Droit commun des sociétés

Introduction :

Trois axes ; définition de la société, ses types et ses sourcesEn France à peu près 3 millions de personnes morales,  2 millions 500 000 sociétés,  et  500 000 associations. Plus d’un français sur 10 a la qualité directement ou indirectement d’associé.

I) Def de la société et distinction d’autres structures :

Pendant  longtemps, société a été le seul recours pour exercer une act éco ou encore pour isoler certains bien de son patrimoine.Auj, ce n’est plus le cas.

A) Déf de la société : Elle est déf par le C. civ, car c’est un contrat spécial. Elle est déf par l’art 1832 du C. civ.

Instituée  par  deux ou plusieurs pers,   qui  conviennent   par contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

- D’abord, société instituée par deux ou plusieurs pers.

Intrinsèquement, la société est un groupe. Historiquement, on l’a créé pour pouvoir faire à plusieurs ce que l’on ne peut pas faire seul (sociétés pluripersonnelles).

Et   pourtant,  auj, dérogations,   car   existence   de  sociétés unipersonnelles  qui   ont   vocation   à permettre à une personne d’isoler ses biens pro de son patrimoine perso.

En 1985, est donc créée l’EURL. Puis a été créé SASU, la Société par Action Simplifiée Unipersonnelle.Pour finir, dérivée de celles-ci pour les professions libérales notamment.Concurrence désormais pour ces sociétés par le biais de l’EIRL.

A donc été rajouté à l’art 1832 la notion d’une personne pour créer une société.

- Ensuite, société constituée par contrat, ou par acte unilatéral.Se pose la question de savoir si la société n’est    qu’un contrat    ou bien une    institution.   

L’institution dépasse le contrat. Ce dernier est la  rencontre de deux intérêts privés ; c’est la chose des parties, qui est donc subordonnée à elles.Pendant longtemps, on a pourtant considéré que la société était un contrat.Puis au milieu de années 60, s’impose le courant institutionnel qui s’est manifesté par une loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

Les associés qui contractent créent une institution ; ils n’en seront plus les seuls maîtres.

Désormais, la  société sera dirigée par des personnes qui ne sont plus seulement sous le contrôle des associés, mais aussi sous le contrôle des tiers (cf, commissaire aux comptes). Mais surtout, les dirigeants devront respecter    un «      mode d’emploi      » légal   .-> Règles qui s’imposent aux associés et à leurs dirigeants pour que soit respectés des intérêts tiers à ceux de la société.

Si elle n’était qu’un contrat, seul le statut de la société serait à respecter pour les associés.Selon ce courant institutionnel, un autre phénomène émet le courant de la  technocratie, donnant beaucoup de pouvoir aux dirigeants, et moins de pouvoir aux associés.

Auj, en cas de non respect de ces bases légales, sanctions pénales encourues.

Néanmoins, de plus en plus,  grâce à l’idée de gouvernement d’entreprise issue des USA, et sous la pression de ceux-ci de se retirer du marché français sans adaptation de ce dernier à ce mode de gouvernance, les  parties au contrat, ou associés, retrouvent à nouveau un pwr de contrôle de la société.

Le gvt d’entreprise se traduit par des codes privés, que les sociétés ont le choix, ou non d’adopter.Droit qui devient peu à peu obligatoire avec le pcp du « applique ou explique ».  Si les sociétés ne souhaitent pas adopter ce mode de gouvernance, ils doivent justifier pourquoi.

- l’affection de bien ou d’une industrie à une entreprise commune.

L’idée d’abord d’entreprise commune ; qui est le but de la société, la raison pour laquelle elle a été constituée, c’est l’objet social-> l’objet de l’obligation du contrat, l’objectif qu’elle se fixe.

Ensuite, l’idée d’affectation de bien ou de l’industrie des associés ;  c’est ce qu’on nomme l’apport.Or,  il  n’existe  pas de société sans apport,  et  nul ne peut devenir associé s’il n’effectue pas un apport, soit en apportant un bien, soit en mettant à dispo son industrie, cad son travail ou son savoir-faire.

-  dernier  élément,  « en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. » Ici,   ce qui  motive les associés, ;   la   raison pour   laquelle   les  associés vont décider  de  conclure  le contrat de société ; c’est la cause objective du contrat de société.

B)Distinction entre la société et l’entreprise : La société et l’entreprise ne recouvrent pas toujours la même réalité. En général, il est vrai que la société exploite une entreprise. Mais  il  arrive que l’entreprise ne soit  pas exploitée par  la forme sociale. Et inversement, il arrive qu’une société n’exploite pas une entreprise.

1) Toute entreprise n’est pas une société.

Juridiquement, qu’est ce qu’une entreprise ?

Il y a en fait plusieurs déf pertinentes de l’entreprise :

- d’abord, l’entreprise est une notion issue du droit social. Dans ce dernier, déf qui a pris sa source au moment de la création du CE.Une entreprise serait un ensemble de salariés sous l’égide d’un patron.

-  ensuite,  déf éco de l’entreprise,   c’est   ce  qu’on  appelle  une  entité éco et sociale.  Un ensemble de moyens matériels et humains destinés à exploiter une act éco.

- enfin, une déf du droit des biens, qui consiste à dire que l’entreprise est une universalité de fait permettant l’exploitation d’une act éco

Une universalité de fait est un ensemble de biens qui ont une existence autonome, et qui fédérés ensemble permettent l’exploitation d’une act éco et constituent donc un bien.

C’est cette dernière déf que nous retiendront ici.

Différences entre la société et l’entreprise ?

L’entreprise est une notion de fait ; elle se contraste, alors que la société est une notion de droit ; elle se crée juridiquement.

Pour  créer une entreprise, pas besoin d’acte juridique, alors que la  société est subordonnée à la conclusion d’un contrat.De plus, aucune condition pour créer une entreprise, alors que pour la société, il faut des apports.Pour finir, il n’y a pas de régime de l’entreprise ; hormis pour les entreprises en difficulté.

A partir de là, quel est l’intérêt de créer une société pour exploiter son entreprise ?

En France, la majorité des exploitations éco sont exploitées    sans forme sociale.   

Quatre arguments :

- la protection de l’entrepreneur ; car l’entrepreneur qui n’a pas de société, va conclure un contrat en son nom propre. Si son act ne s’avère pas florissante, son  patrimoine perso est alors engagé.Cependant, entrepreneur seul peut protéger ses biens propres.

- protection des immeubles par le biais d’une clause d’insaisissabilité.- et depuis deux ans la concurrence de l’EIRL

Deux exceptions néanmoins :  - lorsque la société est à risque illimité, ou 

-lorsque  l’entrepreneur  en société a commis de  grosses fautes de gestion. Cet avantage disparaît aujourd’hui avec l’EIRL.

 - Deuxième argument ; le cadre légal de la législation des sociétés ; dans celle ci, on trouve une technique de gestion, une structure. Il est plus facile au quotidien d’être dans une structure qui a un mode d’emploi légal que dans une structure libre. C’est très utile à l’entrepreneur.

Le simple fait d’avoir une structure apporte une certaine assise à l’entreprise.

-   Troisième   argument ;   le  financement.   En   cas   de  besoin d’une source d’argent supplémentaire, soit il possède personnellement cet argent, soit il procède à un emprunt bancaire. Si l’on opte pour une société, il suffit de faire rentrer les investisseurs dans le capital.En   faisant  entrer  de  nouveaux associés,   ces  derniers   feront  entrer  de  nouveaux capitaux  dans l’entreprise.

-  Quatrième argument, la transmission.

Comment transmettre une entreprise qui n’est pas exploitée sous forme sociale      ?  Pour transmettre l’entreprise, transmission de l’ensemble de biens qu’elle représente.Lorsque l’entreprise n’est pas sous forme sociétaire, chacun des biens de l’entreprise sont confondus avec les biens personnels de l’entrepreneur, il va donc falloir identifier tous les biens nécessaires, et organiser leur cession

De plus, cession des contrats afférant est difficile.

En cas de décès de l’entrepreneur ;  les actifs de l’entreprise se retrouvent en indivision entre les différents enfants de celui-ci.

Toute cette procédure serait bien plus simple en cas de transmission des droits sociaux. Celui ayant le contrôle des droits sociaux a le contrôle de l’entreprise.

Règles qui vont également structurer l’orga de la société. Elles ne seraient pas une contrainte, mais des guides pour elle.

2) Toute société n’est pas une entreprise.

La société, est un moyen efficace d’isoler des biens de son patrimoine.On peut donc choisir la forme de société pour gérer un patrimoine privé, et sans exploiter une act éco (ex ; SCI, gérer à plusieurs la propriété d’un immeuble sans les difficultés liées à l’indivision ; puis elle est un mode efficace de transmission d’un immeuble)

C)Société et autres groupements. On distingue la société de l’association et du GIE

1) Sociétés et assoc :

Loi  1 er Juillet 1901 pour les assoc . Elle est  constituée par deux ou plusieurs pers, qui  mettent en commun de manière permanente leurs connaissances ou leur act dans un but autre que de partager les bénéfices.

Protection d’intérêts culturels, politiques, etc…Et pourtant, les choses ne sont pas si claires que cela.La  distinction entre lucratif et non lucratif n’est pas tout à fait vraie, car     certaines assoc font du    commerce.

La société a comme    cause objective    de partager les bénéfices (but lucratif), tandis que l’association ne peut pas avoir pour cause le partage des bénéfices (but caritatif, non lucratif). Pourtant, les associations font des bénéfices.

Bénéfice chez  les assoc est  appelé     excédent   .  Cependant,  ces  excédents  ne pourront   jamais  être partagés entre les membres de l’assoc.

Si  l’association disparaît  alors qu’elle a un  excédent,  on ne va pas répartir ce qui  reste entre les membres, on doit obligatoirement l’affecter à une autre association poursuivant un but similaire.

Pourtant, dans certaines hypothèses, associations et sociétés sont en concurrence.Que dit l’art 1832 C. civ. sur la  société,  but est partager des bénéfices ou de profiter de l’éco qui pourra résulter de la société.Or, les assoc peuvent être constituées pour faire faire des éco à leurs membres.

11 mars 1914, Cass., Caisse rurale de Manigod.Les assoc peuvent donc permettre à leurs membres de faire des écos.

Ex : les centrales d’achat. C’est ce qui explique que les associations sont parfois dans des domaines économiques ultra concurrentiels (agences de voyage, cliniques, clubs de sport)

2) La société et le GIE

GIE créé par une ordonnance de 1967.Groupement qui a la personnalité morale ; qui se définit par son but.

Il s’agit de faciliter ou de développer l’act de ses membres ou encore d’accroître ou d’améliorer les résultats de ses membres ; mais il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

Distinction du GIE de la société.D’abord, il n’est qu’une structure accessoire. Il  ne va et ne peut pas développer d’activités qui lui soit propre ; il ne peut donc qu’améliorer une act déjà existante.

Il ne peut pas non plus se substituer à ses membres ; ce n’est qu’accessoire. Autrement dit, il n’est une concentration de sociétés.

Deux conséquences :

- on ne peut pas avoir recours au GIE pour créer une nouvelle activité.- le GIE ne peut pas regrouper toute l’activité des ses membres.

La  deuxième différence,   c’est  que   le  GIE ne fera pas de bénéfices mais il en fera faire à ses membres.

Mais le GIE peut aussi avoir pour objet de faire faire des éco à ses membres.

Il   est  donc  un  domaine dans lequel association, société et GIE sont en concurrence, celui des économies.

D) La concurrence de l’EIRL

L’EIRL permet à un entrepreneur d’avoir deux patrimoines.

Jusqu’il  y a  peu, les entrepreneurs n’avaient pas le choix.  S’ils voulaient limiter le risque de leur activité, et avoir un patrimoine autonome, il leur fallait impérativement créer une société. C’est la raison pour laquelle en 1985 on a crée l’EURL. 

Il existait en droit français le dogme de l’unité du patrimoine. Ce dogme a éclaté par une loi du 19 Février 2007, introduisant    la fiducie    en droit français.   

Cette dernière constitue aussi un moyen de créer une pluralité de patrimoines.

Celle-ci est une opération qui met en action trois personnes :

- le constituant- le fiduciaire- le bénéficiaire

Dans le cadre de ce contrat, le  constituant transmet au fiduciaire la propriété d’un bien. Mais le fiduciaire n’est pas libre de faire ce qu’il veut du bien, il doit le gérer dans l’intérêt du constituant. 

A la fin du contrat de fiducie, il devra le transmettre au bénéficiaire.  C’est une institution qui a été très présente pendant les croisades. Les croisés au moment où ils partaient, donnaient leurs terres à un fiduciaire, et l’issue de la croisade étant incertaine, soit ils revenaient et les fiduciaires rendaient la propriété,   soit   ils   ne   revenaient   pas  et   ils   le   transmettaient   à   un  membre  de   la   famille.   Cette institution a continué à  exister en droit américain et plus généralement en droit anglo-saxon (le trust). 

Le fiduciaire est donc le propriétaire pour autrui ; il a en csq deux patrimoines.Il est donc  titulaire du sien , et  celui d’affectation.

Néanmoins pendant longtemps on a écarté ce contrat en droit français pour deux raisons :

- notre conception du droit de propriété, considéré comme absolu. On  ne pouvait admettre, que le fiduciaire, bien que propriétaire, doive agir dans l’intérêt d’un tiers. 

- La seule solution pour consacrer la fiducie aurait été d’admettre que le fiduciaire n’a pas un patrimoine, mais deux. A coté de son patrimoine propre affecté à son intérêt, on créait un autre patrimoine. Depuis le milieu du 19ème siècle en application de Aubry et Rau, et du sacrosaint principe de l’unité du patrimoine, on ne pouvait pas admettre l’existence de deux patrimoines pour une même personne. 

Donc en droit français la fiducie était impossible. Comme il fallait souffrir la concurrence avec les pays anglo-saxon, la France a fini par consacrer la fiducie et accepter qu’une seule personne, le fiduciaire, puisse avoir deux patrimoines.

A partir de là, plus aucun obstacle à la reconnaissance de deux patrimoines pour un entrepreneur indiv.Csq ; loi du 15 juin 2010, consécration de l’EIRL.Grâce à elle, un entrepreneur va pouvoir avoir deux patrimoines ;Ses   biens   domestiques,   et   créer   un   patrimoine   d’affectation   que   l’on   nomme   patrimoine professionnel.

1) La composition du patrimoine d’affectation

L’actif du patrimoine d’affectation :

Article L526-6 du Code de Commerce. 

Deux catégories de biens 

- les biens nécessaires à l’exploitation de l’act ; ceux sans lesquels l’act ne pourrait pas être conduite ; ex, le fonds de commerce.On   peut   les   nommer   comme   tels ;  les biens professionnels par nature  ,   qui   sont   donc nécessairement dans le patrimoine d’affectation. 

S’ils viennent à disparaître, l’EIRL vient à disparaître ; sauf à y subroger le dit bien.

- biens que l’entrepreneur a décidé d’affecter à son patrimoine d’affectation ; ils ne sont pas indispensables à l’act, mais plus l’actif est élevé, plus l’entrepreneur aura de crédit auprès de ses créanciers.

Ex ; biens professionnels par destination, comme la  voiture. Si un de ces biens vient à disparaître, cela n’entraine pas la liquidation du patrimoine d’affectation

Le passif :

Hypothèse   dans   laquelle   les  dettes   liées   à   l’activité   de   l’entrepreneur   vont   grever   l’actif   du patrimoine   d’affectation,  les   créanciers   professionnels   vont   avoir   dans   leurs   gages   l’actif   du patrimoine d’affectation. 

Comme   les  créanciers n’auront plus l’entier patrimoine du débiteur dans leurs gages,   ils   ne pourront plus agir que sur les biens professionnels, il  a fallu  édicter des règles pour protéger les créanciers. On va leur distinguer les créanciers, selon la date de naissance de leur créance. 

Au passif perso, dettes perso ; au passif pro, dettes pro.

Il faut distinguer les créances antérieures et postérieures à l’EIRL.Si  elles   sont  postérieures,   l’EIRL  est   totalement  opposable  aux  créanciers  et   elles  ne  pourront affecter que le patrimoine professionnel.

En ce qui concerne les  créances antérieures à la constitution de l’EIRL ;   les  créanciers vont être protégés.Atteinte à la propriété de la créance.

Première condition ; La déclaration d’EIRL ne sera opposable au créancier antérieur qu’à la condition que l’entrepreneur le précise dans sa déclaration d’EIRL.

Deuxième condition      :   le patrimoine d’affectation ne sera opposable aux créanciers antérieurs qu’à la condition qu’il soit personnellement averti.

Ils vont saisir le juge pour lui indiquer que l’EIRL fait préjudice à leurs droits. Et si le juge considère effectivement   que   l’EIRL   porte   préjudice   à   leur   droit   de   gage      ;   alors     deux types de mesures    possibles   :

- soit il demandera au débiteur de rembourser immédiatement la créance.- soit il  demandera au débiteur de constituer une garantie permettant de sauvegarder les

droits du créancier.

Juge va demander au débiteur  soit de trouver une caution,  soit   il  va  demander au débiteur de constituer une sûreté réelle sur un bien compris dans son actif personnel.

Si le débiteur n’effectue pas ces mesures, dans ce cas là, l’EIRL est inopposable au créancier.Sa créance sera à la fois au passif du patrimoine pro, mais également à celui personnel.

2) La déclaration d’affectation.

Deux objs      :  

- la publicité ; rendre l’EIRL opposable au créancier.-  apprécier la consistance du patrimoine d’affectation ; établir un  descriptif du patrimoine

d’affectation.

L’act qui est envisagée est contenue dans cette déclaration  ainsi  que le  descriptif des biens en nature, en quantité et en valeur.

Patrimoine d’affectation est une catégorie fermée, une patrimoine d’exception.Que par  exception,   lorsque   le  débiteur  en   fera   la  déclaration,  que   les  biens   rentreront  dans   le patrimoine d’affectation.

3) Le fonctionnement du patrimone d’affectation

But ; Protéger ses créanciers .

Dans   la  majorité  des   cas,   les  créanciers les plus importants (les banquiers), contourneront les règles.Ils vont se faire constituer des garanties sur les biens de l’actif domestique ou alors si l’entrepreneur est marié, demander au conjoint de se porter caution.

3 éléments du fonctionnement :

a) Les obligations de l’entrepreneur.

L’entrepreneur, dans tous les  actes de sa vie professionnelle, doit utiliser sa  dénomination avec l’expression EIRL.

Ensuite,  obligations dites comptables.  Plus   spécifiquement,   l’Entrepreneur   IRL   doit  tenir deux comptabilités autonomes.L’entrepreneur est en outre obligé d’ouvrir un compte spécialement dédié à son EIRL.

b) La reconsolidation

On va rendre perméable la frontière entre le patrimoine pro et le patrimoine domestique.Il y a une reconsolidation partielle ou totale.

- Partielle d’abord ; elle n’intéresse que les créanciers domestiques, qui, en cas d’insuffisance du patrimoine domestique  vont   pouvoir  saisir les bénéfices réalisés par le patrimoine professionnel lors du dernier exercice.

- Totale ensuite ;  Les créanciers auront deux patrimoines dans leur droit de gage ; si leur  débiteur a commis une fraude  ou encore s'il  n'a  pas respecté son obligation de comptabilité autonome  ou   enfin   s'il  n'a pas respecté la règle de séparation des patrimoines. 

c) La subrogation

Cession d’un bien du patrimoine d’affectation de l’entrepreneur.  Bien remplacé par un autre de même valeur ? Ou par un nouveau bien acheté à l’aide des fonds émanant de la vente de celui-ci.

Phénomène de remplacement d'un bien par un autre s'appelle la subrogation réelle.

2 doctrines s’opposent dans ce cas :

- une partie de la doctrine interprète les textes au sens strict. Pour elle, il n’y a pas de subrogation.Grosse difficulté de régime qui va se poser.Gage des créanciers professionnels matérialisé par l’actif de l’entrepreneur peut donc être vidé petit à petit.

- une autre partie milite au contraire pour dire que la subrogation s’impose, même si cela n’est pas précisé.Argument théorique : le  patrimoine, même d’affectation, est une universalité de droit et qu’à ce titre la subrogation fait intrinsèquement partie du patrimoine.

d) La fin de l’EIRL

- Elle prend fin par acte de renonciation. Il y aura alors reconsolidation de son patrimoine originel.Là, il y a peut être une source de fraude au droit des créanciers.

Ex: le patrimoine personnel a un très fort actif alors que celui d'affectation a un très fort passif. Dès lors, les dettes du patrimoine d'affectation vont venir absorber le passif du patrimoine d'affectation. Pour éviter que le passif vienne absorber l'actif, il existe la possibilité de faire opposition. Le créancier qui a peur que les biens de son droit de gage soient absorbés par les dettes du patrimoine d'affectation va demander au juge de constituer une nouvelle sureté ou d'exiger le paiement immédiat. 

- Egalement fin par le décès de l’entrepreneur sauf si l’héritier déclare continuer l’activité.

- La liquidation judiciaire de l'EIRL mettra également un terme au patrimoine d'affectation.

Enfin, l’EIRL prendra fin par sa transmission. 

II) Les différentes formes de société

- D’abord, on va  opposer les sociétés avec personnalité morale  et les  sociétés sans personnalité morale.Personne morale n’est donc pas consubstantielle à l’idée de société.

Ex, SNC, dont le régime est la solidarité. Cela signifie que lorsqu’on avait un associé qui déclarait agir au nom de la société, les créanciers pouvaient agir auprès également des autres associés.s

Autres types auj,  sociétés créées de fait, et les sociétés en participation, qui sont des société sans personnalité morale.

- A côté de cette première distinction, on distingue les  sociétés à risques limités  et les  sociétés à risques illimités.

- Dans les  premières,  on dit  que  chacun des associés n’est engagé qu’à hauteur de son apport. Cela signifie que si la société fait mauvaise fortune ; les créanciers ne vont pouvoir réaliser que l’actif de la personne morale.

- Dans les  sociétés à risques illimités, au contraire ; si les  créanciers n’obtiennent pas un règlement de la part de la société, alors ils vont pouvoir agir contre les associés et leur patrimoine perso.Sont des sociétés à risques illimités les sociétés civiles et les SNC.Les autres sont des sociétés à risque limité.

- Autre distinction ; sociétés civiles et sociétés commerciales.Ici, le critère de distinction est l’act que peut accomplir la société.

- Les sociétés civiles ne peuvent avoir qu’une act civile (professions libérales,      l’immobilier et    le secteur agricole)

- Les sociétés commerciales peuvent avoir l’act qu’elles veulent.Une act commerciale, mais aussi une act civile.

- Enfin, distinction entre société de personnes et société de capitaux.

Ici, la différence tient dans la place qu’occupe la personne de l’associé.

- la société de personnes est un contrat intuiti personae ; elle n’est érigée qu’en raison de l’identité, des compétences des associés.Tous   les   stades   sont   concernés   par  l’intuiti personae (constitution, fonctionnement, puis éventuellement dissolution).

- Par opposition, sociétés de capitaux. Dans celles-ci, ce qui importe est le capital social.Ce dernier est composé de la somme des apports effectués par les associés.La personne de l’associé importe peu, c’est son apport qui compte.

Les sociétés par action sont des sociétés de capitaux.-> pers paie son « ticket d’entrée ».

La SA est une société de capitaux.

Entre ces deux types de sociétés (capitaux et personnes) ; SARL et SAS (Société par Action Simplifiée).

Cette dernière, par action, est plutôt une société de capitaux.Pourtant, la SAS ne peut pas faire  d’offres publiques-> pas d’entrée en bourse, pas de publicité.Surtout, particularité de la SAS réside dans la liberté absolue attenante à la rédaction des statuts.

Liberté qui  est  ensuite  mise en œuvre pour  créer une société dans laquelle les parts s’avèrent incessibles et intransmissibles ; ce qui la transforme alors en société de personne.

Distinction entre part sociale et action.Transmission de  l’action s’avère bien plus simple que celle d’une part sociale qui exige un acte authentique.La SARL est plutôt une société de personne puisqu’il y a des parts sociales, et non des actions.Pourtant, dans  nombre de SARL, facilités pour entrer et sortir. On se trouve donc dans un  entre deux réunissant société de capitaux et sociétés de personnes.

III) Les pcpales sources du droit des sociétés La loi est indéniablement à travers le code civil et le code de commerce une source du droit des sociétés. 

A coté de celle-ci,   il  y  a   la   réglementation administrative notamment  en matière fiscale à  travers   les circulaires et autres interprétations administratives. Il y a également une source administrative originale qui est celle de certaines autorités administratives indépendantes notamment l'AMF (autorité des marchés financiers).

Evidemment, la jurisprudence va aussi constituer une source importante du droit des sociétés. 

Et enfin, le droit communautaire et européen compte parmi les sources du droit des sociétés.

A) Le code civil

3ème livre du C. civ, Titre 9

Chap 1   relatif aux sociétés en général : toutes les règles de base du droit des sociétés ; elles vont s’appliquer à toutes les sociétés.

Chap 2 ; s’applique aux sociétés civiles.

Enfin, au chapitre 3, on trouve la réglementation des sociétés sans personnalité morale: la société créée de fait et la société en participation

B) Le code de commerce

Loi du 24 juillet 1966, relative aux sociétés commerciales.

C) Le rôle des autorités de marché L’AMF, autorité indépendante qui a un pwr d’injonction, de contrôle ; un pwr réglementaire, un pwr d’interprétation et de sanction sur certaines sociétés. Toutes les sociétés qui font  appel au public pour se financer.Dans ce cadre là, il faut bien comprendre que l'Etat doit sécuriser cette épargne publique pour éviter la ruine des particuliers et pour appeler l'investissement (si l'on sécurise, on encourage à investir).

D)La jurisprudence

Droit français ; en pcp la jurisprudence n’est pas créatrice de droit

Elle joue pourtant un rôle dans 4 catégories de situation:

- La lacune de la loi - le code civil impose au juge de juger même en l'absence de loi sous peine de déni de justice.

- En cas de conflit de loi.

- L'interprétation, soit les textes sont mal écrits soit les textes sont dépassés et il faut alors les réadapter pour les appliquer aux situations auxquelles ils sont soumis.

- Hypothèse dans laquelle l'application de la loi au cas qui lui est soumis serait absolument    injuste   . 

Justice et loi ne sont pas synonymes pour autant le juge peut déroger à la loi si elle est trop injuste. 

Cette hypothèse avait été pensée par Aristote. Il était quelque part un légaliste, cad quelqu'un pour qui la loi   devait   s'appliquer   en  priorité.   Selon   lui,   le   législateur  pensait   a   priori   une   loi   juste   qui   emporte l’adhésion   de   ses   destinataires.   Si   le   législateur   avait   été   directement   saisi   d'un   cas   dans   lequel l'application arbitraire  de  la   loi  serait   injuste  il  y  aurait   lui  même dérogé.  Aussi,  comme le  législateur l'aurait   fait,   le   juge   peut   légitimement   déroger   à   la   loi.   Portalis   "Le juge est le législateur des cas particuliers". Le juge va reprendre les intérêts par la loi pour se rendre compte qu'au cas particulier ça ne marche pas.  L'exemple type en droit  des sociétés est   l'application du principe selon lequel  "la fraude corrompt toute chose".

Le juge va se retrouver en face de mécanismes qui sont a priori totalement légaux. Si le juge appliquait la loi au sens strict, il ne pourrait rien faire mais c'est parce que cela serait injuste qu'il pourra y déroger.

Ex: Abus de majorité qui vient de la jpd: si on applique la loi la majorité a toujours raison. Mais si le juge se   rend   compte  que   la  majorité a tord,   il   va  pouvoir l'en empêcher.   Création  des  administrateurs provisoires.

E) Le droit européen et le droit communautaire

I) Le droit européen

La CEDH s’applique t’elle aux sociétés ?Elle ne devrait pas s’appliquer, puisqu’a priori elle concerne les individus.

Pourtant, par un arrêt important la cour européenne des droits de l'homme a décidé de l'appliquer aux sociétés.CEDH, 16 avril 2002 "Société Cola c/ France", Pbmatique du droit au respect du domicile couvert par la CEDH. Ce droit doit être respecté, même en cas de recherche de documents d’entreprise par l’inspection des fraudes.

Du coup, la Cour de Cassation applique également directement la CEDH aux sociétés au détriment de la loi française.

Cour de Cassation, Chambre Commerciale 8 juillet 2003

Le juge applique la CEDH et écarte la loi française contraire depuis arrêt Cafés J. Vabre. (Cour de Cassation)

II) Le droit communautaire

Droit  des sociétés->  directives et règlements  sont   largement à  l’origine des textes en droit des sociétés.

Première   directives   étaient   foncièrement   institutionnelles   prônant   un   droit   rigide   des   sociétés. Inspirées par la France et l’Allemagne.

Influence progressive du droit anglo–saxon, et naissance de la gouvernance d’entreprise.-> plus de transparence et plus de pwrs aux associés.

Titre 1 : La constitution de la société

Constituer une société prend du temps.  Longue période entre le moment où les associés ont décidé de constituer une société et celui où la société naît en tant que personne morale.

Pendant ce moment, les associés vont accomplir bcp d’actes, et vont parfois même commencer l’act de la société.Qui est alors engagé par eux ?

Chap 1 : Conditions de formation de la société :

A priori, société est un contrat, opposé à la société unipersonnelle constitué par un acte unilatéral.Sens juridique du terme ; faux . Car la société est une convention mais pas un contrat. Pourquoi ?

Originellement, contrat qui prend en compte des intérêts antagonistes.Alors   qu’au   sein   de   la  société, intérêts sont communs.   Société   serait   alors   un  acte unilatéral collectif.

Pour autant, on y  applique les règles générales du contrat, puis les  règles communes à tous les contrats, puis les  règles communes à toutes les sociétés, et en outre les  règles propres à chaque type de sociétés.

La réunion de ces conditions de fond ne fait pourtant pas naître la personne morale. Conditions de formes en sus de celles-ci.

Section 1 : les conditions communes à tous les contrats

Capacité, consentement, objet et cause

§1 : le consentement Il doit être sincère et intègre.

A) La sincérité

Derrière la sincérité, c’est le problème de la simulation qui se pose, parce que le contrat de société peut être un acte ostensible qui permet de masquer une opération juridique d’une autre nature.Ex-> Vente, donation ou un prêt.

En pcp, en droit français, la simulation est valable.Simplement, il faut distinguer que l’on regarde le rapport entre les parties ou vis-à-vis des tiers.

Entre les parties, seul l’acte caché prévaut.

Vis-à-vis des tiers ; ces derniers bénéficient d’une option. Ils vont pouvoir invoquer selon leur intérêt soit l’acte ostensible soit l’acte caché.

Par exception, les simulations de sociétés sont nulles.

Deux hypothèses dans laquelle la société simulée pourra être annulée :

- présence d’une fraude ;   aucun   texte  du  C.   cviv,   du  C  de   commerce  ne  prévoit   cette hypothèse.Application générale ; fraude corrompt toute chose.

Fraude,   c’est  l’intention,   celle  de  constituer un acte qui est interdit.   La   société  doit  donc  être constituée pour réaliser un acte illégal.

Assez fréquemment, sociétés fondées pour frauder des droits successoraux.

En D français, on ne peut exhéréder, cad priver un héritier de son droit d’héritage.

Pratique judicaire s’avère toute autre, puisque  prouver une intention est très difficile. Prouver la fraude des associés, et non d’un seul pour faire tomber la société.

- lorsque l’on considère que la société est fictive.

Elle sera dès lors qu’on aura un  associé pcpal, en général ultra majoritaire  avec des  associés de façade, qui ne feront pas de véritables apports.

De fait, inexistence d’une société.

Sanction juridique d’une société devrait être pour certains l’inexistence et non pas la nullité.Pendant un temps, la juris a été dans ce sens.

Diff entre les deux. La nullité a un régime juridique avec un délai de prescription qui doit faire l’objet d’une décision de justice, alors que l’inexistence n’a pas de valeur juridique.

Pourtant,  Chambre comm de la Cour de Cass,  1992, a considéré que c’était  la  nullité qui devait frapper les sociétés fictives et non pas l’inexistence.

Bien  souvent, fictivité et fraude sont cumulées.   Création   d’une  société fictive à des fins frauduleuses.

B) L’intégrité

En  pcp,   lorsqu’un des  associés est victime d’un vice du consentement,  on peut faire annuler   la société et celui-ci récupèrera son apport.

Pratique, il ne pourra y avoir nullité que si le consentement de tous les associés a été vicié.

1) L’erreur

Droit des sociétés ; plusieurs erreurs

a) 3 types d’erreur sur la substance   qui vont pouvoir être invoquées.

- erreur sur la forme de la société. (associé qui pense être engagé sur une société à risque limité alors qu’elle se trouve être à risque illimité).

Erreur doit être déterminante dans le cadre du consentement ; elle doit aussi être commune ( tous les contractants se seraient donc trompés) ; pour finir, elle doit être excusable en fonction par ex des capacités intellectuelles du cocontractant

- associé déçu, celui qui s’est trompé sur les chances de réussite de la société.

Aléa chasse l’erreur, et les chances de réussite sont un aléa.

Seule hypothèse dans laquelle on acceptera  d’annuler un contrat pcq l’associé s’est trompé sur la chance de réussite.Lorsque dès le départ, il était déjà impossible que la société puisse poursuivre son objet.

- erreur sur la valeur de l’apport. Associés qui décident de contracter pcq l’un deux apporte un fonds de commerce.Une fois la société formée ; il s’avère que le fonds n’a aucune valeur.

Erreur sur la valeur en France qui sont rejetées ; seul cas serait celui de lésion.

Distinguer la nullité du contrat de société, de la nullité de cession de parts sociales.

b) -> erreur sur la personne

Elle pourra être invoquée et être cause de nullité

Que   l’on   invoque  l’erreur sur l’identité civile,   sur   les  qualités de la personne également  (sa compétence, sa notoriété, etc…).

Preuve sera très difficile à rapporter.

2) La violence

Depuis   la  WW2,   il  n’y  a  pas  d’exemples   jurisprudentiels  de  nullité  d’un contrat  de  société  pour violence

3) Le dol

L’erreur provoquée sera source de nullité même lorsqu’elle porte sur un    aléa   .Le régime général  du dol  veut  que  le  dol doit émaner du cocontractant.   Le souci   ,   c’est  qu’en matière de sociétés, il y a plusieurs cocontractants. Il faut donc prouver que chacun des associés a concouru au dol-> quasi impossible

§2 : la capacité : Un  contrat de société peut être annulé si un des associés était incapable au moment de la conclusion.

Un incapable suffi pour annuler la société à part pour la SA et SARL. Dans ces derniers cas, tous les associés devront être incapables.

A) Les mineurs

Mineur émancipé ou non

1) Le mineur émancipé

413-6 C. civ, mineur émancipé a la même capacité civile qu’un majeur. Mais en pcp, il ne peut avoir la  capacité de commerçant,  sauf autorisation judiciaire.Mineur   émancipé  peut s’associer,   sauf   dans   le  cas où la profession confère la qualité de commerçant.

Ex ; SNC , qui donne à l’associé la qualité de commerçant.Egalement associé commandité dans les sociétés à commandite simple ou par actionSociété en commandite.

Une des deux premières formes de la société. But était pour un commerçant de faire des échanges commerciaux avec un pays lointain.

Deux catégories d’associés-> l’associé qui est chargé de vendre, et l’associé commandité chargé de mettre à disposition du commanditaire tous les moyens pour vendre.

Par contrat, il peut être associé commanditaire d’une SCS ou d’une SCA. Il peut être associé d’une SARL, d’une SA ou d’une SAS.

Si on admet ces acquisitions, c’est parce qu’on estime là qu’il n’y a qu’un investissement, un simple placement qui échappe aux risques du commerce.

2) Le mineur non émancipé

Il  peut, à condition que cela soit dans son intérêt, être associé dans toutes les formes de sociétés sauf celle qui confère la qualité de commerçant.Contrat qui se fera par l’intermédiaire de son représentant légal

B) Les majeurs incapables

Différenciation de l’incapacité au sens strict du terme et l’incapacité d’exercer certaines professions1) Les majeurs incapables

Pour le majeur qui ne fait l’objet  d’aucune protection, il peut demander la  nullité de ses actes s’il peut prouver son trouble mental au moment de la conclusion de l’acte . Peut le demander en outre le curateur et le tuteur s’il en est donné un par la suite.

La   sauvegarde   justice,   la   tutelle   et   la   curatelle   sont   les   3   régimes   de   protection   des  majeurs incapables.

Pour   les  majeurs sous tutelle et sous curatelle,   ce  sont   les  mêmes règles que pour le mineur émancipé.

Ensuite, le  majeur sous sauvegarde de justice. Il a, seul, la  capacité de s’associer dans n’importe quel type de société ; même celle qui confèrent la qualité de commerçant.

2 ) les autres incapacités de s’associer.

-  Certaines  professions  peuvent   interdire  à  ses membres de devenir associé d’une société qui confère la qualité de commerçant : -> avocats, avoués, huissiers, administrateurs de Justice, les mandataires judiciaires, les magistrats, les professeurs et fonctionnaires…Raison-> éviter des conflits d’intérêts.

- En plus, inaptitudes pour certaines sociétés.Certaines  sociétés connaissent des restrictions  quant  à   leur  possibilité de devenir elles-mêmes associées d’une autre société, il s’agit des sociétés civiles. Une société civile ne peut pas devenir associée d’une société qui confère la qualité de commerçant

- La question se pose aussi de savoir si les étrangers personnes physiques peuvent devenir associé d’une société française, cette question n’est pas régie par le droit français, c’est la loi de leur pays d’origine qui s’applique. Si la loi de leur pays les autorise à devenir associé à l’étranger, il n’y a aucune difficulté. 

Le   seul  bémol,  pour   les  sociétés qui confèrent la qualité de commerçant,   il   faut  obtenir  de   la préfecture l’autorisation d’exercer une activité commerciale en France. Ça concerne la  société en commandite et la SNC.

- Dernière, lorsqu’une société a fait l’objet d’une procédure collective.

Personnes   qui   ont   été   condamnées   pour  faillite personnelle ont interdiction de redevenir commerçante,  par   conséquent   elles   ne   pourront  pas participer à une SNC ou être associé commandité d’une SCS ou SCA.

Qu’est ce que la faillite personnelle ? 

C’est lorsque l’entreprise a connu des difficultés, procédure de liquidation, sanction qui va frapper le dirigeant de la société, lorsque le dirigeant a commis des fautes graves, cela peut conduire à cette sanction, et donc ne plus pouvoir être commerçant.

§3 : l’objet social : Elément fondamental du droit des sociétés.

On l’a défini comme l’act que s’est fixée la société.

Il a des rôles multiples ; c’est l’ensemble des act envisagées dans le pacte social  pour parvenir à des bénéfices ou à des économies.Concrètement, l’objet est défini dans les statuts.

Vont  dépendre de l’objet social la validité des actes accomplis par la société. Autrement dit, si la société accomplit une act qui n’est pas prévu par l’objet, pas de validité des actes accomplis.

Egalement incidence sur la dénomination sociale.

L’objet social est à l’origine de la limitation des pwrs du dirigeant de la société. 

A) Distinction de notions voisines

Il faut distinguer l’objet social de la cause, de l’intérêt social et de l’act réelle.

1) Objet social et cause

- La cause de la société

-> peut s’entendre :

- de manière objective-> l’enrichissement ; profiter de l’éco qui pourra résulter de la société -de manière subjective-> ce qu’on voulu les parties en formant la société.

L’objet social réside dans les activités envisagées, et la cause est l’intérêt qui a motivé les associés à contracter. 

Par conséquent l’objet social pourra être totalement valable alors que la cause ne le sera pas. Par exemple, des associés décident de créer un SCI mais le but est de frauder le droit des créanciers.

2) Objet social et intérêt social

- L’intérêt social-> fluctuant, ce qu’on appelle une notion à contenu variable.Dirigeant doit agir dans les limites de l’objet social et le respect de l’intérêt social

Parce que le respect de l’objet social ne fait pas présumer le respect de l’intérêt de la société. Ex : dans un commerce, on va souvent prévoir l’acquisition et la vente d’immeubles parce que la société peut être amenée à déménager. Si ce n’est pas prévu dans les statuts,  la société va être dissoute. Pour autant, cela ne signifie pas que quand ils le veulent les dirigeants décident de vendre ou d’acheter, il faut regarder la pérennité de la société.

3) Objet social et act sociale

- Activité réelle-> c’est ce qui est réellement pratiqué par la société

Au contraire l’objet social ce sont  toutes les activités qu’envisage peut être un jour d’exercer la société.  Autrement dit on a dans l’objet social  des  activités qui souvent ne sont pas réellement exercées.

B) Les exigences relatives à l’objet social

1) Déterminé

Art 1835 qui indique que l’objet doit être déterminé.Les associés sont néanmoins libres d’indiquer  ce qu’ils veulent dans l’objet social .

Déterminé ne signifie pas déterminable.

En pratique, il  va donc falloir  préciser l’objet social.  En lisant les  statuts,  ont doit toute de suite comprendre l’act de la société.

Par csq, clauses générales seront des causes de nullité de la société.

Intérêt néanmoins à définir l’objet social de la façon la plus large possible  ; concrètement, liste de toutes les act envisageables.

2) Possible

Il faut que l’act envisagée par la société puisse être accomplie par elle.Le but est de délier un associé qui a consenti à un apport à une société qui ne pourra assumer les act qu’elle a pourtant déf dans ses statuts.

Deux possibilités :- in abstracto, objectivement- in concreto, parties sont elles aptes concrètement à effectuer ces objets.

Droit des sociétés, obj est de pouvoir protéger l’associé.

Ex de sociétés qui exigent un agrément ; l’associé peut donc se délier de son apport si celui-ci n’est pas obtenu

3) Licite

Ni contraire aux lois, ni porter atteinte aux bonnes mœurs.Examen de cette condition, juges vont déraper qq peu,  vérification de l’activité réelle en sus du contrôle de l’objet social.-> appréciation in concreto.

§4 : La cause de la société Ici la cause va s’entendre de manière subjective, elle ne va servir qu’à vérifier sa licéité.On va vérifier si la raison pour laquelle les associés ont conclu le contrat est licite.

En cas d’illicéité de la cause, la nullité est bien sûr encourue.En matière de société, délai de prescription d’action en nullité n’est que de 3 ans.

Pour autant, en réalité, délai de prescription commence à courir au moment où la cause de nullité disparaît.En pratique, il est très fréquent que des sociétés soient conclus à des fins illicites.

En effet, la création d’un nouveau patrimoine est tentante pour n’importe quelle personne physique pour isoler ses biens et éviter la confiscation.

Egalement fréquent qu’en cas de divorce, un des époux crée une société pour y apporter un bien commun.Aussi calcul de la prestation compensatoire se fait sur le patrimoine.Egalement dés héritage.

Section 2 : les conditions propres aux contrats de société.

Associés  doivent   faire   des  apports,  ils   doivent  également  participer aux résultats (partage des bénéfices et contribution aux pertes) ; et enfin l’affectio societatis.

§1 : la pluralité d’associés : Condition peut paraître étonnante, puisque l’on sait qu’il existe des sociétés unipersonnelles.En outre, l’affectio societatis ne peut être envisagé que dans les sociétés pluripersonnelles.

Car celui-ci est la volonté d’œuvrer sur un même pied d’égalité à une entreprise commune.

Se pose alr la question de savoir s’il existe un minimum ?

Deux au moins.

SNC, Société en participation, ou la société en commandite simple n’exigent donc que  deux pers minimum. De même pour la SARL et la SAS.En revanche, il y a des sociétés où exceptionnellement, le minimum est augmenté. 7 pr la SA par ex.Société en Commandite par action au moins 4 associés (3 commanditaires et un commandité).De  la  même manière,  existe-t-il  un max ? En  pcp non ;  excepté pour la SARL,  qui  ne peut  pas comprendre plus de 99 associés.

§2 : les apports : Le terme apports est polysémique ; il révèle une dualité de sens.Derrière l’expression apport, deux éléments :

- l’objet de l’apport, le bien ou l’industrie- l’opération d’apport ; cad le fait de faire apport.

1) L’objet de l’apport d’abord.

C’est le bien porté ou l’act mis à dispo de la société. Elément essentiel à elle.

3 raisons :

- sans apport, la société ne peut poursuivre son objet social.

- la somme des apports va déterminer ce qu’on appelle le capital social ; qui s’avère le gage des créanciers.

- l’objet de l’apport va permettre de déterminer la vocation de chacun des associés dans le partage des résultats ou dans sa contribution aux pertes.En échange de l’apport, parts sociales ou actions. En  fonction de celles-ci,  on détermine  l’aptitude à participer aux résultats ou à contribuer aux pertes.

2 ) l’opération d’apport

Seule véritable obligation de l’associé.Celle par laquelle il va consacrer un bien au profit de la société.Sous cet aspect ; l’apport est essentiel pour deux raisons :

-  différenciation de l’associé des autres personnes->   salarié   notamment,   et   ce  grâce   à l’apport.Distinction de l’associé du simple bailleur de fond.

Dans 99% des hypothèses, associé fait en plus de son apport, une avance en compte courant, cad, un prêt, qui ne suit pas le même régime.

Apporter est une des marques de l’affectio societatis.

A) L’objet de l’apport

Apport ne doit pas être fictif.Si celui-ci existe, il peut revêtir une multitude de formeIl est fondamental car il va permettre à la société de poursuivre son act

1) L’apport fictif :

Apport est réel quand il est vecteur d’une utilité pour la société.Dès lors qu’il ne révèle aucune utilité ; alors on est en présence d’un apport fictif.

Quels cas ?

a) Les hypothèses d’apport fictif

Lorsqu’il est dénué de toute valeur effective.A partir de là 2 questions :

Quand est ce que l’on doit apprécier la valeur de l’apport ? Au jour de la constitution de la société ou plus tard ?

Fictivité de l’apport s’apprécie au moment de la constitution de la société.

- 1 ère catégorie :

apports qui n’ont aucune valeur ; ex ; brevet apporté à la société. Brevet périmé, et qui peut donc être exploité par tout le monde.Attribution alr  à tort de titres puisque la  société aurait très bien pu utiliser le brevet et ce sans le supposé apport de l’associé.

- 2 ème catégorie :

Apport a non domino.Apport d’un bien sur lequel on a aucun droit.

On assimile également à celui-ci l’apport d’un bien sur lequel on n’a pas un droit exclusif.Ex ; hypothèse notamment d’un bien commun pour une personne mariée sans en avoir informé son conjoint-> apport sera alors nul.

b) La sanction de l’apport fictif

Soit nullité de la société, soit nullité de l’apport.

Hypothèse 1 :   tous les apports sont fictifs ;   les  juges doivent prononcés la  nullité du contrat de société.

Hypothèse 2 ;  un  seul apport est fictif. Option entre la  nullité de toute la société ou la nullité du seul apport.On va prendre en considération l’importance éco de l’apport fictif.S’il était essentiel et que personne ne se propose pour le remplacer, alors société sera annulée en son entier. Au contraire, si l’apport était secondaire ou que les associés sont en capacité de le remplacer ; alors apport seul sera annulé.

Néanmoins, même si l’apport n’était pas secondaire, on va quand même tout faire pour sauver la société.

2) Les différentes catégories d’apport

L’apport peut être fait en numéraire, en nature et en industrie

a) L’apport en numéraire

L’apport en numéraire est  l’apport en argent.  Somme d’argent  qui est donc  apportée au capital social et ce en contrepartie de titres.

Associé est dans la majorité des cas un simple prêteur.

Pour  l’associé,  ce qu’il  donne en  qualité d’apport  et  met donc dans  le  capital social  ne  pourra éventuellement lui être restitué qu’à la liquidation de la société,  et   ce  à   condition  que   cette dernière n’ait pas tout dilapidé.

L’intérêt pour la société à ce que soit constituées des  avances en compte courant ;  moyen facile pour se financer devant la frilosité des banques, à prêter.De plus, on va pouvoir demander facilement de l’argent aux associés pendant le fonctionnement de la société.

b) L’apport en nature

Apport d’un bien autre que de la monnaie.Peut porter sur un  bien corporel  (meuble ou immeuble),  mais également sur un  bien incorporel (créance, un marché, un brevet, etc…).

-  En pleine propriété ;  apporteur transfert un de ses biens  à la  société qui va en devenir pleinement propriétaire.

- L’apport en usufruit ensuite. Société ne sera titulaire que de l’usus et le fructus.Société ne sera donc pas pleinement propriétaire.

Deux formes d’apports en usufruit :

- apport d’un usufruit existant

L’associé n’était lui-même titulaire que d’un usufruit sur le bien.

- apport d’un usufruit constitué

Ici,  apporteur pleinement propriétaire,  et  qui  va  décider de transférer à la société l’usus et le fructus pour lui, rester nu-propriétaire.Première hypothèse est bcp plus fréquente que la deuxième.

Ensuite, l’apport en jouissance.Ici, l’apporteur s’engage à mettre à la disposition de la société son bien mais de façon temporaire et   il aura  pour  charge de faire jouir la société de cette chose pendant la durée de la mise à disposition  (se rapproche du contrat de bail,  ce n’est pas un loyer, mais des parts sociales qu’on reçoit en échange). 

Opération que l’on pourrait rapprocher du bail.

Art. 1843-3 C. Civ, « l’apporteur en jouissance doit garantir la société comme le bailleur garanti son preneur ».

Distinction apport en jouissance/usufruit :  L’usufruit est un droit réel,  alors que  le  bail  et donc l’apport en jouissance est un droit personnel : 

Dans l’usufruit, l’usufruitier a un droit direct sur la chose, «      jus in rem      » droit dans la chose   , tandis que dans  l’apport en jouissance, c’est le propriétaire qui doit faire jouir la société, c’est un droit personnel de jouissance.

L’usufruit est un droit réel  (droit direct sur la chose) alr que  l’apport en jouissance est un droit personnel (dû par la personne, droit de créance qui est celui de bénéficier des utilités de la chose).

c) L’apport en industrie

Mise à disposition de son act, de son savoir faire, de ses compétences techniques . Mais c’est aussi la mise à disposition de son crédit ou encore de sa renommée.-> mise à disposition donc de son travail

On peut donc avoir une difficulté à distinguer l’associé du salarié.

Deux critères :

- la  contrepartie des titres qui vont être confiés à l’associé et qui ne sont pas confiés au salarié.Néanmoins, auj salariés sont parfois associés.

- second critère qui relève alors du contrat de travail ; c’est la subordination. Entre associés, rapport de stricte égalité, alr que contrat de travail, subordination du salarié à son employeur.

A côté de la mise à dispo de son travail, de  plus en plus on va assimiler à l’apport en industrie l’apport de sa renommée.Interdit pour les hommes politiques-> trafic d’influence.

L’apport en industrie est rare dans les sociétés de capitaux.

Il est même interdit dans les SA.

En revanche, il est plus fréquent dans les SARL, et surtt plus fréquent dans les sociétés civiles.

B) L’opération d’apport

Sacrifice d’un associé qui va transférer l’objet de l’apport à la société. En contrepartie, il recevra des titres.

1) Le transfert de l’objet

Différent selon que l’on fait un apport en numéraire, en industrie, en nature

a) Apport en numéraire

Deux moments ; la souscription de l’apport de la libération de l’apport.

-   La  souscription de l’apport ,   c’est  l’engagement d’apporter un certain montant->   la promesse de l’apport en numéraire.Important, car société ne peut exister si la totalité du capital social n’a pas été souscrite.

- la libération de l’apport, exécuter, transférer ce qu’on a promis à la société.

Quand doit on libérer l’apport ? Les associés à ce propos sont libres quant au moment de libération de l’apport.

En général,  une libération au moment de la souscription,  cad  concomitante à la conclusion du contrat.Puis d’autres en plusieurs temps possible.

Mais il y a des sociétés où la libération de l’apport est encadrée par la loi. 

SARL ; les   associés  doivent   libérer 1/5 de leur apport au moment de la souscription ,   le  reste (reliquat) sera libéré sur appel du gérant.Appel doit se faire dans les cinq ans depuis la naissance de la société, depuis l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Dans   la  SA, c’est la moitié de l’apport en numéraire qui doit être libérée au moment de la souscription.  Le  reliquat doit ensuite être libéré dans les cinq ans  suivant   l’immatriculation sur appel du Conseil d’adm ou du directoire-> organe de direction dans la SA est un organe à plusieurs personnes.

Montant qui doit être libéré. Il se peut que les associés n’y procèdent pas, ou que le gérant ne fasse pas libérer le reliquat.

- Si les associés ne libèrent pas, dans ce cas là, la loi indique que court des pénalités de retard de plein droit dès que la somme devenait exigible.

En outre, l’obligation d’apport l’est réellement. Elle est donc susceptible d’exécution forcée.

- Si le dirigeant ne procède pas comme il l’aurait du à l’appel du reliquat.

Dans ce cas là,  tout intéressé a la faculté de saisir le tribunal pour qu’il soit donné injonction aux dirigeants de procéder à cet appel.On va nommer un mandataire ad hoc qui va donc se substituer au dirigeant et procéder à cet appel.

b) Apport en nature

α- le régime de l’opération d’apport en pleine propriété

Transfert d’un bien de l’associé au profit de la société.Transfert de propriété ipso facto fait penser à la vente.

Il y a néanmoins qq dangers à l’assimiler à la vente.

Evidemment, il y a comme point commun entre la vente et l’apport en pleine propriété le transfert de propriété.Celui-ci s’opère de façon instantanée et consensuelle.Même chose pour  l’apport en pleine propriété, et ce même si l’associé n’a pas mis la société en possession du bien.

Particularité liée à ce transfert de propriété->    transfert de la charge des risques   -> Si le  bien vient à disparaître, même si le débiteur n’avait pas mis la société en

possession du bien, en pcp il ne devra plus rien et restera associé (res perit domino-> la chose périt pour son propriétaire).

L’associé apporteur, comme le vendeur, devra la garantie des vices cachés.L’apporteur va devoir transmettre tous les accessoires de la chose.Même si cela n’est pas stipulé dans le contrat d’apport, tous les accessoires de la choses devront être transmis.

Apport devra être inscrit à la conservation des hypothèques.

Différences

Pas de contrepartie financière dans l’apport, car contrepartie à l’apport sont les parts sociales ou les actions.Csq ; pas de rescision pour lésion. Mauvaise évaluation du bien ne subira pas de réévaluation.

Ensuite, l’apporteur n’est pas titulaire du privilège du vendeur.

Csq : en cas de mauvaises affaires de la société, les créanciers de la société se paieront d’abord sur l’immeuble et lui ne sera payé qu’après si il reste quelque chose. Res perit domino.

S’est posée la question de savoir si le promettant avait la possibilité, malgré cette promesse, de faire un apport en société.L’accord ne constituant pas une vente l’apport peut donc être fait.

β - l’apport en usufruit

Ici, la société va être titulaire d’un droit réel sur la chose.

A partir de quand ?

Comme en matière de pleine propriété,  usufruit instantané. Dès  l’immatriculation, la société sera considérée comme usufruitière.Et si la chose vient à périr, après l’immatriculation mais avant qu’elle ait été mise en possession, c’est à l’usufruitier d’assumer la charge des risques.

« la chose périt pour le débiteur ».  L’usufruiter qu’est la société est  débiteur d’une obligation qui est une obligation de conservation de la chose.

La durée de l’usufruit.On va distinguer selon qu’il s’agit d’un usufruit existant ou d’un usufruit constituant.

Si c’est le  propriétaire qui transfère l’usufruit à la société  (cad usufruit constituant), alr il  ne peut dépasser 30 ans.

Ensuite, apport d’un  usufruit existant.  Ici,  l’apporteur n’était que l’usufruitier, et il  transfère son droit réel à la société. Dans ce cas, la  durée de l’usufruit sera égale à celle dont devait bénéficier l’apporteur.Si c’est un usufruit viager, le jour où l’apporteur décède, l’usufruit disparaîtra avec lui.

Γ - l’apport en jouissance

Ici,  l’apporteur ne fait transférer que temporairement l’utilisation de son bien au bénéfice de la société.

Pour autant, différence avec le contrat de bail duquel on l’a rapproché toute à l’heure.

Lorsque l’apport en jouissance porte sur un fonds de commerce.

Ex fonds de commerce : 

Location d’un fonds de commerce,  locataire a pour obligation pcpale celle d’exploiter le fonds de commerce sous peine de disparition de celui-ci.

Lorsqu’on apporte un fonds de commerce en jouissance pas d’obligation à la charge de la société d’exploiter le fonds.

Place particulière à l’apport en jouissance de choses fongibles et de choses consomptibles

Un bien consomptible est un bien que l’on ne peut utiliser sans le consommer juridiquement ou matériellement (argent en est par ex un).

Transférer   la  jouissance d’une chose consomptible c’est en fait accepter d’en transférer la propriété, à charge pour la société d’en restituer la même quantité de la même qualité.

Choses  fongibles ;   se  définissent   comme des  choses qui sont interchangeables ; elles n’ont de nature qui leur soit propre.Ex ; lot de voiture à la sortie d’une usine (même voiture même modèle) sont interchangeables et donc fongibles.

Raison pour laquelle art 1843-3 indique que  lorsque l’apport en jouissance porte sur des choses fongibles, la société peut en disposer, à charge pour elle de restituer des biens de même qualité et de même quantité.

c) Apport en industrie

Il est suspect, il n’est pas une valeur tangible.Par csq, l’opé d’apport en industrie a un régime tout particulier.

- D’abord on considère qu’il n’entre pas dans le capital social.

Raisons :

- il est libéré au fur et à mesure de l’act

- il ne peut entrer dans le gage des créanciers ; en effet il n’est pas saisissable

- il ne pourra jamais être restitué à l’apporteur or le capital social est une dette de la société à l’égard des associés.On sort donc de ce schéma traditionnel.

- Ensuite, l’apporteur en industrie a la même vocation au bénéfice et aux pertes que le plus petit apporteur en nature ou en numéraire.

2) La contrepartie ; les droits sociaux

Caractéristique de l’opération d’apport.  En  contrepartie de cette mise à disposition,  associé doit recevoir des droits sociaux, qu’ils s’agisse de parts sociales ou d’actions.

Cette contrepartie a une particularité ;  sa valeur est variable, et donc aléatoire pour l’associé. Elle a une valeur nominale au jour du contrat de société, mais ensuite, la valeur évoluera.

Deux modalités pour évaluer la valeur de ces droits sociaux :

-   la  valeur intrinsèque, cad qu’on va  ajouter à la valeur nominale le bénéfice  ou bien on va venir grever cette valeur nominale du passif.C’est aussi  ce qu’on appelle la  valeur à la casse,  cad ce que  vaudrait la société si demain on la liquidait.

- valeur de marché ; offre et demande la fixant.

Concernant la valeur nominale.Il va falloir déterminer une équivalence entre l’apport et le nombre de parts ou d’actions.

Il faut donc évaluer l’apport, lui donner une valeur.

Cette évaluation doit être la plus proche possible de la réalité, car s’il y sur ou sous évaluation de l’apport, dans les deux cas cela peut être dommageable.

- En effet, surévaluation peut amener à un leurre pour les créanciers puisque le capital social est le gage de ceux-ci. Il peut bien sûr être très tentant de surévaluer son apport pour s’attirer les bonnes grâces des créanciers.

Un  associé peut avoir tendance à surévaluer son apport de manière à avoir plus de droits politiques qu’il ne mérite.

- De la même manière, risque de  sous-évaluation peut amener à ce qu’un associé ait moins de droits politiques qu’il ne devrait en avoir. 

Aussi, l’adm fiscale risque de considérer qu’en sous évaluant, on est en train de frauder.

Deux instit pour réglementer ces apports

- Délit de majoration frauduleuse d’apport 

Dans les SA et SARL, au moment de la création de la société, appel à un commissaire aux apports, qui va vérifier la valeur réelle des apports.

Dans les sociétés de personnes, ce type de mécanisme n’existe pas, car intérêt des créanciers n’est pas lésé, car s’ils ne trouvent pas ce qu’ils veulent dans le patrimoine de la société, ils peuvent aller sur celui des associés.

En cas de surévaluation, on va devoir procéder à une diminution du capital social.Pbtique particulière ; diminution du capital entraîne diminution du total des droits sociaux.

Qui doit assumer le risque ?

L’associé dont l’apport a été surévalué ou on répartit la diminution entre tous les associés.Comme la  société est un contrat, le  pcp est que la diminution du capital social est imputable sur tous.

Exceptions  dans lesquelles l’associé assume seul :

- fraude,-  dol- si l’associé dont l’apport a été surévalué souhaite assumer seul cette surévaluation.

- en cas de sous évaluation

L’intérêt des créanciers est il touché ? non, car on leur a annoncé plus, donc tant mieux pour eux.Pour réparer, il faut donc une augmentation du capital, qui ne pourra être décidée qu’à l’unanimité des associés.

3) L’hypothèse de l’apport frauduleux.

A l’évidence, l’apport peut constituer un moyen de frauder le droit de ses créanciers. Bien disparaît donc du patrimoine de l’associé pour entrer dans le gage des créanciers de la société.

Ex :  Gérant d’une SARL, qui veut obtenir pour  sa société un crédit ;     la  banque va demander au gérant de se porter caution de sa société de manière à obtenir le prêt.

Celle  ci  va donc demander  au  gérant mais également à son épouse  de  se  porter  garant de sa société, de manière à avoir le plus de garanties possibles.Ces époux n’ont qu’un seul bien commun de valeur ; un immeuble.

Crédit contracté, et la société commence à rencontrer des difficultés, alors les deux époux décident de créer à eux deux une SCI au sein de laquelle ils apportent l’immeuble commun.

Autrement dit,   le  jour où la  banque va agir contre la SARL, plus aucun bien de dispo ,  puisqu’il appartient désormais au patrimoine autonome de la SCI.

La banque n’a-t-elle aucun recours ?Si, à travers les parts sociales. Pourtant, la banque estime qu’elle n’a rien car  les droits sociaux ont moins de valeur que l’immeuble à partir du moment où la société commence à avoir des dettes.

La banque a donc tout intérêt à prouver que l’apport est frauduleux.

Celle-ci, pour pouvoir agir contre cet apport va agir en action paulienne (1167 c. civ)Les créanciers peuvent agir contre les actes du débiteur passés en fraude de leurs droits.

Il faut arriver à prouver que cet apport constitue une fraude. Cela implique trois conditions :

- il faut qu’il y ait préjudice causé au créancier.Ce dernier doit donc prouver que du fait de l’apport, il subit un préjudice.Il faut en plus quasiment prouver, selon la juris, l’insolvabilité du débiteur.

-condition subjective,  prouver que le débiteur a procédé à cet apport pour échapper à ses créanciers. Difficile à prouver, car  prouver l’intention d’une personne relève de la gageure.

- Tiers, ceux qui bénéficient de l’acte, aient connaissance de cette fraude.Prouver en réalité qu’il y a une collusion frauduleuse.

Autre solution, agir en nullité pour cause illicite.-> obtenir la nullité de la société que s’il n’y a  qu’un associé qui a contracté à un motif illicite est possible depuis 1998.

§3 : la participation aux résultats. 1832 al 1er  indique que les  parties ont contracté pour partager des bénéfices ou pour profiter de l’éco qui pourra résulter de la société.Al 3 indique que les parties doivent contribuer aux pertes.

Partage des résultats est donc intrinsèquement lié à la nature de la société.

A) Pcp du partage

Première question consiste à se demander ce que sont ces résultats ; bénéfices ou pertes ?

Bénéfice a été défini en 1914, Caisse Rurale Manigod.Selon  lui,  constitue un  bénéficie, tout gain pécuniaire ou matériel qui apporte à la fortune de l’associé.Egalement tout avantage en nature.

Perte ; il y a perte lorsque le capital social est entamé. Le cas échéant, cela signifie que les associés ne récupéreront pas leur apport, ou ne le récupèreront que partiellement.

Distinguer contribution aux pertes de l’obligation aux dettes.

-   Pour  l’obligation aux dettes ;   celle-ci   va   concerner   les  rapports entre les créanciers et leurs débiteurs.

Concrètement, dans une SRL, il n’y a que la société qui est tenue de l’obligation aux dettes.

En revanche, dans les SRI, si les créanciers n’arrivent pas à obtenir leur dû de la part de la société, alors ils vont pouvoir demander paiement aux associés.Associés ont donc une obligation aux dettes dans les SRI

- la contribution aux pertes concerne les rapports entre codébiteurs.

Une fois que le  créancier a été réglé par un des débiteurs, il va falloir se demander  comment se répartit la dette entre les différents associés.

- Sociétés à risque illimité, contribution sera à proportion des apports.

Ex ; société a un passif de 200 avec un capital social de 400 avec chaque apport à 100.Chacun devra donc 25 et la société ne restituera que 75.

Associés peuvent donc perdre plus que leur apport, parce qu’ils devront prendre en charge toutes les dettes de la société et se répartir toutes les dettes de la société.

- Sociétés à risque limité, une part du passif sera imputée sur chacun des apports ; en contribuant aux pertes, les associés vont perdre une partie ou la totalité de leur apport, pas plus

B) Les modalités de répartition des résultats.

1) Pcp ; la répartition proportionnelle

Art  1884-1  C. civ. indique que la  répartition des bénéfices et des pertes est proportionnelle à la valeur des apports.Part de l’apporteur en industrie sera égale à celle du plus petit apporteur en numéraire.

De ce principe de la répartition proportionnelle il en découle que chaque associé connaît dès qu’il contracte, l’étendue de ses obligations, et il connaît surtout le risque maximum qu’il encourt

1836 ;  dès lors, on ne peut augmenter la participation d’un associé sans son consentement.Décision prise à l’unanimité peut amener à une modif des statuts et donc de la participation d’un associé.

Sauf ce cas, impossible de procéder à une augmentation du capital social,   ou  encore de transformer une société, la faisant par ex passer d’une SRL à une SRI

2) Les dérogations

L’art 1844-1 C. civ n’est pas d’OP.Il est possible par csq de déroger à la répartition proportionnelle.

Limites de ces dérogations résident dans les clauses léonines.

a) Le pcp de la liberté statutaire

On est libre de répartir non seulement les bénéfices mais aussi les pertes comme on l’entend.

Egalement  libre quant au moment où les parties choisissent de répartir de les résultats.

α ) La libre répartition des bénéfices .

Liberté qu’on peut retrouver à deux endroits :

- quant au montant, les associés sont libres de décider ce qu’ils veulent. Mise en place d’un système qui sortirait du cadre de la répartition proportionnelle.

- Répartition des bénéfices de manière égale alors que les apport ont été inégaux.

- Egalement possible, partage inégal alr que les apports étaient inégaux.

- aussi, clause de plafonnement ; on va décider d’un plafond au dessus duquel une personne ne pourra pas recevoir plus en terme de bénéfices.

- Enfin,  clause de dividende prioritaire ;  société va décider de ne pas distribuer ses bénéfices ou une part.

Celui qui sera en possession de la dite clause sera payé à la différence des autres.Clauses justifiées par le fait que tous les associés n’ont pas au sein de la société le même

rôle.Différence entre le simple apporteur et celui qui s’investit dans la vie de la société.

-Liberté quant au moment :

En pcp, bénéfices sont distribués chaque année une fois par an.Mais il n’y a  strictement rien d’obligatoire.  Certaines années, associés peuvent décider de ne pas distribuer les bénéfices.On met alors les bénéfices en réserve.

Avant distribution,   bénéfices   sont   des  bénéfices,  après distribution  bénéfices   deviennent   des dividendes.

Distinction de 3 types de réserves :

- Hypothèses dans lesquelles la réserve est obligatoire, imposée par la loi ; cas pour la SA et pour la SARL.Dans ces deux cas, chaque année, on doit mettre 5 % des bénéfices en réserve. Et ce jusqu’à ce que cette réserve atteigne 10% du capital.

- A côté de cette réserve légale, les associés peuvent décider de prévoir dans    les statuts    une    réserve statutaire qui va s’imposer chaque année.Seul moyen d’y échapper sera d’obtenir une majorité pour procéder à un changement des statuts.

- Ensuite, les  associés peuvent décider par eux-mêmes de ne pas distribuer ou seulement une partie des bénéfices et les placer en réserve ; réserve facultative.

Que fait on de ces réserves ?

On   les  garde   pour   en   distribuer   plus   l’an   prochain,   soit   on   les  inclus au capital social  pour l’augmenter, et ce sans faire entrer de tiers ni modifier les statuts (pour les réserves statutaires et facultatives ; interdit de toucher aux réserves légales)

β ) La libre contribution aux pertes

Libre détermination des droits de chacun ;  associés sont libres de ne pas répartir les pertes proportionnellement aux apports.

Seule limite réside dans la clause léonine.

Liberté quant au moment de la contribution aux pertes. 

Loi ne dit rien quant au moment, néanmoins, pcp veut que cette contribution s’effectue au moment de la dissolution de la société.

Pendant   la  vie de la société, notion de perte existe, mais elle n’est que virtuelle  ;   elle  existe simplement sur un plan comptable.

Au moment de la dissolution de la société, période qui s’ouvre, celle de la liquidation de la société.Désignation d’un  liquidateur  qui procède au  règlement des créanciers  et à la  répartition dans un second temps l’actif subsistant entre les associés.

S’il n’y a pas assez d’actifs, associé contribue aux pertes dans les SRI.En revanche, SRL, contribution aux pertes limitées au montant de l’apport et pas plus.

Pour   les  SRI,   il   va   falloir   différencier   selon   qu’on   est   dans   une  société civile ou une société commerciale.

- Société civile, dette conjointe aux associés. Montant proportionnel à leur apport.

- Société commerciale, dette solidaire, cela signifie que le créancier peut agir auprès d’un seul pour lui demander toutes les dettes que la société n’a pas régler.

L’associé  en question se  retournera ensuite vers les autres associés pour qu’ils contribuent aux pertes.

Exception :

Sociétés dans lesquelles on va contribuer aux pertes durant la vie sociale.-> cas des Sociétés civiles de moyens.Type de société extrêmement répandu dans le domaine des prof libérales.

Société qui ne crée que des dettes, et société civile n’est là que pour faire des économies.On contribue dans ce cas au fur et à mesure de la vie de la société aux pertes.

b) Les limites ; les clauses léonines

Art 1844-1 al 2  indique que sont réputées  non écrites les clauses qui attribuent à un associé la totalité des bénéfices ou qui l’exemptent de toute contribution aux pertes.

De même que sont non écrites les clauses qui mettent à la charge d’un associé la totalité des pertes ou encore qui l’excluent de tout bénéfice.

-> ce sont les clauses léonines.

La nature de la clause :

Comment savoir si une clause est ou non léonine      ?   Il faut prendre la notion d’espoir et de risque    pour déterminer si une clause est léonine ou pas.   

Type de clause interdit dès lors qu’un associé n’a aucun espoir de gain.Dans le même esprit, clause interdite dès lors qu’un associé ne court aucun risque.

Juris interprète l’art assez souplement.

Critère réside dans l’aléa-> existe t’il un espoir ou un risque ? Ex ; est interdite la clause par laquelle un associé renonce au partage des bénéfices en contrepartie d’une rémunération forfaitaire.

Le cas échéant, il n’encourt aucun risque, clause qui est alors non écrite, car il ne contribue pas aux pertes.

Dès lors par contre qu’on prouve un aléa, la clause ne sera pas réputée non écrite.

Dans   le   même   sens,  clauses pénales,   qui   stipulaient   que   suite   à  telles fautes,   les  associés encouraient la privation de bénéfices ; aléa donc autorisées.

La plus grande pbtique des clauses léonines s’est posée à travers les pactes extrastatutairesPactes que les associés vont conclure mais qu’ils ne vont pas introduire dans les statuts

Hypothèse dans laquelle un associé quitterait la société. Un tiers rentrerait donc à sa place.Fréquent qu’il y ait dans ces pactes, des pactes par ex de préférence.-> promesse unilatéral d’achat de droits.On s’engage à racheter les droits d’autres associés pendant un certain temps.

Est-ce que ce pacte est susceptible d’être léonin ?

A priori  pas d’aléa, car  qq soit la situation de la société,  l’associé est sûr de vendre son titre à un certain prix, il ne participe donc pas aux pertes.

Que dit la juris ?

Pour la 1ère Chambre civ de la Cour de Cass, ce  type d’accord doit être considéré comme léonin et donc doit être interdit.

Mais chambre commerciale Cass pense autre chose. Ici, il n’y a pour elle pas de clause interdite.

La finalité de ce pacte n’est pas de faire échapper un des associés au risque, c’est simplement une modalité de transmission des droits.

Ensuite,  pactes sont temporaires.  Avant le pacte, associé soumis au risque,   et  après délai, acquéreur devient associé et devra lui aussi contribuer aux pertes.

Sanction :

1884-1 al 2 indique que ces clauses sont réputées non écrites (nullité partielle).

Comment vont se répartir les résultats ?

Règle supplétive  cad qui  s’applique par  défaut  qui  reprend son office.  On va donc appliquer  la répartition proportionnelle.

Que se passe t’il si cette clause est essentielle à la société ?

Peut on annuler celle-ci ?

Pour les SA et SARL, non. Question reste posée pour les sociétés de personnes ; néanmoins a priori pas possible car le texte ne prévoit qu’une nullité relative.

§4 : l’affectio societatis : Aucun art du C. civ. ne prévoit cette condition.C’est la juris qui l’impose. Cass considère qu’il y a là un élément constitutif du contrat de société.

A) Notion d’affectio societatis

Volonté de s’associer, ou plus précisément volonté d’être associé.

Qu’est ce que la volonté de s’associer      ?  

Deux raisons qui permettent de douter de ce qu’est cette volonté de s’associer  :

- la diversité des sociétés. Comment comparer la  volonté de l’associé d’une petit structure  avec celle de  s’associer du petit actionnaire d’une grande société de capitaux ? A priori, aucun lien entre eux.

Déf de l’affectio societatis devient alors très difficile à établir.

- l’existence de sociétés unipersonnelles.

De la  juris,  on pouvait  déduire  deux caractères.  Dans certains  arrêts ;   idée de  collaborer  sur  un certain pied d’égalité ; dans d’autres, idée selon laquelle les associés poursuivaient la réalisation d’un obj commun.

Puis arrêt chambre commerciale ; 1996,  qui va enfin définir l’affectio societatis.

« Volonté non équivoque de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’une œuvre commune ».

Déf peut elle s’appliquer aux sociétés unipersonnelles ?

On a décidé que pour elles, l’affectio societatis résidait dans le pcp de spécialité de la pers morale.Pers morale    autonome    par rapport à la personne physique.   

En réalité,  condition d’affectio societatis ne doit être posée que pour les petites structures, non pour les grandes, et non pr les sociétés unipersonnelles.

Confirmation vu le rôle qu’accorde la Cour de Cass à l’affectio societatis 

B) Le rôle :

Juris Cour de Cass ; utilisation de l’AS que pour les petits groupements.

Volonté de s’associer a deux fonctions :

- elle permet de  distinguer parmi les petits groupements  de personnes, ceux qui peuvent être qualifiés de sociétés et ceux qui ne le peuvent pas.

AS permet de reconnaître l’indivision de la société.

L’indivision peut être conventionnelle ;   on   peut   donc   avoir   un  contrat   qui   est   à   l’origine   de l’     indivision comme on a un contrat qui est à l’origine de la société.   

Comme   dans   un   groupement,   on   va   devoir   s’organiser.  Indiv   conventionnelle   représentera l’organisation à travers le gérant.

L’élément qui va permettre de distinguer l’indivision de la société, c’est l’AS.

La volonté de collaborer sur un pied d’égalité et de poursuivre une œuvre commune n’existe que dans la société.Œuvre commune est présente dans la société et absente dans l’indivision.

Dans une indivision, intérêt commun, alr que dans une société, intérêt collectif.Le premier est une somme d’intérêts indiv-> Vertu conservatoire.Le second, poursuite d’un intérêt qui est supérieur à celui des parties ; 

On va donc pouvoir intervenir pour l’intérêt de la société et contre celui d’une des parties.

Deuxième composante de l’AS ; volonté de collaborer sur un même pied d’égalité . Sans cette volonté ; subordination et donc contrat de travail .

L’AS va enfin permettre de mettre en évidence l’existence de sociétés créés de fait.Démontrer à des personnes qu’elles appartiennent à une société alr même qu’elles n’en ont pas conscience.-> démonstration par la poursuite d’une œuvre commune.

- Faire la chasse aux sociétés fictives ; existence de ces dernières n’est possible que dans les petits groupements.

Que se  passe t’il si l’AS disparaît en cours de vie sociale ? En pcp,  disparition élément constitutif entraine disparation de la société. Mais ; art 1844-7 C. civ, qui indique toutes les causes de disparition de la société-> C . civ ne prévoit pas la disparition de l’AS pour entraîner la disparition de la société.

Section 3 : les conditions de forme nécessaires à la naissance de la pers morale : Une fois que toutes les conditions de fonds sont réunies, la société existe, mais elle n’a pas encore de pers morale.Elle existe donc sans pers morale. Naissance de la  pers morale passe par l’immatriculation de la société.

Mais il arrive que les associés n’y procèdent pas      ; sociétés sans pers morale    alr :

- sociétés en participation- sociétés créées de fait

§1 : les formalités nécessaires à l’immatriculation : Pour pouvoir immatriculer, il faut d’abord rédiger des statuts 

A) Les statuts :

1835 C. civ. ; «  statuts doivent être établis par écrit. »

-> contrat solennel. Est-ce que la société ne peut exister qu’avec la rédaction d’un écrit      ?  Est il solennel ou consensuel ?

Malgré cet art, la société reste un contrat consensuel,  pas besoin d’un écrit  pour que la société existe.

- Première fonction de l’écrit ; rendre opposable aux tiers l’existence de la société.- Deuxième fonction ; la rédaction de cet écrit est nécessaire pour l’immatriculation.

Ecrit qui  peut être sous seing privé ou passer par acte authentique  et il  devra l’être si parmi les apports il y a un immeuble.

Contenu de ce statut-> apports, capital social, la forme de la société, la durée de la société, et les modalités de fonctionnement entre associés.

En attendant l’immatriculation, ces statuts ont une valeur contractuelle, et ce sont eux qui guident l’orga entre associés. Ils sont donc tenus par ces statuts avant même l’immatriculation.

B) L’immatriculation

Accomplissement de plusieurs formalités :

- 1 ère étape, publication  dans un journal d’annonce locale qui annonce les caractéristiques de la société

- 2 ème , enregistrement de la société - 3 ème  ; centre de formalité des entreprises ; sociétés civiles, CCI. On transmet un certain nbre 

de docs et dans les 24 heures, ce centre va faire une vérification qui est purement formelle.

Aucune vérif de fond.

Le centre va envoyer un exemplaire au greffe du Trib de commerce. Un autre à l’INSEE, qui attribue un numéro SIRET.

Centre de formalité va également annoncer à tous les organismes sociaux la naissance d’un nouveau débiteur.

De son côté, greffe reçoit donc un exemplaire, et dans un délai d’un jour, le greffe trib de commerce va immatriculer la société et l’inscrire au RCS.

Les associés reçoivent un avis avec l’inscription Kbis, et dans les 10 jours, annonce faite au BODAC.

§2 : les sociétés sans personne morale : Deux types de sociétés :

- société en participation - société de fait :

A) Les sociétés en participation

Art 1871 C. civ indique que les associés peuvent décider de ne pas immatriculer la société, elle sera alors en participation. Art qui date de 1978.

Auparavant sociétés dont le but étaient de rester cachées.

Depuis cette loi, on fait appel à ce type de sociétés dans deux hypothèses :

- réalisation d’une opération occulte qui n’est pas forcément illégale- réalisation d’un objet d’une très courte durée.

1) Comment se constituent elles ?

Sociétés devaient être établies par écrit.Généralement, sociétés en participation ont des statuts qui sont écrits.

Rapports entre associés régit par les statuts.-> il faut donc un écrit.

Mais que se passe t’il si ces statuts sont insuffisants ?

Règle extrêmement importante qui n’est pas propre aux sociétés en participation.

- Si la société a un objet commercial, ce sont les règles de la SNC qui s’appliquent.

Dans la SNC, associés solidairement responsables. Créancier va donc demander le paiement du tout à un seul débiteur, qui ensuite fera appel aux autres associés pour participer aux pertes.

- Si la société est civile, ce sont les règles de la société civile qui s’appliquentDettes sont conjointes, chacun des associés ne doit payer qu’une partie des dettes.

-> Arrêt 2003, non exigence d’un écrit pour la société en participation.

- Faut il être capable pour constituer une société en participation ?

Il faut se demander si la société a un objet civil ou commercial.

- Objet civil, capacité n’est requise- Au contraire, si la société a un objet commercial, plus complexe, car on applique le régime de la SNC,   et  que dans  celle-ci   les  associés doivent avoir la capacité de commerçant.

En pcp, associés doivent donc avoir  la capacité de commerçant.  Bémol  lorsqu’un seul associé va exercer des actes de commerce, alors lui seul aura besoin de la capacité de commerçant.

Ensuite, l’AS.Ici, on est en présence de petits groupements sans personnalité morale.

AS joue donc ici un rôle important et les juges vont contrôler son existence.

Enfin, les apports.Ici on se heurte à une  difficulté,  pcq par  déf,  la  société en participation  n’a  pas de personnalité morale et n’a donc pas non plus de patrimoine.A partir de ce moment là, très difficile de mettre en place la notion d’apport puisqu’il n’y a pas de patrimoine.

En réalité, la notion d’apport est antérieure à celle de personnalité morale et de patrimoine.

-> Les  apporteurs gardent la propriété du bien mais ils décident de  le mettre à la disposition des autres associés pour accomplir l’objet social de la société en participation.

La difficulté est donc l’application de l’adage res perit domino dans la mesure où :

- en pcp seul l’associé devrait bénéficier de la plus value découlant de l’act sociale ou 

- assumer seul une moins value même si elle découle de l’act sociale.

-> pb du partage des pertes et des bénéfices.

Pour éviter cette difficulté et rétablir une équité, il va falloir distinguer. En cas de plus value du bien,

- si celle-ci est indépendante de l’act de la société, alors seul l’associé en bénéficiera. - Si au  contraire elle n’a eu lieu que grâce à la société, alors  tous les associés devront en

bénéficier. 

Il va en être de même pour les moins values. 

- Pertes dues à la société, chacun devra contribuer à cette perte. - Si elle est complètement  indépendante de la société ,  seul l’associé devra l’assumer .

Plus value, associé devra indemniser chaque associé à proportion de l’apport de chacun.S’il y a moins value, les co associés devront verser au propriétaire une partie de ses pertes.

Autre solution pour les associés s’il veulent mettre en commun des biens-> convention d’indivision, cad mettre des biens en indivision.Règles des indivisions conventionnelles (1873 et suiv qui s’appliquent).

2) Comment fonctionnent elles ?

Ici, fonctionnement interne et relations avec les tiers.

a) Le fonctionnement interne

La question qui se pose est celle de la gestion et comment va-t-elle être gérée puisqu’il n’y a pas de patrimoine.

Les  associés sont libres de déterminer dans les statuts qui ils veulent comme gérant  (un  ou plusieurs associés voire même un tiers).Mais si dans les statuts personne n’est désigné ?

- objet civil ; 

Associés pendant le fonctionnement  de   la   société   vont  pouvoir désigner le gérant librement (associé ou non) à la majorité. Associé pourra être destitué à la majorité.Il pourra également être demandé au tribunal une exclusion judiciaire du gérant.

S’il n’y a pas de terme dans les statuts, il restera en place logiquement jusqu’à la fin de la société

- objet commercial ; règles de la SNC. 

On pourra désigner un associé ou un tiers, mais cette fois à l’unanimité des associés.Il ne pourra être destitué que d’une seule manière ; à l’unanimité.Sauf si ce gérant est un tiers, alors une majorité qualifiée suffit.

Gérant doit poursuivre la réalisation de l’objet social. Il ne peut aller au-delà.

Simplement,   il  a,  a  priori une liberté d’action assez restreinte  puisqu’il  ne peut pas engager la société.Il faudrait que cette dernière ait un patrimoine, ce qui n’est pas le cas.

Le gérant  ne va donc pas pouvoir faire d’acte de disposition sur les apports  sauf si  les associés décident de lui en laisser la faculté, et ce par mandat.

b) Les relations avec les tiers

Ici par tiers il faut entendre cocontractant. Se pose alors là un conflit d’intérêts.

Gérant, lorsqu’il contracte, va-t-il   engager son seul patrimoine   ou la  totalité des patrimoines des associés ?

Conflit entre l’intérêt des associés qui n’ont pas contracté (atteinte à l’autonomie de la volonté, et l’intérêt des créanciers  qui voudrait que  tous les patrimoines des associés soient dans le droit de gage des créanciers      ;  

Ici, C. civ. va appliquer des règles strictes de l’autonomie de la volonté. Art 1872-1« Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. »

Donc, pcp est que pour être payé, le créancier, même s’il s’agit de réaliser l’objet social, ne peut agir que contre son cocontractant, cad que contre le gérant.

Exceptions :

- al2 ; si un associé a agi au vu et au su du tiers en qualité d’associé, alors lui aussi sera engagé.Juris interprète cet alinéa que de manière extrêmement restrictive. Ainsi, il ne suffit pas que l’identité des associés ait été seulement divulguée.

Le cas échéant, il  sera engagé avec le dirigeant sans solidarité si la société a un objet civil, et avec solidarité, si la société a un objet commercial.

- al 3 ; art énonce «     l’associé qui, sans s’être engagé a fait croire au créancier qu’il le    serait est engagé      ».   -> théorie de l’apparence.

- al 4 ; Ici,  il est indiqué qu’un  associé qui n’a pas contracté peut être engagé à la condition de prouver que cet engagement a tourné à son profit.-> Application de la théorie de l’enrichissement sans cause.

Créancier ne va pas pouvoir obtenir tout ce qui lui est du mais il ne va pouvoir obtenir que ce qui a tourné au profit de l’associé.

3) Comment prennent elles fin ?

Trois catégories d’origine de dissolution :

- d’abord les statuts peuvent prévoir des causes de dissolution.

- ensuite, 1884-7 s’applique ; à savoir les causes légales de dissolution :

- l’extinction de l’objet qui passe par sa réalisation- l’arrivée du terme- la mésentente des associés- la décision unanime des associés

- causes de dissolutions propres aux sociétés en participation :

- d’abord, la société en participation est un contrat intuiti personae.Si un associé décède, société doit donc disparaître.

-   ensuite,   si   la  société n’a pas de termes prévus dans les statuts,   alors n’importe quel associé peut obtenir la dissolution à  condition de ne pas en faire la demande de mauvaise foi ou à contretemps ; cad à un  moment où cela porterait une grave atteinte à l’objet de la société ou aux associés.

Théorie générale des contrats ; CDI, qui veut que n’importe lequel des associés peut demander la résiliation du contrat.

Une fois que la société est dissoute, chacun va reprendre son apport. On va se partager le bonni de liquidation s’il existe ; et c’est également le moment où l’on contribue aux pertes.Si un associé s’est engagé et a réglé toutes les dettes au moment de l’obligation, il se retournera vers les associés pour que soit effective la contribution aux pertes

B) La société créée de fait.

Distinction de la société de fait de la société créée de fait.

Société de fait correspond à trois situations bien particulières :

-  associés  ont  décidé  de  constituer  une  société  et  ne vont jamais accomplir toutes les formalités pour obtenir l’immatriculation.

-  lorsqu’une  société est annulée  et que les  associés ne procèdent pas aux opérations de liquidation, alors la juris qualifiera aussi cette situation de fait.

-   lorsque  la  société est dissoute,  mais  que  les  associés ne procèdent aux opérations de liquidation, alors on parlera de société de fait et non de société créée de fait.La société créée de fait ne correspond pas à ces situations. Dans celle-ci, le fond est respecté mais pas les formes.

Les  associés ont réuni toutes les conditions de fond de la société,  mais n’ont pas conscience d’en avoir créé une.

Art 1873 C. civ. depuis loi de 1978 :« le régime des sociétés créés de fait est le régime des sociétés en participation. »

Pourquoi est ce que l’on va chercher à qualifier une situation de société créée de fait      ?  L’important réside dans celui qui va demander cette reconnaissance.

D’abord il va s’agir d’un associé. Lorsque celui demande l’application du régime des sociétés créées de fait, c’est en vue du partage des résultats.

Ensuite, tiers qui peut demander l’application du régime des sociétés créées de fait.

Régime est différent entre les deux.

- Si c’est un associé, juris est très stricte.Elle va vérifier que toutes les conditions sont présentes.D’abord, l’apport. Ensuite, il faut démontrer qu’il y avait AS.

Puis démonstration qu’il y avait contribution aux pertes et aux bénéfices.Contribution aux pertes s’avère bien plus compliquée à prouver que celle aux bénéfices. Il va falloir prouver que le train de vie des associés diminuait en même temps que l’act sociale.

Société créée de fait ; notion subsidiaire . On ne va pouvoir demander la reconnaissance d’une société créée de fait que dans l’hypothèse où le droit ne prévoit aucune règle alors qu’il y a des transferts injustes de valeur.

But de cette reconnaissance est de faire disparaître la société dans le vue d’appliquer les règles du partage.

- si c’est un tiers.  Ici, en théorie,  créancier devrait prouver la réunion de toutes les conditions de formation de la société.Juris a décidé de protéger les tiers en acceptant de reconnaître la société créée de fait à condition que le tiers n’apporte que l’apparence d’une société créée de fait. Pas de preuve de l’AS à apporter.

Néanmoins,  créancier va-t-il pouvoir demander aux associés avec qui il n’a pas contracté le paiement de la créance ?

Application du régime de la société en participation une fois qu’on a prouvé l’existence de la société créée de fait.

Celle-ci est une société à laquelle on a consenti sans le savoir.Arrêt 2003 ; achat commun du billet de loterie ; éléments de l’AS réunis. 

Chap 2 : La création de la personne morale :

Réunion des  conditions de forme et de fond,  et qu’elle est  immatriculée ;  alors  naissance de la société en tant que personne morale en acquérant notamment la personnalité juridique au jour de l’immatriculation.

->   aptitude   à   être  titulaire de droits et d’obligations.   Pers  morales   comme   physiques   ont   la personnalité juridique.

2 théories :

- de la fiction ; à l’origine, on ne concevait pas qu’un groupement soit une personne. Artifice juridique qui est donc une fiction.-> SavinyPour lui, être une personne suppose une capacité d’agir, une capacité de vouloir.Or, à l’évidence, seules les pers physiques sont capables de vouloir et d’agir.

Et   donc   ce   n’est  que   par   exception   que   l’Etat   peut   artificiellement   décider   d’attribuer   à   un groupement la personnalité juridique.Pour autant, comme c’est une fiction, déduction de 3 csq      :  

-   pers  morale  ne peut exister que par la volonté de la loi,   et   en   suivant   des formalités imposées par la loi

- pers morale ne peut avoir que des droits patrimoniaux. Pas de sentiment dc pas de droit extra patrimoniaux.

- Elle  ne peut exister sans être représentée par une personne physique. C’est un véritable artifice.

Théorie qui a des défauts. Politiquement, théorie dangereuse, car finalement, l’Etat va sélectionner les groupements qui méritent de vivre et qui ne le méritent pas. -> atteinte aux libertés.

Ensuite, théorie qui se contredit.Elle nous dit que la  personne morale ne peut exister que par la volonté de l’Etat. Mais  ce dernier, jusqu’à  preuve du  contraire,  est  bien une personne morale  et  ce  sans  que personne  ne  lui  ait pourtant conféré.

Auteur qui va au-delà de dire que c’est une fiction ; Plagnol.Pour lui, ce n’est pas simplement une fiction ; c’est une absurdité.

- de la réalité

2 courants : - réalité sociologique

Durckheim, qui est à l’origine de ce courant.Pour lui, sans l’intervention de quiconque, un groupement a la personnalité juridique dès lors qu’il a une volonté qui lui est propre.Volonté collective dès lors que celle-ci  peut être divergente de la volonté de certains membres du groupement.Défaut, car il peut y avoir des volontés collectives, et pourtant on attribue pas pour autant au groupe la personnalité juridique-> la famille.

- réalité juridique

Ici, ce qui compte ce n’est plus la volonté collective mais l’intérêt collectif. Un groupement aura la personnalité juridique dès lors qu’il a un intérêt collectif.

Il dépasse la somme des intérêts individuels du groupe, il est un intérêt supérieur.

Reste le  groupement qui a un intérêt qui lui est propre. Dès lors que cet intérêt est légitime, cad qu’il est juridiquement protégé, alors c’est une personne morale.-> Déf même des droits subjectifs définis par Hiering.

Selon ce courant, pas besoin d’intervention de l’Etat. Il suffit que le juge constate l’intérêt collectif pour déclarer la pers morale vivante.

En  France,  de prime abord,  théorie de la fiction s’appliquerait,  puisqu’on a  pu constater que les sociétés ne vont avoir de personnalité juridique que si ses membres respectent un processus élaboré par la loi.-> immatriculation.

Pourtant, malgré ces indices, c’est la théorie de la réalité qui l’emporte. Arrêt de pcp 1954, 2ème chambre civile Cass ; Loi  donne  aux  CE   la  personnalité   juridique,  et   cette  même  loi  prévoyait   l’existence  de  comités d’établissement.On s’est alors posé la question de savoir si ces derniers avaient la personnalité juridique ?

Cass  a   répondu  par   l’affirmative ;  « la personnalité civile n’est pas une création de la loi, elle appartient en pcp à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective. »

Juris reprise à propos du CHSCT.

Depuis 2012, société personne morale à la réparation du préjudice moral-> réparation du préjudice moral est dans son ensemble un artifice.Réparation qui s’assimile donc à une sanction de l’auteur de la faute.

Section 1 : l’identité de la société : La société en tant que personne a plusieurs attributs :

- un nom,- un siège social,- une nationalité- une qualité civile ou commerciale

§1 : le nom : Parmi les droits de la personnalité, le nom est sans doute le plus essentiel pcq c’est grâce au nom qu’une personne peut avoir une activité juridique.Pour les sociétés, on l’appelle dénomination sociale.

Outre le fait qu’il est essentiel, c’est aussi un élément qui comporte des aspects patrimoniaux. C’est un élément concurrentiel, et il va donc falloir le protéger dans certaines situations.

A) La dénomination sociale

Le nom de la société doit être distingué du nom commercial.Il   y   a   la  même   différence   entre  dénomination sociale  et  nom commercial  qu’entre  nom du commerçant et nom du fonds commerce.

Le nom commercial, c’est la désignation du fonds de commerce. Alors que la dénomination sociale est la désignation du propriétaire du fonds de commerce. Une société peut avoir plusieurs fonds de commerce et donc être propriétaires de plusieurs noms de fonds commerciaux.

Le  nom   commercial  n’est   qu’un  élément   patrimonial  et  désigne donc un bien  alors   que   la dénomination sociale désigne la personne.Mais rien n’empêche les associés de donner le même nom à la société et au fonds de commerce.

Détermination de ce nom est totalement libre. Mais encore faut il qu’il s’agisse d’une dénomination (lettre, chiffre) ; signe, forme, ne peut constituer ce nom.

Ce sont les associés fondateurs de la société qui vont déterminer ce nom.Ils ont une obligation-> d’interroger INPI (Propriété industrielle) pour s’assurer que ce nom n’est pas déjà utilisé par un tiers.Si jamais ils utilisent un nom déjà emprunté, alors ils seront personnellement responsables de cette confusion. Avec cette consultation-> fait justificatif qui exonèrera les associés

B) La protection de la dénomination sociale

Nom de la pers morale  doit être protégé des tiers, cad de la concurrence, mais doit  aussi parfois être protégé des associés eux-mêmes.Situation bien particulière : -> hypothèse dans laquelle un associé a donné son nom à la société.

1) La protection contre les tiers

Il  se peut qu’un concurrent ou un détracteur porte atteinte à l’honneur ou au crédit ou à la réputation de la société.

-> Action en dénigrement est alors ouverte, mais qui ne peut être ouverte qu’à l’égard des concurrents.

Une société peut avoir à se protéger du risque de confusion. Autrement dit, on doit se protéger de l’hypothèse dans laquelle un concurrent va utiliser le même nom ou un nom proche pour exercer une act éco similaire. Cas échéant, ACD.

Fait générateur réside dans la confusion. Aucune difficulté pour prouver cette confusion dès lors que c’est le même nom qui est utilisé. Un peu plus lorsque ce nom ne fait que se rapprocher.Il faut prouver que le demandeur avait ce nom avant le défendeur.Lorsque la concurrence est manifeste avec un nom identique ou proche, pas de problème.

Mais lorsque le nom identique ou proche est utilisé dans un tout autre domaine.-> Ici, pas de préjudice, donc pas d’action en resp, donc pas d’ACD.

Pendant longtemps, on a donc pu utiliser un nom à sa guise pour l’accoler à un domaine tout à fait différent.

Puis création de la doctrine du parasitisme.Théorie qui se fonde sur la notion d’abus de droits.On part du pcp qu’on a tout à fait le droit d’utiliser le nom de qqn d’autre à condition de ne pas en abuser.

Il y aura  abus dès lors que la renommée est telle que les clients peuvent croire que leur société s’est diversifiée dans un nouveau domaine.

2) La protection contre l’associé

Ici, l’hypothèse est simple, c’est un associé fondateur, qui a donné son nom à la société.La question qui se pose est celle de savoir si,  au moment où il quitte la société, il peut ou non réclamer l’interdiction d’user son nom ?

A priori, deux remarques      :  

- l’associé n’aurait pas du pouvoir autoriser la société à utiliser son nom.Eléments de la personnalité dont le nom sont indisponibles.

- puisque le nom est attaché à la personne,  l’associé devrait en pcp pouvoir reprendre son nom et interdire à un tiers de l’utiliser.

L’indisponibilité du nom patronymique connaît un régime particulier en droit des affaires avec le nom commercial et la dénomination sociale. L’arrêt fondateur est l’arrêt Bordas, 1985.

Faits ; Pierre et Henri Bordas constituent la société Bordas. Pierre décide un jour de se retirer, et Henri va s’associer avec d’autres personnes.

Puis la politique de la société ne convient plus du tout à Henri, et l’ambiance est telle qu’il se voit dans l’obligation de partir de SA société, celle qui porte son nom.Il demande alors à ce que la société ne porte plus son nom.Il gagne, appel, et CA lui donne raison.

Cass casse et annule l’arrêt. Attendu de pcp :

«   Le   pcp  d’inaliénabilité du nom patronymique  qui  empêche   son   titulaire   d’en   disposer librement, pour  identifier   au  même   titre   une   autre   personne   physique,   ne  s’oppose   pas   à   la conclusion d’un accord portant sur  l’utilisation de ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial.      »  

« Ce patronyme est devenu, en raison de son insertion dans les statuts, un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue et devenir ainsi un objet de propriété incorporelle. »

L’insertion dans les statuts distingue la personne morale de la personne physique.Une fois que le nom est inséré dans les statuts on ne peut donc plus le retirer.

Mais la société est elle libre e faire ce qu’elle veut du nom      ?  Arrêt Ducasse.

Puis arrêt du 6 mai 2003 ; dès lors que le nom bénéficie d’une grande renommée, la société ne peut déposer ce nom en tant que marque sans l’accord de la personne physique.

§2 : le siège social Siège social est en fait le domicile de la société, et doit être indiqué dans les statuts.

A) Sa fonction

Seules les sociétés qui ont la perso juridique doivent avoir un siège social.A contrario, sociétés en participation n’ont pas de siège social. Il arrive parfois que certaines s’attribuent un siège social, mais il n’est pas opposable aux tiers.

3 fonctions :

- lieu du siège social qui détermine la nationalité de la société- lieu qui   va   permettre   de  déterminer l’endroit où doivent avoir lieu les différentes

publicités légales.- fonction processuelle ; le lieu du siège social permet de déterminer le tribunal compétent

lorsque la société est défenderesse ou encore pour les litiges entre associés.

B) Sa fixation

Le siège social  est  le  lieu où doivent être les organes de direction  et  les  pcpaux services de la société. Il importe de le distinguer du lieu d’exploitation.Mais il est très important de noter que le siège déterminé dans les statuts doit être le siège réel. Il ne doit pas s’agir d’un siège fictif.

Si le siège est fictif, les juges se chargeront de fixer le lieu réel du siège social.Si un tiers se rend compte que le siège annoncé n’est qu’un siège fictif, alors option. Libre de choisir le siège qui l’arrange.

On ne peut considérer le siège social de la société mère comme le siège réel de la société en raison du pcp de l’autonomie des personnes morales.Il faut que chaque société ait son siège social.

§3 : la nationalité de la société : Cette nationalité dirige son régime ; cad les règles qui vont lui être applicables, pour sa constitution mais aussi pour son fonctionnement.Enjeu important pour la société, puisque celle-ci va chercher à trouver le pays qui propose le régime le plus favorable.

A) Le critère de nationalité

Ce critère, a été mis en œuvre par la juris à la fin du XIXè.Pcp est simple ; c’est le lieu du siège social qui détermine la nationalité d’une société.Juris reprise par la loi de 1966 pour les sociétés commerciales, et en 1978, on a étendu ce critère pour toutes les sociétés (1837 C. civ).

Ce qui importe, c’est le siège social réel.Evidemment, il est très fréquent que dans les statuts, on désigne un Etat dont le système social et fiscal serait favorable à la société.Si les juges se rendent compte que ce n’est pas le siège réel ; il doivent  requalifier celui-ci  ; cad là où est la direction de la société.

Par exception, pour établir la nationalité d’une société, on se réfère à la notion de contrôle.Autrement dit, on va rendre la  perso morale de la société poreuse  pour aller chercher la nationalité des associés qui contrôlent cette société.

Ce critère du contrôle,  on y  a  eu recours  après   la  1  ère     Guerre  Mondiale   .  On souhaitait  en  effet confisquer tous les biens allemands qu’il y avait sur le sol français. 

Pbtique des  entreprises allemandes qui avaient leur siège en France ; on a alors  pris en compte la nationalité des associés pour déclarer les dites entreprises allemandes.

Recours à ce critère lorsque l’on a besoin de transparence. En matière de presse ; pour connaître la nationalité des agences de presse.Egalement en matière de banque et d’assurance.

B) Le changement de nationalité.

Dans un système éco mondialisé, et a fortiori au sein de l’UE où le pcp de libre circulation règne ; les sociétés devraient pouvoir changer de nationalité.Pourtant ; extrêmement difficile pcq le pcp, c’est l’unanimité des associés pour changer la nationalité de la société.

Dans bien des cas, on est même obligé de dissoudre une société française pour la ré-établir dans un autre Etat.

Encore de manière indirecte, on peut constituer une société à l’étranger, et  procéder à une    fusion    acquisition.-> société qui est absorbée disparaît.

C. comm. L225-97, on peut changer la nationalité d’une société à la majorité qualifiée à la condition d’aller dans un  Etat qui a signé une convention en ce sens. Exigence d’une convention entre les Etats qui autoriserait le changement de nationalité.

§4 : la qualité civile ou commerciale de la société : Indéniablement, régime des sociétés commerciales et civiles s’est auj rapproché.Néanmoins, ce caractère fait tjs partie de l’identité de la société.

A) Critères d’établissement d’une société civile ou commerciale

Pour établir la nature civile ou commerciale de la société ; existence de deux critères alternatifs :

- la forme ; d’abord regarder si la société est civile ou commerciale par la forme. Si l’on ne peut établir cette nature par ce critère, on observe alors l’objet.

L’art L210-1 C. com ; énonce les sociétés qui sont commerciales par la forme.

- toutes les sociétés par action (SA, SAS, S en Commandite par Actions)- SNC ; particularité d’être une SRI- SARL

Sont civiles par la forme les sociétés qui se disent comme telles ; et qui choisissent donc de n’être régies que par le Code civil.

Par csq      ; que peu de sociétés qui ne sont ni civiles ni commerciales par la forme.   

- les GIE,

- Les sociétés en participation- Les Groupements Européens d’Intérêts Eco.

Il faut donc regarder dans leur objet s’il y a une act commerciale ou civile

- l’objet.

B) Les difficultés

1ère ; que se passe t’il si une société commerciale par la forme exploite en réalité une act civile, et a donc un objet civil      ?  

Réponse ;  rien ou quasiment rien ;   car   une  société commerciale par la forme peut exploiter n’importe quelle act, y compris une act civile.Par csq,  règles des sociétés commerciales  continueront à s’appliquer  malgré le  caractère civil  de l’objet.

Ex ; trib de commerce continuera à être compétent.

Deux exceptions à cette compétence :

- si l’act civile en cause exercée par l’intermédiaire d’une société commerciale par la forme est une act libérale, et bien litiges entre les associés relèveront du TGI

- Dès que le litige sera relatif à un immeuble > TGI.

2ème ; que se passe t’il si l’on a une SC par la forme qui exerce une act commerciale ?

Csq   sont   très   importantes,   puisque   le   cas   échéant,  la SC va être requalifiée de société en participation.->  disparition perso morale,  mais   surtout,   on   va  appliquer le régime de la SNC si l’objet est commercial, ce qui implique une resp solidaire des associés.Alors que dans la société civile, il y avait une resp conjointe des associés.

Section 2 : les droits et obligations de la société : Si celle-ci a des droits et obligations, c’est avant tout pcq elle a un patrimoine.-> pbtique d’unicité du patrimoine-> cela signifie que toute personne a un patrimoine, seules  les personnes ont un patrimoine, chaque pers n’a qu’un patrimoine, et celui-ci est intransmissible.« patrimoine est l’émanation de la personnalité dans le domaine juridique. »

§1 : la composition du patrimoine de la personne morale :

A) Son contenu

1) L’actif

Selon la théorie d’Aubry et Rau, le patrimoine  naît en même temps que la personnalité juridique. Par csq, pour les pers physiques, le patrimoine va naître vide, sans passif et sans actif.Pour les sociétés, le jour où ce patrimoine naît, ce dernier a un actif.Et ce dernier est constitué par les différents apports qu’ont fait les associés.

Et même sans libération de l’apport, créance contre l’associé pour qu’il libère cet apport.

Mais la question est finalement dans quelle mesure la société peut s’enrichir par la suite      ?  Pb de capacité. Quelle est la  capacité d’une société à avoir des droits ? Quelle est la capacité de jouissance de la société ?

Pour les pers physiques, pleine capacité de jouissance qui leur permet de s’enrichir sans limite. Les personnes morales possèdent elles cette pleine capacité ?

La doctrine et   la   juris répondent  par l’affirmative.  Les sociétés ont  donc une  pleine capacité de jouissance. Néanmoins  spécificité      ;   toute  pers  morale  est  limitée  par   ce  qu’on  appelle   le  pcp de spécialité statutaire-> réf à l’AS des sociétés unipersonnelles.

La société, va pouvoir s’enrichir dans le cadre de son act qu’en ayant recours aux act prévus dans son objet social.-> Autrement dit, les statuts de la sociétés limitent son aptitude à s’enrichir.

Le pcp de spécialité limite donc la capacité d’exercice de la société.Néanmoins, l’élargissement des act prévues dans l’objet social participe forcément à une étendue quant à la possibilité de s’enrichir.

Par ailleurs, un tiers ne pourra pas demander la nullité d’un acte passé au-delà de l’objet social pour échapper à ses engagements, pcq on considère qu’il n’a pas d’intérêt à agir.-> la nullité a vocation à protéger les intérêts de la société et des associés.

Ensuite, distinction selon qu’on est en présence d’une SRI ou d’une SRL.Dans les SRL, l’intérêt des associés ne sera pas trop atteint en cas de dépassement de l’objet social.Aussi, ici, la société décide de protéger les tiers. -> pcp, acte dépassant l’objet social est valable.

Pour les SRI, si le dirigeant conclue une opé qui n’est pas prévue dans l’objet social avec un tiers ; non seulement c’est l’actif de la société qui est en jeu, mais c’est aussi l’affectation des apports qui n’est pas respectée.Mais en plus, un créancier pourrait agir directement contre un associé.-> ici, pcp de la nullité de l’acte passé en deçà de l’objet social.

Juris va amoindrir   la porté de cette nullité,  puisqu’elle va admettre très facilement la théorie de l’apparence.

2) Le passif

Dettes de la société se divisent en deux catégories :

- d’abord il y a les dettes dues par la société aux créanciers externes à la société.

Dans un bilan comptable, ces dettes vont être inscrites en bas.-> dettes de bas de bilan.

On classe d’abord les créances privilégiées, qui devront être payées en premier, et ensuite les dettes chirographaires, qui sont des dettes qui seront réglées au prix de la course, cad au premier qui agira puisqu’il n’y a pas de priorités de l’une sur l’autre

- les dettes qui sont dues à des créanciers internes ; les associés.Celles-ci, sont d’un rang moins élevé que les dettes de bas de bilan. Elles passent donc après celles dernières.Elles ne sont rien d’autre que ce que l’on appelle le capital social.-> valeur correspondant à la somme des apports dus par la société aux associés.

Au moment où les associés font leur apport, l’objet de cet apport est évidemment inscrit à l’actif de la société, et non au passif de celle-ci. Mais, ces biens, la société ne les a pas acquis par elle-même. En effet, elle les doit aux associés.

Dette qui ne pourra néanmoins moins être réglée qu’au moment de la liquidation de la société.Et   encore,   au  moment  de   celle-ci,   s’il  reste   assez   d’actifs   et   après   avoir   désintéressé   tous   les créanciers externes.-> dette de haut de bilan.

Intangibilité du capital social-> les associés ne peuvent être  remboursés de leur apport avant la liquidation de la société.

Deux raisons :

- d’abord le capital est la clé de répartition des pwrs politiques des associés.Plus la créance de haut de bilan est importante pour un associé, plus il a de pwr politique au sein de la société.

- ensuite, on affirme bien souvent que si le capital social est intangible, c’est pcq il constitue le gage des créanciers.

Le capital, comme il est une dette, ne peut être un gage pour les créanciers, puisque ce gage ne peut être constitué que d’actif.Alors pourquoi dit on que le capital social constitue le gage des créanciers      ?  

Pcq il y a une simplification du langage à outrance.

D’abord, chaque créancier qui va conclure un contrat avec la société, voit ce capital social. Et lorsqu’il le lit, il  ne le voit pas sous la forme d’une dette, mais plutôt l’interprète comme la mise de chaque associé. Pcp que la société ne peut avoir moins que ce qu’elle avait au départ.

Et partant de l’idée que la société ne pourra pas rembourser cette valeur avant sa disparition, il peut légitimement considérer qu’il a dans son droit de gage la valeur des apports.

Concrètement, on présume que le gage minimum des associés est constitué par la valeur indiquée au capital social, cad la valeur inscrite en haut de bilan. 

Néanmoins, il ne s’agit là que d’une présomption. Il n’est donc pas certain qu’à l’actif, on ait la valeur inscrite au haut de bilan.

Plusieurs raisons ; d’abord, ce pcp d’intangibilité du capital social ne fait qu’interdire la société de rembourser aux associés leur apport pendant la vie de la société.Autrement dit, ce pcp n’entraîne pas une indisponibilité des apports. Actif n’est pas indisponible, puisque rien n’interdit à la société de céder ce qui a été apporté par les associés-> société peut donc en disposer.

Ensuite, il se peut que les associés aient modifié le capital social-> diminution de celui-ci à condition d’avoir la majorité correspondante.

Enfin, il existe des sociétés dans lesquelles il n’y a pas de pcp d’intangibilité du CS.Autrement   dit,   dans   ces   sociétés,  rien   n’interdit   durant   leur   fonctionnement,   à   un   associé,   de demander à ce que son apport soit remboursé.

-> Société d’Investissement à Capital Variable.

Entre les dettes de bas de bilan et celles de haut de bilan ; l’avance en compte courant des associés.Les associés peuvent mettre à la dispo de la société une somme d’argent à deux titres      :  

- soit en contrepartie de titres, c’est alors un apport en numéraire- soit sans contrepartie de titres, c’est alors un prêt qu’on nomme    avance en   

compte courant.

A priori, avance est un prêt comme un autre. Autrement dit, lorsque l’associé y procède, il se place comme un créancier externe, et donc stricto sensu, on devrait assimiler cette dette à une dette de bas de bilan.

Seulement, même l’associé prêteur n’est pas un créancier comme un autre.Dans la majorité des hypothèses, le but est de permettre à la société d’utiliser cet argent comme elle l’entend.Aussi,  on va prévoir un certain nbre de  clauses qui vont limiter le droit de l’associé prêteur au remboursement. Notamment, on va prévoir ce qu’on appelle une convention de blocage.-> L’associé prête de l’argent, mais il ne pourra récupérer cet agent qu’au moment de la dissolution de la société.

De ce fait, dette qui est entre la dette de bas de bilan et celle de haut de bilan.C’est ce que l’on appelle le quasi fond propre.

B) L’autonomie du patrimoine social

En vertu de l’autonomie du PS, les associés sont normalement à l’abri des créanciers de la société. Autrement dit, les créanciers de la société ne sont pas ceux des associés. Egalement, les créanciers des associés ne sont pas ceux de la société.

Hypothèse dans laquelle les créanciers de la société deviennent les créanciers de l’associé.Cas des SRI, les créanciers de la société peuvent être les créanciers des associés si ceux-ci n’honorent pas leurs obligations.

Ensuite, limite vient du droit des procédures collectives.

Lorsque   les  difficultés,   lorsqu’une  partie  du  passif  de   la   société,   est   imputable  à  des   fautes  du dirigeant, alors le trib peut décider de mettre à la charge du dirigeant qui bien souvent est associé, tout ou partie des dettes qui n’ont pas été réglées.

§2 : la resp de la société : La société doit elle être considérée comme resp ? Sur un plan civil comme sur un plan pénal.

Difficulté réside dans la théorie de la fiction de la personne morale.Si la personne morale n’est qu’un masque, qui sert les intérêts d’une personne physique, alors cette pers morale ne peut être resp, et ne devrait l’être que ceux qui ont agi directement.

Sur un plan civil, 

Il a tjs été reconnu que la société est resp en matière contractuelle. Si elle exécute mal ou pas ses engagements,      resp contractuelle engagée.   

Sur le plan de la  resp délictuelle, cela fait très longtemps que l’on admet que la  société peut être resp sur le fondement des art 1382-1383 du C. civ, resp pour faute.

-> Cela signifie que si  le dirigeant, dans le cadre de son act, cad comme  représentant de la pers morale ,  commet une faute qui cause un préjudice à autrui, alors c’est la société qui assumera cette resp et non pas le dirigeant.

Société resp sur le fondement de l’art 1384 al 4 ; resp du commettant du fait des préposés. Majorité des commettants sont des sociétés.Puis resp générale du fait des choses.

Sur un plan pénal,

Difficile d’admettre qu’une pers morale,  a priori  entité abstraite,  puisse répondre des  infractions commises par son intermédiaire.

En 1883, la Chambre criminelle avait énoncé un pcp de non resp des personnes morales d’un pt de vue pénal.Ensuite,  rénovation du C. pén. en 1992 pour que soit enfin  consacré le pcp de la resp pénale des personnes morales autres que l’Etat pour les infractions causées ou commises pour leur compte par leurs organes ou leurs représentants.

Chap 3 : le sort des actes passés avant la naissance de la personne morale.Il  existe  une  période assez   longue  entre   le  moment  où  les  associés  ont  décidé  de  constituer   la société, et celui auquel elle a été immatriculée.Pendant ce laps de temps, les associés vont devoir accomplir un certain nbre d’actes juridiques.Cela peut être des actes nécessaires à la constitution (conclusion d’un bail pour l’abriter, d’un crédit, etc…), mais il peut aussi s’agir d’un commencement de l’act sociale avant l’immatriculation.

La société n’existe encore pas en tant que personne morale et n’a pas de personnalité juridique.Pourtant, tous ces actes sont bien conclus pour son compte.

La société a tout intérêt que seule elle, lorsqu’elle existera soit engagée.Le créancier, de son côté, a tout intérêt à trouver un débiteur qui soit certain.

Pour trancher cette difficulté, la loi nous dit qu’en pcp,  seul l’associé est engagé. Ce n’est qu’à des conditions   très   restrictives   et   par   exception  que   la   société,   une   fois   immatriculée,   pourra   être engagée.

Section 1 : le pcp : Enoncé par l’art 1843 C. civ. 

« Les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées de ces actes, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. »

Protection de l’intérêt des créanciers-> car il possible que la société ne soit jamais immatriculée, et dans ce cas le créancier n’aura pas de débiteur.

Législateur distingue la  société en formation de celle en participation,  pcq il  part du pcp que la société en formation est une situation purement temporaire.

Lorsque la situation perdure malgré tout, la juris va requalifier la société en formation en société en participation.-> développer de façon durable une act  dépassant  de manière  importante  l’accomplissement  de simples actes nécessaires à l’immatriculation.

Section 2 : les exceptions ; l’hypothèse de la reprise des actes.L’art   1843   C.   civ   in   fine   indique   la  société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci-> reprise des actes passés pendant la formation.

Reprise d’acte est extrêmement grave pour le créancier, mais aussi pour la société.Pour le créancier car on lui substitue littéralement un débiteur à un autre.Pour autant, on ne lui demande pas son avis. -> consentement du créancier n’est pas exigé.

Ensuite, grave pour la société, pcq dès qu’elle va naître, lorsqu’il y a reprise, elle va voir apparaître un passif.-> naissance avec des dettes.

La reprise ne va pouvoir concerner  qu’un acte juridique accompli dans l’intérêt de la société, au nom de la société en formation.-> toute resp délictuelle, toute dette délictuelle ne pourra pas être reprise par la société.

Ensuite, il faut véritablement que l’acte soit dans l’intérêt de la société.Enfin, il ne pourra y avoir reprise que des actes qui ont été accomplis par un associé au nom de la société en formation.Au moment où l’associé va conclure cet acte, il devra préciser que la société reprendra cet acte au moment où la société sera immatriculée. 

§1 : les procédures de reprise : Avaient été formulées par la loi de 1966 pour les sociétés commerciales puis ont été  étendues à toutes les sociétés via un décret de 1978.

Il existe deux grandes catégories de procédure de reprise :

- automatiques- la procédure de reprise facultative

A) Les procédures de reprises automatiques

Art 6 du décret de 1978, prévoit deux procédures de reprise automatique :

- la procédure de reprise des actes passés avant signature des statuts-   la   procédure   des  actes passés après signature des statuts  et   avant 

immatriculation

1) Avant la signature des statuts

L’état ds actes  accomplis pour le compte de la société en formation avec  l’indication pour chacun d’eux de l’engagement  qui en résulterait pour la société est présenté aux associés avant la signature des statuts.

Si   les  co-associés sont d’accord,  on va  annexer   l’état  aux  statuts,  et   la  signature de ceux-ci va entraîner une reprise auto de ces actes au moment de l’immatriculation. Concrètement, le jour où la société est immatriculée, on considèrera que c’est elle qui aura conclu le bail, le crédit, etc…

2) Après la signature des statuts et avant l’immatriculation

Ici al 2 du décret de 1978.

«   au  moment  de   la  signature  des   statuts  ou  après,   les  associés  peuvent  donner  mandat  à  ou plusieurs d’entre eux pour accomplir des actes au nom de la société en formation. Sous réserve que ces  actes soient déterminés dans leur nature et dans leurs modalités,  il  y aura reprise automatique au moment de l’immatriculation.      »  

Recours à ce type de reprise est très fréquent.Mais bien souvent, les associés ne sont pas assez précis quand ils indiquent les modalités et le type d’acte qui doit être accompli.Le cas échéant,  faute de précision, la société ne reprendra pas ces actes,  et  seul   l’associé sera engagé.

Ici encore, le texte est strict.Par csq, juris  pendant très longtemps s’est refusée à reconnaître la notion de mandat implicite ; il fallait un acte. Ceci jusqu’à un arrêt de la Cass de 2009.

B) La procédure de reprise facultative

Al 3 de l’art 6 du décret de 1978.Celui-ci   indique  qu’une fois   immatriculée,   la  société,  par une  décision prise en Assemblée,  peut reprendre des actes passés pendant sa formation.

Seule l’assemblée des associés peut décider de reprendre un acte. Aucun autre organe ne peut le faire, notamment le dirigeant, qui ne peut seul décider de reprendre un acte.Ensuite, il faut qu’il y ait une décision d’assemblée. Il faut donc qu’il y ait eu un vote concret sur ce point. Il ne peut donc y avoir de reprise implicite.

Ex ; prêt, le fait de le rembourser ne signifie pas que la société reprend l’acte.

§2 : l’effet de la reprise ; La reprise de l’acte a un effet rétroactif.Autrement dit, la société est réputée partie à l’acte depuis le jour de sa conclusion.

Et corrélativement, l’associé, est réputé ne jamais avoir été débiteur.Il y a donc littéralement substitution du débiteur.

Ce principe a des limites.

1° La fraude. 

Il y aura fraude lorsque l’on a un associé qui avait contracté pendant la formation de la société un acte dans son intérêt propre. Cet associé est majoritaire, et il décide, après immatriculation de voter la reprise de son acte pour échapper à sa qualité de débiteur.

2° L’apparence. 

Si le créancier pouvait légitimement croire que l’associé resterait débiteur après immatriculation, alors ce dernier restera débiteur, et notre créancier aura deux débiteurs : 

- la société et ;- l’associé qui avait contracté pour la société en formation.

Titre II ; le fonctionnement de la société

Chapitre 1 : Le fonctionnement normal de la société

Lorsque l’on parle de  fonctionnement de la société, on peut faire une comparaison avec le droit constitutionnel-> groupe de pers avec différents organes-> répartition des rôles entre ces différents organes.

Il s’agit ici de s’interroger sur le rôle et les rapports des organes de la société.Ici tout va dépendre de la conception que l’on a de cette société.

Si   l’on considère  que  la  société  est   avant tout un contrat ,  alors   le  pouvoir  n’appartient     qu’aux    associés. Dans ce cadre, ce sont donc eux qui vont désigner un représentant qui ne sera alors que leur mandataire.Autrement dit, dans cette perspective, le dirigeant n’a pas de pouvoirs propres, et ses fonctions sont donc délimitées par les statuts et les décisions de l’assemblée.

Si en revanche on opte pour une vision institutionnelle de la société, alors il faut considérer que les associés n’ont pas la capacité , seuls, de  représenter l’intérêt collectif de la société .Aussi, dans cette vision, le dirigeant doit être investi par la loi.Les  associés  auront le pouvoir de prendre les  décisions les plus importantes, mais notre  dirigeant aura dans ce cas des pouvoirs propres, représentants les intérêts supérieures de la société.

-> contrôlés par des organes externes (Commissaire aux comptes par ex)

En France, actuellement, on a plutôt tendance à privilégier une vision instit de la société, même si avec la résurgence du gvt d’entreprise, on tend à redonner du pwr aux associés.

-> but est de contrôler le dirigeant dans son activité.

On peut donc distinguer trois catégories d’organes :

- les dirigeants, - les associés, - et les organes de contrôle. 

Section 1 : les dirigeants : Dans le cadre de l’étude des dirigeants, nous allons étudier le choix des dirigeants, les pouvoirs et enfin la responsabilité du dirigeant.

I) Le choix des dirigeants

Nous allons d’abord étudier la désignation et la révocation des dirigeants, et puis nous aborderons la publicité du choix du dirigeant. 

A) Le mode de désignation et de révocation

1) Le mode de désignation

En pcp, les associés choisissent qui ils veulent comme dirigeant.Il peut bien évidemment s’agir d’un associé, mais également d’un tiers.

Généralement,  dans les  PME, c’est un associé  à qui on fait  appel.  A contrario,  dans  les  grandes entreprises à but capitalistique, ce sont en général vers des tiers que l’on se tourne.

Certaines personnes ne peuvent pas être dirigeants parce que leur    profession l’interdit   .-> avocats, notaires, fonctionnaires.

Dans  d’autres  hypothèses,   c’est  une  condamnation pénale qui interdit  d’acquérir   la  qualité  de dirigeant.-> condamnation pour crime, mais encore condamnation pour certains délits, comme le blanchiment d’argent, l’escroquerie, l’abus de confiance ou encore le proxénétisme.

L’incapable, le mineur émancipé, peuvent ils être dirigeant      ?  La loi ne dit rien, la juris non plus, et la doctrine est divisée.

Pour  certains,  cela est  totalement absurde,  et pour  d’autres, le  dirigeant est un représentant des associés. S’il est représentant, il est donc mandataire ; or le contrat spécial de mandat, à l’art 1990, autorise un mineur à être représentant.

Comment le dirigeant est il désigné ? Par  l’assemblée des associés. Par csq, c’est une marque du caractère contractuel de la société qui apparaît.L’idée  est  simple,   le  pwr  appartient  aux associés,  mais   ils  ne peuvent  pour  autant   se   réunir  en assemblée pour prendre toutes les décisions. Aussi, ils désignent un représentant pour y procéder.

Selon le type de société, la désignation va ensuite porter, - soit sur un ou plusieurs gérants (sociétés de personnes et SARL), - soit la désignation portera sur un organe collégial qui est :

- soit le CA, - soit le conseil de surveillance pour la SA.

Une fois ce conseil désigné, il désignera au second degré, l’organe de direction-> suffrage universel indirectOrgane de direction sera alors le Pdt du CA, le directeur général ou bien encore le directoire.

2) Le mode de révocation

Pcp de parallélisme des formes qui s’applique.L’assemblée désigne, et donc de la même manière c’est donc à l’assemblée de révoquer.

Pourquoi révoquer ? A l’origine, selon une vision contractuelle, il n’y avait aucun motif à donner.

-> Le dirigeant n’est en effet d’un représentant ; à ce titre on pouvait donc le révoquer ad nutum cad sans aucun motif, du jour au lendemain.C’est d’ailleurs ce qui se passe dans le contrat spécial de mandat, et ce qui a été prévu dans le code de commerce de 1807.

Puis ce pcp de révocation ad nutum   a  disparu, et  désormais on ne peut révoquer sans de justes motifs. Si un dirigeant est révoqué sans de justes motifs, il pourra demander l’octroi de D et I.

Quel peuvent être ces justes motifs ? Il peut consister dans la faute du dirigeant, mais il peut aussi simplement s’agir d’une différence de point de vue, quant à la politique sociale à appliquer par ex.La révocation est un pwr très important, et il réside dans celle-ci un  moyen de pression contre le dirigeant.

B) La publicité de la nomination des dirigeants

Le dirigeant représente la société. A ce titre, il faut donc que les tiers connaissent son identité.C’est  la raison pour laquelle  il   faut  insérer une  publicité dans un journal d’annonces légales,  au registre du commerce et des sociétés ainsi qu’au BODACC  (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales).

Ce n’est qu’à compter de cette publicité que la désignation du dirigeant est opposable.Autrement dit, s’il  y a révocation et changement de dirigeant ; faute de publicité, l’ancien pourra continuer à engager la société vis-à-vis des créanciers de bonne foi.

Cette publicité a un effet très particulier, qui est visé par l’art 1846-2 du C. civ.Cet art indique en effet qu’une fois que la publicité a eu lieue ; ni la société, ni les tiers ne pourront invoquer la nullité d’un acte  au  motif qu’il y a eu vice dans la désignation ou la révocation  du dirigeant.Autrement dit, la publicité purge tous les vices de désignation et de révocation des dirigeants.

-> C’est un pcp de    sécurité absolue      ; c’est la protection des tiers.   

II) Les pwrs des dirigeants

Il faut bien comprendre que dans une vision contractuelle de la société, si le dirigeant représente les associés ses pouvoirs doivent être limités de deux manières :

- d’abord évidemment par l’objet social- ensuite par toutes les clauses des statuts destinées à limiter ses prérogatives.

Tout acte qui serait passé au-delà et ne rentrant donc pas dans le mandat des dirigeants, ne devrait pas pouvoir être opposable à la société.

Si c’était le cas, il y aurait  de facto une forte atteinte à la sécurité juridique et aux droits des tiers, puisque   ceux-ci   ne   connaissent   pas   nécessairement   l’objet   social,   et   encore  moins   les   clauses statutaires.

C’est la raison pour laquelle on distingue les pouvoirs des dirigeants, d’abord dans  l’ordre interne, cad vis-à-vis des associés et de la société, ensuite dans l’ordre externe, cad vis-à-vis des tiers.

A) Dans l’ordre interne

Par pcp, le dirigeant a tous les pwrs ; éco et juridiques.

-   Les  pwrs  éco  d’abord,  puisque   le  dirigeant décide du financement de la société, des aspects de commercialisation, et des aspects de production.

- Ensuite direction juridique, car c’est lui qui conclut les contrats au nom de la société ; il la représente. C’est lui qui mène les actions en justice dans l’intérêt de la société.

Mais quelles en sont les limites ?

4 limites :

1° Le dirigeant ne peut pas prendre une décision relevant de la compétence d’un autre organe.

Notamment, il ne peut empiéter sur la compétence de l’assemblée des associés.A ce titre, il ne peut modifier les statuts.

Ex-> changement du siège social de la société, augmentation du capital, ne relèvent pas de sa compétence.

Il ne peut pas non plus décider d’un acte de reprise ; cela n’appartient qu’à l’assemblée.Enfin, il ne peut pas approuver les comptes sociaux.

2° le dirigeant est limité par l’objet social. 

Pour cela, il suffit de se référer aux statuts et de regarder si la décision que le dirigeant a pris, était bien dans l’objet social.

3° le dirigeant peut être soumis à des clauses limitatives insérées dans les statuts.

Il est fréquent que les statuts prévoient ce type de clauses.

Deux catégories de clauses limitatives :

- clauses d’interdiction  qui   comme   leur   nom   l’indique,  interdisent  purement   et simplement au dirigeant de prendre les décisions les plus graves (vente fonds de commerce ou pire de faire constituer une sûreté par la société.

- clauses qui imposent une autorisation préalable des associés.

4° Le dirigeant ne peut agir contre intérêt social

Si jamais ces limites sont dépassées, que se passe t-il ?

Si le dirigeant prend une décision qui appartient à l’assemblée, elle n’a aucune valeur.

Et si une des trois autres limites est dépassée, deux sanctions sont envisageables :

- la révocation d’abord,- ensuite, une éventuelle action en resp civile, cad une action en réparation

contre le dirigeant.

B) Dans l’ordre externe

1) L’acte dépasse l’objet social

Ici, pour connaître les csq vis-à-vis des tiers, il faut distinguer selon qu’on a affaire à une SRL ou une SRI.

- Si SRL, en pcp, vis-à-vis des tiers, la société est engagée lorsque le dirigeant prend un acte dépassant l’objet social.Les sanctions alors seront purement internes ; révocation et/ou D et I.

Le seul moyen de faire annuler un acte dépassant l’objet social consiste à démontrer une fraude, cad de  démontrer que le tiers avait connaissance que l’acte dépassait l’objet social, ou  ne pouvait l’ignorer ; sachant que la simple publication des statuts ne peut constituer cette preuve.

Juris à ce sujet est extrêmement laxiste-> il est très rare qu’elle considère qu’il y a fraude.

Ex : Le dirigeant d’une société d’informatique, qui décide de se payer des cours d’hélicoptère, pour un très coquette somme. Les associés décident alors d’agir en nullité de cet acte, arguant notamment que la société d’hélicoptère ne pouvait ignorer qu’il n’y avait aucun lien avec l’objet social. Pourtant, assez maladroitement, la société s’est défendue, en affirmant notamment que le dirigeant anticipait une explosion de la société et qu’il ne pouvait pas se déplacer plus vite qu’en utilisant un hélico. La Cour a au final suivi la défense.

- Si SRI, pcp inverse. L’acte qui dépasse l’objet social est nul. C’est donc au  tiers qui contracte  avec la société de  vérifier que cet acte entre bien dans l’objet social.Si jamais celui-ci le dépasse, et qu’il est annulé, le seul recours du tiers sera d’agir en resp contre le dirigeant pour faute. Cette action a néanmoins très peu de chances d’aboutir, dans la mesure où le tiers doit prouver une faute très particulière qu’on appelle la faute détachable des fonctions.

La nullité n’est pas inévitable en cas de dépassement de l’objet social ; les associés peuvent en effet décider de ratifier l’acte. Ce faisant, il modifie de facto de façon rétroactive les statuts.

2) L’acte viole une clause limitative du pwr

Protection des tiers est absolue. -> Les clauses statutaires limitatives de pouvoir sont en effet inopposables aux tiers.

Par csq,  l’acte sera tjs valable même si le créancier est de mauvaise foi. La seule sanction possible sera donc la révocation et/ou des D et I

3) L’acte viole l’intérêt social

Si l’on arrive à prouver que le dirigeant agit contre l’intérêt de la société, qui plus est dans un intérêt personnel, il y a ce qu’on appelle détournement de pwr.

Extrêmement grave, et la nullité est en pcp absolue et peut donc être requise par tout intéressé.Evidemment, cela risque de porter atteinte au droit des tiers.

Aussi, une partie de la doctrine milite pour que le détournement de pouvoir ne soit sanctionné de nullité que dans la mesure où le tiers savait qu’il y avait violation de l’intérêt social.

III) La resp des dirigeants

A) La resp civile

Il faut distinguer selon la personne qui agit contre les dirigeants, car le régime de responsabilité est différent selon qu’il s’agit d’un associé ou de la société, ou encore d’un tiers à la société. 

1) La responsabilité du dirigeant vis à vis des associés et de la société

a) Conditions

Pour les associés, l’existence de cette resp est essentielle. Parfois, c’est le seul mode de sanction du dirigeant.

Conditions sont simples ; c’est une action en resp, il faut donc tout d’abord une faute.Faute  qui  n’est  pas  difficile   à  prouver   dès   lors   que   le   dirigeant  a   violé   ses   obligations   légales, réglementaires ou statutaires.

C’est le cas lorsqu’il commet une faute de gestion. Néanmoins, très difficile à apprécier.Il y a a priori faute de gestion dès lors que le dirigeant a pris une décision qui s’est avérée néfaste pour la société.Pour  autant,   il  faut   rappeler  que diriger  une société  emporte  parfois  un devoir  de prendre des risques. -> c’est ce qu’on appelle l’aléa de la vie des affaires.On ne peut donc pas poursuivre le dirigeant dès lors qu’il a pris une mauvaise décision.

La juris se réfère à un standard ; non pas celui du bon père de famille, mais celui du comportement normalement diligent du dirigeant pour apprécier l’existence ou non d’une faute de gestion.

Il faut également qu’il y ait existence bien sûr d’un préjudice, et d’un lien de causalité entre la faute et celui-ci.

b) Régime

Qui va agir en resp contre le dirigeant ?

En  pcp, c’est au dirigeant représentant  de   la   société  d’agir pour le compte de la société  en responsabilité.Cela signifie en  pratique  qu’il  n’y aurait  donc  qu’en cas de changement de dirigeant(s) que l’on pourrait agir en resp contre l’ancien dirigeant.Cette action exercée pour le compte de la société par le nouveau dirigeant se nomme :

-> l’action « ut universi »

Cela signifie que si le dirigeant est majoritaire, il ne sera pas révoqué ; car bien évidemment il n’agira jamais contre lui-même. On  aboutit donc in fine à une impasse, puisque les associés dans ce cas n’ont plus aucune arme contre le dirigeant.

Pour éviter cette situation, a été créée l’action « ut singuli ». Par cette dernière,  un seul associé,  même ultra minoritaire,  va  pouvoir exercer l’action en resp contre le dirigeant pour le compte de la société. Si le dirigeant en question ne le fait pas, alors par dérogation, on donne ce pwr à n’importe lequel des associés.Cette action a bien sûr un caractère subsidiaire ; ce qui signifie que l’associé seul ne pourra agir que s’il n’y a pas d’action « ut universi » qui est engagée.

A partir de cette condition de subsidiarité, s’est développée une pratique qq peu malhonnête.-> L’ancien dirigeant est en effet révoqué, un nouveau est nommé, mais il se peut également celui-ci connaissent extrêmement bien son prédécesseur, et même éprouve de la sympathie pour lui.Le nouveau dirigeant va alors exercer une action  « ut universi »,  mais appuyé par des arguments totalement fallacieux, qui n’ont donc aucune chance d’aboutir. A partir de là, aucun associé ne pouvait donc agir.

Aussi, par un arrêt important de la Cass datant de 2009, celle-ci a mis fin à cette pratique. Il peut donc désormais y avoir action « ut singuli » ;  

- soit en cas d’absence d’action «      ut universi    », - soit en cas d’action purement formelle. (cf ex de l’ancien dirigeant)

Concrètement, cette action « ut singuli » n’est que très rarement exercée.Raison est simple-> le paiement de frais de procédure, que vraisemblablement personne ne voudra endosser.C’est en effet à  l’associé qui exerce son action, de  payer les frais de procédure. Si  l’action aboutit, c’est pourtant la société qui va récupérer les D et I.L’associé peut considérer qu’il n’a pas personnellement intérêt à agir.

Pourtant la loi fait absolument tout pour que cette action puisse s’exercer. 

Ainsi,  l’art 183-5 du C. civ,   indique  que cette  action ne peut jamais être subordonnée à l’avis préalable de l’assemblée. Ensuite,  que   les  statuts ne peuvent pas renoncer à l’action « ut singuli  »,   et   enfin  qu’aucune décision d’assemblée ne peut couvrir la resp du dirigeant.

2) La resp du dirigeant vis-à-vis des tiers

Est-ce qu’un tiers peut agir contre le dirigeant de la société      ?  

En pcp, non.-> le  dirigeant représente la société. Aussi, lorsqu’il  commet une faute, il le fait en représentant la société.Csq ; victime tierce ne doit pwr agir en réparation que    contre la société   .Même logique que pour les fautes des agents de l’adm.

A côté de ce pcp, 2 exceptions néanmoins.

a) La faute détachable des fonctions

Dirigeant est  personnellement resp vis-à-vis des tiers  lorsqu’il commet  une faute dite détachable de ses fonctions. - > Cf dt adm

Le  pcp   est   le   suivant ;   le  dirigeant agit pour le compte de la société,   au  même  titre   que   le fonctionnaire, ou l’agent qui agissent pour le compte de l’adm.De ce fait, si le dirigeant commet une faute dans le cadre de ses fonctions, c’est la société qui doit être resp.

Le seul moyen d’agir directement contre le dirigeant réside dans la démonstration que cette faute a été commise en dehors de ses fonctions ; qu’elle est donc détachable de ses fonctions.

-> cf Préposé/commettant.

Encore   faut   il   savoir   ce  qu’on  défini comme une faute détachable des fonctions.  Pendant   très longtemps, omission de cette déf,  qui  entraînait   la  libre appréciation des juges du fond,  qui  ne condamnaient donc que très rarement les dirigeants pour faute détachable des fonctions, et faute de déf, la Cass ne pouvait rien faire.

La Chambre commerciale a par la suite décidé de remédier à cet oubli, et en 2003, va définir la faute détachable  de manière à ce qu’il  y  ait  véritablement  des sanctions,  mais  aussi  de manière à en contrôler l’application.

Pour celle-ci, il y a faute détachable des fonctions lorsque le  dirigeant commet  intentionnellement une  faute d’une particulière gravité ,  incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions .

Trois caractères      :  

- faute doit être intentionnelle-> Volonté de causer le dommage- faute soit d’une particulière gravité-> appréciation juges du fond- incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales du dirigeant ;  troisième 

élément qui est déduit des deux premiers.

Va donc constituer une faute détachable des fonctions le fait pour un dirigeant de par ex payer un fournisseur grâce à une cession de créance, alors que celles-ci avaient déjà été cédées.Dans  la situation évoquée,  on voit  que même si   le dirigeant n’est pas totalement hors fonction, puisque c’est bien pour la société qu’il agit ; l’acte qu’il commet est cependant intentionnel et grave.Autre question qui vient d’être résolue par la juris.Est-ce qu’une faute, constitutive d’une infraction pénale intentionnelle est une faute détachable ?

On a longtemps hésité ; puis dans un arrêt datant de 2010, la chambre commerciale a décidé que, dès   lors  qu’il   y  avait   faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle ,   alors   ce  constat  emportait  automatiquement faute détachable des fonctions .

Pour finir, cette action en resp n’est pas soumise au délai de prescription de droit commun, mais est enfermée dans un délai de 3 ans.

b) L’infraction pénale

Lorsque le dirigeant a commis une infraction pénale,  pendant très longtemps, on avait  tjs intérêt à agir devant la juridiction pénale.Pour une raison simple ; une fois l’infraction pénale reconnue, le juge pénal se prononçait sur l’action au civil pour indemniser le tiers, sans se pencher sur les caractère détachables de la faute.

Autrement dit, infraction pénale entraînait sa resp civile auto.

Auj, l’intérêt d’une action au pénal pour réparation a un peu perdu de son intérêt.

B) La resp pénale des dirigeants

Pas d’infraction pénale spécifique pour les sociétés de personne.Ici, le dirigeant va être resp d’escroquerie ou d’abus de confiance. 

En revanche,   pour la  SARL, ou les sociétés par action, il existe une infraction spécifique que l’on nomme l’ABS.

L’art L242-6 3° et 4° du C. de Comm énonce que seront punis de 5 ans d’emprisonnement d’une amende de 375 000 euros , les  dirigeants qui auront, de mauvaise foi,  fait des biens, du crédit, du pouvoir ou de voix qu’ils possèdent dans la société, un     usage contraire à l’IS      et pour leur  propre compte.

1) Les éléments constitutifs de l’abus de biens, de pouvoir, de crédit, ou des voix

a) L’élément matériel

L’élément matériel réside dans l’usage portant atteinte à l’IS.

L’usage-> il faut que les dirigeants aient en effet usé des biens, du crédit, du pouvoir, ou des voix dont ils disposent.

- D’abord, est sanctionné  l’usage des biens . 

Il peut très bien s’agir d’actes d’administration ou d’actes de disposition sur les biens de la société.-> Ex ; sous couvert d’un voyage d’affaires, on pratique en fait du tourisme

- Ensuite, peut être sanctionné l’usage du crédit de la société.

Il s’agit pour le dirigeant de constituer une sûreté au nom de la société (hypothèque, gage ou encore cautionnement) ; plus généralement on parlera soit de garantie autonome, soit de lettre d’intention.

- Egalement, l’utilisation des pwrs que détient le dirigeant dans la société.

Ici, il faut comprendre que le dirigeant va prendre des décisions qu’il ne devrait pas prendre.Ex ; consentir un prêt sans intérêt, sans aucune contrepartie, à un tiers

Ou au contraire, le dirigeant va s’abstenir de prendre une décision là où il aurait dû agir.Ex ; s’abstenir de réclamer une créance à l’égard d’une société dans laquelle il est intéressé.

- Enfin, peut être sanctionné l’abus de voix.

Ici,  les voix dont il s’agit sont ne sont  celles que possède le dirigeant ; mais ce sont celles dont il dispose, soit en vertu d’une procuration, soit en vertu de ce qu’on nomme des pouvoirs en blanc.

L’atteinte à l’IS-> il faut donc que l’usage porte atteinte à la société.

Pas de difficulté lorsque la société est appauvrie, ou encore lorsqu’on est en présence d’un manque à gagner.En revanche, une hypothèse a suscité de vives controverses.-> Y a-t-il atteinte à l’IS lorsqu’il y a utilisation d’un bien de la société dans l’intérêt de celle-ci, mais dans un but illicite ?

-> utilisation du bien pour corrompre un homme politique.

Premier temps ; affaire Moulliot, Chambre criminelle,  1997, a considéré que la simple illicéité de l’acte ne suffit pas à démontrer qu’il est contraire à l’IS.

-> Faits :  un chef d’entreprise, Mr Botton est confronté à une très grosse dette fiscale. Maire de Lyon, M. Noir, fait partie de ses relations. Il propose de donner à celui-ci une somme d’argent, en l’échange de quoi le maire s’engage à intervenir auprès de l’administration fiscale pour éliminer la dette fiscale. 

La simple illicéité de l’acte ne suffit pas à constituer une atteinte à l’intérêt social. Tollé général, car cette pratique favorise la corruption.

Puis la Cass réagit rapidement via une autre affaire ; Carignon, Chambre criminelle ; 1997.

-> Faits :  Maire de Grenoble décide d’externaliser le marché de l’eau. Se présente une société qui demande la concession de ce marché. Le maire dit oui, mais à la condition d’être logé à Paris aux frais de la compagnie. 

En plus, Carignon se fait payer des vacances d’une valeur 127 000 francs. Au moment de conclure le marché, il demande que lui soit transférée la propriété de l’appartement parisien. Notre société qui 

voulait récupérer le marché de l’eau traduit le dirigeant. Une instruction est menée pour savoir s’il y avait eu abus de biens sociaux. Les avocats sont confiants, au vu de l’affaire précédente.

Malheureusement, la CCass opère un revirement de juris, et va affirmer que quel que soit l’avantage à   court   terme   qu’elle   peut   procurer,  l’utilisation   de   fonds   sociaux  ayant   pour  seul objet   de  commettre un     délit    tel  que la corruption,  est  contraire à l’intérêt social,  parce qu’elle  expose la société à un   risque anormal de sanctions pénales , et en outre  porte atteinte à son     crédit et à sa    réputation.

Par conséquent, l’utilisation illicite est considérée comme portant atteinte à l’intérêt de la société.

b) L’élément moral

L’article L242-6 du code de commerce énonce qu’il   faut que  l’utilisation des biens, du crédit,  du pouvoir ou des voies, soit  faite de    mauvaise foi    et à des    fins personnelles   . 

Par mauvaise foi on entend ici le fait que le dirigeant ait eu  conscience du caractère délictueux de ses agissements.Simple imprudence ou négligence ne suffira donc pas à caractériser l’abus de bien social.

A côté de la mauvaise foi, l’art indique qu’il faut que cet usage soit fait à des fins personnelles.Il peut bien évidemment s’agir de la recherche d’un intérêt patrimonial, mais il peut également s’agir de la satisfaction de sa réputation.

A de fins directement personnelles, on entend le fait d’avantager une société au sein de laquelle on a un intérêt direct ou indirect.Il faut savoir que cette preuve, a priori, n’est pas évidente à faire ressortir. Pourquoi ?

Comme en matière de resp civile, élément qui reste subjectif.Aussi la juris facilite la preuve dès lors qu’il y a eu un prélèvement de fonds occulte.Elle crée en effet une présomption, inverse la charge de la preuve ; et il sera donc présumé que ce prélèvement s’est fait à des fins personnelles. Ce sera donc au dirigeant de prouver que cet argent ne lui a pas servi personnellement.

Une fois ses trois éléments réunis, l’infraction est alors constituée.

2) La prescription

Conformément aux règles du droit pén, le délai de prescription court à compter de la date à laquelle l’infraction a été commise.-> délai est de trois ans.

Difficulté en la matière réside dans le fait que ces infractions soient occultes.Si l’on appliquait strictement ce pcp, les dirigeants seraient rarement sanctionnés.

La juris a donc déplacé le point de départ. Celui n’est donc plus le jour de commission mais le jour où cette infraction a pu être découverte.Cette solution allonge par csq de façon considérable ce délai.Certains la considère même comme une action presque imprescriptible, étant donnée la difficulté de dater objectivement le moment auquel une infraction a pu être découverte.

Arrêt important, Crim, 2001, est venu poser un critère objectif et mettre fin aux critiques :

Lorsque l’infraction peut être constatée par la  lecture des comptes sociaux, le  point de départ du délai se trouve alors au moment de la présentation des comptes annuels.

Pour  les sociétés les plus grandes,  avec nomination obligatoire d’un commissaire aux comptes,  il rentre   dans   sa  mission   de   signaler   toute   infraction   qu’il   peut   constater.   S’il   ne   le   fait   pas   sa responsabilité sera engagée. 

Section 2 : les associés

I) L’attribution de la qualité d’associé

En règle générale, cette attribution ne suscite aucune difficulté. Est  associé  soit  celui qui effectue l’apport soit celui qui va acheter des droits sociaux. 

La situation va en réalité être complexe lorsqu’il y a une concurrence possible quant à l’attribution de cette qualité. Ça sera le cas dans le cadre des régimes matrimoniaux, lorsque les droits sociaux sont démembrés, lorsqu’il y a une indivision, ou encore une difficulté est apparue dans le cadre de la convention de croupier.

A) L’associé marié

Il n’y a aucune difficulté lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de bien ou encore sous celui de la participation aux acquêts.En effet, dans ces deux hypothèses, la qualité d’associé est attribué à celui qui achète ou à celui qui procède à un apport.

En revanche, la difficulté se pose dans le cadre du régime légal, celui de la communauté. Dans le cadre de ce régime, il existe deux masses de biens.

- une masse propre à chacun des époux- une masse de biens communs.

Il faut savoir que l’essentiel des biens des époux appartient à cette masse commune.Cette dernière s’enrichit en effet par  tout ce qui est acquis à partir du jour du mariage. -> Par csq, les salaires des époux, leurs économies, seront donc des biens communs.

La question se pose donc de savoir qui est associé lorsqu’un époux achète des droits sociaux à l’aide d’un bien commun ? Un pcp est énoncé à l’art 1832-2 al 2 C. civ. La qualité d’associé est attribuée à celui qui fait l’apport ou réalise l’acquisition.Par incidence, en pcp, seul celui qui apporte a donc un droit de vote.

Se pose également la question de l’attribution de la valeur des parts sociales ?

En la matière, on distingue le titre de la finance. La qualité d’associé appartient au seul époux qui achète.   En  revanche, la valeur des parts sociales ou actions ainsi que les dividendes qu’elles produiront appartient à la communauté.

En cas de divorce, celui qui est associé devra donc partager la moitié de ses parts ou actions avec son épouse.

-> ce pcp est absolu pour les sociétés par actions, SA, SAS, SCA

Pour les autres sociétés en revanche, il existe un tempérament, signalé par l’art 1832-2 C. civ.Lorsqu’un époux apporte un bien commun, son conjoint doit être informé de l’apport sous peine de nullité de celui-ci. Une fois informé, le conjoint peut tout à fait réclamer la qualité de co-associé.Une fois que le projet d’association a été notifié ; 3 hypothèses sont possibles :

-  le  conjoint,  d’emblée ,   revendique sa qualité d’associé et il sera associé pour la moitié des parts ou actions.Dans cette hypothèse, il se peut qu’il existe des clauses d’agrément.Autrement dit, pour rentrer dans la société, il faut que les autres associés l’acceptent.

Si c’est le cas, il faut savoir que les associés ne peuvent agréer uniquement le conjoint apporteur.Ils sont dans l’obligation, soit d’accepter les deux,  soit de refuser les deux, mais jamais un seul des deux.

-  le  conjoint renonce par écrit à réclamer la qualité d’associé  par le biais d’un acte de renonciation qui est définitif.A partir de ce moment, le conjoint ne pourra plus jamais réclamer cette qualité d’associé.

- le conjoint, dûment informé, ne dit rien et ne réagit pas.Il pourra alors à tout moment, le cas échéant, réclamer la qualité d’associé.

Néanmoins,   se   pose   en   pratique   le   pb   de   l’agrément.   Le   cas   échéant,   les   clauses   d’agrément pourront être opposables à l’aspirant associé. Il faut également savoir que le conjoint déjà associé ne peut pas voter lors de ce vote d’agrément.

B) Les droits sociaux démembrés

On parle de démembrement lorsque les prérogatives des propriétaires (usus, abusus et fructus), ont été réparties entre plusieurs titulaires.

C’est par ex l’hypothèse de la nue-propriété.-> Un nu-propriétaire de droits sociaux, et un usufruitier des ces mêmes droits sociaux.

Hypothèse finalement fréquente du fait d’abord du droit des successions.

Le conjoint survivant, lorsqu’il y a des héritiers, sera souvent usufruitier de la totalité du patrimoine. Par csq, si le mari ou l’épouse décédé avait des parts, le  survivant sera usufruitier, et les héritiers seront du même coup nus-propriétaires.

La deuxième raison relève de considérations fiscales.La question est de savoir  comment se répartissent  les prérogatives du propriétaire associé  entre l’usufruitier et le nu-propriétaire. Ce point a fait l’objet de très vives controverses.

-> Une grande partie de la doctrine estime que c’est le nu-propriétaire qui est associé , et une autre nous dit que les deux sont amenés à prétendre à la qualité d’associé.

Cette question n’est in fine, pas tranchée par le Code. Un seul art, 1844 al 3, en parle.Celui-ci, est relatif à la répartition du droit de votre entre usufruitier et nu-propriétaire.

Il y est indiqué que le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions relatives à l’affectation des bénéfices.

Cette règle n’est néanmoins pas d’OP, et autrement dit, les statuts peuvent y déroger ; au même titre qu’une convention entre le nu-propriétaire et l’associé.Quant  aux  aspects patrimoniaux  de   la  qualité  d’associé,   il   faut   les  déduire de la structure de l’usufruit.

-> L’usufruitier a l’usus et le fructus      ; il  a par csq  droit aux dividendes,  puisque ce sont des fruits civils, produits par les parts sociales.En revanche, le  nu proprio, qui a donc en pcp gardé  l’abusus, est le  seul à posséder la faculté de disposer de ces actions.

Ce n’est qu’en pcp, car souvent, l’usufruitier est usufruitier d’un portefeuille, cad d’une multitude d’actions. Et l’intérêt est bien sûr de vendre ces actions pour en acheter d’autres.Aussi, il est alors difficile d’interdire à l’usufruitier de vendre des actions lorsqu’elles sont intégrées dans un portefeuille en usufruit.-> c’est la raison pour laquelle, par dérogation, depuis un arrêt de 1998, « Baylet, la Chambre comm. a considéré que l’usufruitier avait le droit de céder des actions pour en racheter, dans l’hypothèse où celles-ci sont intégrées dans un  portefeuille de valeur mobilière.

Malgré ces solutions, on n’a tjs pas déterminé qui est associé.

3ème ch. civ. 29 Novembre 2006, a tranché en faveur du nu-propriétaire quant à la qualité d’associé. C’est la 3ème  chambre civile qui a tranché et non la chambre commerciale, cette position est donc susceptible de bouger. 

Il est déduit de ce pcp que le nu proprio est donc associé, et qu’en pcp, il a donc le droit de vote.Néanmoins, comme dit précédemment, les statuts peuvent y déroger à une condition ; c’est de ne pas le priver de participer aux décisions collectives.Il pourra alors être convoqué, être présent aux assemblées, pourra s’y exprimer, mais en ne rendant qu’un avis dit consultatif.

C) Les droits sociaux indivis

Une part sociale est en indivision lorsque plusieurs personnes ont un droit de propriété concurrent à son encontre.-> L’indivision est en fait une forme de copropriété. 

Ce type de situation est fréquent en matière de succession, puisque les ayants cause universels et à titre universel du propriétaire vont devenir propriétaires indivis des parts de leur auteur.Il est important de considérer que chacun, dans cette situation, a le  même droit sur ces parts .

-> La situation est bien différente de celle du démembrement.

Se pose alors la question de savoir qui est associé. Deux hypothèses :

- tout d’abord, on peut considérer que la qualité d’associé a été divisée. 

Autrement dit, on a donc des associés en indivision et une somme de quotes-parts d’associés.Seule la réunion de ces dites quotes-parts confèrerait donc la qualité d’associé.-> indivision dans son tout confèrerait la qualité d’associé.

- On peut également considérer que chacun des indivisaires est pleinement associé.

Juris a tranché dans les années 80 en faveur de la deuxième solution. Chacun des indivisaires a donc la qualité d’associé.

Bien évidemment, cela ne signifie pas pour autant que chacun a le droit de vote. A ce titre, l’art 1844 al2 C. civ. indique de les indivisaires doivent désigner un mandataire pour voter au nom de tous.En outre, ce mandataire peut être l’un d’entre eux, mais tout aussi bien un tiers

D) La convention de croupier

On est en présence d’une convention de croupier lorsqu’un associé, sans en informer ses coassociés, décide de  partager les bénéfices et les pertes liées à ses parts ou actions, avec un tiers de la société.

Le tiers est appelé croupier, parce que l’on considère qu’il « monte en croupe » de l’associé.Ici,  seul celui qui a officiellement fait l’apport, seul celui qui s’est présenté comme acquéreur des parts sociales, est considéré comme associé.

Toutes   les  conventions qui viseraient à partager les pouvoirs politiques  entre   l’associé  et   son croupier sont nulles.-> On ne peut partager que les droits financiers. 

Tout ce processus vise à éviter les prises de participation masquées.

II) Les prérogatives de l’associé

Évidemment, lorsque l’on parle des prérogatives des associés, on pense d’abord à la participation aux résultats. Il reste donc ensuite deux prérogatives. 

-  Le droit de vote. 

- Le droit d’information sur la gestion de la société par le dirigeant. 

A) Le droit de vote des associés

1) Un droit fondamental de l’associé

L’art 1844 al1 C. civ. indique que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. »

L’expression «     droit de vote      » n’apparaît pas    dans l’article.Néanmoins, on en déduit pourtant que c’est cet  alinéa qui reconnaît comme droit fondamental le droit de vote.

La  csq immédiate réside dans le fait qu’il faille en pratique convoquer tous les associés pour qu’ils puissent voter.Il faut bien savoir qu’un défaut de convocation est une cause de nullité de toutes les délibérations qui seront prises lors de l’AG. A ce titre, n’importe quel associé peut soulever la nullité, et ce même si c’est un autre qui n’a pas été convoqué (Cass civ, 1998)En  pcp, seul l’associé a le droit de vote,  et  ce à  l’exclusion de toutes  autres  personnes,  même obligatoirement convoquées aux AS, tels que le CAC ou encore le dirigeant.

Il existe néanmoins des dérogations en matière d’usufruit.->  Au  terme  de  l’art  1844 al  3  C.   civ.,  l’usufruitier doit pouvoir participer aux votes relatifs à l’attribution des bénéfices.Or, selon la juris de 2006, l’usufruitier n’est pourtant pas associé.Pourtant, les conventions qui suppriment au nu-propriétaire son droit de vote sont valables. Or dans ce cas précis, on prive bel et bien le nu propriétaire associé de son droit de vote.

Comment la juris et la doctrine justifient elles tout cela      ?  En reprenant les termes de l’al 1 de l’art 1844, qui ne vise que la participations aux assemblées. En d’autres termes, on peut supprimer les droit de vote au nu proprio, mais on doit quand même continuer   de   le   convoquer  pour   qu’il   puisse  faire acte de présence, et donc participer aux assemblées.

Comment est réparti le droit de vote      ?  En pcp, proportionnel aux parts et actions détenues par un associé.

2) Les limites au droit de vote

Limites qui sont légales et conventionnelles.

a) Les limites légales

Parfois, la loi va limiter le droit de vote.

1- Par ex, pour les sociétés par actions, la loi autorise l’émission de ce qu’on appelle desactions de préférence (L228-11 C. comm.)

Dans le cadre de ces actions de préférence, on peut supprimer par ex le droit de vote de l’associé, et en contrepartie, lui accorder ce que l’on appelle un dividende prioritaire.

Outil   à   but   purement   capitalistique,   qui  permet   à   une   société   de   se  financer   sans   déstabiliser l’équilibre du pwr en place. Elles ne peuvent néanmoins représenter plus d’un quart du capital.

2- L’art L225-125 du C. comm   . autorise la limitation par les statuts du nbre de voix dontpeut disposer un seul actionnaire.

Au delà de ce seuil, les actions qui seront acquises seront dépourvues de droit de vote.

Cette dispo s’adresse évidemment essentiellement  aux sociétés qui sont cotées,  cad les sociétés pour lesquelles on ne peut devenir associé qu’en achetant sur un marché.

Le but est  d’éviter les prises de contrôle rampantes . On limite donc le nbre de voix, de manière à ce que personne ne puisse prendre le contrôle de la société.

b) Les limites conventionnelles

Est ce que les statuts ou  encore des conventions peuvent limiter le droit de vote des associés      ?  

La  juris  est  extrêmement sévère à l’égard des conventions qui suppriment le droit de vote, en dehors des hypothèses légales.

Un associé ne peut jamais, même temporairement être privé de son droit de vote. Dans le même sens,  il  ne peut en pcp s’engager à voter par avance dans un sens donné. Il   faut d’abord se référer à la réglementation légale pour s’inscrire dans ce cadre là. 

Trois conditions pour qu’une convention détermine éventuellement par    avance le sens du vote des    associés :

- convention doit porter précisément sur une délibération- convention doit être limitée dans le temps.- convention ne doit pas porter atteinte à l’intérêt social

B) Le droit d’information des associés sur la gestion de la société par le dirigeant.

Droit à l’info est in fine un corollaire du droit de vote. On ne peut en effet correctement voter si l’on est mal informer sur la gestion de la société. Néanmoins,   le  droit  à   l’information de  l’associé ne se  limite pas  à cela.   Il  s’envisage également indépendamment de la tenue de toute assemblée.

D’abord, le droit à l’info va permettre à un associé de critiquer l’éventuelle mauvaise gestion par un dirigeant de la société. -> critique qui peut très bien être exercée en public, et ce par voie de presse ; sous cependant une réserve, celle de diffamation

En dehors de ce droit de critique, le droit à l’info est évidemment un préalable aux actions en resp contre le dirigeant ;  que cette  action soit destinée à réparer le préjudice directement subi par l’associé, ou encore soit un préalable nécessaire à l’action ut singuli.

Il   est   important   de   noter   que   les  actions   en   resp   pour   réparation   des   préjudices   personnels, n’aboutissent que très rarement, dans la mesure notamment où la démonstration d’un préjudice pero est très difficile à démontrer.En effet, la perte de valeur de titres sociaux de l’associé ne constitue pas un préjudice perso ; car c’est avant tout le capital social qui a été atteint.

Enfin, les  infos recueillies vont éventuellement permettre de révoquer le dirigeant si l’on arrive à regrouper une majorité suffisante.

III) La perte de la qualité d’associé

Cette perte peut être involontaire ou volontaire.

A) L’exclusion de l’associé

L’exclusion peut être légale ou statutaire.

1) L’exclusion légale

La loi prévoit un certain nbre d’exclusions légales.

- L’art 1844-12 C. civ indique que lorsqu’un associé est frappé d’un vice du consentement ou d’incapacité. ARLes autres associés vont pouvoir demander au juge d’exclure cet associé.

- Lorsque la  société est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le trib va pouvoir exclure les associés dirigeants.

- Art 237-1 du règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers.

Art qui prévoit que lorsqu’un associé ou un grpe d’associé détient 95% des actions d’une société, celui ou ceux-ci peuvent faire exclure le ou les associés détenant moins de 5% de ces actions.

2) Les exclusions statutaires

Rien n’interdit aux statuts de prévoir des clauses d’exclusion.Il est même impératif d’y penser lors de la rédaction des statuts.

Cette  clause d’exclusion est résolutoire,   cad   qu’en  cas de manquement à une obligation contractuelle de la part d’une des parties, le contrat sera résilié de plein droit.Elle doit cependant répondre à des conditions strictes.

Tout d’abord, cette clause n’est valable que si les  causes d’exclusion y sont inscrites. On  ne peut donc être en présence de  clauses générales d’exclusion.

En outre, ces causes d’exclusion doivent résider dans des faits graves, perturbant l’act sociale, et qui puissent objectivement être constatés.

Ensuite,   outre   la   rédaction  de   la   clause,   il   est   important  de  désigner l’organe qui sera chargé d’exclure l’associé.

Il est à noter que  tout associé exclu par la société a le pwr et le droit de saisir un trib  pour qu’il apprécie la validité de son exclusion. En effet, cette clause d’exclusion n’est en fait ni plus ni moins qu’une expropriation des parts ou actions de l’associé.Dès lors, il doit naturellement pouvoir être entendu par un juge pour que celui-ci contrôle la validité de l’exclusion.

Le juge considèrera que l’exclusion doit être annulée dans deux circonstances :

- clause n’était pas valable car rédigée de manière trop générale.- la société ou l’organe chargé d’exclure était de mauvaise foi. Par csq, les conditions 

de l’exclusion n’étaient pas réunies.

Si l’exclusion est confirmée, que faire des titres de l’exclu. Deux solutions :

- les coassociés peuvent racheter les titres.- la société rachète les titre, et procède dans ce cas à une diminution de capital.

Se pose auj une nouvelle question ; au titre de l’art 6 §1 de la Convention EDH, l’organe chargé de l’exclusion doit il entendre l’associé exclu      ?  

Ch. Com. ; 2010, la  réponse est non, l’associé exclu n’a pas à être entendu par l’organe chargé de l’exclure. En revanche, il a le droit d’être entendu devant un tribunal, comme dit précédemment.

Un autre art peut être invoqué ; le 1er art du premier protocole additionnel relatif à la protection du droit de propriété.Ne pas entendre l’associé à exclure ne porte t-il pas atteinte au droit de propriété ?

B) Le retrait volontaire de l’associé

Il existe deux moyens : retrait direct ou indirect

1) Le retrait direct

Il y a retrait direct lorsqu’un associé en cours de vie sociale demande purement et simplement à ce qu’on lui rembourse son apport.

Ce retrait ne peut en pcp pas être admis ; d’abord pour une raison attenante au droit des contrats :La société est un contrat, et en vertu de l’art 1134, les conventions ont force de loi. A ce titre, on ne peut se retirer de manière unilatérale.

Ensuite, en droit des sociétés, les csq d’un retrait directe peuvent être calamiteuses pour la société, et   ce   si  l’associé   concerné  demande   le   remboursement  d’un  apport  qui   était   essentiel  pour   la société.

Ce n’est donc que par exception que la loi reconnaît un droit au retrait.-> D’abord,  le cas des sociétés à capital variable (SICAV), dont le pcp réside dans le fait que 

l’on puisse se retirer quand on le souhaite.-> ensuite, sociétés dans lesquelles l’intuitu personae est important (sociétés civiles, sociétés 

d’exercice libéral)-> pcp, droit au retrait direct de l’associé.

Pour   les  sociétés civiles,   l’art  1869 C.  civ.  énonce que  « sans préjudice des droits des tiers, un associé peut se retirer totalement ou partiellement » . Ce retrait peut prendre trois formes :

- les statuts ont prévu les circonstances et les formalités à suivre pour le retrait.

-   le  retrait peut intervenir après autorisation,   cette   dernière   étant   donnée   à l’unanimité par les autres associés.

- enfin, ce retrait peut être autorisé par le trib pour justes motifs.

Question s’est posée de savoir s’il y avait un ordre à respecter ? Est-ce qu’en cas de présence d’une clause dans las statuts prévoyant le retrait, l’associé s’interdit d’agir devant le tribunal ?Non, aucune hiérarchie entre ces modes de retrait. 

En pcp, l’associé se retirant a droit au remboursement en numéraire de son apport.Par exception, l’associé peut également vouloir récupérer un bien particulier, notamment s’il a fait un apport en nature. Cela ne sera possible que si les statuts l’ont prévu, ou encore si les associés, en assemblée, l’y autorisent.

Il faut relever que ce retrait trouve très souvent son origine dans des conflits, notamment quant à la valeur des parts. Celle-ci est déterminée normalement :

- soit de façon conventionnelle, ou- à défaut, par un expert, qui sera désigné :

-  soit par les parties, - soit par le juge.

2) Le retrait indirect

Lorsque l’associé va céder ses parts ou ses actions à un tiers, ce dernier devenant du même coup associé à sa place.Pour les sociétés par action, normalement pas de difficultés, puisque les actions sont cessibles.

Pour les sociétés de personne, il va en revanche falloir un agrément.Si la  société ne veut pas agréer l’acquéreur, alors  celle-ci peut se retrouver obliger de racheter les titres du cédant.

Manifestation par deux manières :

- soit diminution du capital social- soit les associés restants vont se répartir l’achat des titres du cédant.

Section 3 : les organes de contrôle :

I) Le commissaire aux comptes

Il n’est nommé que dans les grosses sociétés, où il est obligatoire. Suffit qu’elle dépasse 2 des 3 seuils suivants : -> plus de 50 salariés, 1 500 000 euros de total de bilan, 3 100 000 euros de CA HT.

Deux missions essentielles :

-  S’assurer de la     sincérité    (conforme à la réalité), et de la régularité  (conformité aux règles comptables), des comptes sociaux.Dans le cadre de cette mission, il peut demander tous les doc qui lui seront utiles.-> pwr d’investigation du CAC est très grand.

C’est un organe constitué par la loi,  ce qui témoigne de l’aspect instit des sociétés.A ce titre, faire obstacle à la mission du CAC est passible de 5 années d’emprisonnement et de 75      000    euros d’amende.

- Ensuite, mission d’alerte. Le CAC est tenu d’alerter les dirigeants lorsqu’il se rend compte que de l’existence de faits de nature à compromettre l’exploitation. Autrement dit, lorsque la société risque d’être en cessation de paiement.

Mission   d’alerte   qui   touche   également   un   second   domaine.   Le  CAC   doit   en   effet   informer   le procureur de tous les faits de nature délictuelle dont il prend connaissance -> L225-240 C. com.

II) Les autres contrôleurs

A) Le CE

S’impose dans toutes les entreprises de 50 salariés et plus.Le CE est une nouvelle marque du caractère instit de la société dans la mesure où il vise à ce que soit pris en compte dans le cadre des décisions sociales, l’intérêt des salariés.A ce titre, un membre du CE doit assister à toutes les assemblées.En pcp, il a l’obligation de rester muet. On ne doit en effet l’entendre que pour les décisions devant être prises à l’unanimité.

En outre, le CE a un pwr d’information et de consultation  sur toutes les  questions qui intéressent l’organisation sociale de l’entreprise      ; durée de travail, conditions d’emploi, volume des salariés, etc…

La méconnaissance de cette procédure constitue un délit ; un délit d’entrave au fonctionnement du CE.

B) L’AMF

La vocation de l’AMF en droit des sociétés est de veiller à ce que les parts investies, notamment par les particuliers, soient sécurisées.-> L’AMF a vocation uniquement à cela. 

- Elle ne va en effet intervenir que pour les sociétés ayant des actions en bourse-> c’est ce que l’on appelle un marché réglementé      ; la bourse.   

- Intervention également pour les sociétés qui procèdent à ce que l’on appelle une offre au public

-> société fait de la pub pour l’acquisition de ses actions.

-> Pwr de réglementation, pwr de contrôle, pwr d’injonction, et même un pwr de sanction.

On se rend alors vite compte que les  contrôles ne sont organisés que pour les sociétés les plus grandes.Le CAC ne sera nommé qu’au dessus d’un certain seuil, le CE pareil, et l’AMF n’exercera un contrôle que vis-à-vis des grosses sociétés.

Pour les sociétés de petite taille, qui sont finalement la majorité, pas d’organe de contrôle.Certaines sociétés ont par ex scindé leur entreprise en plusieurs sociétés, en s’assurant qu’aucune d’entre elles ne dépasse le seuil de contrôle.

A l’égard de celles-ci, la juris s’est montrée très ingénieuse, en créant ce que l’on appelle l’unité éco et sociale.

Autrement dit, dès que les juges constatent que plusieurs sociétés forment en réalité une seule et même entreprise, alors   ils  vont  qualifier l’e d’unité éco et sociale,   ce qui  permettra  de  facto  la désignation de CAC et de CE.

Notion qui a récemment été intégrée par le C. de trav. pour le CE.

Chap 2 : Le fonctionnement de la société en cas de crise

En pcp, la répartition des pwrs entre dirigeants, associés et organes de contrôles permet d’éviter les crises.

Néanmoins,  lorsque celle-ci survient,   la  loi  offre normalement  une règle  à même d’y mettre un terme.En pratique, il arrive que la loi n’offre aucune solution. Deux hypothèses où cette situation a lieu :

- la crise éco de la société. 

Lorsque  celle-ci   rencontre  de  très graves difficultés éco,   il  est  nécessaire  d’écarter   le  droit  des sociétés pour surmonter celles-ci.Droit des entreprises en difficulté s’applique alors.

- une crise interne/politique touche la société, du fait notamment de la paralysie de la direction ou encore parce que les associés profitent abusivement de leur majorité.

Seule la seconde hypothèse sera abordée.Lorsque les associés ne parviennent plus à d’entendre, cela peut conduire à la paralysie des organes sociaux, qui elle-même peut amener à la dissolution de la société.

Dans ce cadre ci, le seul recours possible réside dans celui au juge.En effet, parfois, une intervention ponctuelle du juge sera suffisante pour éviter la dissolution.

Le juge se contentera de remettre en cause une    décision qui porte atteinte à l’IS   .-> hypothèse de l’abus de majorité ou de l’abus de minorité.

Parfois, la situation est bcp plus grave, et le trib nommera alors un administrateur provisoire.

Section 1 – La crise interne Possible que les associés ne s’entendent plus. Csq-> la société peut au final être paralysée en raison de cette mésentente. -> Appel au juge, qui essaie donc de résoudre ces conflits.

§1 : la remise en cause d’une décision par le juge.

I) L’abus de majorité

Pcp  est que le  vote des associés majoritaires doit tjs s’imposer, même lorsque ces décisions sont contraires à l’IS.Ainsi, en pcp, si une majorité d’associé décide de reprendre les dettes d’une autre société, et de la sorte de grever le passif de la société, alors cette décision devrait s’imposer.

Pourtant, en droit des sociétés, une telle situation ne peut être admise .  En  effet,  on ne  peut considérer que la majorité a tjs raison ; en droit constit notamment.

Pourquoi ?La société est un contrat,  chaque associé a donc consenti à suivre les décisions sociales, même si elles lui déplaisent. Mais seulement à une condition ; qu’elles soient conformes à l’IS.

Aussi, pour lutter contre l’hypothèse où la décision des majoritaires serait contraire à l’IS, la juris a créé le concept d’abus de majorité, qui est un abus de droit de vote. 

Deux conditions cumulatives :

- la décision prise à la majorité doit être    contraire à l’IS   .- il faut prouver que ce vote est inspiré par l’unique volonté de favoriser les intérêts

personnels de la majorité au détriment de ceux des autres associés, à savoir les minoritaires.

Ce faisant, les associés majoritaires ont donc rompu l’égalité qui doit exister entre les deux associés.Ils ont donc rompu la communauté d’intérêts qui doit  exister entre associés.Une fois cet abus de majorité constaté, encore faut-il l’assortir d’une sanction.

Les associés majoritaires sont donc passibles du versement de D et I sur le fondement de l’art 1382 C. civ, et ce dans le  but de réparer le préjudice subi par la société, et éventuellement par les autres associés si ceux-ci démontrent un préjudice perso.

Juris a été audacieuse ; elle considère que  lorsque l’abus de majorité est constitué, le trib peut prononcer la nullité de la délibération.

Celle-ci pourra être demandée dans les trois années suivant la délibération, et pourra être intentée par tous ceux qui y ont un intérêt légitime.-> associés minoritaires mais aussi le dirigeant

II) L’abus de minorité

L’abus de minorité est une notion plus récente que l’abus de majorité.Pour certains types de décisions sociales, il faut l’unanimité, ou une majorité des ¾, ou une majorité des 2/3.Dans ces situations, il se peut qu’un ou plusieurs associés, bien que minoritaires, s’opposent à cette décision, et empêchent le vote conforme à l’IS.

Question se pose alors de savoir, que peut on faire pour empêcher ce blocage      ?  En pcp, on ne peut rien faire.

Néanmoins, pour des  raisons pratiques, il faut passer outre ce blocage,  car il est tout simplement contraire à l’IS.La juris a alors mis en exergue la notion d’abus de minorité ; deux conditions :

- blocage empêche le vote d’une  décision essentielle à la vie de la société .- il faut que le blocage ait été pris dans l’intérêt du minoritaire au détriment de celui

des majoritaires.

Sanction ; D et I contre la minorité de blocage.Mais cela ne résout pas le problème. Comment passe t’on outre le blocage ?

Une partie de la doctrine proposait que les tribunaux puissent considérer que la décision prise, l’était définitivement, et ce malgré la minorité de blocage.Simplement, le trib ne peut décider en lieu et place de l’assemblée des associés.

Solution finale en 1993, Chambre comm.-> tribunaux ont la faculté de désigner des mandataires ad hoc qui siègeront à la place des minoritaires.-> Flandin.

§2 : la nomination d’un administrateur provisoire : Deux éléments :

- les conditions de désignation- les effets

A) Les conditions de nomination

Aucun texte ne prévoit la désignation d’un adm provisoire. Décision   extrêmement   grave,   parce   qu’en   décidant   de   la   désignation   d’un   adm   provisoire, modification forcée de l’ordonnancement des choses tel qu’il a été prévu par le législateur.

-> forme de violation de la loi.

Mesure extrêmement coercitive, dans une éco libérale comme la nôtre.

Normalement conditions de désignation doivent être très strictes      :  

- le demandeur doit établir la paralysie des organes de direction.

- 1ère hypothèse ;  associés n’arrivent pas à se mettre d’accord pour désigner les dirigeants

-   2ème ;   organe   de   direction   plural,   et   les  dirigeants n’arrivent à s’entendre entre eux.

- il faut que l’IS soit en péril. Autrement dit, il ne suffit pas de démontrer une simple atteinte à l’IS. La société doit effectivement être aux prises avec une possible disparition.

Néanmoins, il faut que ces règles soient interprétées de manière stricte par les juges du fond, de sorte qu’il ne soit pas permis une trop importante immixtion de la part du juge dans le fonctionnement de la société.

On peut constater que certaines juridictions du fond acceptent de désigner des administrateurs alors qu’il n’y a qu’une atteinte à l’IS, sans risque de disparition.

En pcp, vont pouvoir demander la désignation des l’adm provisoire, toutes les personnes qui ont un intérêt légitime.En premier chef ; les associés, mais il peut également s’agir d’un dirigeant révoqué.A défaut, d’autres vont pouvoir le faire, toujours à la condition de démontrer un intérêt légitime (CAC, créancier, etc…)

Qui est adm provisoire ? Tribunal a priori est libre, du fait du régime jurisprudentiel du système.Néanmoins en pratique, le trib va choisir une personne intervenant généralement en procédure collective ; c’est l’administrateur judiciaire.

Concernant ce changement ; comme le dirigeant change, il faut qu’il y ait publication.

B) Les effets

2 cas de figure :

- le tribunal va rédiger de  manière précise la mission de l'administrateur provisoire . - le tribunal désigne l'administrateur provisoire mais n'indique pas ses ou sa mission(s).

Naît une problématique particulière.

L'administrateur provisoire est un mandataire.Hors, dans les règles du mandat, si on est en possession d’un mandat général, c-a-d qui ne précise 

pas spécifiquement la mission du mandataire ; ce dernier ne peut alors exercer que des mesures conservatoires ou des actes d'administration.

Si le mandat ne spécifie pas les missions il ne va pouvoir expédier que les affaires courantes.Dès qu'il y aura une décision importante, il ne pourra pas l'accomplir.

Une grande partie de la doctrine estime que faute de décision, l'administrateur provisoire doit avoir tous les pouvoirs des dirigeants qu'il remplace.

Section 2 : La crise économique

Lorsqu’une société a des difficultés de nature éco ;  alors à plus ou moins long terme, elle ne pourra plus régler ses créanciers.Auj, dans cette situation, le droit offre une myriade de possibilités.Tout va alors dépendre de la gravité des difficultés de la société. Plus on s’y prend tôt, plus la société aura des chances de s’en sortir et donc moins les décisions seront pour elle contraignantes.

D’abord, le mandat ad hoc.Dans ce cas, un mandataire va être désigné. Il va faire le tour des  créanciers de la société pour obtenir de leur part un avantage.Dans cette hypothèse, le dirigeant reste dirigeant.

Ensuite, l’accord collectif.On réunit l’e des créanciers et  chacun d’entre eux pourra consentir à des délais -> conciliation.Cet accord pourra être autorisé ou homologué par le tribunal.

En cas de difficultés plus graves, on entre dans le cadre des procédures judiciaires : -> procédure de sauvegarde, redressement, liquidation.

- 1ère hypothèse ; procédure de sauvegarde : La société fait face à des difficultés insurmontables, qu’elle ne peut résoudre seule.

Première phase réside dans la période d’observation. Le ju   gement d'ouverture    de la procédure de sauvegarde emporte interdiction du paiement des créances et gel des poursuites individuelles. -> C’est un bol d’air énorme pour la société. Pendant cette phase, le but est d’évaluer la situation objective de celle-ci.

Le dirigeant, durant cette période, reste à la tête de la société, mais pourra  également être assisté d’un administrateur judiciaire.On va donc établir un rapport sur les chances de survie de la société, et les solutions à mettre en place pour que cette survie devienne effective.

A la vue de ce rapport, si le trib estime qu’il est pertinent, alors il arrêtera un plan de sauvegarde.Suite à cela, on va imposer au créancier un minimum de délai pour être payé. En contrepartie, la société doit envoyer des signaux positifs.

- 2ème hypothèse ; le redressement judiciaire.Ici, la société est en cessation de paiement. Son actif disponible est inférieur au passif ; elle a donc plus de dettes que de biens. Csq-> régler tous les créancier s’avère alors impossible.

S’ouvre donc une procédure qui débute par une période d’observation dont le but est identique à celui de la procédure de sauvegarde.Différence-> le trib peut décider d’évincer le dirigeant et de placer l’adm judiciaire à la tête de la société. A situation plus grave, sanction plus grave.A l’issue de cette période d’observation ; 2 solutions  :

- redressement est possible. Peut prendre 2 formes :

- plan de redressement. La société survit, mais on lui impose des sacrifices. Dans cette hypothèse, les créanciers vont avoir des avantages.

- la cession de l’entreprise. La société disparaît et l’entreprise est acquise par un repreneur. Ce dernier s’engage à  payer une partie du passif   et à sauvegarder l’emploi.

- la liquidation judiciaire, qui peut être prononcée à l’issue de la période d’observation tout comme prononcée d’emblée.

Dans ce cas, l’act ne peut être maintenue. Pour sauver l’intérêt des créanciers, il va falloir vendre les biens de l’entreprise et la valeur correspondant aux liquidités obtenues sera répartie entre les différents créanciers. Peut prendre deux formes :

- soit on vend des biens de façon isolée- soit on vend en bloc les biens de l’entreprise. 

On y a notamment recours si on est en présence d’un repreneur proposant de sauver une partie de l’entreprise.

En cas de liquidation judiciaire, la société disparaît et elle est dissoute

Titre 3 : les évolutions de la société Elle peut évoluer de 3 manières.

- Elle peut se contenter de modifier ses statuts.- Elle peut décider de rentrer dans un groupe de sociétés.- La disparition de la société.

Chap 1 : Les modifications statutaires : On peut identifier 3 grands types de modification des statuts.

- On peut modifier les statuts pour modifier l'objet social. 

Une telle décision doit être prise en Assemblée générale extraordinaire et en principe à l'unanimité sauf pour certaines sociétés (SARL c'est la majorité des ¾ qui s'impose et pour les SA majorité des 2/3).

  - La société décide de changer de forme sociale.

- L'augmentation du capital social.

Section 1 : Le changement de forme sociale.

I) Les hypothèses Q que l’on peut se poser ?Pourquoi une société veut elle, doit elle changer de forme de sociale      ?  

Deux grandes  raisons alternatives :

- il se peut que la forme sociale ne corresponde pas ou plus à l’act qui est en réalité effectuée.Cas notamment quand une société change d’act.

Ex ; SARL exploite un hôtel, act perd de son ampleur. Les associés décident d’arrêter l’act hôtelière et se contente de gérer l’immeuble, et ce comme un patrimoine purement privé.SARL n’a alors plus de raisons d’être, on va alors effectuer un passage d’une SARL à une SCI.

Il se peut à l’inverse que l’act explose.SARL décide d’acheter plusieurs hôtels. A un moment, besoin de financement.Meilleure façon est alors vraisemblablement de faire appel au public. Dans ce cas, entrée de la société en bourse pour émettre des actions.SARL ne peut pas, elle doit alors se muer en SA.Une fois cette nouvelle forme adoptée, elle pourra alors procéder à une augmentation de capital.

- il se peut également que ce soit pour des raisons légales    que la société soit obligée de    changer de forme. -> SNC passe en société en commandite.

II) Les conditions En tout premier lieu, la modif sera possible si les associés réunissent toutes les conditions de fond et de forme de la société envisagée.

- Tous les associés doivent être majeurs.- Changer de forme sociale, c’est modifier les statuts. Changer les statuts, c’est modifier le contrat de société. Pour cela, il faut l’accord de toutes les parties. 1386 C. civ.-> toute modif des statuts exige normalement l’unanimité, sauf clause contraire des statuts ou dispo légale.

Pour les SA et les SARL, la loi n’exige pas l’unanimité.Pour certaines autres décisions en revanche, l’unanimité est toujours requise ; comme par ex lorsqu’il s’agit d’augmenter l’engagement d’un associé.

Pour modifier la forme d’une société, dès lors que la forme envisagée est plus lourde pour l’associé, il faudra l’unanimité.

- modif de la forme sociale intéresse les créanciers.

III) Les effets de la modification

A) Les effets quant à la société

La société garde sa personnalité morale ; elle ne change pas.

Au niveau des associés, le changement est immédiat. A compté de la modif, ils vont être soumis au nouvelles règles de la nouvelle forme sociale.

Changement de forme sociale entraîne automatiquement l'éviction du dirigeant en place

B) Les effets quant aux créanciers.

Enfin, effets quant aux créanciers.Hypothèse->. SRI passe en SRL.Q? Les créances sont elles modifiées? Réponse; non.

Distinction de deux périodes:

-créances constituées avant publicité du changement, gardent leur caractère, et les créanciers peuvent continuer  d'agir directement contre les associés .

- créances constituées après publicité, alors garantie disparaît.

Section 2: l'augmentation de capital social.

En ce qui concerne celle ci; on peut envisager trois types d'augmentation:

- l'incorporation des réserves; associes peuvent décider que ces réserves sont incorporées dans le CS.- nouvel apport en nature- la plus fréquente; c'est l'augmentation en numéraire.

Celle ci pose deux questions?

A quelles conditions peut on procéder à une augmentation du CS en numéraire?A qui peut profiter cette augmentation du capital?

§1 : les conditions :

On ne peut augmenter le CS que dans la mesure où le capital initial a été libéréDe plus, cette augmentation entraîne modif des statuts. Pcp d'unanimité.En pcp, l'assemblée des associes décide de l'augmentation du CS.

Par exception, dans la SA, possibilité de déléguer ce pwr au dirigeant.

§2 : les bénéficiaires de l'augmentation de CS.

Pbtique-> si on augmente le CS; besoin de financement qui se matérialise par de nouveaux apports.-> Alr émission de nouvelles parts ou actions.

Augmentation du CS va donc pouvoir déstabiliser le pwr en place.      Raison pour laquelle dans la SA, existence d'un mécanisme particulier.-> attribuer les nouvelles actions en priorité aux associés en place.En outre, attribution se fait à proportion de ce qu'ils ont déjà dans la société

-> droit préférentiel de souscription.

Porte atteinte aux tiers qui voudraient entrer dans la société. On peut néanmoins y échapper      :

- D’abord, individuellement, l'associé titulaire du DPS va pouvoir y renoncer. Il peut également monnayer son DPS.

- Ensuite, les associés collectivement, peuvent décider pour l'augmentation de capital, de ne pas mettre en œuvre le DPS.

On ne désigne pas une personne en particulier, mais une catégorie de personnes en particulier.-> ex, actions émises sont prioritairement réservées aux salaires.

- On peut enfin faire appel à la bourse. Dans ce cas, dès l'entrée de l'entreprise, des tiers pourront acheter des actions.

Si le DPS est mis en œuvre:

- toutes les personnes associées absorbent l'augmentation du CS.- s'il y a un reliquat, on va demander aux associés qui ont déjà souscrit s'ils ne veulent pas à nouveau souscrire.

S'il reste encore du reliquat, - soit on décide    d'arrêter    purement et simplement    l'augmentation du CS   .- soit on décide de  répartir librement le reliquat.

DPS n'existe que pour la SA.

Dans les autres, clauses d'agrément qui visent à contrôler le nouvel entrant.

Ensuite, pactes de préférence extra statutaire pour pallier à l'absence de DPSEn cas de départ, on s'engage à vendre ses parts sociales à tel ou tel associé

Chap 2: les groupes de sociétés2 hypothèses:

- le groupe se constitue par des  prises de participation réciproques.

- une société disparaît, pcq' elle est absorbée par une ou plusieurs sociétés. Par une, c'est la fusion absorption, et par deux autres sociétés voire plus; la scission absorption.

Scission-> Pepsi à l'origine une seule société, Cola et restauration.On a créé deux sociétés; Pepsi cola et Pepsi restauration.

Dans les deux cas,  transmission universelle de patrimoine . -> Autrement dit, l'actif et le passif sont transmis aux absorbants.

Raison pour laquelle l'intransmissibilité du patrimoine ne vaut pas en droit des sociétés lorsqu'il y a fusion ou scission.

Chap 3; la disparition de la sociétéLa société peut disparaître pour différentes causes; mais dans tous les cas in fine, les csq seront les mm, il y aura dissolution puis liquidation

Section 1; les causes de disparition de la société.

Elle peut disparaître rétro activement pcq le contrat est affecté d'une cause de nullité.Mais dans la majorité des cas, la société va disparaître en raison de la    survenance d'un événement    en cours de vie sociale.

§1: la nullité

A) les causes

Art 1844-10 C. Civ.La société peut être annulée pour une cause commune à tous les contrats (vices du consentement, illicéité de la cause ou de l'objet, etc...), 

Ou pour une cause spécifique au contrat de société.

-défaut d'AS- absence de pluralité de personnes si la société ne peut pas être unipersonnelle- en cas de défaut d'apport- en cas de défaut de participation aux résultats.

B) le régime de la nullité

Pour les nullités prononcées en droit des sociétés, délai de prescription s'élève à 3 ans et non à 5 comme en droit commun.

Tout comme en droit commun, les nullités peuvent être régularisées.Hypothèse d'un associé incapable ou victime d'un vice de consentement. 1844-12 code des sociétés.

Ses associés peuvent le mettre en demeure d'agir en nullité ou de régulariser. S'il ne le fait pas, les associés vont pwr demander son exclusion.

§2; la dissolution de la société.

Art 1844-7 c civ.  8 causes de dissolution de la société.Mais il n'y a là que les causes communes à toutes les sociétés.

Il n'y a pas de cause administrative de dissolution.Autrement dit, la radiation de la société au RCS n'entraîne pas sa dissolution. 

En revanche, en droit pénal, lorsque la personne morale est coupable, la sanction suprême réside dans sa dissolution.

A) Les causes judiciaires de dissolution.

Cela signifie que tant que le juge ne s'est pas prononcé, la société existe.Le trib compétent est, pour les sociétés commerciales le trib de commerce et pour les sociétés civiles, le TGI.

Il y a 3 causes judiciaires de dissolution des sociétés:

- d'abord, la dissolution pour justes motifs- dissolution pour unicité d'associés.- enfin, liquidation judiciaire.

1) la dissolution pour justes motifs

L'art 1844-7 5e, prévoit deux justes motifs:

- la mésentente entre associés- l'inexécution de ses obligations par un associé

En plus dans les deux cas, paralysie de la société.

Seule obligation dont est tenu un associé, c'est de libérer son apport.Il va falloir que l'apport soit tellement important, que la société ne puisse pas exister sans. 

En outre, si l'apport est en numéraire, on peut procéder à une exécution forcée de libération de l'apport.

Seule hypothèse réside donc dans l'apport en nature d'un bien de grande importance. Ou encore lorsque dans les sociétés civiles d'exercice libéral lorsque l'apport en industrie n'est pas honoré, c.-à-d que l'associé ne vient pas travailler.Ensuite, la mésentente entre associés.Paralysie de l'activité réelle de la société.Paralysie de la gestion ne suffit pas, puisque l'administrateur provisoire vient normalement régler ce problème.

2) la dissolution pour unicité d'associés.

Ici, il convient de s'interroger sur ce qu'il se passe lorsqu'un associé devient titulaire de toutes les parts ou de toutes les actions. Deux types de situations:

- devient propriétaire de toutes ces parts et actions pcq' il les a acquis-l'héritage; le fils hérite des parts de ses parents associes.

Jusqu'en 1966, dissolution automatique de la société.Csq dramatiques, car dissolution emporte liquidation.Récupération des apports a fiscalement un coût.Si on veut constituer une nouvelle société, droits fiscaux se paient une nouvelle fois.

Csq-> depuis la loi de 1966, la réunion de toutes les parts ou actions entre les mains d'un associé n'entraîne plus la dissolution auto.

Néanmoins al2 indique que toute personne intéressée peut demander la dissolution de la société si la situation n'a pas été régularisée dans un délai d'un an.? Au bout d'un an, la société doit elle être dissoute? Ou va t'on pouvoir régulariser jusqu'à ce que qqn demande la dissolution.In fine, peut on régulariser au delà du délai d'un an?

Le jugement est il déclaratif ou constitutif?

Auj, il est possible de régulariser mm au delà du délai d'un an; le jugement est donc constitutif.

En pratique, pratiquement plus aucune dissolution pour unicité d'associé. 

B) Les causes non judiciaires de dissolution

Ici, plusieurs catégories:

1) les causes légales de dissolution;

Deux causes énoncées par l'art 1844-7 1er et 2ème

a) dissolution pour expiration du temps

Les sociétés ont une durée de vie qui en pcp ne peut excéder 99 ans.

Après que les 99 ans soient dépassés,  vote d'une prorogation de la société . Simplement le FISC doit taxer les opérations de liquidation et autres.

Néanmoins en pratique, art 1844-6 du c. Civ indique qu'un an avant l'expiration, les associés doivent être informés de l'arrivée prochaine du terme et de la possibilité de proroger ce terme.

b) dissolution pour réalisation ou extinction de l'objet social.

Art 1844-7 2e. La société disparaît d'abord en cas de réalisation de son objet-> caractère contractuel de la société. Néanmoins, rare, car objet social est conçu de manière large.

En fait, la société ne disparaîtra dans ce cas  que lorsque les associés l'auront voulu. -> domaine des spectacles.

Deuxième hypothèse; l'extinction de l'objet social:Objet ne peut plus être atteint. Il est devenu impossible.Extinction physique ou extinction juridique.

Physique; très rare, car il faut que la réalisation de la société dépende d'un élément physique qui est détruit.-> destruction des locaux; indemnité subrogée aux locaux, et donc l'act peut continuer.

Juridique; l'objet ne peut plus être réalisé.

-> société est constituée pour exploiter une concession.-> pour exploiter un brevet. Mais le jour où ce dernier tombe dans le domaine public, alors extinction juridique.

2) les causes de dissolution tenant à la volonté des associés.

2 hypothèses:

a) la dissolution par les associés

Les associés peuvent, de manière anticipée, décider de la dissolution.Forme de résiliation

Pcp réside dans  l'unanimité sauf clause contraire  dans les statuts ou encore dispo légale contraire.

Peut donc être une source d'un abus de majorité.

b) la dissolution prévue par les statuts

Tout a fait possible de prévoir que la société sera dissoute si un élément survient.

Section 2: la liquidation de la société:

Dissolution entraîne des opérations de liquidation.On désintéresse les créanciers, et s'il reste encore de l'actif, les associés récupèrent leur apport.

S'il reste encore de l'actif, on a ce qu'on appelle le bonnie de liquidation qui est réparti en proportion de la participation de l'associé.