Paris, le 20 septembre 2005

Écoutes et enregistrements téléphoniquesEntre démarche qualité et sécurité des transactions :

Quel cadre juridique ?

Etienne Drouard@gide.comAvocat à la Cour

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Les sources du cadre juridique applicable

Loi n° 91-646 du 10/07/91 "Secret des correspondances"

Code pénal (articles 226-15 à 226-24 et article 432-9)

Code du travail (articles L 120-2, L121-8 et L 432-2-1)

Directive 95/46 du 24/10/95 "Protection des données personnelles"

Directive 97/66 du 15/12/97 "Privacy & Télécoms"

Directive 2000/31 du 08/06/02 "Commerce électronique"

Directive 2002/58 du 12/07/02 "Privacy & Communications électroniques"

Loi n° 2004-575 du 21/06/04 "Confiance dans l'économie numérique"

Loi n° 2004-801 du 06/08/04 "Informatique et libertés" modifiée

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L'écoute privée est par principe interdite

La loi "sur les écoutes" n°91-646 ne consacre que :Les écoutes judiciaires

Magistrat instructeur et code de procédure pénale

Les écoutes administratives (sûreté de l'État, défense, etc.) Contrôle par la CNCIS des "interceptions de sécurité"

La loi interdit (articles 226-15 et 432-9 du code pénal):Le fait, commis de mauvaise foi ou en dehors des cas prévus par la loi, de prendre frauduleusement connaissance de correspondances adressées à des tiers est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

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Les exceptions sectorielles : la bourse, puis la banque

L'enregistrement des ordres de bourse en Salle des MarchésRèglement général du Conseil des Marchés Financiers (art. 3-4-3): "dans des conditions conformes aux lois et règlements en vigueur"Décisions 99-05 et 99-06 du Conseil des Marchés Financiers:

Durée minimale de 6 mois, ou jusqu'à retranscription écrite. Durée maximale de 5 ans.

L'extension à la banque par téléphone… et les autres ?Un privilège bancaire qui a oublié ses fondements et limitesUne légitimité par "l'usage" bancaireEt dans les autres secteurs ?

Une distorsion de régulation entre les secteurs d'activité Un besoin général d'évaluer l'activité téléphonique des salariés

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Ce qui n'est pas interdit …

Rappel: est interdit …Le fait, commis de mauvaise foi ou en dehors des cas prévus par la loi, de prendre frauduleusement connaissance de correspondances adressées à des tiers est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.

A contrario, ce qui n'est pas interdit :Le fait, commis de bonne foi et dans le respect des lois en vigueur, de prendre licitement connaissance de correspondances adressées à l'entreprise.

La bonne foi = l'information des personnes

Le respect des lois = la déclaration CNIL et l'information des salariés

Les correspondances de l'entreprise = les appels qui lui sont destinés

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La jurisprudence concernant la bonne foi

La bonne foi, c'est l'information des personnesLa "parfaite connaissance de cause" = information claire et préalableLe droit d'opposition des clients (si il est légitime)La bonne foi n'implique pas l'autorisation explicite des personnes

Questions non tranchées par la jurisprudence :

Faut-il informer ses clients qu'on enregistre ses salariés ?Si oui, comment ?

Suggestions de réponse en l'absence de jurisprudence :Oui, si on souhaite pouvoir opposer l'enregistrement aux clients. Pas obligatoirement, dans les autres cas, au regard de l'obligation de bonne foi.La preuve de l'information pèse sur l'entreprise (préalable et certaine) :

Clause opposable d'un contrat/formulaire, ou Message préalable et systématique du SVI, etc.

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La loi "informatique et libertés"

Le principe de proportionnalité, selon la CNILPas d’écoute sans démonstration de la nécessité d’y recourirLa finalité de formation ne justifie qu'une :

Courte durée de conservation Des écoutes non systématiques d'un même salarié

La nécessité d’une déclaration préalable à la CNIL 5 ans d'emprisonnement + 300.000 + 1.500.000 euros d'amendes judiciaires maximales 300.000 euros d'amendes administratives maximales par la CNIL

Justifier de finalités légitimesProportionnalité des écoutes et de leur conservationConsultation des instances représentatives du personnelInformation des personnels

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Le code du travail

Articles L. 120-2, L. 121-8 et L. 432-2-1 :Consultation préalable du comité d'établissement, etInformation préalable des personnels

Coût en cas de non respect :Conséquences pénales lourdes

loi "écoutes", loi "CNIL", délit d'entrave à l'action des représentants du personnel

Impossibilité de faire valoir les écoutes devant les tribunaux

Avantages : dissuasion et efficacité

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En résumé, avant d'écouter…

1. Choisir un prestataire…Qui justifie d'une autorisation SGDN (art. R.226-2 du code pénal)

Qui vous aidera dans la rédaction de la déclaration CNIL : Lieux d'hébergements (Europe ou hors U.E) Mesures de sécurité, d'archivage et durée de conservation

2. Préparer, puis lancer en même temps :La déclaration à la CNILLes mesures d'information des salariés ou/et des clients: Consultation et validation de la Charte d'information des salariés Message dans le SVI, clause dans les contrats opposables aux clients,…

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Que faire des écoutes ?

1. N'utiliser les écoutes…Qu'à l'égard des personnes qui en ont été dûment informées Salariés, ou/et Clients.Qu'après réception du récépissé de la CNIL

2. Supprimer les écoutes dès qu'elles deviennent inutiles…Pour les salariés, la CNIL recommande un maximum de 3 moisPour les clients, retranscription écrite de l'ordre passé + durée de contestation de la transaction réalisée par téléphone.

3. En l'absence de jurisprudence…N'utiliser les écoutes dans des procédures (prud'hommes, civil, pénal), qu'après validation par un conseil juridique

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Etienne Drouard

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26, cours Albert 1er 75008 Paris

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