Droit CommercialCours

Examen 1h30 : questions de cours + mini cas pratiquePas de TD - Petite matièreOuvrage :

- Code de commerce- Manuel de Dominique Legeais – droit commercial et des affaires, édition Sirey 2015- Jean Baptiste Blaise et R. Desgores – LGDJ 2015- Y. Renhart – édition Lexis-Nexis

Introduction

On est dans l’organisation de relations des contrats entre commerçants, et entre professionnels. C’est lié au droit des obligations (droit commun). C’est un droit spécial, un droit d’exception. Ce dernier est en train d’influer sur le droit commun. Ces règles d’exception deviennent des principes, donc le droit des obligations se transforme avec l’influence du droit commercial.La création du droit commercial : les commerçants avaient besoin d’un droit qui leur soit adapté. Le droit civil/le droit des obligations n’était pas adapté à leurs échanges, à leurs relations – droit formaliste. Le droit commercial a des exigences : la rapidité (affaires), sur, fiable. On invente des institutions. Aujourd'hui, il y a la réforme du droit des contrats (1er octobre 2016) – la dernière réforme date de 1804. A l’occasion de cette réforme, certains concepts ont été modifiés sous l’influence du droit commercial.La matière du droit commercial est en pleine mutation car il ne concerne plus seulement les commerçants. L’activité économique est exercée par les particuliers (non professionnel), les agriculteurs, les professions libérales, les personnes publiques. Le droit commercial se transforme pour englober l’ensemble des activités des professionnels. Aujourd'hui, il a explosé en plusieurs branches – matières à part entière.

I. Définir le droit commercial

La notion de commerce : vient du latin commercium, cela désigne les relations entre les personnes, humaines. En droit romain, on va parler de commerce juridique, ce sont tous les rapports juridiques qui se créent entre les individus à propos de leurs biens. Il y a donc l’idée d’échange (des biens, puis services). Dans le code civil, (art 1128), on a parlé des choses dansle commerce qui peuvent faire l’objet de contrat (exemples : le corps humain, les drogues), c’est hors commerce. En économie, on a l’idée que le commerce se différencie de l’industrie qui produit les richesses pendant que le commerce les distribue. En droit, le terme commerce va englober des réalités extrêmement variées car il y aura tout un tas d’activités : l’industrie, la distribution, la banque, l’assurance. Il serait plus juste de parler d’activité économique.On peut définir le droit commercial comme la branche du droit qui concerne les commerçants et les opérations de commerces nommées acte de commerce.

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La distinction entre droit civil et droit commercial est une spécificité française. Depuis quelques années, cette opposition tente à s’atténuer. Certaines solutions de droit civil (droit des contrats, des obligations) vont se calquer sur le droit commercial. Il y a le régime des sociétés civiles. La réforme du droit des contrats intègre la « réfaction » du contrat, la résolution unilatérale du contrat. C’est une summa divisio qui est en train de céder la place àune autre distinction fondamentale. Est ce du droit commun/droit de la consommation ou du droit de professionnel ?On parle aujourd'hui beaucoup de droit des affaires, de droit économique, de droit de l’entreprise. Elles vont englober d’autres matières qui servent à faire des affaires. Les textes législatifs aujourd'hui parlent de professionnels.Le droit commercial garde sa spécificité. Tout d’abord il y a une juridiction spécifique : le tribunal de commerce. Les juges sont des commerçants.

II. L’historique du droit commercial

L’histoire du commerce est l’histoire des relations humaines. Notions archaïques (propriété, échange de biens). L’aspect politique du commerce est extrêmement important, c’est un moyen d’instaurer la paix entre des états, entre des régions du monde. C’est un outil international. Cette mondialisation des échanges existait depuis longtemps. Ce qui est nouveau c’est l’ampleur de la mondialisation.

A. L’antiquité

L’apparition du commerce apparaît très tôt, dès le troc – car c’est l’échange, les humains (esclavage), et cela dès l’époque des babyloniens, chez les grecs. Le premier code apparaît : le code d’Hammourabi, c’est l’une des premières codifications qui contient des dispositions sur le commerce (le prêt à intérêt). C’est également la période des grands navigateurs, des comptoirs commerciaux vont devenirdes lieux d’échanges importants (Carthage), ces comptoirs vont devenir des minuscules territoires et ainsi ils vont pouvoir s’agrandir. La notion maritime que l’on utilise aujourd’hui est héritée de l’époque des phéniciens. Chez les grecs on parle plus de comptoirs mais de port comme le port de Marseille, de Naples... A cette époque les marchands étrangers vont être appelés les métèques. Ces dernies vont se regrouper et vivre ensemble dans le même port. De ce fait des règles vont être inventées puisque ce sont des commerçants de nationalités et religions différentes. Cela va amener à un droit d’exception qui nait sur le terrain ; il est créé par ceux qui l’utilisent. Le droit commercial va naître sans être rattaché à un pays particulier, il emprunte à un peu à tous les pays. A cette occasion, se développe l’arbitrage, qui est actuellement en plein essor, c’est à dire le recours à un tiers avec un juge privé.Les grecs ont créé deux institutions majeures : en droit des assurances, notamment l’assurance maritime, l’assureur va faire crédit sur la base de cet aléa. Ainsi que les sociétés de commerce – ainsi que le principe d’une société, le partage des bénéfices et des pertes.Il y a l’apport majeur de l’empire romain. C’est toute la conquête par l’empire romain, cette pacs romana permet une circulation des richesses sans précédent. On va voir apparaître également une nouvelle population, une bourgeoisie d’affaire, qui développent les affaires ets’organisent en société.

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En droit romain, il y a une distinction qui est le jus civile, qui va s’appliquer aux citoyens romains et puis le jus gentium (droit des gens) qui va s’appliquer à ceux qui n’ont pas la citoyenneté romaine, puis à tous les étrangers. Les relations commerciales entre les romains et les étrangers vont être régies par ce droit des gens. Il va être au fur et à mesure adapté par un personnage central qui est le préteur (dans le prétoire : le juge, le magistrat). Les actions prétoriennes vont être menées devant le juge. Ce droit des gens est un droit des affaires. On va avoir des règles simplifiées qui reposent sur la bonne foi, sur la confiance, et d’équité. Le droit romain est là où l’on peut trouver la plupart des institutions, on va créer la représentation, la vente (ainsi que le contrat de vente), la faillite – la « venditio bonorum » : un commerçant qui va vendre ses biens.Par la suite l’empire romain va subir une crise importante au 3ème siècle après J-C. Les échanges vont se ralentir, les relations peu nombreuses. Le pouvoir en place va intervenir de plus en plus. On commence à utiliser la pratique du monopole d’état. Il fixe des prix (exemple : denrées périssables), il prête de l’argent. En 476, il y a la chute de l’empire romain,c’est le début du Moyen-Age.

B. Le Moyen – Age

Cela a prit 10 siècles. Au départ, de 476 jusqu’au 10ème siècle c’est la stagnation économique.La société est rurale, avec de grands domaines. Le droit des affaires ne va pas se développer.La période du 11ème au 13ème siècle montre une expansion économique. Les marchands circulent à nouveau de ville en ville. Puis les croisades font reprendre les échanges commerciaux. Le paradoxe est que les marchands vont développer une notion qui est celle du profit. Les villes vont redevenir des centres économiques et juridiques : il y a des regroupement par métiers et des normes spécifiques vont se développer. Ces normes vont être influencée par la morale chrétienne. Les 14ème – 15ème siècles montre des mutations considérables :

- Premièrement l’apparition du capitalisme financier, avec de grandes familles/dynasties qui développent le commerce (exemples : dynastie des Médicis à Florence, ou en France le grand argentier Jacqueur du roi Charles VII et met en place des réseaux importants) et ont une influence sur les dirigeants du pays.

- Deuxièmement se développe le phénomène des foires commerciales, les marchands vont devoir s’organiser, le droit des foires apparaît avec des règles. Dans ce droit des règles sont restées ancrées comme le droit des foires de champagne avec la garantie que ce sont des institutions commerciales, mais encore des moyens de paiement comme le billet à ordre, la compensation. Si la foire dure un mois, le litige doit être solutionné en 1 mois, il y a un souci de rapidité. Sur les foires se développe une activité de banque. Il y a besoin d’argent, d’espèce, puis de change. Dans chaque foireil y a des changeurs, qui cassent leur banc (banqueroute). Les opérations vont se complexifier, les banquiers deviennent des marchands d’argent, et inventent des moyens de virement, de compensation. Ils créent au début du 13ème siècle des sociétés pour réunir des fonds. Il y a l’interdiction de l’usure, c'est à dire de s’enrichir en prêtant de l’argent, par l’Eglise. Ainsi seuls les juifs et les protestants peuvent prêter de l’argent (n’étant pas catholiques).

C. De la renaissance à aujourd'hui

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L’ancien droit : au 16ème siècle, c’est la renaissance, le temps des grandes découvertes, l’influence de l’Eglise laisse la place à celle du capitalisme financier, le prêt à intérêt apparaît.L’argent est une marchandise. Au 17ème siècle, on est dans une période de crise économique et il y a la doctrine économique du colbertisme sous Louis XIV, le but est que la France soit indépendante. Le droit commercial évolue car désormais c’est l’Etat qui oriente économie. L’ordonnance de Colbert en mars 1673, ou « l’ordonnance sur le commerce de terre » apparaît et c’est la première tentative de codification rédigée par Jacques Savary donc aussi appelé « code Savary ». Cette compilation des règles a pour but d’uniformiser. Le contenu n’est pas nouveau, mais c’est le fait de mettre dans un même recueil l’ensemble des règles relatives aucommerce. Ce sera le début du mouvement de codification à la française. Cette ordonnance va très vite être dépassée.L’ancien droit a posé la spécificité des juridictions du droit commercial. Les commerçants y sont pour beaucoup. On essaie d’échapper à cette justice chaotique, pour obtenir une justiceplus adaptée qui réponde à leurs besoins : rapidité, simplicité, moindre cout, des juges connaisseurs dans le commerce.En 1693, un édit est prit par Charles IX, rédigé par Michel de l’Hospital qui crée un tribunal de commerce appelée une juridiction consulaire. Dans cette juridiction, les juges sont élus par leur paires, 5 personnes composent la juridiction (un président, 4 consuls). Les juges professionnels voient cette justice commerciale d’un mauvais œil. Il y a une hostilité manifeste. Enfin vers le 18ème siècle, c’est l’apparition d’un courant économique novateur : le libéralisme,le mouvement des physiocrates avec la propriété agricole qui va devenir centrale pour le développement du commerce et de l’industrie.

De la révolution au début du XVème siècle : le libéralisme économique : liberté, égalité, fraternité. Des étrangers peuvent s’installer en France et faire du commerce, ainsi que des gens d’autre religion que le catholicisme. On va avoir en 1789, par le décret des 3 et 12 octobre qui va admettre la légalité du prêt à intérêt.C’est l’abolition de manière générale de monopoles étatiques (transport, vente). Le décret d’Hallarde, loi du 2 et 17 mars 1791 qui va avec la loi Le Chapelier du 14 juin 1791. C’est l’affirmation de la liberté du commerce et de l’industrie. Encore aujourd'hui, ces textes sont en vigueur. Décret du 27 mai 1790 : extension des tribunaux de commerce à la France.1800 : création de la banque de France, elle a le monopole pour émettre les billets de banque. Ca stabilise la monnaie.C’est le début de la période napoléonienne, le début de la codification. 1807 : élaboration ducode de commerce, rédigé par 7 membres, le président s’appelle Gorneau, magistrat au tribunal d’appel de Paris, incluant un négociant. Ce code de commerce va rester dans l’ombredu Code Civil, et en reste le recueil. Dès sa sortie, il va se révéler comme étant incomplet. Le reproche majeur est que le droit du commerce n’est pas figé. C’est un droit vivant qui se nourri de la pratique. En 1807, le code de commerce va intervenir dans un concept de crise économique. 1805 : crise économique.Fin du 19ème siècle, c’est la révolution industrielle, incluant des mutations profondes. Ca va faire apparaître des nouveaux besoins juridiques. Ces évolutions entrainent le

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développement des grandes sociétés, de l’assurance, du domaine bancaire. Création du chèque en 1865. Le code de commerce en 1807 est sévère envers les commerçant, notamment ceux qui faisaient faillite. Au cours du 19ème siècle, des lois se sont multipliées pour atténuer la sévérité de ce code de commerce.

- 1867 : grande loi qui créée la société anonyme en France- 17 mars 1909 : loi qui créée le fonds de commerce

Certains auteurs ont parlé de décodification du droit commercial.

1914 à nos jours : l’intervention marquante de l’état après la Première Guerre Mondiale, la montée du socialisme, se manifeste par un mouvement de nationalisation de sociétés = L’état devient actionnaire.

- L’un des mouvements important est le développement du dirigisme. Dans certains cas, on va être obligé de contracter des contrats.

- L’activité de banque va de plus en plus être dirigée par l’Etat. - Le développement du droit de l’immobilier contient des contrats encadrés, il n’y a

pas de liberté contractuelle. - Le développement du droit pénal des affaires, des délinquants avec des enjeux

économiques importants.- Le développement du droit de la consommation, Kennedy « nous sommes tous des

consommateurs ». - L’émergence du droit financier, avec des règlementations complexes, européennes.- L’influente grandissante de l’analyse économique du droit , aux USA s’est développé

l’école de Chicago : les règles de droit doivent être efficaces, économiquement.- La prise en compte des considérations environnementales : les droits fondamentaux

deviennent des objectifs du droit des affaires, les grandes entreprises doivent faire des efforts.

- Les nouvelles formes de commerce, le développement du commerce en ligne, le développement des plateformes de l’économie. Les markets places (commerce en ligne) restent des problèmes qui intéressent les juristes pour donner des solutions. Lephénomène de la mondialisation est la nouvelle forme de l’économie.

L’ordonnance du 18 septembre 2000 a eu le but et l’avantage de remettre dans le code de commerce tous les textes éparpillés « codification à droit constant ». Cependant cette codification de 2000 n’a pas modifié le fond des règles mais réorganise l’ensemble des règles relatives aux commerces.

III. Les sources de la matière

A. Les sources internes

1) Lois et jurisprudenceLe droit commercial contient sa source majeure : le code de commerce, puis la liberté du commerce et de l’industrie. Il faut aller dans d’autres codes (code civil, code des société, code de la propriété intellectuelle). La loi est omniprésente dans les codes. La jurisprudence joue un rôle de création dans certaines notions (exemples : la théorie du fond de commerce ou du compte courant).

2) La pratique et les usages

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Le droit commercial est fondé par les usages, par ce qui se fait entre les commerçants. Aujourd'hui il reste des traces d’usage avec des règles qui ne viennent pas du pouvoir étatique mais des usages.Distinction entre les usages conventionnels et les usages de droit.

- Les usages conventionnels : règles qui vont reposer sur une présomption de volonté des parties. Lorsque les parties n’ont pas prévu sur un point de disposition particulière, on se réfère à ce qui se fait.

- Les usages de droit : désignés par leur emplacement géographique, se mettent en place au fur et à mesure. Parfois ca renvoie aux usages. Parfois un usage commercial peut être contraire à la loi du droit commun.La solidarité ne se présume pas. Cela veut dire que dans le contrat, le débiteur peut demander à 1 personne. En droit commercial, l’usage est que la solidarité sera présumée entre les commerçants.

B. Les sources internationales

1. Il existe de nombreux traités, conventions internationales qui sont destinés à régir le commerce entre des états. Par nature, le commerce est international et va reposer sur ces échanges entre différents états :

- La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, texte important, 1980, s’applique au contrat de vente dès lors qu’il s’agit de mettre en présence des acteurs internationaux et qu’il s’agit de vendre des marchandises.

- Il y a le droit de l’Union Européenne, le traité de Rome en 1957 qui créé la communauté économique européenne, a vocation à régir les relations commerciales entre les pays, c’est une source majeure aujourd'hui en matière commerciale (l’un des terrains les plus propice à ce droit de l’Union Européenne est le droit de la concurrence).

- Le traité TAFTA (transatlantique), sous la pression des ONG, associations civiles, on commence à revenir à instaurer une zone de libre échange géante, ça accorde un pouvoir immense aux entreprises, notamment aux multinationales qui pourraient ne pas respecter des règles étatiques. Ca permettrait aux grandes entreprises de s’opposer aux règles étatiques.

2. Le droit de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH) édicte les droits et libertés fondamentaux. C’est l’une des sources majeures, il influence tous les droits. A travers les règles et exigences du droit à un procès équitable, par l’article 6. Ce sont des principes du procès équitable. Ca se développe par le recours par la cour de cassation aux textes de la convention européenne de sauvegarde. 3. Une place est également à faire aux usages du commerce international sont très développés, certains auteurs estiment qu’ils forment en eux-mêmes une loi spécifique propre aux relations commerciales internationale, par la lex mercatoria, qui désigne l’ensemble des usages du commerce international, ce n’est pas une loi au sens formel, ce n’est pas un texte écrit. La loi du marché, revient à cette idée qu’entre marchands de différentes nationalités, on fait référence à cette loi, en appliquant tout le temps les mêmes usages.

IV. Les grands principes gouvernants la matière

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Les grands principes vont s’expliquer par l’évolution historique du droit commercial. 1. Le droit commercial est un droit international par nature, parce qu’il concerne des personnes de nationalité différentes, des échanges internationaux. Il n’est pas spécifiquement encré dans un droit national, il n’a pas une identité. Le droit commercial n’estpas marqué par une empreinte de souveraineté comme le droit civil. C’est un droit par nature international, il empreinte à divers sources.2. Le droit commercial est un droit laïc. Il a prit source dans différents droits qui eux mêmes ont suivis l’influence de différentes relations. Toute connotation religieuse y est exclue (c’est très différent du droit civil). 3. Le droit commercial est un droit qu’on peut qualifier de conventionnel. Il va reposer principalement sur le contrat (instrument juridique d’échange entre les individus). Les exigences de simplicité, de rapidité, en font un droit souple et un droit non formaliste. On va adapter ces règles du droit des contrats à la souplesse du droit des affaires. Le droit commercial exige une grande sécurité juridique, c'est à dire savoir à quoi s’attendre. Il a toute une singularité, un droit moins formaliste et où la sécurité juridique est importante.4. Le droit commercial est un droit individualiste, c'est à dire centrer sur l’individu, qui s’est construit à partir d’un individu : le commerçant. C’est un droit qui a fait évoluer le droit dans son ensemble (le droit commun) parce qu’à partir de cet individu qu’est le commerçant, il a été admis des concepts inconcevables jusqu’à lors, tel que le profit, le prêt à intérêt, la société par action, le capitalisme…

Le droit commercial est un droit pragmatique (inverse d’un droit dogmatique influencé par une doctrine), il tient compte de la réalité pour se construire. C’est un droit qui se veut respectueux de la sécurité juridique, souple et au service de la rapidité exigé de la vie des affaires. Ce droit a une difficulté, il n’y a pas forcément de cohérence d’ensemble, on va modifier certaines règles au vu des exigences et des besoins de la pratique. Ce droit n’a pas de cohérence d’ensemble, ces solutions sont diverses et variées, elles évoluent au gré des changements économiques et sociaux.

V. L’actualité de la matière

- Ces dernières années se développent l’idée de loyauté, de bonne foi (en droit des sociétés se sont développés les concepts d’abus de majorité ou de minorité – c'est à dire des actionnaires qui abusent de leurs décisions). De plus en plus, on va exiger du dirigeant qu’il ait un comportement loyal envers les actionnaires, la société. La réforme du droit des contrats va dans ce sens là également (bonne foi, loyauté). - On parle d’étique des affaires, alors que traditionnellement les affaires sont amorales, c'est à dire qu’il n’y a pas de morale (qui est neutre au niveau du jugement moral). Cela se traduit par exemples : le développement des codes de bonne conduite, dans les grandes entreprises, des salariés et de l’entreprise elle même, avec des règles que les entreprises elles-mêmes vont accepter d’assumer. Cela passe par un durcissement des règles à l’égard des sociétés cotées, de plus en plus parce qu’elles font appel public à l’épargne. Le débat est très marqué sur la rémunération des dirigeants.Dans les années 2000, des scandales financiers ont marqué des grandes entreprises, ont révélé des abus de la part des dirigeants qui n’avaient pas de morale, doublée par la crise économique et financière. Tout cela fait que s’est imposé l’exigence de transparence dans les affaires. En droit des affaires, l’exigence de transparence, de droit à l’information s’est faite, pour éviter les abus, notamment en matière comptable. Ca se voit en terme

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d’information financière par les grandes sociétés, de réglementation comptable, de normes comptables, informations financières avec des rapports détaillés notamment pour les entreprises cotées, information en matière environnementale. Elles doivent aujourd'hui informer de leurs activités. Paradoxalement, cette exigence de transparence s’accompagne à l’échelle de l’Union Européenne d’une directive adoptée le 27 mai 2016 sur le secret des affaires. Elle est importante, les pays de l’Union Européenne auront deux ans pour la transposer dans le droit national. Elle a pour objectif de mettre en place des mesures communes au sein des pays de l’Union Européenne contre l’obtention, la divulgation ou encore l’utilisation d’informations qui seraient contraires au principe de secret des affaires. Cette directive vise à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur donc de l’activité économique. L’idée est de préserver des secrets d’affaires, elle doit dissuader la divulgation illégale de secret d’affaire sans mettre ne péril les droits et libertés fondamentaux. Il ne faudra pas que ça aille à l’encontre de la liberté d’expression et notamment ceux lanceurs d’alerte. L’idée est d’assurer un équilibre entre le secret d’affaire des entreprises et la liberté d’expression pour pouvoir préserver des impératifs comme la santé publique, la préservation de l’environnement. - L’actualité de ces dernières années, on appelé ca la RSE. C’est la Responsabilité Sociale des Entreprises. Elle née aux Etats-Unis dans les années 1970, c’est du marketing. C’est l’idée queles multinationales doivent répondre de l’impact environnemental, social, de leurs activités àl’égard de leurs partenaires (les concurrents, les voisins, les consommateurs). C’est un outil de gestionnaire, les grandes entreprises vont volontairement faire affichage de leurs bonnes actions (exemple : Total fait construire un puis d’eau en Afrique et le fait savoir).Depuis quelques années la RSE devient un concept juridique dans la mesure où de plus en plus les entreprises sont contraintes d’intégrer dans leurs activités les préoccupations sociales, environnementales dans leurs prévisions et activités. C’est une démarche qui reste volontaire. C’est l’avenir du droit des affaires, on créer des postes dans les grandes entreprises – juriste RSE. Il va aider l’entreprise à respecter les contraintes importantes en la matière. La RSE c’est la déclination pour les entreprises du concept du développement durable. Depuis 2000, se développent des textes à l’échelle de l’ONU, avec l’idée de responsabiliser les grandes entreprises. La RSE n’est justement pas purement normative, c'est à dire que ce n’est pas une règle contraignante qu’on va être obligée de respecter, mais elle montre que d’autres moyens que le droit peuvent être utilisés pour faire changer les comportements. Son chiffre d’affaire est affecté par l’image qu’elle va renvoyer. - La volonté des pouvoirs publics, depuis une quinzaine d’année, de développer l’entreprenariat. Depuis la crise, en 2007, les pouvoirs publiques ont voulu faire appel à l’esprit d’entreprenariat, ca a donné des nouveaux statuts : l’auto entrepreneur, l’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée). C’est une grande tendance de ces dernières années.

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Chapitre 1 : Les joueurs

Section 1 : Une qualité spéciale : les commerçants

Il ne faut pas assimiler commerçant et professionnel. Il y a des professionnels qui exercent une activité civile, qui n’ont pas la qualité de commerçant. Exemples :

- Les professions agricoles.- Les artisans : prothésiste dentaire, boulanger. Il fabrique de ses mains. L’artisan est

assisté de machines, lorsqu’il utilise plus la machine que ses mains, juridiquement, il est requalifié en commerçant. En principe il y a un régime spécifique.

- Les professions libérales : architectes, avocats. C’est une activité civile.Savoir ce qu’est un commerçant, c’est important juridiquement car ca va permettre de déterminer l’application de règles spécifiques, du statut du commerçant.

§1 : La qualification de commerçant

C’est l’une des opérations majeures du juriste. Dans le code de commerce en 1807, le commerçant est défini essentiellement par son activité professionnelle. A partir du 19ème siècle, le législateur va consacrer une autre catégorie de commerçant que les personnes physiques, ce sont les sociétés commerciales, par la forme (par action, la SARL). Cette catégorie est devenue de plus en plus importante, toute entreprise de grande importance adopte la forme de société commerciale.En France, il y a 3 millions d’entreprises, il y a entre 550 000 créations d’entreprises par an. Il y a 2 millions qui sont de toutes petites entreprises (TPE), et des entreprises individuelles qui n’ont pas de salarié. Cette augmentation du nombre d’entreprises est due à la création d’auto-entrepreneurs. Sur la création d’entreprises chaque année, les ¾ sont des auto-entrepreneurs. Ce statut d’auto-entrepreneurs a été mis en place en 2009 avec des objectifs variés. On veut ramener dans la légalité des gens qui travaillent au noir et deviennent chef d’entreprise. Sauf que cet objectif fiscal créer des précarités.

A. Les conditions de la qualification de commerçant par l’objet

L’article L 121-1 du code de commerce, auparavant c’était l’article 1er. Aujourd’hui il dit « Sontcommerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». La jurisprudence a ajoutée une condition, celle de l’exercice de la profession commerciale à titre personnel et indépendant. On en retire trois conditions cumulatives.

1) L’activité commerciale

Pour être qualifié de commerçant il faut exercer une activité commerciale. L’article L 110-1 défini les actes de commerce par nature, donne une liste mais qui n’est pas limitative. Les activités qui sont listées dans ce texte, parfois pourront être déchues de leurs qualifications, qualité d’activité commerciale par nature en vertu de l’application de la théorie de l’accessoire. Lorsque l’une de ses activités se révèlera être l’accessoire d’une activité civile, elles sont elles-mêmes qualifiée d’activité civile. Exemple : un médecin, profession libérale, activité civile par nature, mais si dans le cadre de son métier il est amené à commercialiser car il vend des médicaments, est ce un

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commerçant ? Non car c’est une activité accessoire. Le droit commercial est un droit pragmatique. Il existe 4 grands types d’activité commerciale.

a. Les activités de distributionIl y a trois catégories1. L’achat pour revendre : il faut donc un achat, c'est à dire un moyen d’acquisition à titre onéreux. Ca peut être aussi un échange. L’intention de revendre donne ce caractère commercial à l’activité. C’est pour revendre, acheter avec l’intention de revendre ensuite. Le juge doit avoir l’élément de preuve, c’est difficile à faire. La répétition de l’acte, l’habitude faitque le juge pourra présumer que vous acheter en vue de revendre.Celui qui vend sa production : il vend ce qu’il a créer, il n’a pas d’activité commerciale, comme une personne qui vend ses légumes, ou un écrivain. A l’origine les opérations qui portent sur les biens immobiliers étaient exclues de l’article L 110-1, on considérait que c’était une activité civile. En 1976, on a intégré dans la liste des activités commerciales l’achatd’immeubles pour revendre. On a apporté une exception, aujourd'hui c’est la promotion immobilière : c'est à dire j’achète un terrain nu pour construire un bâtiment pour les vendre, c’est une activité civile. La qualification juridique n’est pas toujours conforme à la réalité.2. Les activités des intermédiaires de commerce : les intermédiaires sont ceux qui vont être payés, rémunérés pour aider les acheteurs et les vendeurs à se rencontrer et à conclure leur vente. On parle de commissionnaire, c’est celui qui va passer son acte juridique en son nom propre, mais ensuite, pour le compte d’autrui. Le commissionnaire agit en son propre nom, ne révèle pas l’identité du commettant à son co-contractant. Il y a des commissionnaires de vendeurs.Il y a une autre catégorie d’intermédiaire, c’est le courtier, il met en rapport des personnes en vue de contracter mais il n’intervient pas. Il y a le courtier en assurance, en matière de crédit.Il y a une autre catégorie d’intermédiaire, c’est le mandataire, il agit au nom et pour le compte d’autrui, c’est un représentant. Il va représenter une personne, le mandant. Le mandataire peut être un professionnel indépendant. Quand le mandataire a pour fonction de mettre en lien des commerçant dans leurs affaires, notamment une grande entreprise qui envoie ses représentants à l’égards de ses acheteurs : c’est un agent commercial. C'est à dire le représentant qui va mettre en lien les agents dan@s leurs affaires. Cette profession est uneactivité civile.3. Les intermédiaires dans le secteur immobilier : tous les intermédiaires évoqués, plus spécifiquement pour les biens immobiliers.

b. Les activités industriellesA la base l’article se réfère à toute entreprise de manufacture. Toutes les entreprises industrielles, qui vont transformer les matières premières, industries pharmaceutiques. C’est une transformation de matières premières en produit fini. C’est la réparation (exemple : garagiste), les éditeurs, l’industrie est envisagée juridiquement de manière très large plus qu’en économie.

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c. Les activités de serviceC’est le secteur tertiaire. Il évolue, de nouveaux services apparaissent. C’est une catégorie « fourre-tout ». Ca prend en compte les activités de transports, les entreprises qui fournissent des biens particuliers (gaz, électricité, eau), les agences de publicité, l’activité hôtelière, les cliniques privées.Il y a d’autres professions, comme les agents d’affaires, qui sont des personnes qui gèrent les affaires d’autrui (exemples : l’agence de voyage, le généalogiste, des sociétés de recouvrement de créances comme Sofinco).Echappent encore la commercialité les services qui sont fournis par la profession libérale.

d. Les activités financièresL’article L 110-1 évoque des questions de changes, service de paiement, des obligations entreles négociants et les banquiers, des lettres de changes, des activités qu’on peut qualifier de financières. Il y a une question de banque, en 1984, la loi bancaire en France. On intégré toutce qui va concerner les opérations liées au marché financier, les opérations de bourses, sont considérées comme ayant un caractère commercial par nature. Les opérations d’assurance également sont considérées comme des activités commerciales.

2) La profession habituelle

Cette exigence va impliquer deux choses, l’activité commerciale va impliquer un exercice durable, répétitif, perpétuel. Il ne faut pas que ce soit ponctuel. La condition d’habitude va s’identifier à la continuité de l’exploitation.Il faut que l’activité assure à titre de réserve, procure à la personne les revenus qui leur sont nécessaire. L’activité commerciale devra être exercée à titre professionnel. La notion de profession en droit renvoie aux usages. Cela donne une catégorie sociale professionnelle. Il va falloir réussirà faire rentrer la personne qui exerce cette activité dans une catégorie sociale professionnelle.

3) L’exercice à titre personnel et indépendant

La jurisprudence a ajoutée cette condition qui n’est pas dans l’articule L 1100-1. Cette condition est jurisprudentielle. La jurisprudence a ajoutée cette condition pour être sur que le salarié soit dans une situation juridique de subordination vis à vis de son employeur . Autres personnes exclues : les dirigeants de société, c’est une représentant légal. Ce critère de l’indépendance consiste à observer si la personne qui agit et exerce son activité a le pouvoir de s’engager juridiquement sur son patrimoine personnel. Le commerçant répondra sur son patrimoine personnel de son activité commerciale.Dans certains cas, le commerçant exercera sous forme d’une société, unipersonnelle.

B. Les types d’entreprises commerciales par leur objet

On traite des entreprises qualifiées d’entreprises commerciales en fonction de l’activité qu’elles exercent. Les sociétés commerciales le sont par la forme juridique choisie.

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1) L’entreprise commerciale individuelle

- L’entreprise commerciale individuelle, c’est le commerçant qui exerce en tant que personne physique son activité. C’est la catégorie la plus importante des entreprises commerciale par l’objet. Elle est moins protectrice du patrimoine de l’entrepreneur, les créanciers personnels et professionnels du commerçant pourront appréhender tout son patrimoine. L’intérêt résidedans la grande souplesse de l’entreprise individuelle, elle a le mérite de la simplicité, de la souplesse. Elle ne nécessite pas d’apporter des fonds au départ. Les entrepreneurs individuels sont l’objet d’une protection renforcée des pouvoirs publics. La loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique met en place une déclaration d’insaisissabilité du patrimoine de l’entrepreneur . La résidence principale est mise à l’abri. Les créanciers pourront se servir sur cette partie sans avoir accès à a résidence principale. Les créanciers privés ne sont pas concernés, cela concerne les créanciers professionnels. Ceux que le commerçant va avoir dans le cadre de son activité commerciale. En 2008, une grande loi, la LME du 4 août 2008, loi de modernisation de l’économie, va renforcer le mécanisme en élargissant l’insaisissabilité en élargissant les biens fonciers du commerçant. La loi Macron du 6 août 2015 est allée encore plus loin parce qu’elle a rendu l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel de droit : on a pluss besoin d’aller chez le notaire, de mise à l’abri. - Il y a une autre protection mise en place par les pouvoirs publics : la mise en place par une loi du 15 juin 2010, l’EIRL, l’entreprise individuelle à responsabilité limitée . Il consiste pour un entrepreneur à affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle. Cette entreprise individuelle se retrouve dans des situations variées, il y a ¾ d’entrepreneurs.Il y a la disparition de l’auto entrepreneurs et fusionnée par la micro entreprise.

2) Les groupements commerciaux par l’objet : trois types

a. Les sociétés commerciales par natureElles n’ont pas la personnalité juridique, ni morale. Elles n’ont pas la forme commerciale maiselles vont y être assimilées, en raison de leur nature, de leurs objets. 1. La première c’est la société en participation, régies par les articles 1871 et suivant du codecivil. Cette société, les associés vont se mettre d’accord dès le départ, et convenir que la société n’ait pas la société morale, pas immatriculée au RCS. Pour déterminer si cette sociétéest commerciale, il sera observé si son objet est commercial. C'est à dire si son activité est denature commerciale. Est-ce qu’elle exerce une activité commerciale ? Si c’est le cas oui. En revanche si son activité est civile, on la considérera comme une société civile. Si c’est une activité commerciale, les associés seront personnellement tenus des dettes de la société et seront solidaires.2. La société créée de faits est une société, non définie par la loi, elle n’est pas immatriculée au RCS, mais au sein de laquelle des personnes vont se comporter comme des associés. Ce sont des associés de faits, qui se comportent dans la réalité comme s’ils faisaient parti d’une activité. L’exemple le plus évident, est lorsque des concubins vont exercer ensemble le commerce. Dans ce genre d’hypothèse il peut être nécessaire pour le juge de qualifier juridiquement la situation comme une société créée de faits. C'est à dire les concubins de qualifier la situation de société créer de fait, c'est à dire qu’ils se sont comportés comme des

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associés d’une société pendant des années. La qualification juridique permet l’application du régime des sociétés commerciales. L’ex-concubin à droit à sa part.

b. Le groupement d’intérêt économiqueLe GIE, groupement d’intérêt économique est une structure particulière qui permet d’organiser les relations, les activités économiques entre les membres d’un groupement. Il a la personnalité morale, il a une existence juridique. Il peut disposer d’un patrimoine et peut agir en justice. Il a pour but de faciliter ou de permettre le développement de l’activité économique de ses membres, d’améliorer et d’augmenter leurs résultats. Les membres du GIE on déjà une activité, ils vont se regrouper pour développer une activité précise qu’ils n’auraient pas pu faire tout seul, ou un projet temporaire (exemple : le tunnel du mont blanc). Il n’a pas vocation à réaliser lui-même des bénéfices, il n’a pas non plus une activité commerciale, il peut développer une activité civile ou commerciale.

- Le GIE carte bancaire a été créé entre les établissements bancaires français.- Le GIE sésame vital a été créé par les assurances maladies obligatoires qui a permit le

développement de la carte vitale. Ordonnance de 1967 : ce modèle français a ensuite inspiré les autorités européennes qui ontcrée et mis en place le GEIE (Groupement Européen d’Intérêt Economique), calqué sur le modèle français.

c. Les associationsLes associations en France sont régies par la loi du 1er juillet 1901 : « l’association est définie dans cette loi par la convention par laquelle 2 ou plusieurs personnes mettent en commun etd’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices ». L’association est à but non lucratif (contrairement à la société). Il existe des associations qui réalisent des profits et qui tirent des bénéficient de leurs activités. Ces activités commerciales qui vont se rajouter ne sont pas interdites car l’objet de l’association ne sera pas de partager les bénéfices. Pour les associations sportives, pour développer l’aspect commercial, elles vont créer une structure qui permettra le développement économique et commercial (exemple : l’Association Sportive). La jurisprudence va interdire à l’association de se prévaloir de la qualité de commerçant, c'està dire d’invoquer les avantages liés à la qualité de commerçant (exemple : la protection du statut du bail commercial). En revanche, la jurisprudence reconnaît que l’association peut exercer une activité commerciale, appelé un commerçant de fait. Par conséquent, cette association devra se soumettre aux obligations qui pèsent sur les commerçants. Elle aura les inconvénients mais pas les avantages comme le bail commercial. L’idée est de dissuader les associations de se livrer à une concurrence déloyale envers les commerçants. Dans le pire des cas, une association pourrait pénalement sanctionnée pour le

para-commercialisme l’association est une façade mais l’activité est purement commerciale.

C. Les sociétés commerciales par la forme

Les sociétés commerciales par la forme ont la qualité de commerçant, du seul fait qu’elles vont adopter ce statut légal, peut importe l’activité qu’elles développent. Il y a des sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée, utilisées par les avocats.

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Ces sociétés sont automatiquement soumises aux lois et aux usages du commerce, d’où le fait que certains préfèrent ne pas s’immatriculer. A l’origine, le code de commerce prévoyait (en 1807) que la faillite, c'est à dire que la procédure permettant d’organiser l’insolvabilité d’un commerçant n’était réservée qu’aux seuls commerçants. Certains groupements exerçantune activité civile ne pouvaient pas bénéficier de la faillite. La jurisprudence a montré la nécessité d’offrir à ces groupements une forme commerciale leur permettant d’accéder à la faillite. Aujourd'hui cette raison initiale a disparue, dans la mesure où les procédures collectives sont ouvertes désormais à toute personne qui exerce une activité économique, et même aux professions libérales depuis 2005 (notaires, avocats).

1) La classification des sociétés

Cette classification est prévue dans le code de commerce, à l’article L 210 – 1. Issue d’une très grande loi : la loi du 24 juillet 1966. Une grande date pour le droit commercial.

a. Les sociétés de personnesElles se caractérisent par un fort intuitus personae, c'est à dire que dans les sociétés de personnes, c’est la personne des associés qui compte le plus. Ce sont des personnes qui s’associent. Généralement elles n’avaient pas d’obligation de capital minimum. Les associés vont être tenus indéfiniment des dettes sociales, toutes les dettes qui vont naitre de la sociétés, s’il n’y a plus assez d’argent, les créanciers pourront aller chercher le paiement sur le patrimoine des associés. Les sociétés de personnes sont réservées à des situations particulières dues à l’obligation indéfinie de dettes sociales.L’une des caractéristiques majeures est que la cession des droits sociaux (que l’on peut vendre si l’on veut se retirer de la société) est assez lourde, nécessite l’accord des associés actuels du à l’intuitus personae. Le fonctionnement global est souple, ces sociétés de personnes ne peuvent pas être cotées en bourses. Elles n’accèdent pas aux marchés boursiers. On peut inclure deux types de sociétés :

- La société en nom collectif (SNC) : société originale, les associés en nom ont tous la qualité de commerçant, et sont indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales. Si en cours de vie sociale la société ne parvient pas à rembourser ses dettes, le créancier pourra demander le remboursement de l’intégralité de sa dette à l’un desassociés. Le lien entre les associés est très fort, c’est la société de personne par excellence, les liens sont très soudés. Le départ (décès, disparition, départ) d’un associé peut mettre fin à la société. Et de même l’entrée d’un nouvel associé est soumise à l’accord unanime des autres. Elle présente des avantages fiscaux, ça peut être un instrument de défiscalisation (pus la société a des pertes, moins on va payer d’impôts). En général : fait au sein de la famille.

- La société en commandite simple (SCS) : vont cohabiter, coexister deux types d’associés. D’un côté les commandités, de l’autre les commanditaires. Les commandités détiennent le pouvoir de gestion, gérants de la société, orientent les activités de la société, ont un statut des associés en nom collectif, commerçants. Les commanditaires financent la société, et ne doivent pas s’immiscer dans la gestion, ont une responsabilité limitée dans les rapports dans la société. Cette société reste dans la catégorie des sociétés de personnes. En France, il n’y en a peu, cela peut être

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le moyen d’une situation temporaire en attendant de se transformer en société anonyme.

b. Les sociétés de capitauxCe qui est au cœur de ces sociétés est l’intuitus pecuniae, donc le capital qui peut être investi. L’aspect financier l’emporte. Il y avait initialement des obligations de capital minimum. Il fallait que les associés réunissent 7 500€ pour créer une SARL. En cas de perte laresponsabilité des associés ne pourra pas être engagé au delà des apports effectués. C’est une responsabilité limitée aux apports, les associés ne sont pas tenus des dettes sociales, si en cours de vie de la société celle-ci ne parvient pas à rembourser ses dettes, on s’arrête. L’écran de la société commerciale est beaucoup plus protecteur. Les créanciers vont demander des garanties et cautions sur le patrimoine des associés. La cession des droits sociaux est beaucoup plus libre de cessibilité. Elle est très règlementée par la loi, par le biais de pack spécifique. Les sociétés de capitaux peuvent faire l’objet pour certaines d’une cotation en bourse. Deux exemples :

- La société anonyme (SA) : forme de société par action la plus courante en France, illustration de la société de capitaux. On parle d’actionnaire et non pas d’associés. Pendant longtemps il fallait être 7 actionnaires, on s’est rendu compte que c’était inadapté aux PME et aux groupes de sociétés. Sauf que le droit français ne voulait pasêtre modifié donc on avait ce nombre minimum. En 2014 le Code de commerce a été modifié, article L 225-1 du Code de commerce qui a été modifié par voie d’ordonnance et qui prévoit que la société anonyme a été constituée par un minimum de deux associés. Le capital minimum pour créer une société anonyme doitêtre de 37 000€, cela peut être plus si on veut développer un capital bancaire. Le capital minimum pour une société sert à rassurer les créanciers. La forme de la société anonyme est adaptée aux grandes entreprises, c’est la forme privilégiée pour celles qui vont faire appel à l’épargne, c'est à dire pour être cotée en bourse. La SA estconsidérée comme une forme de société très lourdes légalement, très encadrée.

- La société en commandite par action (SCA) : elle est une société qu’on peut qualifier d’hybride dans la mesure où il y a deux types d’associés : les commandités qui répondent des dettes et les commanditaires qui ont la qualité d’actionnaire. Elle a vocation à accueillir des structures d’envergure. Elle a traditionnellement vocation à accueillir des grandes entreprises qui seront l’objet de cotations boursières.

c. Les sociétés intermédiairesLa SARL, la société la plus connue, la Société A Responsabilité Limitée, avec sa forme particulière, l’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) qui est une SARL avec un aspect unique. C’est une société de capitaux limitée à leurs apports. La personnalité des associés est importante (en terme de compétence). La cession des parts sociales entre les associés est libre. En revanche, la cession des parts sociales à un tiers extérieur à la société, sera soumise à l’accord, majorité, des autres associés. La SARL ne peut jamais être cotée en bourse, c’est une société très appréciée des français. Elle a des règles de fonctionnement plus souples, notamment par rapport à la SA. Depuis la loi du 1er août 2003, loi pour l’initiative économique, cela va être la fin du capital minimum. Ils créent la SARL à 1€, autrement dit il n’était plus besoin d’un capital minimum. C’est une fausse bonne idée. On est obligé de donner sa garantie sur son patrimoine personnel. La création de l’EURL

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d’une loi de 1995, c’est la possibilité de créer une société tout seul, c'est à dire la création d’une personnalité morale.La SAS, la Société par Action Simplifiée, concurrence la SARL. C’est une société par action, techniquement fait partie de la catégorie des sociétés de capitaux. Ce qui caractérise cette société jeune, est par sa grande souplesse, liberté contractuelle. Ceux qui voulaient utiliser cette forme de société pouvaient la modeler comme ils le voulaient pour avoir un statut. Elle est réservée uniquement aux personnes morales. Tous les actionnaires de la SAS devaient être des personnes morales. Une loi du 12 juillet 1999 donne une structure juridique à ces start-up, on ouvre la SAS aux personnes physiques. On créé la SASU (Société par Actions Simplifiée Unipersonnelle).

d. Les personnes morales de droit publicCertaines d’entre elles ont la qualité commerçante : les sociétés nationalisées. Le principal actionnaire sera l’Etat. Ce sont des sociétés soumises au code de commerce. Il y a les sociétés d’économie mixte, avec un mélange de capitaux privés et de capitaux publics.

L’activité commerciale est donc le fait de groupements extrêmement diversifiés.

2) Les conséquences de la commercialité par la forme

Lorsqu’un groupement décide d’adopter une forme sociétaire commerciale, elle va se voir appliquer tous les droits et obligations liées à la qualité de commerçant. Exemples :

- L’obligation de s’immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).- Tous les actes passés au sein de ces sociétés sont qualifiés d’acte de commerce,

même si les activités sont civiles.- La compétence en cas de litige sera le tribunal de commerce.

Les limites de la commercialité par la forme :- Tout ce qui va concerner le statut des baux commerciaux (avantage majeur). Lorsque

l’activité de la société commerciale par la forme est civile, la jurisprudence de la Cour de cassation refuse le bénéfice du bail commercial, car elle estime que la société qui exerce une activité civile ne peut pas être titulaire d’un fond de commerce. Cette jurisprudence s’explique par la volonté de la Cour de cassation de restreindre le champ d’application des baux commerciaux, car ce statut est très protecteur du commerçant. On ne veut pas à l’appliquer à quelqu’un qui n’est pas vraiment commerçant.

- Les sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée ont été créées par une loi du 31 décembre 1990 avec ce qualificatif de société commerciale par la forme. La loi a tenue compte de ce particularisme puisqu’elle affirme que lorsqu’il y a des contestation entre les associés (exemple : les avocats), on ne va pas devant le tribunalde commerce mais devant le tribunal civil car leur activité est civile.

§2 : Le statut de commerçant

A. Un accès à la profession réglementée

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En France, pour les commerçants, il n’y a pas d’examens à passer. N’importe qui peut déciderd’exercer une activité commerciale, sans condition particulière, il y a le principe du commerce et de l’industrie (décret d’Hallarde, 1791).Quand on exerce une activité commerciale, on peut avoir un impact très fort sur d’autres personnes. Il faut avoir à l’esprit que l’activité commerciale peut être dangereuse. D’où l’idée de réfléchir aux moyens de former les personnes qui veulent devenir commerçants, entrepreneurs. Depuis quelques années, il y a une très forte volonté des pouvoirs publics à ce que chacun puisse devenir entrepreneurs.

1) Les mesures incitatives

Mises en place par les pouvoirs publics pour aider à la création d’entreprises. Elles sont variées, évoluent. Il existe beaucoup de dispositifs mis en place par le gouvernement.L’organisme qui s’appelle l’ACCRE, mit en place par le ministère du travail, l’Aide au Chômeur qui Créé ou Reprenant une Entreprise. Ca se manifeste par une exonération partielle de charge sociale. On bénéficie d’un accompagnement.L’Etat propose des prêts participatifs pour les entreprises qui sont remboursables de manièreéloignée et permettent à l’entreprise d’avoir de la trésorerie. Il y a des subventions qui sont accordées à l’échelle de l’Etat, ou des collectivités territoriales. Ca créé des taxes, de l’impôt, c’est un cercle vertueux. Il y a des systèmes d’incitation fiscale.Il y a des mesures d’incitations administratives avec des agences nationales pour la création et le développement de nouvelles entreprises : la PCE. Ca passe par l’information du public (internet) avec l’idée d’alerter les personnes qui veulent créer des entreprises, de les informer. On a créé des CFR (Centre de Formation des Entreprises) qui sert de guichet unique, pour centraliser toutes les formalités, la personne qui veut créer son entreprise y dépose les papiers nécessaires. Se développe de plus en plus des sites internet privés pour aider à la création d’entreprise.Des dispositifs ont été mis en place suite à la crise financière :

- Le dispositif OSEO : filiale de la banque publique d’investissement qui sert à financer les PME ou TPE. Les entreprises françaises fonctionnent à crédit.

- Les prêts entre entreprises : on ne passe plus par une banque mais par une autre entreprise qui apporte du financement.

- Le crowdfunding : le financement par la foule, le financement participatif, avec des organisations qui se spécialisent dans le financement de projet.

2) Des conditions d’accès strictes

Même si le principe est celui de la liberté du commerce et de l’industrie, depuis plusieurs années certains auteurs s’interrogeaient sur le sujet. L’accès à la profession est libre, mais pour exercer certaines compétences commerciales, il nécessite un diplôme (exemple : pharmacien). Certaines lois sont venues dresser une liste d’activité qui nécessite une qualification professionnelle.Ceux qui veulent ouvrir un début de boisson, qui devra être titulaire d’une License. Ils devront suivre une formation de 20 heures. Cette logique s’inscrit dans l’idée de responsabiliser ceux qui exercent le commerce, mais la plus part du temps c’est parce qu’il utilisent le commerce dans une activité particulière.

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a. Les limites inhérentes à la personneLa capacité juridique : pour être commerçant il faut être capable juridiquement, l’activité commerciale est une activité à risque économique. Jusque récemment, le mineur, même émancipé ne pouvait pas effectuer d’acte de commerce. Depuis une loi du 15 juin 2010, un mineur émancipé peut désormais exercer une activité commerciale sur autorisation du juge des tutelles. Les incapacités juridiques ou les personnes protégées, qui n’ont plus la capacité juridique, ne pourront pas exercer le commerce. Il existe des sanctions pour les commerçantsqui se sont mal comportés, malhonnêtes, qui vont être frappé par l’incapacité d’exercer le commerce, temporairement (5 ans). La tendance actuelle en France est de dépénaliser les sanctions.La nationalité : est-ce qu’un étranger peut-il en France avoir la qualité de commerçant ? A l’époque du Front Populaire, le 17 juin 1938, il y eu deux décrets lois pour instaurer des quotas d’étranger pour chaque profession commerciale. L’idée étant de protéger le commerce français. En 2006, on a modifié le code de commerce pour élargir les possibilités d’exercice du commerce par des ressortissants étrangers, l’article L 122-1 du Code de commerce qui prévoyait que le commerçant étranger qui ne réside pas en France doit pour exercer son activité faire une déclaration en préfecture. Déjà en 2004, il n’était plus besoin aux commerçant de justifier d’une carte de commerçant étranger. Les étrangers ressortissants de l’Union Européenne ne sont pas soumis à l’exigence de déclaration, ni les personnes qui viennent d’un pays de convention bilatérale (exemple : Monaco).

b. Les limites extérieures à la personne (les incompatibilités d’exercer le commerce)Certaines professions sont jugées incompatible avec le commerce, notamment avec l’idée d’indépendance de la profession. Exemple :

- Les fonctionnaires ne peuvent pas exercer le commerce suite à la loi du 13 juillet 1983. L’idée de servir le service public semble incompatible avec celle du profit. Il existe une liste des activités accessoires qui peuvent être exercé avec le fonctionnaire.Elle s’allonge et désormais les fonctionnaires peuvent cumuler leurs activités avec leur statut d’auto entrepreneur. Néanmoins toutes les activités ne sont pas faisables.

- Les professions libérales qui sont constituées dans un ordre : l’ordre des médecins, l’ordre des avocats. Par nature, ne peuvent pas exercer d’activités commerciales. Si les personnes ne respectent pas cette incompatibilité, il peut y avoir une requalification en commerçant de fait, il peut y avoir une sanction.

Il existe d’autres incompatibilité ou plutôt, des interdictions. Certaines activités sont interdites en France, elles sont contraires à l’ordre public. Exemples :

- Les maisons closes : la loi Marthe-Richard en 1946 a mit fin aux maisons closes. Ce commerce là est interdit en France. Ce type d’interdiction varie selon les époques, des territoires (ce n’est pas interdit en Suisse).

- Les maison de jeu : c’est interdit, a toujours été vu de manière suspicieuse, sauf les casinos. Le développement du jeu en ligne est possible. Le faire chez soi est interdit.

Les autorisations pour avoir la qualité de commerçant. Certaines activités vont être soumisesà autorisation de l’Etat (contrôle de l’exercice de certains commerces). L’Etat va vérifier que les personnes présentent certaines garanties. Exemples d’activités :

- Débit de boisson, autorisation nécessaire pour la vente d’alcool, code de la santé publique, nécessite une licence selon le type de boisson (alcool fort : licence 4). Dans certaines villes comme Paris, le nombre de débit de boisson est limité en fonction du

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nombre d’habitant, il y a des interdictions selon les emplacements : interdit autour d’une école, lieux de culte.

- Les grandes surfaces sont des commerces encadrés par les pouvoirs publics. Les intérêts sont économiques, l’enjeu est la protection du petit commerce. La loi Royer 1973, avait soumis à autorisation toute création nouvelle d’une grande surface une commission départementale d’aménagement commercial. Le législateur s’est intéressé depuis à la question à coups de loi, c’est l’urbanisme commercial pour préserver les commerces de proximité. Dans certaines zones on peut interdire des grandes surfaces de plus de 1000 mètres carrés. Aujourd'hui il y a de plus en plus de petits supermarchés de proximité qui se développent dans les centres villes. Les intérêts sont économiques mais de différentes sortes : la volonté de protéger le petit commerce va se heurter à la concurrence et le poids économique des grandes enseignes.

c. Le cas particulier du conjoint du commerçantLe conjoint du commerçant est un thème qui fait l’objet de contentieux, débats, le code de commerce a du s’y intéresser. Dans le code, l’article L 121-3, ce texte prévoit que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. On parle de « ménage à trois » entre le commerçant, le conjoint et le fond de commerce. L’article L 121-4 pose que le conjoint (marié ou pacsé) qui exerce de manière régulière une activité professionnelle dans l’entreprise de son époux doit choisir entre trois statuts (choix initialement facultatif – protection du commerçant, par une loi de 1982, aujourd'hui il est obligatoire) :

- Conjoint collaborateur : reconnaissance de l’assistance entre les époux, le conjoint mérite d’être rémunéré mais cela peut trouver une exception dans les rapports de famille. Pour détenir ce statut, le code de commerce précise qu’il ne faut être ni rémunéré, ni associé. Il faut donc exercer son activité régulièrement dans l’entreprisesans être ni rémunéré, ni associé et il faut être mentionné dans le registre de commerce et de société en qualité de collaborateur. L’intérêt résulte que le conjoint collaborateur va avoir un mandat (contrat de représentation qui permet d’agir à la place de quelqu’un en son nom et pour son compte) qui va lui permettre d’accomplir les actes d’administrations relatifs au commerce. Ce mandat va permettre d’assurer lagestion courante de commerce. L’intérêt de ce statut est de protéger ce conjoint, puisqu’il n’est pas payé, en lui reconnaissant un statut qui lui donne une protection sociale, une assurance maladie, une retraite…

- Conjoint salarié : le conjoint doit participer à l’activité de l’époux, à temps plein ou partiel, la perception d’une rémunération, d’un salaire qui correspond à la catégorie professionnelle. L’intérêt d’être salarié c’est la protection sociale du salarié, s’il y a mésentente il y a une procédure de licenciement ou un départ négocié, on est dans lecadre d’une relation de travail. Ce statut est le plus protecteur pour le conjoint, mais le plus couteux pour celui qui exerce le commerce. Pour inciter à ce statut, des mesures d’incitations fiscales sont mises en place, il pourra déduire de son bénéfice imposable les revenus versés à son conjoint.

- Conjoint associé : statut impossible au départ, la société entre époux n’était pas envisageable, il n’y avait pas d’égalité absolue entre les hommes et les femmes mariés. Loi du 23 décembre 1985 reconnaît l’égalité entre les droits des hommes et

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des femmes. On accepte le statut de conjoint associé. Le commerçant va créer une société avec son conjoint, ce qui permet de bénéficier des droits d’associés, de pouvoir partager les bénéfices. Le conjoint devra faire une inscription au registre du commerce et des sociétés. Dans certains cas il n’y a pas eu de choix réalisé par le conjoint mais a pu participer au commerce. Le conjoint qui ne s’immatricule pas au RCS et n’est pas commerçant est dangereux parce qu’il pourra être requalifié en tant que commerçant de fait. De ce fait, en cas de difficultés il pourra ouvrir une procédure collective sur son patrimoine personnel s’il est requalifié en tant que commerçant de fait.

En outre ces statuts, la loi a prévu des mesures de protections dans d’autres domaines, notamment dans le cadre de la succession, pour éviter que le fond de commerce ne soit transmis à un tiers. Pour éviter cette situation, la loi de 1982 a prévu que le fond de commerce ne puisse pas être cédé sans le consentement du conjoint. La situation du conjoint du pragmatisme du droit commercial.

B. Des effets particuliers

Les règles d’accès au statut de commerçant ne sont pas les seules contraintes qui vont s’imposer au commerçant. Le commerçant a des obligations (exemple : ouvrir un compte bancaire).

1) L’immatriculation au Registre des Commerces et des Sociétés

C’est une obligation qui pèse sur tous les commerçants, c’est l’article L 123-1 du code de commerce. Tout commerçant doit être immatriculé au RCS. Tout agent économique qui va exercer une activité commerciale doit s’immatriculer au RCS. Il y a une exception, l’auto-entrepreneur n’a pas besoin de s’immatriculer mais au vu du développement de cette catégorie, une loi du 18 juin 2014 a rendu obligatoire l’immatriculation des auto-entrepreneurs de s’officialiser au RCS sauf les auto-entrepreneurs qui ont une profession libérale. Les commerçants doivent tous s’immatriculer dans un délai très bref à partir du début de leur activité : 15 jours pour les personnes physiques. Le juge peut par le biais d’une injonction de l’obliger à s’inscrire. Si le commerçant refuse, il peut y avoir des sanctions pénales : amendes, interdictions. Si les personnes physiques ne sont pas immatriculée au RCS mais qu’elle exerce une activité commerciale, elle pourra être requalifiée en commerçant de fait, aura des obligations mais pas les avantages de qualité de commerçant (exemples : ne pourra pas bénéficier des baux, de la procédure de sauvegarde).La demande d’immatriculation au RCS est un document à remplir, cette demande doit comporter un nombre de renseignement sur le commerçant et son activité, le greffier va jouer un rôle important : il va vérifier la régularité de la demande, c’est là où vont jouer les incompatibilité. Une fois la vérification faite, le numéro d’immatriculation devra figurer sur tous les documents officiels notamment sur les factures. L’immatriculation joue un rôle différent selon qu’on soit une personne physique ou morale. Pour une personne physique, l’immatriculation au RCS va faire présumer la qualité de commerçant. C’est donc un moyen de preuve à l’égard des tiers, mais ca ne confère pas la qualité de commerçant (exemple : un tiers pourra contester cette qualité de commerçant, s’il

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parvient à rapporter la preuve – d’une activité civile – la présomption pourra être renversée).C’est juridiquement valoir une présomption simple.Pour les personnes morales, les sociétés, l’immatriculation joue un rôle différent. Elle ne sert pas à prouver la qualité de commerçant de la société, mais sera déjà prouvée par l’adoption d’une forme commerciale, elle va octroyer la personnalité morale à la société. Une société qui n’est pas immatriculée peut quand même fonctionner : une société en participation, créer de fait, ce n’est pas interdit pas la loi mais elles n’existent pas en tant qu’entité. Lors de son immatriculation, elle accède à la vie juridique.

2) La tenue de la comptabilité

C’est la seconde obligation, tout commerçant physique ou moral est obligé à la tenue de sa comptabilité. On la retrouve dans le code de commerce en 1807 et l’ordonnance en 1673. Le commerçant est tenu d‘avoir cette comptabilité par soucis de protection pour lui même et ses clients. La comptabilité on peut la définir comme la traduction chiffrée des mouvements de valeur de l’entreprise. L’article L 123 – 12 : tout commerçant doit tenir sa comptabilité. Grande loi de 1923 comptables. Ordonnance du 23 juillet 2015 a modifié les choses : pour transposer une directive européenne et des textes, l’idée de ces modifications étaient de simplifier les règles comptables. Appliquée depuis le 1er janvier 2016. L’obligation de tenir une comptabilité se justifie par l’intérêt du commerçant. Il doit bien gérer son commerce, c’est une preuve importante. C’est aussi un moyen de protéger les partenaires du commerçant et de détecter les difficultés du commerçant. C’est un outil très important pour l’Etat et l’administration fiscale. Les entreprises pourront tenir leur compte elles-mêmes ou bien d’externaliser cette tenue de compte. Si les commerçants ne respectent pas cette obligation de tenue de compte, il y a de lourdes sanctions : sanction pénales, procédure collective ouverte ultérieurement : redressement ou liquidation judiciaire. Le dirigeant pourra faire l’objet de sanction personnelle grave : la faillite

personnelle l’interdiction de gérer le commerce. Dans certains cas cette obligation va être allégée au maximum, c’est le cas pour les micros entrepreneurs qui en bénéficient. Ils ont l’obligation de présenter un bilan annuel.

a. Les principes comptablesTous les documents comptables doivent respecter trois principes fondamentaux qui ressortent des textes relatifs à la comptabilité :

- Les documents comptables doivent être réguliers, c'est à dire qu’ils doivent respecterles formes imposées par la loi.

- Les documents comptables doivent être sincères, donc pas de comptabilité faussée, la vérité doit être dite.

- Les documents comptables doivent donner une image fidèle de la situation et du patrimoine de l’entreprise (selon l’article L 123 – 14 du code de commerce).

Il existe ensuite des principes techniques : le principe de présentation détaillé, le principe de prudence, de séparation de l’actif et du passif.Ces principes sont appliqués aux documents comptables : les livres comptables et les comptes annuels.Les livres comptables sont conservés pendant 10 ans. Le livre journal va permettre d’enregistrer chaque jour les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise. Le grand

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livre est à effectuer une fois par mois, les opérations sont centralisées. Le livre d’inventaire a été supprimé en 2011, il écrivait la composition du patrimoine.A la clôture de chaque exercice, on doit établir les comptes annuels, c’est le bilan comptable, le compte de résultat et puis une annexe. C’est à déposé au greffe. Un bilan comptable est une photographie de l’entreprise, donne une idée concrète de cette photographie financière.Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’entreprise, ca va permettre d’établir le résultat d’exercice (bénéfices/déficits). Les micro-entreprises sont dispensées de tenir ce type de documents. Ils remplissent des documents simplifiés, adaptés à leur activité. Il tient un livre journal.

b. Le rôle de la comptabilitéLe rôle de la comptabilité est d’assurer une bonne gestion de l’entreprise. Juridiquement, la comptabilité est un instrument important de preuve, probatoire. Le code de commerce le ditexpressément, article L 123 – 23, la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice. Pour servir de preuve, la comptabilité devra avoir été tenue régulièrement pour avoir ce mode de preuves et si c’est le cas elle pourra servir à la fois à prouver en faveur du commerçant qui l’a tenue qu’à son encontre. Lorsqu’il s’agit de prouver que le commerçant est « fautif », c’est une application classique du droit de la preuve en droit français. Quand il s’agit de tenir compte de la comptabilité en faveur du commerçant, en droit français cela va àl’encontre d’un principe qui dit que « nul ne peut se constituer de preuves à soit même ». Le code de commerce institue une dérogation à ce principe de preuves. Le commerçant ne peut utiliser sa comptabilité comme preuve qu’à l’égard d’un autre commerçant. La loi Macron du 6 août 2015 est également intervenue dans le cadre de la comptabilité a propos des micros entreprises et qui sont « en sommeil », c'est à dire lorsqu’elle ont cessé leur activité. La loi Macron simplifie encore les obligations pour les petites entreprises, notamment en prévoyant que les petites entreprises ne sont plus tenues à ce que leur compte de résultat soit rendu public. Elles peuvent garder une confidentialité sur leur compte de résultat.

§3 : Les règles régissant les actes de commerce

Le droit français ne s’intéresse aux commerçant que lorsqu’il accompli des actes de commerces. Il y a des règles spécifiques en droit commercial à l’acte de commerce. Le régimed’un acte de commerce est dérogatoire au droit commun, le problème c’est que la notion d’acte de commerce est floue et il s’agit d’avantage d’une enveloppe.

A. La détermination des actes de commerce

1) Définition

Il n’y a pas de définition légale de ce qu’est un acte de commerce. Il y a une liste énumérée par le code de commerce, qui n’est pas exhaustive. Les actes de commerce sont variés diversifiés. Deux théories vont s’affronter en doctrine.

a. La théorie objective de l’acte de commerceCette théorie objective part de l’idée qu’ils sont déterminés en fonction de leur nature ou de leur forme sans tenir compte de la personne qui les effectue. En s’appuyant sur l’article L

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110, les auteurs ont constaté qu’il existait des codes de commerce par nature, en fonction deleur objet (exemples : l’achat pour revendre, les opérations de banque). Il y a des actes de

commerce par leur forme (exemples : un effet de commerce la lettre de change qui circuleentre le commerçants). Par la suite, les partisans de la théories objectives ont tentés de dégager des critères généraux pour reconnaître les actes de commerce : la circulation des richesses, le critère de la spéculation et du profit. Ces critères sont trop généraux et ne sont pas s’appliquer à toutes les situations. Certaines activités civiles peuvent avoir le même but. En outre, cette théorie ne reflète pas tous les actes effectués par les commerçants, il y a des actes de commerce « accessoires », « mixtes » et ne rentrent pas dans cette classification de la théorie objective.

b. La théorie subjective des actes de commerceD’après certains auteurs, l’acte de commerce serait un acte accompli par un commerçant dans l’exercice de sa profession, c’est l’acte effectué pour les besoins d’une entreprise commerciale. Elle a le mérite d’englober plus largement les actes par le commerçant. Mais néanmoins elle ne permet pas de définir totalement tous les actes de commerce.

Au final, l’acte de commerce ne correspond pas plus à l’une ou l’autre de ces catégories, c’est un concept spécifique.

2) Une classification des actes de commerce

a. Les actes des entreprises commercialesCe sont les actes de commerce. Ils peuvent être des actes de commerce par nature ou par accessoires.

- Les actes de commerce par accessoires sont civils par nature mais qui deviennent commerciaux lorsqu’ils sont entreprit par une entreprise commerciale dans le cadre de son activité. En clair, tous les actes réalisés par le commerçant, l’entrepreneur, vont être des actes de commerce (exemple : l’achat d’un véhicule n’est pas un acte de

commerce, mais j’ai acheté le véhicule pour faire des livraisons acte de commerce).

- A l’inverse, sont civiles juridiquement, tous les actes conclus par le commerçant dans le cadre de sa vie privée. Un commerçant, une personne physique, qui n’a pas prit le soin de séparer son patrimoine privé, professionnel. Mais ca va se compliquer dans lecas d’un entrepreneur individuel où le patrimoine n’est pas séparé. La jurisprudence ainstitué une présomption de commercialité, tous les actes réalisés par un commerçant dans le cadre de son activité commerciale, sont présumés être faits pourle besoin de son commerce. Il s’agit d’une présomption simple, il suffit d’apporter la preuve contraire pour faire tomber le commerçant. Exemples :

o Les contrats : est-il commercial ou civil ? tous les contrats passés pour les besoins de l’entreprise seront réputés être des actes de commerce. Ces contrats sont extrêmement diverses. Ces contrats ne sont pas des actes de commerces par nature, il ne s’agit pas d’achats pour revendre, il s’agit d’acheter du matériel informatique pour l’entreprise. Ce qu’il fait qu’il sont commerciaux : c’est leur utilisation. Certains contrats vont être spécifiques, et vont avoir un statut particulier. Ils sont soit civiles soit particuliers, c’est le cas du bail commercial, du contrat de travail. Dans ces cas la, ces contrats vont se

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voir appliquer un régime dérogatoire. Le bail commercial ne relève pas de la compétence des tribunaux de commerces, mais des tribunaux de grandes instances.

o Les délits et quasi-délits : la jurisprudence a eu l’occasion de s’interroger dessus. Un délit ou un quasi-délit pouvait engager la responsabilité du commerçant en tant qu’acte de commerce dès lors qu’il se produit à l’occasionde l’exploitation du commerce. Comme la concurrence déloyale (imitation, contrefaçon). Il y a des exception pour les accidents de a circulation, les accidents du travail.

b. Les actes de commerce par la formeCe sont des actes commerciaux, quelque soit leur utilisation et quelques soient celui ou celle qui l’effectue. La qualification est généralement imposée par la loiExemples :

- Les lettres de change sont réputées acte de commerce entre toutes personnes. Historiquement, elle n’était admise qu’entre les commerçants. La lettre de change est ce qu’on appelle un titre, un effet de commerce, une traite, par lequel une personne, le tireur, demande à une autre personne, le tiré (son débiteur) de payer une somme d’argent à une troisième personne qu’on appelle le bénéficiaire de la lettre de change ou le preneur de la lettre de change. C’est un rapport triangulaire. Ca sert à payer, c’est un instrument de crédit qui permet d’obtenir la confiance de ses créanciers. Grâce à la lettre de change, il obtient un crédit auprès de la banque, confiance, dans 3mois somme de 1500€. La lettre de change réalise deux opérations, ca permet d’éteindre la dette du client envers le commerçant (tiré envers le tireur), permet au commerçant d’utiliser le crédit. La lettre de change est toujours commerciale et chacun des signataires souscrit un engagement commercial quelque soit sa qualité.

- Les actes de sociétés commerciales par la forme : une société commerciale par la forme sera automatiquement commerçante, de ce fait tous les actes seront des actes de commerce. Les associés dans ce type de société peuvent ne pas avoir la qualité de commerçant. Les actes accomplis resteront civils.

c. Les actes de commerce isolés accomplis par des non-commerçants.Ils sont en relation avec une entreprise commerciale. Là encore, c’est la jurisprudence qui a révélé cette catégorie, on distingue 3 types d’actes de commerce isolés :

- La cession d’un fond de commerce : considéré par la jurisprudence comme un acte decommerce. La vente consentie par un héritier non-commerçant est considérée comme un acte de commerce isolé.

- Le gage et le cautionnement commerciaux : ce sont des suretés, moyens de garantir àun créancier qu’il sera bien payé à l’échéance. Le gage est une sureté réelle, c'est à dire une sureté qui porte sur une chose, avec dépossession qui porte sur un bien meuble (corporel). Il s’agit de remettre à son créancier un bien meuble corporel en garantie de son paiement. L’article 2233 donne une définition du gage « c’est une convention », c'est à dire que le créancier et le débiteur se mettent d’accord. La jurisprudence a estimé que la nature civile ou commerciale de cette convention qui met en place le gage va s’apprécier selon la nature civile ou commerciale de la dette garantie. Peut importe que le créancier gagiste soit ou non commerçant. C’est la règlede l’accessoire. Si le gage est commercial, il sera soumis au régime des actes de

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commerce. Si le gage est civil, il sera régit par le droit commun des suretés. Le cautionnement est une sureté personnelle. On donne en garantie son patrimoine. C’est une caution qui s’engage envers un créancier au cas ou le débiteur principal ne paierait pas le moment venu sa dette. Le cautionnement donné pour garantir une dette commerciale ne sera pas automatiquement de nature commerciale. Pour être acte de commerce, il faut rentrer dans des conditions : soit il peut être donné par un commerçant, et le cautionnement est en relation avec son activité commerciale. Sinon, la caution n’est pas commerçante elle-même, mais malgré tout ca peut être unacte de commerce dès lors que la caution a un intérêt personnel à la dette. (la cautionde dirigeant de société SARL : il n’est pas commerçant, quand le dirigeant de société cautionne les dettes de sa société, il est intéressé au paiement de la dette de sa société, la jurisprudence qualifie cet acte de commercial).

- La cession de bloc de contrôle : c’est une cession de droits sociaux (parts dans une société), échanges de parts dans une société (collaborateur – tiers). Elle est considérée comme un acte civil dès lors que les associés n’ont pas la qualité de commerçant. Si la cession porte sur un nombre de parts sociales suffisamment importantes pour donner le contrôle de la société, notamment en octroyant la majorité des voies dans l’assemblée générale, dans ce cas là, la cession est considéréecomme un acte de commerce par la jurisprudence. On considère que c’est un acte lié au fonctionnement de la société. La qualification d’acte de commerce ne s’arrête pas forcément aux apparences. Il faut parfois se livrer à une analyse substantielle des faitspour arriver à la conclusion qui s’agit d’un acte de commerce.

B. Le régime des actes de commerce

Le droit commercial est un droit d’exception par rapport au droit commun et civil. Le régime des actes de commerce est un ensemble de règles spéciales qui vont venir déroger au droit commun, des obligations, au droit des contrats. Ces règles spéciales sont dictées par le souci de rapidité, sécurité juridique, de fiabilité des échanges. Il est difficile de trouver une cohérence à cet ensemble de règles, car il n’y en a pas. C’est ce qu’on appelle des règles pragmatiques, on se base sur les besoins de la pratique. Ce régime des actes de commerçant s’appliquera intégralement uniquement aux actes passés entre les commerçants. Il ne s’applique que partiellement pour les actes de commerces mixtes, et isolés, qui sont passés par des non-commerçants.

1) Régime des actes à caractère commercial à l’égard des deux parties

Par rapport au droit commun, le droit commercial présente des particularismes. On s’intéresse à la preuve, ensuite aux rapports entre le créancier et le débiteur.

a. La preuve des actes de commerceElle a toujours été envisagée différemment en droit commercial par rapport aux règles de droit commun. Article 109 à l’origine dans le code de commerce reprit (aujourd'hui : article L 110-3 du code de commerce) : « A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se trouver par tous moyens, à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». Ce texte pose un grand principe de la liberté de la preuve, exceptionnel. L’ordonnance du 10 février 2016 reprend quasiment cette formule dans un article 1358 du Code Civil : « Hors les cas où

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la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tous moyens ». En droit civil, la loi « en dispose autrement » fréquemment. S’agissant des actes juridiques, en droit civil, il y a un article 1359 prévoit que lorsque l’acte porte sur une somme supérieure à un certain montant (1500€), il devra être prouvé par écrit. Pour prouver contre un écrit, il faut forcément un autre écrit (même si on est en dessous de 1500€). Cela veut dire que si un contrat qui a été passé sur un bien d’une valeur de 1800€ a été prouvé dans son existence par une des parties qui a rapporté la preuve écrite du contrat. Si l’autre nie le contrat, il ne pourra pas combattre cette preuve par d’autres moyens de preuve (exemples : les témoignages, l’aveu). En droit commun, il existe un formalisme assez lourd qui oblige fréquemment à l’écrit et également la formalité du double (un original par partie), article 1375 du Code Civil. L’acte doit avoir date certaine. En droit commercial, le principe au contraire c’est la liberté de la preuve, on peut prouver par tous moyens les opérations commerciales. Ce principe a plusieurs conséquences.

- Il n’est pas exigé d’actes sous sein privés ou d’actes notarié. Cela s’explique, le commerçant doit tenir une comptabilité qui sert à prouver la réalité de certains actes.

- Il n’y a pas de hiérarchie entre les modes de preuves. On peut contrer un écrit par un témoignage en droit commercial et c’est contraire à l’article 1359 du Code Civil. En pratique, le juge a une liberté pour apprécier la force probante (valeur en tant que preuve de l’acte) de chaque élément de preuve qui lui est apporté en cas de litige. Même s’il est admis que tous les modes de preuve se valent, en pratique ce n’est pas le cas (une preuve écrite est plus appréciée). Même entre commerçants, l’écrit est le meilleur principe, c’est une sécurité.

- Si un écrit est tout de même rédigé (conseillé mais pas obligatoire) entre commerçants, il n’est pas nécessaire de respecter toutes les formalités du droit civil :

date certaine, signature, doubles (originaux/parties au contrat) gage de sécurité si respecté. Pour que le principe de liberté de la preuve s’applique, l’article L110-3 est interprété comme posant deux conditions implicites : le défendeur à la preuve (celui contre qui la preuve est apportée) doit être un commerçant. La preuve doit avoir comme objet un acte accompli par le commerçant dans l’exercice de son commerce. Exemple 1 : un client d’une banque réclame la restitution d’une somme d’argent en espèce qu’il avait déposé sur son compte. La banque qui veut contester ce dépôt en espèce, si le client conteste, il n’a pas à apporter de preuve écrite car il a à faire à une banque, donc un commerçant, c’est donc un acte de commerce. C’est la preuve par tout moyen. Arrêt 21 juin 1994. Exemple 2: un commerçant attaque en justice un autre commerçant qui n’a pas voulu respecter une promesse unilatérale d’achat d’un appartement privé. C’est un hasard, mais ce n’est pas un acte commercial. Le défendeur à la preuve (est commerçant) mais l’acte n’a pas de rapport avec son commerce. Du coup on appliquera le régime de la preuve du droit civil/commun.

Il existe en droit commercial des exceptions au principe de liberté de la preuve. Notamment pour des actes de commerce particuliers aux conséquences financières importantes, on exigera un écrit. C’est le cas pour la cession ou le nantissement du fond de commerce, le contrat de société. Aujourd'hui, on a un droit commercial qui se rapproche de l’idée que l’écrit est important.

b. Le régime de l’obligation commerciale

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1/ La présomption de solidarité entre commerçantsLa solidarité c’est ce qu’on appelle une modalité d’obligation (faire que l’obligation sera exécutée d’une certaine manière), elle va permettre de faciliter le paiement de la créance en présence d’un cocréancier, codébiteur. C’est le rapport entre créancier et débiteur. La solidarité passive est lorsqu’il a plusieurs débiteurs, un créancier, une dette. X, Y, Z sont codébiteurs, ils doivent 9000€ à A. On parle de solidarité passive dans le rapport que A entretiens avec chacun des codébiteurs. Le créancier peut demander l’intégralité de la dette à un seul codébiteur. A peut demander à X 9000€. A n’est pas obligé de diviser ses recours entre tous les codébiteurs. En matière civile, la solidarité passive doit être prouvée. Il faudra démonter que les codébiteurs aient l’intention de s’engager solidairement envers les créanciers. En droit commercial la solidarité passive est présumée. C’est un usage entre les commerçants.Article 1310 (ancien article 1202 du Code Civil) : la solidarité est légale ou conventionnelle, elle ne se présume pas. La justification de cette règle est qu’elle est dans l’intérêt des deux parties au rapport d’obligation, pour le créancier (3 codébiteurs), pour les codébiteurs car elle incite le créancier à accorder plus facilement son crédit. En principe il s’agira d’une présomption simple (on pourra apporter la preuve contraire). En pratique cette présomption est tellement forte qu’il ne va pas suffire pour la renverser que démontrer que les codébiteurs n’avaient pas l’intention de s’engager solidairement. Il faudra prouver que le créancier lui-même avait renoncé à cette solidarité. On parle de présomption quasi irréfragable : ce n’est pas impossible de la renverser mais c’est très compliqué.

2/ Règles relatives à l’exécution de l’obligation commercialeLa rigueur d’exécution cambiaire : c’est un rapport spécifique né de rapports de commerces spécifiques. C’est celle qui va naître des effets de commerce : une lettre de change, un chèque. Cette obligation cambiaire est particulière, c’est un rapport d’obligations, elle obéit àdes règles d’exécutions beaucoup plus strictes pour des raisons évidentes de sécurité juridique (exemple : le débiteur cambiaire ne pourra bénéficier de délai de grâce). Dans l’obligation cambiaire, on ne peut pas invoque l’absence de contrepartie, un problème dans le contenu du contrat pour ne pas payer une lettre de change.La facilité d’exécution de la vente commerciale : en droit commun des obligations, l’inexécution d’un contrat de vente permettait jusqu’ici de demander soit la contrainte (l’exécution forcée du contrat) soit la résolution judiciaire du contrat. En droit commercial, il existe d’autres possibilités :

- la faculté de remplacement qui permet à l’acquéreur qui ne récupère pas les marchandises, plutôt que de demander à un juge l’exécution forcée ou la résolution, d’aller voir un autre commerçant pour lui acheter les marchandises et d’envoyer la facture au vendeur initial qui n’a pas exécuté son obligation (il sera obligé de payé).

- la réfraction de la vente permet à l’acquéreur qui reçoit les marchandises d’une qualité/quantité non prévue initialement par le contrat, au lieu de demander la résolution, de conserver les marchandises et de diminuer le prix. L’ordonnance du 10 février 2016 a eu notamment pour but de modifier les sanctions possibles de l’inexécution du contrat (article 1217 du Code Civil) et l’ordonnance de 2016 intègre ces spécificité du droit commercial, notamment la réfraction de la vente. Désormais le créancier insatisfait peut solliciter une réduction du prix. L’introduction par l’ordonnance de 2016 de cette règle qui était propre à la vente commerciale montre l’influence du droit commercial sur le droit commun (article 1223 du Code Civil).

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La prescription extinctive : elle éteint, c’est un moyen de libération du débiteur, d’extinction des obligations qui va résulter de l’inaction du créancier pendant un certain temps. Pendant longtemps, les prescriptions civiles et commerciales ont été très différentes. En droit civil : 30ans, en droit commercial : 10 ans. Les règles ont été harmonisées par une loi du 17 juin 2008,elle a réformé les règles de la prescription en droit français, en matière civile et commerciale.L’article L 110-4 du code de commerce pose que les obligations nées à l’occasion de leur commerçant, entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par 5 ans. Plusieurs règles spécifiques au droit commercial ont été harmonisées. La distinction entre droit commercial et droit civil n’existe pas dans tous les pays. Cette distinction, spécifique au droit français, tend nettement à perdre de son importance.

2) Les actes mixtes

Ces personnes qui n’ont pas la qualité de commerçant ne devraient pas se voir soumis aux règles du droit commercial. Les actes mixtes peuvent être passés entre deux commerçants mais sa finalité n’est pas l’exercice du commerce.Exemple 1 : Un crédit demandé par un commerçant auprès d’une banque pour financer l’achat d’un bien immobilier. L’acte en lui même n’est pas effectué pour l’exercice de l’activité commerciale, on dit que c’est un acte mixte.Exemple 2 : Une entreprise commerciale commande du mobilier à un commerçant pour aménager sa boutique. Il passe un contrat avec un professionnel, non commerçant. L’entreprise entreprend un acte de commerce, c’est pour le local. Il sera commercial pour l’entreprise et civil pour l’artisan.Les règles ne seront pas forcément les mêmes pour les deux parties, alors que c’est un mêmeacte, on adapte les règles. Le commerçant se verra appliquer les règles du droit commercial (preuve, rapports d’obligations, compétence de tribunal). Le non-commerçant se verra appliquer les règles de droit civil (preuve, compétence juridictionnelle). Lorsque le demandeur n’est pas commerçant, il pourra demander l’application des règles de compétence du droit commercial ou bien celle du droit civil. En clair, le non commerçant par soucis de protection se voit offert une option : soit il peut aller devant le tribunal de commerce, soit devant le tribunal civile. En revanche, si le défendeur est un non commerçant, en revanche cela relèvera de la compétence exclusive des tribunaux civils. Cela rejoint le principe de la compétence qui tient compte de la qualité de défendeur, de celui qui n’a pas prit l’initiative du procès.

3) Les actes de commerce isolés

Ce type d’actes accomplis occasionnellement par un non commerçant, a un rapport étroit avec l’activité commerciale. Dès lors, ce type d’acte a une nature commerciale plus affirmée que dans l’acte mixte. On applique plus facilement les règles de droit commercial, il n’y a pas l’idée de protection comme dans l’acte mixte, et notamment les tribunaux de commerces seront compétents de manière obligatoire pour ce type d’acte. La seule exception est à propos de la liberté de la preuve, il ne pourra pas s’appliquer aux non commerçants dès lors qu’il s’agira de prouver contre lui. Celui contre qui on prouve doit être commerçant.

Section 2 : Des biens spécifiques

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Un commerçant possède des biens qu’un particulier n’a pas, il a des biens spécifiques, un patrimoine spécifique. Le droit a créé des règles spécifiques pour encadrer ce type de biens. Pour le commerçant, la principale richesse peut être le bien immobilier, mais normalement cela réside dans des biens de natures incorporels (idées, fond de commerce).

§1 : Le patrimoine

A. La fin du principe de l’unité du patrimoine

1) L’abandon progressif du principe

Le patrimoine en droit vient de pater, le père, car le droit français a été construit sur l’image d’un patriarcal. C’est l’ensemble des biens, des droits, des obligations évaluables en argent qui constituent l’actif et le passif d’une personne, que le père transmettait à l’ensemble de ses héritiers. C’est un contenant, une universalité juridique, c'est à dire qu’on va l’appréhender de manière globale. Le droit accorde à ce patrimoine des effets. Jusque récemment, principe qui gouvernait le droit français était celui de la théorie de l’unitédu patrimoine, mit en lumière par Charles Aubry et Charles Rau, professeurs à l’université de Strasbourg, ils vont dans leur cours de droit civil élaborer la théorie de l’unité du patrimoine. Toute personne a un patrimoine, tout patrimoine est forcément relié à une personne . Il était impossible d’envisager couper le patrimoine en plusieurs parties pour affecter une partie à l’activité professionnelle. Il n’était pas possible de créer un patrimoine en dehors de la personne possédant le patrimoine. Dans d’autres droits étrangers, c’était admis (allemand,anglo-saxon). Ce principe devenait encombrant en droit des affaires, certains auteurs le critiquaient dans lamesure où il mettait un frein au développement des entreprises. Le principe a été abandonné progressivement. En 2007, une loi va introduire au droit français la fiducie – article 2011 du Code Civil. Le 15 juin 2010, une loi introduit en droit français l’EIRL, qui marque la fin de l’unité du patrimoine dans la mesure où il est possible pour une personne d’avoir plusieurs patrimoines.

2) Difficultés

a. Le commerçant mariéLorsque l’un des époux est commerçant, il va falloir concilier le risque de l’activité commerciale et la manière dont les époux vont gérer leurs biens : le régime matrimonial. Si les époux n’ont rien choisi, ils sont dans le régime de la communauté légale. En cas de difficultés du commerçant (exemple : faillite), l’ensemble de ses créanciers vont appréhender ses biens. L’épouse/l’époux engage à la fois ses biens propres mais également tous les biens communs. Un commerçant va conclure un contrat de mariage. Le régime de la séparation de biens : chacun garde une autonomie, en gardant les biens qui seront personnels à chacun des époux. Lorsque l’on voudra acheter quelque chose en commun, on va créer les biens en indivisions. Dans ce cas là, le choix du régime matrimonial permet de mettre à l’abris le conjoint qui n’est pas commerçant, notamment dans le cas d’une procédure collective ultérieure envers le commerçant.

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Il existe également un système qui exige le consentement des deux époux pour les actes les plus dangereux, c'est à dire le plus susceptibles d’appauvrir le patrimoine. L’article 1424 du Code Civil « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté ».L’article 1415 est un moyen de protéger l’époux du commerçant « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus (pas les biens communs) par un cautionnementou un emprunt, à moins qu’il n’ai été contracté avec le consentement express de l’autre conjoint ». S’il y a un emprunt contracté par l’un des époux, on n’engage que les biens propres.

b. Le commerçant pacséLe pacs est un contrat, les partenaires peuvent prévoir la gestion de leurs biens, comme dansle cadre d’un contrat de mariage. On va leur appliquer un régime légal de séparation des patrimoines. Si le partenaire pacsé collabore à l’activité commerciale, il devra figurer sur le registre des commerces et des sociétés. Si l’un des partenaires acquière un fond de commerce après la conclusion du pacs, quel est régime patrimonial qui a été choisi ? S’il n’y en a aucun, cela veut dire que le fond de commerce acquis par le commerçant pacsé reste sa propriété exclusive.

B. Exceptions : déclaration d’insaisissabilité, EURL, EIRL

1) La déclaration d’insaisissabilité offerte à l’entrepreneur individuel

La loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique permet à l’entrepreneur individuel de décider de mettre à l’abri sa résidence principale par une déclaration devant le notaire et ainsi à compter de la déclaration d’insaisissabilité, ne pourront plus saisir la résidence principale de leur débiteur. On parlera de créanciers professionnels postérieurs, ils ne pourront pas saisir la résidence principale. La date de déclaration est importante, elle conditionne la possibilité pour les créanciers professionnels de saisir ou non la résidence principale.La loi du 4 août 2008, la LME, déclaration d’insaisissabilité a permit a une personne non affecté à l’usage professionnel (tout sauf les locaux dans lequel on travail). Elle peut être faitepar toutes les personnes physiques : immatriculées à un registre de publicité légale au livre des métiers, qui exerce une activité indépendante. Les personnes morales sont exclues. La loi Macron du 6 août 2015 a modifié le dispositif : article L 526-1 du code de commerce, ce texte a mit en place l’insaisissabilité de droit du créancier professionnel. Tout entrepreneur individuel à compter de l’entrée en vigueur de la loi Macron, n’a pas besoin de faire une démarche particulière, l’ensemble du créancier professionnel ne pourra plus saisir sa résidence principale. Pour les biens immobiliers autres que la résidence principale de l’entrepreneur individuel, il reste la possibilité de faire une déclaration d’insaisissabilité devant le notaire. La loi Macron précise ce qui a été la crainte majeure : la fraude. L’administration fiscale ne se verra pas opposer l’insaisissabilité en cas de fraude. L’entrepreneur individuel peut-il renoncer à cette insaisissabilité ? Pour quel intérêt ? Ce niveau dispositif bouleverse les schémas, ca amène à reconsidérer l’intérêt de créer une société. En pratique ca n’enlève pas le problème des garanties qui devront être données au créancier – le gage des créanciers – qui vont demander des suretés, cautionnements.

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2) La fiducie

A été introduite en droit français par une loi du 19 février 2007, aux articles 2011 la fiducie. C’est récent, c’est un mécanisme ancien qui faisait parti des contrats réels connus en droit romain. Elle permettait de transférer la propriété de biens pour diverses finalités. Elle est constituée de deux étapes :

- le transfert de propriété d’un bien d’un patrimoine à un autre, il y a une convention qui repose sur la foi (fides), celui qui acquière la propriété s’engage à ne pas la conserver définitivement et à la rendre. Dans l’article 2011 du Code Civil, reprend cette logique initiale.

- Ca permet dans le droit des affaires de garantir le paiement de certaines créances parle transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire le temps du paiement de la créance. C’est efficace le temps de la procédure collective pour mettre à l’abri certains biens en garantie.

3) L’EURL

L’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée a l’originalité d’être une personne morale, une société. C’est l’un des moyens pour le commerçant d’organiser son patrimoine et de le mettre à l’abri. L’entrepreneur individuel qui est la manière d’exercer son activité économique la plus répandue, il peut choisir de mettre à l’abri une partie de son patrimoine des poursuites des créanciers professionnels. Au départ, c’est la théorie d’Aubry et Rau avec l’unité du patrimoine qui gouverne. La loi du 11 juillet 1985 va permettre de créer un autre patrimoine en créant un EURL. C’est une SARL avec un seul associé. Il faut aller voir à l’article L 223 – 1 du Code de commerce qui a codifié cette loi. Pour créer un patrimoine, il faut créer une personne juridique. C’est une société mais on peut la créer tout seul. C’est destiné à organiser son patrimoine, c’est une technique de gestion de patrimoine qui permet à l’entrepreneur individuel de mettre à l’abri son patrimoine privé. Le montant du capital social était avant 2003 de 7500€ pour la SARL. La loi du 1er août 2003 poser une innovation importante, elle met fin à l’exigence d’un capital minimum, c’est le principe de la libre fixation. En fonction de l’activité, des besoins en capitaux de la société, c’est souple. L’associé unique de l’EURL c’est le gérant, il dirige. La loi prévoit que le gérant peut être un tiers. L’aspect fiscale de l’EURL : l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés.Il est possible pour l’associé unique d’opter sur l’impôt sur les sociétés. Pour aider l’entrepreneur qui choisi ce statut, il y a des allégements en terme d’obligations comptable, la possibilité d’adopter des statuts types. Tout cela est fait pour faciliter la mise en place de personne morale. En pratique, ce mécanisme est relativement utilisé. Mais ce n’est pas un succès fulgurant. L’EURL fonctionne bien et est choisie régulièrement, mais beaucoup d’entrepreneurs individuels veulent rester libres et ne choisissent pas cette société. Malgré tout, les entrepreneurs hésitent à créer une société car en France la création d’une société reste assez lourde au niveau administratif. La responsabilité limitée reste théorique. Beaucoup de contraintes administratives, l’associé unique va se demander une garantie sur son patrimoine privé. L’intérêt majeur de l’EURL est une technique d’organisation, de structurer le patrimoine du commerçant. Il y l’écran de la personnalité morale qui permet de se mettre à l’abri. C’est donc bien adapté à un commerçant tout seul qui veut ouvrir son commerce et bénéficier des avantages d’une structure sociale.

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4) L’EIRL

En 2010, est intégré en droit français l’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée . Il vient concurrencer l’EURL. Elle existe par une loi du 15 juin 2010. Il est donc instituer dans la tendance générale de faciliter (entreprise, micro-entreprise). On essai de trouver divers moyens de permettre aux gens de créer leur entreprise.La différence majeure avec l’EURL, c’est que l’EIRL n’a pas la personnalité morale. C’est une personne physique qui décide d’affecter une part de son patrimoine privé à l’activité professionnelle. Il n’y a pas d’écran de la personnalité morale, ce n’est pas une société. C’est un patrimoine d’affectation. Il est admit en France une seule personne, plusieurs patrimoines. C’est une innovation, une rupture avec la théorie de l’unité du patrimoine.L’intérêt est que les créanciers professionnels vont limiter leur poursuite sur ces patrimoines affectés. Ils vont pouvoir poursuivre uniquement ces patrimoines d’affectation. Il y a une mise à l’abri du patrimoine privé que les créanciers professionnels ne peuvent pas saisir. Il y aquelques biens. Toute la difficulté sera d’une part de gagner la confiance de ses partenaires et lorsqu’il y a difficultés de l’entreprise voire mise en procédure collective de ce patrimoine d’affectation. La difficulté est qu’il y aura eu une fraude, il faut permettre à la procédure collective d’appréhender le patrimoine privé. Cette séparation de patrimoine reste bien sur artificiel et ne manquera pas de céder notamment en cas de fraude de l’entrepreneur individuel s’il on établit qu’il a voulu contourner le droit des créanciers. Il faut aller voir l’article L526-16 du Code de commerce. Pour l’instant, peu de succès pour l’EIRL. En 2013, il yavait 18 000 EIRL en France. Il y a aujourd'hui une offre importante pour les entrepreneurs : l’auto-entrepreneur, l’EIRL, l’EURL, l’insaisissabilité de la résidence principale. C’est trop de choses qui répondent à des besoins similaires.

§2 : Le fonds de commerce

C’est une spécificité du bien du commerçant, un bien particulier. C’est un ensemble de biens mobiliers affecté à l’activité commerciale. Il y a beaucoup de biens incorporels. C’est le bien le plus important du commerçant. Il n’y a pas de commerce sans fonds de commerce. Dans leCode de commerce de 1807 il n’y avait pas de texte sur le fonds de commerce. Il faudra attendre la fin du 19ème siècle pour qu’il soit reconnu. Finalement c’est la grande loi du 17 mars 1909 sur le fonds de commerce qui va reconnaître juridiquement le fonds de commerceet lui accorder des textes spécifiques. Elle concerne la cession du fonds et son nantissement (on donne son fonds de commerce en garantie). La loi s’intéresse aux deux évènements. Le régime n’a pas été totalement remanié. Cette notion de fond de commerce n’existe que dans le droit français. Ce n’est pas le patrimoine de l’entreprise. Une entreprise peut détenir d’autres biens : immeubles, des créances. Néanmoins, il permet en lui même de valoriser économiquement l’entreprise. Certains auteurs proposent de supprimer cette notion de fonds de commerce avec le remplacement de patrimoine de l’entreprise qui serait plus révélatrice d’une image économique de l’entreprise. Tous les textes sont à l’article L 141-1 et suivants du Code de commerce. C’est encore cette loi de 1909 et celles qui sont venues modifier certaines ponctuations.

A. La composition du fonds de commerce

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Fonds de commerce prend un s même au singulier, vient de l’étymologie du latin « fundus » qui à la base désigne une terre. C’est le fait de posséder un fonds, un capital terrien. Avant d’être étendu au capital économique, le mot fonds désigne une terre que l’on exploite ou bien une terre sur la quelle on construit des immeubles, elle permet d’être valorisée. La définition juridique : un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels qui appartiennent à un commerçant, à un industriel et qui lui permettent d’exercer son activité et de développer sa clientèle. Depuis le début du 20ème siècle, il est admit que le fonds de commerce est à la fois un contenant (un ensemble de bien) mais aussi en lui-même un bien de nature incorporelle, et meuble. Néanmoins il obéit à des règles spécifiques qui parfois se rapprochent beaucoup des règles qui concernent les biens immeubles. L’article L 142-2 reprend la loi de 1909 et nous donne une liste des éléments constitutifs du fonds de commerce. On déduit deux types d’éléments

1) Les éléments corporels

Les biens corporels sont ceux qu’on peut appréhender physiquement, les toucher. S’agissant des biens meubles (qu’on peut déplacer) ou immeubles (encré dans le sol) tient à la mobilité du bien.

- Dans le fond de commerce il y a des biens meubles, corporels destinés à l’exploitation, au commerce. On y met le mobilier, le matériel, véhicule de l’entreprise, les marchandises (finis pour les clients ou semi-finis : les matières premières). Dès lors qu’ils sont destinés à être vendus à la clientèle ils font partis du fond de commerce. Il faut évaluer le fonds de commerce : pour le vendre, en cas de procédure collective.

- En revanche, la jurisprudence affirme de matière constante que les immeubles mêmes affectés à l’exploitation commerciale ne font pas parti du fonds de commerce.La raison principale de cette exclusion est que le fond de commerce est qualifié en tant que bien meuble. Il y aurait une incohérence juridique.

2) Les éléments incorporels

Les éléments incorporels sont des biens, des richesses qui ne peuvent pas être appréhendés matériellement, physiquement, et susceptibles d’évaluation pécuniaire. Souvent, ils auront une valeur plus importante que les biens corporels. Toutes ces richesses matérielles ont une valeur pécuniaire, économique. Les éléments incorporels sont les suivants :L’enseigne et le nom commercial : ce sont les signes distinctifs d’une entreprise, permet d’identifier un commerçant. Le nom commercial est la dénomination sous laquelle le commerçant exerce son activité, lui permet de faire connaître son entreprise et de se distinguer de ses concurrents. Ce nom va permettre de désigner l’ensemble des établissements tenus par le commerçant. Pour les personnes physiques, cela peut être son nom de famille. Pour les personnes morales on peut créer un nom, la liberté est assez grande. L’enseigne comme le nom peuvent être cédés isolément ou en même temps que le fond de commerce. Dans certains cas, le nom peut être l’enjeu de batailles juridiques. Si l’on donne son nom à son entreprise et que dans le cadre de l’activité économique ce nom est cédé à quelqu’un, on ne peut plus se servir de son propre nom de famille pour concurrencer l’entreprise à laquelle on a vendu notre nom. Le nom de famille, une fois utilisé, échappe à son détenteur, dans la mesure où s’il est cédé en tant que nom commercial, la personne

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physique ne pourra plus l’utiliser librement. A défaut de cession, l’enseigne, le nom font partis du fonds de commerce. Le droit du titulaire du fond sur l’enseigne et sur le nom ne s’éteindra qu’à la disparition du fond de commerce. A l’inverse, le propriétaire de l’immeuble où s’exerce le commerce, n’a aucun droit sur le nom ou l’enseigne dès lors qu’il n’est pas propriétaire du fonds de commerce.Le droit au bail : la plupart du temps, le commerçant n’est pas propriétaire des murs dans lequel il exerce son commerce, il est juste locataire. Il est seulement titulaire de son fond de commerce. Acheter les locaux lui reviendrait trop cher, il le loue. Va se mettre en place un contrat très spécial, de bail commercial, protecteur du locataire pour lui laisser la possibilité d’exercer son commerce correctement. Il y a donc l’idée que le droit de bénéficier de ce droitcommercial est un avantage économique très important. Le droit au bail, c'est à dire le droit d’accéder à un contrat, il a une valeur économique, le droit de jouir des lieux résultant du contrat de bail commercial. C’est un droit de créance par rapport au propriétaire de l’immeuble, c’est un élément incorporel. En pratique, c’est extrêmement important, en fonction de l’emplacement du fonds de commerce, on aura accès à une certaine clientèle, avec la qualité des locaux qui joue un enjeu important sur la conquête de la clientèle. Aussi appelé « un emplacement number one », c’est une rue commerciale. Le droit au bail va conférer aux locataires commerçant une très grande stabilité dans les locaux. Durée de 9 ans minimum, droit au renouvellement. Le commerçant pourra céder le droit au bail en même temps que le fond de commerce, et dans certains cas ce sera l’élément le plus couteux. Le droit du locataire est très proche d’un véritable droit de propriété. On parle de propriété commerciale. Les droits de propriété incorporels, industriels : par l’article L 142-2 : les brevets d’invention, les licences (droit d’exploiter le brevet sans en être le propriétaire), les droits de propriété intellectuelle, droit d’auteur.La clientèle : l’article L 142-2 désigne « la clientèle est l’achalandage qui font parti du fonds de commerce ». La clientèle se sont les personnes qui vont venir en fonction de la personnalité du commerçant. Le chaland désigne une personne qui va parce que c’est à cet endroit. Dans tous les cas, la jurisprudence considère que la clientèle au sens très large c’est l’élément essentiel du fond de commerce. C’est ce qui conditionne l’existence même du fond de commerce. Lorsqu’on veut céder le fond de commerce, existe-t-il ? Lorsque la personne développe une activité dans un centre commercial/aéroport. Ca a une incidence sur la vente et si on peut bénéficier d’un bail commercial. Une clientèle potentielle ne suffit pas à démontrer l’existence d’un fond de commerce. Le commerçant doit avoir une clientèle réelle et propre, et personnelle. La clientèle ne vient pas spécifiquement pour un commerce mais pour un ensemble de commerce. Arrêt 1970 : la clientèle de la buvette située dans un hippodrome, n’avait pas de clientèle personnelle. Arrêt de la 3ème chambre civile du 19 janvier 2005 : il s’agit d’un commerce qui va être exercé par une personne pour 12 mois, dans le cadre d’une convention d’occupation précaire dans un local d’un hôtel à une personne. Au terme de ces 12 mois, la personne se maintient dans les lieux, l’hôtel demande de partir, mais ca s’est transformé en bail commercial. La cour de cassation va estimer que le magasin était accessible à une clientèle autre que celle de l’hôtel, les contraintes imposées à la commerçante par le règlement intérieur ne constitue pas une entrave à son activité commerciale, du coup, la commerçante était fondée à se prévaloir du bénéfice des baux commerciaux.L’ensemble des questions montre bien qu’il est difficile de trouver une cohérence dans ces diverses décisions s’agissant de la clientèle, dans les faits il est difficile d’être sûr que la

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clientèle peut être attachée à tel ou tel commerçant, il y a une part d’artifices, ce d’autant plus que la cours de cassation a porté dans l’arrêt important du 27 mars 2002 que le concessionnaire et le franchisé, sont considérés comme ayant une clientèle propre, personnelle, alors même qu’ils profitent de la marque d’autrui, alors que si on est honnête, leur clientèle n’est pas la leur. Toutes ces remarques font comprendre qu’une partie de la doctrine conteste la qualification d’élément de fonds de commerce pour la clientèle. La clientèle est constituée par des personnes vivantes, les économistes vont parler d’agents rationnels… Globalement, ces être humains sont libres de ne pas aller toujours dans le mêmecommerce. Ripère avait la formule « la clientèle est à qui sait la prendre ». La clientèle ne serait pas un élément du fond de commerce, mais que la finalité poursuivie pas le commerçant. On n’est pas propriétaire de ses clients. On achèterai une chance de clientèle plutôt que la clientèle elle même. Concrètement, ce droit sur la clientèle lui permet notamment de bénéficier d’une protection juridique en cas de concurrence déloyale. Une action basée sur la responsabilité délictuelle (article 1240 du Code Civil). Soit on intègre une clause de non concurrence du contrat en cas de cession de fonds de commerce et prévoyant que le cédant du fond de commerce ne va pas se rétablir avant tant d’années dans un périmètre géographique déterminé pour exerce la même activité. Il est prévu une garantie d’éviction qui protège l’acquéreur contre l’éviction du vendeur sur le bien qu’il achète. Le vendeur du fond de commerce selon les textes du Code Civil, article 1628 du Code Civil, ne devra pas évincer l’acquéreur, c'est à dire se rétablir trop vite, trop près pour emmener la clientèle avec lui. La liste qui compose les éléments constitutifs du fonds de commerce par l’article L142-2 est limitative.

B. La nature juridique de ce fonds de commerce

L’originalité mais également sa complexité, est que c’est un ensemble de biens et en même temps il n’a pas la nature d’un patrimoine ni la personnalité morale. Il a néanmoins une certaine autonomie, une existence juridique. C’est un contenant avec à l’intérieur d’autres éléments. Il est aussi lui-même un bien particulier.

1) Le fonds de commerce en tant qu’universalité

La doctrine a du s’interroger sur la nature juridique du fonds de commerce. La doctrine a proposé diverses qualifications. Selon un premier courant doctrinal, le fonds de commerce serait une universalité intellectuelle, comme une invention. La création serait dans l’organisation du fonds de commerce pour attirer le client. Ce n’a pas vraiment séduit puisque tous les éléments du fonds de commerce ne sont pas protégés en tant qu’œuvre de l’esprit. Le fond de commerce serait une universalité de droit, ce serait un patrimoine dans le patrimoine du commerçant (un sous-patrimoine). A l’époque cette conception se heurtait au principe d’unité du patrimoine. Ca n’allait pas non plus avec l’idée que le fonds de commerce se caractérise par des éléments d’actifs. Finalement, la troisième conception l’a emporté. Pour l’opinion dominante, le fond de commerce serait une universalité de fait, c'est à dire un bien distinct des éléments qui le composent. Cette universalité de fait est soumise à un régime distinct de ses éléments constitutifs : la clientèle, les marchandises, les meubles… c’est un bien. Cette théorie admise globalement par la plupart des auteurs.

2) Le fonds de commerce : un meuble incorporé

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La doctrine comme la jurisprudence s’accorde à considérer que le fond de commerce est un bien meuble. Cela a des conséquences, de manière générale on va lui appliquer les règles concernant les biens meubles. Plus particulièrement, pour appliquer les règles relatives à la succession. Le fonds de commerce est un bien incorporel, car il contient davantage d’éléments incorporels. Tout ce qui concerne la possession, et notamment l’article 2276 du Code Civil, cette règle ne joue pas en matière de fonds de commerce. Cette qualification a des limites car dans certains cas on a conscience du fait que le fond de commerce a une spécificité qu’on pourrait lui appliquer les biens meubles. Le régime applicable au fonds de commerce va souvent se rapprocher du régime des immeubles car il y a la volonté de protéger le titulaire du fonds de commerce. La valeur du fond de commerce peut être très importante. Tout ca fait qu’on va assurer une meilleure protection. Si bien que le législateur amit en place des règles très particulières quand il s’agit de le vendre ou de la donner en garantie.

§3 : Les droits de propriété incorporels

En la matière on distingue les propriétés industrielles et les propriétés intellectuelles. La propriété industrielle regroupe les différents droits de propriétés incorporels qui peuvent faire partir du fonds de commerce. On y trouve les brevets d’invention, les dessins et modèles, des catégories connexes, littéraires et artistiques, parfois peuvent entre dans la composition du fonds de commerce et qui fond parti de la grande catégorie des propriétés intellectuelles (les œuvres de l’esprit). Tous ces biens font parti du fond de commerce et contribuent grandement à augmenter sa valeur. Ces biens obéissent à un régime particulier distinct lié à leur nature incorporelle.

Sous-paragraphe 1 : Les brevets

Le brevet d’invention est défini par la loi comme un titre, l’INPI (Institut National de la Propriété intellectuelle) et confère à l’inventeur et ses ayants droits, un monopole d’exploitation temporaire sur une invention. Cette définition figure à l’article L611-1 au Codede Propriété Intellectuelle. En la matière la France est un pays créatif. Chaque année, des milliers de brevets sont déposés, c’est le troisième pays européen en dépôt de brevet. C’est une loi du 2 janvier 1968 qui a déterminé le régime des brevets. Le droit a pour ambition de trouver un équilibre entre la protection du titulaire du brevet (l’inventeur) et de favoriser l’innovation. Il donne son originalité à l’activité commerciale. Il est en première place pour les entreprises industrielles (exemple : les laboratoires pharmaceutiques).

A. Les conditions de la brevetabilité

Ces conditions sont précisées dans le CPI, article L 611-10-1 : sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive. Il faut quatre conditions :

- Il faut que ce soit nouveau par rapport à l’état de la technique (ce qui existe déjà). C'est à dire qu’aucune invention identique de doit avoir été divulguée au public antérieurement. Si l’invention n’a pas déjà été brevetée mais diffusée auprès du public par d’autres moyens, alors ce n’est pas nouveau.

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- L’invention doit impliquer une activité inventive. Il doit s’agir d’une création et no pasd’une simple découverte. Elle doit être originale, elle ne doit pas avoir de banalité.

- L’invention doit être susceptible d’implication industrielle : elle doit être pouvoir êtrel’objet d’une activité professionnelle, commerciale.

- L’invention ne doit pas porter sur des objets, procédés qui seraient contraires à l’ordre public.

Pour bénéficier d’un brevet, l’invention ne doit pas être déjà protégée par un régime spécifique (exemple : le logiciel qui est déjà protégé en tant qu’œuvre spécifique ne pourra pas être posée en tant qu’invention).

B. Le régime de la propriété du brevet

Le brevet est une protection qui n’est pas totalement nouvelle, elle date de 1844, dans le butde protéger une œuvre intellectuelle. Etre propriétaire d’un brevet n’est pas la même chose qu’un bien classique. Le brevet se caractérise par le monopole d’exploitation. C'est à dire que le propriétaire du brevet a un droit exclusif d’exploitation, il est le seul à l’utiliser (les enjeux économiques et financiers sont extrêmement importants). Ces « inventions » existentdéjà, et l’idée est pour certains de les acheter et les faire breveter. Les titulaires de brevets peuvent décider ensuite de ne pas utiliser l’invention par stratégie commerciale. Dans le CPI, il y a l’article L 611-1 qui prévoit que « toute invention peut faire l’objet d’un titrede propriété industrielle qui va transférer à son titulaire ou ses ayants droits un droit exclusif d’exploitation ». Le breveté pourra exploiter personnellement son invention mais également il va pouvoir le vendre. On peut apporter ce brevet en société (pour obtenir des parts sociales). On peut consentir une licence d’exploitation à un tiers. Ca va s’observer dans les contrats de franchise. La différence majeure avec la propriété d’un bien corporel c’est que c’est un monopole d’exploitation, le brevet est temporaire (20 ans). Ensuite l’invention tombe dans le domaine public (article L613-1 du CPI) et devient exploitable par toute personne.Le breveté a des obligations, il doit payer chaque année une redevance auprès de l’INPI pour maintenir sa protection, il est sensé exploiter son brevet ou le faire exploiter par quelqu’un. Dans certains cas, s’il ne le fait pas, on peut l’enjoindre à accorder une licence d’exploitation.

C. La protection du brevet

Elle permet de sanctionner un tiers qui exploiterait l’invention sans autorisation. Il y a deux types d’actions mises à disposition du breveté :

- L’action en contrefaçon : c’est une action pénale (exemple : faux sac Gucci) qui permetde protéger les actions intellectuelles, industrielle et notamment le brevet. 3 ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende.

- L’action en responsabilité : c’est une action civile, pour la victime, donc le titulaire du brevet qui voit son monopole d’exploitation atteint. Elle est effectuée devant certains tribunaux spécialisés. Elle a pour but d’obtenir des dommages et intérêts, ainsi que du juge qu’il prononce certaines interdictions : interdiction de poursuivre l’exploitation, confiscation des produits contrefaits, la publication du jugement. Cette action en responsabilité pourra prendre la forme d’une action en concurrence déloyale.

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Pour se mettre à l’abri de ces sanctions, les industriels qui décident d’exploiter un produit, procédé, ils peuvent exercer une action préventive qui va être préventive en déclaration de non contrefaçon, article L615-9, en se justifiant.

Sous-paragraphe 2 : Les dessins et modèles

Il y a l’industrie du textile, vêtements, l’industrie du luxe et automobile.

A. Définition des dessins et modèles

Ce sont des créations artistiques ayant des applications industrielles. - Dessins : motifs, impression, tissages qui vont avoir un effet décoratif (exemples :

imprimé de meubles, papier peint). - Modèles : formes originales (exemples : carrosserie de voiture, forme de lunettes,

forme de bouteille de parfum).Pour les protéger, elles vont devoir présenter certaines caractéristiques. Articles L 611-1 et suivants du CPI. Modifié en 2001 pour harmoniser à l’échelle de l’Union Européenne.

- Dessins et modèles doivent être nouveaux. Il suffit qu’un y ait un élément de nouveauté parmi le dessin globale.

- Le dessin ou le modèle doit avoir un caractère propre, comme une identité, une personnalité qui fasse que l’observateur ait une impression différente de celle qu’il a quand il regarde autre chose (le juge l’apprécie de la même manière que l’activité inventive du brevet). Cette singularité de la création devra être observable par un observateur averti, c'est à dire un professionnel et non pas le public.

- On ne peut pas protéger un dessin ou un modèle qui serait considéré comme contraire à l’ordre public.

B. La protection des dessins et modèles

L’institut phare est l’Institut National de la Propriété Industrielle, elle délivre un certificat d’identité. Ils font l’objet d’une exploitation personnelle, pourront être cédés ou faire l’objet d’une licence d’exploitation. La protection contre les tiers est accordée pour une période de 5 ans qu’il est possible de renouveler jusqu’à une période totale de 25 ans. Ils présentent l’originalité d’être des œuvres d’art et de pouvoir être protégé sur les deux terrains.Ils seront protégés de la même manière que le brevet, c'est à dire par deux actions distinctes :une action pénale (action en contrefaçon) et une action en responsabilité civile (pour réparerle préjudice subi).

Sous-paragraphe 3 : Les marques

La marque n’est pas une création industrielle au sens propre, c’est un signe distinctif. La marque peut avoir une importance pour le titulaire, c’est le signe de ralliement du commercepour les marques notoires.

A. Définition

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Dans le CPI, article L 711-1 « la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». La marque va servir à différencier une entreprise de ses concurrents. Les marques sont très variées : mots, chiffres, noms. Elle peut être nominale ou verbale, elle peut être figurative (exemple : Apple). Ces formes ne sont pas des modèles maisc’est une marque figurative. Dans certains cas, il y a le dépôt d’une marque sonore : slogan, notes de musique (exemple : MMA). Il faut que ce soit susceptible de représentation graphique, cela peut donner lieu à des batailles juridiques, le plus souvent ce sont des slogans publicitaires.Le débat se fait autour des marques olfactives, surtout pour l’industrie de la parfumerie. Pour l’instant non, on ne peut pas le représenter graphiquement une odeur. Pour être protégée la marque doit présenter des conditions cumulatives :

- Le signe doit être distinctif, c'est à dire que la marque doit être originale et ne pas être banale (article L 611-2). C’est une marque qui se contente de décrire le produit, mais il n’y a pas d’originalité (exemple : des verres avec une marque pratiquement incassable). Le signe ne doit pas être générique : il n’est pas possible de déposer comme marque la dénomination commune de l’objet qui est commercialisé (exemple :

canapé clic-clac banquette lit, refusé). Le signe ne doit pas être nécessaire pour être utilisé comme marque, c’est à dire une forme qui s’impose par la nature du produit (exemple : pour un produit laitier, une vache).

- Le signe doit être disponible, c'est à dire nouveau, qui n’a jamais fait l’objet d’un dépôt auprès de l’INPI. La recherche est nécessaire, pour vérifier s’il n’y a pas eu un dépôt de marque, de dessin et modèle, il faut être vigilant pour qu’il n’existe pas une protection incorporelle sur le signe distinctif qu’on veut utiliser. En la matière, il y a le principe de spécialité, ca veut dire qu’on peut pratiquement utiliser un signe déjà utilisé par quelqu’un d’autre. On peut utiliser le même signe qu’une autre personne à condition d’être dans un domaine d’activité radicalement différent (exemples : la carte bancaire visa – collection de livre visa, stylo Mont-Blanc – crème Mont-Blanc). Il trouve exception pour les marques notoires (exemples : Chanel, Ikea).

- Le signe doit être licite, cela implique que la marque ne soit pas contraire à l’ordre public. L’interprétation est très large (exemple : opium, Saint Laurent – nom d’une drogue). Les interdictions sont très rares. La marque ne doit pas être déceptive (déception), elle ne doit pas prêter à confusion sur la nature, l’origine, la qualité du produit (exemple : Évian fruité pour une eau qui ne contenait pas d’Evian). Dans d’autres cas, on intègre le fait que la marque ne doit pas reprendre un autre signe distinctif (exemple : les AOC - une appellation d’origine contrôle, champagne parfum Yves Saint Laurent, s’est heurté aux producteurs de champagne, la marque n’a pas étéautorisé).

B. La protection de la marque

Elle est conditionnée par la procédure d’enregistrement auprès de l’INPI, il délivre un certificat d’enregistrement. L’originalité est que la protection est illimitée. Néanmoins, le titulaire est censé de faire un renouvellement périodique tous les 10 ans en payant. Il n’y a pas de plafond. Le titulaire de la marque aura obligation de l’exploiter ou bien obligation de la faire exploiter. A défaut d’exploitation sérieuse pendant plus de 5 ans consécutive, le titulaire va

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encourir une sanction qui est la déchéance de la marque. C'est à dire la personne qui déposela marque à soucis de nuire à ses concurrents, ce n’est pas possible. Le titulaire de la marque peut se voir sanctionner par une autre sanction, il la laisse dégénérer et ne fait pas d’action pour se protéger. La dégénérescence de la marque est lorsqu’elle devient le nom usuel pour désigner un produit (exemples : caddie pour les chariots de supermarché, le frigidaire). Le titulaire de la marque totalement passif sera déchu. En revanche, les propriétaires qui se sont défendus (exemple : fermeture éclair) victimes de leur succès ont plus que les autres l’obligations d’être vigilants. La marque va conférer un véritable monopole d’exploitation : l’action en contrefaçon

(exemple : marque Hermès marque Helmès est une contrefaçon). Les marques notoires pourront bénéficier d’une protection même si elles n’ont pas été enregistrées. Elles ne bénéficieront pas de la protection classique mais pourront se défendre par le biais de la concurrence déloyale et l’interdiction du dépôt auprès de l’INPI.

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Chapitre 2 : Le terrain de jeu

Section 1 : Les contrats commerciaux

§1 : Les opérations liées au fonds de commerce

A. Les contrats de bail commercial

Le contrat de bail commercial est un contrat par lequel le titulaire du fonds de commerce (le preneur à bail) obtient contre une rémunération mensuelle ou périodique (le loyer) le droit àla jouissance d’un immeuble appartenant à son co-contractant (le bailleur) en vue d’exercer son activité commerciale. Le droit issu de ce contrat est un élément du fonds de commerce qui peut être majeur avec les emplacements « number one ». La loi Cordelet de 1909 n’était pas protectrice du locataire. Rien n’était prévu sur la possibilité pour le preneur de renouveler son local. Le fameux droit au renouvellement est originaire de la loi sur la « propriété commerciale » du 30 juin 1926, elle met en place l’indemnité d’éviction, c'est à dire la somme que le bailleurva payer au commerçant pour récupérer son local. Remplacée par le décret du 30 septembre1953 dans le Code de commerce, il a institué le statut des baux commerciaux. Ce statut est d’ordre public : les parties ne peuvent pas prévoir de déroger aux règles du Code de commerce sur le bail, il est exorbitant du droit commun. C’est un avantage majeur du commerçant. La LME du 4 août 2008 a apporté quelques modifications ainsi que la loi PINEL du 18 juin 2014 qui a entreprit une réforme importante du droit commercial avec une volonté de renforcer la protection du preneur. Le contentieux qui né autour du bail commercial relève des tribunaux de grandes instances (article R 145-23 du Code de commerce).

1) Le domaine d’application de ce contrat

a. Limite par la nature des locauxLes locaux doivent être des immeubles destinés à l’exercice d’une activité commerciale ou assimilée. A cet égard, dans le Code de commerce, l’article L 145-1 énonce les types de locaux. Le texte énumère trois types d’immeubles : les locaux dans lesquels on exerce le commerce, les locaux accessoires (indispensables à l’activité commerciale : hangar nécessaire à l’entrepôt des marchandises), les terrains nus (à condition qu’on ait édifié sur eux avant ou après les contrats du bail avec accord du propriétaire des construction a usage commercial). Exemple : un parking, une aire de stationnement – est-ce un local commercial au sens de la loi ? C’est NON.

b. L’activité exercée par les locaux Le contrat de bail, n’est commercial que lorsque les locaux loués sont affectés à l’exercice d’une activité commerciale. La loi a pu étendre le statut des baux commerciaux à certaines activités, assimilables aux activités commerciales. C’est le cas des activités artisanales (exemple : salon de coiffure).

c. La nature du contrat

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Il faut un véritable contrat de bail à loyer. Cela revient à exclure toutes les conventions qui ressemblent au contrat de bail mais qui ne le sont pas. Les conventions d’occupation précaires peuvent être finie par le bailleur à tout moment. Ne bénéficiera pas non plus du bail commercial l’occupant sans titre. Pour bénéficier du statut des baux commerciaux, il doits’agir d’un contrat de bail de 9 ans minimum. Sous la pression des praticiens, la loi a été modifiée et a instituer un bail commercial de courte durée qui ne peut pas dépasser 2 ans, augmenté par la loi PINEL de 3 ans (en tout). Il est interdit aux parties de conclure des contrats successifs de courte durée. Si le locataire se maintient dans les lieux, le propriétaire ne conteste pas cela, c’est l’acceptation du contrat : il y a une transformation du bail à courte durée vers un bail de 9 ans (article L 145-5 du Code de commerce). Les baux de courte durée peuvent servir de période d’essai. La loi PINEL de 2014 a innové en intégrant dans le Code de commerce les conventions d’occupation précaires, c’est article L 145-5-1 « la convention d’occupation précaire n’est pas soumise à l’occupation des beaux commerciaux. Elle se caractérise par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisé qu’à raison de circonstances particulières indépendantes que la seule volonté des parties ».

Le domaine d’application est restrictif, il ne s’applique pas en toute occasion car le régime du bail commercial offre une très grande protection au preneur, c’est une sorte de privilège. On ne l’applique pas n’importe comment n’importe ou.

2) Le régime d’application de ce contratIl est exorbitant du droit commun. On déroge au droit commun. On veut protéger la partie faible : le locataire. Il faut veiller aux intérêts du bailleur. La encore, les bailleurs sont des sociétés d’investissement.

a. Les droits et obligations des parties pendant le bailLa durée du bail : elle est au minimum pour le bayeur 9 ans. Elle peut être interrompue pendant le bail dans 3 hypothèses :

- En cas de faute du locataire (loyer non payé) qui entrainera la résolution du bail- Restauration de l’immeuble- Si les deux parties sont d’accord

Le preneur n’est pas enfermé dans les 9 ans, il pourra mettre fin au bail tous les trois ans, et informe le propriétaire 6 mois à l’avance. Depuis la loi PINEL il ne peut plus avoir de clauses contraires à ce droit de résiliation. Désormais, les propriétaires de locaux commerciaux ne peuvent plus être certain que la durée de location de leurs locaux va durer 9 ans. La faculté de résiliation est d’ordre public. L’article L 145-4 prévoit ce principe ainsi que des dérogations.

- Des baux supérieurs à 9 ans : on va conclure un bail pour 10 ans liberté contractuelle.

- Des beaux de locaux pour des bureaux - Des baux construits en vue d’une seule utilisation- Des beaux de locaux de stockage

Dans tous les cas le preneur peut mettre fin au bail à tout moment s’il prend sa retraite. La loi PINEL s’ajoute en cas de décès pour ses ayants droits. Si le commerçant fait faillite, la liquidation judiciaire n’entrainera pas automatiquement la fin du bail commercial. Si le preneur est une personne morale et qu’elle disparaît parce qu’elle fait faillite, cela entraine lafin du contrat de bail.

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La détermination du loyer : la fixation initiale du loyer entre parties est libre, il n’y a pas de plafond édicté au bailleur. La plupart du temps, il sera exigé du locataire un droit d’entrée dans les lieux. Cette somme peut être importante et pourra être exigée par le bailleur lui-même dans certains cas. Plus fréquemment, l’ancien locataire peut demander aux nouveaux locataires dans le cadre de la cession une somme de rachat de ce droit au bail. L’originalité dudroit commercial par rapport au droit commun du bail est le fait que le loyer est soumis à un système de révision légale et d’ordre public (on ne pourra pas le mettre à l’écart). En droit commercial, il est possible de réviser le montant du loyer mais de manière extrêmement encadrée. On appelle ca la révision légale. De l’autre il y a un système de révision conventionnelle mis en place à travers un système de clause que les parties auront prévues dans le contrat. La révision légale : organisée par la loi, peut intervenir à deux moments : soit à tous les 3 ans,soit lors du renouvellement du bail commercial.

- La révision triennale envisagée à l’article L145-33 : tous les 3 ans la révision est possible. Elle pourra être demandée par l’une des parties. C’est une mesure protectrice des intérêts du bailleur. Cette possibilité de révision met le bailleur à l’abri d’une perte financière importante et contrebalance la durée du contrat qu’on lui impose. Malgré tout, pour protéger les locataires, la révision obéit à des règles strictes pour éviter les abus. En principe le loyer révisé doit être égal pour ce qu’on appelle la valeur locative selon l’article L145-33 du Code de commerce fixée par un accord entre les parties, soit pas un arbitre soit par le juge (tient des caractéristiques du local, des obligations des parties. Une loi MURSEF du 11 décembre 2001 est

intervenue sous la pression des professionnels de l’immobilier une baisse de la valeur locative entraine une baisse des loyers –> système de protection par la loi qui aposé une limite : le système du plafonnement du loyer qui est codifié à l’article L 145-38 (modifié par la loi PINEL). Ce système signifie que la hausse ou la baisse de loyer ne pourra pas excéder la variation de certains indices de référence. Depuis la loi PINEL on ne peut plus faire référence à un indice qui est le cout de la construction (ICC) mesuré par l’INSEE. Il reste l’indice des loyers commerciaux et l’indice des loyersdes activités tertiaires calculé par l’INSEE. L’ICC a été supprimé car trop favorable au bayeur. Par exception certaines situations pourront justifier de revenir à la valeur locative : c’est le déplafonnement du loyer. On va l’accepter en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainés par elles même une variation de plus de 10% de la valeur locative (exemples : construction d’un parking ou d’un tramway, cela a un impact sur la valeur locative). Il peut y avoir dégradation d’un quartier (fuite de la clientèle). On pourra passer outre les indices de référence. La loi PINEL de 2014 a ajouté une mesure importante sur ce point, dans tous les cas lavariation du loyer qui en découle ne peut pas conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10% du loyer qui a été acquitté au ours de l’année précédente. La loi PINEL a voulu que l’évolution se fasse progressivement.

- Au moment du renouvellement du bail : il dure 9 ans, il y a un droit au renouvellement. A l’expiration du bail, le plus souvent le bailleur accepte le renouvellement du bail. Cette révision du loyer obéit aux mêmes règles que la révision triennale. Parfois le locataire prend l’initiative de demander une révision du loyer à la baisse. Il peut y avoir contestation du montant du loyer. L’article L 145-60 duCode de commerce qui prévoie que toutes les actions en justice qui sont exercées en matière de bail commercial vont être soumises à une prescription abrégée (2 ans).

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L’arrêt du 20 octobre 2016 confirme que l’action du preneur en fixation du prix du bailrenouvelé est soumise à la prescription biennale. Il témoigne du fait que la Cour de cassation est encore obligée d’intervenir sur des choses logiques et fixées. Il s’agit d’une action par le locataire, il saisit le juge des loyers pour avoir révision du loyer à labaisse. La complexité des statuts des baux commerciaux.

La révision conventionnelle avec le système des classes d’indexation ou dite d’échelle mobile.Lors de la conclusion du contrat de bail commercial, les parties peuvent décider d’intégrer dans leur contrat une clause d’indexation du loyer qu’on appelle une clause d’échelle mobile.Cela signifie que les parties vont décider d’un commun accord que le loyer va varier selon un indice auxquelles elles vont faire référence. L’indice doit être en rapport direct avec l’objet ducontrat, le plus souvent ce sera un indice immobilier ou lié à la profession des parties (indice bancaire). La loi PINEL a supprimé la référence à cet indice. On ne sait pas si les parties auront toujours la possibilité de faire référence à cet indice de construction. Le statut des baux commerciaux est d’ordre public parce qu’il s’agit de disposition qui protègent le locataire.Les clauses d’indexation, illustration : la Cour de cassation a été saisie, 3ème chambre civile du14 janvier 2016, arrêt de principe public au bulletin de la Cour de cassation. La Cour de cassation dit qu’une clause d’indexation qui permet au loyer de varier qu’à la hausse est une clause qui doit être annulée dans la mesure où elle ne profite qu’au propriétaire. C’est la 1ère fois que la Cour de cassation a eu l’occasion de s’exprimer. La clause recette : la clause peut également décider de fixer le loyer en fonction du chiffre d’affaire du locataire. Elles étaient fréquentes dans les baux commerciaux. Aujourd'hui, les clauses recettes tendent à disparaitre parce que les centres commerciaux sont victimes de la concurrence, et ca diminue la clientèle.

L’utilisation des lieux loués : le contrat de bail prévoit l’activité qui va être exercée dans les lieux loués. En droit commun, le locataire ne peut pas changer d’activité en cour de route sans autorisation du bailleur. En droit commercial, article L 145-47 du code de commerce, c’est le droit à la déspécialisation : c’est la possibilité pour le locataire de changer la destination des lieux loués, de changer son activité sans avoir l’autorisation du bailleur. Il en existe deux sortes :

- La déspécialisation partielle (extension de l’activité) : c’est un locataire qui décide de rajouter à son activité initiale des activités connexes, complémentaires. Dans ces cas là, il existe une procédure spécifique prévue à l’article L 145-47. Le commerçant doit envoyer un acte d’huissier au bailleur pour lui faire connaître son intention, et le bailleur a 2 mois pour contester cette extension par le locataire. Depuis la loi MACRON du 6 août 2015, le locataire envoie une lettre recommandée avec accusé deréception, et le bailleur a 2 mois pour contester (et plus un huissier). Le bailleur ne peut pas contester en soi la déspécialisation, il conteste le caractère connexe ou complémentaire de l’activité. Il peut demander une augmentation de loyer.

- La déspécialisation totale (la transformation de l’activité) : appelé aussi déspécialisation plénière, dans ces cas là, il y a soit substitution totale, soit adjonctiond’une nouvelle activité par rapport à celle initiale (exemple : un hôtel transformé en clinique). Le locataire devra obtenir l’autorisation du bailleur selon l’article L 145-48. Le propriétaire pourra être saisi par le locataire de cette demande par acte d’huissier ou loi MACRON, article L 145-49 du code de commerce. Le bailleur pourra contester l’opportunité de ce changement d’activité, dans les 3 mois de sa demande. S’il y a

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contestation, ils vont devant le TGI, le bailleur peut en profiter pour demander une augmentation de loyer. Le juge se prononcera.

b. Droits et obligations des parties à l’expiration du bailLe renouvellement du bail : à la fin du bail, il y a plusieurs hypothèses possibles :

- Le preneur fait une demande de renouvellement ou de congé.- Le bailleur fait une demande de congé soit il refuse le renouvellement (car il veut

récupérer son bien), soit il veut modifier les conditions du bail (pour inciter le locataire à accepter la renégociation).

- Aucune des parties ne manifeste leur intention, chacune fait comme avant, comme si le contrat de bail commercial n’était jamais arrivé à expiration. Dans ce cas il y a une tacite reconduction du bail commercial aux mêmes conditions. Dans le code de commerce, l’article L 145-8 prévoit que le propriétaire du fonds de commerce ait le droit au renouvellement du bail. Ce droit au renouvellement signifie que son droit de donner congé est restreint. C’est une incitation économique qui fait que le bailleur va accepter le renouvellement. Avant la loi PINEL de 2014, l’article L 145-15 du Code de commerce prévoyait que les clauses qui avaient pour effet de faire échec au droit au renouvellement étaient nulles. La loi PINEL a modifiée les termes par « réputées non écrites », ces clauses seront réputées non écrites. Les clauses sont considérées comme n’ayant jamais été intégrée dans le contrat. Le locataire n’est pas soumis à la prescription des 2 ans pour demander la nullité. Le bailleur pourra donner congé au terme des 9 ans en respectant certaines conditions : d’informer correctement le locataire (lettre recommandée), le bailleur doit indiquer les motifs du congé, le bailleur doit indiquer au preneur qu’il a deux ans pour contester le congé ou demander une indemnité d’éviction.

L’indemnité d’éviction : évoquée à l’article L 145-14 du Code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail, toute fois il devra payer une indemnité dite d’éviction. Dans la pratique, même s’il a le droit de refuser le renouvellement et de retrouver son bien, cela peut lui coûter cher. Elle s’explique par l’idée que l’emplacement d’un fonds de commerce est extrêmement important pour un commerçant. En cas de perte de cet emplacement, le commerçant perd une part forte de sa clientèle. Le but est de compenser, c’est une logique de compensation. L’article L 145-14 al 2 précise que le montant de l’indemnité de la valeur marchande du fonds, augmentait éventuellement des frais de déménagement et de réinstallation, frais et droits de mutation à payer : parfois il revient aussi cher au bailleur de payer l’indemnité d’éviction que d’acheter le fonds de commerce. Ce coût d’indemnité étant élevé, le bailleur au droit de changer d’avis. Le locataire peut conteste une indemnité d’éviction lourde et revenir sur sa décision. Ce droit de repentir a pour but de protéger le bailleur, ce doit a pour finalité de faciliter le renouvellement du bail. Quand le bailleur donne congé au locataire et que le locataire conteste et demande une indemnité d’éviction dans les deux ans, la réponse de la justice ne va pas être immédiate. Est ce que le locataire a le droit de se maintenir dans les lieux ? Oui jusqu’au paiement de l’indemnité.Article 1145-17 causes d’exonération de l’indemnité d’éviction :

- Le bailleur sera libéré de son obligation en cas de cause grave et légitime à l’encontredu locataire. Le bailleur doit mettre en demeure le locataire (par un acte d’huissier). Le locataire a un mois pour faire en sorte de régulariser la situation.

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- Le bailleur n’aura pas à verser d’indemnité d’éviction lorsque le contrat de bail est résolu car l’immeuble doit être détruit (insalubre, dangereux).

- En cas de reprise des locaux d’habitation qui pourraient être accessoires au local commercial pour l’habiter ou faire habiter un membre de sa famille. Le texte précise bien si le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation correspondant à

ses besoins normaux SDF (article L 145-22).

Le droit de préemption du locataire : innovation de la loi PINEL qui créé un article : L 145-46-1. Il permet lorsque le propriétaire envisage de vendre ce local à usage artisanal, il doit impérativement informer le locataire par lettre recommandée, afin de proposer la vente en priorité. Cela vaut offre de vente au profit du locataire. C’est une innovation car auparavant ca n’existait pas. On note le rapprochement entre la protection du commerçant et du locataire dans sa résidence principale. La préemption ne sera obligatoire que dans le cas d’une vente, cela ne s’appliquera pas en cas d’apport en société du bien loué.La notification sera faite par lettre recommandée, le problème est le manque de sécurité juridique. Le texte prévoit que le locataire a un délai d’un mois à compter de la réception de la lettre. Si les délais ne sont pas respectés, l’acceptation de l’offre sera sans effet. En quelquesorte l’offre deviendra caduque et notamment en cas de cession globale (vente de l’immeuble avec plusieurs locaux commerciaux), dans ce cas là, le bailleur n’est pas tenu au

droit de préemption. Protection des locataires mais pas trop.

B. La cession du fonds de commerce

Article L 141-1 et suivants : organisent cette cession du fonds. La cession peut porter atteinte aux intérêts du commerçant, notamment contre l’impossibilité potentielle de l’acquéreur en cas de surévaluation du fonds. L’administration fiscale doit être protégée : formalisme, créancier.La cession du fonds de commerce s’apparente à la cession d’un bien immobilier. Le compromis de vente est le nom que l’on donne à la promesse synallagmatique de vente. C’est un avant contrat. C’est une opération complexe. Le notaire a un rôle majeur à jouer. Il est là pour s’assurer que toutes les informations vont être données. Si certaines informations dans l’acte sont manquantes, c’est une cause de nullité du contrat de cession. Les intermédiaires (agents immobiliers, notaires) ont des obligations. Le fonds du commerce n’est pas un bien comme les autres, ce n’est pas une vente classiques.

1) Les conditions de validitéLa cession de fonds de commerce est soumise à différentes formalités. Article L 141-1 détientdes mentions obligatoires, prescrites à peine de nullité si l’acquéreur le demande. De manière générale, les formalités énoncées sont destinées à informer correctement le cessionnaire sur le bien, sur le fond de commerce. En outre, certaines formalités sont assurées à mettre en œuvre le droit de préemption. Ce dispositif de préemption des communes a été instauré dans un but politique, économique et social, qui est celui d’éviter les commerces de proximité.

2) La publicité

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Les conditions de publicité sont prévues afin d’informer les tiers. Il a l’article L 141-12 prévoiecertaines de ces formalités. Toute cession de fonds de commerce doit dans les 15 jours être publié dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Il faut publier le BODACC, c’est le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Il faut publier la cession du fonds de commerce. Cette publication au BODACC va faire courir un délai de 10 jours pendant lesquels les créanciers du cédant pourront faire opposition sur le prix. L’idée générale de ces mesures de publicité est de lutter contre la fraude cédant. A défaut de publicité, la cession du fonds de commerce sera tout de même valable, mais en revanche le paiement du prix sera inopposable. Lorsque le fonds de commerce englobe des propriétés intellectuelles, viendront se rajouter des formalités de publicité supplémentaires.

C. Le contrat de location-gérance

Aussi appelée « gérance libre », est un contrat par lequel le propriétaire du fonds de commerce, le loueur, confie pour une période déterminée l’exploitation de ce fonds à une autre personne, le locataire gérant, contre une rémunération, une redevance.C’est une sorte de location de fonds de commerce (article L 144-1).Contrairement au bail commercial, la location-gérance porte non pas sur les locaux mais sur le fonds de commerce lui-même.Le locataire-gérant exercera le commerce à ses risques et périls pendant la durée déterminéeen son nom propre, il a donc la qualité de commerçant (article L 144-2). Ce type de contrat est assez fréquent lorsque le commerçant envisage de céder son fonds. Le repreneur peut vouloir tester avant d’acheter le fond. Elle sert de période d’essai. La location gérance peut être utilisée pour assurer la succession du propriétaire du fonds de commerce. La location gérance va permettre au propriétaire du fonds de commerce de suspendre provisoirement la cession du fonds. Plutôt que de le vendre dans l’urgence, le propriétaire dufonds va confier sa gestion. C’est un acte de commerce, une opération commerciale particulière : il y un fonds de commerce et deux personnes : le propriétaire du fonds et le locataire-gérant.

1) La formation du contrat de location gérance

a. Les conditions de validitéLes conditions relatives aux loueurs : l’ordonnance du 24 mars 2004 soumet le loueur à 2 conditions : il doit avoir exploité le fonds de commerce pendant au moins deux ans (exception lorsque le commerçant justifie qu’il est dans l’incapacité d’exploiter son fonds de commerce : maladie, accident ; peut être supprimé de plein droit pour certaines personnes : état, CT) et le loueur ne doit pas être frappé d’une interdiction d’exercer le commerce (il sera obligé de vendre).Il y a une sanction par nullité du contrat de location-gérance si les conditions ne sont pas respectées.Les conditions relatives au locataire-gérant : le locataire gérant doit avoir la capacité d’exercer le commerce. L’exécution du contrat de location-gérance va lui donner la qualité de commerçant.Les conditions relatives à l’objet du contrat : la location gérance doit avoir pour objet un fonds de commerce artisanal. Ce contrat devra porter sur une universalité, le fonds de

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commerce est un contenant, donc sur tous les éléments constitutifs du fonds de commerce. S’il s’avère qu’il n’y a pas tous les éléments du fonds de commerce, ce n’est pas un contrat delocation-gérance.

b. Les conditions de publicitéLe contrat de location-gérance peut être dangereux pour les tiers, et notamment pour les créanciers du locataire-gérant qui peuvent penser qu’il est le véritable propriétaire du fonds. Il est important qu’ils sachent que celui qui exploite le fonds de commerce n’est pas propriétaire. L’un se fait immatriculer commerçant, l’autre se fait radier.Les conditions de publicité si elles ne sont pas respectées, les conséquences sont graves. La sanction est l’inopposabilité : le contrat de location-gérance sera inopposable au tiers. Les tiers peuvent faire comme si le contrat n’avait jamais été passé. Cela veut dire que le propriétaire du fonds de commerce, le loueur, sera solidairement responsable vis à vis des créanciers. A défaut de publicité, le loueur reste solidairement lié avec le propriétaire du fonds de commerce pour payer les dettes.

2) Les effets de la location gérance

a. Les effets entre les partiesLes obligations à la charge du loueur : le loueur (propriétaire du fonds) a trois obligations :

- Il doit délivrer le fonds loué, c'est à dire le mettre à disposition du locataire-gérant, le mettre en mesure d’exploiter correctement l’activité commerciale.

- Il doit entretenir le fonds, c'est à dire conserver sa valeur économique, et ca passe par le renouvellement du bail commercial.

- Il doit garantir le locataire contre les vices cachés et contre l’éviction. La garantie des vices cachés doit garantir que le fonds de commerce est apte à une exploitation normale (exemple : les signes distinctifs tels que la marque qui serait tombée dans le domaine public). La garantie d’éviction interdit ici au loueur de troubler le locataire dans l’exercice du commerce dans son fait personnel (exemple : en lui faisant concurrence en se rétablissant à proximité). Dans le contrat de location-gérance, il y aune clause de non concurrence.

Contrairement au bailleur dans le cadre d’un bail commercial, le loueur du fonds de commerce est parfaitement libre de ne pas renouer avec le contrat de location-gérance. S’il ne renouvelle pas, il n’y a pas d’indemnité d’éviction. A la fin, le locataire-gérant devra rendrele fonds de commerce au loueur.Les obligations à la charge du locataire-gérant : le locataire gérant doit user de la chose louéeraisonnablement, c'est à dire en faire un usage correcte, et doit payer le loyer convenu, la redevance. Concrètement, cela signifie 4 choses :

- Le locataire-gérant ne doit pas céder le contrat de location gérance. Il ne peut pas sous-louer.

- Le locataire-gérant ne doit pas faire concurrence aux loueurs.- Le locataire-gérant devra respecter la destination du fonds de commerce, c'est à dire

l’activité initiale. Le locataire-gérant ne doit pas changer d’activité. - Le locataire gérant doit payer un loyer, une redevance. Elle pourra être révisée en

cours de contrat (clause d’échelle mobile). Il existe une révision judiciaire (L144-11).

b. Les effets à l’égard des tiers

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Les créanciers du locataire-gérant : ces créanciers courent un risque important s’ils ignorent le contrat du locataire-gérant. Ils peuvent penser que le fonds de commerce fait parti de leur gage général, alors que ce n’est pas le cas. Pour les protéger, la loi prévoit qu’à défaut de publication du contrat de location gérance et pendant les 6 premiers mois suivant la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds et le locataire gérant seront solidairement responsables de payer les dettes nées à l’exploitation du fonds de commerce. Si les créanciers du locataire-gérant décident d’agir contre le propriétaire du fonds de commerce (le loueur), ils pourront ainsi saisir le fonds de commerce. Ce qui permet à la fois de sanctionner le loueur qui n’aurait pas prit soin de publier le contrat de location-gérance. La solidarité va jouer le rôle de la sanction. Ca permet également de prévenir les créanciers pendant un temps raisonnable (6 mois). Les créanciers du loueur : le fonds de commerce fait parti du patrimoine de son propriétaire et fait donc parti du gage général des créanciers (ce sur quoi ils pourront se servir s’ils ne sont pas payés). Pour eux, le contrat de location-gérance est risqué, car si le locataire est un mauvais gérant il va diminuer la valeur du fonds de commerce. Pendant les 6 premiers mois ily a solidarité. La loi a tenue compte de la réalité économique des choses. Le Code de commerce prévoit pour protéger les loueurs dans un article L 144-6, qui permet au tribunal de commerce de déclarer immédiatement exigible les dettes du loueur qui sont afférentes àl’exploitation du fonds de commerce s’il constate que cette location gérance met en péril leurrecouvrement. Comme en pratique le tribunal l’accorde assez fréquemment. Une créance exigible est celle dont je peux demander le paiement en justice.L’acquéreur du fonds de commerce (acquisition après la mise en location-gérance) : le fonds de commerce est vendu après avoir été mis en location gérance (hypothèse). Le contrat de location-gérance est considéré comme inopposable au nouveau propriétaire du fonds de commerce. Le locataire-gérant sera obligé de partir. Il pourra demander des indemnités à son co-contractant. Le propriétaire des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité : la location gérance implique-t-elle un renouvellement ? Est ce que le locataire gérant prend la place du propriétaire des locaux dans le cadre du bail ? La location-gérance n’est pas une sous-location du bail, elle porte sur le fonds de commerce dans sa globalité. Donc seul le propriétaire du fonds de commerce peut demander le renouvellement du bail. C’est lui l’interlocuteur du propriétaire des murs.

§2 : La mise en place des réseaux de distribution

La distribution se situe entre la consommation et la production. C’est une opération économique, mais peut se définir comme l’ensemble des opérations matérielles et juridiques qui permet de commercialiser des produits ou des services . Soit auprès d’autres distributeurs, soit auprès des consommateur. La distribution comprend : le transport des produits, leur stockage, le service au consommateur… Tout cela a un coût. Les réseaux qui vont être mis en place permettent au producteur ou fournisseur de biens et services de superviser et contrôle cet ensemble de distributeurs, les points de vente mais sans avoir à supporter le risque de l’activité économique.Il y a trois contrats principaux qui permettent de mettre en place ces réseaux. Des contrats importants qui génèrent beaucoup de contentieux, intéressant parce qu’ils témoignent de la créativité des praticiens et cela a fonctionné donc c’est devenu des contrats.

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A. Le contrat de franchise

La franchise est en France le moyen de distribuer le plan développé en France, présent dans divers domaines. La franchise est un contrat en vertu duquel une personne physique ou morale (le franchiseur), s’engage à communiquer un savoir-faire à une autre personne (le franchisé), à le laisser utiliser son enseigne et à la fournir éventuellement en marchandise. En échange, le franchisé s’engage à exploiter le savoir-faire, à utiliser la marque et éventuellement à s’approvisionner exclusivement auprès du franchiseur.Le savoir-faire est un ensemble de connaissances pratiques transmissibles, non-immédiatement accessibles au public, non-brevetées et qui confèrent à celui qui les détient un avantage concurrentiel. Un avantage qui permet d’avoir des parts de marché, de gagner de la clientèle. Les avantages du contrat de franchise :

- Le franchiseur va pouvoir diffuser son enseigne sans avoir à subir les coûts de fabrication, d’installation, distribution, sans prendre le risque de l’activité économique.

- Le franchisé va accepter de payer un droit d’entrée dans le réseau. Il aura une clientèle préconstituée. Il profite aussi du savoir faire, de l’expérience du franchiseur, c'est à dire qu’il n’a plus à faire comme le franchiseur.

- Le consommateur peut trouver partout dans le monde entier les mêmes produits, la même façon de faire, le même décor : c’est rassurant.

En France, il y a 40 000 franchisés, 1 000 réseaux de franchise

B. La concession/La distribution exclusive

C’est un contrat par lequel un fournisseur (le concédant) octroie à des revendeurs (les concessionnaires) une exclusivité de distribution limitée à un territoire géographique, déterminée. Ici, cette exclusivité territoriale va être au cœur du contrat de concession. Un concessionnaire est dépendant économiquement du concédant. Le concessionnaire automobile d’une marque est totalement dépendant économiquement du concédant. Cela signifie que s’il n’accepte pas les conditions strictes, cela peut aboutir à lasortie du réseau, et en tant que concessionnaire, il ne peut pas trouver de solution alternative. La JP a affirmé que cette exclusivité territoriale est de l’essence même du contrat de concession. Même si dans le contrat il n’est pas prévu dans une clause spécifique l’exclusivité accordée par le concédant, la JP estime que cette exclusivité est quand même due au concessionnaire.Ce contrat est utilisé largement pour les produits de masse. Cela implique de ne pas approvisionner d’autres distributeurs sur la même zone géographique avec les mêmes marchandises. Les avantages sont que le concédant peut surveiller les points de vente sans avoir à supporter le coût économique et que le concessionnaire bénéficie de l’image de marque du concédant et de tout son appuie logistique. L’inconvénient majeur est la dépendance économique du concessionnaire, c’est une obligation très lourde à respecter.

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Le concédant veille de manière très stricte au respect des engagements des concessionnairesà son égard. Les concessionnaires qui ne respecteraient pas un engagement, pourraient voir le contrat rompu. Le concédant va établir un contrat type (une sorte de modèle qu’il va conclure avec l’ensemble de ses concessionnaires).La concession automobile est tellement importante qu’elle fait l’objet d’un règlement tout particulier à l’échelle européenne.

C. Le contrat de distribution sélective

La distribution sélective est une technique contractuelle par laquelle le producteur sélectionne ses revendeurs sur la base de critères qualitatifs. C’est le contrat qui porte le plus atteinte à la liberté de la concurrence, à la liberté du commerce et de l’industrie, qui est quand même admise. On estime d’une part que c’est un bénéfice pour le consommateur. C’est aussi admis en terme d’image de marque pour préserver la compétitivité économique et surtout pour l’industrie du luxe. Cela permet également d’assurer une concurrence entre les distributeurs qui veulent accéder aux réseaux.Arrêt Métro (1977) : a validé la création de la pratique. La distribution sélective on la trouve principalement dans le domaine du luxe, de la haute technologie (exemple : les montres Rolex). Beaucoup d’arrêts portent sur la parfumerie. La distribution sélective repose principalement sur la sélection des revendeurs, elle n’implique pas la délivrance d’un savoir-faire, ou une exclusivité (exemple : une parfumerie peut vendre plusieurs marques de parfum). Ce contrat ne peut pas être mis en place pour tous produits car c’est une atteinte anti-concurrentielle. Les critères de sélection doivent remplir des conditions.

- Les critères doivent être objectifs- La sélection doit être non discriminatoire - La sélection doit être nécessaire (il faut pouvoir justifier qu’on n’a pas d’autres choix

que de devoir sélectionner les revendeurs)- La sélection doit être proportionnée à l’objectif poursuivi par le fabriquant

Le distributeur sélectionné devra respecter les directives du fabriquant en termes des présentation des produits de constitution des stocks, de valorisation de la marque. Il faut faire respecter l’image de marque et ne pas revendre les produits en dehors du cadre du contrat.

Ces trois types de contrats présentent des singularités : ils ont été créés par des praticiens, ils répondent à un besoin. Ils ne font pas l’objet de disposition légale. Ils ne sont pas règlementés en droit interne. Ils font l’objet de règlement d’exemption européen qui édicte les conditions auxquelles les contrats doivent se soumettre pour échapper à la sanction en tant qu’anti-concurrentiel. La JP est très riche : 80% du contentieux du droit des contrats est relatif aux contrats de

distribution interprétation jurisprudentielle est d’autant plus libre qu’l n’y a pas de textes.Il existe un code de déontologie de la franchise qui n’est pas issue de la loi, c’est une norme privée élaborée par des franchiseurs, des franchisés.

Section 2 : Le registre du commerce et des sociétés (RCS)

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Il peut être défini comme un « catalogue officiel » des personnes physiques et morales exerçant le commerce permettant de réunir et de diffuser un certain nombre d’information et de renseignement. Le RCS a été créé par une loi 18 mars 1919 en France. Ce RCS a été introduit dans le droit pour renseigner les tiers sur les commerçants. On estimait que c’était moins important pour les sociétés commerciales, car il existait déjà des mesures de publicités pour les personnes morales. Au départ, aucun contrôle n’a été effectué sur les déclarations qui ont été faites dans ce registre et le non-respect de certaines obligations n’étaient sanctionnées que pénalement. Le RCS n’avait donc pas de grande utilité, on ne savait pas s’il était exact et n’avait pas de conséquences juridiques. Depuis le décret-loi du 9 août 1953, le RCS est remanié, ce qui marque sa véritable naissance. Cette loi du 24 juillet 1966 réforme le droit des sociétés. A partir de cette date, le RCS joue un rôle majeur en droit des sociétés, celui de l’immatriculation des sociétés. Elle octroie la personnalité morale, juridique, au groupement. Le code de commerce connaît des dispositions spécifiques sur le RCS. On distingue plusieurs choses :Le RCS est accessible par internet sur le site infogref.fr qui est le site tenu par les greffiers desTC qui permet de diffuser des informations sur les commerçants, c’est-à-dire les immatriculations, les modifications éventuelles qui peuvent intervenir, informations pour les sociétés sur les comptes annuels. Certaines informations ont un coût. Ce site est concurrencépar des sites privés qui se développent (exemple : sociétés.com), ces sites font du commerce sur ces informations. Le justiciable doit faire attention aux informations auxquelles il peut accéder, le soucis majeur est l’actualisation. Dans tous les cas l’immatriculation au RCS va être obligatoire pour le groupement qui veut accéder à la personnalité morale et pour toute personne physique qui a la qualité du commerçant (article L123-3). Même en possédant plusieurs fonds de commerce, le commerçant ne s’immatriculera qu’une seule fois. Il existe certaines dispenses de l’immatriculation : l’auto entrepreneur peut exercer une activité commerciale sous condition de ne pas dépasser certains seuils en chiffre d’affaire. Or la loi PINEL de 2014 a supprimé cette dispense, l’auto-entrepreneur doit désormais s’immatriculer.Le registre national du commerce et des sociétés est un registre centralisé tenu non pas par les greffiers localement mais par l’INPI (institut national de la propriété industrielle).BODACC : institué en 1978. Il est publié par une direction d’administration centrale des services du premier ministre et qui va concerner principalement tout ce qui attrait à l’activité civile et commerciale et notamment les cessions de fonds de commerce, le contrat location gérance etc… Il est important en matière de faillite collective. Régulièrement il permet d’informer le public par papier et depuis 2009 sur internet. Ici également ce sont les greffiers des TC qui vérifient les informations du BODACC. Ce qui y est publié sont uniquement des informations = aucun effet juridique.SIREN : Système informatisé du répertoire national des entreprises et des établissements, géré par l’INSEE. Il permet d’enregistrer les naissances des entreprises, des établissements annexes. Il y a un code délivré par l’INSEE — code SIRET (= système d’identification de répertoire des établissements) C’est un identifiant numérique de 14 Chiffres qui est articulé en deux parties

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Chapitre 3 : Les règles du jeu

Section 1 : La spécificité du droit commercial

§1 : La liberté, rapidité, sécurité, flexibilité

Le principe de liberté c’est le décret d’Allarde se sont des lois du 2 et 17 mars 1791 qui le pose, cette loi est encore évoqué par la Cour de Cassation car on n’a pas de nouveaux textes. Il y a 3 libertés dans ce principe.

- Tout d’abord la liberté d’entreprendre c’est le droit pour toute personne de créer son entreprise et avoir une activité commerciale et industrielle. C’est cette première liberté qui est un obstacle au permis pour apprendre à gérer une entreprise.

- Ensuite il y a la liberté d’exploiter, c'est à dire la liberté pour toute personne d’exploiter son entreprise, de la gérer comme elle l’entend. Dans la réalité c’est très loin de la vérité car on ne peut pas gérer comme on veut son entreprise, notamment pour la masse salariale.

- Enfin la liberté de la concurrence, c’est pour toute entreprise d’utiliser tous les moyens dont elle dispose pour attirer la clientèle. Evidement ce principe est tempéré avec la théorie de la concurrence déloyale, cette liberté c’est celle qui donne lieu au plus de réglementations pour l’encadrer, c’est le droit de la concurrence à la fois interne mais aussi européen avec l’article L 440-1 du code de commerce.

Les autres impératifs liés à la spécificité du droit commerciale que sont la rapidité, la sécurité, la flexibilité, se retrouvent ponctuellement en observant certaines règlementations spécifiques (exemple : la lettre de change où on retrouve l’impératif majeur de sécurité).

§2 : Le « juge » de droit commercial

Les litiges de droit commercial vont relever de juridictions spécifiques (les tribunaux de commerce).

A. Les tribunaux de commerce

Il y en a 134 en France, c’est 3100 juges consulaires qui sont bénévoles et issus du monde de l’entreprise. Ces tribunaux de commerce ont une réputation d’efficacité dans le milieu du droit, ils rendent 1 million de décisions de justice par an. Se cache le greffier du tribunal de commerce (il y en a 233 qui sont des officiers publics). Les tribunaux de commerce sont compétents pour statuer sur toutes les contestations relatives aux engagements des commerçants, du fonctionnement des sociétés commerciales. Ils sont compétents en matière de procédure collective des entreprises. C’est ce qu’on appelle une compétence d’attribution, c'est à dire que c’est la loi qui va donner compétence au tribunal de commerce dans tel domaine. Le tribunal de commerce ne peut donc pas statuer en dehors de cette compétence. Ce n’est pas une juridiction de droit commun mais spécialisée, elle est donc compétente que lorsque la loi décide qu’elle l’est. C’est une juridiction particulière. Cette juridiction est consulaire. Cette composition particulière des tribunaux de commerce va se justifier par le fait que celui qui est élu par ses pairs a une bonne connaissance du milieu des affaires, elle est efficace car elle est acceptée par les justiciables, donc il y a très peu de recours (13% d’appel).

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Les critiques sont également assez répandues.Il y a un risque d’arbitraire, de conflits d’intérêt. Il y a aussi une mauvaise connaissance du droit de la part des juges, malgré qu’ils connaissent la pratique. Néanmoins, la critique a été d’autant plus virulente à propos du droit des procédures collectives. Cette critique a donnée lieu à une modification puisqu’on été mit en place des tribunaux spécialisés pour les procédures collectives d’envergure. Dans les années 1990, il y avait beaucoup de critiques des tribaux de commerce (surtout en PACA). La proposition majeure faite dans le cadre de ces réformes les de pratiquer le système de l’échevinage : il consiste à faire siéger au sein des tribunaux de commerce un magistrat de carrière et des échevins (assistants) élus parmi les commerçants. Ce programmede réforme coûte cher.

B. Les arbitres

• En principe, la mission de rendre la justice appartient aux juridictions étatiques mais en droit commercial, il est possible de soumettre un litige à un arbitre (article L411-4 Ccom). Un impératif de rapidité des transactions commerciales. Le délai le plus court pour rendre une décision est 5 à 6 mois. Mais aussi un impératif de sécurité juridique. Généralement ce juge sera spécialisé dans un domaine, on peut demander à un professeur de droit, ou à un ancien juge... Il va rendre une sentence arbitrale ayant la même autorité qu’un jugement rendu par un juge étatique; de 1ère instance. En revanche pour obtenir éventuellement l’exécution forcée il faudra obtenir un jugement exequatur. Ce jugement permettra au jugement d’avoir une autorité judiciaire et donc permet de pouvoir recourir à l’exécution forcée. • L’arbitrage plait beaucoup aujourd’hui. Pourquoi recourir à un arbitrage ?

- Il va permettre d’assurer une plus grande confidentialité. Permet d’assurer la réputation de grandes enseignes mises en cause. On n’est pas soumis à l’obligation depublicité.

- Le tiers qui va trancher le litige est choisi par les parties, et est un expert. On fait appel à un expert du contentieux particulier, dans lequel le litige évolue, généralement un avocat, parfois un professeur de droit. Il sera choisi par sa compétence, mais aussi en fonction de sa connaissance du droit de l’arbitrage.

- Procédure accélérée car on peut prévoir à l’avance qu’on ne fera pas de recours.• Soit on le prévoit dans le contrat par une clause compromissoire. La clause compromissoire prévoit de soumettre à l’avance le litige entre les parties à l’arbitrage. La validité de cette clause est limitée, on ne peut pas toujours recourir à cette clause car cette clause est dangereuse puisque il s’agit de renoncer à l’avance à la compétence de la juridiction étatique et à toutes les garanties légales qui l’entoure. Parfois l’arbitre peut statuer en amiable compositeur c’est-à-dire qu’on accepte à l’avance que l’arbitre va statuer non pas en droit mais en équité. Ce n’est pas toujours !!! Mais si à l’avance il y a cette clause ce sera le cas.

§3 : La solidarité entre commerçants

En droit commun, le principe est celui de l’obligation conjointe. Un créancier et plusieurs

débiteurs le créancier est obligé de diviser ses recours.

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La solidarité est la possibilité pour le créancier de demander le paiement de toute sa créanceà un seul débiteur. Cela évite de faire plusieurs recours. Et ensuite celui qui a payé, le débiteur qui a payé pourra se retourner contre les codébiteurs pour leur demander le paiement de leur part. La solidarité ne se présume pas, elle doit soit être prévu expressément par un texte de loi dans une situation particulière soit il y a une convention quile prévoit.Il faut comprendre que pour le créancier cette solidarité est une garantie. Ce qui lui permet de faire plus facilement confiance et donc lui permet de donner plus facilement le crédit.

§4 : Le principe de liberté de la preuve

Dans les faits il y a une harmonisation entre droit commerciale et droit commun. Même si dans les faits le droit écrit reste la preuve reine, le juge tient compte de plus en plus de d’autres moyens de preuves. A l’inverse de ce qui se passe en droit civil où la preuve est encadrée, où au delà de 1500€ il faut un écrit, en Droit commercial la preuve est libre.

§5 : Les procédures collectives du Code de commerce

Depuis longtemps le commerçant connait des belges particuliers en cas de faillite de sa part. Le commerçant fait faillite c'est-à-dire qu’il ne peut plus payer ses créanciers. Le terme faillitemontre bien l’évolution des mentalités. Faillite vient du latin « falere » qui veut dire « tromper ». Donc celui qui faisait faillite était quelqu’un qui trompe ses créanciers. Et donc automatiquement lorsque l’on faisait faillite on avait obligatoirement trompé. Chaque année en France il y a environ 60 000 entreprises qui vont faire l’objet d’une procédure collective, c'est-à-dire qu’elles vont déposer le bilan. Plus de la moitié de ces dossiers sont impécunieux, c'est-à-dire qu’il n’y a rien à retirer de l’entreprise. Les procédures collectives existent depuis longtemps. Déjà en droit romain on en trouve des traces « venditio bonorum » (la vente des biens), le débiteur répond de ses dettes sur ses biens et non plus de sa personne. Avant 1989, lorsqu’il n’y avait pas encore de surendettement possible des particuliers. En droit commun c'était le prix de la course, c'est-à-dire le premier arrivé le premier servit. Ca alongtemps été la règle en droit des obligations. Le premier créancier est le premier servit. Et lorsque le débiteur n’est plus solvable les autres créanciers restaient impayés. C’est un droit qui évolue souvent. On essaye de modifier les lois, le droit des procédures collectives pour réduire le nombre d’entreprises qui font l’objet de procédure collective. Par une loi du 13 juillet 1967, le champ d’application des procédures collectives des procédures de commerce s’est étendu après le commerçant. Le législateur a ajouté les personnes morales de droit privé, puis les agriculteurs, les artisans puis en 2005 les professions libérales indépendantes. Personnes physiques ou morales sont concernées.

A. La notion clé de cessation de payement

La cessation de paiement est le critère de déclenchement de certaines procédures collectivesdepuis 2005. Il y a une définition légale à l’article L631-1 du Code de commerce. Beaucoup deconséquences en terme, notamment d’obligation pour le dirigeant de société, chef d’entreprise… Il y aura obligation de déposer le bilan, c'est-à-dire qu’on est obligé d’aller

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devant le tribunal et de dire qu’on est en cessation de paiement et donc demander d’ouvrir une procédure dans les 45 jours normalement sous peine de sanction.

B. Les différentes procédures offertes par le code de commerce

1) Les procédures préventivesIl s’agit d’anticiper les situations où les difficultés seront trop imposantes pour que l’entreprise se redresse. Ce sont des procédures amiables mais il n’y a rien de contraignant, le tribunal ne peut pas imposer. Elle est organisée dans le code de commerce. Plusieurs mécanismes ont été imaginés pour aider l’entreprise avant qu’elle en soit en cessation de paiement. Phase préventive des difficultés.

2) Les procédures de traitements judiciaires des difficultés

a. La procédure de sauvegardeProcédure originale qui a été inspirée par la procédure du droit américain. Procédure originale car c’est une entreprise qui n’est pas encore en redressement qui peut se mettre à l’abri de la poursuite de ses créanciers en ouvrant une procédure de sauvegarde au tribunal. La logique de cette procédure est d’intervenir suffisamment tôt pour que les difficultés ne soient pas trop grandes et que l’entreprise obtienne un temps de repos (pas de poursuite). La procédure de sauvegarde est peu utilisée, 3% de procédures collectives. Alors qu’elles marchent relativement bien.

b. La procédure de redressement judiciaireL’entreprise est en cessation de paiement. Va naître procédure qui va être ouverte par le tribunal judiciaire pour trouver une solution et que l’entreprise se redresse. Elle peut être demandé par le créancier, débiteur, ministère public. Le tribunal qui ouvre un redressement va ouvrir une période d’observation qui dure 6 mois permettant de diagnostiquer l’entreprise. Donc procédure destinée à trouver une solution pour l’entreprise se redresse. C’est là que vont s’appliquer les règles classiques des procédures collectives (interdiction de payer les créanciers antérieur, ceux dont les créances sont nées avant la procédure, le créancier ne pourra pas poursuivre individuellement le débiteur, obligation de déclarer leurs créances). A la fin de la période d’observation, une décision est prise. Soit un plan de continuation (7 ou 8 ans) soit ouverture d’une liquidation judiciaire.1/3 des procédures collectives sont des redressements, mais on aura à peine 20% de plan de continuation. Souvent ça fini en liquidation car on se rend compte que l’entreprise n’est pas viable.

c. La procédure de liquidation judiciaireConcerne 90% des procédures collectives. C’est une procédure destinée non pas à redresser l’entreprise mais à payer le créancier le plus possible. Donc on va liquider c'est-à-dire chiffrer le passif et l’actif (évaluer l’actif et le passif) et vendre jusqu’à épuisement du stock.

d. Le rétablissement professionnelL’ordonnance du 12 mars 2014 a renforcé la procédure dite de liquidation judiciaire simplifiée. Nouveau mécanisme de 2014. Les débiteurs personnes physiques, les artisans… Article L645-1 du code de commerce, prévoit la procédure de rétablissement professionnel.

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Procédure qui est une alternative à la procédure de liquidation. On demande à la fois une procédure de liquidation une procédure de redressement.

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