit d'un établissement bancaire ou d'un établissement assimilé.

"

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



37

- de centraliser toutes les déclarations contenues dans les registres locaux

que lui transmettent les secrétaires greffiers des tribunaux ;

- et de délivrer les certificats relatifs aux inscriptions portées sur le registre.

b - Les personnes assujettiesToutes les personnes physiques et morales (sociétés commerciales, GIE), de

droit privé ou de droit public, marocaines ou étrangères exerçant une activité

commerciale sur le territoire marocain sont tenues de se faire immatriculer au R.C.

du tribunal où est situé leur siège.

L’immatriculation est également obligatoire lors de l’ouverture d’une

succursale ou d’une agence d’entreprise marocaine ou étrangère.

c - Les inscriptions au R.C.Ces inscriptions sont au nombre de trois :

1 - Les imm atr iculations

Il existe trois sortes d’immatriculations. 1°/ L’immatriculation principale

Tout commerçant, personne physique ou morale, doit se faire immatriculer au

R.C.; la demande d’immatriculation doit avoir lieu dans les 3 mois de l’ouverture de

l’établissement commercial ou de l’acquisition du fonds de commerce pour les

personnes physiques, et dans les trois mois de leur constitution pour les personnes

morales.

Mais il ne peut y avoir qu’une seule immatriculation. Il s’agit de la première

immatriculation au R.C. qu’on appelle immatriculation principale.

Ainsi, un commerçant (personne physique ou personne morale) ne peut avoir

qu’un seul numéro d’immatriculation à titre principal car, l’immatriculation a un

caractère personnel, c’est-à-dire qu’elle est rattachée au commerçant, non à son

activité commerciale ou à ses établissements de commerce. S’il est établi qu’un

commerçant possède des immatriculations principales dans plusieurs registres

locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros, il peut être

sanctionné et le juge peut procéder d’office aux radiations nécessaires.

2°/ Les inscriptions complémentaires

Si le nouvel établissement se trouve dans le ressort du tribunal où la personne

assujettie a son immatriculation principale, il y a lieu seulement à inscription

complémentaire, il ne s’agit pas d’une immatriculation mais uniquement d’une

inscription modificative.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



38

3°/ Les immatriculations secondaires

Si le nouvel établissement se situe dans le ressort d’un autre tribunal que celui

de l’immatriculation principale, il y a lieu à demander une immatriculation secondaire

au tribunal du lieu de la succursale ou de l’agence ou de la création de la nouvelle

activité, avec indication de l’immatriculation principale. Dans ce cas, une inscription

modificative doit également être portée au R.C. de l’immatriculation principale.

Ces inscriptions sont nécessaires à l’occasion, et dans les 3 mois, de

l’ouverture des succursales ou agences ou de la création d’une nouvelle activité par

le commerçant déjà immatriculé au R.C., c’est-à-dire ayant au préalable une

immatriculation principale.

Quant à la succursale, agence de sociétés commerciales ou de commerçants

dont le siège social ou l’établissement principal se trouve à l’étranger , et la

représentation commerciale ou agence commerciale de collectivités ou

établissements publics étrangers, elles doivent requérir une immatriculation

principale au R.C. du tribunal du lieu où le fonds de commerce est exploité (Art. 41)

dans les 3 mois de leur ouverture (Art. 75). En cas de pluralité de fonds exploités, il

est procédé suivant le cas, à inscription complémentaire ou à immatriculation

secondaire (Art. 41).

2 - Les inscript ion s modif icat ives

Tout changement ou modification concernant les mentions qui figurent sur le

R.C. doit faire l’objet d’une demande d’inscription modificative (art. 50) dans le mois

suivant le changement.

Par exemple, pour les personnes morales les décisions modifiant les statuts

de la société (l’augmentation ou la diminution du capital social, la forme juridique de

la société, la dénomination sociale), la nomination de nouveaux gérants, des

membres des organes d’administration, etc. 3 - Les radiat ion s

La radiation est le fait de rayer l’immatriculation du commerçant du R.C. par

exemple en cas de cessation totale de l’activité commerciale, en cas de décès du

commerçant, en cas de dissolution d’une société, etc.37

Les radiations peuvent être requises par les intéressés eux-mêmes, soit

opérées d'office par ordonnance du président du tribunal.

37 - V. art. 51 à 57 code de commerce.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



39

B - LES EFFETS DE L’IMMATRICULATION

a - Les effets à l'égard des personnes physiques

L’absence d’effets de l’immatriculation en vertu du dahir du 1er septembre

1926 avait poussé la jurisprudence à juger que «la seule inscription au R.C. ne suffit pas pour donner à la personne inscrite la qualité de commerçant »38.

L’immatriculation au R.C. ne constituait nullement une présomption d’être

commerçant.

1 - La p résompti on de commerci alité

Désormais, avec le nouveau code de commerce, toute personne immatriculée

au R.C. est présumée avoir la qualité de commerçant.

Néanmoins, il faut souligner que le nouveau code ne s’est pas «aventuré » jusqu’à donner à l’immatriculation l’effet d’une présomption irréf ragable (ou absolue),

il s’est contenté de lui accorder une présomption simple, c’est -à-dire susceptible de

preuve contraire.

Ce qui veut dire que, sous l'ancien code, il appartenait au commerçant de

prouver qu'il est commerçant ; actuellement, c'est à l'adversaire de démontrer qu'il

n'est pas commerçant.

2 - Les effets du défaut d’immatriculation

En vertu de la politique du nouveau code de commerce, lorsque le

commerçant n'est pas immatriculé au registre de commerce :

- d’une part, il se voit privé de tous les droits dont bénéficient les

commerçants, par exemples : il ne peut produire ses documents comptables en

justice pour faire preuve, ni invoquer la prescription quinquennale à l’égard des non

commerçants, ni revendiquer le droit à la propriété commerciale, etc.

- d’autre part, il se trouve soumis à toutes les obligations des commerçants,

par exemple, quand c’est dans son intérêt, il ne peut invoquer le défaut

d’immatriculation pour se soustraire aux procédures de redressement ou de

liquidation judiciaires qui sont spéciales aux commerçants.

Enfin, le code de commerce sanctionne d’une amende de 1 000 à 5 000 dhs :

1°/ Tout commerçant, gérant ou membre des organes d’administration, de

direction ou de gestion d’une société commerciale, tout directeur d’une succursale ou

d’une agence d’un établissement ou d’une société commerciale, tenu de se faire

38- TPI d’Oujda, 24 mai 1961, Revue Marocaine de Droit du 1/11/1961, pp. 415 - 417.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



40

immatriculer au R.C. qui ne requiert pas dans les délais prescrits les inscriptions

obligatoires.

Cette amende concerne toutes les mesures d’inscription : le défaut

d’immatriculations, d’inscriptions complémentaires ou modificatives et le défaut de

radiation.

2°/ La même amende est encourue lorsque l’assujetti prend plusieurs

immatriculations principales.

3°/ Elle frappe aussi tout manquement à l’obligation de mentionner le numéro

et le lieu de l’immatriculation au R.C. dans les documents de commerce (factures,

lettres, bons de commandes…).

b - Les effets à l’égard des personnes morales

Dans notre ancienne législation, l’immatriculation au R.C. n’était pas une

condition pour l’acquisition de la personnalité morale, une société commerciale

jouissait de la personnalité morale dès sa c on sti tut ion , indépendamment de

l’immatriculation au R.C.

Actuellement, avec les nouvelles lois relatives aux sociétés, celles-ci ne

jouissent de la personnalité morale qu’à partir de leur immatriculation au R.C.

§ 3 - LA TENUE D’UNE COMPTABILITE

39

L’utilité de la comptabilité n’est plus aujourd’hui à démontrer, tant dans l’intérêt

du commerçant (bonne gestion et moyen de preuve) que de celui des tiers

(informations sur la situation du commerçant) ou de l’Etat (contrôle des déclarations

fiscales).

La tenue des livres de commerce était réglementée par le code de commerce

de 1913, cette réglementation s’est révélée dépassée par l’évolution des pratiques

commerciales et comptables.

Pour se mettre à jour par rapport à cette évolution, le législateur a du

intervenir par la loi 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants,

promulguée par dahir du 25 décembre 199240 .

39 - V. BRITEL (Fawzi), Les nouvelles obligations comptables du commerçant, CMEJ, Le

nouveau code de commerce, Actes de la journée d'études du 5 juillet 1996, p 19.40- B.O. 30/12/1992, n° 4183 bis, p. 623.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



41

A - LES LIVRES ET DOCUMENTS COMPTABLES

Désormais, notre législation actuelle ne dispense plus aucun commerçant,

aussi modeste que soit son commerce, de la tenue de la comptabilité commerciale.

L’article 1er de la loi 9-88 impose en effet à toute personne, physique ou morale,

ayant la qualité de commerçant de tenir une comptabilité dans les formes qu’elle

prescrit.

Dans ce but trois livres comptables sont obligatoires pour tous les

commerçants, à savoir :

- le l ivre journal : C’est un registre où sont enregistrées chronologiquement

opération par opération et jour par jour les mouvements affectant les actifs et les

passifs de l’entreprise. On y enregistre par exemple toutes les ventes et tous les

achats de la journée, les factures payées, les salaires versés…

- le grand l ivre : C’est un livre où sont reportées les écritures du livre -

journal ; il a pour objet de récapituler et d’enregistrer ces écritures suivant le plan de

comptes du commerçant. Il s’agit en quelque sorte d’un recueil de tous les comptes

ouverts par l’entreprise commerciale.

- et le livre d' inventaire : L’art. 5 de la loi impose aux commerçants de

dresser un inventaire des éléments actifs et passifs de l’entreprise au moins une fois

par exercice ; à cette fin, le commerçant doit tenir un livre d’inventaire sur lequel il

doit transcrire le bilan et le C.P.C. (compte des produits et charges) de chaque

exercice.

En outre, elle oblige les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel est

supérieur à 7.500.000 dhs d’établir un certain nombre de documents comptables

supplémentaires tels que le manuel, l’état des soldes de gestion (l’E.S.G.), le tableau

de financement, l’état des informations complémentaires (ETIC) et les états de

synthèse annuels (ES).

B - LES REGLES RELATIVES À LA TENUE DE LA COMPTABILITE ET

LEURS SANCTIONS

Analysons d’abord ces règles, ensuite leurs sanctions.

a - Les règles

Afin de veiller sur l’authenticité des écritures comptables et la sincérité des

opérations effectuées par les commerçants, l’article 22 de la loi exige que les

documents comptables soient établis «sans blanc ni altération d’aucune sorte »,

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



42

c’est-à-dire qu’il est interdit de laisser des blancs susceptibles d’être remplis en cas

de besoin ou de biffer des écritures, celles-ci doivent, le cas échéant, tout

simplement être rectifiées par d’autres écritures en sens inverse, autrement dit

procéder à la contre-passation.

C’est d’ailleurs pour les mêmes raisons que l’article 8 dispose que le livre

journal et le livre d’inventaire sont cotés et paraphés sans frais par le greffier du

tribunal du siège de l’entreprise. Chaque livre reçoit un numéro répertorié par le

greffier sur un registre spécial.

Par ailleurs, l’article 22 exige des commerçants de conserver leurs documents

comptables et leurs pièces justificatives pendant 10 ans. L’article 26 du code de

commerce les oblige, de son côté, de classer et conserver pendant 10 ans, à partir

de leur date, les originaux des correspondances reçues et les copies de celles

envoyées.

b - Les sanctions

Les sanctions de ces formalités sont d’ordre fiscal et pénal.

1 - Les sanct ions f isc ales

Comme les documents comptables servent de base à l’établissement des

déclarations fiscales, ils peuvent faire l’objet de vérification de la part des inspecteurs

des impôts. Aussi, lorsque ces documents ne respectent pas les normes prescrites

par la loi 9-88, l’article 23 de cette dernière laisse la faculté à l’administr ation des

impôts de les rejeter et d’établir une imposition forfaitaire. Elle peut même appliquer,

le cas échéant, des sanctions pécuniaires (majorations, indemnités de retard, etc.)

2 - Les san ct ions péna les

S’il s’avère que le commerçant a falsifié les livres et documents comptables, il

peut être poursuivi pour banqueroute ou pour fraude fiscale ou pour faux en écriture

du commerce.D’un autre côté, en cas d’ouverture d’une procédure de traitement, les

dirigeants d’une entreprise individuelle ou à forme collective risquent d’être

poursuivis pour banqueroute41 lorsqu’il se révèle qu’ils ont tenu une comptabilité

fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la société

ou s’ils se sont abstenus de tenir toute comptabilité prescrite par la loi.

41

- La sanction encourue est l’emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende de 10 000 à100000 dhs ou l’une de ces deux peines seulement. Ces peines sont portées au doublelorsque le banqueroutier est dirigeant d’une société dont les actions sont cotées en bour se.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



43

Par ailleurs, la loi de finances 1996-1997 a, pour la première fois, incriminé la

fraude fiscale ; cette loi prévoit cinq faits qui peuvent constituer la fraude fiscale,

parmi lesquels la production d’une comptabilité fausse ou fictive et la soustraction ou

la destruction des documents comptables42 .

C - LA PREUVE PAR LES DOCUMENTS COMPTABLES

L’un des intérêts de la tenue de la comptabilité pour le commerçant, et non

des moins importants, est qu’elle peut lui servir de preuve à l’égard des autres

commerçants.

Si les principes techniques de la comptabilité ont été réglementés par la loi 9-

88, les règles relatives à la preuve sont demeurées prévues par le code de

commerce dans ses articles 19 à 26.

Deux sortes de questions se posent à ce sujet : l’une relative à la force

probante des documents comptables, l’autre concerne les modes de production de

ces documents en justice.

a - La force probante des documents comptables

En ce qui concerne la preuve, il y a lieu de distinguer deux hypothèses,

suivant que les documents comptables sont invoqués contre le commerçant qui les

tient ou qu’ils sont invoqués par lui contre les tiers.

1 - Les do cum ents comptables so nt invo qués comme pr euve con tre le

commerçant q ui les tient

Cette hypothèse se présente de la manière suivante : un détaillant achète de

la marchandise de chez son fournisseur mais il prétend ne pas l’avoir reçue,

pourtant, dans les livres de ce détaillant, il est fait mention de sa réception. Dans ce

cas, le fournisseur peut-il invoquer les livres du détaillant comme preuve contre ce

dernier d’avoir reçu la marchandise ?

En réalité, ces écritures constituent un aveu du commerçant. C’est pourquoi

l’article 20 du nouveau code de commerce a prévu expressément que les tiers

peuvent opposer au commerçant le contenu de sa comptabilité ; mieux encore, cette

42- La sanction prévue est l’amende de 5 000 à 50 000 dhs qu’il s’agisse de l’IS, de l’IGR oude la TVA (Art. 12, 13 et14 LF) ; en cas de récidive, le contrevenant est passible, en plus decette amende, d’un emprisonnement de 1 à 3 mois. (Il faut rappeler que l’emprisonnement

ne peut être prononcé que contre les personnes physiques, s’il s’agit d’une personne morale,il s’appliquera à ses dirigeants). Ajoutons que ces infractions doivent être constatées pardeux inspecteurs des finances par procès-verbal.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



44

comptabilité peut servir de preuve contre lui alors même qu’elle soit « irrégulièrement

tenue ».

2 - Les d ocuments c omptables in voq ués c omme preuve par le

commerçant q ui les tient

L’un des intérêts de la tenue de la comptabilité pour le commerçant, et non

des moins importants, est qu’elle peut lui servir de preuve à l’égard des tiers.

Néanmoins, il convient de distinguer, suivant que le tiers est un commerçant ou un

non-commerçant.

2-1/ La p reuve es t d iri gée con tre u n commerçant

Des dispositions de l’article 438 DOC43 on a déduit une règle générale suivant

laquelle nul ne peut se constituer une preuve à soi-même.

L’article 19 du code de commerce déroge cependant à cette règle en

admettant qu’une comptabilité régulièrement tenue est admise par le juge pour faire

preuve entre les commerçants à raison des faits de commerce.

Par conséquent, en cas de litige entre commerçants à propos de leurs affaires

commerciales, chacun peut invoquer ses propres documents comptables pour faire

preuve contre l’autre, à condition qu’ils soient régulièrement tenus.

2-2/ La p reuve est dir igée co ntr e un non c ommerçant

Contrairement à l’hypothèse précédente où les commerçants se trouvent à

égalité des preuves, les documents comptables d’un commerçant ne peuvent, en

principe, revêtir une force probante à l’égard d’un non-commerçant. En plus du fait

que ce dernier n’a pas de moyens de défense pour faire face aux documents du

commerçant, il faut rappeler qu’en matière d’actes mixtes les règles du droit

commercial, notamment celle de la liberté de la preuve, ne peuvent être opposées au

non-commerçant (art. 4) ; ceci sans oublier que les documents du commerçant sont

des preuves de sa propre création.Néanmoins, on peut trouver une atténuation à ce principe dans la disposition

de l’article 433 DOC qui a été reprise par l’article 21 du code 1996 suivant laquelle

« lorsque les documents comptables correspondent à un double qui se trouve entre

les mains de la partie adverse, ils constituent pleine preuve contre elle et en sa

faveur ».

43 - V. art. 433 et suiv. D.O.C.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



45

Il faut déduire de cet article qu’il suffit que le non-commerçant détienne une

copie de ces documents, pour que celle-ci constitue une preuve contre lui ou en sa

faveur 44.

La question se pose en pratique à propos des relevés de comptes établis par

les banques à l’intention de leurs clients non commerçants. La jurisprudence tantôt

leur refuse la force probante, tantôt y puise un commencement de preuve, tantôt

enfin elle leur reconnaît une force probante45 .

Mais le législateur, par principe, n’a pas fait d’exception à la règle de l’art. 4

relative aux actes mixtes ; bien au contraire, il a adopté une position explicite à ce

sujet en décidant que les relevés de comptes établis par les établissements de crédit

ne sont admis comme moyens de preuve qu’entre eux et leurs clients commerçants.

b - Les modes de production en justice

Les documents comptables peuvent donc être invoqués en justice comme

preuve de leurs allégations soit par le commerçant qui les tient, dans ce cas il les

mettra de sa propre volonté entre les mains de la justice, soit par les tiers, et la loi

met à leur disposition deux procédés : la communication et la représentation. Mais le

juge peut ordonner d’office l’un ou l’autre de ces procédés, c’est-à-dire sans que ce

soit requis par les parties.

1 - La commu nicat ion

« La communication est la production intégrale des documents comptables ».

Elle consiste donc pour le commerçant de mettre toute sa comptabilité à la

disposition de la partie adverse. L’article 24 laisse toutefois aux parties de décider de

la manière dont la communication doit être établie - notamment la remise des

documents à un expert - et à défaut d’accord, de les déposer au secrétariat-greffe du

tribunal.

C’est dire le danger que présente la communication pour le commerçant qui

verra tous les secrets de son commerce dévoilés à son adversaire.

44- Rappelons cependant que les tiers, commerçants ou non, peuvent invoquer en leurfaveur la comptabilité d’un commerçant sans avoir à en détenir un double (art. 20 code decommerce).45- V. dans ce dernier sens, à titre d’exemple, TPI Casablanca, section commerciale, du15/10/1987, aff. BCM c/ Barich Omar, n° 2547, RMD, 1987, n° 15, p. 306 qui a jugé que

dans la mesure où le relevé de compte établi par la banque est extrait de ses livres etregistres régulièrement tenus, sa contestation non appuyée par des moyens de preuve estinsuffisante à lui retirer sa valeur probante.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



46

C’est pourquoi l’article 24 du code de 1996 a prévu des cas exceptionnels où

la communication peut être ordonnée en justice, à savoir « les affaires de

succession, de partage, de redressement ou de liquidation judiciaire et dans les

autres cas où ces documents sont communs aux parties ».

On remarquera donc que la communication se justifie dans ces affaires par

deux raisons : soit que les adversaires ont le même droit sur ces documents

(succession, partage de société, etc.), soit par la cessation de l’activité du

commerçant (redressement ou liquidation judiciaire, le commerçant ne courant plus

aucun danger à dévoiler sa comptabilité).

2 - La rep résen tati on

« La représentation consiste à extraire de la comptabilité les seules écritures

qui intéressent les litiges soumis au tribunal » (art. 23 code commerce).

Aussi, la représentation se distingue-t-elle de la communication en ce que :

- seules les parties de la comptabilité qui concernent le litige en question sont

produites en justice ;

- les documents sont examinés par le juge lui-même ou par un expert nommé

par lui afin d’y extraire les écritures concernant le procès, ils ne peuvent donc être

confiés à l’adversaire ;

- enfin, et par conséquent, la représentation n’est pas limitée aux situations

énumérées par l’article 24.

Il reste à signaler que si le commerçant refuse, sur injonction du juge, de

produire sa comptabilité, ou s’il déclare ne pas avoir de comptabilité, le juge peut

déférer le serment à l’autre partie pour appuyer ses prétentions (art. 25).

Si cette dernière prête ce serment dit supplétoire46 , elle sera alors crue sur sa

parole et gagnera son procès au détriment du commerçant qui a refusé de produire

sa comptabilité ou qui a déclaré ne pas en avoir.Une fois tous les actes de commerce et les activités commerciales étudiés en

tant qu’objet du croit commercial et la question relative au sujet du droit commercial

élucidée, une interrogation se pose automatiquement dans notre esprit : pourquoi

distinguer le domaine commercial du domaine civil ? C’est toute la question de leur

régime juridique.

46

- Ce serment est appelé ainsi dans la mesure où il supplée à la production de preuve enfaveur de celui auquel il est déféré ; autrement dit, en cas d ’absence de preuve, le sermentlui est déféré.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



47

Section IV – LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE COMMERCIAL

Les particularités des règles de droit commercial sont diverses. A ce niveau

de notre étude, on dégagera seulement à titre d'exemples quelques règles générales

du droit commercial qui se distinguent foncièrement de celles du droit civil. Ondistinguera ces particularités suivant qu’il s’agit des règles de fond ou des règles de

forme.

§ I - LES PARTICULARITES DES REGLES DE FOND

1°/ L a so li dar i té

Il y a solidarité entre les débiteurs lorsque chacun d’eux est personnellement

tenu de la totalité de la dette. Face à plusieurs débiteurs d’une même dette, le

créancier a le choix de réclamer à chacun d’eux, individuellement ou collectivement,

le paiement de la totalité de la dette.

En droit commun, c’est-à-dire dans les contrats civils «la solidarité entre les

débiteurs ne se présume pas » (art. 164 D.O.C.), elle doit être expressément stipulée

dans le contrat.

Mais en matière commerciale la solidarité est de droit : l’article 335 du code

1996 dispose : « en matière commerciale la solidarité se présume » (V. aussi art.

165 D.O.C.). Par conséquent, et contrairement au droit civil, pour écarter l’application

de la solidarité entre les commerçants une clause spéciale doit être stipulée dans le

contrat.

2°/ Le man dat

En matière civile le mandat est présumé gratuit, « à moins de convention

contraire » dit l’article 888 DOC.

Par contre, en matière commerciale la gratuité n’est pas présumée lorsque le

mandat est donné entre commerçants pour affaires de commerce (article 888, 2°

DOC). Par conséquent et inversement, pour que le mandat soit gratuit en matière

commerciale, une clause expresse doit être stipulée dans le contrat.

En outre, en matière de mandat, le pouvoir d’action des mandataires est

fondamentalement distinct en droit commercial par rapport au droit civil.

Dans le domaine civil, l’article 898 D.O.C. prévoit que lorsque plusieurs

mandataires sont nommés par le même acte et pour la même affaire, ils ne peuvent

agir séparément , s’ils n’y sont expressément autorisés.

Le même article prévoit que dans le mandat donné entr e commerçants pouraffaires de commerce, l’un des mandataires peut agir valablement sans l’autre, si le

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



48

contraire n’est exprimé. Cette particularité du droit commercial se justifie

parfaitement par le souci de rapidité qu’exigent les transactions commerciales.

3 °/ La stipulation d’intérêts

Il convient tout d’abord de préciser que selon l’art. 870 D.O.C. la stipulation

d’intérêts entre musulmans est formellement interdite !

« Dans les autres cas » précise l’art. 871, c’est-à-dire dans les cas où les

musulmans ne sont pas parties au contrat, les règles relatives à la stipulation

d’intérêts sont les suivantes :

- En matière civile, les prêts sont censés être accordés sans intérêts ; ils ne

sont donc pas présumés. L’art. 871 dispose dans ce sens que « les intérêts ne sont

dus que s’ils ont été stipulés par écrit ». Par conséquent, n’étant pas de droit, la

stipulation d’intérêts en matière civile doit être expressément mentionnée dans le

contrat.

- Par contre, en matière commerciale, le même article dans son alinéa 2

prévoit que « cette stipulation est présumée lorsque l’une des parties est un

commerçant ». Cette règle a pour fondement le fait que les opérations commerciales

ont toujours pour objectif de réaliser des bénéfices ; donc le commerçant qui a profité

d’un prêt doit payer des intérêts même si le contrat ne stipule pas d’intérêts.

4°/ La cap ital isat ion des in térêts (ou l’anatocisme)

- En matière civile : l’art. 874 D.O.C. interdit aux parties de stipuler que les

intérêts non payés seront, à la fin de chaque année, capitalisés avec la somme

principale et seront productifs eux-mêmes d’intérêts. Ce qui indique une interdiction

formelle de l’anatocisme dans le domaine civil.

- En revanche, dans le domaine commercial : si la capitalisation des intérêts

est permise par l’art. 873 D.O.C., elle ne peut se faire, même en matière de compte

courant, qu’à la fin de chaque semestre. Mais la coutume bancaire fait échec à cettedisposition de l’art. 873 du D.O.C. puisque, dans la pratique, la capitalisation des

intérêts est opérée à la fin de chaque trimestre.

§ II - LES PARTICULARITES DES REGLES DE FORME

Les règles de forme sont celles qui gouvernent l’organisation judiciaire, le

fonctionnement de la justice, les actes de procédure, le déroulement du procès, la

preuve, les décisions judiciaires, les recours, etc. Les règles du droit commercial se

distinguent aussi dans ce domaine par rapport à celles du droit civil à bien deségards.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



49

1°/ Le r edressement et la liqu idati on jud iciair es

Ces procédures sont particulières au droit commercial. Elles ont remplacé la

procédure de la faillite prévue par l'ancien code de commerce. Elles constituent une

garantie qui a pour but de protéger les créanciers contre leurs débiteurs

commerçants défaillants.

Lorsque la cessation de paiement du commerçant est dûment constatée, ses

créanciers doivent engager à son égard une pr océdu re col lec tiv e ; ils ne peuvent

poursuivre le débiteur de manière individuelle. Ils doivent se grouper dans leur action

et se faire représenter par un syndic. Tout d’abord, une procédure de redressement

est tentée et, en cas d’échec, il est procédé soit à la cession (vente de l’entreprise),

soit à la liquidation des biens du commerçant.

Par contre, un non commerçant qui refuse de payer ses dettes, ne peut être

assujetti à ces procédures collectives, il est déclaré en état de déconfiture. Chaque

créancier exerce son action de manière individuelle. Celui qui l’assignera en

paiement le premier, sera payé en priorité, après avoir exercé ses droits sur le

patrimoine du débiteur (c’est pourquoi on parle dans ce domaine du prix de la

course).

2°/ La compétence jud ic ia ire :

Avant 1997 il n’existait pas de tribunaux de commerce au Maroc ; les

tribunaux de droit commun connaissaient de toutes les affaires, qu’elles soient civiles

ou commerciales…

Depuis, la loi 53/95 a créé des tribunaux de commerce et des cours d’appel

en matière commerciale (V. supra en introduction) mais qui ne connaissent

désormais que des affaires commerciales dont le montant dépasse 20 000 dh.

3°/ La p reu ve :

- En droit c iv i l , la règle en matière de preuve est clairement exprimée parl’art. 443 D.O.C. qui exige la preuve par écrit pour toute demande en justice qui

dépasse la somme de 10 000 dh 47 .

- En droit commercia l , le principe est la lib ertéde la p reuve. C’est-à-dire

que dans les affaires qui opposent les commerçants, il n’est pas nécessaire d’établir

la preuve par écrit, la preuve testimoniale suffit. Ce qui s’explique par le fait que les

47

Dahir du 30 novembre 2007 portant promulgation de la loi 53/05 relative à l'échangeélectronique de données juridiques. B.O. 5584 du 6/12/2007, p. 1357

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



50

commerçants s’occupent plus de la rapidité de la réalisation de leurs transactions

que du formalisme.

L’art. 334 du code 1996 stipule en effet qu’en m atière c ommerci ale la

preuve est l ibre. Cependant, si une disposition législative ou une clause

conventionnelle l’exigent, la preuve doit être rapportée par écrit (par exp. la loi exige

un écrit en matières de vente et de nantissement du fonds de commerce, des

contrats de sociétés, des effets de commerce…).

4°/ La prescri p ti on :

Il s’agit de la prescription dite extinctive ou libératoire.48 Cette prescription est

un mode de libération ou d’extinction d’une obligation. Elle éteint toute action née

d’une obligation après l’écoulement du délai fixé par la loi.

Cette prescription est, en fait, une sanction du créancier qui, par sa

négligence et son inaction, laisse passer le délai prévu par la loi sans réclamer sa

créance.

- Dans le domaine civi l , le délai de cette prescription est de 15 ans (Art. 387

et 375 D.O.C.).

- Mais en matière commerci ale ce délai n’est que de 5 ans , s’agissant

d’obligations nées entre commerçants à l’occasion de leur commerce. (Art. 5 code

1996 et 388 D.O.C.). Ce court délai s’explique :

* d’une part, par l’application du principe de la liberté de la preuve entre les

commerçants ;

* d’autre part, par le fait que, par la tenue de leur comptabilité, les

commerçants sont en mesure de se rendre compte de l’état de leurs créances. Par

conséquent, le délai de 5 ans est largement suffisant pour pouvoir les réclamer.

Telles sont les données sur les activités commerciales et les actes de

commerce qui constituent dans le nouveau code de commerce l’objet du droit

commercial. Partant de ces données, il nous est possible de porter l’analyse sur le

fonds de commerce.

48

- Par opposition à la prescript io n acquisi t ive qui a pour effet de faire acquérir un droit réel(exp. le droit de propriété) à celui qui en bénéficie après l’écoulement du délai de prescription.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



51

CHAPITRE 3 - LE FONDS DE COMMERCE

Nous examinerons, d’abord, les éléments du F.C., ensuite les contrats qui

portent sur le F.C. et les règles destinées à le protéger et enfin la nature juridique du

F.C.

Section 1 - LES ELEMENTS DU F.C.

Ces éléments sont traditionnellement divisés en deux catégories, suivant leur

nature, en éléments corporels et d’autres incorporels.

§ I - LES ELEMENTS CORPORELS

Il s’agit du mobilier commercial (les bureaux, les fauteuils, les chaises, les

comptoirs…), des marchandises (objets destinés à la vente) et du matériel et

l’outillage (les appareils et machines, les moyens de transport…)

Il faut noter cependant que ces éléments corporels n’ont pas toujours une

importance dans un F.C., par conséquent, bien que ces éléments corporels fassent

partie du F.C., l’acquéreur du F.C. peut parfaitement se passer du matériel, outillage

et mobiliers anciens.

Par ailleurs, il existe bien des F.C. qui n’ont pas de marchandises tels que les

fonds des courtiers et agents d’affaires…

Il reste que, ce sont les éléments incorporels qui confèrent son importance au

F.C.

§ II - LES ELEMENTS INCORPORELS

Ce sont les éléments les plus divers du F.C. et les plus importants.

1 - La clientèle : La clientèle est la faculté de grouper les clients habituels au

commerce. C’est l’élément le plus important du F.C. ; d’ailleurs, en vertu de l’art. 80

du code de commerce, la clientèle est devenue un élément obligatoire du F.C. Ce

dernier ne peut exister sans la clientèle.Il ne s’agit donc pas de l’ensemble des clients d’un commerce, car le

commerçant ne possède pas la clientèle, il n’en a pas le monopole et il suffit d’une

mauvaise gestion pour la perdre.

2 - Le nom commercial : C’est l’appellation empruntée par le commerçant

pour l’exercice de son commerce, exp. Établissement Ben Chekroun49, Garage El

Bahja…

49 - Le nom patronymique est hors du commerce, c’est -à-dire ne peut être cédé.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



52

3 - L’enseigne : C’est un signe distinctif qui sert à individuali ser un

établissement commercial : exp. la coquille de Shell, le petit homme de neige de

Michelin, Hôtel au Lion d’Or, 1000 chemises, Au Rabais, CTM…

4 - Les licences : L’art. 80 parle des licences, mais il s’agit aussi des

autorisations et des agréments. Elles sont accordées par les autorités

administratives concernées pour l’exploitation de certains F.C., suivant le domaine

d’activité : tourisme, transport, hôtellerie, restauration, cinéma, vidéo, boissons

alcooliques…

5 - Le droit au bail : Ce droit n’a d’intérêt que dans le cas où le commerçant

n’est pas propriétaire du local dans lequel il exerce son commerce. Il est désigné

dans la pratique par l’expression de « propriété commerciale », ce qui exprime la

protection accordée par le législateur aux locataires de locaux à usage commercial

contre les éventuels abus des propriétaires des murs qui pourraient avoir des

conséquences néfastes sur le commerçant. De plus, il est difficile de concevoir une

vente d’un F.C. sans local.

Le droit au bail est demeuré réglementé par le dahir du 24 mai 1955, ses

règles assurent au commerçant le droit au renouvellement du bail et, à défaut, le

droit à une indemnité.

6 - Les droits de propriété industrielle :

L’art. 80 dr esse toute une énumération de ces droits ; il s’agit des brevets

d’invention, des marques de fabrique, de commerce et de service, des dessins et

modèles industriels…

Section 2 - LES CONTRATS PORTANT SUR LE FONDS DE

COMMERCE

Le F.C. peut être vendu (§1) ou apporté à une société (§2), affecté en

nantissement (§3), des règles communes ont cependant pour but la protection des

droits du vendeur et du créancier nanti (§4), enfin le FC peut être mis en location

(§5).

§ I - LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

Vu ses particularités commerciales, la vente du F.C. a fait l’objet d’une

réglementation spéciale par le code de 1996.

Elle prévoit en effet des conditions particulières au contrat de vente du F.C. et

partant, des effets spéciaux.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



53

A - LES CONDITIONS DE LA VENTE

Comme tout contrat, la vente du F.C. doit obéir aux conditions de fond

générales en la matière : le consentement , la capacité commerciale, l’objet de la

vente et le prix .

Quant aux conditions de forme, et afin de protéger l’acquéreur, l’article 81 du

code de commerce impose la rédaction d’un écrit .

Mais l’écrit ne doit pas prendre obligatoirement la forme authentique, il peut

être seulement sous seing privé50 .

B - LES EFFETS DE LA VENTE

Si la vente du F.C. fait l’objet d’une réglementation spéciale, c’est justement

pour protéger tous les intérêts en présence.

a - Les règles protectrices des droits de l’acquéreur

Il s’agit d'abord des règles de droit commun de la vente qui posent certaines

obligations à la charge du vendeur : qui doit transférer la propriété du F.C. à

l’acheteur, garantir l’acheteur contre les vices cachés du F.C. en plus de l’obligation

de non concurrence.

En outre le code de 1996 a imposé au vendeur d'inscrire un certain nombre de

mentions obligatoires destinées à la protection de l’acquér eur (v. art. 81)

b - Les règles protectrices des droits du vendeur

L’acheteur du FC a pour obligation principale le paiement du prix convenu.

Devant l’importance de l’investissement, un crédit est souvent consenti par le

vendeur à l’acquéreur du FC ; aussi, le législateur offre des garanties légales au

vendeur du FC.

1 - Le p riv ilège du vend eur

Pour pouvoir bénéficier de ce privilège, le vendeur doit l’inscrire au RC . Le

vendeur doit, à peine de nullité, procéder à cette inscription dans les 15 jours de la

date de l’acte de vente.

L’inscription de ce privilège fera alors bénéficier le vendeur d’un droit de suite

et d’un droit de préférence (V. infra §4).

50 L'article 57 de la loi 17-04 portant code du médicament et de la pharmacie (B.O 5080 du07/12/2006) impose l'intervention d'un notaire en cas de cession d'une officine de pharmacie.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



54

2 - L’action résolutoire

Au moment de l’inscription de son privilège51, le vendeur peut, en plus et en

même temps, opter pour l’action résolutoire dans la perspective de récupérer son FC

dans le cas où il y verrait un intérêt. A défaut de paiement, elle lui permettra d’obtenir

l’effacement rétroactif du contrat de vente du FC pour inexécution par l’acquéreur de

son obligation de payer le prix.

c - Les règles protectrices des droits des créanciers du vendeur

Un commerçant doit normalement, préalablement à la vente de son FC,

procéder à l’apurement de sa situation vis- à- vis de ses créanciers ; ce qui n’est pas

toujours le cas. C’est en prévision de certaines pratiques malhonnêtes que le

législateur a instauré des règles pour protéger ces créanciers.Dans ce but, trois mécanismes complémentaires sont mis au point par le

législateur :

1 - La pub licité

- Dépôt : Pour que les créanciers soient mis au courant de l’opération de

vente du FC, l’art. 83 du nouveau code impose tout d’abord, une fois l’acte de vente

enregistré, de déposer une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte

sous seing privé dans les 15 jours de sa date au secrétariat-greffe du tribunal .

- Publi cation au RC : Ensuite, un extrait de cet acte doit être publié au RC.

- Publications au BO et journaux d’annonces légales. : Enfin, une double

publication doit être entreprise :

* Une première publication de tout l’extrait inscrit au RC est effectuée sans

délai par le secrétaire-greffier au BO et dans un journal d’annonces légales aux frais

des parties.

* Cette publication doit être renouvelée par l’acquéreur entre le 8 ème et le 15 ème

jour après la première insertion.

- L a sanct ion : Etant destinés aux créanciers, le défaut de dépôt et de

publicité a pour conséquence que la vente du FC leur est inopposable et l’acheteur

reste tenu des dettes du vendeur (Art. 89). La jurisprudence est claire à ce sujet, elle

considère que l’acquéreur du fonds « n’est pas libéré vis-à-vis des tiers créanciers. Il

51 - C'est-à-dire dans les 15 jours de l'acte.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



55

demeure susceptible d’être actionné par les créanciers du vendeu r »52. En outre, il

reste redevable même à l’égard de l’administration fiscale.

2 - L’opposition

Une fois la seconde publicité accomplie, les créanciers du vendeur, même si

leur dette n’est pas encore exigible, ont un délai de 15 jours pour former opposition

au tribunal.

Il ne s’agit pas d’une opposition à la vente du FC, mais au paiement de son

prix au vendeur. Par conséquent, le prix de vente doit rester consigné entre les

mains de l’acheteur pendant le délai de l’opposition et même après ce délai au cas

où des oppositions seraient formées; s’il passe outre cette consignation et paie

quand même le vendeur, il ne sera guère libéré vis-à-vis des tiers (Art . 89).

Afin de remédier à cette situation de blocage du prix de vente, l’art. 85 permet

au vendeur, après l’écoulement d’un délai de 10 jours de l’expiration du délai des

oppositions, de saisir en référé le président du tribunal afin de l’autoriser à percevoir

son prix à condition de verser à la caisse du tribunal une somme suffisante, fixée par

le président, pour désintéresser les créanciers opposants.

3 - La s ur enchère

Tout créancier, qui se rend compte que le prix de vente déclaré est insuffisant

pour désintéresser les créanciers opposants ou inscrits, a la possibilité de formuler

son désir d’acheter lui-même le FC en se déclarant surenchérisseur 53 et proposer de

payer le prix déclaré majoré d’un sixième du prix des éléments incorporels.

Lors de la surenchère, à défaut d’un plus fort enchérisseur, le fonds est

adjugé au créancier surenchérisseur du sixième.

§ II - L’APPORT DU FC EN SOCIETE :

Le propriétaire d’un FC, au lieu de le vendre, peut décider, pour différentes

raisons, d’en faire un apport en société. Les règles relatives à cette opération qui étaient contenues dans l'art. 7 du

dahir du 31/12/1914 sont reprises, avec quelques modifications et certaines

précisions par les art. 104 et 105 du code de 1996.

La publicité de l’apport du FC en société est semblable à celle de la vente :

dépôt de l’acte au tribunal, inscription d’un extrait au RC et sa première publication

52- Trib. Casablanca, 27 février 1937, G.T.M. 10/4/1937, p. 111.53 - En réalité, cette procédure a pour objectif de lutter contre les pratiques de dissimulation du prix réel dela vente.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



56

au BO et dans un journal d’annonces légales par les soins du greffier, ensuite une

deuxième publication par la société, comme pour l’acquéreur en cas de vente.

Elle en diffère par contre quant à la procédure spéciale accordée aux

créancier s de l’apporteur et quant aux mesures de protection de leurs droits.

A - LA PROCEDURE DE DECLARATION DE CREANCES :

En contrepartie de son apport en société, le propriétaire du fonds perçoit une

part du capital, sous forme de parts sociales ou d’actions par exemple, qui ne peut

en principe faire l’objet ni d’une opposition de la part de ses créanciers comme s’il

s’agissait du prix payé en espèce, ni d’une procédure de surenchère du sixième.

En prenant en considération cette situation, le législateur a institué une

procédure spéciale en vue d’assurer la protection des intérêts des créanciers de

l’apporteur appelée «procédure de déclarat ion de créan ces ».

En effet, dans les 15 jours après la deuxième publication, ces créanciers

doivent faire une déclaration au secrétariat-greffe du tribunal qui a reçu l’acte pour

faire connaître les sommes qui leur sont dues et un récépissé de la déclaration leur

sera délivré par le greffier.

Cette déclaration a pour objectif de porter à la connaissance des coassociés

de l’apporteur le passif qui grève le fonds objet de l’apport.

B - LA PROTECTION DES DROITS DES CREANCIERS :

Dans les 30 jours qui suivent la seconde insertion (ce qui laisse un délai

effectif de 15 jours après le délai de 15 jours fixé pour les déclarations des

créanciers), l’art. 105 prévoit deux hypothèses :

* ou bien les coassociés ou l’un d’entre eux forme une demande au tribunal :

- so it en an nu lati on de la s oc iété : dans ce cas, il faut entendre que la

société est dans le stade de sa constitution, auquel cas elle ne peut être valablementconstituée faute d’apport et le juge doit en prononcer l’annulation ;

- soit en annulation de l’apport : dans ce cas, la société est supposée déjà

constituée et continuera d’exister en dépit de l’annulation de l’apport par le juge.

* ou bien, à défaut de cette demande en annulation, ou alors tout en étant

faite, l’annulation n’a pas été prononcée par le juge, «la sociétéest tenue

so lid airem ent av ec le débi teu r pr in ci pal au paiement d u pas si f déclaréet

dûmen t ju s ti fié» . Autrement dit :

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



57

- soit que le tribunal, pour une raison ou pour une autre, ne prononce pas

l’annulation de la société ou de l’apport demandée par les associés ;

- soit que ces derniers n’aient pas formé cette demande, auquel cas ils sont

censés avoir accepté l’apport du fonds avec son passif ;

Dans les deux cas le FC est intégré dans le capital social avec ses dettes, à

condition qu’elles soient déclarées et dûment justifées, mais l’apporteur du fonds

reste le débiteur principal et la société ne sera considérée que comme une caution

solidaire au paiement de ces dettes.

§ III - LE NANTISSEMENT DU FC

Le code de commerce réglemente le nantissement du FC sans déposséder le

commerçant qui continue de l’exploiter.

A - LES CONDITIONS

Tous les éléments du FC énumérés à l’art. 80 sont susceptibles d’être compris

dans le nantissement à l’exclusion des marchandises, le législateur entend garder

cet élément du fonds aux créanciers ordinaires.

B – LES FORMALITES

Exactement comme pour l’acte de vente, le nantissement du FC doit être

dressé par un acte authentique ou sous seing privé et déposé au tribunal dans lequel

le fonds est inscrit dans les 15 jours de sa date.

Ce dépôt sera suivi de l’inscription d’un extrait de l’acte au RC.

Cette inscription du nantissement au RC doit, à peine de nullité, être prise à la

diligence du créancier gagiste dans les 15 jours de l’acte constitutif, autrement dit, à

défaut de cette inscription, le nantissement sera purement et simplement

inopposable aux autres créanciers du propriétaire du FC. Cette inscription conserve

le privilège pendant 5 ans et doit être renouvelée à l’expiration de ce délai, sinon son

effet prend fin et il est procédé à sa radiation d’office par le greffier (Art. 137). § IV - LES REGLES COMMUNES A LA VENTE ET AU NANTISSEMENT DU FC

En dehors de l’action résolutoire qui est propre au vendeur du FC, le

législateur a institué des règles communes à la vente et au nantissement qui ont

pour effet de protéger les droits du vendeur et du créancier nanti ; il s’agit en

l’occurrence du droit de suite et du droit de préférence.

A - LE DROIT DE SUITE

En vertu du premier alinéa de l’art. 122 c.com. « les privilèges du vendeur etdu créancier gagiste suivent le fonds en quelques mains qu’il passe ».

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



58

Il s’agit donc de ce droit qui permet aux créanciers privilégiés inscrits et non

payés de saisir le FC entre les mains de n’importe quelle personne et à quelque titre

que ce soit, qu’il s’agisse du propriétaire ou d’un nouvel acquéreur en vue de le faire

vendre aux enchères publiques.

B - LE DROIT DE PREFERENCE

Ce droit permet aux créanciers privilégiés, suite à la vente du FC aux

enchères publiques, de se faire payer sur le prix de la vente par priorité sur les

autres créanciers.

§ V - LA GERANCE LIBRE

La gérance libre (ou gérance location) permet au propriétaire de donner la

gérance du fonds à une personne en vertu d’un contrat de location moyennant un

loyer. Dans ce cas, le gérant locataire bénéficie de la qualité de commerçant et

assume seul les risques de l’exploitation.

Ayant la qualité de commerçant, le gérant libre doit se faire immatriculer au

RC. Mais la publicité dont il est question ici a pour objectif de faire connaître aux tiers

que la propriété du fonds n’appartient pas au gérant.

Pour ce faire, un extrait du contrat de gérance libre doit être publié dans les 15

jours de sa date au BO et dans un journal d’annonces légales, ensuite procéder aux

formalités relatives au RC. Il reste qu’il est dans l’intérêt du bailleur du fonds

d’effectuer ces publicités dans la mesure où il demeure responsable solidairement

avec le gérant des dettes contractées par ce dernier à l’occasion de l’exploitation du

fonds (art. 155).

Section 3 - LA NATURE JURIDIQUE DU F.C.

Le mérite de doter le F.C. d’un statut juridique revient au nouveau code de

commerce qui a mis fin aux discussions doctrinales.

§1 - LES THESES DOCTRINALES

En effet, la doctrine est partagée à propos de la nature juridique du F.C. entre

deux principales thèses, celle de l’universalité juridique et celle de l’universalité de

fait.

A - LA THESE DE L’UNIVERSALITE JURIDIQUE

Les partisans de cette thèse, qui sont pour la plupart des commercialistes

allemands, ont pour fondement l’union de l’ensemble des éléments du F.C, celui-ci

est une universalité juridique.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



59

Ces éléments forment un patrimoine à part, avec un actif et un passif dit

patrimoine d’affectation : le F.C. Celui-ci constitue une universalité juridique (un

groupement ), une unité juridique indépendante (par rapport au patrimoine personnel

du commerçant), avec ses propres créances et dettes.

Cette théorie, qui est en harmonie avec le système allemand, reste

incompatible avec notre droit positif qui consacre plutôt le principe de l’unité du

patrimoine (ou indivisibilité du patrimoine). Suivant notre principe la responsabilité du

commerçant n’est pas limitée au seul F.C., elle s'étend à la totalité de ses biens.

B - LA THESE DE L’UNIVERSALITE DE FAIT

Les partisans de cette thèse avancent que le F.C. ne constitue pas une

universalité juridique, mais seulement une universalité de fait (un groupement de

fait), c’est-à-dire que cette union des éléments du F.C. n’est qu’une union de fait

ayant pour but commun l’exploitation d’un commerce. Ce qui a pour conséquence

que chaque élément conserve sa propre caractéristique et peut être cédé

indépendamment des autres.

§2 - LA POSITION DU NOUVEAU CODE DE COMMERCE

L’art. 79 du code de 1996 a finalement adopté une position conforme à nos

principes juridiques : le F.C. est désormais légalement défini comme étant « un bien

meuble incorporel constitué par un ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice

d’une ou de plusieurs activités commerciales ».

A - LE F.C. EST UN BIEN MEUBLE

En effet, le F.C. ne peut être considéré comme un bien immeuble ; constitué

de biens de nature mobilière, le F.C. ne peut être qu’un bien meuble. L’intérêt en est

que, du point de vue juridique, le F.C. se distingue des règles qui régissent les

immeubles ; par exemple, en tant que meuble, le F.C. ne peut faire l’objet d’une

hypothèque mais d’un nantissement. B - LE F.C. EST UN BIEN MEUBLE INCORPOREL

C’est ce qui se dégage de la composition même du F.C. ; ce dernier est en

effet principalement composé d’éléments incorporels, qui sont les plus importants

dans un F.C. et notamment la clientèle54.

Du fait que le F.C. soit considéré un meuble incorporel, il résulte que la règle

« en fait de meuble la possession vaut titre » ne lui est pas applicable, car cette règle

54- Nous avons pu constater qu’un FC peut se passer de ses éléments corporels.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



60

ne s’applique qu’aux meubles de nature corporelle. Par conséquent, en cas de litige

entre deux acquéreurs successifs d’un F.C., la préférence est donnée à celui dont le

contrat d’acquisition est le premier en date et non à celui qui a été mis en possession

du F.C. le premier.

Ajoutons que le F.C. est de nature commerciale. L’intérêt de cette précision

réside dans la distinction avec les activités non commerciales qui ont aussi une

clientèle55. Car, effectivement, on ne peut parler d’un F.C. que si la profession

exercée est commerciale.

55- CHANIOT WALINE (M.), La transmission des clientèles civiles, Paris, LGDJ, 1994.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



61

BIBLIOGRAPHIE

I – THEORIE GENERALE DE DROIT COMMERCIAL

A – DROIT MAROCAIN

- CHOUKRI SOUBAI (A), Traité de droit commercial marocain et comparé, Rabat,

Imprimerie Al Maarif Al Jadida, (en arabe) :

* T I, Théorie générale de l'évolution du commerce et du droit commercial et

les actes de commerce par nature, 4ème éd., 1994,

* T III, Les entreprises commerciales, les actes de commerce maritimes, les

actes de commerce par accessoire, les actes mixtes, le commerçant individuel ses

obligations et ses droits, 1993,

- DECROUX (P), Les sociétés en droit marocain, Rabat, Éditions LA PORTE, 3ème

éd., 1987.

- DRISSI ALAMI MACHICHI (M), Droit commercial fondamental au Maroc, Imprimerie

de fedala, Rabat, 2006.

- MARTIN (D), Droit civil et commercial marocain, Casablanca, Al Madariss, 3 ème éd.

1985.

- MOTIK (M), Droit commercial marocain, Rabat, Imp. AL MAARIF AL JADIDA, 2001.

- ZEROUAL (A.), Droit commercial, Cour policop. 3ème année de licence droit public,

Faculté de droit, Rabat, sans date.

B – DROIT FRANCAIS

- GUYON (Y), Droit des affaires, T 1, Droit commercial général et sociétés, 6 ème éd.,

Economica, 1990.

- HAMEL (J), LAGARDE (G), et JAUFFRET (A), Droit commercial, 2ème éd., T I,

Volume I, Paris, Dalloz, 1980.

- de JUGLART (M) et IPPOLITO (B), Cours de droit commercial, Volume I, 9ème éd.,

Montchrestien, 1988.- LUCAS (F.X), Droit commercial : actes de commerce, commerçant, fonds de

commerce, Paris, Montchrestien, 1998, Coll. Focus droit.

- MERCADAL (B) et MACQUERON (P), Le droit des affaires en France – Principes

et approche pratique du droit des affaires et des activités économiques, à jour au 1 er

août 1995, Paris, Ed. Francis LEFEBRE, 1995.

- PEDAMON (M), Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce.

Concurrence et contrats du commerce, Paris, Dalloz, 1994.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



62

- PIEDELIEVRE (A), PIEDELIEVRE (S), Actes de commerce, commerçants, fonds

de commerce, 2ème éd. Paris Dalloz, 1999.

- RIPERT (G) et ROBLOT (R), Traité élémentaire de droit commercial, TI, 12ème éd.,

Paris, LGDJ, 1986.

- RIPERT (G) et ROBLOT (R), Traité élémentaire de droit commercial, TII, 14ème éd.,

Paris, LGDJ, 1994.

II - LE FONDS DE COMMERCE

A – DROIT MAROCAIN

- TIJANI (A), La gérance libre du fonds de commerce, in travaux de la journée

d'études du 24 mai 1997 : Les innovations du code de commerce et leur impact sur

l'entreprise marocaine, Publications de la Faculté des Sciences Juridiques

Économiques et Sociales de Rabat - Souissi, Série Colloques n° 2, p. 15.

- BENSETTI (A), La publicité dans le code de commerce (fonds de commerce

et autres), in travaux de la journée d'études du 24 mai 1997 : Les innovations du

code de commerce et leur impact sur l'entreprise marocaine, Publications de la

Faculté des Sciences Juridiques Économiques et Sociales de Rabat - Souissi, Série

Colloques n° 2, p.15, (en arabe).

- DOUMOU (Omar), Le nantissement du fonds de commerce, mémoire de

DES, Faculté de droit, Rabat, 1980.

- MCHKAKA (R), Lecture à travers le code de commerce (3/ observations sur

le fonds de commerce), in travaux de la journée d'études du 24 mai 1997: Les

innovations du code de commerce et leur impact sur l'entreprise marocaine,

Publications de la Faculté des Sciences Juridiques Économiques et Sociales de

Rabat - Souissi, Série Colloques n° 2, p. 104, (en arabe).

ERRHAIMINI (MA), Le fonds de commerce : textes, jurisprudence et doctrine

(France et Maroc), Mémoire de licence, Fac droit Rabat, 1999.B – DROIT FRANCAIS

- BARRET (O.), Les contrats portant sur le fonds de commerce, Paris, LGDJ,

2001.

- DELLATOLAS (J), Pratique des actes de vente de fonds de commerce,

Paris, Sirey, 1990.

- DERRUPPE (J), Le fonds de commerce, Paris, Dalloz, 1994, Coll.

Connaissance du droit.

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



63

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ................................................................ ............................................ 2

I - DEFINITION ET PARTICULARITES DU DROIT COMMERCIAL ........................................... 2

A - LE FORMALISME DU DROIT COMMERCIAL .................... ...................... ...................... ............ 2

B - LA SOUPLESSE DU DROIT COMMERCIAL .................... ...................... ...................... ................ 3

II - LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL ................................................................ .............. 3

A- LES SOURCES ECRITES ......................................................... .................................. 3

a - Les sources nationales ......................................................................................................................... 4

1/ Le code de commerce et la refonte du droit des affaires ................................................................ 4

2/ Le D.O.C. : .................................................................................................................................... 5

b- Les sources internationales ...................... ..................... ...................... ...................... ..................... ...... 5

B- LES SOURCES NON ECRITES ........................................................... ....................... 6

a - Les usages commerciaux .................................................................................................................... 6

b - La jurisprudence ................................. ...................... ...................... ...................... ...................... ........ 6

c – La doctrine ......................................................................................................................................... 7

III – LES JURIDICTIONS DE COMMERCE ..................................................................................... 7

A – LES TRIBUNAUX DE COMMERCE ........................................................... ............ 7

a – Composition ....................................................................................................................................... 7

b – Compétence ........................................................................................................................................ 7

B – Les cours d’ap pel de commerce ........................................................ ....................... 8

a – Composition ....................................................................................................................................... 8

b – Compétence ........................................................................................................................................ 8

IV – LA MATIERE DU DROIT COMMERCIAL ................................................................ .............. 8

CHAPITRE 1 - L’OBJET DU DROIT COMMERCIAL ................................................................. 10

SECTION I - LES ACTIVITES COMMERCIALES ................................................................ ........... 11

§ 1 - LES ACTIVITES DE PRODUCTION .......................................................... .......... 14

§ 2 – LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION ........................................................ .......... 14

A - L’ACHAT POUR REVENDRE ...................................................................................................... 15

B - LA FOURNITURE .......................................................................................................................... 17

§ 3 - LES ACTIVITES DE SERVICES ........................................................................... 17

A - LES SERVICES DE L’INTERMEDIATION ................................................................................. 17

a - Le courtage ................................................................................................................................. 17

b - La commission............................................................................................................................ 18

c - Les bureaux et agences d’affaires : ............................................................................................. 18

B - LES SERVICES FINANCIERS ...................................................................................................... 19

a - La banque ................................................................................................................................... 20

b - Le crédit ...................... ...................... ..................... ...................... ...................... ..................... .... 20

c - Les transactions financières ........................................................................................................ 21

d - L’assurance ................................................................................................................................. 21

C - LES AUTRES SERVICES .............................................................................................................. 22

SECTION II - LES ACTES DE COMMERCE .................................................................................... 24

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



64

§ I - LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME......................................... .......... 24

A - LA LETTRE DE CHANGE : .......................................................................................................... 25

B - LES SOCIETES COMMERCIALES............................................................................................... 25

§ II - LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE ............................................. 25

§ III - LES ACTES MIXTES .......................................................... ................................ 26

CHAPITRE II - LE SUJET DU DROIT COMMERCIAL............................................................... 28

SECTION I - DEFINITION DU COMMERÇANT ............................................................................. 28

§ I - L’EXERCICE HABITUEL OU PROFESSIONNEL DES ACTIVITÉS COMMERCIALES .. 28

§ II - L’EXERCICE POUR SON PROPRE COMPTE ................................................... 28

A – LA RÈGLE ..................................................................................................................................... 28

B - LES EXCEPTIONS ......................................................................................................................... 29

a - Les commissionnaires ................................................................................................................. 29

b - Les prête-noms ................................. ...................... ..................... ..................... ...................... .... 29

SECTION II - LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERCANT ................................................. 30

§ I - LA CAPACITE COMMERCIALE .......................................................................... 30

§ II - LES RESTRICTIONS A LA LIBERTE DU COMMERCE ..................................... 33

A - Les restrictions concernant les personnes ............................................................... 33

a – Les incompatibilités ................................................................................................................... 33

b – Les déchéances .......................................................................................................................... 34

B – Les restrictions concernant les activités ........................................................ .......... 34

a – Les interdictions ......................................................................................................................... 34

b – Les autorisations ........................................................................................................................ 35

SECTION III - LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT ............................................................... 35

§1 – LES OBLIGATIONS NOUVELLES ............................................................. .......... 35

§2 – LA PUBLICITE AU REGISTRE DE COMMERCE ............................................... 36

A - LE FONCTIONNEMENT DU R.C. ................................................................................................ 36

a - L’organisation du R.C. ................................................................................................................ 36

b - Les personnes assujetties ..................... ...................... ...................... ...................... ..................... 37

c - Les inscriptions au R.C. .............................................................................................................. 37

1 - Les immatriculations .............................................................................................................................. 37

2 - Les inscriptions modificatives ................................................................................................................ 38

3 - Les radiations ......................................................................................................................................... 38

B - LES EFFETS DE L’IMMATRICULATION ................................................................................... 39

a - Les effets à l'égard des personnes physiques .............................................................................. 39

1 - La présomption de commercialité ........................................................................................................... 39

2 - Les effets du défaut d’immatriculation ................................................................................................... 39

b - Les effets à l’égard des personnes morales ................................................................................. 40

§ 3 - LA TENUE D’UNE COMPTABILITE ......................................................... .......... 40

A - LES LIVRES ET DOCUMENTS COMPTABLES ................... ...................... ...................... .......... 41

B - LES REGLES RELATIVES À LA TENUE DE LA COMPTABILITE ET LEURS SANCTIONS 41

a - Les règles .................................................................................................................................... 41

b - Les sanctions ............................ ...................... ...................... ...................... ..................... ........... 42

1 - Les sanctions fiscales .............................................................................................................................. 42

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



65

2 - Les sanctions pénales .............................................................................................................................. 42

C - LA PREUVE PAR LES DOCUMENTS COMPTABLES ................................. ...................... ....... 43

a - La force probante des documents comptables ............................................................................. 43

1 - Les documents comptables sont invoqués comme preuve contre le commerçant qui les tient ................ 43

2 - Les documents comptables invoqués comme preuve par le commerçant qui les tient ............ .............. .. 44

b - Les modes de production en justice .................... ...................... ...................... ..................... ....... 45

1 - La communication .................................................................................................................................. 45

2 - La représentation .................................................................................................................................... 46

SECTION IV – LE REGIME JURIDIQUE DU DOMAINE COMMERCIAL .................................... 47

§ I - LES PARTICULARITES DES REGLES DE FOND .............................................. 47

1°/ La solidarité............................................................................................................................................ 47

2°/ Le mandat............................................................................................................................................... 47

3°/ La stipulation d’intérêts .......................................................................................................................... 48

4°/ La capitalisation des intérêts (ou l’anatocisme) ..................................................................................... 48

§ II - LES PARTICULARITES DES REGLES DE FORME ........................................... 48

1°/ Le redressement et la liquidation judiciaires........................................................................................... 49

2°/ La compétence judiciaire :...................................................................................................................... 49

3°/ La preuve : ............................................................................................................................................. 49

4°/ La prescription : ..................................................................................................................................... 50

CHAPITRE 3 - LE FONDS DE COMMERCE ............................................................................... .. 51

SECTION 1 - LES ELEMENTS DU F.C. ............................................................................................ 51

§ I - LES ELEMENTS CORPORELS ........................................................ ..................... 51

§ II - LES ELEMENTS INCORPORELS .............................................................. .......... 51

SECTION 2 - LES CONTRATS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE.............................. 52

§ I - LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE ............................................................ 52

A - LES CONDITIONS DE LA VENTE............................................................................................... 53

B - LES EFFETS DE LA VENTE ......................................................................................................... 53

a - Les règles protectrices des droits de l’acquéreur ......................................................................... 53

b - Les règles protectrices des droits du vendeur ........................... ...................... ..................... ....... 53

1 - Le privilège du vendeur .......................................................................................................................... 53

2 - L’action résolutoire ................................................................................................................................. 54

c - Les règles protectrices des droits des créanciers du vendeur ...................................................... 54

1 - La publicité ............................................................................................................................................. 54

2 - L’opposition ........................................................................................................................................... 55

3 - La surenchère ......................................................................................................................................... 55

§ II - L’APPORT DU FC EN SOCIETE : ...................................................................... 55

A - LA PROCEDURE DE DECLARATION DE CREANCES : .......................... ..................... ........... 56

B - LA PROTECTION DES DROITS DES CREANCIERS : .................... ...................... ..................... 56

§ III - LE NANTISSEMENT DU FC ......................................................... ..................... 57

A - LES CONDITIONS ......................................................................................................................... 57

B – LES FORMALITES ........................................................................................................................ 57

§ IV - LES REGLES COMMUNES A LA VENTE ET AU NANTISSEMENT DU FC .... 57

A - Le droit de suite ............................................................................................................................... 57

B - Le droit de préférence ...................................................................................................................... 58

§ V - LA GERANCE LIBRE ........................................................... ................................ 58

7/23/2019 Droit Com s3 2013-14



SECTION 3 - LA NATURE JURIDIQUE DU F.C. ............................................................................ 58

§1 - LES THESES DOCTRINALES ............................................................................... 58

a - La thèse de l’universalité juridique ................................................................................................... 58

b - La thèse de l’universalité de fait ....................................................................................................... 59

§2 - LA POSITION DU NOUVEAU CODE DE COMMERCE ..................................... 59

a - Le F.C. est un bien meuble................................................................................................................ 59

b - Le F.C. est un bien meuble incorporel ...................... ...................... ..................... ...................... ....... 59

BIBLIOGRAPHIE ................................................................ .......................................... 61

شا بالتوفيق

Documents

Droit Com s3 2013-14