Cm droit commercial

8/7/2019 Cm droit commercial

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Droit Commercial

04/02/11

Introduction :

Quest-ce que le droit commercial ?Le droit commercial, du point de vue de la doctrine, est une partie du droit priv relativeaux oprations juridiques faites par des commerants, soit entre eux, soit avec leursclients. On est alors en prsence doprations en relation avec lexercice du commerce, etque lon dit actes de commerce.

Lorsque lon parle du commerce au sens juridique, celui-ci a une dfinitiondiffrence au sens courant.

Dans son sens usuel, en droit romain le commercial consiste en lensemble desrapports juridiques des hommes entre eux relativement lutilisation des biens. Cettegnralisation sexplique par le fait que Mercure est le dieu du commerce, des voyageurs,des voleurs et des mdecins. Mercure est galement le messager desHistoriquement, on parle galement de commerce des morts. Mercs signifie marchandise.Dans la mythologie, on reprsente mercure avec un ptase. Certains historiens verrontdans Mercure le dieu du contrat. En effet, figure travers Mercure lensemble des faitsjuridiques qui constituent le commerce.

Le commerce, petit petit, sest dgag de cette dfinition. Dans le langage duXIXe sicle, le commerce correspond des relations affectives entre inAujourdhui, dun point de vue juridique, le commerce ne dsigne pas toutes les

transactions. En droit, lindustriel est un commerant.

Le droit commercial ne rgit pas toute lconomie, en effet une partie de lconomienest pas commerciale. Cest le cas de lagriculture, des industries dextraction, desactivits librales. Toutes ses activits sont rgies par un droit spcial ou par les rgles duCode civil. Aujourdhui, en ouvrant le Code de commerce, on peut se demander si le droitcommercial nest pas simplement une survivance. Dans le Code de commerce, on traitedactivits qui ne sont pas strictement commercial. On traite ainsi dactivits librales, etc1.Le droit commercial permet de rpondre des besoins spcifiques de la vie des affaires.De longue date, la doctrine a not quil y avait trois exigences auxquels le droit commercial du dpendre.

Tout dabord, les actions commerciales doivent tre exerces de faon rapide. Ainsi,selon larticle L110-3 du Code de commerce, la preuve est libre en droit commercial. Deplus, il y a une exigence de scurit. Cela est essentiel et primordial pour lescommerants. Cest dans cette mesure qua t mise en place la thorie de lapparence.Enfin, la troisime exigence correspond au crdit. Le crdit correspond de la confianceenvers le cocontractant.

Ces exigences soutiennent ainsi ldification du droit commercial. Mais elles vontvenir tre transposes en droit civil. Le droit commercial peut alors tre considr

comme un droit dexprimentation. Certains vont mme jusqu' penser que le droitcommercial est soumis des inconvnients. Le commerce en France touche de nombreuxcodes. Le droit franais, en matire de comptitivit nest pas trs bien class.


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Section 1 : Le domaine du droit commercial

Paragraphe 1 : Les conceptions du droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit priv. Le droit commercial peut alorstre considr comme un droit spcial du droit priv. Ce nest quau Moyen Age que lon adcouvert cette spcificit entre le droit commercial et le droit civil. Il existe deux faonsdapprhender le droit commercial. Il y a une faon subjective et une faon objective. Silon sattache aux sujets de droit, on applique le droit commercial ceux qui ont la qualitde commerant. Si lon sattache aux actes juridiques ncessaires lacommerciale, nous nous trouvons dans la vision subjective.

Le commerant se reconnait la nature des actes quil fait. La nature des actesdpend de la qualit de celui qui les faits.

A) La conception subjective

Historiquement, cest la conception subjective qui a prvalu. La concesubjective dcoule tout simplement des usages. Les marchands taient regroups encorporations. Ces corporations taient soumises des rgles spciales. Le simple fait dela qualit imposait le respect de ses rgles spciales.

Aujourdhui, nous identifions toujours les commerants en les enregistrant auregistre des commerces et des socits.

Le problme, en prsence de cette conception, cest que lon a du mal dfinir lafrontire des professions commerciales. De plus, le commerant dispose dune vie civileen dehors de sa vie commerciale.

B) La conception objective

Suivant cette conception, les actes de commerces sont des oprations juridiquesqui obissent un corps de rgles spcifique qui est le droit commercial. En ce sens, ledroit franais connait le Code de commerce, et non le code des commerants.

Tous les actes nont pas une nature commerciale prdtermine. Cest le cas desgrands contrats de vente, du mandat, du dpt. Toutes ses oprations peuvent treutilises aussi bien dans la vie commerciale que dans la vie civile.Le domaine du droit commercial sentremle. Le Code de commerce napprhende pas demanire cohrente un droit strictement commercial.

Paragraphe 2 : Du droit commercial au droit des affaires

De nombreux auteurs, comme Hamel et Lagarde, ont pris le partie denseigner ledroit commercial sous lintitul du droit des affaires. Il sagit alors dun droit applicable tous ceux qui sont mls la vie des affaires dans la mesure o, par leurs activits, leurscapitaux ou leurs mthodes, participent au monde du travail.


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Paragraphe 3 : Du droit commercial au droit des activits conomiques

Sil est question de participer au monde du travail, il est gnralement questiondentreprises.Quest-ce que lentreprise ?

Lentreprise est une notion conomique qui a t peu peu juridicis. Il sagit de

toutes entits exerant une activit conomique. Lentreprise nest pas systmatiquementle commerant ou la socit. En effet, le groupe de socit est une entreprise au sens dudroit commercial. Lentreprise est une notion beaucoup plus vaste que notre domainedtude. Cependant, on comprend que le droit commercial soit le droit favorisant sesactivits conomiques. Le droit commercial est aussi bien le droit des commerants que ledroit des marchs. Ce droit est rgul soit par une offre et une demande, soit par uneautorit.

Le droit commercial, au sens large, est le droit dune catgorie dorganisation quiest lentreprise. Au-del de cette organisation, il sagit du droit dterminant le cadre danslequel lentreprise volue, c'est--dire le march.

Section 2 : Les fondements du droit commercial

Paragraphe 1 : Les fondements historiques

A) Avant le Code de commerce

Avant le Code de commerce, le droit commercial nest pas formel puisquil nest pascrit. De plus, il sagit dun droit international. Concernant le commerce maritime, il existaitcertains usages. Ce droit tait alors imprgn de bonne foi puisquil fallait respecter laparole donne.

Les romains ont galement connus un usage du droit commercial maritime.Cependant, les romains naiment pas manier le commerce. Cest lesclave qui tait lemaitre de la boutique et la maitre du navire.

Au Moyen Age, le droit commercial est venu de lItalie. Il y avait alors des citestenues par des commerants. Cest le dbut des instruments du commerce contemporain.En effet, cest sur les marchs italiens quont apparus les lettres de change, le droit fiscal,etc. Cela a excell trs rapidement.

Le droit commercial sest galement dvelopp partir du droit des foires. Ces

commerces ont permis de dvelopper des changes commerciaux. En France, JacquesSavari codifie en 1795 ses usages. Il codifie galement les parres, c'est--dire lesusages commerciaux reconnus et pratiqus. Lordonnance royale de 1673 viendra par lasuite codifier le commerce de terre. Lordonnance de 1681 codifiera le droit maritime et lecommerce maritime.

Tous les mtiers seront alors forms sous forme de corporations. Les corporationsconcerneront les drapiers, le commerce des essences rares, etc. Cela conduit alors auxprincipes de libert et dgalit de 1789. Le dput DAllde supprimera toutes lescorporations avec les dcrets des 2 et 17 fvrier 1791 en accordant toutes personnes ledroit de faire telle ngoce quelle trouvera bon . Ce dcret institut alors la Patente,

c'est--dire le premier impt commercial. Les corporations seront ananties totalementavec le dcret du 14 juin 1791.


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B) Le Code de commerce

Lide est venue du Consulat. Le Code de commerce a runi cinq grandes lois parla loi du 15 septembre 1807. Toutefois, le Code de commerce ne fut excutoire partir du1er janvier 1808. La doctrine nonce alors que ce code est relativement mal crit.Cependant, cela est d au fait que le Code de commerce fut instaur grce un

regroupement des diffrents usages. Pour certains, ce code tait obsolte du fait delapproche de la Rvolution Industrielle. Ce code a alors montr trs vite ses limites.

C) Aprs le Code de commerce

Aprs le code, et ce durant la Monarchie de Juillet, a t cr les grandesentreprises du XIXe sicle. Se sont galement dvelopp les banques, les assurances, etmmes les mutuels. Cela a t permis grce lpargne publique. En effet, cest partirde cette priode que les actions au porteur ont t lgalises. Grce ses actions auporteur, il tait possible de devenir actionnaire dune entreprise. Toutefois, les derniresannes de ce rgime ont t marques par des crises conomiques, ce qui a conduit la

chute du rgime.

Sous le Second Empire, une nouvelle pousse du capitalisme naissant est apparueavec la construction des voies ferres et les politiques de libre-change. En 1852 apparuele crdit foncier de France. Lactivit bancaire est toujours libre, ce qui conduit desfaillites importantes. En 1862 sera rorganis les bourses de valeurs.

De 1870 1914, la Troisime Rpublique sera trs favorable au libralisme. Celapermettra les plus grandes spculations financires, notamment en validant les marchsinternes. Cela validera galement le nantissement du fonds de commerce. La crise ducapitalisme est venue avec la monte du socialisme et un dploiement du droit du travailet une volont de protger le cocontractant faible. Cest ainsi qua t rglement le droitdes assurances. On a galement voulu renforcer la lgifration des baux commerciaux.

Durant la priode doccupation, pour rsister la volont nazi de piller lconomiefranaise, des lois vont servir de barrires juridiques. Par la suite a t mis en place laplanification ds 1947 et jusquen 1982. De nos jours, cest la technique de prvision quiest en vigueur.

L'tat sest aussi associ aux capitaux priv en prenant le contrle grce auxnationalisations. Cest le cas de Renault, de la distribution de gaz, dlectricit. En 1982,aprs que Mitterrand soit lu, des mesures sont prises afin de nationaliser des entreprises.Ds 1986, ses mesures ont t remises en cause aprs une alternance politique. En 1993

sont ainsi revenus priv de nombreuses entreprises. Toutefois, l'tat reste proche de sesentreprises.

Les changes commerciaux se sont mondialiss. Cette mondialisation a ainsi desconsquences juridiques. Les nations se sont demand si lon ne devait pas riger le franccomme monnaie internationale. Lorsque lon parle de globalisation, cest globalisation du droit que lon parle. Le droit est un instrument de comptition entre lestats. La mise en place dune entreprise est facilite par cette mondialisation. Trssouvent, on emprunte des droits trangers leurs techniques juridiques pour lesincorporer au droit commercial franais. Il faut ici se projeter linteLinternationalisation permet de choisir la loi applicable. Il sagit ici du principe de

lautonomie de la volont. Par exemple, nous avons importdAllemagne le droit dessocits anonymes directoire et conseil de surveillance. De Grande Bretagne nousavons imports les socits responsabilit limit.


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Nous essayons galement dexporter notre modle juridique en matire decommercial. Cela fonctionne tout particulirement aprs des pays en vodveloppement.

Paragraphe 2 : Les fondements juridiques du droit commercial

A) Les sources

Le Code de commerce a t adopt par voie dordonnance le 18 septembre 2000 loccasion dun vaste programme de codification du droit franais. Le livre premier sintituleDu commerce en gnral. Le livre II traite des socits commerciales. Le livre III abordede certaines formes de ventes et les clauses dexclusivit. Le livre IV traite de la libertdes prix et de la concurrence. Le livre V traite des faits de commerce. Le livre VI parle desdifficults des entreprises. Le livre VII traite des juridictions commerciales. Le livre VIIItraite des fonctions rglement, et le livre IX traite de loutre-mer.

A ct de ce Code de commerce sest dvelopp un droit de la consommation. Ilexiste galement un ancien droit aujourdhui abrog. Ce qui caractrise commercial contemporain cest une expansion de la comptence rglementaire.

En effet, la Constitution de 1958 a modifi profondment la rpartition descomptences lgislatives et rglementaires. Larticle 34 de la Constitution dfinit ledomaine de la loi. Mais larticle 38 permet au Gouvernement de demander au Parlement,pour lexcution de son programme, lautorisation de prendre par ordonnances, pendantun dlai limit, des mesures qui relvent normalement du domaine de la loi. Cetteprocdure cest fortement dvelopp de nos jours. Cela est le cas de la loi du 16dcembre 1999 qui a habilit le Gouvernement prendre des ordonnances.

Le Gouvernement a aussi pu transposer des directives communautaires parordonnance. Depuis la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, il est possible de poserune question prioritaire de constitutionnalit. Ainsi, une dcision du 13 janvier 2011intresse le droit commercial.

Le dclin de la loi est accentu par les pouvoirs reconnus aux administratives. Celles-ci disposent de pouvoirs rglementaires, comme cest le cas delautorit des marchs financiers.

a) Les usages :

Avant dtre rgles de droit, le commerce est pratique. Lorsque ces bonnes

pratiques dcoulent, cela donne naissance aux usages. Lusage prend alors force de loi.Le droit des affaires est un droit essentiellement coutumier.Encore aujourdhui, pour pouvoir rapporter la preuve de lexistence dun usage, il

faut produire une attestation qui porte le nom de parre. Ces parres sont dlivrs soit pasles chambres de commerce et dindustrie, soit par les syndicats professionnels.

Le Code civil renvoi lui-mme ses usages. Les usages conventionnels vont tretablis par les parties. Ainsi, ils seront restreints dans leur opposabilit. On peut aussiavoir des usages de place. De la mme faon, entre des professionnels qui exercent desactivits diffrentes, lun na pas forcment connaitre des usages de la profession delautre.

Du coup, il faut comprendre que la nature des usages conventionnels impose des

consquences juridiques. Celui qui cherche dmontrer lexistence de lusage doit enrapporter la preuve comme il le fait de toutes clauses du contrat. Le juge, qui restesouverain dans son pouvoir de qualification, peut ne pas respecter lusage conventionnel.


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La violation de lusage conventionnel par le juge nouvre alors pas le droit louverturedune cassation. Ainsi, ses usages conventionnels sont trs trs faibles tant quils ne sontpas recenss par le bureau du Tribunal de commerce de Paris.

Certains usages relvent un caractre impratif. Ces usages ne rsultent pas de laconvention des parties. A cet gard, la coutume peut suppler la loi. La solidarit

prsume entre les dbiteurs contractuels qui ont la qualit de commerant est un usage caractre impratif. La possibilit de rfaction du contrat par le juge est galement unusage caractre impratif. Cela est contraire larticle 1184 du Code civil. Enfin, la rglede lanatocisme dans le compte courant est un usage caractre impratif. Ainsi, entrecommerants, les intrts sont comptabiliss pour produire de nouveaux intrts. Cela estici contraire larticle 1154 du Code civil.

Lexistence dun usage commercial contraire au droit civil tablit lincomptence dela loi civile pour rgler lopration. On ne dit pas que lusage commercial dresse sa forcecontre la loi, on dit simplement quil vient vincer la loi. La preuve de ses usages impratifsna pas tre rapporte par le demandeur. Le juge doit en connaitre et lappliquer commeil appliquerait la loi.

b) La rglementation professionnelle :

On voit renaitre une certaine forme de corporatisme du droit commercial dict pardes syndicats professions. Il peut ici sagir de codes de dontologie, de codes dthiques.Ces codes nont pas vritablement de valeur juridique, except lorsque la loi y renvoi. Enrevanche, ils vont dicter les bons comportements. On va ici trouver des obligations defaire, qui, si elles ne sont pas respectes, pourront tre dlictuellement fautives. Si lesautorits rglementaires sen saisissent, ces rglementations professionnelles auront unevaleur rglementaire. Ces rglementations ne peuvent pas contredire la lgislation.

c) Les sources du droit international des affaires :

Certaines institutions ont un pouvoir trs important dans llaboration des traitsinternationaux relatifs au commerce. Par exemple, la convention de La Haye, la chambrede commerce internationale, linternational law association, etc. sont des sources du droitinternational des affaires. La lex mercatoria permet, en matire de contrats internationaux,aux arbitres qui sont conventionnellement investit de la mission de trancher un litigedutiliser, au-del des sources formelles du droit, un systme de droit coutumier. Cette lexmercatoria, inspire par les exigences propres du commerce international, a permis dedgager peu peu des grands principes du droit international des affaires.

B) Lapport des techniques

Il y a une influence du droit des affaires sur le droit civil. Le droit des affaires provoquer une commercialisation du droit civil grce aux socits commerciales et linterposition de personnes morales. Ainsi, tout individu peut exercer des fonctions decommerce. Le titre au porteur a t assimil un meuble corporel par le Code civil. Lecompte courant, rserv autrefois aux commerants, a vu son application tendue par lesbanques de trs nombreux clients non commerants.

Les thories conomiques et lanalyse conomique du droit ont galprovoqu une modification, aussi bien du droit commercial que du droit civil.


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Section 3 : Les grands traits de lvolution du droit des affaires

Jusqu prsent, le droit commercial est moins formaliste que le droit civil. Ce droit

organise la circulation des richesses et vocation linternationalisation. Mais ce droitcommercial peut galement concerner des aspects de la micro-conomie franaise.

Paragraphe 1 : La varit des sujets du droit des affaires

Le droit commercial des affaires concerne autant les socits que les individus. Il sesoucie aussi bien des micro-entreprises que des grands groupes transnationaux desocits. Les socits sont bien sur beaucoup plus puissantes que les personnesphysiques dun point de vue conomiques. Ainsi, on comprend pourquoi le Lgislateur consacrer des pans entier de la lgislation du droit commercial aux socits.

Le droit des socits sera dornavant toujours en mouvement afin de ladapter aux

volutions du droit communautaire, mais aussi la comptitivit internationale. Lespersonnes physiques ne sont pourtant pas en reste, la question concerne plutt leurprotection patrimoniale. Cette protection passe par la prise en conscience ncessaire dissociation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel. Lespersonnes physiques sont galement protges des commerants eux mme. Cest iciune atteinte relle au principe dunicit du patrimoine. Le droit de la consommation et ledroit de la concurrence permet toutes ses protections.

Cest cette prise en considration de la varit du droit commercial qui va mener une certaine varit.

Paragraphe 2 : Les affaires sont-elles questions dthique ?

Le principe est celui de lautonomie de la volont. On peut alors se demander si, travers cette interprtation, la bonne foi est toujours maintenue. Si finalement la cupiditnemporte pas les commerants au-del du raisonnable juridique. Bien srglementation est l avec un certain nombre de grands principes, mais cela ne suffit pas.En effet, certaines grandes entreprises passent par-dessus les droits de lhomme. Cest lecas par exemple en Laos, o plusieurs centaines denfants sont enlevs chaque annesafin de travailler dans des bateaux-usines de pche intensive.

Actuellement, dans de nombreux contrats de sous-traitances apparaissent desdispositions afin de respecter un certain nombre de rgles thiques. Cest le cas parexemple chez Vuitton. Ainsi, de nombreux contrles sont effectus afin de sassurer durespect de ces rgles. Cela permet alors cette entreprise de subsister comme unegrande marque de luxe. De plus, aujourdhui des rapports annuels sont fournis par le CAC40 sur la valorisation du dveloppement durable par les entreprises. Total et Sanofi aventisse situent alors en tte de classement. Ces entreprises se retrouvent alors valorises surle niveau bancaire.

Au-del de la bonne foi, certains cherchent valoriser les comportements thiques endroit des affaires. On peut ainsi y voir un choc en retour de la rcente crise conomique.Mais il est possible daller au-del de ce constat afin de considrer que la survie dunmodle conomique et juridique permettant de dvelopper un capitalisme moderne, passe

par le ncessaire dveloppement durable des entreprises, et peut tre galement par lacration de nouvelles valeurs incorporels pour ses entreprises consacconomiquement les moyens mis en oeuvre pour respecter les principes de leur


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responsabilit socitale. La transparence que lon oppose au secret des affaire en matirede lutte contre le blanchissement dargent, en matire de lutte contre le terrorisme, etc.permettent dassurer une certaine thique du droit des affaires. Lquilibre des relationscontractuelles que lon oppose la thorie de la volont permet galement cette thiquedu droit des affaires.

Paragraphe 3 : La renaissance du formalisme

Le droit des affaires doit tre rapide. Le recours au formalisme permet dassurer lascurit des transactions, que a soit pour le consommateur qui se voit protg decertaines clauses du contrat, que a soit des relations entre productconsommateurs. Le droit des affaires passe par un grand nombre dopamnageant la circulation de titre dont lexistence requiert un certain formalisme. Cest lecas par exemple du chque, de la lettre de change, des actions, des obligations, etc.

Grce ce formalisme, certain de ces titres sont ngociables et peuvent tre cdssans le formalisme de la cession de crance. Ainsi, le titre ne prouve pas seulement ledroit, il lincarne et le reprsente. Du coup, le droit lui-mme va pouvoir circuler. Lvolutionnotable rend ce formalisme possible, il sagit ici de la dmatrialisation qui permet ceformalisme. Cela passe alors par le recours linformatique pour la tenue des comptesbancaires ou pour reprsenter des crances par exemple.

Paragraphe 4 : Lingnierie juridique et lart du contournement

Il est intressant l aussi de voir que, par la pratique des affaires, les mcanismesjuridiques nont rien dabstrait. Ce sont les praticiens qui les crent, le Lgislateur venantensuite en corriger les effets nfastes pour la partie faible, quil sagisse du professionnelou du consommateur. Le commerant est toujours en qute de ce que lon appelle

loptimisation, et il est tonnant de voir que cette optimisation nest pas seulement fiscalemais quelle peut tre dordre conomique. On assiste alors la cration de montagesjuridiques dans lesquels les praticiens assemblent diffrents contrats pour contourner unesituation qui normalement aurait d tre applicable.

Par exemple, en matire fiscale, et dune manire gnrale, la fraude vientsanctionner tout ce qui consiste vincer soit la loi, soit les droit des cranciers. Mais pourque la fraude soit applique, il faut que la cause subjective de lacte ou des actesprsum(s) frauduleux, soit exclusivement ddi au contournement du droit lui-mme oudu droit des cranciers. Ainsi, il y a une possibilit dagir entre lautonomie de la volont etla fraude. Il sagit ici de lhabilit.

On voit se dvelopper de plus en plus souvent un ordre public conomique, soit

pour diriger lconomie, soit pour protger les cocontractants faible, on parle alors deprotection. Bien souvent, on passe du contrat libre un formalisme dordre public oumme linstitution de la socit comme personne morale. Il sagit par exemple ici descontrats de transports, des contrats dassurance, etc.

Enfin, le droit pnal des affaires permet de sanctionner certains comportements. Ilreste toutefois assez peu efficace. Le Lgislateur va probablement lavenir se concentrersur des sanctions civiles mme de frapper conomiquement les entreprises.


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Paragraphe 5 : Linterventionnisme conomique

A) Les structures administratives

Les services publics utiles au commerce sont dans plusieurs ministres, regroupantlconomie, les finances, le commerce, lindustrie, les PME et lartisanat. Les transports

sont rattachs alors un autre ministre. Il faut signaler que parmi les organismes delinstitution centrale, linstitut de la proprit industrielle duplique lensemble commerces nationaux. Les AAI combinent respect des liberts et contrle de lautoritpublique ne relevant pas directement de l'tat. Ces autorits ont donc des pouvoirsambigus. Dans dautres matires, il faut mentionner lautorit des marchs financiers qui apour mission de protger lpargne publique tout en organisant les marchs rglements.Lautorit de la concurrence a, quant elle, pour mission le maintien de la concurrenceentre les oprateurs conomique et ce dans un respect des liberts, sur fond de libertdes prix, mais aussi de drglementation afin de faire disparaitre les monopoles. On peutmentionner aussi lautorit de rgulation des communications lectroniques et des postesainsi que la commission de rgulation de lnergie mais aussi le conseil suprieur delaudiovisuel qui, de faon spcialis, calquent leurs rgimes sur lautorit concurrence.

Enfin, il faut voquer la trs rcente autorit de contrle prudentielle issue de lafusion du comit dentreprises dassurances et de la commission bancaireentreprises donnent les agrments aux entreprises dassurances et de banques.

Ces autorits ont des pouvoirs de coercition, de sanction, etc. avec des procduresqui doivent respecter lensemble des principes applicables en matire judiciaire. Lesintrts des professions sont reprsents par les syndicats des commerants et lesfdrations de ses syndicats constitues par branches professionnelles et par secteur

gographique voire par catgorie dentreprises. A la tte de cet ensemble se trouve lemouvement des entreprises de France (MEDF) qui joue un rle important de formation parexemple.

Les intrts des consommateurs sont reprsents au sein du Gouvernement,aujourdhui au sein dun dpartement charg de la consommation et assist de linstitutnational de la consommation. La direction gnrale de la concurrence, consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRS) soccupe non seulement ducontrle des prix, mais elle aussi de la protection des consommateurs et dans certains casdu maintien de la concurrence.

Il faut galement voquer la commission des clauses abusives qui donne des aviset des recommandations sur les clauses qui paraissent imposes au consommateur et qui

risquent de confrer un avantage excessif aux professionnels. Enfin, des chambres decommerce et dindustrie existent dans chaque rgion de France afin de reprsenter lesintrts conomiques en place. Ces chambres sont trs anciennes et remontent 1599pour celle de Marseille. Il sagit dtablissement public administratif. Il existe en leur seindes membres titulaires lus. Leur activit sest dvelopp au plan local, ainsi elles sontobligatoirement consultes sur les rglements ou toutes questions relatives aux usagescommerciaux (article L711-2 premirement du Code de commerce). Elles peuventdemander son avis lautorit de la concurrence pour les intrts dont elle a sa charge,ainsi cela se rapproche un pouvoir de saisine. Elles peuvent fonder et administrer destablissements usage de commerce. Elles administrent les bourses localcommerce. Elles ont le droit dexploiter les outillages des ports et aroports. Elles peuvent

organiser des tablissements dapprentissage. Du coup, elles ont dvelopp auprs dePME des missions dassistance et de conseil. Ce sont elles qui ont crs les centres deformalit des entreprises qui permettent toutes les entreprises de souscrire en un mme


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lieu, et sur un mme document toutes les dclarations auxquels elles sont tenues pourleur cration, leur modification ou la cessation de leur activit, et cela en matire juridique,administrative, sociale, fiscale et statistique. Toutefois, les chambres de commerce etdindustrie nont pas qualit dfendre en justice la qualit de commerant.

Les chambres rgionales de commerces et dindustrie runissent les chambres decommerce dune mme rgion. Elles animent ce rseau de chambres rgionales.

Les artisans, de leur ct, voient leurs intrts reprsent par des chambres de mtier etdartisanat, qui, limitation des chambres de commerce, ont pour attribution spciale detenir le rpertoire des mtiers et dorganiser lapprentissage.

Pour le commerce extrieur, la suite des consuls, on trouve des agents delexpansion conomique ou des missions conomiques qui dpendent, ltranger, de ladirection gnrale du trsor. La direction des relations conomiques extrieures soutient ledveloppement international des entreprises en relation avec les chambres de commerceet dindustrie, les fdrations professionnels et lagence franaise pour le dveloppementinternational des entreprises qui lon appelle galement Ubi France. Il sagit duntablissement qui dpend du secrtaire d'tat charg du commerce extrieur. Fin 2010,

Ubi France grait 64 missions conomiques dans 44 pays. On parle ici du rseau mondialUbi France.

B) Le principe de la libert du commerce et dindustrie

Depuis le dcret DAllarde, toute personne est libre de crer une exploitationcommerciale ou industrielle. Il sagit ici dun principe encadr et restreint. Du point de vuede la libert dentreprendre, tous ce qui nest pas interdit est permis. Ce dcret est toujoursen vigueur. En effet, la libert contractuelle de larticle 6 du Code civil dcoule de cedcret. Dans la dcision du 16 janvier 1982 concernant les nationalisations, le Conseil

constitutionnel a rattach la Dclaration des droit de lhomme le respect d la propritet inclus la libert dentreprendre dans le cadre gnral de la libert.Bien entendu, il est toujours possible au Lgislateur dencadrer ou dinterdit

lexercice dun commerce ou dune industrie. Le principe une valeur lgale, ainsi sonencadrement ou son interdiction ne peut tre encadre que par une loi. Un dcret ou unarrt ne peut, mme sous le prtexte dorganiser la police du commerce, procder unetelle interdiction. A dfaut, il est entach dexcs de pouvoir, et un recours pour excs depouvoir permet son annulation devant les juridictions administratives.

En cas dinterdiction lgale, le commerant qui voit ferm son exploitation a droit une indemnit car il subit un prjudice, moins que linterdiction soit justifie par un motif

dordre public. En principe, il faut que lactivit ainsi prohib nai pas un caractre immoral,nocif1. Ce principe de libert peut encore tre contredit par des monopoles. Cesmonopoles peuvent alors tre organiss pour des motifs trs diffrents. Ainsi, lesmonopoles dEtat avaient pu tre tablis dans un intrt de scurit publique ou en vuedune bonne exploitation ou pour des raisons politiques ou pour des raisons fiscales. Ledroit communautaire prvoit la sortie des monopoles prsentant un avantage commercial.Il aurait rsult parfois un amnagement, par exemple pour les tlcommunications, ouune suppression des monopoles, ce qui est le cas pour lalcool. Par exemple, en Francesubsiste le privilge de la Poste pour les courriers de moins de 50 grammes.

A ct de ses monopoles, les concessions administratives comportent

occupation privative du domaine public qui donne aux titulaires de ses concessions unvritable monopole dexploitation. Cest le cas des tramways, des autobus, de leau, etc. Ilfaut aussi parler des offices ministriels qui rservent aux titulaires de loffice lexercice


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dune profession. Le monopole est alors partag entre les titulaires avec gnralement unnumrus clausus.

Enfin, certains plan de limitation du nombre dentreprises, comme cest le cas pourles officines pharmaceutique permet une organisation sanitaire et de la concurrence.Parfois, les mesures dinterdiction dexercer le commerce sont assorties dune exceptionrequrant une autorisation administrative. Pour beaucoup dautres exploitation

lautorisation administrative est mme exige pralablement dans un intrt de police. Ilfaut ainsi autoriser les magasins gnraux (article L522-1 du Code de commerce), lesthtres, les spectacles, les salles de cinma, la production cinmatographique, lusagedes frquences radiolectriques, les agences privs de recherche, les laboratoiresdanalyse mdicales, les entreprises traitant des produits ptroliers, etc. Les commercesde grandes surfaces sont galement soumis des autorisations (article L752-1 du Codede commerce). On a mme vu apparaitre une police du commerce. Tout dabord, lesexploitations contraires lordre public et moral sont interdites avec des sanctionspnales. La dfense dexercer une profession est parfois prononc par les tribunaux comeune peine. Cest le cas lorsquune personne est condamne pour conduite en tatdivresse (33-52-1 du Code de la sant publique). Enfin, certains professionnels doivent

tre inscrits sur des listes spciales, cest le cas des banques, des assurances, desagents commerciaux, des courtiers asserments, des transporteurs, etc. Dautres devronttre titulaire dune carte de professionnels.

Des mesures de police spciale permettent encore dassurer la scurit, latranquillit et la salubrit publique. Gnralement, il sagit de dcrets, prfectoraux, municipaux. Ainsi, un magasin peut tre ferm pour atteinte la salubrit. Ilsagit alors de mesures individuelles qui doivent tre motives2. La lgalit de ses arrtest troitement contrl par les tribunaux afin quun Maire ninterdit pas certain types decommerce.

L'tat sest attribu le droit de fixer les prix la Rvolution franaise. La dfinition

des prix est aujourdhui laisse dans lensemble aux marchs. En 1986, la plupart des prixont t librs, et le Code de commerce prvoit dans son article L410-2 que les prix desbiens, produits et services, sont librement dtermins par le jeu de la concurrence, saufdans le cas o la loi en dispose autrement. Larticle L410 alina 2 du Code de commerceautorise lintervention du Gouvernement dans les secteurs ou les zones dans lesquels laconcurrence par les prix est limit en situation de monopole, cest le cas par exemple despages autoroutier, ou en cas de dispositions lgislatives ou rglementaire. Il suffit alorsdun dcret sign en Conseil des Ministres.


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TITRE I : LE COMMERCANT

Il existe une trs grande varit de commerant, cependant les textes franais nefont pas de distinctions selon les personnes qui exercent une activit commerciale. Endroit allemand, on distingue les kaufinann des nichtkaufinann. Le premier est commerantde plein droit alors que le second une activit de trs petite dimension et ne pourrajamais obtenir la qualit de commerant. En droit franais, la loi du 4 aot 2008 a cr lestatut de lauto entrepreneur qui rappelle le droit allemand. Cet auto entrepreneur estsoumis un rgime fiscal simplifi qui lui permet dtre libr du paiement des impts etdes charges. Lauto entrepreneur na pas simmatriculer au registre de commerce et dessocits (article L123-1-1 du Code de commerce). Son activit peut tre exerc de faonprincipale ou complmentaire, et rentrera dans son statut tant quelle caractrisera unemicro-entreprise, c'est--dire avec un chiffre daffaire infrieur 80.000 pour de la ventede marchandises, et 32.000 pour les prestations de service. LUnion europenneessaye elle-aussi de dfinir des politiques en matire de PME avec des programmespluriannuels. Mais dune faon gnrale, en droit franais, on continue de traiter sur un

mme plan la plupart des entreprises, du moins sur le plan juridique.

Chapitre I : La notion de qualit de commerant

Le commerant est soumis toute une srie de droits et dobligations parrglementations. Du point de vue du droit, il peut tre lu dans les chambres de commerceet dindustrie, aux Tribunaux de commerce, et il fait partie de llectorat permettant dlireces institutions. Concernant ses obligations, nous verrons quil est oblig de tenir deslivres de comptes, de publier son tat, de payer des impts, etc. Nous devons donc nousposer la question des modes de preuve de la qualit de commerant.

Section 1 : La preuve de la qualit de commerant

En droit franais, la qualit de commerant ne dcoule pas uniquement du registredes commerces et des socits. En droit franais, une personne peut tre considrecomme commerant si lon dmontre quelle effectue des actes de commerce titre deprofession habituelle (article L121-1 du Code de commerce). Ainsi, une personnephysique nest pas oblig de simmatriculer au registre des commerces et des socitspour avoir une activit commerciale. Cette activit peut alors trs bien tre licite. En effet,larticle L121-3-1 du Code de commerce permet cela. Du coup, le Code de commercelaisse comprendre quest commerant toutes personne qui, de faon habituelle, fait des

actes de commerce. Larticle L110-1 du Code de commerce donne en ce sens une listedes principales activits rputs actes de commerce. Ces actes de commerce se prouventpar tout moyen entre commerant (article L110-3 du Code de commerce). Ainsi, par effetdductif, on comprend que la preuve de qualit de commerant peut tre faite par tousmoyens. Il suffit simplement que la personne ait fait de son activit de commerce saprofession.

Mais que ce passe-t-il lorsquun conjoint prend un emprunt professpermettant dacheter un droit au bail et douvrir un crdit sur le compte courant delentreprise dont il a la signature ?Cette personne est-elle, de par ses actes, commerants ?

La jurisprudence nous dit quil faut dmontrer que ce conjoint exerce une activit

commerciale titre habituel1, ou quil effectue de faon indpendante des actes decommerce et quil en a fait sa profession habituelle.


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Lorsque lon est en prsence du commerce exerc de faon cache, cette activitapparait, et ainsi la qualit de commerant peut tre caractrise. En effet, celui quiexerce le commerce est un commerant, et sera soumis aux mmes rgles. En outre, letravail dissimul, ou lexercice titre lucratif dune activit de producttransformation, ou laccomplissement dactes de commerce est sanctionn sur le terraindu droit du travail (article L82-21-3 du Code de commerce). Seule compte ainsi lactivit

commerciale, mme si le profit est illicite3. Le commerce peut encore tre exerc parpersonnes interposes, on parle alors de prte nom. Le prte nom apparait commecommerant aux yeux des tiers et sera donc comme tel, dclar commerant. Le Code decommerce tient parfois compte de cette situation (article L654-4 du Code de commerce article L653-1 du Code de commerce article L654-1 du Code de commerce).

Enfin, une personne peut exercer plusieurs professions. Parmi ses professions, uneseule peut tre commerciale, dans ce cas, la qualit de commerant est indivisible. Saufexceptions, lunit du patrimoine ne permet pas de sparer de lensemble de ses biens lapartie du patrimoine affect son commerce. Toutefois, depuis la loi du 1er aot 2003, ilest permis la dclaration dincessibilit par le commerant de sa rsidence principale(article L526-1 et suivants du Code de commerce).

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Ce qui prouve aux yeux des tiers l'existence d'un commerce, c'est l'installation ducommerant. Il s'agit ici de simples faits. Mais ces faits n'ont pas de force probante car ilpeut y avoir une boutique mais pas de commerant (artisan). Le magasin ne fait pas lecommerant. Ce n'est pas parce qu'une personne est inscrite sur les listes lectorales deschambres de commerce qu'il est commerant. Ce n'est pas non plus parce qu'unepersonne est taxe sur le commerce qu'il est commerant. Par exemple, certainesassociations de nature civile vont tre imposes sur les socits. Auparavant, l'inscription

sur le registre de commerce et des socits tait une situation de fait. Actuellement, ils'agit uniquement d'une prsomption lgale, et donc elle peut tre contredite. Ainsi, dsqu'il faut qualifier le commerant, il faut partir d'un faisceau d'indices, qualifier les faits,analyser les actes...

Tout cela relve du pouvoir d'apprciation souveraine des juges du fond. La Courde cassation conserve un pouvoir de contrle concernant la qualification tablie par lesjuges du fond pour reconnatre ou refuser la qualit de commerant.

Section 2 : les consquences de la condition de commerant

Le commerant a son fond de commerce, sa comptabilit, et de l'autre cot sa vie

personnelle, son patrimoine propre et ses deux ensembles sont mls mais le droit positiftend remettre en question cette unicit concernant le commerant entre sa viepersonnelle et sa vie professionnelle. Cela se voit encore plus dans l'unit du patrimoine.

Paragraphe 1 : l'unit du patrimoine

A) le principe de l'unit du patrimoine

Le principe de l'unit du patrimoine date de la Rvolution franaise. Chaquepersonne exerce des droits absolus sur son patrimoine. Ainsi, chaque personne n'a qu'un

patrimoine et un seul. Le droit de proprit est un droit personnel et absolu. Lesbritanniques sont beaucoup plus ouverts. Par exemple : le trust est un ddoublementancien du droit de proprit.

Dans l'ancien droit anglais, on s'est pos la question de comment la proprit valait


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titre. cette poque va naitre en Angleterre le principe de l'quit. Le Roi va dire que laproprit vaut titre, mais on conserve tout de mme un droit de proprit en quit. Letrust opre donc un ddoublement du droit de proprit. Il y a ncessairement une fin del'unicit du patrimoine. C'est comme cela qu'on gre en Angleterre les fondations. Maiscette instrument fonctionne sur le ddoublement du droit de proprit.

En France, jusqu' une priode trs rcente, le commerant tait insusceptibled'affecter une partie de son patrimoine son fonds de commerce. Le commerant disposed'un bien constitu par un actif et un passif, le fonds de commerce. On parle cependantd'universalit de fait concernant l'actif et le passif du fonds de commerce. Ainsi, lecommerant va tre oblig d'ouvrir un compte professionnel afin de faciliter le contrle etl'imposition du commerant contribuable. Petit petit, des amnagements vont tre mis enplace par le lgislateur.

B) les amnagements apports l'unit du patrimoine

L'ide est de faire en sorte que le commerant ne soit pas oblig d'engager tout son

patrimoine dans son commerce. Le lgislateur a t dans le sens de la protection ducommerant dans sa vie personnelle.

a) la socit unipersonnelle

Depuis 1985, une personne seule peut instituer une socit en faisant un apport;soit une entreprise unipersonnelle responsabilit limite qui est une varit de socit responsabilit limite, soit une socit variation simplifie. Cette personne dtient100% du contrle, en droit de vote et en capital de la socit, mais pour autant elle n'a pasla qualit de commerant. La socit, ds lors qu'elle est inscrite au registre descommerces et des socits dispose de la personnalit morale et revt en tant qu'EIRL unenature commerciale et va pouvoir effectuer des actes de commerce. Finalement, le contratde socit est ainsi une technique d'affectation patrimoniale. Le commerant apporte sonfonds de commerce et devient associ de la socit. La socit, en tant que personnemorale, interpose entre l'apporteur associ et le fonds de commerce, disposera de laqualit de commerant, et donc supportera tous les risques.

Paradoxalement, les commerants ont trs peu suivi cette mthode de constitutionde socit.

b) l'insaisissabilit de la rsidence principale

Les articles L526-1 et suivants du code de commerce permettent une dclarationd'insaisissabilit qui est ainsi offerte aux personnes physiques immatricules un registrede publicit lgale caractre professionnel ou exerant une activit professionnelleagricole ou indpendante. Cette dclaration doit tre faite par acte authentique avec unedouble publicit lgale, au bureau des hypothques et dans un registre de publicit lgale vocation professionnelle.

Cette dclaration va rendre insaisissable la rsidence principale de l'entrepreneurindividuel. Elle n'a d'effet qu'envers les cranciers dont les droits sont ns postrieurement la publicit l'occasion de l'activit professionnelle du dclarant, c'est--dire del'entrepreneur. Le problme est que la renonciation l'insaisissabilit reste possible

l'gard d'un ou plusieurs cranciers (article L526-3 alina 4 du code de commerce). Encas de cession de sa crance par le crancier bnficiaire de la renonciation, lecessionnaire peut s'en prvaloir.


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c) la fiducie

Elle correspond au droit des contrats, c'est une technique contractuelle d'affectationdu patrimoine. Le Code civil la dfinie comme l'opration par laquelle un ou plusieursconstituants transfrent des biens, des droits ou des surets prsents ou futurs un ouplusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un

but dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires (article 2011 du Code civil).Ex : des biens sont remis des fiduciaires qui vont les administrer en vue de leurtransfert un bnficiaire.Le constituant peut alors tre toute personne physique oumorale.

En revanche, le fiduciaire est soit un tablissement de crdits, soit une entreprised'assurance, soit un avocat. Comment crer un fonds de commerce gr par de tellespersonnes?

La fiducie peut tout de mme avoir un but lucratif puisqu' peine de nullit, elle nepeut procder d'une intention librale. Ainsi, soit il s'agira d'une fiducie de suret, soit ils'agira d'une fiducie but lucratif.

C) l'entrepreneur individuel responsabilit limite

Le lgislateur a souhait permettre aux commerants de limiter leur risqueprofessionnel sans pour autant recourir la technique du droit des socits. C'est une loidu 15 juin 2010 relative l'entrepreneur individuel responsabilit limite. La techniqueest celle de l'affectation patrimoniale. L'ordonnance n2010-1512 du 2 dcembre 2010 estvenue complter l'arsenal lgislatif concernant les consquences de l'affectapatrimoniale de l'entrepreneur individuel en matire de surrendettement des particuliers(article L333-7 du code de consommation), en matire d'incident de paiement sur lescomptes bancaires (article L131-86-1 du Code montaire), selon qu'ils sont ou non ddis l'activit professionnelle, et en matire de voies d'excution (articles 22-2 et 47-1 de laloi du 9 juillet 1991).

Le texte qui fonde le principe de l'entrepreneur individuel responsabilit limite sesitue dans le prolongement direct de l'insaisissabilit. Notre droit autorise finalement ladtention par une personne de plusieurs patrimoines.

Le droit des surets personnelles et la prudence des tablissements de crdits ferque certaines personnes obtiendront des crances sur les patrimoines de ces socits.

a) l'unit du patrimoine battu en brche : l'affectation patrimoniale

L'article L526-6 du Code de commerce nonce que tout entrepreneur individuel

peut affecter son activit professionnelle un patrimoine spar de son patrimoinepersonnel sans cration d'une personne morale. C'est donc une technique rserve auxpersonnes physiques.

Quelles sont les personnes qui peuvent le faire? Majeurs, mineurs mancips et nonmancips sous certaines conditions.Quels sont les biens concerns? Distinguer 3 catgories :

si la personne fait le choix de l'EIRL, il faudra obligatoirement qu'il affecte tousles biens ncessaires l'exercice de son activit professionnelle.

Si certains biens sont accessoires, il peut (n'est plus oblig) les inclure dans lepatrimoine professionnel.

Si aucun lien ne peuvent tre fait entre des bien et l'activit professionnelle, cesbiens ne pourront jamais rentrer dans le patrimoine professionnel.


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On maintient une certaine souplesse pour l'entrepreneur concernant rmunration. Il dtermine les revenus qu'il verse de son patrimoine professionnel sonpatrimoine personnel. L'entrepreneur peut cumuler la dclaration d'insaisissabilit et lebnfice de l'affectation du patrimoine. Les biens qui vont tre affects devront trevalus. C'est un expert comptable qui va valuer les biens. Ce qui ralise l'affectationconsiste en une manifestation unilatrale de volont de l'entrepreneur. Cette manifestation

unilatrale de volont est la dclaration que fait l'entrepreneur. Ds lors, l'EIRL estconstitu.Des mesures de publicit sont prvues pour qu'il y ait opposabilit aux tiers sur un

registre. La dclaration doit en outre comporter un tat des biens qui sont affects l'activit professionnelle. La loi prcise que l'on doit voir apparatre, la nature, la qualit etla quantit de ses biens. Il faut aussi mentionner l'objet de l'activit professionnelle. S'il y aaffectation d'un immeuble, il faudra une publicit au bureau des hypothques. La loi exigeencore une dnomination incorporant le nom de l'entrepreneur et l'ouverture d'un comptebancaire ddi chaque affectation.

b) les effets de l'affectation patrimoniale

Une personne physique maintenant peut avoir deux ou plusieurs patrimoinesdistinct. La sparation du patrimoine professionnel par rapport au patrimoine personneldoit tre opposable de plein droit aux cranciers dont les droits sont ns postrieurement la publicit, mais galement sous certaines conditions, aux cranciers dont les droitssont antrieurs la dclaration.

La premire condition de cette opposabilit est que l'entrepreneur doit avoirexpressment fait mention de cette opposabilit dans le temps de cette dclaration.

La deuxime condition est dans les mains des cranciers qui disposent d'un droitd'opposition qu'ils doivent exercer dans un dlai d'un mois compter de son information.Ce qui veut dire que chaque crancier devra tre averti par l'entrepreneur individuel, del'affectation patrimoniale. Le juge peut tre saisi par le crancier. S'il considre quel'assiette financire du patrimoine affect est suffisant. Dans ce cas, le juge a la facult derejeter l'opposition. S'il constate que la crance est importante, il peut ordonner leremboursement des crances ou la constitution de garanties si l'entrepreneur peut en offriret qu'elles sont considres comme suffisantes.

c) la vie du patrimoine affect

Tout d'abord, il peut y avoir cession du patrimoine affecter, titre gratuit ou onreux.Dans ce cas, si cela est fait une personne physique, le patrimoine affect est maintenu

dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire. Il y aura dpt d'une dclaration detransfert au registre auquel le dpt aura t effectu, mais aussi publicit. Une fois cesformalits accomplies, la reprise du patrimoine affect sera opposable aux tiers.

Si le patrimoine affect est cd ou apport une personne morale, il y a transfertde proprit mais il n'y a plus lieu maintien de l'affectation. L'entrepreneur individuel peuttoujours renoncer l'affectation. Il en va de mme lorsque l'entrepreneur individueldcde, mais il est toujours possible pour un hritier de maintenir l'activit.


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Paragraphe 2 : le nom commercial

Il pourrait avoir un dtachement entre le nom patronymique et le nom commercial.Le nom commercial est essentiel puisque c'est grce lui que le commerant s'identifie.Si le nom commercial peut tre un lment du fonds de commerce, on va le dtacher desdroits de la personnalit du commerant. On fait d'un attribut de la personnalit un droit de

proprit. Le titulaire du nom patronymique peut conclure un accord autorisant l'utilisationde son nom commercial. On voit ainsi que ce dtachement peut aller assez loin. Ainsi, unefemme qui exerce une activit commerciale va pouvoir conserver l'usage du nom du sonmari aprs son divorce ds lors que, dans son commerce, elle a acquis une certainenotorit. Si le fonds de commerce est cd, le nom est cd avec. Mais comme toutprincipe, il existe des exceptions. On va pouvoir cder sparment le nom. L'lmentprincipal qui constitue le fonds de commerce est la clientle. La clientle est elle attacheau nom ou d'autres lments du fonds de commerce?Le commerant peut user de son nom patronymique dans un but commercial. Bienentendu, s'il y a homonymie pour une entreprise identique ou similaire, il faut deslments distinctifs? A dfaut, outre le risque de contrefaon, un problme peut se poser

sur le terrain de la concurrence dloyale. Ajoutons que celui qui cde son nom peut exigerque le cessionnaire ne permette pas la contradiction avec un nom civil, soit en ajoutant lenom du successeur, soit en gardant l'ancien nom.

On distingue et on protge le nom commercial du nom patronymique.

Paragraphe 3 : le domicile commercial

Le commerant est domicili en tant que tel au lieu du principal tablissement o ilexerce son commerce (Cc article 102). l'article L123-10 du Code de commerce lui permet,lorsqu'il s'agit d'une personne physique, de souscrire un contrat de domiciliation qui luipermettra de localiser son entreprise dans des lieux occups par plusieurs autrescommerants. Il faut pour cela que soit sign un contrat de domiciliation (article R123-168du Code de police). Enfin, l'article L123-10 du Code de commerce permet au commerant,personne physique, de domicilier son entreprise dans son local d'habitation. Il faut alorsqu'aucune disposition lgale ou contractuelle ne s'y oppose.


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CHAPITRE II : Un concept, la profession commerciale

On va distinguer la profession commerciale des autres professions. On peut dfinirpositivement ou ngativement la profession commerciale.

Section 1 : ce qu'est la profession commerciale

Paragraphe 1 : les lments de dfinition de la profession commerciale

Elle doit cumuler 2 critres.

A) l'habitude

L'article L121-1 du Code de commerce voque l'exercice d'une profhabituelle.

Pourquoi la profession est elle habituelle? Il faut une rptition des actes et cetterptition doit avoir la mme vocation. Lorsque l'ont prend quelques dcisions, onremarque que le critre de l'habitude se retrouve dans de nombreux textes. C'est le cas dela dfinition de banquier, de profession librale, etc. lorsque l'on parle de profession, il y ancessairement habitude. Mais une profession n'est pas obligatoirement commerciale.Ainsi, lorsque l'on dfinit le professionnel, il ne s'agit pas ncessairemecommerant.

B) le caractre intress

Le commerant est intress, c'est--dire qu'il cherche un gain, un profit pcuniaire.

Du coup, on comprend qu'il peut y avoir des exploitations apparemment commerciales,mais qui pour autant ne permettront pas d'identifier une profession commerciale, et doncun commerant. Ce n'est pas parce qu'il y a simplement habitude qu'il y a pour autant actede commerce (ex: les collectionneurs). Il faut donc que le caractre intress soit li auxactes habituels pour que la profession commerciale soit dmontre. Ainsi, la gestion depatrimoine est par nature civile.

C) le classement des professions

Il est des classements conomiques, fiscaux, administratifs, sociaux. Par exemple,le caractre lucratif de l'opration va permettre bien souvent de taxer celle-ci au titre des

bnfices industriels et commerciaux. Mme certaines entreprises ont essay de classerleurs propres branches d'activits en s'appuyant sur l'intrt.


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Paragraphe 2 : les diffrentes activits commerciales

Les articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce tablissent une liste desprofessions commerciales.

A) les entreprises de distribution

L'article L110-1 du Code de commerce prvoit que l'achat peut tre fait pourtravailler ou pour mettre en uvre les produits achets. Il s'agit ici d'une profession quis'apparente plus celle de l'industrie, ou ventuellement de l'artisanat, que la professionde distribuer.Que sont les entreprises de distribution aujourdhui? Que font-elles?

Ces entreprises font des achats pour les revendre. cet gard, l'article L110-1 visetous les biens meubles. Les entreprises de distribution peuvent faire du commerce degros, il s'agit de ngoce. Elle peuvent encore faire du commerce de dtail. Dans ce cas, ils'agit de distribuer de faon spcialise des produits des consommateurs, il s'agit doncde marchands.

Aujourdhui, on oppose plutt la grande distribution et le petit commerce. Maisparmi les marchands, la grande distribution va la fois oprer en tant que ngociant etque marchand. Le petit commerce, lui, soit vit de son fonds de commerce, soit va se runirau sein de socits coopratives (articles L124-1 et suivants du Code de commerce).

Le lgislateur est intervenu trs frquemment pour fixer des rgles applicables l'quipement commercial et pour protger le commerce de dtail et sa localisation dansles villes. Une premire rforme a mis en place une autorisation pralable. Ds lors que lecommerce faisait plus de 3000m pour les commerces alimentaires et 2000m pour lesautres commerces. Cela a conduit certains rachats de groupes de distribution. Larforme de la loi du 4 aot 2008 porte de 300m 1000m la procdure d'autorisation enmatire d'urbanisme commercial (article L3752-1 du fonds de commerce).

Le distributeur, dans un grand rseau de distribution, sont des personnes physiques(cassation ass. Pln. 1er dcembre 1995, dalloz 1996 jurisprudence p13/ la semainejuridique 1996, 22355). les contrats cadres sont dtachs de l'article 1129 du Code decommerce imposant la fixation du prix. Ces arrts sont passs du critre du prix au critrede l'abus. Le lgislateur fait en sorte de trouver le juste milieu entre le maintien de grandsgroupes commerciaux et des petits commerces.

La vente des immeubles peut tre faite avec un caractre intress titre habituel.Ce sera le cas lorsque l'on est en prsence de marchands de biens ou de promoteursimmobiliers. La loi du 13 juillet 1967 rpute actes de commerce tous achats de biensimmeubles en vue de les revendre.

En revanche, l'activit de construction immobilire est de nature civile, mmelorsqu'il s'agit de constructions en vue de la vente.

B) les entreprises de production

Le Code de commerce, dans son article L110-1, vise ici l'achat pour revendre aprsla transformation, il vise galement l'entreprise de manufacture. Dans le droit des contratsspciaux, on parle pour dfinir l'activit qui consiste raliser un travail dtermin parautrui, de contrats d'entreprises (article 1763 du Code civil). Gnralement, le droitd'entreprises s'incorpore l'entreprise de production. En effet, il est rare que l'entreprisede production ne recourt pas de la sous-traitance. Du coup, il peut arriver que le

constructeur ou producteur, passe avec d'autres entreprises des contrats de sous-traitance avant de vendre le produit.

La sous-traitance englobe toute activit consistant fabriquer ou faonner un


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produit pour compte exclusif d'un donneur d'ordres. La loi du 31 dcembre 1975 protgefinancirement le sous-traitant. Elle s'applique aux marchs de travaux et elle permet ausous-traitant d'obtenir des garanties concernant leur paiement et ventuellement uneaction directe.

Dans tous ces contrats, nous sommes en prsence de l'accessoire de l'entreprisede production. On sera gnralement toujours en prsence d'une fourniture habituelle de

services, de produits ou d'activits de transformation avec un caractre intress. On seraen prsence de relation entre commerants pour une mme activit.

Par exemple, ds lors qu'on touche quelque chose d'immobilier, on ne voit pas pourquoil'entrepreneur ne devrait pas tre trait de commerant. La Cour de cassation considreque les entreprises de travaux et immobilires ont une nature commerciale.

C) les entreprises de service

Dans ces entreprises, le commerant propose sa clientle l'usage temporaire decertaines choses, de biens, ou l'excution de certains travaux. (voir cours yannick)

La location d'immeubles n'est pas quant elle commerciale parcetraditionnellement les immeubles ne sont pas lis au commerce. Si l'appartement lou estmeubl, l'acte reste un acte civil et non commercial alors mme qu'il est tax par le FISCau titre des bnfices industriels et commerciaux.

D) les entreprises auxiliaires et intermdiaires

a) le commerce de l'argent et de crdit :

Les tablissements de crdits ne sont pas forcment de nature commerciale. Ainsi,il existe des tablissements statut spcial qui ne poursuivent pas un but lucratif.Certaines caisses nationales n'ont pas la nature d'tablissements commerciaux. Enrevanche, les caisses rgionales de crdit agricole sont commerciales. Les oprations debourse ne peuvent tre ralises que par des tablissements agrs. Ds lors qu'on esten prsence d'intermdiaires professionnels, on parle de commerants.

Les entreprises d'assurance sont, dans le Code des assurances, soit des socitsde nature commerciale, soit des socits mutuelles auxquelles le lgislateur reconnat uncaractre civil. Les socits d'assurance mutuelle ont donc un objet non commercial.

b) les intermdiaires :

Les intermdiaires interviennent gnralement dans la distribution ou rapprocher les commerants. On parle souvent de grants d'affaires qui sont lis avecleurs clients par un contrat. Dans les agents d'affaires, on trouve des agences civiles. Lesagents d'affaires, chaque fois que l'activit sera habituelle et intresse, seront descommerants.

Le Code de commerce rpute commerciale toute action intermdiaire pour l'achatet la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de socitsimmobilires (article L110-1 du Code de commerce).

L'agent commercial est dfinit par l'article L134-1 du Code de commerce comme unmandataire charg de faon permanente de ngocier et de conclure des contrats au nomet pour le compte d'un donneur d'ordres. L'agent commercial porte alors mal son nom.

Celui-ci reprsente le mandant. Ainsi, il n'est pas titulaire lui-mme d'un fonds decommerce et ne dispose pas de clientle. Il ne fait que reprsenter son mandant. L'agentcommercial n'a pas pour autant la qualit de commerant. Il se situe dans une situation


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hybride puisqu'il a un contrat civil pour lui, et commercial pour le mrglementation protge l'agent commercial.

Il faut aussi voquer le commissionnaire. Celui-ci agit en son propre nom, mais pourle compte du commettant (article L132-1 du Code de commerce). Dans le contratd'agence commerciale, le mandant est connu des tiers. Dans le contrat de commission, le

commettant reste en retrait et n'apparait pas aux yeux des tiers. Ainsi, le commissionnaireagit en son nom, mais pour le compte du commettant. Le commissionnaire est protg parun privilge sur la valeur des marchandises qui font l'objet de son obligation. (voir coursyannick). Le commissionnaire peut se porter ducroire. Dans ce cas, il garantit la bonne finde l'opration auprs du commettant.

Enfin, les courtiers ne reprsentent pas mais rapprochent les parties pour que lescontrats soient conclus. Si les oprations sont commerciales, les courtierscommerciaux. Si les contrats sont civils, il n'y a pas de cration de clientle. Le courtier estun simple intermdiaire.

Section 2 : la dfinition ngative

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Cm droit commercial