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Cours de droit commercialL3 droit
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5/15/2018 Droit Commercial - slidepdf.com
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Droit commercial Introduction :
Droit des sociétés commerciales.
A) La notion de société
La société peut être définie comme un groupement de personnes et de biens constitué par
contrat et doté de la personnalité juridique. En principe, la société est à la fois un contrat ou une
personne.
- Le contrat de société est défini par l’article 1832 du Code
civil : contrat par lequel les associés conviennent « d’affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
- La société est une personne : c’est la personne morale société, acteur
de la vie juridique, sujet de droit et qui acquiert cette qualité de
personne par l’effet de son immatriculation au RCS.
Mais il y a des exceptions :
- Parfois, le contrat existe sans la personne : il en est ainsi s’agissant
des sociétés non immatriculées. Ce sont les sociétés créées de fait et
ce sont aussi les sociétés en participation.
- Dans d’autres cas, la personne existe sans le contrat : il en est ainsi
s’agissant des sociétés unipersonnelles, c'est-à-dire les sociétés
composées que d’un seul associé. Il s’agit principalement de l’EURL et
de la SASU (Société par action simplifiée unipersonnelle). S’agissant
de ce type de société, qu’un seul associé dont pas de contrat de
société. Ce qui remplace le contrat est un acte unilatéral de volonté.
a) La société et les notions voisines
Distinction société/entreprise :
Distinction essentielle car, dans le langage courant, la confusion est fréquente et quasi-
totale. La différence tient avant tout au fait que l’entreprise est une notion économique et la société
est une notion juridique.
- L’entreprise est la réunion d’un ensemble de moyens (financiers,
matériels, humains) organisés en vue de la production ou de la
distribution de produits ou de services. L’entreprise ainsi définie est
en principe inconnue du droit sauf exceptions qui se rencontrent
notamment en droit du travail, en droit comptable. En tout cas,
l’entreprise en tant que telle n’a pas la personnalité juridique.
- La société : c’est une notion juridique et elle a la personnalité morale
(sauf sociétés non immatriculées).
L’entreprise n’accède à la vie juridique que dans la mesure où elle se structure en société.
La société est l’une des structures juridiques de l’entreprise. Société et entreprise n’ont pas non plus
le même domaine. Ces domaines respectifs coïncident très souvent en ce sens que la plupart des
sociétés exploitent des entreprises et que, à l’inverse, bon nombre d’entreprises sont exploitées sous
forme de sociétés. Cette coïncidence, néanmoins, n’est pas absolue.
- En effet, certaines sociétés n’exploitent aucune entreprise.
Exemples : société civile i mmobilière dont le seul objet est d’être
propriétaire d’un immeuble / La société Holding est une société dont le
seul objet est de détenir et de gérer des participations dans une ou
plusieurs autres sociétés.
- De très nombreuses entreprises ne sont pas exploitées en société : il
s’agit ici de toutes les entreprises individuelles qui sont exploitées par
une personne physique.
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La distinction s’est un peu obscurcie avec la récente loi du 15 mais 2010 qui a créé l’EIRL
(Entreprise individuelle à responsabilité limitée). Cette loi a autorisé l’entrepreneur individuel à
scinder son patrimoine en séparant son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel.
L’EIRL a créé un patrimoine d’affectation. Dans l’EURL, on a une société titulaire d’un patrimoine et
un associé unique titulaire d’un autre patrimoine : pas d’atteinte au principe de l’unicité du
patrimoine. Dans l’EIRL, une seule personne juridique à la tête de deux patrimoines distincts.
Distinction société/association :Une association est un groupement constitué (selon l’article 1er
de loi du 1er
juillet 1901)
« dans un but autre que de partager des bénéfices ». La principale différence est l’interdiction faite
aux associations de répartir des bénéfices entre ses membres que l’on appelle les sociétaires. En
revanche, il y a des points communs :
- La personnalité morale : l’association l’acquiert par simple
déclaration faite à la préfecture du lieu du siège de l’association.
- L’objet du groupement : une association peut exercer une activité
économique et réaliser des bénéfices tant qu’elle ne les distribue pas.
- Le but du groupement : l’association, comme la société, peut avoir
pour but de faire réaliser à ses membres des économies. Cette
solution pour les associations est classique. En revanche, pour les
sociétés, cette même faculté est relativement nouvelle.
Classiquement, la jurisprudence considérait qu’un groupement se
proposant un tel but ne pouvait être qu’une association et ne pouvait
pas être une société (Arrêt Manigod, Chambres réunies de la Cour
de cassation, 11 mars 1914). Solution abandonnée avec la loi du 4
janvier 1978 qui a modifié la rédaction de l’article 1832 du Code civil.
ce but est également commun au groupement d’intérêt économique.
Distinction GIE/société
GIE créé par une ordonnance de 1957 et règlementé par articles L251.1 du Code de
commerce : défini comme un groupement dont le but est « de faciliter ou de développer l’activité
économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité ». La principale
différence entre GIE et société est dans le particularisme de l’objet du GIE : le GIE n’a pas d’objet
autonome mais nécessairement situé dans le prolongement de l’activité de ses membres.
GIE est aussi une personne morale soumis à l’immatriculation au RCS. Quant à l’objet, le GIE
peut lui aussi exercer une activité économique et il peut même réaliser des bénéfices avec cette
particularité que les bénéfices éventuels sont nécessairement et immédiatement répartis entre les
membres du GIE. Enfin, quant au but, le GIE peut lui aussi faire réaliser à ses membres des
économies. Ce but est possible mais également banal. La plupart des GIE ont un tel objet. Ce but
particulier (réalisation d’économie) est commun aux trois groupements qui viennent d’être étudiés,
ce qui a troublé certains auteurs alors qu’il suffit de constater que des personnes désirant obtenir ce
résultat disposent d’une liberté de choix.
b) La nature juridique de la société
S’opposent deux thèses :
- La thèse contractuelle fait prévaloir la volonté des associés. Volonté
qui est exprimée dans les statuts. Dans cette thèse règne, en outre, la
liberté contractuelle est donc la liberté statutaire. Avec cette
conséquence que les règles légales sont en principe des règles
supplétives.
- La thèse institutionnelle fait prévaloir un intérêt supérieur à celui des
associés que l’on peut qualifier d’intérêt social. L’intérêt social est
d’abord l’intérêt de la société personne morale. Cet intérêt est le plus
souvent l’intérêt de l’entreprise étant précisé que parmi les éléments
de l’entreprise figure un élément humain et qu’au sein de cet
élément humain figure les salariés. Il est donc aisé de faire entrer
l’intérêt du personnel. L’intérêt social peut être aussi considéré
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comme l’intérêt de la société nationale ou internationale. La théorie
institutionnelle conduit à limiter la liberté contractuelle et à
soumettre les sociétés à un statu légal impératif visant à assurer la
protection de l’intérêt social.
La société est à la fois un contrat et une institution. Il y a une sorte de mouvement
pendulaire :
- Evolution allant du contrat à l’institution : évolution liée au déclin de
l’autonomie de la volonté lui-même lié à la montée du dirigismeétatique. Cette évolution a occupé la majeure partie du XXème siècle.
Ce mouvement a atteint son sommet avec la loi du 24 juillet 1966 qui
est très marquée de caractères institutionnels et la loi du 11 janvier
1985 qui a modifié l’article 1832 du Code civil dans lequel il est
dorénavant indiqué que la société est instituée.
- Evolution de sens contraire : a tendance à conduire de l’institution au
contrat. C’est le mouvement de re-contractualisation du droit des
sociétés. Il est lui-même lié aux doctrines néo libérales et aux besoins
de l’économie. Les exemples les plus flagrants résident dans les
phénomènes de dépénalisation du droit des sociétés. Il faut en plus
ajouter la société pas action simplifiée apparue en 1994 et plusieurs
fois modifiée et libéralisée. La liberté contractuelle y est quasi-totale.
La réponse varie aussi selon l’objet des règles. De manière schématique, l’aspect
contractuel domine lors de la constitution de la société et l’aspect institutionnel lors de son
fonctionnement.
Enfin, la réponse varie selon le type de société. Le rôle du contrat est essentiel dans la SAS
mais aussi dans les sociétés de personnes. En revanche, le rôle du contrat est beaucoup plus limité
dans la SARL et les SA.
B) La classification des sociétés
1) Opposition sociétés commerciales/ sociétés civiles
Les intérêts de la distinction sont, aujourd’hui, limités car les sociétés civiles sont
aujourd’hui, pour l’essentiel, soumises aux même règles que les sociétés commerciales. En particulier
les sociétés civiles sont soumises à immatriculation au RCS (depuis 1978). Les sociétés civiles sont
exposées aux procédures collectives du droit commercial (depuis 1967).
Les textes applicables ne sont pas toujours les mêmes. Les textes relatifs aux sociétés civiles
figurent dans le Code civil et ceux relatifs aux sociétés commerciales dans le Code du commerce. Les
sociétés civiles obéissent à des règles qui leur sont propres. Il existe un droit de retrait offert aux
associés dans les sociétés civiles et non dans les sociétés commerciales.
Les régimes applicables restent différents sur certains points, notamment en ce quiconcerne la compétence juridictionnelle. Les obligations comptables des commerçants s’appliquent
uniquement aux sociétés commerciales.
Mise en œuvre de la distinction :
Sont commerciales par leur forme, et quelque soit leur objet les sociétés qui sont
énumérées part l’article L210.1 du Code de commerce : la SNC, la société en commandite simple
(SCS), la SARL, la SA, la société en commandite par action, la SAS et la société européenne. les autres
sont donc civiles à condition que soit satisfait le second critère.
Le second critère est celui de l’objet, l’activité qu’elle exerce. Ce critère joue un rôle
secondaire par rapport u critère de la forme. Le critère de l’objet est parfois le complément du
critère de la forme. Il en est ainsi pour les sociétés non immatriculées. Ces sociétés nonimmatriculées ne sont à priori ni commerciales, ni civiles, tout dépend de leur objet. Il faut voir ce
qu’elles font selon leur statut. La solution est la même pour le GIE. Dans d’autres cas, le critère de
l’objet peut arriver come correctif du critère de la forme : une société constituée sous forme civile
doit être requalifiée en société commerciale si elle fait des actes de commerce à titre de profession
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habituelle. En dépit de la forme civile, la société sera commerçante. En revanche, il est parfaitement
possible à une société commerciale d’avoir une activité civile sans être requalifiée de société civile.
Les sociétés civiles constituent une catégorie résiduelle car ne sont civiles que les sociétés
qui en sont pas commerciales par la forme ou par l’objet. Sauf exception concernant les coopératives
agricoles.
2) Opposition sociétés de personnes/ sociétés de capitaux
A l’état pur, la distinction est très nette. Les sociétés de personnes sont des sociétés quireposent sur la confiance qu’inspire personnellement chaque associé à ses coassociés et aux tiers. De
la découlent 4 caractères :
- Le contrat de société comporte un très fort intuitus personae.
- La société est en principe dissoute en cas de décès ou d’incapacité de
l’un des associés.
- Les associés sont titulaires de parts d’intérêt qui sont, en principe,
incessible.
- Chaque associé est personnellement tenu des dettes de la société.
Les sociétés de capitaux reposent sur l’argent que les associés apportent à la société pp opposé
aux caractères de la société de personne :- Pas d ’intuitu personnae
- Le décès d’un associé est sans conséquence pour la société
- Les associés deviennent des actionnaires, ils sont titulaires d’action
qui sont librement négociables.
- Les associés ne sont pas tenus aux dettes sociales.
La plupart des sociétés cumulent des caractères qui les apparentent aux deux catégories. Le
caractère hybride est présent dans :
- les sociétés en commandite : car 2 catégories d’associés : les
commandités (soc de personne) et les commanditaires (ne sont pas
tenu du passif/ de leur point de vu la soc est de capitaux).- La SARL où les associés sont actionnaires de parts qui ne sont pas
libres c’est à dire que la cession de parts est contrôlé mais les
associés ne sont pas tenu au passif social.
Cette distinction est importante en droit fiscal qui oppose les sociétés par action et les
sociétés de personnes. Pour le fisc la SARL est une société de capitaux.
3. Autres distinctions
3) Sociétés à risque limité et société à risque illimité :
Société à risque illimité : le risque est illimité pour les associés, il est illimité car les associés
sont personnellement et indéfiniment tenus sur leur propre patrimoine des dettes de la personne
morale société, cas des SNC et soc civile, cas aussi dans les commandites pour les commandités.
A risque limité : pour les associés, les actionnaires ne sont pas tenus des dettes de la
société. Ils courent au maximum le risque de perdre le montant de leur apport.
4) Sociétés personnifiées et non personnifiées :
Personnifié celles qui sont immatriculées et donc dotées de la personne juridique
Non personnifié ce sont les autres : soc de fait et autres régimes.
5) Soc pluripersonnelle et unipersonnelle :
Pluripersonnelle : comporte plusieurs associés
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Unipersonnelle : comporte un seul associé. Elles sont restées pendant longtemps inconnue en droit
français mais évolution en 1985 avec l’institution de l’EURL (qui n’est en réalité rien d’autre qu’une
SARL mais avec un seul associé) et de la SASU.
6) Société type et particulière :
Type : de droit commun régit par les dispositions générales du code civil et du code de commerce.
Particulière : régit par des textes spéciaux dérogatoire du droit commun, il s’agit des corporatives,
sociétés à caractère variable comme les sicav, les sociétés de construction, groupement agricoleparticulier, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles de moyen.
7) Soc cotées et les soc non cotées :
Cotées : cotées de bourse cad que les soc dont les titres sont admis aux négociations sur les
régulations d’un marché financier. Il faut que cette soc soit autorisée à faire publiquement appel à
l’épargne.
Nouvelle formule :Il faut que la soc soit autorisée à offrir des titres financiers
au public réservé au SAS, soc civile : SCPI (soc civil à placement immobilier). Mais n’existe
pas pour les SARL.
En revanche il n’existe plus depuis ordonnance du 22 janvier 2009 de conditionsparticulières relative au capital social qui devait être au moins égal à 250 000euros maintenant on se
contente de 37 000 euros.
Il faut une décision d’admission qui est prise par l’entreprise de marché qui est chargé de
gérer le marché (en France c’est euronex paris), elle est prise sous le contrôle de l’autorité des
marchés financiers (c’est l’autorité de régulation des marchés qui succède la cob en 2003).
C) les fonctions des sociétés
Une société correspond à des besoins divers et pratiques de personnification et
d’organisation.
1) Personnification
L’organisation d’une société permet de conférer la personnalité juridique et de dissocier
l’entreprise, soc personne morale, de l’entrepreneur, personne physique. Intérêts de la dissociation :
- Tient à la séparation des patrimoines : d’un coté de la soc et de
l’autre de l’entrepreneur. Ainsi risque limité pour l’entrepreneur. Cet
intérêt est trop évident pour être réel, il existe que pour les sociétés
à risque limité et cet avantage est souvent en pratique annulé par les
exigences des banques.
- La pérennité de l’entreprise : en l’absence de soc et au décès de
l’entrepreneur dans ce cas les biens affectés à l’entreprise sonttransmis aux héritiers, pour la gestion il faut qu’ils se mettent
d’accord. Règle : nul n’est tenu de rester dans la division. Donc dans
ce cas il faut partager et démanteler le groupement. En présence de
soc, elle n’est généralement pas dissoute et seules sont transmis aux
héritiers les parts ou les actions qui seront éventuellement partagées.
En présence de soc il est possible à l’entrepreneur de prévoir sa
succession et créer une donation partage.
- Le transfert de l’entreprise en dehors du décès : la cession de
l’entreprise mise en soc prend la forme d’une cession de parts ou
d’action. Il y a deux manières de céder une entreprise : on cède le
fond ou on cède les parts. La souplesse est plus grande car on peutcéder un partie des parts seulement ou étaler la cession.
2) L’organisation :
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La soc implique une structure juridique, une organisation juridique et elle apparait par
conséquent comme une technique juridique de l’entreprise.
Le plus souvent la soc apparait comme une technique de l’entreprise elle même (elle lui
confère la personnalité et une structure au sein du pouvoir de la soc car la loi et les statuts précisent
les différents organe de la soc et cette structure permet également le cas échéant le financement de
l’entreprise) mais plus rarement comme une technique du patrimoine même sans entreprises : cas
de la soc civile immobilière ayant pour seul objet de détenir la propriété d’un immeuble, le recours à
cette soc permet a plusieurs personnes de gérer ensemble l’immeuble. Si l’immeuble abrite une
entreprise, cet immeuble est ainsi mis a l’abris du risque éco
il s’agit d’un montage qui estclassique et fréquent qui consiste à effectuer entre les mêmes personnes é soc : la soc du local comm
et une soc anonyme propriétaire du fond de comm exploité dans l’immeuble.
L’idée est que si la SARL fait faillite cela ne concernera pas la SCI.
D) la réglementation des sociétés
1) Le droit interne
Avant 1966, les codes napoléoniens sont discrets sur les sociétés mais la matière est traitée
dans les 2 codes.
- Dans code civil règle concernant les contrats de soc.- Dans code de commerce chapt sur les sociétés commerciales de
l’ep.
L’essentiel de la réglementation se situe dans 2 grandes lois :
- Loi du 24 juillet 1867 : loi relative aux sociétés par action, c’est la loi
qui a autorisé la libre reconstruction des sociétés anonymes. C’est l e
point de départ de l’essor éco.
- Loi du 7 mars 1925 : loi qui a créé la SARL
Réforme de 1966 : c’est une reforme d’ensemble des sociétés commerciales qui est réalisé
par la loi du 24 juillet 1966 remise en ordre fondé sur une philosophie : les textes sont inspirésd’une conception institutionnelle et dirigiste qui fait peu de place aux contrats et qui multiplie les
infractions pénales. Caractère minutieux et rigide, les professions d’affaire reproche l’imposition aux
entreprises française un carguant juridique entrainant un problème à l’international.
De 1966 à 2000, les reformes se sont succédés :
- Loi du 4 janvier 78 qui a réformé les soc.
Désormais le code civil comprend 3 séries de textes :
généraux applicables à toutes soc civiles et comm de l’art
1832 à 1844-17,
2 textes propres aux soc civiles
les textes relatifs aux soc en participation et aux soc crées defait
- Loi du 11 juillet 1985 qui marque l’apparition de l’EURL
- Loi du 3 janvier 1994 qui créer la SAS qui est devenue éventuellement
unipersonnelle avec une loi du 12 juillet 1999. Ce texte est très imp car la SAS est presque
abandonnée à la lib contractuelle, elle apparait comme le véhicule par lequel s’introduit une
liberté contractuelle nouvelle qui porte en germe la ruine des autres formes sociales.
La SAS est devenue une concurrente très imp des autres soc et notamment de la
SA. Il y a plus de SAS que de SA.
A partir de 2000, il y a une importante réforme de forme qui est la codification
apparition du code de commerce nouveau par ordonnance du 18 dec 2000. Il s’agit d’unecodification à droit constant des textes antérieurs.
Auj en droit des sco comm les textes majeurs sont les art L210- 1 et svt et R210-1 et svt et
certains textes du droit communautaire.
Sont intervenu de multiples réformes de fond :
- Loi du 15 mai 2001 : relative aux nouvelles régulations économiques loi RNE
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- Loi du 4 aout 2008 : prometteur car loi de modernisation de l’éco LME
2 préoccupations : favoriser l’initiative eco privé pour cela le législateur a dans les
textes récents encouragé la constitution des soc en assouplissant les conditions requises. Ex :
SARL et SAS plus exigé de capital minimum / admission des apports en industrie qui était
avant exclut.
D’assurer la sérénité des marchés financiers le législateur s’est préoccupé de
garantir l’équilibre des pouvoirs en restituant certains pouvoirs ou actionnaires. Garantir la
transparence des soc cotées.
2) le droit communautaire
Principe de libre circulation et de libre concurrence. 3 Phénomènes :
- La reconnaissance mutuelle des sociétés chacun des états
membres accepte de reconnaitre la personnalité d’une société d’un
autre état membre. Réalisé par la convention de Bruxelles en 1868.
- Harmonisation des législations qui n’est pas totalement réalisée
mais résulte de directives dont la plupart on rendues nécessaire une
modification du droit interne français.
- Apparition d’une société européenne soumise à un régime
spécifique. Rôle des salariés
règlement du 8 octobre 2001 portantstatut de la société européenne dénommée societas europea (SE).
PARTIE 1 :Les règles communes à toutes les sociétés
Elles résultent du ccvil
Code de commerce reprend parfois ces textes
Décret d’application de la loi de 78
Titre 1 :L’existence de la société
Chapitre 1 :La naissance de la société
La société est en principe un contrat et une personne morale double aspect : formation
de l’acte juridique et l’acquisition de la PJ.
Section 1 : Formation de l’acte Juridique
I – Conditions de fond
Le contrat de soc est d’abord soumis aux conditions de validité de contrat art 1108 et
suivant.
- Consentement : doit exister libre éclairé et sincère problème pour les
sociétés fictives qui ne reposent sur aucune volonté de s’associé
instrument de fraude au droit du créancier, véritable maitre de
l’affaire. Sanction : la société fictive est nulle et non pas inexistence
selon la Jurisprudence.
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- Capacité : distinction selon que la qualité d’associé implique ou non
la qualité de commerçant. Si qualité de commerçant la capacité
est exigée et les mineurs et majeurs protégés ne peuvent pas être
associés.
Si pas qualité de commerçant les incapables peuvent être associés
mais doivent être représentés ou assistés par les personnes habilités
pour le faire.
- Objet : la société doit avoir un objet licite et moral qui implique la
conformité à l’ordre public et bonne mœurs - La cause : pas sur le fondement d’une cause illicite ou immoral
(motifs déterminants que l’on doit rechercher). Ex : recevoir un bien
soustrai t au droit du conjoint de l’apporteur )
Conditions spéciales art 1832 du Code civil elles sont relatives à 3 éléments du contrat
de société.
A) L’élément personnel
1) Règles générales relatives aux associés
En principe, il en faut au moins deux et il n’y a pas de maximum. Trois exceptions :
- Cas où un seul associé suffit : EURL, SASU, EARL
- Cas où deux ne suffisent pas : S.A. (7 actionnaires au moins), Société
en Commandite par action (4associés au moins)
- Cas unique où il existe un maximum : SARL (pas plus de 100 associés).
Ces associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Ces
dernières peuvent être associées au même titre que les personnes physiques. Une société peut être
associée d’une autre société (groupes de sociétés où une société mère détient la majorité des actions
des filiales qui détiennent la majorité des actions de sous filiales). Quelques exceptions concernent
notamment certaines personnes de droit public, en particulier les CT. Une autre exception concernel’EURL qui ne peut pas être l’associée d’une autre EURL.
Les associés peuvent être français ou étrangers. Le principe est que les étrangers peuvent
être associés au sein de sociétés françaises. Le principe comporte une exception lorsque la qualité
d’associé implique la qualité de commerçant où il faut se plier aux conditions des commerçants
étrangers.
2) Les sociétés entre époux
La question est de savoir si deux époux peuvent être ensemble associés au sein d’une même
société ?
La réponse classique était une réponse négative. Il y avait 3 raisons principales :- La puissance maritale donnant autorité au mari sur sa femme était
incompatible avec l’égalité devant régner entres associés
- La crainte des fraudes et notamment la crainte des donations
déguisées consenties par un époux pour l’autre par patrimoine
interposé.
- Le souci de protection des époux : il fallait éviter que les époux ne
courent ensemble le risque de se ruiner ensemble. C’est pourquoi,
pendant un temps, il a été interdit aux époux d’être personnellement
tenu du passif social.
Libéralisation progressive :- Ordonnance de 1958
- Loi du 10 juillet 1982 : organise le statut du conjoint associé
- Loi de 1985 : relative à l’égalité des époux
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Aujourd’hui, régime actuelle organisé par article 1832.1 et 1832.2 du Code civil : sociétés
entre époux sont autorisées et encouragées dans certains cas. Les époux peuvent, l’un et l’autre, être
tenus personnellement du passif social. Elles sont encouragées dans le cas particulier mais fréquent
où la société est constituée avec des apports en biens communs. Dans cette hypothèse, la loi favorise
la reconnaissance de la qualité d’associés aux deux époux de 2 manières :
- Un apport en bien commun suffit à conférer la qualité d’associer aux
deux époux s’ils le souhaitent. Il n’est donc plus nécessaire de faire
des apports séparés.
-
Un époux peut, parfois, s’imposer dans la société créée par l’autre : ils’agit ici du cas où un époux agissant seul apporte des biens
communs à une société autre que par action. Dans ce cas, l’apporteur
doit en informer son conjoint et le conjoint ainsi informé peut notifier
à la société son intention d’être lui-même aussi associé pour la moitié
des parts souscrites.
B) L’élément matériel du contrat de société
Ce sont les apports en société. L’apport est, d’abord, une opération juridique : l’opération
par laquelle une personne s’engage à mettre quelque chose à la disposition de la société en
contrepartie de l’attribution de droits sociaux (parts ou actions) dans la société. Dans un second sens,l’apport est aussi l’objet de cette opération juridique. Cet objet peut consister soit en une somme
d’argent, soit en un bien en nature, soit encore en une prestation.
1) L’opération d’apport
C‘est une opération nécessaire et originale.
Elle est d’abord nécessaire à l’existence et à la validité de la société. Il n’ya pas, en effet, de
société sans apport. La fictivité des apports est une cause de nullité de la société. L’opération est
nécessaire ensuite à l’acquisition de la qualité d’associé. Il n’ya pas, en effet, d’associé sans apport,
du moins lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation du capital ultérieure. En
revanche, une fois la société constituée, la qualité d’associé peut s’acquérir aussi par l’acquisition dedroits sociaux pré existants. Il ne faut pads confondre
- la souscription de droits sociaux qui suppose un apport pouvant se
faire lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation
du capital
- l’acquisition de droits sociaux qui n’est rien d’autre qu’une cession de
parts ou d’actions.
L’opération d’apport est, en outre, original en ce qu’elle se traduit par l’attribution
immédiate de droits sociaux en contrepartie de l’engagement pris par l’apporteur. De la, deux
conséquences :
- L’acte d’apport comporte 3 caractères : acte à titre onéreux : l’apporteur reçoit une
contrepartie
acte aléatoire : la valeur des droits sociaux fluctue
en fonction des résultats de la société
acte créateur de droits et d’obligations : au
bénéfice et à la charge de l’apporteur.
- Il ne faut pas confondre les deux étapes de l’opération :
La souscription de l’apport : l’engagement que
prend l’apporteur envers la société et envers ses
coassociés
La libération de l’apport : c’est l’exécution de cetengagement.
2) L’objet des apports
Il existe trois types d’apports
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a) Les apports en numéraire
Ce sont ceux qui ont pour objet une somme d’argent. C’est l’hypothèse la plus fréquent et
aussi la plus simple. Il ne faut pas confondre les apports en numéraire avec les prêts qui peuvent être
consentis aux sociétés. Cette confusion doit être évitée s’agissant de ce que la pratique appelle les
apports en compte courant. Cette dernière est l’opération par laquelle un associé met à la dispositi on
de la société des sommes qui figurent au crédit du compte courant existant entre lui et la société.
L’associé est, à ce titre, un créancier de la société et il n’est pas titulaire de droits sociaux. L’apport encompte courant n’est pas un apport, c’est prêt. Souvent, ce prêt vient s’ajouter aux apports. Mais
l’apport en compte courant se rapproche d’un apport toutes les fois que le compte courant fait
l’objet d’une convention de blocage qui interdit à l’associé de réclamer le remboursement du prêt.
Ces conventions sont fréquents et en présence de ces conventions, les sommes apportées en compte
courant acquièrent une stabilité les rapprochant d’un apport.
- La souscription : elle est nécessairement immédiate et intégrale. En
effet, les apports en numéraire entrent dans la constitution du capital
social. Si la souscription était partielle, la capital serait partiellement
fictif.
- La libération : elle peut être, pour partie, différée dans les conditions
et délais prévus par les statuts et sous réserve de certaines règles
spéciales propres à tel ou tel type de société. Une exécution
ponctuelle est nécessaire avec cette conséquence qu’il existe en la
matière des sanctions particulières en cas d’inexécution de
l’obligation de libération des apports. Les sanctions particulières
figurent à l’article 1843.3 alinéa 5 du Code civil : les intérêts courent
de plein droit et sans mise en demeure. Si les dirigeants de la société
ne procèdent pas aux appels de fonds dans les délais, ils sont
sanctionnés. C’est la procédure d’injonction de faire : tout intéressé
peut demander en référé qu’il soit fait sous astreinte au dirigeant de
procéder à ces appels de fonds.
b) Les apports en nature
Ce sont tous ceux qui portent sur un bien autre qu’une somme d’argent. Il peut s’agir de
biens corporels, de biens incorporels (un fond de commerce, une clientèle, des droits de propriété
industrielle, une créance).
Il existe au moins théoriquement trois variétés d’apports en nature, au moins en théorie :
- L’apport en propriété : la société devient propriétaire du bien
apporté. Il y a transfert de propriété. Dans ce cas, l’opération
d’apport est très proche d’une vente mais pas équivalente.
L’apporteur est tenu de l’obligation de garanties du vendeur
art.1843-3al.3cciv.
- L’apport en usufruit : transfert d’un droit réel. La société ne reçoit
pas la propriété du bien. Cet usufruit ne peut pas être supérieur à
30ans, art.619.
- L’apport en jouissance : l’apporteur reste propriétaire. La société
n’acquière sur le bien qu’un simple droit personnel. Cela se
rapproche d’un bail. L’apporteur doit la garantie du bailleur,
art.1843-3al.4cciv.
Régime : les apports en nature concourent à la formation du capital social avec pour conséquence
qu’ils doivent eux aussi être intégralement souscrits. Ils doivent parfois dans certaines sociétés être
libérés dès la souscription.
Leur évaluation est souvent difficile car bon nombre de biens n’ont pas de valeur objective,
indiscutable. Des biens incorporels n’ont qu’une valeur qui varie. L’évaluation est néanmoins très
importante car elle influe sur le montant du capital et sur la garantie des créanciers. Cela influe aussi
sur la répartition du capital entre les associés. Chacun aura un nombre de voie proportionnel au
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nombre d’actions. Il est nécessaire de respecter une procédure particulière d’évaluation. Fait par un
commissaire aux apports.
c) Les apports en industrie
Ce sont ceux qui ont pour objet une prestation, l’exercice d’une activité au service de la
société. Cela peut se rapprocher d’un contrat de travail, mais l’apporteur en industrie agit de
manière indépendante et non subordonné. Son travail est celui d’un associé et non d’un salarié.
L’apporteur est rémunéré par des droits sociaux et non pas par un salaire.Double spécificité :
- L’apport en industrie présente une spécificité qui réside dans le
caractère immatériel, personnel et extra patrimonial de l’objet de
l’apport puisque cet objet est une prestation. Il en découle que le
rôle et le domaine des apports en industrie sont limités. Le rôle est
limité en ce que les apports en industrie n’entrent jamais dans la
composition du capital, art.1843-2cciv. Les apports en industrie sont
en principe interdits dans les sociétés à risque limités. Puisque dans
ces sociétés le capital social est la seule garantie des créanciers. Ce
principe comporte aujourd’hui des exceptions. Les apports en
industrie sont autorisés dans les SARL (loi NRE de 2001) et dans la SAS
(loi LME 4 aout 2008).
- L’apporteur en industrie est dans une situation spécifique. Il a moins
de droits et plus d’obligations. Ses droits sont amoindris : il reçoit des
parts ou des actions d’industrie. Mais ces parts ou actions sont
inaliénables, donc insaisissables et lesdites parts ne donnent droit en
principe et, sauf stipulation contraire, qu’à une part de bénéfice
égale à celle des autres apporteurs qui a le moins apporté, art.1844-
1cciv. Ses obligations sont alourdies : l’apporteur en industrie est
tenu d’une obligation de non concurrence à l’égard de la société,
art.1843-3al.6cciv.
C) L’élément intentionnel du contrat de société
1) L’intention de participer aux résultats sociaux
Chaque associé doit accepter de participer non seulement aux résultats positifs, mais aussi
aux résultats négatifs. Toute clause contraire, dite clause léonine, est prohibée.
a) La participation aux résultats positifs
Prend la forme de bénéfices. Le partage des bénéfices peut intervenir à deux moments :
- En cours de vie sociale sous forme de dividendes. Cette distributionsuppose deux conditions : il faut qu’il y ait des bénéfices et que la
société décide de les distribuer. Il existe une option en principe libre
entre la distribution et la mise en réserve.
- Après la dissolution de la société : les bénéfices mis en réserve seront
distribués lors du partage final. Les associés disposent sur les
réserves d’un droit virtuel.
b) La participation aux résultats négatifs
Art.1832al2cciv : « les associés s’engagent à participer aux pertes ». Il ne faut pas confondre
la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes sociales. - L’obligation aux dettes concerne les rapports entre la société et les
tiers. C’est le droit pour les créanciers de poursuivre leur paiement
contre les associés (sur le patrimoine perso des associés). Ce droit est
exclu dans les sociétés à risque limité. Dans les sociétés à risque
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illimité ce droit existe et peut être exercé à tout moment au cours de
la vie sociale.
- La contribution aux pertes ne concerne que les rapports des associés
entre eux. Cette contribution constitue une règle générale applicable
dans toute société. Cette contribution aux pertes ne s’exerce en
principe qu’après dissolution, lors du règlement de compte final. A ce
moment là seulement, les pertes subies par la société s’imputent sur
les droits des associés en ce que ceux ci seront privés, en tout ou en
partie, de leurs droits de reprise de leurs apports.
c) La prohibition des clauses léonines
La participation aux bénéfices et la contribution aux pertes sont proportionnels au capital
détenu. Limite : il s’agit d’une règle supplétive. Les statuts peuvent stipuler une répartition
différente. Cette limite comporte elle-même une limite : les statuts ne peuvent pas stipuler une
clause léonine. La clause léonine est réputée non écrite, art.1844-1alinéa 1er.cciv. La clause léonine
attribue aux associés la part du lion : il prend tout (on lui attribue l’intégralité des bénéfices). Peut
être considérée comme léonine la clause qui affranchi un associé à toute contribution aux pertes ou
t oute clause qui met la totalité des pertes à la charge d’un associé.
Dans la pratique on ne rencontre que des problèmes posés par ce type de clause. On
rencontre parfois ce type de clause dans des accords extra statutaires. Le problème se pose
spécialement s’agissant des promesses unilatérales d’achat d’actions ou de parts consenties pour un
prix fixe et invariable pendant la durée de l’option. Si la société fait de mauvaises affaires et si la
valeur des actions baisse, le bénéficiaire de la promesse d’achat qui lui a été consentie peut lever
l’option au prix fixé devenu supérieur à la valeur des titres. Ce bénéficiaire peut ainsi sortir de la
société sans perte. Dans le passé la jurisprudence à parfois annulé ce type de promesse.
Aujourd’hui la jurisprudence est fixée dans le sens de la validité de ces promesses dès lors
notamment qu’elles tendent seulement à organiser les modalités de sortie d’un investisseur qui sans
cela n’aurait pas consenti à investir.
2)
L’intention de participer aux activités sociales
Exigence de l’affectio societatis. On définit généralement l’affectio societatis comme
l’intention de collaborer à l’entreprise commune de manière active et égalitaire. Cette notion est
assez floue et se distingue assez mal du consentement au contrat de société. L’affectio societatis doit
exister à l’origine et doit se perpétuer tout au long de la vie sociale. La disparition de l’affectio
societatis peut avoir certaines conséquences.
L’affectio societatis est variable d’une société à l’autre. Il est facile à déceler dans les petites
sociétés et beaucoup moins dans les plus grandes.
Le plus souvent l’affectio societatis joue le rôle d’un instrument de qualification : il permet
de reconnaître l’existence d’une société. Il permet en particulier de caractériser l’existence d’une
société créée de fait et notamment l’existence d’une société créée de fait entre concubins. Pourreconnaître l’existence d’une telle société, la Cour de cassation exige que soit constaté tous les
éléments du contrat de société, y compris l’affectio societatis. On ne peut pas déduire ces éléments
les uns des autres. Les sociétés de fait entre concubins sont souvent invoquées, elles constituent un
utile instrument de règlement des intérêts patrimoniaux des ex-concubins. Plus rarement l’affectio
societatis apparaît comme un élément de validité de la société. C’est à l’absence d’affectio societatis
que se reconnaît le caractère fictif d’une société.
II - Les conditions de forme
Le contrat de société se traduit par l’établissement de l’acte instrumentaire soumis à
publicité.
A) L’acte de société
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Le contrat de société est un contrat consensuel. Un acte écrit n’est pas nécessaire à sa
validité. L’acte écrit est en revanche nécessaire à la publicité, il est donc pratiquement obligatoire dès
lors que la société est destinée à être immatriculée.
L’acte écrit est constitué par les statuts de la société. Ces statuts constituent l’acte
instrumentaire. La nature de l’acte est indifférente. Il peut s’agir d’un acte notarié ou d’un acte sous
seing privé. Exception notamment lorsqu’il est fait à la société un apport portant sur un immeuble : il
faut un acte notarié.
B) La publicitéLes statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires énumérées à
l’art.1835cciv et à l’art.L210-2ccom : la forme de la société, son objet, son appellation, son siège, son
capital et sa durée. La durée ne peut pas être supérieure à 99 ans. Les statuts doivent être signés par
chaque associé ou par le représentant s’il s’agit d’un incapable.
La publicité comporte à ce stade 3 éléments :
- L’insertion d’un avis dans un journal d’annonce légal du département
du siège.
- L’enregistrement de l’acte dans le mois de la signature des statuts.
C’est une formalité fiscale qui donne lieu à la perception des droits
d’enregistrement. L’enregistrement a des effets civils : donne à l’acteune date certaine.
- Le dépôt au greffe du tribunal de commerce de différents
documents. Ces documents seront déposés au greffe à l’occasion de
la demande d’immatriculation.
III - La sanction des irrégularités
La sanction se trouve dans l’annulation du contrat de la société. Cette annulation opère de
manière rétroactive, ce qui conduit à remettre en cause l’activité passée de la société. Problème de
restitution.
L’annulation frappe sans distinction tous les associés et les tiers. Le législateur manifeste
une grande hostilité à l’égard de cette annulation à laquelle il préfère la responsabilité des auteurs
des irrégularités. En pratique ces deux sanctions (annulation et responsabilité) sont exceptionnelles.
A) Les causes d’annulation
Les faits d’annulation sont rares. La règle « pas de nullité sans texte » s’applique. Art.1844-
10al1cciv : « la société ne peut être annulée que si la loi le prévoit expressément ».
L’annulation est possible dans 2 cas :
- En cas de violation des règles du droit commun des contrats : en cas
d’objet ou de cause immorale ou illicite ou en cas d’incapacité ou de
vice de consentement. Dans la SA et la SARL l’incapacité ou le vice du
consentement n’est cause de nullité que si le vice touche tous les
associés.
- En cas de violation de certaines règles propres aux sociétés :
l’annulation peut être fondée sur la violation de l’art.1832cciv : en cas
d’associé unique (sauf lorsque c’est permis), en cas de fictivité des
apports, en cas de défaut de l’affectio societatis. L’annulation est
possible en cas de violation de l’art.1833 qui prescrit que la société
doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. Si tel n’est
pas le cas elle peut être annulée. Pour les SNC et les sociétés en
commandite simple, l’annulation peut être fondée sur le non-respect
des règles de publicité.
Dans tous les autres cas l’annulation est impossible et notamment en présence d’une
clause léonine (réputée non écrite). L’annulation est impossible en cas de défaut d’une mention
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obligatoire des statuts (dans ce cas, seule est ouverte une action en régularisation à la demande de
tout intéressé ou du Ministère public).
B) L’action en annulation
L’action en annulation peut se heurter à deux obstacles :
- La prescription : l’action en annulation se prescrit par 3ans à compter
du jour où la nullité est encourue. La prescription de l’action en
annulation laisse persister l’exception d’annulation. - Existence d’une faculté de régularisation : de manière générale, la
régularisation est toujours possible jusqu’à la décision du Juge. Le
Juge peut accorder des délais pour régulariser.
C) Les effets de l’annulation
Sont limités à deux égards :
- Dans le temps en ce que l’effet rétroactif de l’annulation est ici
écarté. L’annulation d’une société joue sans rétroactivité. L’article
1844-7 fait figurer l’annulation parmi les causes de dissolution.
- Quant aux personnes : la règle est que l’annulation ne peut pas êtreopposée aux tiers de bonne foi. Exception pour le cas des associés
incapables ou victimes d’un vice du consentement : ils peuvent
invoquer la nullité de leur consentement, même à l’égard des tiers de
bonne foi.
Section 2 : L’acquisition de la personnalité juridique
La société acquière la personnalité par son immatriculation au RCS. Depuis 1978 cette règle
s’applique à toutes les sociétés civiles et commerciales.
I - Le point de départ de la personnalité morale
A) L’immatriculation de la société
Suppose une demande d’immatriculation au greffier du tribunal de commerce qui est
chargé de la tenue du RCS. Cette demande est formulée par l’intermédiaire d’un CFE (centre de
formalité des entreprises). Cette demande n’est enfermée dans aucune condition de délai mais la
société n’existera aux yeux du droit qu’à partir de l’immatriculation.
La demande inclue de multiples déclarations, elle doit être accompagnée du dépôt de
différents document dont les statuts, les actes de nomination des 1ers dirigeants et dans les SA et les
SARL le rapport du commissaire des apports et le certificat du dépositaire des fonds pour les apports
faits en numéraire.
Le greffier du Tribunal du commerce doit procéder à l’immatriculation au RCS. En principe
dans le délai d’un jour, 5 jours si le dossier est complexe. Avant l’immatriculation, le greffier doit
exercer un double contrôle :
- Un contrôle de forme : contrôle la régularité formelle de la demande.
- Le greffier doit exercer un contrôle de fond : il appartient au greffier
de vérifier que la constitution de la société est conforme aux
dispositions en vigueur.
Après l’immatriculation le greffier doit tirer les conséquences de l’immatriculation :
- Il fait procéder à l’inscription de la société au registre national des
entreprises tenu par l’INSEE. A cette occasion est attribué le n° SIREN.
- Le greffier doit faire paraître un avis de constitution de la société au
BODAC.
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B) Les actes antérieurs à l’immatriculation
Le problème est celui des actes juridiques que la société passe alors qu’elle n’est pas encore
immatriculée. Ces actes sont nécessaires ( préparer la vie de la société à l’avenir ). Ces actes
nécessaires ne peuvent pas en droit peser sur la société car ils n’existent pas.
Dans l’intérêt des tiers, les fondateurs sont personnellement obligés par les actes qu’ils
passent au nom de la société.
La société néanmoins peut reprendre ses engagements. Cette reprise est rétroactive, lasociété est censée avoir été dès l’origine tenue par les actes en question. La société est donc engagée
à une date où elle n’existait pas encore. C’est pratiquement très utile, notamment en matière fiscale.
Si un fondateur achète un immeuble au nom de la société, si ce mécanisme n’existait pas, il y aurait
deux mutations (du vendeur au fondateur, du fondateur à la société). Grâce à la rétroactivité, il n’y a
qu’une seule mutation.
1) Les conditions de la reprise
a) Les conditions de fond
Pour que la reprise puisse intervenir, il y en a trois :- L’engagement doit résulter d’un acte juridique : il ne peut pas s’agir
d’un fait juridique.
- L’engagement doit être pris au cours de la période de la constitution
de la société : l’engagement doit intervenir après qu’une décision
définitive a été prise par les futurs associés sur la constitution de la
société. Cela peut être un accord de principe ou une promesse
synallagmatique de société. Le droit fiscal a ses propres critères qui
sont plus exigeants.
- L’engagement doit être pris au nom de la société en formation . Le
fondateur qui passe l’acte ne doit pas agir pour lui. Le tiers doit savoir
que le fondateur agit pour le compte de la société.
b) Les conditions de forme
Il y a trois mécanismes de reprise qui peuvent prendre place à deux moments :
- Reprise par une formalité antérieure à l’immatriculation de la
société : les actes antérieurs à la signature des statuts sont repris dès
lors qu’ils sont énumérés dans un état annexé aux statuts. Dans ce
cas, la reprise résulte du simple fait de la signature des statuts. Quant
aux actes postérieurs à la signature des statuts, ils sont repris s’ils
sont effectués en exécution d’un mandat expresse et spécial donné
par les associés à l’un d’entre eux.- Reprise par une décision postérieure à l’immatriculation : tous les
actes qui n’ont pas été repris par l’une ou l’autre des deux formalités
précédentes, peuvent l’être après l’immatriculation par une décision
expresse prise par les associés à la majorité.
La jurisprudence veille au respect scrupuleux de ces formalités. La jurisprudence exclue que
la reprise provienne d’un mandat tacite ou général. Elle exclut que la reprise puisse provenir d’une
décision implicite des associés ou bien de la simple approbation des premiers comptes sociaux
(=bilan).
2) Dénouement de l’opération
La situation peut se dénouer de deux façons :
- La société finalement immatriculée a repris l’engagement : la société
est seule obligée et le fondateur qui a passé l’acte est
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rétroactivement libéré sauf s’il a accepté de se porter caution de la
société.
- La société n’est finalement pas immatriculée ou elle ne reprend pas
l’engagement : le fondateur ayant passé l’acte reste seul obligé, sauf
s’il a eu l’habilité de subordonner l’engagement à la condition de
l’immatriculation ou de la reprise de la société.
Lorsque plusieurs fondateurs ont accomplis plusieurs actes qui n’ont pas été repris, chacun
est personnellement tenu de l’acte qu’il a fait passer. Il n’y a pas d’obligation collective de l’ensembledes fondateurs. La solution est différente lorsque la société a fonctionné comme une société créée
de fait : les fondateurs sont solidaires.
II - Les attributs de la personnalité morale
Les attributs sont proches de ceux de la personnalité physique, avec des aménagements.
A) Être
1) L’appellation de la société
C’est l’équivalent du nom de famille des personnes physique. On distingue dénomination
sociale et la raison sociale.
- La raison sociale inclue le nom d’un ou plusieurs associés
personnellement responsables.
- La dénomination sociale ne comporte pas ces indications. C’est une
appellation de fantaisie.
Cette distinction est sans conséquence puisque toutes les sociétés sont désignées par une
dénomination sociale à laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés. Le choix de
cette appellation est libre sous la seule réserve du respect du droit des tiers. Ne peuvent être choisis
le nom des personnes physiques (sauf autorisation), les signes distinctifs utilisés par les concurrents
(une marque, un nom commercial, une enseigne).
2) Le siège de la société
On dit soit siège social, soit siège de la société mais pas siège social de la société.
C’est le domicile de la société (lieu du principal établissement). Le siège résulte de
l’addition de deux éléments :
- Elément matériel : le siège est le lieu où se situe la direction effective
de la société.
- Elément intentionnel : le siège est choisi par les associés et indiqué
dans les statuts. Il s’agit d’une mention obligatoire des statuts.
S’il y a discordance entre le siège statutaire et le siège réel, les tiers disposent d’une option,
article 1837al.2 : « les tiers peuvent prendre au choix le siège statutaire ou le siège réel ».
- Le siège a le même rôle que le domicile. Il joue spécialement un rôle
en matière de procédure puisqu’il détermine la juridiction
compétente.
- La succursale est dépourvue de personnalité juridique alors que la
filiale (qui a la personnalité juridique) n’est que contrôlée par la
société mère.
3) La nationalité de la société
La nationalité de la société est une notion particulière car différente de la nationalité d’une
personne physique. La nationalité d’une société est un rattachement purement juridique à la loi d’un
Etat déterminé. Une société est française lorsqu’elle est soumise à la loi française. La nationalité de la
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société est nécessaire car, sauf rare exception, il n’existe pas de société multinationale. Sur le plan
juridique, une société est nécessairement rattachée à la loi d’un Etat. La société européenne qui a
son siège en France est soumise aux dispositions de la loi française.
La fonction de la nationalité est un rattachement à la loi nationale qui permet de résoudre
deux types de problème :
- Problème de conflit de loi : désigner la loi nationale applicable à la
société.
- Problème de jouissance de droits : savoir si la société peut bénéficier
des avantages réservés aux nationaux. Dans ce sens, une sociétéfrançaise est celle qui a accès aux droits et obligations des français.
Le principe est que la nationalité est déterminée par application du critère du siège social .
Article 1837al.1er
: « la société qui a son siège en France est soumise à la loi française ». Exception : la
théorie du contrôle : la nationalité de la société est définie par référence à celle des personnes qui la
contrôlent. On cherche qui contrôle la société. Cette théorie du contrôle a été dans le passé
appliquée par la jurisprudence dans certaines situations de crise. La théorie reste parfois appliquée
par la loi pour résoudre des problèmes de jouissance de droits.
Le changement de nationalité résulte du déplacement du siège à l’étranger qui en principe
entraîne disparition de la personnalité morale et qui nécessite une décision prise à l’unanimité des
associés. Il existe des règles dérogatoires différentes dans la SA.
B) Avoir
La société a un patrimoine et elle a en plus un capital.
1) Le patrimoine social
Le patrimoine est un attribut indissociable de la personne. Le patrimoine est un ensemble,
un contenant, refermant les droits et obligations de la personne. Le patrimoine comporte un actif et
un passif.
L’actif social comporte deux séries d’éléments :- Les biens et les sommes qui ont été initialement apportés à la société
et qui n’ont pas été aliénés ou dépensés depuis.
- Les bénéfices qui ont été réalisés et qui n’ont pas été distribués ainsi
que les biens qu’ils ont permis d’acquérir.
L’indépendance de l’actif social est totale et générale par rapport à l’actif des associés. Dans
toute société, l’actif social est totalement indépendant de l’actif du patrimoine des associés. Les
associés dans toute société sont titulaires d’un simple droit personnel contre la société et n’ont
aucun droit réel sur les biens appartenant à la société. Le droit personnel est un droit sur les
bénéfices et d’un droit à la restitution des apports.
Le passif social
Il comprend les dettes qui sont contractées par la société dans l ’exercice de son activité.
L’indépendance du passif est variable selon les sociétés. Dans les sociétés à risque limité,
l’indépendance du passif social est totale puisque les créanciers sociaux n’ont aucune action contre
les associés. Dans les sociétés à risque illimité, il n’y a pas de véritable indépendance entre le passif
social et le passif des associés. Les associés sont personnellement tenus des dettes sociales.
2) Le capital social
Toute société dispose d’un capital dont le montant est obligatoiremen t mentionné dans les
statuts.Le capital social c’est l’évaluation chiffrée en € des sommes et des biens apportés à la
société. Ce capital exprime une dette différée de la société à l’égard des associés. La société est
débitrice de la valeur des apports. Si les associés sont créanciers de la société c’est parce qu’ils ont
fait des apports. Les apports ne devront être restitués que lors de la liquidation.
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La présentation comptable :
Les biens et sommes apportés figurent à l’actif du bilan. En revanche, le capital social figure
pour le même montant au passif du bilan. Le montant du capital est constant dans le sens où il ne
fluctue pas au grès des opérations de la société. L’actif socia l est immédiatement affecté à la hausse
ou à la baisse par les activités sociales. Il ne faut pas confondre le capital social qui est constant et
l’actif social qui peut fluctuer. Il faut distinguer le capital social des capitaux propres de la société. Les
capitaux propres sont le capital social augmenté des réserves ou bien le capital social diminué des
pertes.
La fonction classique du capital social est d’être la garantie de paiement des créanciers
sociaux. Le véritable gage des créanciers est dans l’actif social. Un capital minimum est exigé dans les
sociétés à risque limité. Ce capital minimum a disparu dans les SARL et dans les SAS.
Le capital social est intangible. Ceci n’interdit pas d’augmenter le capital ou de le réduire.
Ce qui est interdit c’est seulement de réduire le capital de manière occulte. Par exemple, lorsque la
société rachète ses propres titres, elle devient créancière d’elle-même. Le capital devient donc fictif.
La règle de l’intangibilité du capital n’interdit évidemment pas de dépenser ou d’aliéner les sommes
ou les biens apportés à la société et dont la valeur constitue le capital.
C) Agir
En tant que personne, la société peut tenir son rôle sur la scène juridique. La société est
dotée de la capacité.
1) La capacité de la société
Le principe est celui de la pleine capacité. Limite :
- Limites à la capacité de jouissance : la capacité de jouissance est
l’aptitude à être titulaire de droits. L’activité de la société est limitée
par le principe de spécialité qui se dédouble :
Spécialité légale : la société ne peut agir que
conformément au but que lui assigne la loi. Doncde manière générale dans la recherche de
bénéfices ou d’économie. Les SEL (société
d’exercice libérale) ne peuvent se constituer et
agir que dans l’exercice d’une profession libérale.
Spécialité statutaire : la société ne peut en
principe agir que conformément à son objet tel
qu’il est définit dans ses statuts. Cette limite est
dans la pratique très peu contraignante. L’objet
statutaire est généralement définit de manière
très large. Très souvent, dans les sociétés à risque
limité, les actes accomplis par les dirigeants sonten principe valables même s’ils sont accomplis en
dehors de l’objet social.
- Limites à la capacité d’exercice de la société : aptitude à exercer soi-
même un droit que l’on possède. La capacité d’exercice de la société
est en fait entravée par la circonstance que la société est une
personne morale, donc dépourvue d’existence biologique. Cette
société personne morale est nécessairement représentée par des
personnes physiques. La société comme toute personne morale se
trouve en fait dans la même situation qu’un incapable, même si
juridiquement elle n’est pas incapable.
2) La responsabilité de la société
La société peut engager sa responsabilité civile. Elle peut être condamnée à des dommages-
intérêts selon le droit commun de la responsabilité civile délictuelle article 1382 et suivants ou
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contractuelle article 1147. Il existe une responsabilité contractuelle qui dans le monde des affaires
joue un rôle considérable.
- Si l’auteur du fait dommageable est un préposé de la société, la
responsabilité de la société est une responsabilité du fait d’autrui,
article 1384al.5.
- Si l’auteur du fait dommageable est un dirigeant de la société, la
responsabilité éventuelle de la société est une responsabilité du fait
personnel. Le fait du dirigeant agissant dans l’exercice de ses
fonctions s’identifie à la société elle-même.
Le Code pénal a introduit en droit français la responsabilité pénale des personnes morales.
Condition : l’infraction doit être commise par un dirigeant agissant pour le compte de la société. Dans
les cas les plus graves, la condamnation pénale peut conduire à la dissolution de la société
Chapitre 2 :La disparition de la société
Deux phénomènes :
- La fin du contrat : sorte de résiliation du contrat de société
- La fin du groupement : dissolution de la société.
Ce 2nd phénomène tend à absorber le premier phénomène de sorte que l’on parle de
dissolution dans les deux cas.
Section 1 : Les causes de dissolution
Enumérées par l’article1844-7 : 8 causes de dissolutions générales auxquelles s’ajoutent
des causes de dissolutions spéciales à certaines sociétés. Deux causes à éliminer :
- La dissolution par décision des associés, article 1844-7quatrièmement : il est toujours possible aux associés de décider de
dissoudre la société et cela dans les conditions requises pour
modifier les statuts. La dissolution peut être décidée à la majorité.
- La dissolution pour cause prévue par les statuts , article 1844-7
huitièmement. C’est une application du principe de la liberté
contractuelle.
I - La dissolution de plein droit
A) La dissolution par l’arrivée du terme Article 1844-7 premièrement : « la société est dissoute de plein droit lorsqu’elle arrive au
terme de sa durée statutaire ». La durée doit figurer dans les statuts. C’est une dissolution
automatique et irrémédiable. La dissolution peut être prévenue par une décision de prorogation qui
doit être expresse et antérieure à l’arrivée du terme. Pour permettre cette prorogation, les associés
doivent être consultés en principe par les dirigeants au moins un an avant l’arrivée du terme. A
défaut par un mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal à la requête de tout intéressé.
B) La dissolution par la réalisation ou l’extinction de l’objet social
Article 1844-7 deuxièmement : « l’activité de la société devient impossible. Il faut distinguer ces deux hypothèses de la simple cessation d’une activité possible. Dans ce cas, la société devient une
société en sommeil qui n’est pas dissoute ».
- La réalisation de l’objet social est un évènement heureux car la
société a atteint son objectif.
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- L’extinction de l’objet est un évènement malheureux : la société est
empêchée de poursuivre son activité.
La société est dissoute de plein droit du seul fait que l’objet est devenu impossible. Cette
situation est rare, spécialement en ce qu’elle suppose un objet social étroitement définit, ce qui
généralement n’est pas le cas. Il est toujours possible de prévenir la disso lution en modifiant les
statuts.
II - La dissolution par décision judiciaireDans certains cas la dissolution constitue un effet secondaire d’un jugement qui a
principalement un autre objet. Il en est ainsi en cas d’annulation, article 1844-7 troisièmement.
L’annulation a pour cause la dissolution. Il en est de même en cas de liquidation judiciaire de la
société : application d’une procédure collective fondée sur la défaillance de l’entreprise. La
liquidation judiciaire est une cause de dissolution.
A) La dissolution pour justes motifs
Article 1844-7 cinquièmement : « tout associé peut demander en Justice la dissolution pour
justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente
entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».
La dissolution pour justes motifs emprunte au droit commun de la résolution pour
inexécution. Ce mécanisme emprunte également au droit spécial des sociétés, dans la mesure où il
se fonde sur la disparition de l’affectio societatis. Ce mécanisme est encore fondé pour partie sur
l’inaptitude de la société à remplir sa fonction économique.
Le texte mentionne au titre des justes motifs l’inexécution des obligations et la mésentente.
La liste n’est pas limitative, il s’agit de simples exemples. En pratique, la demande est le plus souvent
fondée sur la mésentente entre les associés. Cette mésentente pour conduire à la dissolution doit
répondre à 3 conditions :
- Elle doit être suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite
de la collaboration
- Elle doit entrainer la paralysie du fonctionnement de la société.
L’hypothèse classique est celle de la société constituée entre deux
associés égalitaires (50/50) : la mésentente conduit nécessairement à
la paralysie du fonctionnement de la société. Une mésentente n’est
pas cause de dissolution lorsqu’en dépit de la mésentente un associé
ou un groupe d’associé dispose d’une majorité suffisante pour
imposer ses vues.
- La mésentente ne doit pas être imputable à celui qui l’invoque.
L’action en dissolution appartient aux associés. La qualité d’associé est nécessaire pour agir,les tiers ne peuvent pas demander la dissolution. La qualité d’associé est suffisante, l’action en
dissolution pour justes motifs est d’ordre public à laquelle les associés ne peuvent pas renoncer par
avance.
B) La dissolution en cas de réunion de tous les droits sociaux en uneseule main
Le domaine de cette cause de dissolution est limité. Cette dissolution ne joue pas pour les
sociétés unipersonnelles.
Cas d’une société qui n’est ni une SAS ni une SARL qui a été initialement constituée entreplusieurs associés et qui se trouve n’en avoir plus qu’un seul ; la société était dans ce cas dissoute de
plein droit. La loi de 1966 et l’article 1844-5 écarte cette solution. Aujourd’hui l’associé devenu
unique doit seulement régulariser la situation par transformation en société unipersonnelle ou par
cession de parts. L’associé unique dispose d’un délai d’un an. A défaut de régularisation dans le délai
d’un an, la dissolution devient possible. La dissolution doit être prononcée en justice à la demande de
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tout intéressé. La régularisation peut être possible en cours d’instance et le tribunal peut accorder un
délai supplémentaire de 6 mois. Si personne n’agit, la situation peut se perpétuer longtemps.
La dissolution d’une société unipersonnelle peut toujours résulter d’une décision de
l’associé unique qui se traduit par une simple déclaration au greffe du tribunal de commerce. En
principe, la dissolution d’une société unipersonnelle entraine la transmission universelle du
patrimoine social à l’associé unique sans liquidation préalable, art.1844-5al.3. L’associé unique reçoit
tout le patrimoine de la société (actif et passif). S’il n’y a pas d’actif et que du passif, l’associé unique
reçoit les dettes de la société. Cela constitue une menace terrible pour l’associé unique, notamment
pour l’associé d’EURL car il n’y a plus de limitation de responsabilité. Cette solution est écartée dansdeux cas :
- L’associé unique est une personne physique (loi NRE ) : lorsque
l’associé unique est une personne physique, il n’y a pas de
transmission universelle du patrimoine, il y a liquidation préalable
- Selon la jurisprudence, la solution est écartée lorsque la dissolution
résulte de la liquidation judiciaire de la société.
Section 2 : Les conséquences de la dissolution
La dissolution de la société ne met pas fin à sa personnalité. La société dissoute est mise en
liquidation. Elle dispose d’une capacité réduite. Les tiers doivent en être informés. Deux séries demesures de publicité :
- Publications : avis dans un journal d’annonce légale, mention au RCS
et insertion au BODAC.
- La mention « société en liquidation » doit figurer dans tous les actes.
I - La liquidation
Seule va être envisagée la liquidation amiable d’une société in bonis. Il ne parle pas de la
liquidation judiciaire.
A) La notion de liquidation
La liquidation se définit comme l’ensemble des opérations dont l’objet est de procéder au
règlement du passif social et à la réalisation de l’actif social en vue de déterminer la part de chaque
associé dans le reliquat éventuel. Cette liquidation est en principe nécessaire, on ne peut pas en
principe partager avant d’avoir liquidé. Dans certains cas la liquidation et le partage sont remplacés
par la transmission universelle du patrimoine social. Cette transmission se rencontre à propos de la
dissolution de la société unipersonnelle. On retrouve le même phénomène dans l’hypothèse de la
fusion absorption. Dans ce cas, une société (la société absorbante) absorbe la société absorbée. La
société absorbée est dissoute sans liquidation et son patrimoine est tout entier transmis à la société
absorbante. Cette dernière est l’ayant-cause universel de la société absorbée avec toutes lesconséquences que cela implique, notamment pour les contrats.
- La société en liquidation est une société vivante. La règle posée par
l’article 1844-8 est que la personnalité morale subsiste pour les
besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette
liquidation.
- La personnalité morale subsiste et dans le patrimoine social reste
distinct de ceux des associés. La société continue à agir par
l’intermédiaire de son liquidateur.
- La personnalité morale ne subsiste que pour les besoins de la
liquidation. C’est donc une personnalité atténuée, une capacité de
jouissance réduite. La société ne peut plus entreprendre d’opérationnouvelle.
B) Le déroulement de la liquidation
Liquidation légale de droit commun :
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Règle légale qui peut être aménagée par les statuts (ça devient alors une liquidation
conventionnelle). Le personnage central est le liquidateur amiable. Il est dorénavant le seul apte à
représenter la société. Il est nommé pour 3 ans, il est librement choisi parmi les associés ou les tiers.
Il peut être désigné par les statuts, par les associés ou à défaut par le président du tribunal qui peut
être saisi par tout intéressé. Ce liquidateur dispose en principe des pouvoirs les plus étendus pour
recouvrer les créances sociales, pour payer les dettes sociales et pour réaliser l’actif social.
- Le liquidateur a ce pouvoir avec des restrictions, notamment il ne
peut pas céder les biens sociaux à lui-même, à ses proches ou à ses
employés.- Les associés conservent un rôle de contrôle et de surveillance.
Notamment, les associés statuent sur les comptes et reçoivent un
rapport sur les opérations de gestion chaque année.
C) La clôture de la liquidation
La personnalité morale prend fin par l’effet de la publication de clôture de la liquidation.
C’est normalement une décision prise par les associés qui sont convoqués à cet effet par le
liquidateur. Les associés statuent sur les comptes définitifs, déchargent le liquidateur de son mandat
et constate la clôture de la liquidation. La publication est faite par un avis de clôture dans un journal
d’annonce légale, radiation au RCS et publication au BODAC.La jurisprudence admet que néanmoins la personnalité juridique se perpétue même après
la publication de la clôture de la liquidation, aussi longtemps que subsiste des droits ou des
obligations à caractère social non liquidés. Par exemple, un créancier oublié peut assigner la société
en paiement. Il appartient à celui qui souhaite assigner la société de faire désigner en justice un
mandataire ad hoc.
Dans ces hypothèses d’oubli d’un créancier social, les créanciers choisissent souvent
d’engager la responsabilité du liquidateur. La jurisprudence estime que le liquidateur commet une
faute et engage sa responsabilité en ne s’assurant pas créance est suffisa mment provisionnée avant
de procéder à la liquidation.
II - Le partage
A) Le partage de l’actif
La nécessité de ce partage résulte de l’existence d’une indivision post social . A l’issu de la
liquidation, les éléments d’actifs appartiennent aux associés considérés comme membres d’une
indivision. Le partage peut être demandé en justice « nul n’est tenu de rester en indivision ». On
applique les règles de l’attribution préférentielle.
- La reprise des apports se fait en principe en valeur, même sur les
apports en nature. Sauf exception, notamment si la reprise en nature
a été prévue par les statuts ou décidée par les associés.
- Il reste à partager le boni de liquidation : ce qui reste après la reprise
des apports. Ce boni de liquidation est constitué par les bénéfices. Il
est partagé proportionnellement au capital.
B) La partage du passif
C’est très rare qu’apparaisse à l’issu de la liquidation un solde négatif sans que la société
n’est fait l’objet d’une procédure collective.
- Hypothèse où le passif subsistant est inférieur ou égal au capital : le
passif s’impute tout entier sur la reprise des apports. C’est à cette
occasion que les associés subissent les conséquences des pertes (ilsperdent toute ou partie de leur apports).
- Hypothèse où le passif subsistant est supérieur au capital : dans les
sociétés à risque illimité, les associés restent personnellement
exposés aux poursuites des créanciers. Dans les sociétés à risque
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limité, les associés ne peuvent être poursuivis qu’à concurrence des
biens qui leur aurait été indûment attribué.
Titre 2 :Le fonctionnement de la société
Chapitre 1 :Les organes sociaux
Il y a dans toute société deux types d’organes : les associés et les dirigeants. Il existe un
troisième type d’organe qui n’est qu’éventuel mais qui se rencontre fréquemment : les commissaires
aux comptes. Les salariés ont une place dans la société, notamment par l’intermédiaire du rôle
dévolu au Comité d’Entreprise.
Section 1 : Les associés
I - Les décisions collectives des associés
La société est conçue comme une démocratie d’associés. Le pouvoir souverain est détenu
par les associés exerçant leur droit de vote.
A) Les différentes décisions
Il faut distinguer deux types de décisions et deux types d’assemblées :
- Les décisions ordinaires relevant de l’assemblée générale ordinaire :
ce sont toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants
sans pour autant constituer ou nécessiter une modification des
statuts.
- Les décisions extraordinaires relevant de l’assemblée générale
extraordinaire : ce sont toutes celles qui nécessitent une modification
des statuts.
La portée de cette distinction est tout à fait essentielle dans les SARL et dans les sociétés
par action où les assemblées obéissent à des conditions de majorité et parfois de quorum
différentes.
- Dans les autres sociétés, il n’y a pas a priori de distinction. Toutes les
décisions sont en principe prises à l’unanimité, sauf clause contraire.- Dans toute société, certaines décisions nécessitent en toute
hypothèse l’unanimité, sans possibilité de clause contraire. C’est le
cas :
du changement de nationalité
de l’augmentation des engagements des associés.
Il n’est possible d’augmenter les engagements des
associés qu’avec le consentement de tous.
B) La participation aux décisions
Article 1844al.1 : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». A priori
cela signifie que tout associé a le droit de participer à l’assemblée et au vote. Sont nulles les clauses
statutaires privant un associé ou un actionnaire du droit de vote. Cour de cassation, Château
d’Yquem.
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Le droit de vote peut être supprimé ou suspendu dans certains cas exceptionnels,
notamment parfois à titre de sanction en particulier de l’inexécution de l’obligation de libération des
apports. Dans d’autres cas, le droit de vote ne peut pas être exprimé en raison d’un conflit d’intérêt.
Cas notamment lorsque l’on vote pour approuver une convention conclue entre la société et un de
ses dirigeants. Ce dirigeant est exclu du vote.
Les hypothèses complexes, art.1844 :
- Les droits sociaux indivis, article 1844al2 : « les copropriétaires
doivent être représentés par un mandataire commun désigné par eux
ou à défaut désigné en Justice ». L’article 1844al.4 précise que lesclauses contraires sont possibles.
- Les droits sociaux grevés d’usufruit : hypothèse qui se rencontre
après décès ou en cas de donation partage avec réserve d’usufruit. Le
principe est que le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf
pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices. Dans les SA
on trouve une règle très légèrement différente. Les statuts peuvent
déroger à ces règles. Les statuts peuvent, s’agissant du nu
propriétaire, le priver de son droit de vote mais pas de son droit de
participer à l’assemblée,
Cour de cassation, 1994, De Gaste. S’agissant de
l’usufruitier, les statuts ne peuvent pas priver
l’usufruitier de tout droit de vote,
Cour de cassation, 2004, cela non pas parce que
l’usufruitier serait associé mais parce que la
privation du droit de vote porterait atteinte à la
substance de l’usufruit en ce qu’elle priverait
l’usufruitier du droit de se prononcer sur
l’affectation des bénéfices qui sont des f ruits.
Les conventions de vote :
Sont nulles les clauses par lesquelles un associé se dépouillerait irrévocablement de son
droit de vote en y renonçant ou en conférant à une autre personne un mandat de vote irrévocable.
En revanche, il est en principe possible de voter par mandataire, sauf restriction spéciale. L’on admet
que sont valables en principe les conventions de vote dites parfois individuelles ou temporaires. C’est
l’engagement pris par un associé de voter telle résolution déterminée.
Le problème de se pose que pour les conventions dites collectives ou de blocage. Il s’agit de
mécanismes collectifs et durables permettant de déterminer à l’avance le sens de tout vote futur.
Notamment, par l’interposition d’une société de portefeuille majoritaire.
Ce type de montage est aujourd’hui considéré comme valable, sous réserve que la
convention ne soit ni frauduleuse, ni contraire aux intérêts de la société. En outre, il existe des textes
qui font allusion au droit de vote détenu ou exercé en vertu d’une convention. La jurisprudence a
admis la validité des sociétés de portefeuille, Cour de cassation, Lustucru, 1997.
C) Les conditions des décisions
Conditions de forme : il existe 3 modalités possibles :
- La réunion d’une assemblée générale : c’est la seule modalité
possible dans les SA.
- La consultation écrite des associés
- Le consentement de tous les associés exprimés dans un acte écrit.
Conditions de fond :
- Condition de quorum : consiste à subordonner la validité de
l’assemblée à la participation d’un nombre minimal d’associés. Cetteexigence d’un quorum n’est pas générale, elle est propre à certaines
sociétés et à certaines assemblées.
- Condition de majorité : consiste à subordonner l’adoption de la
décision au vote favorable d’un nombre minimum d’associés.
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Dans les sociétés par action et les SARL, le vote a lieu en principe en capital (une part = une
voie ou une action = une voie). Dans les sociétés de personnes, le vote se fait en principe par tête (un
associé= une voie). Les statuts peuvent prévoir un vote en capital.
II - La situation individuelle de l’associé
A) La permanence de la qualité d’associé
La qualité d’associé résulte d’un contrat. Cette qualité ne peut en principe prendre fin
qu’avec le consentement unanime des associés. Un associé d’une part ne peut pas être exclu et
d’autre part ne peut pas se retirer unilatéralement.
L’exclusion d’un associé est en principe impossible. Il existe des exceptions. Cas des
exclusions légales qui se rencontrent dans la SA et notamment à titre de sanction de l’inexécution de
l’obligation de libération des apports. Il existe des cas d’exclusion conventionnelle. Problème de la
validité des clauses statutaire d’exclusion. Elles sont parfois expressément autorisées par la loi (cas
dans la SAS et dans les sociétés à capital variable).
Dans le silence de la loi, la validité de ces clauses est douteuse mais elles semblent admises
sous conditions :
- il faut respecter les droits de la défense
- la clause prévoit une indemnisation de l’associé exclu.
- Il faut préciser les causes et les modalités de l’exclusion
L’exclusion judiciaire est impossible sauf dans un cas particulier où elle est prévue par la loi.
C’est le cas où un associé agit en nullité de la société en raison de son incapacité ou d’un vice de son
consentement. Il est expressément prévu qu’il peut être demandé au juge de supprimer l’intérêt
pour agir du demandeur en ordonnant le rachat de ses droits sociaux.
Le retrait c’est lorsqu’un associé se retire unilatéralement de la société en contraignant ses
coassociés à lui racheter ses droits sociaux. Ce retrait est en principe impossible. Exception dans les
sociétés à capital variable et dans les sociétés civiles.
B) Conséquence de la qualité d’associé
1) Les droits des associés
Ils sont variables d’une société à l’autre. Il existe toujours deux grandes catégories de
droits :
- Les droits politiques : confèrent à l’associé un pouvoir sur la marche
des affaires sociales. C’est notamment le droit de vote.
- Le droit à l’information consistant au droit d’être informé par les
dirigeants sur la marche des affaires sociales. Ce droit à l’information
est très réglementé. Il y a une sanction commune aux différentes
sociétés commerciales qui réside dans la faculté reconnue à l’associé
de demander en référé soit la condamnation des dirigeants sous
astreinte à communiquer les informations soit la désignation d’un
mandataire ad hoc chargé de procéder à la communication. Dans
certaines circonstances l’associé a le droit de défendre en justice
l’intérêt social en cas d’abus de majorité. Il a même le droit de
représenter la société.
- Les droits pécuniaires ou patrimoniaux : permettent de tirer profit de
la qualité d’associé. Le droit pécuniaire se manifeste tout d’abord par
le droit sur les bénéfices. C’est un droit sur les bénéfices distribués
(les dividendes) et sur les bénéfices non distribués (réserves), ainsi
que sur le boni de liquidation.
- Le droit sur les parts ou les actions (sur les droits sociaux) : les droits
sociaux sont des valeurs patrimoniales susceptibles d’être vendus ou
cédés.
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Problème de l’évaluation des droits sociaux : cette évaluation est souvent très délicate car
elle est fonction de la situation de l’entreprise.
La solution est donnée par l’article 1843-4 : « la valeur des droits sociaux est en principe
fixée par l’accord des parties, à défaut cette valeur est fixée par expert désigné par en principe
l’accord des parties, à défaut, l’expert est désigné par le président du tribunal de commerce statuant
en la forme des référés et sans recours possible ». Ce texte s’applique dans tous les cas où est prévu
le rachat des droits sociaux par la loi ou par les statuts. Il s’agit principalement des cas dans lesquels
une cession n’a pu avoir lieu par suite du refus d’agrément donné à la cession. Ce texte s’applique en
cas d’exclusion.
L’article 1843-4 est-il applicable lorsque le rachat est prévu par une clause extra statutaire ?
Très souvent, dans les statuts ou dans la clause extra statutaire les parties ont en outre
arrêté la valeur des droits sociaux. Il est toujours possible aux parties de rendre le texte applicable en
le prévoyant de manière expresse, y compris en dehors des cessions de droits sociaux.
L’expert n’est pas un expert judiciaire, c’est un tiers estimateur qui est chargé de
l’évaluation des droits sociaux en tant que représentant commun des parties. Sa mission est très
proche de celle du tiers arbitre de l’art.1592. Ce tiers estimateur évalue librement les droits selon les
critères qu’il juge opportun sans être tenu de suivre les éventuelles prescriptions des statuts.
L’évaluation est définitive et ne peut être remise en cause qu’en cas d’erreur grossi ère. La
responsabilité du tiers estimateur peut être engagée par les parties sur le fondement d’une faute
quelconque. C’est le droit commun du mandat. Dans la pratique, les experts craignent beaucoup
cette responsabilité et ne sont pas favorables à l’interprétation extensive de l’art.1843-4 et ils
n’aiment pas avoir une trop grande liberté.
2) Les obligations des associés
- Les obligations pécuniaires : il existe dans toute société une
obligation de libération des apports. Il n’existe aucune obligation de
faire de nouveaux apports. Le prétendu « devoir d’actionnaire »
n’existe pas. Dans les sociétés à risque illimité, il existe une obligation
aux dettes sociales.- Les obligations personnelles : il n’y en a en principe pas. Eventuelle
obligation de non concurrence de l’associé vis-à-vis de la société. En
principe il n’y a pas d’obligation de non concurrence. Il existe
cependant des exceptions qui sont parfois légales. L’apporteur en
industrie est tenu d’une obligation de non concurrence. L’apporteur
d’un fonds de commerce est tenu de ne pas faire concurrence à la
société. Les exceptions peuvent être conventionnelles. Il est toujours
possible d’insérer dans les statuts une clause de non concurrence.
La règle essentielle est que l’augmentation des engagements des associés nécessite le
consentement unanime de ceux-ci, article 1836al.2. C’est une règle générale qui vaut pour toutesociété et pour toute obligation, même celles de ne pas faire. Il a été jugé en 1996 que l’unanimité
était nécessaire pour introduire dans les statuts d’une SA une clause de non concurrence à la charge
des actionnaires qui se retireraient de la société.
Section 2 : Les dirigeants
Est dirigeant toutes les personnes physiques ou morales investies de l’un au moins des trois pouvoirs
suivants :
- Pouvoir de représentation externe de la société : représenter la
société dans ses relations avec les tiers. Ce sont les gérants, le
directeur général pour les SA
- Pouvoir de direction interne : s’exerce dans les relations avec les
autres associés et avec le personnel de l’entreprise. Ce pouvoir de
direction interne appartient aux gérants ou au directeur général.
- Pouvoir de contrôle ou de surveillance des dirigeants précédents : se
rencontre dans la SA et il appartient au conseil d’administration ou
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au conseil de surveillance. Il est très douteux que les membres du
conseil de surveillance soient de véritables dirigeants.
I - La qualité de dirigeant
A) La nature juridique des fonctions de direction
Spécificité des fonctions de direction.
- Les dirigeants ne sont pas des mandataires. Il est vrai que les
dirigeants sont souvent qualifiés de mandataires sociaux par la
pratique et par la loi elle-même. Néanmoins, ils ne sont pas des
mandataires mais des organes de la société. Les dirigeants sont des
représentants légaux de la société et non pas des représentants
conventionnels. Leurs pouvoirs sont définis par la loi et non pas par
un contrat. Il n’existe pas de contrat de direction. Il n’est pas au
pouvoir de la société de modifier les pouvoirs du dirigeant.
- Les dirigeants ne sont pas des commerçants.
- Les dirigeants ne sont pas des salariés. La rémunération n’est pas
obligatoire. Les dirigeants ne sont pas subordonnés à la société et ne
perçoivent pas un salaire. L’expression dirigeant salarié est inexacte
dans deux cas :
Lorsque le dirigeant est seulement rémunéré.
Lorsque le dirigeant est seulement soumis au
régime fiscal et social des salariés. Il n’est pas pour
autant un salarié. Il ne bénéficie pas d’allocation
de chômage.
L’expression de dirigeant salarié est exacte dans l’hypothèse de cumul : l’intéressé cumul
les des qualités de dirigeant et de salarié.
- Cumul réel : le dirigeant ajoute à ses fonctions sociales des fonctions
salariées effectives distinctes, rémunérées séparément et exercées
en état de subordination. Dans ce cas, le dirigeant cumul deux
activités et deux statuts
- Cumul idéal : le dirigeant exerce ses fonctions sociales au titre et en
exécution d’un contrat de travail passé avec un tiers (une autre
société du même groupe, généralement la société mère). La société
mère recrute un manager qui devient salarié de la société mère.
Cette personne devient salariée de l’entreprise mère et dirigeant de
la filiale. C’est un cumul de statut.
B) L’existence des fonctions de direction
1) L’apti tude à être dirigeant
Soumise à trois séries de conditions négatives :
- Il faut ne pas être frappé d’incapacité : ni mineur, ni majeur protégé.
- Il ne faut pas être frappé d’interdiction.
- Il ne faut pas être dans une situation d’incompatibilité
(parlementaires, fonctionnaires, avocats, notaires…)
2)
La publicité de la nomination
Les modalités de la publicité sont toujours les mêmes : journal d’annonce légal, au RCS et
au BODAC. Effets de la publicité de la nomination :
- La publicité rend la nomination opposable aux tiers.
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- La publicité purge cette nomination de ses vices éventuels. Articles
1846-2cciv et L210-9ccom : la publicité de la nomination interdit de
contester la validité de cette nomination.
3) La cessation des fonctions
Elle peut résulter d’évènements divers :
- L’arrivée du terme, dans le cas où le dirigeant est nommé pour une
durée déterminée.- Décès, incapacité ou interdiction du dirigeant.
- Dissolution ou transformation de la société
Cette cessation des fonctions est soumise à publicité. Celle-ci rend la cessation des
fonctions opposable aux tiers.
La démission
C’est une décision prise par le dirigeant lui-même. Il s’agit d’une décision unilatérale qui ne
nécessite aucune acceptation et qui ne peut pas être rétractée. Elle peut être annulée pour vice du
consentement et notamment pour violence. La décision de démission est libre, ce qui en principe ne
peut pas être source de responsabilité. Cette démission ne peut pas être donnée par avance par unelettre de démission en blanc.
La révocation
Elle est décidée par les associés ou par un autre organe social. La société met fin aux
fonctions du dirigeant. La révocation est libre. La société peut toujours décider de se défaire de ses
dirigeants. Sont en principe nulles les stipulations qui limitent la liberté de révocation. La révocation
met fin aux fonctions immédiatement et sans rétroactivité. Les dirigeants révoqués peuvent-ils
obtenir réparation du préjudice que leur cause la révocation ? Il faut distinguer deux types de
révocation :
- Révocation ad nutum : peut intervenir à tout moment et sans motif
particulier. Cette révocation n’ouvre droit en principe à aucuneindemnisation. Limite en cas d’abus du droit de révocation. Cet abus
ne peut jamais résulter des motifs de la révocation. L’abus ne peut
résulter que des circonstances ayant entouré la révocation. L’abus
peut résulter de deux types de circonstances : en cas d’atteinte à
l’honneur (vexatoire et injurieux) et lorsque la révocation a été
décidée brutalement sans respecter le principe de contradiction. Ce
type de révocation est rare et n’existe plus que dans la SA.
- La révocation pour juste motif : doit trouver sa justification dans une
faute ou dans un empêchement non fautif ou dans une circonstance
de nature à porter atteinte à l’intérêt social. A défaut de telles
circonstances, la société doit indemniser le dirigeant révoqué.
Cependant la révocation reste valable et efficace.
II - Les pouvoirs des dirigeants
On ne parlera que du pouvoir de représentation externe.
L’idée directrice est celle de protection des tiers. Ces derniers doivent être assurés de
l’efficacité de l’engagement pris au nom de la société sans avoir à vérifier autre chose que la réalité
des pouvoirs du dirigeant.
Pour assurer la protection du tiers, le principe est celui de l’omnipotence des dirigeants : les
dirigeants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société. Cette existence de la représentation n’est pas générale, seuls certains dirigeants sont aptes àreprésenter la société.
L’exercice du pouvoir de représentation suppose que le dirigeant manifeste l’intention
d’engager la société. La société n’est tenue que si le dirigeant agit en son nom et non pour lui-même.
Le dirigeant doit agir ès qualités. Néanmoins, l’omnipotence du dirigeant n’est pas sans limite.
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A) Les rapports entre la société et les tiers
1) Les limites légales
Il n’y a qu’une limite légale générale qui tient à la répartition légale des pouvoirs entre les
différents organes sociaux. Le dirigeant ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués par la loi aux
autres organes et spécialement aux assemblées générales d’associés ou d’actionnaires. Le dirigeant
ne peut pas approuver ses propres comptes, se donner ses propres autorisations ou modifier seul les
statuts. Dans une telle hypothèse, l’acte serait nul, indifféremment de la bonne ou mauvaise foi destiers.
Si le dirigeant passe avec un tiers un acte qui a priori relève de ses pouvoirs mais qui de fait
équivaut à une modification des statuts ou rend inéluctable une telle modification des statuts, la
société est par l’acte considéré privée de son objet. L’acte ne relève-t-il pas alors de la compétence
de l’AG extraordinaire ? La jurisprudence se réfère à l’objet statutaire de la société et non pas à
l’objet réel.
Il existe une limite légale spéciale propre aux SA : les cautions avales et garanties par la
société doivent être préalablement agréés par le conseil d’administration.
2) Les limites statutaires
a) Les limites tenant à l’objet social
Le principe de spécialité statutaire est très atténué. A supposer que l’objet statutaire ne
soit pas respecté, il faut distinguer selon la forme sociale. Dans les sociétés à risque illimité, la
protection des associés l’emporte sur la sécurité des tiers. La société n’est effectivement pas engagée
par les actes du gérant qui n’entrent pas dans l’objet social, peu importe la bonne ou mauvaise foi
des tiers. Dans les sociétés à risque limité, la protection des associés est moins nécessaire et donc la
règle est que la société est engagée même par les actes étrangers à son objet à moins qu’elle ne
fasse la preuve de la mauvaise foi du tiers. La seule publication des statuts ne suffit pas à établir la
mauvaise foi du tiers.
b) Les limites résultant de clauses statutaires restrictives
Clause qui exige une autorisation préalable du conseil d’administration ou une AG pour
tous les actes mettant en jeu des intérêts supérieurs à une certaine valeur ou pour agir en justice.
Ces clauses sont incompatibles avec la sécurité des tiers. La règle générale et absolue (ne peut pas
être écartée) est que ces clauses limitatives ou restrictives des pouvoirs des dirigeants sont
inopposables aux tiers. La société est donc engagée. Peu importe la bonne ou mauvaise foi des tiers.
Si la clause est inopposable aux tiers, en revanche la jurisprudence admet qu’un tiers peut se
prévaloir d’une telle clause.
c) Limites tenant à la pluralité de gérants
Ne concerne que les sociétés qui ont des gérants. En cas de pluralité de gérants, chaque
gérant détient individuellement le pouvoir d’engager la société. Il n’a pas besoin de l’accord des
autres et toute clause contraire serait inefficace en tant que clause limitative des pouvoirs.
Limite à ce principe : droit de veto qui permet à chacun des gérants de s’opposer aux actes
des autres. L’exercice de ce droit de veto est soumis à une condition très stricte : l’opposition d’un
gérant n’est efficace que si elle a été signifiée au tiers contractant avant la signature de l’acte.
B) Les rapports entre le dirigeant et la société
Le souci de protection des tiers est sans incidence. La force obligatoire du contrat desociété reprend son empire. La règle est que toutes les limites précédemment envisagées sont
effectives. Toutes les violations de ces limites constituent de la part du dirigeant des fautes qui
peuvent justifier sa révocation et engager sa responsabilité.
Il existe une autre limite au pouvoir qui est propre aux relations internes qui tient au fait
que le dirigeant doit agir dans l’intérêt social. S’il ne le fait pas, il commet une faute.
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III - La responsabilité du dirigeant
La responsabilité est le contrepouvoir. La menace d’une responsabilité trop lourde ne doit
pas paralyser les dirigeants. Le dirigeant n’agit pas pour lui-même mais pour la société.
A) Les conditions de la responsabilité
En principe, la responsabilité des dirigeants est fondée sur les textes de droit commun de la
responsabilité, articles 1382 et suivants. Dans les SARL et les SA il existe des textes spéciaux qui sont
dans la SARL l’article L223-22 et dans la SA l’article L223-251.
Il résulte de ces textes que les dirigeants sont responsables envers la société ou envers les
tiers des infractions aux dispositions législatives et réglementaires, des violations des statuts et de
leur faute de gestion.
La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou des associés est une
responsabilité classique pour faute prouvée. C’est une responsabilité de nature professionnelle
indéterminée. C’est une responsabilité pour faute :
- La faute doit être de commission ou d’abstraction appréciée in
abstracto. La faute correspond au comportement que n’aurait pas eu
un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes
conditions.
- Le préjudice correspond à la perte ou le manque à gagner subi par la
société ou par les associés.
- Le lien de causalité : le préjudice est la conséquence de la faute.
La responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers est subordonnée à une condition
supplémentaire : le dirigeant doit avoir commis une faute séparable de ses fonctions sociales.
Pendant très longtemps la notion de faute séparable est restée floue. L’arrêt Seusse de
2003 a définit la faute séparable comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité
incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Cette solution est souvent critiquée en
doctrine mais logique dans la mesure où le dirigeant agissant dans ses fonctions n’engage que la
responsabilité de la société.
B) La mise en œuvre de la responsabilité
L’action individuelle
Elle correspond à la responsabilité à l’égard des associés. C’est l’action par laquelle un
associé demande réparation d’un préjudice qu’il a personnellement subi. L’associé subi rarement un
préjudice personnel distinct du préjudice subi par la société. Le plus souvent, le préjudice subi par
l’associé n’est que la répercussion du préjudice social. Le problème se pose à propos du préjudice
consistant dans la perte de valeur des actions ou des parts. Selon la ccass, ce préjudice n’est pas
personnel, il n’est que le corolaire du préjudice social. Il n’ouvre donc que l’action sociale.
L’action sociale
Elle répare le préjudice subi par la société. La société demande réparation du préjudice
qu’elle a subi. Qui va agir au nom de la société ? Le dirigeant fautif ne va pas agir. L’action sociale
peut être exercée ut universi , c'est-à-dire par les dirigeants représentants légaux de la société, c'est-
à-dire par les successeurs du ou des défendeurs préalablement révoqués. L’action sociale peut être
exercée ut singuli : exercée par un ou plusieurs associés qui sont exceptionnellement investis du
pouvoir de représenter la société. Dans toute société, tout associé peut en cette qualité et quel que
soit l’importance de sa participation exercer l’action sociale en responsabilité contre le dirigeant.
Cette faculté est soumise dans les SARL et les SA à des règles spéciales puisque dans ces
types de société, les associés ou actionnaires ont la faculté de se grouper et de désigner un
mandataire commun. Dans tous les cas, la condamnation éventuellement obtenue ne profite qu’à la
société et non aux associés qui ont agit en tant que simple représentant de la société. Les associés
doivent s’acquitter des frais de procédure.
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C) Les obstacles éventuels à la responsabilité
Il existe des textes spéciaux dans les SA et les SARL : l’action se prescrit par 3 ans à compter
du fait dommageable ou de sa révélation. Dans les autres sociétés, il est fait application du droit
commun : la prescription est de 5ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait du
connaître les faits lui permettant d’agir, article 2224.
La renonciation à l’action est doublement impossible.
- La renonciation à l’action en responsabilité ne peut pas résulterd’une clause des statuts qui ne peuvent pas subordonner la mise en
œuvre de l’action à une autorisation préalable donnée par l’AG.
- La renonciation ne peut pas résulter d’une décision de l’AG. Ce dont il
résulte qu’est inefficace le quitus traditionnellement donné au
dirigeant lors de l’approbation des comptes.
Section 3 : Le commissaire aux comptes
C’est un professionnel indépendant chargé de vérifier la régularité et la sincérité des
comptes sociaux, mais aussi plus largement la régularité de la situation financière et juridique de la
société.
La présence dans la société d’un commissaire aux comptes n’est pas constante. La
nomination du commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA et dans les sociétés en
commandite par action. Dans les autres sociétés et dans toute personne morale de droit privé
exerçant une activité économique, la nomination d’un commissaire aux comptes devient obligatoire
en cas de dépassement d’un certain seuil (il y a 3 seuils).
I - Le statut du commissaire aux comptes
A) Le statut professionnel
Les commissaires aux comptes sont membres d’une profession réglementée, art.L820-1 et
suivants du Code de commerce. Les commissaires aux comptes sont obligatoirement regroupés au
sein d’une compagnie régionale par cour d’appel. Il existe une compagnie nationale des
commissaires aux comptes.
Ce sont des commissions régionales d’inscription qui ont pour fonction de décider de
l’inscription sur la liste professionnelle. Cette inscription est suivie d’une prestation de serment
devant l’autorité judiciaire. Ces commissions régionales d’inscription peuvent prononcer des
sanctions disciplinaires contre les commissaires aux comptes inscrits. Elle statue alors en tant que
chambre de discipline.
Le haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) est au sommet de la pyramide. Il assure
la surveillance générale de la profession, il participe à l’élaboration des normes professionnel les. Ilconnaît des appels formés contre les décisions des chambres de discipline.
B) Le statut des commissaires aux comptes dans la société
Le commissaire aux comptes est un organe de la société. Il ne faut pas confondre le
commissaire aux comptes avec l’expert-comptable qui n’est qu’un cocontractant de la société. Le
commissaire aux comptes doit être indépendant. Ce souci d’indépendance est essentiel et il inspire à
la réglementation de la rémunération. L’indépendance inspire la réglementation s’agissant la
question de l’accès aux fonctions de commissaire aux comptes. La nomination dans une société peut
se heurter à des incompatibilités. Le commissaire aux comptes ne peut pas être salarié de la société
et ne peut pas être chargé d’une mission de conseil.
La désignation du commissaire aux comptes résulte en principe d’une décision ordinaire
des associés et à défaut d’une décision de Justice.
La cessation des fonctions obéit à des règles originales. Elle ne peut en principe résulter que
de l’arrivée du terme. Le commissaire aux comptes est nommé pour une durée de 6ans. Le
commissaire aux comptes ne peut pas être révoqué par la société car la menace de révocation
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menacerait l’indépendance. Le commissaire aux comptes peut être démis de ses fonctions par
décision de justice. 2 hypothèses :
- La récusation : le commissaire aux comptes peut être récusé pour
justes motifs : sur le fondement de circonstances qui permettent de
suspecter sérieusement sa compétence, son honorabilité ou son
indépendance. La récusation peut être faite à la demande d’un ou
plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5% du
capital ou à la demande du comité d’entreprise, à la demande du
ministère public ou à la demande l’AMF. - La révocation ou le relèvement : sur le fondement d’une faute ou
d’un empêchement. Il peut être révoqué à le demande des mêmes
que précédemment ainsi que des dirigeants.
II - Le rôle des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes n’est plus seulement le mandataire des associé s chargé de
vérifier les comptes des dirigeants. Le commissaire aux comptes est aujourd’hui le garant des intérêts
de l’entreprise et de ses salariés voire le garant de l’intérêt général.
A) Les missions du commissaire aux comptes
La mission principale reste le contrôle des comptes. Le commissaire aux comptes est
spécialement chargé du contrôle des comptes annuels établis par les dirigeants et soumis aux
associés.
Le commissaire aux comptes doit vérifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères
et qu’ils donnent une image fidèle des opérations de l’exercice ainsi que de la situation financière et
du patrimoine de la société à l’issu de l’exercice. Cette vérification est l’objet du rapport général des
commissaires aux comptes. Ce rapport général est une condition de validité de l’AG des associés qui
statuent sur les comptes. Dans ce rapport général le commissaire aux comptes peut conclure à la
certification pure et simple (certifier que les comptes sont OK), il peut conclure à la certification en
l’assortissant d’observations ou de réserves, il peut conclure au refus de certification.
Les missions accessoires :
- Le commissaire aux comptes doit établir des rapports spéciaux
destinés à informer les associés à l’occasion de diverses opérations,
notamment le rapport relatif aux conventions réglementées, rapport
spécial en cas d’augmentation, réduction du capital etc.
- Le commissaire aux comptes peut être convoqué par le comité
d’entreprise pour recevoir des explications sur son domaine de
compétence.
- Dans les sociétés cotées, le commissaire aux comptes doit
transmettre à l’AMF les conclusions de son rapport lorsque celui -cisignale des irrégularités ou inexactitudes.
- Le commissaire aux comptes doit déclencher la procédure d’alerte
lorsqu’il relève à l’occasion de sa mission des faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation.
- Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de délation. Il
doit révéler au procureur de la république les faits délictueux dont il
a connaissance au cours de l’accomplissement de sa mission, article
823-12al.2 du Code de commerce. Le commissaire doit dénoncer
toutes les infractions, y compris celles qui profitent à la société.
B) Les pouvoirs des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes dispose d’un pouvoir d’investigation. 3 caractères :
- C’est un pouvoir permanent qui peut être mis en œuvre à toute
époque de l’année.
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- C’est un pouvoir général : le commissaire aux comptes peut procéder
à toute vérification et tout contrôle qu’il juge opportun.
- C’est un pouvoir d’ordre public à l’exercice duquel les dirigeants ne
peuvent pas s’opposer sous peine de sanctions pénales.
Les investigations peuvent être conduites non seulement dans la société contrôlée mais
aussi dans les autres sociétés membres du même groupe. Le commissaire aux comptes peut conduire
ses investigations auprès de la société mère, des filiales et lorsque la société contrôlée établit des
comptes consolidés auprès de l’ensemble des personnes ou entités comprises dans la consolidation. Les investigations du commissaire aux comptes peuvent être conduites auprès de tiers qui
ont accomplis des opérations pour le compte de la société. Cela n’inclus pas les clients ou les
fournisseurs.
III - La responsabilité du commissaire aux comptes
2 responsabilités :
- La responsabilité disciplinaire : encourue en cas de violation des lois,
règlements et règles professionnelles. Encourue également en cas de
manquement à l’honneur ou à la probité.
- La responsabilité pénalo-administrative : peut être engagée devantl’AMF. Lorsque le commissaire aux comptes intervient dans une
société cotée et qu’il certifie des comptes inexacts. Il y a là un
manquement à l’obligation d’information du public.
- La responsabilité civile : le principe est que le commissaire aux
comptes est responsable à l’égard de la société et des tiers des
conséquences dommageables de ses fautes et négligences
professionnelles. Cette responsabilité civile est soumise aux
conditions d’une responsabilité pour faute de droit commun. C’est
une responsabilité professionnelle qui n’est ni délictuelle ni
contractuelle. Il est certain que le commissaire aux comptes n’est
tenu que de ses fautes personnelles et prouvées. Il n’est pasresponsable de toutes les irrégularités commises par les dirigeants.
Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de moyens. La
faute, le fait dommageable et le lien de causalité doivent être
démontrés. Le commissaire aux comptes est tenu in solidum avec le
dirigeant.
- La responsabilité pénale : en cas de violation des interdictions
(incompatibilités). La loi réprime trois types de comportements :
Le mensonge : confirmer sciemment des
informations mensongères sur la situation de la
société, article L820-7 Code de commerce
L’indiscrétion : le commissaire aux comptes esttenu au secret professionnel, art.L820-5.
Le silence : l’obligation de délation est elle-même
pénalement sanctionnée.
Chapitre 2 :La vie sociale
Section 1 : Les résultats sociaux
La vie juridique financière et comptable de la société est organisée en exercice annuel, qui
ne correspond pas forcément à l’année civile. Chaque année sont établis les comptes sociaux.
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I - Les comptes sociaux
A) L’établissement des comptes
Il incombe essentiellement aux dirigeants de la société. Dans les sociétés civiles, les
obligations sont vagues et légères. Les gérants doivent rendre compte de leur gestion et présenter à
ce titre un rapport écrit.
Dans tous les cas, la société commerciale doit, comme tout commerçant, établir les
documents comptables et les comptes annuels exigés par l’article L123-12 Code de commerce. Il
s’agit de l’inventaire, du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. Les gérants doivent en outre
établir un rapport de gestion écrit qui expose la situation de la société et l’évolution prévisible de
cette situation.
- Lorsque la société atteint une certaine dimension, elle doit établir
des comptes prévisionnels. Ce sont les cas dans lesquels une telle
obligation est imposée aux sociétés qui emploie au moins 300
salariés ou qui réalise un chiffre d’affaire d’au moins 18 millions d’€.
Dans ce cas, les dirigeants doivent notamment établir et analyser
dans leur rapport un compte de résultat prévisionnel et un tableau
de financement.
- Lorsque la société contrôle une ou plusieurs autres sociétés, elle doit
établir des comptes consolidés. Ces comptes font apparaître les
résultats de l’ensemble du groupe. Cette obligation est imposée
lorsque la société contrôle de manière exclusive ou conjointe une ou
plusieurs autres sociétés ou qu’elle exerce sur celles-ci une influence
notable, article L233-16 Code de commerce.
B) L’approbation des comptes
Imposée dans les sociétés commerciales seulement. Les dirigeants doivent soumettre les
comptes annuels et leur rapport de gestion à l’approbation des associés ou actionnaires. A cet effet,
les dirigeants doivent provoquer une réunion de l’AG ordinaire annuelle dans les 6mois de la clôture
de l’exercice. Il existe donc une AG ordinaire annuelle obligatoire (AGOAO), sous la menace de
sanctions pénales dans la SARL et les SA. Les dirigeants doivent communiquer les documents
nécessaires aux associés ou actionnaires 15 jours au moins avant l’AG. Le cas échéant ils doivent
communiquer le rapport du commissaire aux comptes. L’AGOAO est conduite à se prononcer sur
l’approbation des comptes.
C) La publication des comptes
Assure l’information des tiers. La publication des comptes n’est exigée que dans les sociétéspar action (SA, SCA, SAS), dans les SARL et dans les sociétés de personne (SNC) dont tous les associés
personnellement responsables sont des sociétés par action ou des SARL.
La publication résulte du dépôt au greffe du tribunal de commerce de tous les documents
soumis aux associés. Ce dépôt doit avoir lieu dans le mois de l’approbation des comptes. Cette
obligation est assortie de sanctions pénales et la possibilité à tout intéressé de demander en justice
que soit accompli par la société ces formalités. Le greffier publie ensuite un avis au BODAC.
II - Les bénéfices sociaux
Les bénéfices sociaux peuvent distribués sous forme de dividendes. Le bénéfice distribuable
comprend en principe l’ensemble des bénéfices réalisés au cours de l’exercice, déduction faite
néanmoins des réserves obligatoires. La réserve légale est imposée dans les SARL et les sociétés paraction. Cette réserve est égale au 20
ème du bénéfice, elle cesse d’être obligatoire lorsque les réserves
atteignent un dixième du capital. Peut exister une réserve statutaire librement prévue par les statuts.
L’on peut ajouter au bénéfice distribuable les bénéfices antérieurs qui ont été reportés. Il faut
enlever au bénéfice distribuable les pertes antérieures.
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La décision de distribution est prise en principe librement après approbation des comptes
et après constatation de l’existence de sommes distribuables. La distribution n’est jamais obligatoire.
L’AG peut décider la mise en réserve. La mise en réserve accroît les capitaux propres de la société et
favorise l’autofinancement de la société. Il peut arriver qu’une décision de mise en réserve soit jugée
abusive.
A qui appartiennent les dividendes en cas de changement d’actionnaire en cours d’exercice ?
La jurisprudence considère que le droit sur les dividendes nait au jour de la décision de
distribution. Les dividendes appartiennent tout entier à celui qui était associé au jour de l’assemblée.
Section 2 : Les conflits sociaux
Hypothèse dans laquelle deux associés ou deux groupes d’associés aux intérêts divergents
s’opposent sur l’opportunité d’une décision ou sur la régularité d’une décision sociale. Le principe est
que les conflits se règlent par l’exercice démocratique du dro it de vote au sein des assemblées. La
majorité s’impose à la minorité.
Le droit de vote n’est pas un droit égoïste mais un droit fonction finalisé qui doit être mis en
œuvre conformément à l’intérêt social. Cela limite la liberté de la majorité et confère des
prérogatives à la minorité en tant que porte-parole de l’intérêt social. L’intérêt social reste une
notion assez floue. Il y a plusieurs conceptions de l’intérêt social :- Définir l’intérêt social comme celui des associés
- Définir l’intérêt social comme celui de l’entreprise considérée dans
toutes ses composantes.
- L’intérêt social est l’intérêt de l’institution société (retenu par la
jurisprudence). Cet intérêt ne s’identifie ni à l’intérêt des majoritaires
ni à l’intérêt de l’entreprise.
La notion d’intérêt social est parfois apparente (on s’y réfère expressém ent) et toujours
sous-jacente. Il y a des mesures d’information, nommer un mandataire judiciaire, sanctionner les
abus.
I - Mesures d’information
Avant d’agir il faut savoir. Les minoritaires peuvent notamment agir en responsabilité
contre les dirigeants ou bien obtenir la nomination d’un administrateur provisoire ou agir en
annulation d’une décision abusive.
Les minoritaires sont souvent tenus dans l’ignorance. Ils disposent certes en tant
qu’associés à un droit d’information, mais ce droit ne couvre pas toute la gestion et le droit
d’information se heurte parfois à la mauvaise foi des dirigeants ou des dirigeants. Les minoritaires
peuvent mettre en œuvre des types de mesures d’information :
- L’expertise de gestion
- Les mesures d’instruction in futurum
A) L’expertise de gestion
Mécanisme propre au droit des sociétés. Ce mécanisme permet d’obtenir en justice la
désignation d’un expert qui est chargé d’établir et de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opérations de gestion.
L’expertise de gestion a été initialement instaurée par la loi du 24 juillet 1966 dans un
domaine à l’époque limité. Cette expertise n’existait que dans les sociétés par action, l’expertise était
réservée aux actionnaires représentant au moins un dixième du capital.
Ce mécanisme a été élargi par les textes ultérieurs et notamment par la loi de 1984.L’expertise a été étendue aux SARL. L’initiative a été ouverte à d’autres que les associés ou
actionnaires. Il s’agit du ministère public, du comité d’entreprise, de l’AMF, des associations
d’actionnaires.
Le mécanisme a été retouché dans les sociétés par action par la loi du 15 mai 2001 (loi
NRE). Dans les sociétés par action, l’expertise est ouverte aux actionnaires représentant au moins 5%
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du capital. Dans certains cas, la demande en justice doit être précédée d’une procédure
d’information interne auprès des dirigeants. Depuis la loi NRE, les règles applicables sont différentes
dans la SARL et dans les sociétés par action.
Conditions de procédure :
Dans tous les cas, la demande tendant à la désignation de l’expert doit être présentée au
président du tribunal de commerce statuant en référé. C’est une procédure contradictoire. Dans le
cas général, le demandeur peut s’adresser directement au juge. Entre dans ce cas général, tout ce qui
concerne les SARL et s’agissant des sociétés par action, les cas où l’initiative est prise par le ministèrepublic, le comité d’entreprise ou l’AMF. Le cas particulier se rencontre dans les sociétés par action
lorsque l’initiative est prise par un ou plusieurs actionnaires ou des associations d’actionnaires.
L’actionnaire doit adresser une question écrite au président du conseil d’administration ou au
directoire lequel dispose d’un délai d’un mois pour répondre. Cette réponse est communiquée au
commissaire aux comptes. Si la réponse est satisfaisante, on ne va pas plus loin. S’il n’y a pas de
réponse ou si la réponse n’est pas satisfaisante, l’actionnaire peut saisir le juge. C’est le juge qui
apprécie si la réponse est satisfaisante ou non.
Le succès de la demande nécessite que soient remplies 2 conditions :
- L’expertise sollicitée doit être relative à une ou plusieurs opérations
de gestion. L’expertise ne peut porter que sur des actes de gestion.
Selon la jurisprudence, l’expertise doit porter sur des actes des
dirigeants à l’exclusion des opérations décidées en AG. L’expertise ne
peut porter que sur un ou plusieurs actes déterminés et non sur
l’ensemble de la gestion.
- La demande doit présenter un caractère sérieux au regard de la
défense de l’intérêt social. L’appréciation de ce caractère sérieux est
délicate. Il faut écarter toute demande qui n’aurait d’autre but que
d’entraver la gestion des dirigeants. Il n’est pas possible d’exiger à ce
stade la preuve d’une irrégularité puisqu’on cherche à l’établir par
l’expertise. La jurisprudence s’appuie seulement sur de simples
indices sur l’atteinte à l’intérêt social.
Peu importe l’urgence : l’urgence n’est pas une condition générale du référé. Peu importe
l’éventualité d’une action ultérieure sur le fond. L’expertise de gestion est une mesure d’information
autonome. Il appartiendra au demandeur de tirer les conséquences de cette information. Il importe
peu que les actions éventuelles soient rendues impossibles par la prescription.
Résultat : le Juge désigne un expert et précise l’étendue de sa mission. L’expert est un
véritable expert. Il doit respecter le principe de la contradiction. L’expert établit un rapport. Ce
rapport est adressé au demandeur, au dirigeant, au ministère public (même s’il n’est pas
demandeur), au comité d’entreprise et au commissaire aux comptes et, dans les sociétés cotées, à
l’AMF. Le rapport de l’expert est annexé au rapport général du commissaire aux comptes.
B) Les mesures d’instruction in futurum
Constitue un mécanisme de droit commun de droit civil prévu à l’article 145CPC. « Tout
intéressé peut faire ordonner en justice, avant tout procès, une mesure d’instruction tendant à établir
ou à conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issu d’un procès ». Ce texte permet donc
notamment la désignation d’un expert qui peut être chargé d’une mission analogue à celle de
l’expert de gestion. Les deux mécanismes se recoupent très largement. On peut douter qu’il y ait
place en droit des sociétés pour le mécanisme général de la mesure d’instruction in futurum . La
jurisprudence admet que l’on puisse en droit des sociétés recourir à l’instruction in futurum. Il existe
entre les deux mécanismes 4 séries de différences.
- Sur le fondement de l’article 145CPC, le Juge peut être saisi soit en
référé soit sur requête (selon une procédure non contradictoire). Ilfaut que les circonstances le justifient et que l’effet de surprise soit
nécessaire.
- Sur le fondement de l’article 145, le Juge peut ordonner toute
mesure d’instruction et pas seulement une mesure d’expertise. Il
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peut être ordonné l’établissement par un huissier d’un procès-verbal
d’une AG.
- Le domaine de l’article 145 est plus large que celui de l’expertise de
gestion :
Plus large quant à la société : cette mesure est
ouverte à toutes les sociétés civiles ou
commerciales
Plus large quant au demandeur. La procédure
peut être engagée par tout intéressé. Plus large quant aux opérations : la procédure de
l’article 145 peut être engagée à propos de tout
aspect de l’activité sociale et non seulement sur
les actes des dirigeants.
Il est exigé une condition supplémentaire puisque l’art.145 précise que les faits à
démontrer doivent présenter un intérêt judiciaire. La demande doit être écartée si aucune action sur
le fond n’est plus possible.
II - La nomination d’un mandataire judiciaire
Les fondements sont les mécanismes généraux de la procédure civile. Le Président du
Tribunal de commerce peut en référé ordonner en cas d’urgence toutes les mesures qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.
Le président du Tribunal de commerce peut ordonner toutes les mesures qui s’imposent
pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, article
873 al.2 CPC. Le président dispose de pouvoirs étendus et il peut mettre en œuvre des mesures
diverses. En revanche, le juge des référés ne peut pas annuler une délibération d’une AG.
A) Désignation d’un administrateur provisoire
Confier la direction de la société à un mandataire de justice qui est substitué
temporairement au dirigeant dessaisi de ses pouvoirs. Cette mesure est grave et est soumises à des
conditions strictes.
Les conditions de fond :
2conditions :
- La paralysie des organes sociaux : le fonctionnement de la société
doit être bloqué par l’empêchement des dirigeants ou bien par
l’affrontement de deux associés ou de deux groupes d’associés
également puissants qui se neutralisent.
- L’existence d’un danger menaçant la société : ce danger peut se
rencontrer dans le cadre d’une paralysie. Mais il peut y avoir dangersans paralysie. La désignation peut-elle être fondée sur la seule
constatation de la menace alors même que la fonction de la société
n’est pas paralysée ? CA Paris, Fruehauf, 1965 : « le juge des référés
doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts de
certains associés fussent-ils majoritaires. » Il faut bien le danger et la
paralysie. Lorsque les organes sociaux fonctionnent, le juge refuse de
se substituer à eux dans leur appréciation de l’intérêt social. La
nomination d’un administrateur reste exceptionnelle.
La procédure :
L’initiative est ouverte à tout intéressé. Le plus souvent il s’agit d’un associé minoritaire. Cepourrait être un dirigeant en place ou révoqué ou un tiers. La compétence est le plus souvent celle
du juge des référés.
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Le Juge désigne un administrateur qui est choisi parmi les administrateurs judiciaires
inscrits. L’administrateur provisoire a en principe les mêmes pouvoirs que les dirigeants. Les tiers
doivent en être informés et sa désignation doit être publiée de la même façon que celle de
dirigeants. Les dirigeants en place sont dessaisis. La désignation d’un administrateur judiciaire est
l’équivalent d’une révocation judiciaire temporaire. Cette mesure est très utile dans la SA où la
révocation judiciaire n’existe pas. La durée des fonctions est en principe fixée par le juge et sinon il
faudra le saisir à nouveau pour provoquer une nouvelle décision mettant fin aux fonctions de
l’administrateur provisoire.
B) La désignation d’un mandataire ad hoc
- Ce sont des mandataires de justice investis d’une mission
déterminée.
- Mandataire chargé de procéder à la communication des informations
dues aux associés, article L238-1 Code de commerce
- Mandataire chargé de procéder à la convocation de l’AG.
Ce mécanisme est de manière générale utilisé en jurisprudence comme mode de résolution
des conflits sociaux et comme une sorte de diminutif de la désignation d’un administrateur
provisoire. Il peut s’agir parfois d’un observateur de gestion, d’un contrôleur de gestion, d’unenquêteur conciliateur.
III - La sanction des abus
A) L’abus de majorité
Les minoritaires peuvent sur le fondement de l’abus de majorité obtenir l’annulation des
décisions prises par la majorité en violation de l’intérêt social.
1)
La notion
Le fondement théorique de l’abus de majorité : l’abus de majorité emprunte tant au droit
commun qu’au droit spécial des sociétés. Fondamentalement, l’abus de majorité n’est rien d’autre
qu’une application de la théorie générale de l’abus du droit . Nul ne peut impunément user de son
droit de manière déraisonnable et nuisible à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit dans
le dessein de nuire à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit contrairement à sa finalité
sociale.
- L’abus de majorité correspond à l’abus commis dans l’exercice du
droit de vote. Le droit de vote peut et doit être considéré comme un
droit finalisé. Il y a abus dès lors que l’on use ce droit contrairement à
l’intérêt social.
- L’abus de la majorité assure le respect de l’affectio societatis.
Définition technique : arrêt Piquard de 1961 : « l’abus est constitué si la décision est prise
contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au
détriment des membres de la minorité ». L’abus de majorité repose sur deux éléments :
- Elément objectif : l’atteinte à l’intérêt social
- Elément subjectif : volonté de rompre l’égalité entre associés.
Applications pratiques :
L’hypothèse la plus classique est celle des mises en réserves abusives. Cas d’une société qui
fait des bénéfices qui sont systématiquement mis en réserve chaque année. Cette décision de mise
en réserve doit apparaître comme sans utilité pour la société car celle-ci couvre largement ses
besoins de financement. Ces décisions de mise en réserve sont sans préjudice pour les majoritaires
car ils tirent profit de la société à un autre titre. Ces décisions sont prises au détriment des
minoritaires qui sont de ce fait privé de tout intérêt à être associé. Ex : la décision de faire supporter
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par la société le passif d’une filiale dont l’un des majoritaires est dirigeant ou bien la décision de
donner le fond social en location gérance à une société exclusivement composée des majoritaires.
2) Sanction
Annulation de la décision abusive et possibilité de condamner à des dommages et intérêts.
Sont condamnés les auteurs majoritaires de l’abus. Les dommages et intérêts peuvent être alloués
aux associés minoritaires et à la société (sur le fondement de l’atteinte à l’intérêt social).
B) L’abus de minorité ou d’égalité
En cas d’abus de majorité, l’abus a permis de prendre une décision alors qu’en cas d’abus
de minorité, l’abus a empêché de prendre la décision. L’abus ici est l’attitude négative d’un associé
qui refuse d’adopter une décision, dont le refus interdit que la décision soit prise.
1) Le domaine de l’abus
L’abus de minorité ne concerne que les décisions extraordinaires des sociétés anonymes ou
des sociétés à responsabilité limitée. La modification des statuts nécessite une majorité renforcée.
Celui qui détient plus d’1/3 des actions dans une SA ou plus d’1/ 4 des parts dans une SARL détientune minorité de blocage car il peut bloquer les décisions prises en AG extraordinaire. Celui qui peut
ainsi bloquer, il peut abuser de son droit de bloquer.
L’abus d’égalité peut se rencontrer dans toute société pour toutes les décisions, toutes les
fois que les décisions sont prises à la majorité en capital. L’associé qui détient la moitié peut
s’opposer à toute décision et peut abuser de ce droit.
2) Les conditions de l’abus
Sont directement transposées de celles de l’abus de majorité :
- Elément objectif : attitude contraire à l’intérêt social caractérisé par
le fait de s’opposer à une décision nécessaire à la sauvegarde de lasociété.
- Elément subjectif : il faut qu’il apparaisse que cette attitude est
fondée sur l’unique dessein de favoriser ses intérêts personnels au
détriment de ceux des autres associés.
3) Les sanctions de l’abus
Par hypothèse, aucune décision n’a pu être prise. Il ne peut avoir de sanction visant à
annuler la décision prise. La jurisprudence a écarté deux solutions extrêmes :
- Considérer que la seule sanction réside dans une condamnation à
dommages-intérêts à hauteur de l’abus. Les dommages-intérêts sontcertes possibles mais pas seulement.
- Permettre au Juge de rendre un jugement valant adoption de la
décision sociale. Le Juge ne peut pas se substituer aux organes
sociaux.
La solution retenue consiste à permettre au juge lorsqu’il constate l’abus de désigner un
mandataire ad hoc qui est chargé de convoquer une nouvelle assemblée, de représenter à cette
assemblée les associés minoritaires ou égalitaires auteurs de l’abus et d’émettre en leur nom un vote
qui doit être conforme à la fois à l’intérêt social et à l’intérêt légitime de la minorité. Cette solution a
été retenue pour la première fois par l’arrêt Flandin du 9 mars 1993.
Section 3 : L’irrégularité des décisions sociales
Cette hypothèse apparaît comme un autre aspect des conflits sociaux. Il s’agit de tous les
cas dans lesquels un acte des dirigeants ou une délibération des associés est intervenu dans des
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conditions irrégulières. Peuvent découler des sanctions diverses, en particulier une éventuelle
responsabilité civile voir pénale des dirigeants auteurs de l’acte. La sanction peut également être
l’inopposabilité de l’acte à la société. Eventuelle annulation de l’acte ou de la délibération.
I - Les causes de nullité
Pour les sociétés commerciales, il faut distinguer selon la décision dont il s’agit.
- S’agissant de la nullité des décisions modifiant les statuts, cette
nullité obéit aux mêmes règles que celles de la société elle-même.L’on applique la règle « pas de nullité sans texte ». La nullité ne peut
résulter que d’une disposition expresse soit du code de commerce,
soit des lois régissant la nullité des contrats.
- Pour la nullité des décisions ne portant pas modification des statuts,
elle est admise plus largement puisqu’elle est encourue même sans
texte exprès dès lors qu’est constatée la violation d’une disposition
légale impérative (disposition du code de commerce ou relevant du
droit commun des contrats), article L235-1 Code de commerce. Il
suffit qu’il y ait une règle impérative qui ne soit pas respectée. Peu
importe que la nullité soit prévue expressément.
II - Le régime de l’annulation
L’annulation de l’acte ou de la délibération entraine la disparition rétroactive de l’acte ou
de la délibération. Il en découle des risques de perturbation importants. En raison de ces risques que
le prononcé de l’annulation comporte des obstacles et limites :
- La prescription de l’action en nullité : l’action en nullité se prescrit par
trois ans à compter de l’acte ou de la dél ibération litigieuse. La
prescription de l’action laisse subsister l’exception de nullité.
- L’existence d’une faculté de régularisation : l’acte irrégulier est
susceptible d’être régularisé. La régularisation peut intervenir en
cours d’instance. Interdiction faite à la société et aux associés de se
prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi .
Partie 2 :Les règles propres aux différentes sociétés
Chapitre 1 :
La société en nom collectif La SNC est une société commerciale par la forme regroupant des associés qui ont tous la
qualité de commerçant et qui répondent indéfiniment est solidairement des dettes sociales.
Classiquement, l’utilité de la SNC résidait dans les avantages d’une structure à la fois souple et
fermée. Structure souple car il y a peu de règles impératives en la matière. L’organisation de la SNC
est assez libre. Structure fermée : il règne dans la société en nom collectif un très fort intuitu
personae que les associés en place ont la faculté de contrôler et d’interdire aux tiers de prendre pied
dans leur société. La SNC apparaît comme l’instrument de collaboration idéal pour des commerçants
se connaissant et se faisant confiance souhaitant unir leurs efforts.
Aujourd’hui, les quelques avantages peuvent apparaître bien minces au regard des risques.La minceur de ces avantages est compensée par d’autres intérêts :
- La transparence fiscale : permet notamment de déduire les pertes
sociales des résultats des associés.
- L’opacité comptable : les SNC n’ont pas d’obligation de publication de
leurs comptes. Cela permet une grande discrétion.
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L’addition de ces deux circonstances fait que la SNC est aujourd’hui un instrument très
apprécié dans les groupes de société.
La constitution de la SNC est pour l’essentiel soumise au droit commun. La principale
spécificité est l’exigence particulière de capacité. Cette exigence vient du fait que tous les associés
sont commerçants, ils doivent donc remplir les conditions pour être commerçant. Ce qui exclut les
mineurs même émancipés, ainsi que les majeurs protégés.
Il faut au moins deux associés. Les apports en industrie sont possibles et il n’y a pas de
capital social minimum.
I - Les associés de la SNC
La situation des associés est marquée par un très fort intuitu personae. Ce n’est pas
étonnant compte tenu des risques encourus. La SNC suppose chez les associés une confiance
réciproque est persistante.
A) Les droits des associés de SNC
1) Les droits patrimoniaux ou pécuniaires
Il y a un droit sur les bénéfices éventuels. Les droits sur les parts sociales est ici amoindri
par l’intuitu personae qui interdit ou limite fortement le transfert des parts.
La cession des parts :
Cela renvoie à un transfert entre vifs. La transmission est un transfert à cause de mort. La
cession des parts obéit à une condition de fond essentielle selon laquelle les parts sociales ne
peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, article L221-13 Code de
commerce. Le projet de cession des parts doit recueillir l’agrément unanime des autres associés.
Cette exigence est une règle générale : elle vaut quel que soit le cessionnaire, même si c’est le
conjoint du cédant, ou de ses ascendants ou descendants, même si c’est un autre associé. On vérifie
à ce que les tiers ne s’imposent pas dans la société. C’est une règle d’ordre public, toute clause
contraire est réputée non écrite. C’est une règle qui est sans remède. En cas de refus d’agrément,
l’associé ne peut pas imposer le rachat de ses parts. L’associé est alors prisonnier de son titre.
L’agrément obtenu, la cession doit être constatée par écrit. L’écrit n’est pas imposé à peine de
nullité. Cette cession doit encore être rendue opposable à la société. Une cession de parts est
essentiellement une cession de créance. Il faut donc rendre la cession de créance opposable à la
société par l’article 1690. On peut signifier par le dépôt de l’original de l’acte au siège contre remise
d’un récépissé par le gérant. Il faut publier la cession au RCS.
Les autres opérations sont elles aussi très entravées. La transmission par décès est en
principe exclue. Le décès d’un associé est en principe une cause de dissolution de la société, sauf
clause contraire. Dans la SNC, il n’existe pas de droit de retrait.
2) Les droits politiques
Les associés de SNC disposent d’un droit à l’information très étendu et organisé par les
articles L221-7 et L221-8 Code de commerce.
Sur le fond, il n’y a pas de distinction entre les décisions ordinaires et les décisions
extraordinaires. En principe, toutes les décisions sont prises à l’unanimité, article L221-6. Il y a des
cas où la majorité suffit. Ces cas peuvent être prévus par la loi ou par les statuts. Ces derniers
peuvent stipuler que les décisions ou certaines décisions sont prises à une majorité que les statuts
déterminent ( par tête ou en capital ). L’unanimité est parfois d’ordre public (cession de part,
révocation du gérant statutaire associé).
En la forme, quant aux modalités des décisions, les textes ne mentionnent que la tenue
d’une assemblée générale, article L221-6 Code de commerce. Il est admis que les décisions peuvent
être prises par le consentement des associés exprimé dans un acte. Les textes ne mentionnent que le
gérant, seul le gérant peut donc provoquer la réunion de l’AG. Néanmoins, il est admis qu’un associé
peut demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée.
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B) Les obligations des associés des SNC
Les associés ont des obligations diverses à l’égard de la société : obligation de libération des
apports, éventuellement obligation de non concurrence. Ces obligations ne présentent pas de
spécificité.
Les associés de SNC sont nécessairement personnellement, indéfiniment et solidairement
tenus des dettes de la société. L’obligation aux dettes est une obligation personnelle : les associés
sont tenus sur leur patrimoine personnel. C’est une obligation indéfinie : elle porte sur l’intégralité dupassif social. Elle s’attache à la qualité d’associé. En cas de changement d’associé, le nouvel associé
est tenu du passif antérieur à la cession et du passif futur. L’ancien associé reste tenu du passif
antérieur à la cession et cesse de répondre du passif futur. C’est une obligation solidaire : le créancier
peut réclamer l’intégralité de la dette sociale à l’un quelconque des associés, quelque soit sa
participation au capital. C’est une solidarité parfaite.
L’obligation aux dettes est d’ordre public qui ne peut pas être écartée notamment par une
clause des statuts.
Il faut distinguer entre le stade de l’obligation à la dette (rapport avec les créanciers) et
celui de la contribution à la dette (associé entre eux ).
- Pour l’obligation à la dette , les associés ne sont tenus que
subsidiairement par rapport à la société. Le créancier social ne peutagir contre les associés que 8 jours après avoir adressé à la société
une mise en demeure infructueuse. Cette subsidiarité est beaucoup
moins marquée que pour les sociétés civiles où le créancier doit
d’abord exercer contre la société des poursuites qui doivent être
restées vaines.
- Au stade de la contribution à la dette, « l’associé qui a payé peut
exercer contre ses codébiteurs un recours subrogatoire », article 1251
troisièmement. « Le montant du recours est limité à la part de chacun
dans la dette commune », article 1214. Le recours se fait
proportionnellement à la participation au capital.
II - Les gérants de SNC
La SNC est dirigée par un ou plusieurs gérant(s). Lesquels sont soumis aux règles générales
applicables aux dirigeants concernant leur pouvoir et leur responsabilité.
A) La nomination
Il existe une règle selon laquelle en principe tous les associés sont gérants, article L221-3
Code de commerce. Cette règle est supplétive, elle est souvent écartée par les statuts.
- Sur le fond, le gérant peut être une personne physique ou une
personne morale. Le gérant peut être associé ou non associé.
- En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à
l’unanimité) et c’est donc un gérant statutaire, soit par une décision
postérieure prise à l’unanimité sauf clause contraire.
B) La révocation
Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire. Le
gérant ainsi nommé ne peut être révoqué que par décision des associés et non pas par décision
judiciaire. Le gérant peut démissionner.
Les conditions de la révocation sont complexes car elles varient selon la situation. ArticleL221-12 Code de commerce : 3 cas
- Dans certains cas, la révocation nécessite impérativement
l’unanimité des autres associés. Il est en ainsi pour la révocation du
gérant statutaire associé et lorsque tous les associés sont gérants.
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- La révocation a lieu en principe à l’unanimité, sauf clause contraire
des statuts. Il en est ainsi s’agissant de la révocation du gérant non
statutaire associé.
- La révocation a lieu en principe à la majorité, sauf clause contraire.
Cas de la révocation du gérant non associé, statutaire ou non.
La révocation entraine la cessation des fonctions. La révocation peut également entrainer la
réparation du préjudice qu’elle cause si elle est décidée sans juste motif. La révocation peut aussi
entrainer la dissolution de la société. La société est en principe dissoute par la révocation du gérantdans les cas où cette révocation est nécessairement prononcée à l’unanimité. Néanmoins, cette
dissolution peut être évitée si la continuation de la société est prévue par les statuts ou si elle est
décidée à l’unanimité des autres associés. Dans ce cas, le gérant révoqué dispose par exception d’un
droit de retrait.
III - La dissolution
Sous l’influence de l’intuitu personae. La société ne peut pas survivre à la disparition de la
confiance.
« En cas de décès, le principe est que la SNC est dissoute de plein droit », article L221-15
al.1. Cette règle est supplétive. Les statuts peuvent inclure une clause de continuation de la société,articles L221-15 al.2 et suivants. Cette clause est nécessaire à la continuation car la dissolution joue
de plein droit, de sorte que la continuation ne peut pas résulter d’une décision postérieure. Il peut
s’agir d’une continuation entre les associés survivants, c’est une clause tontinière. Les héritiers sont
évincés.
Il peut s’agir d’une clause de continuation avec tous les héritiers ou avec certains héritiers
seulement. Eventuellement sous condition d’agrément. La clause de continuation peut être avec le
conjoint survivant ou avec un légataire etc.
La clause de continuation a deux conséquences :
- L’indemnisation des héritiers évincés. Les héritiers évincés doivent
être indemnisés du montant de la valeur des parts, dont lesconditions d’évaluation sont précisées à l’article 1843-4. Il s’agit bien
d’une indemnisation et non d’un rachat de part puisque les héritiers
évincés n’ont jamais eu de parts.
- En cas de continuation avec un héritier mineur, le problème est qu’il
ne peut pas être associé dans une SNC. Dans ce cas, il est nécessaire
de transformer la société.
En cas d’inaptitude d’un associé, la SNC est dissoute :
- dans le cas où l’associé fait l’objet d’un jugement de liquidation
judiciaire dans une autre activité,
- dans le cas où l’associé est frappé d’incapacité ou d’interdictiond’exercer une activité de commerce.
La dissolution est une règle supplétive qui ne s’effectue pas de plein droit. La société peut
continuer malgré l’inaptitude de l’un de ses associés soit par une clause des statuts, soit par l’effet
d’une décision postérieure et unanime des autres associés. L’associé inapte est alors exclu. La valeur
de ses parts doit lui être remboursée.
Chapitre II :La société à responsabilité limitée
La SARL est une société commerciale par la forme qui est instituée par un ou plusieurs
associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, article L223-1 Code de
commerce. La SARL a été introduite en France par la loi du 7 mars 1925. La SARL a connu un succès
considérable immédiatement. La SARL est aujourd’hui concurrencée par la SAS. La SARL est très
répandue. Elle présente deux caractères essentiels :
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- C’est une société à risque limité : de ce fait, la SARL est proche des
sociétés par action et notamment de la SA. C’est pourquoi, la SARL
est soumise à une réglementation contraignante, souvent calquée
sur la réglementation des S.A.
- C’est une société qui est marquée par un fort intuitu personae : de ce
fait, la SARL se rapproche des sociétés de personnes. Notamment, le
capital est divisé en parts et non pas en actions. La cession de ces
parts à des tiers est très étroitement réglementée.
La SARL présente 3 principaux avantages :
- La limitation de responsabilité
- Le caractère fermé de la société qui est protégée contre l’intrusion
des tiers
- La grande facilité de constitution de la société qui a été constamment
renforcé dans les textes, dans le dessein d’encourager la création
d’entreprises. Suppression de l’exigence d’un capital minimum,
admission de l’unicité d’associé.
Section 1 : Le droit commun de la SARL
Sous-section 1 : L’existence de la SARL
L’existence de la SARL obéit à des règles légales peu cohérentes, notamment s’agissant du
capital social. La SARL est une société à risque limité dans laquelle le capital constitue l’unique
garantie des tiers. De sorte que ce capital devrait jouer un rôle essentiel. Pourtant, il n’y a pas de
capital minimum dans la SARL. Ce défaut de cohérence peut être constaté tant au regard de la
constitution de la SARL qu’au regard de sa dissolution.
I - La constitution de la SARL
La forme de SARL ne peut pas être adoptée par les sociétés d’assurance, de capitalisation et
d’épargne, article L223-1 al.4 Code de commerce car la SARL n’offre pas assez de garanties pour ce
type d’activité.
A) Les conditions de fond
Quant aux associés, il doit y avoir un associé au moins, 100 associés au plus. Aucune
exigence particulière quant à la capacité n’est posée. La SARL est ouverte à tous, y compris aux
mineurs et aux majeurs protégés, à condition d’être dument représenté à l’acte.
Il n’y a plus de capital minimum exigé depuis la loi de 2003. Les apports en industrie sont
autorisés depuis la loi NRE. Les apports en numéraires peuvent, depuis la loi NRE, libérés d’uncinquième seulement à la souscription, le surplus devant être libéré sous un délai maximum de 5ans.
Les apports en nature restent soumis à l’obligation de libération intégrale immédiate. Cela n’est pas
compatible avec la logique d’une société à risque limité.
B) Les conditions de forme
Pour les apports en numéraire, la règle va dans le sens d’une méfiance à l’égard des
fondateurs. L’on craint que les fondateurs qui reçoivent les fonds de la part des futurs associés n’en
fassent un mauvais usage. Cette idée de méfiance inspire une obligation pour les fondateurs du
dépôt des fonds provenant de la libération des apports. La règle est que les fondateurs recevant les
fonds doivent les déposer dans les huit jours à la caisse des dépôts et consignation, chez un notaireou dans une banque. Les fonds ainsi déposés sont indisponibles et leur retrait ne peut intervenir que
selon certaines conditions :
Lorsque la société est finalement constituée et immatriculée dans les 6mois du dépôt des
fonds. Dans ce cas les fonds sont retirés par le mandataire de la société sur présentation d’un
certificat d’immatriculation.
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A l’expiration du délai de 6 mois, la société n’est toujours pas immatriculée : le
remboursement peut être obtenu soit sur autorisation judiciaire par les apporteurs agissant
individuellement, soit par un mandataire commun s’adressant directement au dépositaire.
Les apports en nature sont d’évaluation délicate. Le risque est celui d’une surévaluation. Ce
risque inspire l’existence de règles particulière d’évaluation des apports en nature, art.L223-9ccom.
Le principe est que l’évaluation doit être faite au vu d’un rapport établi par un commissaire aux
apports et annexé aux statuts. Le commissaire aux apports est choisi parmi les CAC ou les experts
comptables. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés, à défaut par ordonnance du président du
tribunal de commerce. L’intervention du commissaire aux apports peut être écartée sous troisconditions cumulatives :
- Une décision unanime des futurs associés
- Aucun apport en nature n’est évalué à plus de 7500€
- La valeur globale attribuée aux apports en nature ne dépasse pas la
moitié du capital social
La sincérité de l’évaluation des apports en nature est en outre garantie par un e double
menace civile et pénale. La surévaluation frauduleuse des apports en nature est un délit pénal.
Menace civile : les associés sont solidairement garants de la valeur attribuée à ces apports
dans deux cas :
- S’ils ont décidé de se passer de commissaire aux apports
- S’ils ont retenu une valeur différente de celle proposée par le
commissaire aux apports.
Si les biens de la société ne suffisent pas à désintéresser les créanciers de la société, les
associés sont tenus dans la limite du montant attribué par eux aux apports en nature.
II - La dissolution de la SARL
La dissolution de la SARL obéit aux causes et aux modalités de droit commun.
A) Les évènements tenant aux associés
- La SARL n’est pas en principe dissoute par le décès ou l’inaptitude
d’un associé. Néanmoins, cette règle n’est pas d’ordre public, les
statuts peuvent prévoir le contraire.
- La SARL est menacée de dissolution si elle vient à compter plus de
100 associés. Dans ce cas elle doit régulariser sa situation dans le
délai d’un an. Si la régularisation n’intervient pas dans le délai, la
société est dissoute de plein droit.
B) Les évènements tenant à la situation patrimoniale de la sociétéIl s’agit de la perte de plus de la moitié de plus de la moitié du capital. Il s’agit du cas où, du
fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société
deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Cette situation déclenche deux obligations :
Le gérant doit consulter les associés sur l’opportunité d’une disso lution anticipée. Cette
réunion doit être organisée dans les 4mois de l’approbation des comptes ayant fait apparaître des
pertes. Si la dissolution est décidée, la société est dissoute
Obligation de régulariser la situation de la société, notamment par la réduction du capital
ou la restitution des capitaux. La régularisation doit intervenir au plus tard à la fin du second exercice
suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées.
En cas d’inexécution de ces obligations, tout intéressé peut demander en justice la
dissolution de la société. Néanmoins, la régularisation reste possible en cours d’instance, le tribunal
peut accorder un délai supplémentaire de 6mois pour régulariser.
Sous-section 2 : Le fonctionnement de la SARL
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Le fonctionnement de la SARL obéit à des mécanismes qui sont calqués sur ceux de la SA.
Les structures de la SARL sont plus simples. La présence du CAC n’est pas toujours obligatoire. Seuls
sont donc en présence les associés et les gérants.
I - Les associés
Les associés n’ont pas d’obligation aux dettes sociales. Les associés n’ont aucune obligation
à l’égard des tiers. Le seul risque est celui de perdre ce que l’on a apporté. Les associés n’ont que très
peu d’obligations à l’égard de la société.
A) Les droits pécuniaires des associés de SARL
Il y a un droit sur les bénéfices.
Le droit sur les parts est dominé par l’intuitu personae (moins fort que dans la SNC). Les
parts ne peuvent pas être représentées par des titres négociables. Les actions sont des titres
négociables, à la différence des parts. Les parts peuvent changer de titulaire, mais le changement de
titulaire nécessite très souvent un agrément . L’agrément est imposé par la loi en cas de cession à un
tiers. L’agrément peut toujours être exigé par les statuts.
Il n’existe pas dans la SARL de droit de retrait. Il existe deux opérations particulières :
- Le nantissement des parts
- La location des parts
1) La cession des parts de SARL
Concilier le droit de contrôler l’entrée de nouveaux associés et le droit de céder ses parts.
La cession est ou peut être soumise à agrément. Le refus d’agrément déclenche une obligation de
rachat des parts concernées.
Il faut distinguer selon le cessionnaire (celui qui achète). En cas de cession à un tiers,
l’article L223-14 Code de commerce pose une règle impérative selon laquelle la cession doit
nécessairement être agréée. L’agrément est donné en principe à la double majorité (majorité en
capital et par tête). Les statuts peuvent exiger une majorité plus forte en rendant l’agrément plus
difficile à obtenir.
En cas de cession au conjoint, à un ascendant/descendant ou à un autre associé : la cession
est en principe libre, elle est non soumise à agrément. L’agrément peut être exigé par les statuts. Si
les statuts exigent l’agrément, celui-ci est en principe donné à la double majorité. Les statuts peuvent
se satisfaire d’une majorité plus faible. Les statuts ne peuvent pas aggraver les conditions de la
majorité.
Le cédant doit procéder à la notification de son projet de cession à la société et à chaque
associé. La notification peut être faite par huissier ou par lettre recommandée avec accusé de
réception. La décision sur l’agrément doit en principe intervenir dans les 3 mois de la dernière
notification. Lors de cette décision sur l’agrément, l’associé cédant participe au vote. A défaut de
décision dans le délai, l’agrément est réputé acquis.
Si l’agrément n’est pas donné, l’associé cédant peut imposer le rachat de ses parts, à
condition qu’il les détienne depuis au moins deux ans. Les parts doivent alors être rachetées soit par
un ou plusieurs associés, soit par un ou plusieurs tiers agréés, soit par la société elle-même qui doit
alors réduire son capital d’autant. Le prix de rachat est fixé conformément aux dispositions de
l’art.1843-4cciv.
Le rachat doit en principe intervenir dans les trois mois du refus d’agrément. Ce délai peut
être prorogé judiciairement pour une période de 6mois supplémentaires. A défaut de rachat dans le
délai, l’associé peut réaliser la cession initialement prévu. Ce rachat est un droit pour l’associé et une
obligation pour les autres. Ce n’est pas une obligation pour le cédant. Le cédant peut toujours
renoncer à la cession. Il dispose d’un droit de repentir . Il n’y a pas de droit de préemption à l’égard
des autres associés.
Dans le cas où la cession a lieu, il reste les formalités d’établissement de l’acte et les
formalités de publicité.
2) La transmission des parts de SARL
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Au décès d’un associé, la SARL n’est pas dissoute, elle continue avec les héritiers de
l’associé décédé. Cette règle n’est pas d’ordre public. Les statuts peuvent y déroger de 3 façons :
- Les statuts peuvent ériger le décès en cause de dissolution
- Les statuts peuvent mettre en place diverses formes de continuation
qui sont les mêmes que dans la SNC.
- Les statuts peuvent subordonner la transmission effective à l’héritier
à l’agrément de l’héritier. Ce sont les mêmes conditions qu’en cas de
cession à un proche ou à un coassocié. L’héritier ne vote pas sur son
propre agrément car il n’est pas encore associé.
B) Les droits politiques
1) Les décisions collectives
a) Les règles communes aux différentes décisions
Le principe est que les décisions sont prises en AG qui est la seule modalité possible pour
l’approbation annuelle des comptes. Pour les autres décisions, les statuts peuvent stipuler qu’elles
seront prises par consultation écrite ou qu’elles résulteront du consentement de tous les associés
exprimés dans un acte.L’initiative de la consultation appartient en principe au gérant. A défaut d’initiative, elle
appartient au CAC s’il existe. L’initiative de la consultation peut être prise par les associés dans les
conditions prévues par l’article L223-27. Ce texte prévoit notamment que tout associé peut
demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée et d’en
fixer l’ordre du jour.
La participation à la décision est nécessairement ouverte à tout associé étant précisé que le
vote a lieu en capital. La représentation est possible, mais dans la SARL elle est limitée. Il est toujours
possible de donner mandat à son conjoint ou à un coassocié. En revanche, le mandat ne peut être
donné à un tiers que si les statuts le permettent.
Le résultat de la consultation est consigné dans un procès-verbal des délibérations qui est
établit sur un registre spécial tenu au siège de la société par le gérant.
b) Les différentes décisions
Il faut distinguer entre les décisions ordinaires et les décisions extraordinaires.
Les décisions ordinaires :
Ce sont celles qui excèdent les pouvoirs des gérants sans pour autant modifier les statuts.
Ce sont les décisions de nomination ou de révocation des gérants ou la décision d’approbation des
comptes. Le principe est qu’elles sont prises à la majorité absolue en capital, sans condition de
quorum ni de majorité par tête. Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant
plus de la moitié des parts, art.L223-29 al.1 ccom. Parfois, une majorité par tête est en outre exigée.D’autres exceptions peuvent être prévues par les statuts qui peuvent exiger une majorité plus forte.
Si cette majorité absolue n’est pas obtenue, une seconde convocation de l’assemblée est en principe
possible, sauf clause contraire des statuts. Dans ce cas, l’assemblée est re convoquée. Les décisions
sont alors prises à la majorité simple, c'est-à-dire à la majorité des votes émis, quel que soit le
nombre des votants.
Les décisions extraordinaires :
Ce sont les décisions de modification des statuts. Les conditions de ces décisions ont été
modifiées par la loi du 2 août 2005. Cette loi n’a modifié ces conditions que pour l’avenir, de sorte
qu’il faut distinguer aujourd’hui selon que la société a été constituée avant le 2 août 2005 ou après.
Pour les sociétés constituées avant la loi, les décisions extraordinaires sont prises à lamajorité des ¾ du capital sans condition de quorum, ni de majorité par tête. Dans ces sociétés, ces
règles sont d’ordre public, sauf décision unanime des associés d’opter pour le régime applicable aux
sociétés constituées après le 2 août 2005.
La loi du 2 août 2005 a introduit une double innovation inspirée du droit des SA :
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- Introduction d’un quorum du quart. ¼ des parts sur première
convocation. Le cas échéant, 1/5 sur seconde convocation.
- Dans tous les cas, les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des
parts détenues par les associés présents ou représentés.
2) L’information individuelle
Les associés de SARL disposent d’un droit à l’information personnelle dont la
réglementation s’inspire pour partie de celle relative à l’information des actionnaires de SA, articlesL223-26, L223-36 et L223-37 Code de commerce.
II - Les gérants de SARL
A) Le statut des gérants
1) L’existence des fonctions
La nomination :
- Sur le fond, le gérant ne peut être qu’une personne physique. La
SARL peut compter un ou plusieurs gérants qui peuvent être associés
ou non-associés.
- En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à
l’unanimité) et on parle de gérant statutaire, soit par une décision
postérieure (à la majorité).
La cessation des fonctions :
Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire des
statuts. Le cas échéant, il peut y avoir l’arrivée du terme. La révocation du gérant de SARL peut
emprunter deux voies :
- La révocation par les associés : suppose sur le fond une décision
ordinaire prise à la majorité en capital. Les statuts peuvent exiger une
majorité plus forte. Le gérant, s’il est associé, prend part au vote sur
sa révocation. La situation n’est pas différente pour le gérant
statutaire. La qualité de gérant statutaire est sans incidence sur sa
révocation. Il existe une exigence de forme selon laquelle la
révocation doit figurer à l’ordre du jour de l’AG. La jurisprudence se
montre très libérale en admettant notamment l’inscription implicite
à l’ordre du jour. L’inscription de la révocation à l’ordre du jour peut
résulter de la mention à l’ordre du jour « examen de la gestion ». Si la
révocation intervient sans juste motif, le gérant peut obtenir des
dommages-intérêts. De même en cas de révocation abusive.
- La révocation judiciaire : cette révocation est utile pour se défaire
d’un gérant majoritaire. Cette révocation peut être prononcée par le
tribunal de commerce à la demande de tout associé pour cause
légitime. La cause légitime de révocation est a priori la même chose
que la révocation pour justes motifs.
2) Le contrat de travail du gérant
Le gérant, en tant que tel, n’est pas salarié. Le gérant de SARL peut-il être en même salarié de la
société qu’il dirige ?
Question du cumul des fonctions. La loi est sur cette question muette. La réponse est
donnée par la jurisprudence (Chambre sociale de la Cour de cassation) : le contrat de travail du
gérant est possible sous les conditions générales du cumul. Le cumul est possible à condition que le
gérant exerce en état de subordination des fonctions salariées distinctes de ses fonctions sociales et
rémunérées séparément. En revanche, la chronologie importe peu. Un salarié peut devenir gérant et
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conserver son contrat de travail. Mais il est également possible à un gérant en place de conclure un
contrat de travail avec la société.
La principale difficulté est celle de la subordination. Certains auteurs estiment que cette
subordination ne peut pas exister car le gérant étant personnellement investi de la direction générale
de la société, n’est subordonné à personne d’autre qu’à lui-même. Cette subordination est
néanmoins admise par la Cour de cassation qui considère que la qualité de gérant n’est pas
incompatible avec le lien de subordination. Le gérant peut être subordonné d’un cogérant, de
l’associé majoritaire, d’un GIE dont la société est membre. Tout dépend des circonstances. Il existe
sur cette question une jurisprudence abondante et très factuelle.La subordination est exclue si le gérant est ou devient associé majoritaire, jurisprudence
Cavrois de 1979 et 1980.
3) La rémunération du gérant
Il n’est question que de la rémunération des fonctions sociales qui ne constituent pas un
salaire. La rémunération est déterminée soit par les statuts, soit par une décision ultérieure des
associés. La décision des associés est une décision collective unilatérale en ce qu’il ne s’agit pas d’un
contrat passé avec le gérant. Il n’existe pas de contrat de rémunération entre une société et son
gérant. Cette décision résulte du pouvoir exclusif des associés ; le gérant ne peut ni fixer lui-même sa
rémunération, ni la faire fixer en justice.Aujourd’hui en droit fiscal il n’y a plus de différence entre gérant minoritaire ou majoritaire.
C’est un régime fiscal identique à celui des traitements et des salaires, ce qui inclue la déduction
forfaitaire de 10%.
Pour le régime social, il y a une différence selon que le gérant soit minoritaire ou
majoritaire. Le gérant minoritaire est assujetti au régime général de la sécurité sociale. Le gérant
majoritaire est soumis au régime des travailleurs indépendants.
B) Les pouvoirs des gérants de SARL
En principe, il n’y a pas de spécificité. Le gérant a un double pouvoir. Dans l’ordre interne, il
assume la direction générale de la société. Dans l’ordre externe, il est investi d’un pouvoir général dereprésentation.
Les conventions que le gérant conclue au nom de la société avec lui-même ou avec un
associé (contrat avec soi-même) implique le danger de la situation de conflit d’intérêts. Le danger est
de voir le gérant sacrifier les intérêts de la société pour privilégier ses propres intérêts ou ceux de
l’associé cocontractant. C’est en fonction de la nature des conventions que certaines d’entre elles
sont réglementées, d’autres interdites.
1) Les conventions règlementées
La réglementation figure dans l’article L223-19 et suivants Code de commerce.
La réglementation s’applique à deux séries de conventions :
- Conventions conclues entre la société et l’un de ses gérants ou de ses
associés directement ou par personne interposée ( par l’effet d’une
simulation). Ici, la simulation doit être établie.
- Conventions conclues entre la société et une autre société dont l’un
des dirigeants ou des associés personnellement responsables de
cette autre société se trouve être en même temps gérant ou associé
de la SARL. En pratique, c’est l’hypothèse fréquente dans laquelle le
contrat est conclu entre deux sociétés qui ont des dirigeants
communs.
Le principe est que la réglementation s’applique à toute convention, quelle que soit sa
nature, son objet ou ses modalités. Echappent à la réglementation les conventions libres. Ce sont
celles qui répondent à deux conditions :
- Relatives à des opérations courantes : entrent dans l’activité usuelle
de la société
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- Conclues à des conditions normales : usuellement pratiquées par la
société.
Le principe est que ces conventions réglementées doivent être soumises au contrôle des
associés. Dans la SARL, il s’agit d’un simple contrôle a posteriori, sans autorisation préalable. C’est
une procédure d’approbation qui se déroule en 4 étapes maximum :
- La conclusion de la convention et éventuellement son exécution
- S’il existe un CAC, le gérant doit l’aviser de la convention
-
Etablissement d’un rapport spécial sur les conventions réglementées.Le rapport est établit soit par le CAC s’il existe, soit par le gérant.
- Le vote des associés : les associés votent sur l’approbation des
conventions aux vues du rapport. Le gérant ou l’associé intéressé ne
prend part à ce vote.
Lorsque la convention est conclue avec un gérant non associé par une SARL qui n’a pas de
CAC, la convention doit faire l’objet d’une autorisation préalable des associés.
La sanction en cas de non-respect de la réglementation réside dans l’éventuelle
responsabilité civile des personnes intéressées. Les conventions non-approuvées ou expressément
désapprouvées ne sont pas nulles, simplement le gérant et éventuellement l’associé intéressé
doivent en supporter les conséquences dommageables pour la société.
2) Les conventions interdites
Article L223-21 Code de commerce : « ce sont les conventions qui ont pour point commun
d’engager la société sans contrepartie au bénéfice d’un gérant ou d’un associé. Il s’agit du prêt et du
cautionnement ». Les sanctions résident dans la nullité de la convention interdite, à laquelle s’ajoute
éventuellement des dommages-intérêts ou des poursuites pénales pour abus de biens sociaux.
L’interdiction vise les conventions conclues par la SARL au bénéfice de l’u n de ses gérants
ou associés. Ces interdictions ne s’appliquent pas aux conventions bénéficiant aux associés
personnes morales. En revanche, l’interdiction s’applique aux conventions qui profitent au dirigeant
de la personne morale associé. Plus largement, l’interdiction s’étend aux conventions conclues aubénéfice des gérants ou associés par personnes interposées. L’interdiction s’étend aux conventions
qui profitent aux conjoint, ascendants et descendants des gérants ou associés. Ces personnes sont
irréfragablement présumées personnes interposées.
Le principe est que deux opérations sont interdites :
- Le cautionnement et l’aval : cautionnement donné par signature
apposée sur une lettre de change. Il est interdit à la SARL de
cautionner les engagements personnels de ses gérants ou associés.
- Les prêts : les emprunts et les découverts en compte courant ou
autrement. Les comptes courants d’associés (ouverts entre l’associé
et la société) ne peuvent pas être débiteurs.
Ce principe comporte des exceptions puisque ces conventions deviennent possibles et
libres lorsque sont remplies deux conditions :
- La société exploite un établissement financier
- Il s’agit d’une opération courante de ce commerce conclue à des
conditions normales.
Section 2 : Les règles propres à l’EURL
L’EURL signifie entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Elle a été créé en 1985.
C’est une SARL avec un seul associé. L’EURL a été institué dans le dessein d’encourager à la création
d’entreprises en permettant la limitation de la responsabilité. La technique de la sociétéunipersonnelle a été finalement préférée à la technique de la reconnaissance d’un patrimoine
d’affectation.
L’EURL peut apparaître à deux moments :
- Dès l’origine la SARL peut être instituée par un seul associé.
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- En cours de vie sociale, l’EURL apparaît par la réunion de toutes les
parts entre les mains d’un seul associé.
La situation n’est jamais définitive, il est toujours possible de passer de la forme
unipersonnelle à la forme pluripersonnelle et vice versa. L’associé unique peut être une personne
physique ou morale. Une EURL ne peut pas être l’associé unique d’une autre EURL. Une seule et
même personne peut être associée unique de plusieurs EURL.
Les conditions de constitution sont les mêmes qu’en droit commun. On retrouve
l’obligation de dépôt des fonds et l’obligation d’évaluation des apports en nature. On retrouve aussila nécessité de respecter les formalités de reprise des actes accomplis au cours de la période de
constitution. L’acte de société n’est pas ici un contrat, c’est un acte unilatéral.
Le fonctionnement de l’EURL est en principe soumis au droit commun avec deux organes :
le gérant et l’associé. Le gérant peut en principe être l’associé unique ou un tiers. C’est
nécessairement un tiers si l’associé unique est une personne morale puisque le gérant d’une SARL ne
peut être qu’une personne physique. L’associé unique exerce les attributions qui sont normalement
celles des associés. Il ne peut pas déléguer ses pouvoirs d’associé. Les délibérations des AG sont
remplacées par des décisions de l’associé unique qui doivent être consignées dans un registre
spécial.
Chapitre 3 :La société anonyme
La SA est une société commerciale par la forme dont le capital est divisé en actions
réparties entre des actionnaires qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport.
Articles L225-1 et suivants Code de commerce. La SA est composée d’actionnaires dont la
personnalité importe peu. Les actions sont en principe toujours librement négociables.
Pendant très longtemps, l’histoire de la SA s’est confondue avec celle du développement du
capitalisme. Dans le courant du 20ème
siècle, la SA a subit la concurrence de la SARL. Beaucoup de
petites SA n’étaient que des SARL déguisées. La SA a été victime de son succès et de la
réglementation que ce succès a rendu nécessaire. Cette rigidité peut être excessive et susciter
l’aspiration à davantage de liberté. Aspiration satisfaite avec la création en 1994 de la SAS. La SAS a
été depuis 1994 constamment libéralisée.
Section 1 : L’existence de la SA
I - La constitution de la SA
A) Conditions de fond
Conditions de droit commun avec trois séries de règles spécifiques :
- Aucune exigence de capacité n’est posée. En revanche il est exigé un
nombre minimum d’actionnaires fixé à 7.
- Quant au capital, il y a ici un montant minimum qui est exigé. Il n’y a
plus à distinguer selon que la société fait ou non appel public à
l’épargne. Dans tous les cas, le capital social minimum est de
35 000€. Jusqu’à l’ordonnance de 2009, le capital minimum en cas
d’appel public à l’épargne était de 225 000€.
Les apports en industrie sont ici prohibés. Les apports en nature doivent être intégralement
et immédiatement libérés dès la souscription. Les apports en numéraire en revanche peuvent fairel’objet d’une libération fractionnée. Les apports en numéraire doivent être immédiatement libérés
pour moitié dès la souscription, le reste devant être libéré dans les 5ans sur appel de fond de la
direction.
B) Conditions de forme
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La SA peut se constituer en faisant publiquement appel à l’épargne. Dans ce cas, la
constitution obéit à des formalités complexes incluant notamment une AG constitutive qui remplace
la signature des statuts. Cette constitution est dans la pratique rarissime.
Si elle ne fait pas publiquement appel à l’épargne, il n’y a rien à dire. Pour les apports en
numéraire, on retrouve l’obligation de dépôt des fonds. Les fondateurs qui reçoivent les fonds
provenant des souscriptions doivent les déposer à la caisse des dépôts et consignation chez un
notaire ou dans une banque. Ces fonds ainsi déposés sont indisponibles jusqu’à leur retrait. Le retrait
peut intervenir par le mandataire de la société si la société est immatriculée dans les 6 mois. Leretrait peut intervenir par un mandataire désigné en justice à la demande de tous souscripteur et qui
est chargé de restituer les fonds au souscripteur.
Evaluation des apports en nature :
Protéger les actionnaires et les tiers contre les risques d’une mauvaise évaluation des
apports en nature. Cette procédure est également applicable aux avantages particuliers qui peuvent
être consentis à certains actionnaires ou à des tiers par les statuts. L’évaluation des apports en
nature est ici obligatoirement faite aux vues d’un rapport établi par un ou plusieurs commissaire aux
apports. Il est impossible de se dispenser de cette intervention. Le commissaire aux apports est en
outre nécessairement désigné en justice à l’initiative des fondateurs. Il ne peut donc pas être désigné
amiablement. Le commissaire aux apports établit un rapport dans lequel il évalue les apports en
nature. Il est mis à la disposition des futurs actionnaires et est annexé aux statuts. La surévaluation
éventuelle peut être sanctionnée. En revanche il n’y a pas de garantie particulière dans le cas où les
actionnaires ne suivraient pas les conclusions du rapport aux apports.
II - La dissolution de la SA
La dissolution obéit aux causes et modalités de droit commun.
S’agissant des évènements tenant aux actionnaires :
La SA n’est pas atteinte par les évènements qui touchent la personne des actionnaires. Peu
importe donc le décès, l’incapacité, l’interdiction ou l’inaptitude qui peut frapper un ou plusieursactionnaires. Il existe une cause spécifique de dissolution qui se rencontre dans le cas où le nombre
des actionnaires devient inférieur à 7. Dans ce cas, la situation doit être régularisée dans le délai d’un
an, sinon la dissolution peut être demandée en justice par tout intéressé. Néanmoins, la
régularisation reste possible et le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6mois.
S’agissant des évènements tenant à la situation patrimoniale de la société :
- La perte de plus de la moitié du capital : idem que pour la SARL.
Hypothèse où, du fait de pertes constatées dans les documents
comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du
capital. Les dirigeants doivent convoquer une AG extraordinaire afin
de statuer sur l’éventualité d’une dissolution anticipée de la société.Si la dissolution n’est pas décidée, il faut régulariser en réduisant le
capital. La régularisation doit intervenir dans les 2ans. En cas
d’inexécution de l’une ou l’autre des deux obligations, la dissolution
peut être demandée en justice par tout intéressé. La régularisation
reste possible, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de
6mois.
- La réduction du capital social au-dessous du minimum légal : la
réduction peut intervenir sous condition suspensive de
transformation de la société ou bien sous condition d’augmentation
du capital. Sinon, la dissolution peut être demandée en justice par
tout intéressé avec la possibilité de régularisation en coursd’instance.
Section 2 : Le fonctionnement de la SA
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Le problème est celui du rapport entre les actionnaires et les dirigeants. Une évolution en
deux temps s’est produite :
Dissociation entre le capital et le pouvoir et confiscation du pouvoir par les dirigeants :
cela a été un phénomène de fait dont les causes sont diverses. Il y a tout d’abord un affaiblissement
des assemblées d’actionnaires, à cause notamment de l’émiettement du capital, de la passivité des
petits actionnaires. Ceux-ci se considèrent plus comme des investisseurs que comme des associés.
Attitude des dirigeants eux-mêmes qui ont profité de la situation avec la pratique des
pouvoirs en blanc. Elle consiste à envoyer en même temps que la convocation à l’AG une formule de
procuration à l’actionnaire en lui demandant de signer la procuration sans nécessairement désignerle mandataire. Il y a un transfert de pouvoir.
Le phénomène est ensuite relayé par le droit. La théorie institutionnelle voit dans le
dirigeant un organe légal qui incarne la société et non pas un mandataire qui serait aux ordres des
actionnaires.
On a vu apparaître des titres mixtes émis par la société qui sont à mi-chemin des actions et
des obligations (simples droits de créance). Ces titres mixtes ont permis de collecter des fonds
propres sans perdre le pouvoir.
Reprise en main de la société par les actionnaires par la doctrine du gouvernement
d’entreprise. Ce mouvement est né au début des années 90 d’abord en GB. Le gouvernement
d’entreprise repose sur un renouveau de la conception contractuelle de la société. Cela se traduit
notamment dans les grandes entreprises par un renforcement des contrôles exercés par les
actionnaires au nom de la transparence. Cela se traduit également par la mise en place d’organes
indépendants. La conception du gouvernement d’entreprise se traduit aussi par un retour à la
conception traditionnelle du dirigeant simple mandataire des actionnaires. En France, cette doctrine
a été controversée. On lui en reproché de privilégier les intérêts à court terme des actionnaires :
percevoir des dividendes élevés et de procéder éventuellement à de restructurations génératrices de
profits financiers. On a reproché à cette doctrine de sacrifier les intérêts à long terme de l’entreprise
(pérennité de l’activité et de l’emploi). La loi NRE a intégré ce nouveau concept.
Sous-section 1 : Les actionnaires de la SA
Les actionnaires n’ont aucune obligation aux dettes sociales. L’obligation qui pèse le plus
fréquemment sur eux, c’est l’obligation de libération des apports. L’inexécution de cette obligation
est très sévèrement sanctionnée puisqu’elle est sanctionnée par la suspension des droits attachés
aux titres et non libérés et même par la vente forcée des titres.
Une clause de non concurrence peut être imposée par les statuts. Pacte d’actionnaire :
crée à la charge et au profit des parties des droits et obligations. L’on retrouve souvent des clauses
de sortie, c'est-à-dire des promesses unilatérales d’achat d’action.
I - Généralité sur les actionsL’action est un titre attribué en contrepartie d’un apport fait à la société. L’action
représente par conséquent une fraction du capital social et elle confère à son titulaire un droit
d’associé. L’action est en principe librement négociable (et non cessible). Le transfert d’une action
revêt la forme juridique d’une négociation. Par conséquent, les formalités de l’art.1690cciv sont
écartées et remplacées par la formalité du transfert. Il s’agit de l’inscription de l’opération dans le
registre des transferts tenu soit par la société elle-même, soit par un intermédiaire habilité. La
cession est rendue opposable à la société par son inscription au registre des transferts.
- L’obligation est un titre émis par la société en représentation de la
créance nait d’un emprunt obligataire contracté par la société auprès
d’un ensemble de prêteurs. L’obligataire n’est pas un associé mais un
créancier . Il a un droit contre la société, il n’a pas de droit dans la
société.
- Principe de la dématérialisation des actions : décidée par la loi de
finance pour 1982. Depuis, les actions sont nécessairement
dématérialisées. Elles ne peuvent plus être incorporées dans un titre
matériel. Elles consistent exclusivement dans une inscription en
compte. On a conservé la distinction classique entre les actions
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nominatives et les actions au porteur. Cette distinction a pris un sens
particulier.
- Les actions nominatives sont celles qui sont inscrites dans un compte
qui est tenu par la société elle-même. La société connaît donc
l’identité de l’actionnaire.
- Les actions au porteur sont celles qui sont inscrites dans un compte
tenu par un intermédiaire habilité. Il s’agit d’un établissement de
crédit ou d’une entreprise d’investissement. Cet intermédiaire
habilité est lui-même affilié à un organisme central qui assure lacompensation des titres entre les teneurs de compte. Aujourd’hui,
cet organisme s’appelle Euroclear France. Lorsque l’action est ainsi au
porteur, la société émettrice ne connaît nécessairement pas l’identité
du porteur.
Il existe des situations intermédiaires entre action nominative et action au porteur. L’action
même au porteur n’est jamais matérialisée dans un document. Les actions sont en principe
nominatives et ne peuvent être au porteur qu’à des les sociétés cotées.
- La valeur nominale de l’action ou le pair de l’action : cette valeur est
égale au montant de l’apport. Aujourd’hui cette fixation de la valeur
nominale est devenue facultative.
- La valeur d’émission : peut être supérieure au pair si lors d’une
augmentation du capital, la société exige le paiement d’une prime
d’émission. La valeur d’émission représente la valeur nominale plus
éventuellement la prime d’émission. La prime d’émission correspond
à l’acquisition par le nouvel actionnaire d’un droit sur les réserves.
- La valeur vénale, liquidative ou à la casse : elle est en principe le
résultat d’un calcul : valeur des actifs sociaux divisée par le nombre
d’actions.
- La valeur boursière si la société est cotée : résulte du jeu de l’offre et
de la demande sur les marchés financiers.
II - Les droits pécuniaires des actionnaires
Il faut distinguer le premier dividende et le super dividende. Cette distinction est liée à
l’amortissement du capital. C’est le remboursement aux actionnaires du montant de leur apport. Les
actions ainsi amorties ne sont pas annulées, simplement elles perdent le droit au premier dividende.
Le premier dividende est versé aux actionnaires dont les titres n’ont pas été amortis alors que le
super dividende est versé à tous les actionnaires.
Les actions sont des valeurs patrimoniales qui peuvent en tant que telles faire l’objet
d’opérations diverses. Notamment, le nantissement ou la location.Le principe est que les actions sont librement négociables. La seule question qui se pose est
celle des limites à ce principe de libre négociabilité. Les limites sont parfois légales qui sont de deux
sortes :
- Dans certains cas les actions sont indisponibles : elles ne peuvent
changer de titulaire d’aucune manière. C’est le cas des actions
détenues par les dirigeants d’une société en redressement ou en
liquidation judiciaire. Cela vaut de la même façon pour les parts de
SNC ou de SARL.
- Dans d’autres cas, les actions sont seulement cessibles selon les
formes du droit civil (cf. cession de créance). Sont ainsi cessibles les
actions émises avant l’immatriculation ou avant la réalisation d’uneaugmentation du capital.
Les limites à ce principe de libre négociabilité sont également conventionnelles. L’existence
de ces limites conventionnelle correspond au souci d’introduire ou de réintroduire dans la SA une
dose plus ou moins forte d’intuitu personae. Hypothèse de la clause d’inaliénabilité qui peut figurer
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dans les statuts ou dans un pacte extra statutaire. Il semble qu’aujourd’hui une telle clause soit jugée
valable en jurisprudence sous deux conditions :
- L’inaliénabilité doit être temporaire
- Elle doit être justifiée par un intérêt sérieux et légitime.
Ces deux conditions sont posées par l’article 900-1cciv s’agissant des clauses d’inaliénabilité
qui peuvent être insérées dans une libéralité.
A) Les clauses statutairesIl existe des textes qui réglementent expressément la clause d’agrément, mais qui sont
muets sur la clause de préemption.
1) Clause d’agrément
Articles L228-23 et suivants. « C’est une clause statutaire qui a pour objet de subordonner la
négociation des actions à l’agrément préalable de la société ». La cession non agréée serait frappée
de nullité.
a) Domaine de l’agrément
Modifié par une ordonnance de 2004. L’exigence de l’agrément est exclue dans les sociétés
cotées. L’exigence de l’agrément suppose que les actions soient nominatives. La clause d’agrément
doit figurer dans les statuts et elle fait partie des mentions des statuts soumises à publicité.
- L’agrément ne peut être exigé qu’en cas de cession ( transfert de
propriété au bénéfice d’un ayant -cause à titre particulier ).
- La clause ne joue pas en cas de transmission par succession à un
ayant-cause universel ou à titre universel.
- La clause ne joue pas non plus en cas de liquidation de communauté
entre époux. La clause d’agrément ne joue pas en principe en cas de
transmission par l’effet d’une fusion, sauf si la clause le prévoitexpressément.
Quant aux parties, l’agrément ne peut pas être exigé en cas de cession au conjoint, à un
ascendant ou à un descendant.
En revanche, le texte actuel autorise implicitement l’exigence de l’agrément en cas de
cession à un autre actionnaire. Le texte antérieur à 2004 n’autorisait l’agrément qu’en cas de cession
à un tiers. La jurisprudence déduisait de ce texte que l’agrément ne pouvait être exigé en cas de
cession à un autre actionnaire car ce n’était pas un tiers. Aujourd’hui le texte ne vise plus le tiers.
b) Le mécanisme de l’agrément
Trois temps :
- Il faut une demande d’agrément qui doit être notifiée à la société
( pas aux actionnaires). Cette demande d’agrément doit indiquer
l’identité de l’actionnaire, le nombre des actions et le prix envisagé.
On agrée surtout le cessionnaire.
- La décision sur l’agrément : la décision doit intervenir dans les trois
mois. Le silence vaut agrément. L’organe compétent pour délivrer
l’agrément est celui désigné par les statuts. L’agrément peut par
exemple être donné par le conseil d’administration.
Si l’agrément est donné, il reste seulement à procéder au transfert. C’est l’inscription de lacession sur le registre des transferts tenu par la société. Ce transfert intervient en exécution d’un
ordre de mouvement qui émane du cédant. Si l’agrément n’a pas été donné, il y a une obligation de
rachat des actions. Les actions doivent être rachetées par un ou plusieurs actionnaire ou par un ou
plusieurs tiers désignés par la société ou par la société elle-même qui doit alors réduire son capital
d’un montant équivalent à celui du nominal des actions. Le prix est fixé par application de l’article
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1843-4cciv. Ce rachat doit intervenir dans les 3 mois du refus d’agrément sous réserve d’une
prorogation judiciaire de ce délai qui est illimité. A défaut de prorogation et de respect de ce délai,
l’agrément est finalement considéré comme réputé donné. Il s’agit bien d’une obligation de rachat
qui pèse sur la société et non sur le cédant. L’actionnaire cédant qui n’a pas reçu l’agrément peut à
tout moment renoncer à la cession.
2) La clause de préemption
A pour objet d’obliger l’actionnaire qui désir céder ses titres à les offrir d’abord aux autresactionnaires. C’est le droit de préférence. Le pacte de préférence est ordinairement réciproque.
Chaque actionnaire est à la foi promettant s’agissant de ses propres actions et bénéficiaire s’agissant
des actions des autres. Une clause de préemption peut concerner que certaines actions.
Il s’agit ici de préempter des titres et non pas d’agréer un cessionnaire. La clause de
préemption peut s’appliquer dans toute cession (même pour une cession au bénéfice d’un proche).
La clause de préemption fait peser sur le cédant une obligation de céder ses titres. Il n’y a pas ici de
droit de repentir.
Cette clause apparaît comme un moyen de tourner la réglementation légale restrictive de
l’agrément. Il apparaît que la clause de préemption est couramment utilisée dans la pratique et
qu’elle figure dans tous les modèles de statut. Sa validité a été implicitement admise par la ccass.
B) Les clauses extra statutaires
Dans les accords extra statutaires on peut trouver toute sorte d’accord tel que notamment
des promesses unilatérales d’achat d’action, des promesses unilatérales de vente, des promesses
croisées d’achat et de vente. On peut y trouver des clauses de sortie ou des clauses buy or sell. Dans
ce type de clause, les parties stipulent que dans certaines circonstances qu’elles définissent, l’une
d’elle peut mettre l’autre en demeure de lui céder ses actions ou de lui racheter les siennes.
Ces pactes d’actionnaire organisent souvent une faculté de préemption proche des clauses
statutaires de préemption. La validité des clauses extra statutaires de préemption est admise
implicitement par les textes et par la jurisprudence.
L’efficacité de cette clause est en revanche limitée pour des raisons tirées du droit commundes obligations. L’on applique ici le principe de l’effet relatif du contrat (article 1165cciv ). Par
conséquent, la clause n’oblige que ses signataires et non pas tous les actionnaires. Dans la
jurisprudence actuelle, tout manquement contractuel constitue une faute délictuelle qui peut être
invoquée par les tiers. Tout manquement au pacte d’actionnaire pourra être invoqué par les parties
et par les tiers (les autres actionnaires, les salariés…).
L’on applique le régime du pacte de préférence : en principe, en cas de cession à un tiers en
violation de la clause, la seule sanction réside dans des dommages-intérêts. La Cour de cassation
admet non seulement l’annulation de la cession mais encore la substitution du bénéficia ire au tiers
acquéreur. Le tiers acquéreur doit être de mauvaise foi. Le tiers acquéreur n’est considéré de
mauvaise foi qu’à condition d’avoir connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en
prévaloir.
III - Les droits politiques des actionnaires
A) Les décisions collectives des actionnaires
Dans la SA, les décisions collectives ne peuvent être prises que par les AG.
1) Les règles communes aux différentes AG
a)
Les formalités préalables
L’initiative de la convocation est en principe prise par les dirigeants, c'est-à-dire selon
l’organisation de la société par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance ou le
directoire. A défaut, l’assemblée peut être convoquée par le CAC ou par un mandataire ad hoc.
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Si toutes les actions sont nominatives, les actionnaires sont convoqués personnellement
par lettre simple ou recommandée au moins 15 jours avant la date de l’assemblée. Il faut publier un
avis de convocation dans un journal d’annonce légale et au BALO (bulletin d’annonce légale
obligatoire). L’ordre du jour est une mention essentielle puisque le principe est que l’assemblée ne
peut délibérer sur une question non inscrite à l’ordre du jour. Ce principe comporte une
exception concernant la révocation des dirigeants : elle peut être décidée en toute circonstance,
même sans inscription préalable à l’ordre du jour. Existence de la rubrique « Questions diverses ».
Cette pratique est valide. Les textes précisent que ces questions diverses ne doivent présenter
qu’une importance minime. L’ordre du jour est fixé en principe par l’auteur de la convocation. Il peutêtre complété à l’initiative du C.E. ou d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du
capital.
b) La participation à l’assemblée et au vote
Tout actionnaire peut participer à l’AG et au vote. Un actionnaire est exclu du vote à titre
de sanction, notamment en cas d’inexécution de l’obligation de libération des apports ou en raison
de l’existence d’un conflit d’intérêt. C’est le cas lorsque l’on vote de l’approbation des conventions
réglementées. Article L225-10 Code de commerce : cas particuliers :
- Actions grevées d’usufruit : le droit de vote appartient à l’usufruitier
dans les AG ordinaires et au nu-propriétaire dans les AG
extraordinaires. Les clauses contraires sont possibles
- Les actions indivises : les copropriétaires doivent être représentés par
l’un d’eux ou par un mandataire commun désigné en justice en cas
de désaccord.
- Les actions données en nantissement : le débiteur reste titulaire des
actions, il a seul accès à l’assemblée et seul l’exercice du droit de
vote.
Il est possible de participer par représentation. Cette représentation est limitée dans les SA.
Un actionnaire ne peut donner mandat qu’à un autre actionnaire ou à son conjoint. C’est une règle
d’ordre public. Il est possible de ne pas désigner dans le mandat la personne du mandataire. Les
pouvoirs de représentation sont alors donnés en blanc. Cette pratique est dangereuse car elle
perverti la démocratie d’actionnaire que l’on souhaite organiser. Cette pratique est réglementée. Il
est seulement exigé que l’actionnaire qui reçoit la formule de procuration en blanc doit être informé
de l’usage qui sera fait de son pouvoir.
Le vote par correspondance :
Cette possibilité a été introduite en 1983 dans le dessein de lutter à l’absentéisme des
actionnaires. Il s’agit d’une règle d’ordre public. La société doit adresser aux actionnaires qui le
demandent un formulaire qui leur permet de se prononcer sur chaque question.
La participation par visioconférence :
Introduite par la loi NRE. La participation par visioconférence est possible si elle est prévue
par les statuts. Elle équivaut à une participation physique car les actionnaires sont réputés présents.
c) Le déroulement de l’assemblée
L’assemblée commence par les formalités préliminaires :
- Emargement de la feuille de présence
- Installation du bureau de l’assemblée
- Constatation du quorum
Il y a ensuite des informations qui sont fournies aux actionnaires par la direction. Ont lieu
ensuite des débats oraux puis le vote. On vote séparément sur chaque résolution. Le vote se fait en
principe à main levée. Le droit de vote est en principe proportionnel au capital détenu. Possibilité
d’une exception statutaire éventuelle. Les statuts peuvent attribuer un vote double aux actions
inscrites depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire. Les statuts peuvent limiter le
nombre de voies dont peut disposer un actionnaire.
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Il reste ensuite à établir le procès-verbal des délibérations. Ce PV est établi par le bureau, il
est consigné dans un registre spécial tenu au siège social.
2) Les règles propres au différentes AG
Pour l’AG ordinaire :
Article L225-218 : « il existe une condition de quorum et de majorité ». Sur première
convocation, le quorum est du 5ème
. L’AGO ne délibère valablement que si les actionnaires présents
ou représentés détiennent au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Sur seconde convocation,il n’y a plus de condition de quorum.
Dans tous les cas, la décision doit être prise à la majorité des voies dont disposent les
actionnaires présents ou représentés. C’est une majorité absolue des personnes présentes ou
représentée. On n’exige pas une majorité représentant plus de la moitié du capital.
Pour l’AG extraordinaire :
Article L225-96 : « sur première convocation, le quorum est du quart ». Sur seconde
convocation, un quorum reste exigé, ce quorum n’est plus que du 5ème
. Pour la majorité, dans tous
les cas les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des voies dont disposent les actionnaires
présents ou représentés.
B) L’information individuelle des actionnaires
Articles L225-115 et suivants. C’est une question délicate. Le problème est celui du secret
des affaires, barrière assez floue. L’efficacité de l’information est entravée par le caractère technique
et complexe des éléments d’information (notamment comptables et financiers).
La réglementation est assez nuancée et l’information est surtout variable selon l’initiative
de l’actionnaire. Il y a des documents que la société doit adresser à tout le monde et d’autres doivent
être adressés seulement aux actionnaires qui en font la demande.
Sous-section 2 : Les dirigeants de la SA
Il y a un choix entre deux formules de direction :
La formule classique : la société est dirigée par un conseil d’administration et un président
du conseil d’administration
Société dirigée par un directoire contrôlé par un conseil de surveillance
I - La société à conseil d’administration
Système classique. La loi NRE a mis fin aux ambigüités de ce système. Les ambigüités
antérieures tenaient au fait que la loi attribuait des pouvoirs externes identiques à deux organes au
moins, voire trois :- Le conseil d’administration
- Le président du conseil d’administration
- Le directeur général, organe facultatif qui pouvait être nommé aux
côtés du président du conseil d’administration.
La loi NRE a innové sur 3 points :
- Les pouvoirs du conseil d’administration dont le rôle a été modifié : le
conseil d’administration a vu ses pouvoirs internes renforcés. En
revanche, son pouvoir de représentation externe a été supprimé.
- La loi NRE a introduit une dissociation entre les fonctions de
président du conseil d’administration et les fonctions de directiongénérale. La direction générale est réservée au directeur général.
Désormais le directeur général est le seul organe exécutif, c’est le seul qui a le pouvoir de
représentation externe.
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Le législateur n’est pas allé au bout de la réforme. Les statuts peuvent confier la direction
générale au président du conseil d’administration. Le directeur général n’a pas disparu mais a
seulement changé de nom. Dorénavant, le directeur général peut être assisté d’un ou plusieurs
directeurs généraux délégués.
Il existe désormais trois ou quatre organes de direction
A) Le conseil d’administration
La composition du CA est fixée par les statuts dans les limites fixées par la loi. Le CAcomprend en principe trois membres au moins, 18 membres au plus. Il peut compter jusqu’à 24
membres pendant 3ans en cas de fusion. Le CA peut compter des membres supplémentaires qui sont
des salariés. Ce sont des administrateurs à part entière :
- Les administrateurs salariés élus par le personnel. Il y en a au
maximum 4.
- Les administrateurs salariés nommés par l’AG parmi les salariés
actionnaires.
Le CA est un organe collégial .
1) Les administrateurs considérés individuellement
a) La nomination
Sur le fond :
L’administrateur peut être une personne physique ou morale. Dans ce cas, la personne
morale doit désigner un représentant permanent personne physique. Il n’est plus nécessaire
aujourd’hui d’être actionnaire. Il y a deux obstacles à la nomination :
Une limite d’âge doit être prévue par les statuts. A défaut, le conseil d’administration ne
peut compter pas plus du tiers de membres de plus de 70ans.
En principe, il n’est pas possible de détenir plus de 5 mandats d’administrateur. Ne sont pas
pris en compte les mandats détenus dans les sociétés contrôlées par celles dans lesquelles sontdétenus les cinq mandats.
En la forme :
Les administrateurs sont nommés par l’AG ordinaire. C’est une compétence exclusive.
Exception :
- Les premiers administrateurs sont désignés par les statuts à
l’unanimité.
- Mécanisme de la cooptation : peut jouer en cas de décès ou de
démission en cours de mandat. L’administrateur peut être remplacé
par le conseil d’administration lui-même. Cette cooptation est en
principe possible mais facultative. Cette cooptation devientobligatoire si le nombre des administrateurs devient inférieur au
minimum statutaire. La cooptation devient impossible si le nombre
des administrateurs est devenu inférieur au minimum légal. Le seul
pouvoir des administrateurs restant est de convoquer l’AG.
b) Le statut des administrateurs
En principe, les administrateurs n’ont pas de prérogatives individuelles. L’administrateur
n’a pas le pouvoir de représenter la société. Chaque administrateur dispose d’un droit à
l’information.
Il existe à la charge des administrateurs une obligation générale de diligence et de bonne foi . Cela se traduit notamment par une obligation de discrétion s’agissant des informations
confidentielles présentées comme telles par le président. Obligation de loyauté à l’égard de la
société qui interdit à l’administrateur de faire concurrence à la société.
La rémunération est facultative. Lorsque la rémunération existe, elle prend la forme de
jetons de présence. Il s’agit d’une somme globale qui est déterminée chaque année par l’AG et qui est
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librement répartie par le conseil d’administration entre ses membres. Les jetons de présence sont
soumis au régime des revenus de capitaux mobilier.
Article L225-22 Code de commerce : trois conditions en cas de cumul entre les fonctions
d’administrateur et les fonctions sociales :
- Il faut qu’existe un emploi effectif
- Le contrat de travail doit être antérieur à la nomination au conseil
d’administration. Le texte distingue deux hypothèses. La première est
celle du salarié qui devient administrateur : dans ce cas, il peut
conserver ses fonctions salariées. La seconde est celle del’administrateur qui devient salarié : le contrat de travail conclu par
un administrateur en fonction est nul de nullité absolue. Avant, on
exigeait une ancienneté de deux ans. Cette exigence a été supprimée
en 1994.
- Le conseil d’administration ne compte pas plus du tiers de membres
salariés. Idée d’éviter le risque d’une submersion de la hiérarchie
sociale. Il faut d’éviter que le conseil d’administration ne soit
composé d’une majorité de salariés. Les salariés contrôleraient le
président qui serait le supérieur hiérarchique des salariés. Pour ce
calcul, on ne tient pas compte des administrateurs élus par le
personnel ni des autres qui sont des représentants des salariés
actionnaires.
c) La cessation des fonctions d’administrateur
En cas de décès, de démission ou lorsque la société change de structure et devient une
société à directoire. Les administrateurs sont nommés pour une durée limitée fixée par les statuts, au
maximum de 6ans. Le maximum est de 3 ans pour les premiers administrateurs. Les administrateurs
sont indéfiniment rééligibles. Il est fréquent que les statuts organisent un renouvellement par
fraction.
La révocation est de la compétence exclusive de l’AG ordinaire. Il est admis que l’AG
extraordinaire soit également compétente. Cela exclu la révocation judiciaire. Il est possible de faire
désigner un administrateur provisoire. La révocation peut être décidée en toute circonstance, même
si elle n’est pas inscrite à l’ordre du jour. Il s’agit d’une révocation ad nutum qui ne s’accompagne
d’aucune indemnisation.
2) Le conseil d’administration considéré collégialement
Les attributions ont été remaniées par la loi NRE. Il résulte de l’article L225-35 que le CA a
un rôle purement interne à l’exclusion de tout pouvoir de représentation. Le CA est investi d’un
pouvoir général d’orientation et de contrôle de la politique sociale. Le CA détermine les orientations
de l’activité sociale, il veille à leur mise en œuvre, il peut se saisir de toute question intéressant la
bonne marche de la société. Il procède aux vérifications et contrôles qu’il juge opportuns.
Principalement, le CA nomme et révoque son président, le directeur général, ainsi que le
cas échéant les directeurs généraux délégués. Le CA a pour tache d’établir les comptes annuels et le
rapport de gestion. Le CA peut décider du déplacement du siège social dans le même département
ou dans un département limitrophe.
Le conseil d’administration est un organe collégial dont le fonctionnement s’éloigne de
celui de la gérance. Le fonctionnement se rapproche de celui des AG. Le conseil d’administration
présente deux caractéristiques :
- Organe non permanent : la réunion suppose une convocation.
L’auteur de la convocation est le président du conseil
d’administration. Le président est parfois tenu de convoquer le
conseil, notamment sur demande du directeur général. Il est
également tenu de convoquer le conseil d’administration à la
demande du tiers des membres du conseil lorsque le conseil ne s’est
pas réuni depuis plus de deux mois. Les destinataires de la
convocation sont tous les membres du conseil d’administration
auxquels s’ajoutent deux membres du CE. La convocation doit être
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adressée au CAC s’agissant de la réunion affectant les comptes de
l’exercice dont il s’agit.
- Organe délibérant : ce sont des décisions collectives soumises à des
conditions de quorum et de majorité. Le conseil d’administration ne
délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont
présents. Au conseil d’administration, la majorité est calculée par
tête et non pas en capital. La représentation est possible mais limitée
puisque chaque administrateur présent ne peut recevoir qu’un seul
mandat. Les décisions sont prises en principe, sauf clause contrairedes statuts, à la majorité des membres présents ou représentés. Le
président du conseil d’administration a voix prépondérante en cas de
partage.
B) Le président du conseil d’administration
Pendant longtemps, le président du CA avait un rôle principalement honorifique. Avec la loi
de 1940, le président du CA a été promu le chef de la société. Cette conception s’est perpétuée après
la guerre. Cette conception était en accord avec la théorie institutionnelle de la société qui
l’emportait alors. C’est cette conception qui a été recueillie avec la loi de 1966.
Cette conception a été progressivement remise en cause sous l’influence de la pratiqueanglo-américaine qui distingue la présidence du conseil d’administration de la direction de la société
qui est une direction exécutive de la société. Depuis la loi NRE, le président du CA est à nouveau
cantonné dans un rôle plus effacé d’un président non exécutif. Le président peut être en outre
chargé de la direction générale. Néanmoins, on peut réunir sur la tête du président la double
fonction de président et de directeur général.
Ici on ne parle du président en cette seule qualité.
1) L’existence des fonctions de président
a) Nomination
Le président du CA est nécessairement élu par le CA. Il n’est nommé ni par les statuts, ni
par l’AG. Cette nomination est soumise à deux conditions positives :
- Il faut être administrateur
- Il faut être une personne physique.
Limite d’âge qui doit être fixée par les statuts, à défaut elle est fixée par la loi à 65ans.
Limitation du cumul des mandats : on fait application de la limitation des mandats
d’administrateurs. L’on ne peut pas présider plus de 5 conseils d’administrations.
b) Cessation des fonctions
- Arrivée du terme : la règle est que la durée des fonctions ne peut pas
excéder celle du mandat d’administrateur. Par conséquent, le
président du CA est indirectement révocable par l’AG. Il peut être
révoqué par l’AG en tant qu’administrateur ; s’il cesse d’être
administrateur, il cesse d’être président.
- Révocation en tant que président : il peut être révoqué par le seul CA
et il s’agit d’une révocation ad nutum.
En cas de décès ou d’empêchement le président peut être temporairement remplacé par
un administrateur délégué. C’est un administrateur qui est délégué dans les fonctions de président.
2) Le statut du président du CA
La rémunération est facultative, elle ne constitue pas un salaire et elle est soumise au
régime fiscal et social applicable aux salaires. La détermination de la rémunération est de la
compétence exclusive du CA qui statue sur ce point par une décision collective unilatérale. Il ne s’agit
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pas d’un contrat. En réalité, cette prétendue décision unilatérale est le résultat de négociations. L’on
n’est pas ici dans le domaine des conventions réglementées.
Le régime de la décision unilatérale est applicable à la pension de retraite versée par la
société à son ancien président. Ces retraites sont, selon une jurisprudence classique inaugurée en
1987, assimilées à des rémunérations différées sous trois conditions :
- Il faut que la retraite ait pour contrepartie des services particuliers
rendus à la société.
- Il faut que la retraite soit proportionnée à ces services.
-
Il faut que la retraite ne constitue pas pour la société une chargeexcessive.
Les conditions posées par la jurisprudence n’ont pas de sens. Qu’est-ce que ces services particuliers ?
Le contrat de travail du président est soumis au droit commun du contrat de travail des
administrateurs.
Le président en place ne peut pas devenir salarié. Peut-on admettre l’existence d’un lien de
subordination ?
Il n’y a pas de jurisprudence sur la question. Il est possible d’admettre l’existence d’un lien
de subordination.
3) Attributions du président
Les attributions du président ont été bouleversées par la loi de 2001. Le président en tant
que tel n’a plus que des fonctions internes.
- Attributions générales : le président est principalement chargé
d’organiser et de diriger les travaux du CA. De manière plus large, le
président doit veiller au bon fonctionnement des organes sociaux. A
ce titre, il doit spécialement s’assurer que les administrateurs sont en
mesure de remplir leur mission et donc il doit notamment veiller à
leur information.
-
Attributions spéciales : le président du CA reçoit les questions écritesdes actionnaires qui peuvent lui être adressées notamment au titre
de la procédure d’expertise de gestion. Le président du CA reçoit
communication des conventions libres. Ce sont des conventions qui
sont conclues avec un dirigeant ou avec un actionnaire et qui ne sont
pas soumises à la procédure d’approbation.
C) Le directeur général
C’est lui qui, depuis la loi NRE, est investi du pouvoir de représentation externe.
1) Existence des fonctions
a) Nomination
La nomination du directeur général est soumise aux mêmes conditions que celles de la
nomination du président. Il est désigné par le CA, c’est une personne physique et il est soumis à la
même limite d’âge. Le directeur général n’est pas nécessairement administrateur.
Limitation du cumul des mandats : en principe, on ne peut détenir qu’un seul mandat de
directeur général. Un second mandat est possible dans deux cas :
- Lorsqu’aucune des deux sociétés n’est cotée
- Lorsque la seconde est contrôlée par la 1ère
.
b) Cessation des fonctions
La révocation :
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Le principe est que le directeur général est révocable pour justes motifs et non plus ad
nutum. Exception dans le cas où le directeur général est en même temps président : dans ce cas, le
directeur général est révocable ad nutum pour les deux fonctions.
2) Le statut du directeur général
La rémunération obéit aux mêmes règles que celles du président.
Le contrat de travail :Si le directeur général n’est pas administrateur, il peut conclure un contrat de travail avec la
société après son entrée en fonction.
Existence du lien de subordination :
Celui qui occupe le sommet de hiérarchie social peut-il être subordonné à un autre qu’à lui-même ?
La réponse jurisprudentielle est qu’il n’y a pas d’incompatibilité de principe entre l’exercice
des fonctions de direction générale et l’existence d’un contrat de travail. On constate généralement
qu’il n’y a pas de lien de subordination.
Lorsqu’un salarié devient directeur général dans des conditions telles qu’il cesse d’être subordonné :
que devient son contrat de travail ?La jurisprudence a évolué. Elle jugeait classiquement que le contrat de travail dans ce cas
disparaissait. La Cour de cassation estime aujourd’hui que dans cette hypothèse le contrat de travail
est seulement suspendu pour la durée des fonctions sociales.
3) Les attributions du directeur général
- Les rapports internes : le directeur général est au sommet de la
hiérarchie sociale. Il incarne le chef d’entreprise. A ce titre il peut
engager sa responsabilité civile et pénale.
- Les rapports externes : le directeur général est en principe seul
investi du pouvoir de représenter la société dans ses relations avecles tiers. Il a tout pouvoir pour agir en toute circonstance au nom de
la société, sous réserve des limites habituelles. Le même pouvoir de
représentation externe peut être confié au directeur général
délégué.
D) Les directeurs généraux délégués (DGD)
Ce sont les héritiers des anciens directeurs généraux d’avant 2001. Le DGD est un auxiliaire
du directeur général.
Le DGD est un organe social, les DGD sont des mandataires sociaux qui ne doivent pas être
confondus avec les directeurs techniques. Ceux-ci sont des salariés supérieurs chargés de la directiond’un service.
Nomination :
Le DGD est un organe facultatif. Il peut ne pas exister. Il ne peut pas en avoir plus de 5. La
nomination revêt une modalité particulière : le DGD est nommé par le CA sur proposition du
directeur général. Sur le fond, les conditions de nomination sont en principe les mêmes que celles du
directeur général. Il doit s’agir d’une personne physique qui n’est pas nécessairement
administrateur. Il n’y a pas de condition limitative sur le cumul des mandats.
Cessation des fonctions :
Les fonctions peuvent cesser par l’arrivée du terme. La durée du mandat est librement fixéepar le CA en accord avec le directeur général. La révocation intervient en principe selon les mêmes
modalités que la nomination, c'est-à-dire par décision du CA sur proposition du directeur général. Il
s’agit d’une révocation pour justes motifs.
Il existe un mode original de cessation des fonctions : ces fonctions cessent lorsque le
directeur général cesse lui-même d’exercer ses fonctions.
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Statut du DGD :
En tout point identique à celui du directeur général.
Attributions du DGD :
Dans les rapports internes, les attributions du DGD sont fixées par la décision de
nomination. Cela permet de spécialiser les DGD. Dans les rapports externes, le DGD a les mêmes
pouvoirs que le directeur général. Le DGD peut engager la société à l’égard des tiers, il a tout pouvoir
pour agir en toute circonstance au nom de la société, sans que ce pouvoir légal puisse être limité nipar les statuts ni par la décision de nomination. Le DGD est un dirigeant social à part entière.
II - La société à directoire
La société à directoire n’est pas une forme spéciale de société, mais une simple modalité
d’organisation de la SA. Le passage d’une forme à l’autre ne constitue pas une transformation mais
nécessite une modification des statuts. La société à directoire a été introduite par une loi de 1966 à
l’imitation du droit allemand. Cette innovation était fondée sur deux préoccupations :
- Préoccupation technique : assurer une répartition plus nette des
attributions entre les différents organes en distinguant entre un
organe de direction exclusivement chargé de la direction et un autreorgane exclusivement chargé du contrôle de la direction (conseil de
surveillance).
- Préoccupation sociale : idée d’instituer un organe de contrôle ouvert
aux salariés.
A) Le conseil de surveillance (CS)
1) Organisation
En principe, l’organisation est la même que celle du CA. Incompatibilité tenant au fait qu’un
membre du directoire ne peut pas siéger au CS. Le CS contrôle le directoire : il doit en être
indépendant.
Cumul entre les fonctions de membre du CS et les fonctions de salarié : pendant longtemps,
le cumul était absolument impossible au CS. Aujourd’hui, le cumul est devenu possible depuis une loi
de 1994, en principe selon les mêmes conditions qu’au CA, sauf que l’antériorité du contrat de travail
n’est pas exigée.
2) Les attributions générales
Elles sont limitées au contrôle de la direction. Le conseil de surveillance n’a aucun pouvoir
ni de direction interne, ni de représentation externe.
Le contrôle du CS est différent de celui des commissaires aux comptes, il contrôle la gestion
elle-même, c'est-à-dire non seulement sa régularité comptable et sa régularité juridique, mais
surtout son opportunité économique.
Le contrôle inclut un pouvoir d’investigation permanent. Le CS peut à toute époque de
l’année opérer les vérifications et les contrôles qu’il juge opportun et il peut se faire communiquer
tout document qu’il estime nécessaire. Ce pouvoir d’investigation permanent est complété par une
information trimestrielle qui prend la forme d’un rapport fait par le directoire sur la marche des
affaires sociales. S’ajoute encore une information annuelle puisque le CS reçoit communication des
comptes annuels ainsi que des conclusions des commissaires aux comptes. Les observations sur les
comptes et le rapport de gestion du CS sont présentées à l’AG annuelle des actionnaires.
3) Attributions spéciales
Elles sont proches de celles du CA. C’est le CS qui nomme le directoire ainsi que son
président. Il est aussi conduit à donner diverses autorisations, notamment s’agissant des conventions
règlementées. Il a aussi compétence pour convoquer les assemblées d’actionnaires. De plus, il décide
du déplacement du siège social dans un même département ou dans un département limitrophe.
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B) Le directoire
Sa composition est fixée par les statuts dans certaines limites légales. En principe, le
directoire compte 2 membres au moins et 5 membres au plus avec des exceptions dans les 2 sens. Le
directoire peut compter jusqu’à 7 membres dans les sociétés cotées. Il peut compter qu’un seul
membre si le capital social est inférieur à 150 000 euros. Dans ce cas, le membre unique prend le
titre de directeur général unique.
Le directoire apparaît comme un organe collégial comme le CS ou le CA et en même tpscomme un organe de direction comme le directeur général ou le gérant. C’est donc un organe
hybride.
1) Les membres du directoire considérés individuellement
S’agissant de la nomination, les membres du directoire sont nommés par le CS. C’est le CS
qui confère à l’un de ses membres la qualité de président du directoire.
Les conditions de nomination sont les mêmes que celles du directeur général. Personne
physique/ peuvent être actionnaires ou non/ limite d’âge identique/ même limitation du cumul des
mandats.
La rémunération est facultative. Elle est fixée pour chacun des membres du directoire parune décision du conseil de surveillance qui est une décision unilatérale et qui ne procède pas d’un
contrat ou d’une convention. La rémunération est assimilée à un salaire.
La possibilité du cumul est expressément précisée par la loi car elle précise que la
révocation du mandat social est sans effet sur le contrat de travail. Le contrat de travail peut être
valablement conclu après l’entré en fonction, ce qui n’est pas le cas pour les administrateurs mais ce
qui est le cas pour le directeur général et les membres du CS.
S’agissant de la cessation des fonctions :
- Arrivé du terme : les membres du directoire sont nommés pour la
durée prévue par les statuts dans les limites fixées par la loi c'est-à-
dire pour 2 ans au moins et pour 6 ans au plus. La loi pose une règle
supplétive selon laquelle les membres du directoire sont nomméspour 4 ans.
- Révocation : décidée en principe par l’AG et si les statuts le prévoient
elle peut l’être aussi par le CS. Il s’agit d’une révocation pour juste
motif. La révocation ad nutum se fait de plus en plus rare.
2) Le directoire considéré collégialement
Le fonctionnement du directoire est abandonné par la loi à la liberté contractuelle. Article
L225-68 : « le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statut ».
- S’agissant des attributions internes, le directoire est collégialement
investi de la direction générale de la société. Cette directioncollégiale interne n’interdit pas la spécialisation des membres du
directoire avec l’accord du CS. Le directoire se voit reconnaître
certaines attributions spéciales, notamment la convocation des AG.
- S’agissant de ses attributions externes : le principe est que le
directoire est chargé de représenter la société dans ses rapports avec
les tiers. On retrouve à propos du directoire la formule selon laquelle
le directoire dispose de pouvoirs étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société. Mais 2 limites :
Relatives à l’exercice du pouvoir de
représentation qui n’est pas collégial. En réalité, la
société n’est pas représentée par le directoiremais seulement par certains de ses membres.
Dans tous les cas la société est représentée par le
président du directoire ou par le directeur général
unique. Si les statuts le prévoient, la société est
également représentée par des membres du
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directoire qui sont spécialement habilités par le
CS.
Relative au domaine du pouvoir de
représentation : il y a des limites propres à la
société à directoire. Une autorisation préalable du
CS est en effet nécessaire pour certaines
opérations. Ces opérations sont : la cession
d’immeuble / la cession de participation / la
constitution de sureté. Le défaut d’autorisationest inopposable aux tiers sauf preuve de leur
mauvaise foi.
III - Les questions communes aux deux structures
Ces limitations sont complétées par une limitation globale faisant masse des différentes
fonctions, article L225-94 Code de commerce. Il résulte de ce texte qu’en principe, une personne
physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, membre du
directoire, membre du CA ou du CS et plus d’un mandat de directeur général ou membre du
directoire.
A) Les règles relatives à certaines conventions
Certaines conventions sont dangereuses pour la société pour 2 types de raisons.
1) Les conventions conclues entre une société anonyme et ses dirigeants ouactionnaires
Le danger est de voir la société consentir à son dirigeant ou à son actionnaire des avantages
excessifs et contraires à l’intérêt de la société.
a) Les conventions réglementées
Ce domaine est aujourd’hui très proche de ce qui a été vu dans la SARL. S’agissant des
parties, la réglementation s’applique aujourd’hui à 4 séries de conventions.
- Les conventions conclues entre la SA et ses dirigeants (directeur
général, directeur général délégué, membre du CA et président du CA,
membre du directoire, membre du CS).
- Conventions conclues entre la SA et l’un de ses actionnaires ,
personne physique ou personne morale si celle-ci détient plus de
10% des droits de vote (10% du capital en gros).
- Conventions conclues entre la société et une autre société si celle-ci
contrôle elle-même une société actionnaire détenant plus de 10%
des droits de vote. La réglementation s’étend en outre aux
conventions qui seraient conclues avec les personnes précédentes
par personnes interposées , c'est-à-dire par l’effet d’une simulation.
La réglementation s’applique aussi aux conventions qui
présenteraient pour ces mêmes personnes un intérêt indirect.
- Conventions conclues entre la société et une autre société si l’un des
dirigeants de la 1ère
est en même temps dirigeant ou associé
personnellement responsable de la 2nde
. Hypothèse de la convention
conclue entre des sociétés ayant des dirigeants communs.
Le contrôle s’applique à toutes conventions sauf aux conventions libres, c'est-à-dire celles
relatives aux opérations courantes et normales. Depuis la loi NRE, les conventions libres doivent être
communiquées au président du conseil d’administration ou de sécurité. Sera dressé une liste de
l’objet de la convention libre. Le président va ensuite les transmettre au commissaire aux comptes.
On parle de conventions libres dans le cas où à raison de leur objet ou implications financières, les
conventions ne sont pas significatives pour aucunes des parties.
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Formalités à respecter :
Dans la SA, une autorisation préalable est nécessaire pour les conventions réglementées.
Avant la conclusion de la convention, deux formalités sont nécessaires :
- Information du conseil de sécurité qui doit être faite par l’intéressé
qui va contacter la société.
- Autorisation préalable donnée par le conseil de sécurité, elle doit
être expresse et spéciale. L’intéressé, s’il est membre du conseil, ne
prend pas part au vote.
Après la conclusion de l’acte :
- Le président avise le ou les commissaires aux comptes de la
conclusion de la convention.
- Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial sur la
convention
- L’assemblée générale annuelle se prononce sur l’approbation de la
convention au vu du rapport spécial.
Sanctions au non-respect des formalités :
La seule sanction réside dans la responsabilité civile. Les conventions non approuvées n’en
produisent pas moins des effets, peu importe qu’elles n’aient pas été soumises au vote ou qu’elles
aient été refusées par le conseil d’administration. Les conséquences dommageables éventuelles des
conventions peuvent être mises à la charge de l’intéressé.
Exceptions :
- Nullité en cas de fraude
- Nullité si la convention n’as pas fait l’objet d’une autorisation
préalable et si elle a causé un préjudice à la société. Cette nullité est
en quelque sorte conditionnelle. Toutefois, l’irrégularité peut être
couverte par un vote de l’assemblée générale qui approuve la
convention. L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter en
principe de la conclusion de l’acte ou de sa révélation s’il était
dissimulé.
b) Les conventions interdites
Les dirigeants ne peuvent contracter un emprunt par la société ou se faire cautionner par
cette dernière. Le domaine d’interdiction comporte deux limites dans la SA :
- L’interdiction ne s’étend pas aux conventions profitant aux
actionnaires. Seuls sont visés les dirigeants. L’interdiction ne
s’applique pas aux dirigeants personnes morales.
- L’interdiction ne joue pas si la société exploite un établissement
financier s’agissant des activités normales prévues par la convention.
L’interdiction s’étend aux conventions conclues aux bénéfices du
conjoint mais aussi les ascendants ou descendants des
dirigeants. L’interdiction s’étend aussi aux personnes interposées.
La sanction réside dans une nullité d’ordre publique de la convention interdite, cette nullité
peut être accompagnée de dommages et intérêts.
2) Cautions avales et garanties concédés par une SA
Les cautions, avals et garanties, doivent faire l’objet d’une autorisation préalable donnée
par le conseil d’administration ou de surveillance.
a) Domaine de l’autorisation
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Le domaine balaye toutes sociétés avec une exception pour les sociétés exploitant un
établissement bancaire et financier. L’exigence d’autorisation est nécessaire si une société mère
cautionne sa filiale.
Quelles suretés sont soumises à autorisation ?
- Aval : une personne s’engage à payer à défaut de paiement de lettre
de change par une autre.
- Garanties : l’autorisation est requise pour les suretés que la société
consent en garantie de ses propres engagements.
S’agissant des lettres d’intention, l’autorisation peut être exigée (aussi appelé lettre de
confort ).
C’est un engagement pris par une société de soutenir une autre qui est généralement sa
filiale. La jurisprudence distingue selon que la lettre fasse peser sur son auteur une obligation de
moyens ou de résultat. Dans le cas où l’obligation est de moyens, l’autorisation ne sera pas
obligatoire. Depuis 2006, la loi « régime des suretés » range la lettre d’intention dans les suretés
personnelles avec la garantie et le cautionnement. Aussi, toute lettre d’intention serait soumise à
garantie.
b) Les modalités de l’autorisation
L’autorisation est préalable. Elle est donnée au dirigeant exécutif. Cette autorisation est
limitée dans le temps : elle est donnée pour une durée maximale d’un an. L’autorisation n’a pas à
être renouvelée pour de nouveaux engagements.
L’autorisation est limitée dans son objet : 4 systèmes possibles :
- L’autorisation peut être donnée pour chaque engagement.
- L’autorisation peut être donnée dans la limite d’un montant
maximum par engagement
- L’autorisation est donnée dans la limite d’un montant maximum
global
- On cumul les deux limites précédentes : le dirigeant ne peut engager
la société dans la limite d’un montant pour chaque engageant
n’excédant pas un montant global.
c) La sanction du défaut d’autorisation
L’engagement non autorisé est inopposable à la société. Le créancier est privé de la
garantie de la société. Cette inopposabilité est une sanction plus sévère que la nullité.
L’inopposabilité n’est pas susceptible de confirmation. L’autorisation ne peut pas être donnée après
coup, a posteriori. L’inopposabilité ne se prescrit pas. Cette inopposabilité en principe n’est pas
subordonnée à la mauvaise foi du tiers créancier. Peu importe que le créancier soit de bonne ou de
mauvaise foi (qu’il ait eu connaissance de la non autorisation). La mauvaise foi est nécessaire pour la
sanction d’inopposabilité lorsque l’engagement excède la limite globale non pas à lui seul mais
seulement par son addition aux autres engagements.
B) Les règles relatives aux rémunérations et avantages consentis aux dirigeants
1) La transparence des rémunérations
On ne peut pas compter sur deux mécanismes classiques qui sont ici inefficaces :
- L’information relative aux conventions réglementées : inefficace car
la rémunération ne résulte pas d’une convention mais d’un acteunilatéral.
- La communication des rémunérations aux actionnaires , article L225-
115-4 Code de commerce : « les actionnaires doivent recevoir
communication des montants des rémunérations certifiés exactes par
le CAC ». Cela ne concerne que le montant global des rémunérations
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versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées de la société.
Cela ne permet pas de savoir combien chacun touche.
La loi NRE a mis en place un autre mécanisme qui se veut plus efficace, article L225-102-1
Code de commerce. Le rapport de gestion doit comporter l’indication des rémunérations et
avantages de toute nature versés à chaque mandataire social par la société elle-même ou par une
société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cette information englobe donc tous les éléments de
rémunération qu’ils soient dus au titre des fonctions sociales ou au titre d’un contrat de travail.
Il y a dans ce mécanisme deux limites importantes :- Cette obligation d’information est aujourd’hui limitée aux seules
sociétés cotées.
- Elle ne concerne pas les rémunérations qui pourraient être versés à
une société sœur
2) Le contrôle des avantages consentis en prévision de la cessation des fonctions
Ce sont les parachutes dorés. Ils sont soumis à deux limites résultant de deux lois de 2005
et de 2007 :
- Les avantages en question sont soumis à la même procédure que
pour les conventions réglementées.- L’avantage n’est dû que si sont remplies des conditions de
performance qui doivent être elles-mêmes définies par l’autorisation.
Sont certes visés les avantages de toute nature consentis par la société elle-même ou une
société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cela ne s’applique que dans les sociétés cotées et cela ne
concerne pas les avantages qui pourraient être promis par une société sœur. Cela ne concerne pas
les avantages consentis aux administrateurs. Seuls sont concernés les avantages consentis aux
dirigeants exécutifs.
3) Le contrôle des options d’achat ou de souscription d’action
Ce sont les Stock option. La société consent au dirigeant une promesse unilatérale de
cession d’actions existantes de la société elle-même ou d’une autre société du groupe. Si c’est une
promesse de cession d’actions de la société, cela suppose que la société soit propriétaire de ses
propres actions.
Cette promesse est consentie pendant un certain délai. Souvent, les options offertes ne
peuvent être mises en œuvre qu’à l’expiration d’un certain délai. L’option est consentie à certain prix
déterminé invariable. Le dirigeant lèvera ou ne lèvera pas l’option selon que le prix de l’action ait
augmenté ou non.
Option de souscription d’action :
Les actions n’existent pas pour l’instant, les actions seront créées lors d’une augmentationde capital future.
Ce mécanisme a été en principe conçu à l’origine au bénéfice des salariés. C’est un
mécanisme qui profite aussi aux dirigeants. Il est possible de faire bénéficier de ce mécanisme aux
dirigeants en tant que tel. Ce qui fait scandale dans la presse, ce sont les stocks option des dirigeants.
La mise en œuvre d’un plan de stock option nécessite une décision prise en AG
extraordinaire. La décision est ensuite mise en œuvre par les dirigeants, articles L225-177 et suivants
Code de commerce.
Chapitre 4 :La société par action simplifiée (SAS)
Créée en 1994.
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Section 1 : L’évolution de la SAS
I - La SAS créée par la loi du 3 janvier 1994
A l’époque, la SAS avait été instituée dans le dessein de doter les entreprises françaises
d’un instrument souple de coopération inter entreprise et de coopération internationale pour agir à
l’international.
L’idée était d’offrir aux entreprises importantes une structure nouvelle destinée à accueillirleurs filiales communes. Idée de cumuler trois séries d’avantages :
- Avantages de la personnalité morale dont en revanche est dépourvue
la société en participation.
- Avantages de la liberté contractuelle qui est faible dans la SA et dans
la SARL.
- Avantage de la limitation de responsabilité, absente dans la SNC et
dans le GIE.
Dans cette perspective, la SAS de 1994 avait été réservée aux sociétés. A l’époque, la SAS
ne pouvait être constituée qu’entre sociétés ayant chacune un capital d’au moins 1,5 million de
francs.
II - La SAS modifiée par la loi du 12 juillet 1999
Dans cette loi, la SAS a été mise au service des PME dans le dessein de favoriser le développement
des entreprises innovantes. Dans ce texte, deux innovations majeures :
- La SAS est ouverte aux personnes physiques : implique l’abandon à
toute exigence d’un capital minimum des associés.
- La SAS peut être instituée par une seule personne. C’est alors une
SASU.
La SAS devient une concurrente sérieuse pour la SA et pour la SARL. Dans la version de1999, on continue à exiger un capital minimum de la SAS de 37000€.
III - Le SAS actuelle résultant de la loi du 4 août 2008
3 nouveaux assouplissements :
- Suppression de l’exigence d’un capital minimum
- Les apports en industrie sont autorisés
- La présence du CAC n’est plus toujours obligatoire
Désormais il n’y a plus de raison de constituer une SARL puisque la SAS présente les mêmes
avantages plus un puisque l’organisation de la SAS est quasiment libre. Il n’y a plus de raison de
constituer une SA. Aujourd’hui il y a deux fois plus de SAS que de SA. Il reste interdit aux SAS de faire
appel à l’épargne publique. La SAS reste une proche parente de la SA puisque son régime est en
principe défini par renvoi aux textes relatifs à la SA.
Section 2: L’existence de la SAS
La constitution de la SAS est en principe régie par les règles applicables à la constitution de
la SA. Il s’agit de la constitution de la SA sans appel public à l’épargne. La SAS peut ne compter qu’un
seul associé, il n’y a pas de capital social minimum et les apports en industrie sont autorisés. En cas
de constitution d’une SAS par transformation d’une société existante, cela ne peut être décidé qu’àl’unanimité des associés.
La dissolution : on applique les règles relatives à la dissolution de la SA. On retrouve donc
les causes de dissolution de droit commun plus la perte de plus de la moitié du capital. En revanche,
peu importe la réunion de toutes les actions entre les mains d’un seul associé.
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Section 3 : Le fonctionnement de la SAS
La SAS peut compter un seul associé. On ne parlera qu’au droit commun de la SAS sans
parler de la SASU.
La SAS est dominée par la liberté contractuelle quant à son fonctionnement. La SAS a
marqué le retour en force de la société contrat librement organisée par les rédacteurs des statuts.
Cette liberté est quasi-totale et porte tant sur la situation des associés que sur la situation des
dirigeants.
I - Les associés de SAS
Les membres de la SAS sont qualifiés par la loi d’associés. Se sont plus précisément des
actionnaires puisque la SAS est une société par action.
A) Les droits pécuniaires des associés de SAS
Les droits sur les actions : la loi en matière de SAS valide expressément trois types de
clauses particulières.
1) Les clauses d’agrément
Prévue par l’article L227-14 Code de commerce. La clause d’agrément est en principe
soumise au même régime que dans la SA. La liberté contractuelle autorise deux types
d’aménagement :
- Les statuts peuvent aménager le domaine de l’agrément par exemple
en limitant l’exigence de l’agrément à certaines actions seulement.
- Les statuts peuvent aménager les suites du refus d’agrément en
ajoutant à l’obligation de rachat (qui résulte de la loi ) une obligation
de céder imposée au cédant ainsi obligé au titre d’un droit de
préemption. La loi prévoit dans la SAS qu’en cas de refus d’agrémentle cédant est en droit d’imposer le rachat de ses actions. Les statuts
peuvent transformer ce droit au rachat en obligation de céder. Cela
oblige celui qui a manifesté son intention de céder à céder
effectivement à ses coassociés qui bénéficient d’un droit de
préférence.
2) La clause d’inaliénabilité
Expressément autorisée par la loi. Article L225-13 : « les statuts peuvent stipuler une
inaliénabilité temporaire de 10ans maximum ». Il est possible de limiter l’inaliénabilité à certaines
actions. Il est possible d’interdire la cession à certaines personnes.
3) La clause d’exclusion
Expressément autorisée par la loi, article L227-16. La clause doit préciser les circonstances
qui justifient l’exclusion. L’exclusion peut notamment être fondée sur le fait qu’une société associée
passe sous le contrôle d’un nouvel associé ou sur le fait qu’une société associée est absorbée par une
autre société qui devient alors associée de la SAS. Société A associé d’une SAS. La société A est
contrôle par M. X. M. X cède la majorité de ses actions au sein de la société A à M. Y que la SAS
n’aime pas. On pourra alors exclure la société A.
La clause d’exclusion doit préciser les conditions de forme et de procédure dans lesquelles
l’exclusion peut être prononcée. Il faut préciser quel est l’organe compétent, il faut respecter lesdroits de la défense. L’exclusion doit nécessairement se traduire par un rachat des actions de
l’associé exclu pour un prix fixé dans les conditions prévues par l’art.1843-4cciv.
B) Les droits politiques des associés de SAS
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1) Les décisions collectives
Les règles relatives aux AG d’actionnaires sont sans application à la SAS. Les rédacteurs des
statuts disposent d’une double liberté :
- Liberté de définir les décisions collectives : les statuts déterminent
quelles sont les décisions qui doivent être prises collectivement. La
loi énumère un certain nombre de décisions qui sont nécessairement
collectives, article L227-9. C’est le cas des décisions
d’augmentation/réduction/amortissement du capital, de scissions,fusion et transformation, de nomination des CAC, approbation des
compotes et affectation des bénéfices.
- Liberté de définir les conditions des décisions collectives : les
décisions collectives peuvent être prises en AG ou autre. Les statuts
déterminent librement les conditions de majorité et le mode de
décompte des voies. Le droit de vote n’est pas nécessairement
proportionnel au capital. Il est possible de conférer à certains
actionnaires ou à certaines actions un droit de vote plural ou de leur
conférer un droit de véto. L’unanimité est nécessaire pour la
modification des clauses d’agrément, d’inaliénabilité ou d’exclusion.
2) L’information personnelle
Dans la SA, il y a des règles relatives à l’information des associés. La règle pour la SAS est
qu’il n’y a pas de règle : les statuts définissent librement le droit à l’information. Les associés peuvent
obtenir la désignation d’un expert dans les conditions de l’art.1845 cciv. Il existe dans la SAS une
expertise de gestion, article L227-31.
II - Les dirigeants de SAS
Principe de la liberté, consacrée par l’art.L227-5 : « Les statuts fixent les conditions dans
lesquelles la société est dirigées ».
A) Les différents dirigeants
Dans l’ordre externe :
La liberté comporte une limite qui tient à l’exigence d’un organe obligatoire : le président.
Le président de la société constitue un organe obligatoire investi des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société, y compris s’il agit en dehors de l’objet social.
On peut rencontrer des organes facultatifs : les directeurs généraux ou/et les directeurs
généraux délégués, article L227-6 : « la SAS peut également être représentée par une plusieurs autres
personnes, dans les conditions prévues par les statuts ». La Cour de cassation avait statué dans un
sens contraire en 2002. La loi est muette sur le statut de ces différents dirigeants. Il peut s’agir de
personnes physiques ou de personnes morales, ils peuvent être associés ou non.
Dans l’ordre interne :
La liberté est absolue et les statuts peuvent prévoir toute espèce d’organe de direction,
d’administration, de contrôle, de surveillance et fixer librement leur dénomination, leur rôle et leur
statut.
B) Les conventions conclues entre la SAS entre ses dirigeants ou sesassociés
- Les conventions réglementées obéissent à des règles identiques à
celles applicables dans la SARL. Il n’y a pas de procédure
d’autorisation préalable. Il y a seulement lieu d’une approbation a
posteriori sur rapport spécial du CAC ou du président s’il n’y a pas de
CAC.
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- Les conventions libres sont communiquées au CAC ou au président.
Les associés peuvent en prendre connaissance.
- Les conventions interdites : article L227-12 : engagements de prêts
ou de cautions.
Cas où le dirigeant est une personne morale : les dirigeants de la personne morale
dirigeante sont soumis aux mêmes conditions, obligations et responsabilités que s’ils dirigeaient en
leur nom propre. La personne morale dirigeante n’a pas besoin de désigner un représentant
personne physique permanent.
C) La responsabilité des dirigeants
La responsabilité civile est engagées selon les règles de responsabilité des membres du
directoire de la SA.
PARTIE III :Les règles propres à certaines opérations
ou situations
Section 1 : La cession de droits sociaux
Un associé ou un actionnaire cède ses droits sociaux. Cette cession revêt la nature juridique
d’un contrat intervenant entre le cédant et le cessionnaire. C’est un contrat qui repose sur la seule
volonté des parties et qui n’implique aucune décision de la société elle-même. Il existe des
exceptions dans tous les cas où la cession est subordonnée à un agrément. L’agrément ne rend pas la
société partie à la cession.
Cette cession a pour objet des droits sociaux : des biens incorporels. La cession ne porte
évidemment pas sur la société elle-même, même si la cession porte sur 100% des parts ou des
actions. L’expression de vente de société est une hérésie juridique. Ce n’est pas non plus une cession
de fonds de commerce.
Il faut parfois distinguer selon que la cession confère ou non le contrôle de la société. L’on
distingue entre la cession minoritaire et la cession de contrôle. Une cession de biens sociaux n’est
pas un acte de commerce, à moins qu’il ne s’agisse d’une cession de contrôle.
I - La cession de parts ou d’actions non cotées
A) Les conditions de la cession
Les conditions de la cession sont celles du droit commun des contrats et de la vente. Le prix
doit être déterminé ou déterminable. La cession de contrôle n’est soumise à aucune con dition
particulière. Cette solution a été affirmée par l’arrêt Saupiquet Cassegrin de 1970.
Il existe un important contentieux sur les vices du consentement et sur le dol. Il peut s’agir
du dol du cédant qui dissimule que la société se trouve dans une situation difficile. Le dol peut se
rencontrer du côté du cessionnaire. Celui-ci va dissimuler la véritable valeur des droits sociaux. Le
principe est qu’il n’y a pas d’obligation d’information pour l’acheteur sur la véritable valeur de la
chose vendue. Exception lorsque le cessionnaire est un dirigeant de la société dont les titres sont
cédés. Dans ce cas, ce cessionnaire dirigeant est tenu d’informer le cédant sur la véritable valeur des
droits sociaux cédés au titre de son obligation de loyauté à l’égard des différents associés.- La cession de parts (et non d’action) est soumise à certaines règles
particulières par le droit matrimonial lorsque l’une des parties est
mariée. Il existe deux obligations symétriques :
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- Le cédant de parts communes (faisant partie de la communauté des
biens) doit obtenir le consentement de son conjoint, article 1424cciv,
à peine de nullité de la cession.
- Le cessionnaire qui acquiert des parts avec des biens communs doit
informer son conjoint lequel peut revendiquer la qualité d’associé
pour la moitié des parts acquises.
B) Les effets de la cession
1) Le transfert de propriété
Effet essentiel : le cessionnaire acquiert la propriété des parts ou des actions cédées avec
tous les droits qui leur sont attachés. Dans les rapports entre les parties, ce qui est important c’est la
date du transfert de propriété, afin de déterminer le droit au bénéfice et l’obligation aux pertes. Il
faut aujourd’hui distinguer :
- En matière de cession de parts, il est fait application du droit
commun. La propriété est en principe transférée à la date de
l’échange des consentements.
- En matière de cession d’action, aujourd’hui le transfert de propriété
ne résulte que de l’inscription des titres au compte de l’acheteur,article L228-1 al.9. Dans les sociétés non cotées, cette date de
l’inscription en compte est fixée par l’accord des parties et notifiée à
la société. Dans les sociétés cotées la date et les conditions de
l’inscription sont déterminés par le règlement général de l’AMF.
Dans les rapports avec la société, le transfert de propriété est rendu efficace par le respect
de formalités de publicité.
2) Les garanties légales
La garantie du cédant est une garantie légale qui est en principe celle due par tout vendeuret qui se dédouble en une garantie d’éviction et une garantie des vices. Cette double garantie légale
est le plus souvent inefficace et illusoire, ce qui a suscité le développement de garanties
conventionnelles
Garantie d’éviction :
Le vendeur doit s’abstenir de tout fait de nature à évincer son acheteur. Cette garantie a
posé le problème de savoir si elle avait pour conséquence d’interdire au cédant de se rétablir dans
une activité concurrente. La réponse est négative à moins qu’il n’apparaisse que le rétablissement du
cédant empêchera le cessionnaire de poursuive l’activité de la société et de réaliser son objet. Cette
solution a été retenue dans l’arrêt Ducros de 1997.
Garantie des vices cachés :
Le problème se pose notamment lorsque se révèle après la cession un évènement antérieur
à la cession mais inconnue lors de celle-ci, notamment lorsqu’apparaît un passif fiscal inconnu. Cet
évènement affecte la valeur des droits sociaux cédés.
Peut-on engager la garantie du cédant en soutenant que les titres cédés étaient atteints d’un vice
caché ?
La jurisprudence juge que la garantie des vices ne peut pas en principe être engagée car
seule est affectée la valeur des droits et non pas leur usage, or le vice caché empêche l’usage normal
de la chose. Sauf si l’évènement révélé empêche la poursuite de l’activité sociale. Par conséquent, les
garanties légales sont inefficaces
3) Les garanties conventionnelles
Sont stipulées de manière quasi constante dans un acte séparé de l’acte de cession, mais
accessoire à celui-ci. Leur contenu est variable. Il y a trois types de clauses :
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- La clause de garantie de passif : le cédant s’engage à prendre à sa
charge le passif social inconnu lors de la cession et révélé
postérieurement. Hypothèse du passif fiscal. si l’engagement est pris
pour la société, c’est une stipulation pour autrui
- La clause de garantie d’actif et de passif ou clause de garantie de
bilan : le cédant s’engage en plus à garantir l’existence et la valeur
des éléments d’actifs inscrits au bilan.
- Clause de révision de prix ou clause de garantie de valeur : le cédant
s’oblige à rembourser la différence entre le prix payé et le prix réelrecalculé en fonction de la situation véritable de la société.
II - Cession d’action d’une société cotée
Les sociétés cotées sont celles dont les titres sont admis aux négociations sur un marché
d’instrument financier. Le marché est un lieu virtuel où se rencontre l’offre et la demande attrayant
aux titres.
Ces marchés ont été organisés par une ordonnance de 2007 qui a transposé la directive
européenne MIF de 2004. Cette directive est d’inspiration libérale. Dorénavant, il y a différents
marchés d’instrument financier. Il y a les marchés réglementés : marché reconnu par arrêté
ministériel sur proposition de l’AMF. A côté des marchés réglementés, il existe des marchés nonréglementés, notamment ceux que l’on appelle les systèmes multilatéraux de négociation : marché
privé qui est géré par un prestataire de services d’investissements (PSI).
Les marchés ont été libéralisés et mis en concurrence. La cotation est réservée aux sociétés
par action à l’exception des SAS. Seules peuvent être cotées les SA, SCA et SE.
A) Les règles particulières
Lorsqu’une société est cotée, la cession peut se réaliser sur le marché, ma is pas
nécessairement. Dorénavant, la négociation des titres peut aussi se faire hors marché, sans condition
particulière. Il n’y a plus de monopole des marchés.
Les PSI sont des professionnels qui sont seuls habilités à fournir à des tiers des prestations
de service d’investissement à titre de profession habituelle. Les prestataires sont les établissements
de crédits (banques) et les entreprises d’investissement. Ces prestataires de service d’investissement
interviennent sur agrément du CECI.
Les prestations sont notamment les activités de réception et de transmission d’ordre pour
le compte de tiers ; activité d’exécution d’ordre pour le compte de tiers ; activité de gestion de
portefeuille ; activité de négociation pour comptes propres.
L’action de concert :
Idée de prendre en considération l’existence des collectivités informelles. Idée de se référer
aux actions effectuées par une personne et aux opérations effectuées par plusieurs personnes
agissant de concert et séparément. Sont considérées comme agissant de concert les personnes quiont conclu entre elles un accord en vue d’acquérir ou d’exercer des droits de vote pour mettre en
œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Les participants (les concertistes) sont
solidairement tenus de certaines obligations, notamment de l’obligation de déposer un projet d’offre
publique obligatoire. Les sociétés sont tenues des déclarations de franchissement de seuil.
Les règles relatives au franchissement de seuil :
Idée de lutter contre les prises de participation occulte qui se réalisent par voie de
ramassage en bourse. Idée d’obliger à déclarer le franchissement de certains seuils de participation
par toute personne agissant seule ou de concert. Cette déclaration doit être faite à la société
intéressée et à l’AMF, article L233-7 Code de commerce. Cette déclaration doit en outre dans
certains cas s’accompagner d’une information sur les intentions de l’opérateur. L’opérateur enquestion doit indiquer notamment s’il compte prendre le contrôle de la société. Cette déclaration
doit être faite en cas de franchissement à la hausse de deux seuils : du 10ème
ou du 5ème
des actions.
Le défaut de déclaration de seuil est sanctionné pénalement et sur le plan civil par la
suspension des droits de vote attachés aux actions détenues au-delà du seuil dont le franchissement
aurait dû être déclaré.
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B) Les procédures spécifiques
Pour prendre le contrôle d’une société cotée, il existe trois méthodes :
- Le ramassage en bourse
- L’acquisition d’un bloc de contrôle : un bloc de titres conférant le
contrôle de la société.
- L’offre publique d’achat ou d’échange de titres.
Dans les deux derniers cas, le problème majeur est celui de la protection des minoritaires. Il
faut faire en sorte que les minoritaires puissent céder leurs titres aux mêmes conditions de prix que
les majoritaires. Un bloc de contrôle vaut plus cher que quelques actions éparses.
1) Les offres publiques d’acquisition
Il s’agit de l’opération par laquelle une personne offre publiquement aux actionnaires d’une
société de leur acheter leurs actions. Cette opération est aujourd’hui soumise à une réglementation
spécifique qui figure dans les articles L433-1 et suivants du Code monétaire et financier. Le but de la
réglementation est d’assurer l’égalité de traitement des actionnaires et la transparence des marchés.
Cette réglementation s’applique à toute offre publique. Il existe trois types d’offre :- Offre publique d’achat (OPA)
- Offre publique d’échange (OPE)
- Offre mixte : pour partie d’achat et pour partie d’échange
Une telle offre publique est en principe volontaire. Elle devient obligatoire lorsqu’une
personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir plus du tiers des droits de vote ou des
actions, sous réserve de dérogations éventuelles. Dans tous les cas, l’offre est totale : elle doit porter
sur toutes les actions et sur tous les titres donnant accès au capital (par exemple bons de
souscription d’action).
La procédure d’offre publique se déroule sous le contrôle de l’AMF. Elle comporte 4
étapes :- Un projet d’of fre présenté à l’AMF qui se prononce sur sa recevabilité
- Les actionnaires sont effectivement informés par la publication de
notes d’informations qui sont établies par l’initiateur de l’offre et par
la société cible. Ces notes sont visées par l’AMF. Dans le cas où l’offre
publique est amicale, il peut être établi une note d’information
commune.
- L’AMF procède à l’ouverture de l’offre et en fixe la durée qui est en
principe de 25 jours de bourse à compter de la publication des notes
d’information. Eventualité de rebondissements. Deux types de
rebondissements : lorsqu’il existe un projet d’offre concurrente qui
peut être déposée par un tiers qui est plus favorable que la première.Ce projet a pour conséquence de rendre nulles les acceptations
antérieures données à l’offre initiale. Il peut y avoir rebondissement
lorsque l’initiateur de l’offre surenchéri sur la nouvelle offre de
d’achat.
- L’AMF publie les résultats de l’offre.
2) La situation des minoritaires
3 procédures :
- La procédure de garantie de cours : c’est une sorte de diminutif de
l’OPA obligatoire. La garantie de cours repose sur l’idée selon laquelleil faut en cas de cession d’un bloc de contrôle permettre aux autres
actionnaires de bénéficier des mêmes avantages que ceux obtenus
par le cédant. Cette procédure intervient lorsqu’une personne,
agissant seule ou de concert, acquiert un bloc de titres lui conférant
la majorité du capital ou des droits de vote d’une société cotée. Cette
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personne doit déposer auprès de l’AMF un projet de garantie de
cours l’obligeant à acquérir au même prix et pendant un certain délai
tous les titres qui lui seront présentés. Ce mécanisme est propre aux
sociétés cotées, il n’a pas d’équivalent dans les sociétés non cotées.
- L’offre publique de retrait : procédure qui permet aux minoritaires de
se retirer de la société. Cette offre peut ou doit être mise en œuvre
dans divers cas, notamment lorsque la société est contrôlées à 95%
par une personne ou un groupe de personnes. Dans ce cas, un projet
d’offre publique de retrait peut être déposé par le majoritaire auprèsde l’AMF. Le majoritaire propose aux minoritaires de se retirer, le
minoritaire n’étant jamais tenu d’accepter.
- La procédure du retrait obligatoire : il s’agit d’une faculté d’exclusion
des minoritaires, moyennant indemnités. Cette procédure intervient
à titre de complément des opérations précédentes et dans certains
cas. Après toute offre publique, le retrait obligatoire peut être mis en
œuvre sous deux conditions : lorsque les titres non présentés à l’offre
ne représentent pas plus de 5% du capital. L’initiateur de l’offre doit
avoir fait savoir à l’AMF, lors du dépôt du projet d’offre, qu’il se
réservait cette faculté de mettre en œuvre cette procédure
obligatoire.
Section 2 : Les modifications du capital social
I - L’augmentation du capital
Opération qui peut se rencontrer dans toute société, mais qui n’est réglementée de
manière spécifique que dans les SA et dans les SARL. La réglementation est très détaillée dans les SA.
L’augmentation du capital peut revêtir des formes diverses. L’augmentation du capital peut
être faite avec ou sans apports nouveaux. L’augmentation du capital sans apport nouveau serencontre en cas d’augmentation du capital par incorporation des réserves dans le capital. Il s’agit de
modifier la nature juridique des sommes en question. Les bénéfices non distribués deviennent partie
intégrante du capital social.
L’augmentation du capital, lorsqu’elle se réalise par apports nouveaux, peut résulter
d’apports en nature ou en numéraire.
On ne parlera que de l’augmentation dans une SA par apports nouveaux faits en
numéraire.
L’intérêt pour la société, c’est de se procurer de l’argent. Cette opération est moins
onéreuse que le recours à l’emprunt. C’est une opération qui présente des inconvénients/menacespour les associés. Les menaces sont liées pour les associés en place à la dilution de leur participation.
Ex : une société au capital de 100 000€ divisé en 10 000 actions de 10€. M.X détient 1000 actions de
cette société (1/10 du capital). Cette société augmente son capital de 50 000 € par émission de 5000
nouvelles actions de 10€. Si M.X ne participe pas à cette augmentation du capital, à l’issue de
l’augmentation du capital, il détiendra 1000 actions sur 15 000. Il ne détiendra plus que 1/15 du
capital, ce qui représente une réduction de son poids au sein de la société : réduction des droits
politiques et pécuniaires.
A) Le déroulement de l’opération d’augmentation du capital
La décision d’augmentation du capital relève en principe de la seule compétence de l’AGextraordinaire puisqu’il s’agit d’une modification des statuts. L’AGE peut déléguer ses attributions au
dirigeant de deux manières :
- En délégant son pouvoir : l’AGE décide de l’opération et se borne à
confier au dirigeant le soin de fixer les modalités de réalisation de
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l’opération. La réalisation de l’opération doit intervenir dans un délai
de 5ans.
- En délégant sa compétence : l’AGE confère au dirigeant l’aptitude à
décider de l’opération. L’AGE décide du montant de l’augmentat ion
et elle fixe la durée de la délégation de compétence fixée à 26 mois
maximum.
La souscription et la libération sont, dans les SA, précédées d’une publicité des décisions
prise par l’AGE et par les dirigeants. Cette publicité est destinée aux actionna ires et au public lorsquela souscription est ouverte au public.
Sont en principes applicables les mêmes règles que lors de la constitution de la société.
Obligation de dépôt des fonds. L’apport doit être immédiatement libéré pour le quart.
La réalisation de l’opération suppose en principe la souscription intégrale de
l’augmentation du capital décidée. Le principe est que l’augmentation du capital n’est réalisée qu’à la
date du certificat établi par le dépositaire des fonds qui constate la souscription intégrale.
L’exception se rencontre en cas d’offre au public, l’augmentation du capital est réputée réalisée dès
lors qu’un ou plusieurs prestataires de service d’investissement se sont engagés à garantir la bonne
fin de l’opération. Ces établissements s’engagent à souscrire les titres qui n’auraient pas été
souscrits.
A défaut de souscription intégrale, l’augmentation du capital n’est pas réalisée. Par
conséquent, la société doit rembourser les souscripteurs. La réalisation peut néanmoins résulter
d’une décision des dirigeants qui disposent de trois possibilités :
- Les dirigeants peuvent limiter le montant de l’augmentation à celui
des souscriptions. Il faut que les trois quarts au moins aient été
souscrits. Il faut que l’AG ne l’ait pas interdit.
- Répartir librement les actions non souscrites, à condition que l’AG ne
l’ait pas interdit.
- Offrir les actions non souscrites au public. L’AG doit l’avoir prévu
expressément.
Il reste ensuite à procéder à la modification des statuts et à publier la modification.
B) La prime d’émission
C’est une somme d’argent que le souscripteur doit payer en plus du montant nominal de
l’action.
Fonction principale de la prime d’émission est de sauvegarder les droits pécuniaires des
actionnaires en place en rétablissant l’égalité entre la valeur des actions anciennes et des actions
nouvelles. L’égalité est rompue par l’effet du droit sur les réserves que confèrent les actions
nouvelles. Les actions nouvelles confèrent immédiatement un droit sur les réserves et acquièrent
immédiatement une valeur supérieur au nominal. Tandis que, les actions anciennes subissent une
perte de valeur symétrique.La société peut décider que les souscripteurs paieront une prime d’émission ( sorte de droit
d’ entrée). Cela peut présenter une utilité : limiter le montant de l’augmentation du capital. La prime
d’émission permet d’accroître les sommes apportées à la société.
La prime d’émission est toujours facultative et librement fixée par l’AG. Il est possible de
n’exiger aucune prime, ou d’exiger une prime limitée dans le dessein d’attirer les souscripteurs. La
libération de la prime d’émission est obligatoire, intégrale et immédiate. Le montant global des
primes d’émission entre dans le patrimoine de la société, mais pas dans le capital.
C) Le droit préférentiel de souscription (DPS)
C’est le droit des associés en place de souscrire prioritairement à l’augmentation du capital.La fonction de ce mécanisme est comparable à celle de la prime d’émission. Le droit préférentiel de
souscription permet aux associés de sauvegarder leurs droits pécuniaires et leurs droits politiques en
maintenant inchangé le niveau relatif de leur participation. Le droit préférentiel de souscription, qui
tend à la protection des associés, constitue pour eux une prérogative essentielle.
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Les titulaires du droit préférentiel de souscription sont les actionnaires ayant entièrement
libéré leurs actions. En cas d’usufruit le droit préférentiel de souscription appartient au nu
propriétaire. Les actions qu’il souscrit sont elles-mêmes grevées d’usufruit.
- La souscription à titre irréductible : l’actionnaire a le droit de
souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre
d’actions qu’il détient. Ex : une société qui augmente son capital de
50%. Le capital passe de 100 000 à 150 000€. Les actionnaires
peuvent souscrire dans la même proportion : à raison d’une action
nouvelle pour deux actions anciennes.- La souscription à titre réductible : l’actionnaire peut en outre
souscrire des actions supplémentaires, mais sans certitude. Ne seront
satisfaites que dans la limite des actions non souscrites à titre
irréductible, c'est-à-dire dans la limite des droits préférentiels non
utilisés ou non utilisables. Si tout le monde souscrit à titre
irréductible, il n’y a aucune souscription à titre réductible qui sera
satisfaite. L’attribution se fera à proportion des droits de chacun. La
faculté de souscrire à titre réductible est aujourd’hui subordonnée à
une décision expresse de l’AG.
Le droit préférentiel de souscription constitue en lui-même un droit pécuniaire qui peut
être dissocié de l’action pour être négocié séparément. Le droit préférentiel de souscription sera
cédé par l’actionnaire qui ne souhaite pas souscrire. Il pourra être cédé ou acheté par le titulaire de
droits préférentiels rompu.
Le droit préférentiel de souscription a lui-même une valeur. La valeur du droit préférentiel
de souscription est variable. La valeur théorique du droit préférentiel de souscription est égale au
montant de la perte de valeur des actions à la suite de l’augmentation du capital. Le calcul est voisin
à celui de la prime d’émission maximale. Ex : il faut 5 droits anciens pour acheter une action nouvelle
moins chère.
Le DPS et la prime d’émission ont la même fonction. Plus la prime d’émission est élevée
et plus la valeur du DPS et faible, vice versa.
Possibilité de mise à l’écart du DPS. Cette mise à l’écart peut être opportune lorsque la
société veut faire appel à des personnes extérieures déterminées ou non afin de renflouer
l’entreprise. Cette mise à l’écart du DPS peut emprunter deux voies :
- La suppression : peut être décidée par l’AGE. Elle doit intervenir sur
rapport spéciale du CAC. Cette suppression doit avoir lieu au bénéfice
de personnes déterminées.
- La renonciation : peut toujours résulter d’une décision individuelle de
l’actionnaire. Cette renonciation prend la forme d’une lettre
recommandée adressée à la société.
II - La réduction du capital Il s’agit de réduire le montant du capital tel qu’il figure dans les statuts. Cela se fait par
diminution soit de la valeur des parts ou actions, soit de leur nombre.
Il ne faut pas confondre réduction du capital et amortissement du capital qui consiste à
rembourser les apports au moyen de prélèvements effectués sur les réserves sans annulation des
droits sociaux.
Il ne faut pas confondre la réduction du capital avec le rachat par la société de ses propres
droits sociaux. Ce rachat est en principe interdit, sous réserves de diverses exceptions. Le capital
auto-détenu revêt alors un caractère fictif . Il est possible de racheter des actions en vue de les
distribuer aux salariés ou en vue de mettre en œuvre un plan d’option d’achat d’action. Cette
opération d’achat ne conduit pas en elle-même à une disparition des droits sociaux. Néanmoins, lerachat constitue l’une des modalités de la réduction du capital.
La réduction du capital est une décision prise par l’AGE avec un rapport du CAC pour les
sociétés cotées. L’AGE peut déléguer ses pouvoirs au dirigeant.
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Il faut que la réduction du capital respecte l’égalité des associés. Il ne faut pas que la
réduction du capital réduise la garantie des créanciers. Il faut distinguer selon que la réduction est ou
n’est pas motivée par des pertes.
A) La réduction du capital motivée par des pertes
Cette opération constitue une mesure d’assainissement financier qui a la vertu de faire
coïncider le montant du capital social et le montant des capitaux propres. C’est une mesure souvent
opportune. Cette mesure devient obligatoire en cas de perte de plus de la moitié du capital dans lesSA et les SARL, si les associés ont opté pour la continuation de la société.
Au titre des règles générales, il faut remarquer qu’il n’existe pas de protection particulière
des créanciers. La réduction du capital ne fait que prendre acte dans les statuts d’une réduction du
gage des créanciers qui est déjà dans les faits acquise. En revanche, l’égalité des associés impose que
la réduction du capital les atteigne tous de la même façon. Cela ne pose pas de problème lorsque la
réduction du capital se traduit par la réduction de la valeur nominale. La situation est plus délicate
lorsque la réduction du capital se traduit par la réduction du nombre de parts. Dans les SA, la règle
est que chaque actionnaire reçoit un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions
anciennes détenues. Cela peut poser un problème de rompu.
Coup d’accordéon :Mécanisme qui consiste à effacer les pertes par une réduction du capital avant de procéder
à une augmentation du capital sur des bases ainsi assainies. Il existe dans ce cas un lien entre les
deux opérations de réduction et d’augmentation du capital. 2 particularités :
Il est possible dans ce cas de réduire le capital au-dessous du minimum légal dès lors que
cette opération est faite sous la condition d’une augmentation du capital ultérieure ayant pour effet
de ramener le capital au-dessus du minimum.
Il est possible, si les pertes sont supérieures au capital, de réduire temporairement le
capital à 0. Par conséquent, les parts ou actions des associés en place sont annulées. Ceux-ci se
trouvent ainsi exclus de la société. Ce n’est que la traduction de l’obligation de contribution aux
pertes. En outre, cette exclusion est un principe temporaire. Les associés ou actionnaires ont le droit
de souscrire à l’augmentation du capital.Ce droit de souscrire à l’augmentation du capital est souvent illusoire car en pratique le
coup d’accordéon s’accompagne souvent d’une suppression du DPS. Dans ce cas, l’exclusion des
actionnaires en place est définitive. C’est une sorte d’expropriation.
B) La réduction du capital non motivée par des pertes
Parfois nécessaire. Cas du refus d’agrément. La réduction peut être opportune dans le
dessein de réduire la charge des dividendes pesant sur la société ou pour accroitre le rendement des
actions.
La protection des associés se présente sous un aspect particulier car la réduction du capital
ici, ne trouvant pas sa cause dans des pertes, doit nécessairement comporter une contrepartie pourles associés. La contrepartie réside ordinairement dans le rachat des parts par la société. Dans ce cas
l’AG peut autoriser les dirigeants à acheter un nombre déterminé de parts. Dans ce cas, le dirigeant
adresse une offre de rachat aux associés. Dans cette hypothèse, les associés sont libres d’accepter ou
de refuser cette offre.
La protection des créanciers est nécessaire car la réduction du capital réduit le gage des
créanciers d’une manière injustifiée. Les créanciers peuvent dans cette hypothèse faire opposition à
l’opération devant le tribunal de commerce. L’opposition produit un effet suspensif . Si le tribunal
admet l’opposition, il peut ordonner le remboursement immédiat des créances des opposants ou la
constitution par la société de garanties de paiement si elles sont jugées suffisantes par le tribunal.
Section 3 : Les fusions, scissions et apports partiels d’actifs
I - Définition
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La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une
société existante ou à une société nouvelle qu’elle crée. Cette opération a lieu le plus souvent entre
sociétés existantes.
Le cas le plus fréquent est celui de la fusion absorption. Dans ce cas, la société absorbante
reçoit l’intégralité du patrimoine de la société absorbée qui disparaît. Du côté de la société absorbée,
il s’agit d’une dissolution sans liquidation. Du côté de la société absorbante, c’est une augmentation
du capital par apport en nature des biens qui composent le patrimoine de la société absorbée. Par
conséquent, les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante par
échange de droits sociaux.
Scission :
Opération par laquelle une société existante cède son patrimoine en plusieurs fractions qui
sont simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. La scission est plus rare
que la fusion. Dans le cas d’une scission au profit de sociétés nouvelles les différentes sociétés
bénéficiaires de la scission sont constituées par apport à chacun d’une cote part du patrimoine de la
société scindée qui disparaît sans liquidation.
Apport partiel d’actif :
Opération par laquelle une société fait apport d’une partie de son actif à une autre société.
A priori c’est un simple apport en nature portant sur un ensemble d’éléments d’actif. La société
bénéficiaire de l’apport est un ayant-cause particulier de la société apporteuse.
Cette opération ressemble à une scission. C’est pourquoi cette opération peut être, par la
volonté de ses auteurs, placée sous le régime des scissions. Il faut que l’apport porte sur l’ensemble
d’une branche d’activité. Il faut que les parties le décident expressément d’un commun accord. Dans
ce cas, l’apport partiel d’actif est assimilé à une scission et emporte donc transmission à titre
universel de l’ensemble des éléments d’actif et de passif inclus dans la branche d’activité.
II - Conditions
Il doit y avoir un projet de fusion. De fait, c’est un contrat de fusion. Ce projet de fusion est
négocié entre les parties. Ce projet règle notamment la question qui est celle de la parité d’échangedes titres. Le projet de fusion est contrôlé par un ou plusieurs commissaires à la fusion désignés en
justice. Le projet de fusion est soumis à publicité.
Les décisions sociales : doivent être prises au sein de chacune des sociétés. Dans le cas de la
fusion absorption, il faut procéder à la modification des statuts des deux sociétés. Dissolution
anticipée par la société absorbée/ augmentation du capital pour la société absorbante.
Eventuellement, il faut procéder à la constitution de la société nouvelle.
Reste donc les conditions de publicité : il faut publier les décisions sociales, la constitution
de la société nouvelle et il faut procéder à une inscription modificative au RSC. Cela rend l’opération
opposable aux tiers.
III - Les effets
Transmission universelle ( porte sur l’intégralité du patrimoine) ou à titre universel (porte sur
une fraction par du patrimoine) du patrimoine ou d’une fraction du patrimoine d’une société à une
autre.
Dans tous les cas, la société bénéficiaire est l’ayant-cause universel de la société
apporteuse, avec toutes les conséquences que cela implique. Il y a transmission des contrats. Les
décisions de jugement valent pour la société absorbante. Ce phénomène de transmission est écarté
lorsque le contrat est conclu intuitu personae.
La date d’effet de l’opération à l’égard des tiers est celle de l’in scription modificative au
RCS. Le principe est que l’opération prend effet entre les parties à la date de la dernière AG. Les
parties peuvent néanmoins convenir d’une rétroactivité conventionnelle pour faire remonter