Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés

1

Printemps 2013

DROIT DE LA CONCURRENCE

ET DES

RESTRUCTURATIONS DES SOCIÉTÉS

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Enseignants :

Alain Alberini - [email protected]

Luca Urben - [email protected]

Bureau 696, Internef

INFORMATIONS (I)

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3 parties du cours:

Droit de la concurrence – la loi sur les cartels (cours 1 à 6, Alain Alberini)

Les restructurations – la loi sur la fusion (cours 7 à 10, Luca Urben)

Droit du marché des capitaux – La loi sur les bourses (cours 11 et 12, Luca Urben)

Examen blanc:

Cours 13

INFORMATIONS (II)

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Droit de la concurrenceAlain Alberini, Chargé de cours auprès de la Faculté des HEC-LausanneBureau 696, Bâtiment [email protected]

Introduction générale au droit de la concurrence

Le droit de la concurrence en Suisse – la LCart

But de la LCart

Le champ d’application de la LCart et le rapport avec les autres législations

Les trois piliers de la LCart:

Les accords illicites Les abus de position dominante Le contrôle des concentrations

Les différentes procédures 5

PLAN DU COURS:

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Droit de la concurrence

INTRODUCTION

La notion de concurrence

Théories de la concurrence

Le droit de la concurrence:

En Suisse:

Délimitations

Les bases constitutionnelles

Evolution du droit de la concurrence

Aperçu du droit de la concurrence dans l’Union Européenne7

INTRODUCTION: LA CONCURRENCE

Concurrence: régime visant à garantir un système économique fondé sur un ordre libéral.

Le système concurrentiel maximise le bien-être social.

La concurrence est un moyen et non un but en soi.

Des restrictions à la concurrentiel peuvent être nécessaires.

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LA NOTION DE CONCURRENCE

Nécessité de l ’ intervention de l ’Etat:

Moyen-âge

Colbertisme/mercantilisme (XVIIe)

Pensées classique et néoclassique (fin XVIIIe-début XIXe)

Economie planifiée (début XIXe)

Ordolibéralisme (fin XIXe)

Intensité de l ’ intervention de l ’Etat:

Harvard School (John M. Clark: Theory of workable competition)

Chicago School (Demsetz, Posner, Stigler)

Situation en Suisse: aucun rattachement expl ic i te à une théorie de la concurrence part icul ière. 9

THÉORIES DE LA CONCURRENCE

Le droit de la concurrence au sens large:

Le droit de la concurrence déloyale (LCD) Le droit de la concurrence au sens étroit

Le droit de la concurrence au sens étroit comprend surtout

La LCart,

mais aussi

La LSPr; La LMI. La LETC.

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LE DROIT DE LA CONCURRENCE (I)

Ce cours sera essentiellement concentré sur la LCart, dont les trois piliers sont:

I. Les accords restrictifs de la concurrence (art. 5 et 6 LCart);

II. Les abus de position dominante (art. 7 LCart);

III. Le contrôle des concentrations (art. 9 et 10 LCart).

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LE DROIT DE LA CONCURRENCE (II)

Garant ie i nd iv idue l l e :

Art. 27 Cst : Liberté économique

1 La l iberté économique est garantie.2 El le comprend notamment le l ibre choix de la profession, le l ibre accès à une activité économique lucrative privée et son l ibre exercice.

Garant ie i ns t i tu t ionne l l e :

Ar t . 94 Cs t : P r inc ipes de l ’o rd re écono mique

1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la l iberté économique.2 I ls vei l lent à sauvegarder les intérêts de l ’économie nationale et contr ibuent, avec le secteur de l ’économie privée, à la prospér ité et à la sécurité économique de la population.3 Dans les l imites de leurs compétences respectives, i ls vei l lent à créer un environnement favorable au secteur de l ’économie privée.4 Les dérogations au principe de la l iberté économique, en particul ier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si e l les sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régal iens des cantons.

Po l i t i que en mat iè re de concur rence :

Ar t . 96 Cs t : P o l i t i que en ma t iè re de co ncur rence

1 L a C o n f é d é r a t i o n l é g i f è re a fi n d e l u t te r c o n t re l e s c o n s é q u e n c e s s o c i a l e s e t é c o n o m i q u e s d o m m a g e a b l e s d e s c a r t e l s e t d e s a u t re s f o rm e s d e l i m i t a t i o n d e l a c o n c u r re n c e .

2 E l l e p re n d d e s me su re s :a . a fi n d ’ e mp ê c h e r l a fi x a t i o n d e p r i x a b u s i f s p a r d e s e n t re p r i s e s o u d e s o rg a n i s a t i o n s d e d ro i t

p r i v é o u d e d ro i t p u b l i c o c c u p a n t u n e p o s i t i o n d o m i n a n t e s u r l e m a rc h é ; b . a fi n d e l u t te r c o n t re l a c o n c u r re n c e d é l o y a l e .

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LES BASES CONSTITUTIONNELLES (I)

Art. 96 al. 1 Cst: Politique en matière de concurrence

«La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence».

Consacre une compétence législative («La Confédération légifère»).

Délimite la compétence («… des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»).

Formule l’objectif de la législation («… lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»).

Précise les intérêts à prendre en compte («…conséquences sociales et économiques…»). 13

LES BASES CONSTITUTIONNELLES (II)

Etats-Unis:

1890: Sherman Anti-trust Act

Europe:

1951: Communauté européenne sur le charbon et l’acier (CECA)

1957: Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (art. 81 à 89, devenus les art. 101 à 109 depuis le Traité de Lisbonne)

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APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE (I)

Suisse:

1962: Première Loi sur les cartels

1985: Révision de la Loi sur les cartels et introduction de la LSPr

1996: Introduction de la Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart)

1996 : Introduction de la Loi sur le marché intérieur (LMI)

Il n’existe aucun véritable accord entre la Suisse et l’UE en matière de droit de la concurrence, sous réserve des domaines du transport aérien et des marchés publics. 15

APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE (II)

4 piliers:

(I) Les accords restrictifs de la concurrence (art. 101 TFUE)

(II) Les abus de position dominante (art. 102 TFUE)

(III) Les contrôles des concentrations (art. 3 al. 2 du Règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations

(IV) Les monopoles publics (art. 106 TFUE)

Théorie des effets sur le commerce entre Etats membres

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APERÇU DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS L’UNION EUROPÉENNE

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LA LCART – BUT ET CHAMPS D’APPLICATION

Art. 1 LCart : But

La présente loi a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral.

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LE BUT DE LA LCART (I)

Ainsi, la LCart a deux objectifs:

Objectif direct: «empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux restrictions à la concurrence».

Objectif indirect: «promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral».

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LE BUT DE LA LCART (II)

Il faut distinguer les champs d’application:

Personnel (art. 2 al. 1 et al. 1bis LCart)

Matériel (art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 et 2 LCart)

Territorial (art. 2 al. 2 LCart)

Temporel (art. 1 du Titre final de CCS et 62 al. 1 LCart)

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LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LCART (I)

Art. 2 Champ d’application

1 La présente loi s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises.

1b i s Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.

2 La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger.

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LE CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL (I)

La loi s’applique aux «entreprises».

Par entreprise au sens de la LCart, il faut entendre « tout acteur qui produit des biens ou services et participe de manière indépendante au processus économique» (Message à l’appui de la LCart).

Ne sont pas déterminants:

La nature privée ou publique de l’entreprise; La forme juridique; Le fait que l’entreprise soit active du côté de l’offre ou de la

demande; Le but lucratif ou l’absence de but lucratif.

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LE CHAMP D’APPLICATION PERSONNEL (II)

Art. 3 Rapport avec d’autres prescriptions légales

1 Les prescr ipt ions qui , sur un marché, exc luent de la concurrence certa ins b iens ou services sont réservées, notamment:

a . cel les qui établ issent un régime de marché ou de pr ix de caractère état ique;

b . ce l les qui chargent certa ines entrepr ises de l ’exécut ion de tâches publ iques en leur accordant des dro its spéciaux.

2 La présente lo i n ’est pas appl icable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la lég is la t ion sur la propr iété inte l lectue l le . En revanche, les restr ict ions aux importat ions fondées sur des dro its de propr iété inte l lectuel le sont soumises à la présente lo i .

3 Les procédures prévues par la présente lo i en vue de l ’appréciat ion des restr ict ions à la concurrence pr iment les procédures prévues par la lo i fédéra le du 20 décembre 1985 concernant la survei l lance des pr ix , sauf décis ion contra i re pr ise d ’un commun accord par la Commiss ion de la concurrence et le Surve i l lant des pr ix .

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (I):

La loi s’applique aux:

Accords en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) Entreprises en position dominante (art. 4 al. 2 LCart) Concentrations d’entreprises (art. 4 al. 3 LCart)

L’art. 3 LCart prévoit deux exceptions:

Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services (al. 1).

Les effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle (al. 2).

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (II)

Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services ( art. 3 al. 1 LCart).

Il s’agit notamment:

Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou des prix à caractère étatique.

L’attribution d’une tâche publiques à une certaine entreprise en lui accordant des droits spéciaux.

Dans ce cas, la LCart n’est pas applicable. La Comco peut cependant toujours adresser une recommandation aux autorités compétentes visant la modification des prescriptions légales (art. 45 LCart).

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (III)

Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (I).

La propriété intellectuelle (PI):

La notion et les fonctions de la PI. Font notamment partie de la PI: LBI, LDA, Loi sur la protection des

obtentions végétales, Loi sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs, la LPM, l’art. 29 CC, les art. 944 ss CO.

Droit de la concurrence et PI: opposition ou complémentarité?

Doctrine traditionnelle: opposition Doctrine récente: complémentarité

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (IV)

Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (II).

Conditions d’application de l’exception de l’art. 3 al. 2 LCart:

Présence d’effets sur la concurrence… …découlant exclusivement… …de la législation sur la propriété intellectuelle.

Si les conditions sont remplies, la LCart n’est pas applicable.

Contre-exceptions: les restrictions aux importations fondées sur la PI sont soumises à la LCart.

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (V)

Les importations parallèles:

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VI)

Zone géographique 1 Zone géographique 2

Producteur

Distributeur

Distributeur

Vente produit protégé (prix: X – 30.-)Vente produit protégé (prix: X.-)

Importation

parallèle

Epuisement des droits de propr iété intel lectuel le :

Brevets: épuisement régional (art. 9a LBI depuis 2009. Autrefois, épuisement national depuis l’arrêt Kodak, ATF 126 III 129)

Droits d’auteur: épuisement international (arrêt Nintendo, ATF 124 III 321) Droit des marques: épuisement international (arrêt Chanel, ATF 122 III 469)

Importat ion paral lè le :

Importat ion en Suisse, par une entrepr ise, de marchandises protégées par des droits de propr iété inte l lectuel le, dont la mise en c i rculat ion à l ’étranger est fa i te par ou avec l ’accord du t i tula i re du droit de propr iété intel lectuel le.

Restr ict ions aux importat ions paral lè les:

Fait , pour le t i tu la i re d’un droit de propr iété intel lectuel le en Suisse, de fa ire valoir son droit pour empêcher l ’entrepr ise qui importe une marchandise en Suisse de la commercia l iser sur ce terr i toi re.

L’art . 3 a l . 2 in fine LCart a pour effet de soumettre à la LCart les restr ict ions aux importat ions fondées sur des droits de propr iété intel lectuel le .

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LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VII)

Une société pharma suisse (Trend Med CH) est la seule à produire un médicament permettant de guérir le cancer du sang qu'elle a fait breveter mondialement.

Elle revend son médicament par le biais des différentes pharmacies helvétiques.

L’une d’elles, la pharmacie Moonstore, remarque que le produit est vendu considérablement moins cher par une entreprise japonaise en charge de la distribution du médicament sur le marché asiatique, que par Trend Med CH. Moonstore décide alors de s'approvisionner auprès de l’entreprise japonaise et de revendre le médicament en Suisse.

Trend Med CH peut-elle s’y opposer ?

La solution serait-el le différente si Trend Med CH produisait des logiciels informatiques ?

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CAS PRATIQUE: IMPORTATIONS PARALLÈLES

Art . 3 a l . 3 LCart :

Les p rocédures p révues par l a p résente lo i en vue de l ’ appréc ia t ion des res t r i c t i ons à l a concur rence p r iment le s p rocédures p révues par l a l o i f édé ra le du 20 décembre 1985 concernant l a su rve i l l ance des p r i x , sau f déc is ion cont ra i re p r i se d ’un commun accord par l a Commiss ion de la concur rence e t le Surve i l l an t des p r i x .

La Lo i sur la surve i l lance des pr ix (LSPr)

But de la LSPr: combattre les prix trop élevés sur le marché des biens et des services (art. 1 LSPr)

Prévoit la mise en place d’un Préposé à la surveil lance des prix (art. 3 LSPr)

Le Préposé a pour tâche d’observer l’évolution des prix et d’empêcher les augmentations de prix abusives et le maintien de prix abusifs (art. 4 LSPr)

Abus de prix: lorsque le prix n’est pas le résultat d’une concurrence efficace (art. 12 LSPr)

Pour évaluer si un prix est abusif, le Préposé doit notamment prendre en compte l’évolution des prix sur les marchés comparables, l’évolution des coûts, les particularités du marché et si les bénéfices sont équitables.

La LCart prime la LSPr !!31

LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL (VIII)

Art. 2 al. 2 LCart:

La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger.

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LE CHAMP D’APPLICATION TERRITORIAL

Application de la théorie des effets

Principe de non-rétroactivité: une nouvelle disposition ne peut donc pas être utilisée pour juger d’une restriction à la concurrence qui aurait pris fin avant son entrée en vigueur.

La LCart s’applique aux comportement qui prennent naissance ou qui ont des effets après son entrée en vigueur. L’art. 62 LCart pose cependant des règles transitoires.

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LE CHAMP D’APPLICATION TEMPOREL

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LES ACCORDS ILLICITES

Bases légales:

Art. 4 al. 1 LCart: Notion d’accord en matière de concurrence

Art. 5 LCart: Accords illicites

Art. 6 LCart: Catégories d’accords réputés justifiés

Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants

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LES ACCORDS ILLICITES

Art. 4 al. 1 LCart:

Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.

Conditions (champ d’application matériel du premier pilier):

Un accord Entre entreprises Qui restreint la concurrence

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LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (I)

La not ion d’accord:

«les convent ions avec ou sans force ob l igato i re a ins i que les pra t iques concer tées d 'entrepr ises occupant des échelons du marché ident iques ou d ifférents».

Sont compr is dans la not ion d ’accord :

Les accords

avec force obl igatoire

sans force obl igatoire

Les accords

horizontaux

verticaux

Les pratiques concertées

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LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (II)

Restriction à la concurrence:

Toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande, et de manière plus spécifique, toute limitation à la liberté des entreprises de définir les termes de leur offre et les conditions auxquelles elles sont prêtes à accepter les offres des entreprises situées sur un autre échelon du marché.

Ainsi:

La restriction doit porter sur des paramètre concurrentiels.

La restriction peut porter sur la liberté des entreprises parties à l’accords ou sur celle des entreprises tierces.

La restriction peut être effective ou potentielle.38

LA NOTION D’ACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (III)

Deux types d’accords sont illicites:

Les accords qui suppriment la concurrence efficace (art. 5 al. 3 et 4 LCart).

Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart).

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L’ILLICÉITÉ DE L’ACCORD

Accord horizontal:

Art. 5 al. 3 LCart:

Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:

a. qui fixent directement ou indirectement des prix;

b. qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;

c. qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.40

LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (I)

Accord vertical:

Art. 5 al. 4 LCart:

Sont également présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues.

La présomption porte donc sur :

les accords verticaux qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe;

les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues.

41

LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (II)

Renversement de la présomption:

Preuve qu’une concurrence efficace est maintenue: appréciation quantitative et qualitative.

C’est le cas dans deux hypothèses:

Les parties à l’accord ne le respecte pas (concurrence interne).

D’autres entreprises mettent sur le marché des produits concurrents (concurrence externe).

Impose d’opérer une analyse du marché.42

LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (III)

Le marché se détermine:

Matériellement (cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE)

Géographiquement (cf. art. 11 al. 3 let. b OCCE)

Temporellement

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DÉTERMINATION DU MARCHÉ PERTINENT

Art. 5 al. 1 LCart:

Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont i l l icites.

Notion d’affectation notable:

Critère qualitatif: l’accord affecte sérieusement ou supprime un ou plusieurs paramètres déterminant de la concurrence.

Critère quantitatif: les entreprises ont un certain poids sur le marché (le marché pertinent doit donc être déterminé).

Les critères qualitatifs et quantitatifs sont interdépendants.44

LES ACCORDS QUI AFFECTENT DE MANIÈRE NOTABLE LA CONCURRENCE

Art. 5 al. 2 LCart:

Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique:

a. lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources; et

b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.

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JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (I)

Condit ions:

L’accord a l’un des buts suivants (art. 5 al. 2 let. a LCart):

Réduction des coûts de production ou de distribution; Amélioration des produits ou des procédés de fabrication; La recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou

professionnelles; L’utilisation plus rationnelle des ressources.

L’accord doit en outre:

Etre nécessaire pour atteindre ces buts (art. 5 al. 2 let. a LCart),

et

Ne pas permettre aux entreprises de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart).

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JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)

Art. 6 al. 1 LCart : Catégories d’accords réputés justifiés

Les condit ions auxquel les des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des moti fs d’efficacité économique peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications. A cet égard, seront notamment pris en considération:

a. les accords de coopérat ion en matière de recherche et de développement;

b. les accords de spécial isation et de rational isation, y compris les accords y relat i fs concernant l ’uti l isation de schémas de calcul ;

c. les accords en vue de l ’octroi d’une exclusiv ité sur l ’acquisit ion ou la vente de certains biens ou services;

d. les accords relati fs à la concession de l icences exclusives de droits de propriété intel lectuel le;

e. les accords ayant pour but d’amél iorer la compétit iv ité des pet ites et moyennes entreprises, dans la mesure où i ls n’ont qu’un impact restreint sur le marché.

47

JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS D’EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)


Les accords en matière de concurrence et les pratiques d’entreprises ayant une position dominante dont l’autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants.

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AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

Effets administratifs:

Mesures provisionnelles; Cessation de l’atteinte; Accord amiable; Sanction (art. 49a LCart)

Effets pénaux:

Sanction pénale qu’en cas de:

Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative (art. 54 LCart); Violation d’une obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart).

Effets civi ls:

Mesures provisionnelles; Suppression ou cessation de l’entrave; Nullité du contrat; Réparation du dommage et tort moral; Remise du gain réalisé indûment. 49

EFFETS JURIDIQUES DE L’ILLICÉITÉ

Dans les contrats de distribution, Game-mania conseil le aux distributeurs :- des prix minimums pour ses produits (a) ;- des prix maximums pour ses produits (b) ;- le niveau maximal de réduction que les distributeurs sont habil ités à appliquer sur les produits « Game-mania » (c).Game-mania imprime systématiquement le prix sur l ’emballage de ses produits et annonce revoir l ’approvisionnement des distributeurs qui modifieraient l ’emballage (d).

Analysez de manière indépendante les clauses (a), (b), (c), ainsi que le comportement (d) au regard du droit de la concurrence. 50

CAS PRATIQUE

Game-mania détient 40% à 60% des parts sur le marché des jeux vidéo en Suisse. Il vend ses produits par le biais de distributeurs indépendants qui sont actifs au niveau du commerce de détail.

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LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

Bases légales:

Art. 4 al. 2 LCart: notion d’entreprise dominant le marché;

Art. 7 LCart: pratiques illicites d’entreprises ayant une position dominante;

Art. 8 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants.

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LES ABUS DE POSITION DOMINANTE:

Art. 7 : Pratiques illicites d’entreprises ayant une position dominante

1 Les prat iques d ’entrepr ises ayant une pos i t ion dominante sont réputées i l l i c i tes lorsque ce l les -c i abusent de leur pos i t ion et entravent a ins i l ’accès d ’autres entrepr ises à la concurrence ou son exerc ice , ou désavantagent les partenai res commerc iaux.

2 Sont en part icu l ie r réputés i l l i c i tes :

a. le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des marchandises); b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres conditions commerciales; c. le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables; d. la sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires. 53


Conditions de répression des abus de position dominante:

Une entreprise;

Une position dominante;

Une pratique illicite;

L’absence de considération commerciale légitime.

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Art. 4 al. 2 LCart

Art. 7 al. 1 et 2 LCart

Interprétation systématique et téléologique de la LCart

Art. 2 al. 1 et 2 LCart.

La LCart appréhende de manière économique la notion d’entreprise.

Il convient d’être attentif à la réserve de l’art. 3 al. 1 let. a et b LCart. Cette disposition ne permet cependant pas d’exclure purement et simplement l’application de l’art. 7 LCart en présence d’une concession étatique.

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UNE ENTREPRISE

Art. 4 al. 2 LCart : notion d’entreprises dominant le marché

Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).

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LA POSITION DOMINANTE DE L’ENTREPRISE

La posit ion dominante peut être individuel le ou col lect ive.

Implique une dél imitation du marché pertinent:

Marché matériel;

Marché géographique;

Marché temporelle.

Critères d’appréciat ion de la domination du marché:

Les parts de marché;

La concurrence potentielle et les barrières à l’entrée.

Cas part icul ier de posit ion dominante: la posit ion dominante relative.

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LA POSITION DOMINANTE DE L’ENTREPRISE

Art. 7 al. 1 LCart:

Les pratiques d’entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.

L’abus d’une position dominante peut prendre deux formes:

Comportement d’entrave;

Comportement d’exploitation.

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LES PRATIQUES ILLICITES (I)

Art. 7 al. 2 LCart:

Sont en particulier réputés i l l ic ites:

a. le re fus d ’entreten i r des re la t ions commerc ia les (p . ex . re fus de l i v rer ou d ’acheter des marchand ises) ;

b . la d iscr iminat ion de par tena i res commerc iaux en mat iè re de pr ix ou d ’autres cond i t ions commerc ia les ;

c . le fa i t d ’ imposer des pr ix ou d’autres condi t ions commerc ia les inéqu i tab les ;

d . la sous-enchère en mat ière de pr ix ou d ’autres condi t ions commerc ia les , d i r igée contre un concur rent déterminé;

e . la l imi tat ion de la product ion , des débouchés ou du développement techn ique;

f . le fa i t de subordonner la conc lus ion de contra ts à la cond i t ion que les partena i res acceptent ou fourn issent des prestat ions supp lémenta i res .

59

LES PRATIQUES ILLICITES (II)

Le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des marchandises) (art. 7 al. 2 let. a LCart):

60

LES PRATIQUES ILLICITES (III)

Entreprise dominante

Tiers

Tiers

Tiers

TiersEntreprise dominante

Tiers

Tiers

Refu

s d’

entr

eten

ir

des

rela

tions

com

mer

cial

es

X

OU

Le refus d’entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d’acheter des marchandises) (art. 7 al . 2 let. a LCart):

Exemple: Décision de la Comco « ETA » (2004)

61

LES PRATIQUES ILLICITES (IV)

Swatch

ETA SA (filiale de Swatch)

Concurrent 1

Concurrent 2

Concurrent 3

Concurrent 4

Concurrent 5

Concurrent 5

Cess

atio

n de

s

livra

ison

s

La discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres conditions commerciales (art. 7 al. 2 let. b LCart):

62

LES PRATIQUES ILLICITES (V)


Tiers

Tiers

Tiers

Tiers

TiersDiscriminatio

n

Le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart):

63

LES PRATIQUES ILLICITES (VI)


Tiers

Tiers

Tiers

Tiers

TiersConditions commerciales inéquitables

La sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé (art. 7 al. 2 let. d LCart):

64

LES PRATIQUES ILLICITES (VII)


Concurrent

Consommateurs

Concurrent

La limitation de la production, des débouchés ou du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart):

65

LES PRATIQUES ILLICITES (VIII)

Consommateurs


Marché

Barrières à l’entrée

Concurrent potentiel



Le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires (art. 7 al. 2 let. f LCart):

66

LES PRATIQUES ILLICITES (IX)

Marché du produit 1

Marché du produit 2

Entreprise X dominante sur le

marché du produit 1

Consommateurs

Entreprise X non

dominante sur le marché du produit 2

Concurrents de X sur le marché du produit 2

Acquisition du produit 1 subordonnée à l’acquisition du produit 2

Cette exigence ne figure pas expressément dans la loi mais découle de son interprétation.

Appréciation au cas par cas par une pondération des intérêts de tous les agents en cause.

Fardeau de la preuve incombe à l’entreprise en position dominante.

67

L’ABSENCE DE CONSIDÉRATION COMMERCIALE LÉGITIME (I)

Questions pert inentes:

La prat ique a-t-el le pour but et pour effet d’empêcher l ’accès à la concurrence et son exerc ice pour un concurrent ?

L’entreprise en posit ion dominante obtient-el le des avantages qu’el le n’aurait pas atteints en cas de concurrence efficace ?

L’entreprise ut i l ise-t-el le des moyens concurrentiel lement neutre ou s’agit-i l de moyens inéquitables?

Le comportement de l ’entreprise en posit ion dominante correspond-i l à une réponse normale à une modification intervenue sur le marché ou agit-el le différemment de ce qu’aurait fait une entreprise «normale»?

En outre:

Le fai t qu’un comportement soit inhabituel ne signifie pas en soi qu’ i l est abusif.

68

L’ABSENCE DE CONSIDÉRATION COMMERCIALE LÉGITIME (II)


Les accords en matière de concurrence et les pratiques d’entreprises ayant une position dominante dont l’autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants.

69

AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

Effets administrat i fs:

Mesures provisionnelles; Cessation de l’atteinte; Accord amiable; Sanction (art. 49a LCart)

Effets civ i ls :

Mesures provisionnelles; Suppression ou cessation de l’entrave; Nullité totale ou partielle du contrat; Obligation de contracter; Réparation du dommage et tort moral; Remise du gain réalisé indûment.

Effets pénaux:

Sanction pénale qu’en cas de:

Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative (art. 54 LCart); Violation d’une obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart). 70

EFFETS JURIDIQUES DE L’ILLICÉITÉ

En 2006, la soc iété amér ica ine Samsound a mis au po int un nouveau type de lecteur MP3 spéc ia lement appréc ié par la qua l i té de son design : le Sam. Sa commerc ia l isat ion a débuté en 2007, par le b ia is d ’un réseau de d ist r ibut ion appartenant à Samsound. Afin d’assurer une entrée opt imale sur le marché su isse, Samsound a également fa i t appel à Techse l l , soc iété su isse spécia l isée dans la d is t r ibut ion de produi ts high- tech . A ins i , des points de vente Techse l l sont apparus un peu partout en Suisse en sus de ceux dé jà ex istants et appartenant à Samsound.

Samsound a ex igé de Techsel l la mise en p lace dans chaque po int de vente d ’un emplacement réservé au nouveau lecteur MP3. Cet emplacement , qu i doi t être part icu l ièrement vaste et conteni r des v i t r ines et un système d’éc la i rage spéc ifiques a été ent ièrement mis à la charge de Techse l l .

Force est de constater que la stratég ie s ’est avérée payante : en 2010, le Sam est u t i l i sé par p lus de la moit ié des consommateurs en Suisse. En dépi t de l ’appar i t ion de lecteurs MP3 dans la nouvel le générat ion de té léphones mobi les , une évolut ion substant ie l le du marché n’est pas envisageable durant les c inq procha ines années.

Au début de l ’année 2012, Samsound a in formé Techse l l qu’e l le n ’entendai t pas renouveler le contrat de d istr ibut ion, au mot i f que Techsel l n ’a pas respecté l ’ex igence d’aménagement spécifique dans cer ta ins points de vente de p lus ieurs pet i tes v i l les des Gr isons et du Haut -Va la is . Par a i l leurs, Samsound n’entend pas fa i re appel à un autre d istr ibuteur pour remplacer Techse l l .

Techse l l v ient vous consul ter pour savo ir s i des moyens sont à sa d isposi t ion afin de mainteni r le contrat . 71

CAS PRATIQUESamsound

Depuis un certain nombre d’années, cette société fournit gratuitement aux détail lants de glaces des congélateurs dont el le se réserve la propriété, à condition qu’i ls soient uti l isés exclusivement pour les glaces fabriquées par Gelato-Land SA.

Ice Dream Inc., société américaine, est entrée sur le marché suisse des glaces en 2009. De nombreux détail lants de produits de Gelato-Land SA se sont mis à conserver les glaces produites par Ice Dream Inc. dans les congélateurs fournis par Gelato-Land SA. Cette dernière a alors exigé le respect de la clause d’exclusivité concernant les congélateurs.

Ice Dream Inc. vous interroge sur les moyens qui peuvent être mis en œuvre sur la base du droit suisse de la concurrence pour combattre cette situation. 72

CAS PRATIQUE

Gelato-Land SA est le principal fabricant de glaces de consommation immédiate (sur place ou à l’emporter) en Suisse (80% de parts de marché).

73


LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

En général:

Apparition avec la LCart de 1995.

Mécanisme préventif.

Il ne s’agit pas de prohiber les concentrations qui ont pour effet de créer ou renforcer une position dominante. Encore faut-il qu’elles soient capable de supprimer une concurrence efficace et qu’elles ne provoquent pas d’amélioration de la concurrence sur un autre marché.

Théorie des effets: contrôle des concentrations alors même qu’aucune des entreprises participantes n’a son siège en Suisse.

74


Bases légales:

Art. 4 al. 3 LCart: notion de concentration d’entreprises;

Art. 9 LCart: devoir de notification des opérations de concentration;

Art. 10 LCart: appréciation des concentrations d’entreprises;

Art. 11 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants;

Art. 32 ss LCart: Procédure d’examen des concentrations d’entreprises;

Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE).

75


La notion d’«entreprise»: art. 2 al. 1 et 1bis LCart.

La notion de «concentration»: art. 4 al. 3 LCart

Par concentration d’entreprises, on entend:

a. la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres (fusion);

b. toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d’un contrat, le contrôle direct ou indirect d’une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d’une partie de celles-ci (prise de contrôle) .

76

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (I)

La fusion:

moyen juridique permettant la réunion de deux ou plusieurs entreprises jusque-là indépendantes en une seule entité juridique (art. 4 al. 3 LCart).

Comprend également les fusions de fait.

77

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (II)

La prise de contrôle:

toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d’un contrat, le contrôle direct ou indirect d’une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d’une partie de celles-ci (art. 4 al. 3 let. b LCart).

Il peut s’agir:

D’une acquisition de contrôle (art. 1 OCCE).

D’une entreprise commune (ou joint venture):

Prise de contrôle en commun d’une société déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE);

Création d’une entreprise dans le but de la contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE). 78

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (III)

Acquisition de contrôle:

Tout procédé qui permet à une entreprise d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une autre entreprise (art. 1 OCCE).

Le contrôle peut être juridique ou économique.

Le moyen n’est pas déterminant.

Un contrôle effectif n’est pas exigé. Une possibilité de contrôle est suffisante.

L’influence est «déterminante» lorsqu’elle porte sur des décisions importantes de la société et qu’elle est suffisante pour orienter ces décisions.

L’art. 1 OCCE propose une liste exemplative de moyens de contrôle:

a. les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l’entreprise;

b. les droits ou les contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes de l’entreprise.

79

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (IV)

Entreprise commune (ou joint venture):

Comprend deux situations, selon que l’entité entreprise en commune est déjà existante ou non:

Prise de contrôle en commun d’une entreprise déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE)

Conditions: 1 + 2.

Création d’une entreprise que les parties ont l’intention de contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE)

Conditions: 1 + 2 + 3

Conditions:

(1) L’entreprise fait l’objet d’un contrôle commun. (2) L’entreprise commune est une entité économique autonome. (3) Certaines activités d’une des entreprises fondatrices passent à l’entreprise commune.

80

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (V)

Exemple de création d’une entreprise commune (DPC 2001/1, p. 121 ss):

81

LA NOTION DE CONCENTRATION D’ENTREPRISES (VI)

51%

49%

• Contrôle commun;

• Securitrans est une entité économique autonome;

• Know-how en matière de surveillance est apporté par Securitas SA.

Concentration au sens de la LCart!

Conditions:

Il s’agit d’une opération de concentration d’entreprises au sens de l’art. 4 al. 3 LCart;

Les valeurs-seuils de l’art. 9 al. 1 ou 3 LCart sont atteintes

ou

Une décision passée en force établit la position dominante d’une entreprise sur un marché en Suisse et la concentration concerne ce marché ou le marché voisin.

82

ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE D’AUTORISATION (I)

Art. 9 al. 1 LCart:

Les opérations de concentration d’entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration:

a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d’affaires minimum de 2 mil l iards de francs ou un chiffre d’affaires en Suisse d’au moins 500 mill ions de francs, et

b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d’affaires minimum de 100 mill ions de francs.

Pour les assurances et les banques, i l est tenu compte respectivement des primes brutes et du produit brut (art. 9 al. 3 LCart).

Au sujet du calcul des valeurs-seuils, cf. art. 4 à 8 OCCE. 83

ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE D’AUTORISATION (II)

Art. 10 al. 2 LCart:

La Commission de la concurrence peut interdire la concentration ou l’autoriser moyennant des conditions ou des charges lorsqu’il résulte de l ’examen que la concentration:

a. crée ou renforce une position dominante (1) capable de supprimer une concurrence efficace (2) ,

et

b. ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l’emporte sur les inconvénients de la position dominante (3).

Art. 10 al. 4 LCart: La Comco doit tenir compte de l’évolution du marché et de la situation des entreprises sur le plan international.

84

APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (I)

1. La concentration crée ou renforce une position dominante (art. 10 al. 2 let. a LCart):

Notion de position dominante: art. 4 al. 2 LCart

Implique de déterminer:

le marché pertinent.

si une position dominante est créée ou renforcée sur le marché pertinent.

85

APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (II)

2. La création ou le renforcement d’une position dominante est capable de supprimer une concurrence efficace (art. 10 al. 2 let. a LCart):

Suppression d’une concurrence efficace.

Appréciation dynamique (art. 10 al. 4 LCart).

Critères d’appréciation:

Parts de marché.

Concurrence actuelle et potentielle.

Exception en cas de failing company defence . 86

APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (III)

3. La concentration ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l’emporte sur les inconvénients de la position dominante (art.10 al. 2 let. b LCart):

87

APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (IV)

Producteur produit X et Y

Détaillant 1

Détaillant 3

Détaillant 2

Consommateurs

Produit X Produit Y

Producteur produit X et Y

Détaillant 1

Détaillants 2+3Producteur

prod. Y

Produit X

Distribution produit X

Consommateurs

Distribution produit X Distribution produit Y

Exemple:

Si les conditions de l’art. 10 al. 2 LCart ne sont pas remplies, la Comco doit autoriser la concentration.

Si les conditions de l’art. 10 al. 2 LCart sont remplies, la Comco a deux choix :

Interdire la concentration;

L’autoriser moyennant des conditions ou des charges.

La décision relative à une concentration de banques appartient à la FINMA qui invite la Comco à donner son avis (art. 10 al. 3 LCart).

88

LA DÉCISION D’AUTORISER OU D’INTERDIRE LA CONCENTRATION

Art. 11 LCart:

Une concentration d’entreprises qui a été interdite en vertu de l’art. 10 peut être autorisée par le Conseil fédéral à la demande des entreprises participantes si, à titre exceptionnel, elle est nécessaire à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants.

89

AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FODÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

Déroulement de la procédure:

90

LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (I)

Notification de la concentration au Secrétariat de la Comco (art. 9 LCart)

Si absence de notification

Examen préalable dans le délai d’un mois par Secrétariat

Examen d’office (art. 35

LCart) + sanction (art. 51

et 55 LCart)

Secrétariat peut décider d’ouvrir une enquête formelle (art. 10 al. 1 et 32 al. 1 LCart)

A défaut de décision préalable après un mois, la concentration peut être réalisée (art. 34 al. 1 ab initio LCart)

La Comco dispose d’un délai de quatre mois pour effectuer l’enquête formelle (art. 33 al. 3 LCart)

A défaut de décision dans le délai de 4 mois, la concentration peut être réalisée (art. 34 al. 1 in fine LCart)

La Comco peut:

- Autoriser la concentration;

- Autoriser la concentration en l’assortissant de conditions et/ou de charges;

- Interdire la concentration

Si la Comco interdit la concentration, les entreprises peuvent présenter au CF une demande d’autorisation exceptionnelle dans les 30 jours (art. 11 et 36 LCart)

Relation avec le droit privé:

La notification doit avoir lieu avant la réalisation de la concentration.

Principe: suspension tant que la concentration n’a pas été approuvée.

Exception: la Comco peut autoriser la concentration provisoirement (art. 34 in fine LCart) pendant l’examen préalable ou pendant l’examen formel (art. 33 al. 2 LCart).

91

LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (II)

Rétablissement d’une concurrence efficace:

Les participants sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour le rétablissement d’une concurrence efficace lorsque:

Une concentration est réalisée lorsqu’elle était interdite et que les parties n’ont pas fait une demande d’autorisation exceptionnelle;

Une concentration autorisée provisoirement par la Comco est après coup interdite.

Les parties peuvent faire des propositions à la Comco que cette dernière est libre d’accepter (art. 37 al. 2 et 3 LCart). A défaut, la Comco peut décider (art 37 al. 4 LCart):

a. la séparation des entreprises ou des actifs regroupés; b. la cessation des effets du contrôle; c. d’autres mesures à même de rétablir une concurrence efficace.

92

LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (III)

World Ltd., active dans le domaine de la commercial isat ion du café de consommation domestique, a réal isé un chiffre d’affaires de CHF 1.7 mi l l iard en 2010 et de CHF 1.6 mil l iard en 2011. En Suisse, son chiffre d’affaires s’est élevé à CHF 450 mil l ions en 2010 et CHF 270 mil l ions en 2011. En octobre 1998, la Comco avait constaté la posit ion dominante de World Ltd sur le marché des machines à café. La Commision n’avait toutefois pas condamné World Ltd. faute d’abus de la part de cette entreprise.

World Ltd. détient 40 % des parts sur le marché de la consommation domestique de café. Ce marché est composé de 60 % des consommateurs de café en capsules et de 40% des consommateurs d’autres formes de café (essentiel lement le café en poudre et le café soluble). La commercial isation de ces dernières formes de café est effectuée à hauteur de 75% par Local Sàrl . Une modification substantiel le des parts de marché n’est pas à prévoir à court terme.

Début 2012, World Ltd. veut conclure avec Local Sàrl un contrat de transfert de patr imoine portant sur l ’ensemble des acti fs de cette dernière. Local Sàrl a réal isé durant chacun des exercices 2010 et 2011 un chiffre d’affaires de CHF 80 mio. 93

CAS PRATIQUE

94


LES DIFFÉRENTES PROCÉDURES

La LCart connaît deux systèmes procéduraux:

La procédure civile(art. 12 à 15 LCart et CPCS)

La procédure administrative (art. 18 à 53s LCart et PA)

La LCart prévoit également des sanctions pénales (art.54 à 57 LCart).

A noter qu’il est envisageable qu’une cause purement patrimoniale (p.e. art. 12 et 13 LCart) puisse faire l’objet d’un arbitrage (art. 177 al. 1 LDIP).

95

LES DIFFÉRENTES PROCÉDURES

Bases légales: art. 12 à 15 LCart.

Qualité pour agir:

Personne entravée dans l’accès à la concurrence (art. 12 al. 1 LCart);

Personne qui, en raison d’une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave de que l’exigerait l’application de ladite restriction (art. 12 al. 3 LCart).

Actions possibles:

Suppression ou cessation de l’entrave (art. 12 al. 2 let. a LCart);

Réparation du dommage et du tort moral (art. 12 al. 2 let. b LCart);

Remise du gain réalisé indûment (art. 12 al. 2 let. c LCart);

Nullité partielle ou totale du contrat (art. 13 let. a LCart);

Obligation de contracter (art. 13 let. b LCart).96

VOLET CIVIL (I)

Les preuves:

Fardeau de la preuve incombe au demandeur.

Le demandeur doit prouver:

L’existence d’une restriction il l ic ite à la concurrence; Le fait qu’il subit une entrave; Qu’il existe un rapport de causalité adéquate entre la restriction il l ic ite et son entrave.

S’il entend réclamer la réparation de son dommage, il doit prouver (art. 41 ss CO):

Son dommage; La faute du défendeur.

S’il entend réclamer la remise du gain indûment réalisé, il doit prouver (art. 419 ss CO):

La mauvaise foi du défendeur (le défendeur savait ou devait savoir que son action constituait une entrave à la concurrence). 97

VOLET CIVIL (II)

Autorités compétentes:

L’art. 5 al. 1 let. b CPC impose aux cantons d’instituer une instance cantonale unique pour les litiges relevant du droit des cartels.

Dans le canton de Vaud, il s’agit de la Cour civile du Tribunal cantonal.

For: en qualité d’action fondée sur un acte illicite, le for est défini par l’art. 36 CPC.

Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l’acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite.

L’instance cantonale unique peut prononcer des mesures provisionnelles. 98

VOLET CIVIL (III)

Voies de recours:

Les décisions de l’instance cantonale unique peuvent faire l’objet d’un recours en matière de droit civil au Tribunal fédéral, quelle que soit la valeur litigieuse (art. 72 al.1 et 74 al. 2 lit.b LTF).

99

VOLET CIVIL (IV)

Instance cantonale

uniquePremière Cour de droit civil

Recours en matière civile

Prise de position de la Comco ou du Conseil fédéral:

Art. 15 LCart:

1 Lorsque la licéité d’une restriction à la concurrence est mise en cause au cours d’une procédure civile, l’affaire est transmise pour avis à la Commission de la concurrence.

2 Lorsqu’une restriction à la concurrence en soi illicite est présentée comme étant nécessaire à la sauvegarde d’intérêts publics prépondérants, la question est transmise au Conseil fédéral, qui statue.

L’avis de la Comco n’est pas contraignant.100

VOLET CIVIL (V)

Mise en œuvre par la Commission de la concurrence (Comco).

Comco:

Composée de 11 à 15 membres (actuellement 12) nommés par le Conseil fédéral (art. 18 al. 2 LCart).

Compétence : toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité, de faire des recommandations et des préavis aux autorités politiques et d’élaborer des avis (art. 18 al. 3 LCart).

Assistée d’un Secrétariat (art. 23 s. LCart)101

VOLET ADMINISTRATIF (I)

102

VOLET ADMINISTRATIF (II)

Organigramme de la Comco:

Déroulement de la procédure (art. 26 à 31 LCart):

103

VOLET ADMINISTRATIF (III)

Enquête préalable conduite par le Secrétariat (art. 26 LCart) Refus d’ouvrir une

enquête formelle (art. 27 LCart)

Indice restriction concurrence Proposition de mesures

pour supprimer ou empêcher la restriction (art. 26 al. 2 LCart)

Ouverture d’une enquête formelle (art. 27 LCart)

Communication ouverture d’une enquête formelle conduite par le Secrétariat (art. 27 LCart)

Délai de 30 jours pour s’annoncer pour les tiers voulant participer à l’enquête (art. 28 al. 2 et 43 LCart)

Décision (art. 30 LCart)

Décision peut:- Constater restriction illicite;- Constater licéité du comportement;- Constater licéité du comportement mais position

dominante;- Constater restriction illicite mais proposer accord

amiableAutorisation exceptionnelle (art. 31 LCart)

Règles générale de procédure:

Bases légales: art. 39 à 43 LCart et Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)

Art. 12 PA: maxime d’office.

Art. 40 LCart: obligation de renseigner, sous réserve du secret professionnel.

Art. 42 LCart : mesures d’enquête.

Art. 43 LCart: Tiers autorisés à participer à l’enquête.104

VOLET ADMINISTRATIF (IV)

Voies de recours:

Les décisions de la Comco ou de son Secrétariat peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif fédéral. Les décisions de ce dernier peuvent fait l’objet d’un recours en matière de droit public au TF:

105

VOLET ADMINISTRATIF (V)

Comco

Deuxième Cour de droit public

du TF

Recours en matière de droit publicTAF

Sanctions administratives:

Art. 49a à 53 LCart.

Art. 53 LCart: compétence appartient à la Comco.

Art 49a al. 1 LCart: montant de l’amende.

Art. 49a al. 2 LCart: programme de clémence.

Art. 49a al. 3 LCart: absence de sanction.

Art. 50 LCart: sanction en cas de violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative.

Art. 51 LCart: sanction en cas d’inobservation liée à une concentration d’entreprises.

Voir aussi: Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions il licites à la concurrence (OS LCart).

106

VOLET ADMINISTRATIF (VI)

Sanctions pénales:

Art. 54 LCart: Violation d’un accord amiable ou d’une décision administrative

Art. 55 LCart: violation d’une obligation de renseigner ou absence de notification d’une concentration.

Les sanctions pénales ne sanctionnent que les personnes physiques et non les entreprises.

La poursuite pénale et le jugement de l’infraction relèvent respectivement du Secrétariat et de la Comco (art. 57 al. 2 LCart).

107

SANCTIONS PÉNALES

Documents

Droit de la concurrence et des restructurations des sociétés