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Les poursuites et sanctions administratives et pénales dans le secteur financier
Françoise Lefèvre Etienne Dessy
19 Janvier 2015
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Objectifs de la présentation
> Apporter une vue globale des sanctions administratives et pénales qui peuvent être imposées en vertu de la législation financière, ainsi que les développements récents en la matière
> Présenter les compétences et pouvoirs des principales autorités au niveau belge et au niveau européen
> Analyser les interactions entre les procédures administratives et pénales belges et européennes
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Un exemple concret
Produit
• Elle n’a pas fait approuver les documents promotionnels par la FSMA • Elle a conseillé ses clients sans respecter les règles de suitability
Organisation
• Il apparait que ces manquements sont, entre autres, dus à des problèmes d’organisation interne et à une absence de procédures adéquates
Gouvernance
• Les manquements trouvent également leur cause dans le manque de disponibilité des membres du Comité de Direction
• Certains membres du Comité de Direction ne passent pas assez de temps à la gestion de la banque
Commercialisation de parts d’OPC par une banque
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Les sanctions administratives et pénales dans les lois financières
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Les différents types de règles financières
> De manière générale les législations financières peuvent être divisées en trois catégories : (i) contrôle prudentiel; (ii) organisation des marchés financiers et (iii) protection du consommateur
> Il est fréquent qu’une même loi contienne des règles appartenant à différentes catégories (par exemple, la loi du 2 août 2002)
> Le non-respect de ces règles est généralement sanctionné ; le type de sanctions dépend de la nature de la règle : > les règles de contrôle prudentiel et d’organisation des marchés
financiers tendent à être assorties de sanctions administratives et pénales plus sévères du fait de leur caractère d’ordre public
> les règles de protection du consommateur sont plus souvent assorties de sanctions administratives
> Le non-respect de la législation financière peut aussi entraîner des procédures en cessation et des sanctions civiles conformément au droit civil (+ présomptions)
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Sanctions administratives (1)
> La réglementation financière permet aux autorités compétentes d’imposer des mesures administratives et d’infliger des sanctions administratives
> Les mesures administratives ont pour objectif de gérer les conséquences d’un éventuel manquement aux règles applicables : > nomination d’un commissaire spécial
> injonction de corriger les informations trompeuses
> injonction de nommer de nouveaux administrateurs
> suspension ou retrait de l’agrément, etc.
> En réalité, certaines mesures administratives sont aussi pénalisantes que des sanctions administratives (ex. retrait de l’agrément).
> Recours contre les mesures administratives auprès du Conseil d’Etat
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Sanctions administratives (2)
> Les sanctions administratives visent, quant à elles, à sanctionner des violations des règles applicables. Elles prennent généralement la forme d’une amende administrative et/ou d’une astreinte.
> Les astreintes sont imposées par le Comité de Direction et les amendes par la Commission des Sanctions (attention aux voies de recours)
> Deux nouvelles tendances en ce qui concerne les amendes administratives : > Apparition d’amendes exprimées en pourcentage du chiffre d’affaires
> Obligation pour les autorités de supervision de prendre en considération des facteurs aggravants/atténuants
> Exemples: Règlement SSM, loi bancaire, MiFID II, etc.
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Sanctions administratives (3)
> Exemple de ce nouveau type d’amendes administratives : article 347 de la loi bancaire du 25 avril 2014
> Amendes pour les banques entre 1% et 10% du chiffre d’affaires
> Amendes pour des personnes physiques entre 5.000€ et 5.000.000€
> Montant des amendes dépend de certains critères tels que :
> La gravité et la durée de la violation
> Le degré de responsabilité de la partie concernée
> Les moyens financiers de la partie concernée
> Les avantages obtenus grâce à la commission de l’infraction, etc.
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Sanctions administratives (4)
> A qui les sanctions administratives s’appliquent-elles ?
> Principalement à la personne qui a commis l’infraction. Par exemple :
> L’entreprise d’investissement qui ne respecte pas la loi du 6 Avril 1995
> La personne qui a commis une opération de manipulation de marché
> Dans certains cas, aux membres de l’organe d’administration ou aux dirigeants effectifs qui sont responsable du manquement constaté (principalement dans les nouvelles lois prudentielles)
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Sanctions pénales (1)
> Les sanctions pénales sont réservées aux infractions les plus graves
> Ces sanctions sont de deux ordres: des amendes et/ou la prison. Par exemple :
> La manipulation de marché est sanctionnée par une amende dont le montant est situé entre 300 et 10.000 € et d’une peine de 1 mois à 2 ans de prison ;
> Exercer des activités bancaires sans disposer de l’autorisation requise peut être sanctionné d’une amende dont le montant est situé entre 50 et 10.000 € et/ou une peine de prison de 1 mois à 1 an.
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Sanctions pénales (2)
> A qui les sanctions pénales s’appliquent-elles ? > Aux personnes qui ont commis l’infraction. Par exemple :
> La personne morale qui entreprend des activités sans agrément
> La personne physique qui a commis un délit d’initié
> Aux membres de l’organe légal d’administration ou aux personnes en charge de la direction effective. Par exemple : > Violation de l’obligation d’autorisation préalable de la BNB/BCE en cas de fusion,
cession d’activités par un établissement de crédit
> Ouverture d’une succursale hors de la Belgique ou prestation de services en LPS sans avoir respecté les formalités de passeport
> Aux commissaires de l’établissement financier > Aux co-auteurs et complices de celui qui a commis l’infraction
> En général les établissements financiers sont civilement responsables des amendes de leur administrateurs, directeurs, mandataires, etc.
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Sanctions pénales (3)
> Les sanctions pénales de droit commun s’appliquent également ! > Confiscation spéciale, interdictions professionnelles, etc. > Peines applicables uniquement aux personnes physiques
> Peine de travail > Interdiction professionnelle > Interdiction de certains droits politiques et civils (par exemple : droit
d’éligibilité, être juré) > Mise à la disposition du tribunal de l’application des peines
> Peines applicables uniquement aux personnes morales > Dissolution > Interdiction d’exercer une activité relevant de l’objet social > Fermeture d’un ou de plusieurs établissements, etc.
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Sanctions pénales (4)
> Les personnes morales ne vont pas en prison. Conversion en amendes > lorsque la loi prévoit un emprisonnement et une amende, ou l'une de
ces peines seulement, la conversion s’opère comme suit : > une amende minimale de 500€ X le nombre de mois correspondant
au minimum de la peine privative de liberté, sans pouvoir être inférieure au minimum de l'amende prévue pour le fait
> Une amende maximale de 2.000€ X le nombre de mois correspondant au maximum de la peine privative de liberté, sans pouvoir être inférieure au double du maximum de l'amende prévue pour le fait
> Les personnes condamnées pour une même infraction sont tenues solidairement des restitutions et des dommages-intérêts (faculté d’exemption par le juge)
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Les autorités belges : La FSMA et la BNB
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Cadre général
> Cadre général pour les compétences générales de chaque autorité
> La FSMA : loi du 2 août 2002
> La BNB : loi du 22 février 1998
> Cadre et pouvoirs spécifiques pour les marchés d’instruments financiers et les transactions sur instruments financiers (abus de marché), OPA, publicité des participations importantes, etc.
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Pouvoirs d’enquête des autorités financières (1)
> Pouvoirs généraux > Requérir toute information nécessaire > Vérifier dans les livres l’exactitude de l’information
> Pouvoirs spécifiques > Dépend de chaque législation spécifique > Demandes d’informations > Accès à la documentation et aux fichiers (+ informatique) > Demande de rapports au réviseur > Inspections et expertises sur place > Convoquer et entendre les personnes concernées > Mystery shopping (par la FSMA)
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Pouvoirs d’enquête des autorités financières (2)
> Pouvoirs spécifiques en matière d’abus de marché :
> Saisies de fonds, valeurs (objet ou produit de l’infraction)
> Par l’auditeur si urgence et pour 48h, sinon juge d’instruction
> Repérage des télécommunications
> Par l’auditeur seul pour identifier l’utilisateur, sinon juge d’instruction
> Interdiction d’exercice d’activités
> 3 mois renouvelable une fois
> Obligation de coopération à l’enquête, sous forme de sanctions, même pénales : violation des droits au procès équitable
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Organes compétents pour les sanctions administratives
FSMA BNB 2002 à 2007 : Comité de Direction / 2007 : Commission des Sanctions - émanation du Conseil de Surveillance de la CBFA
/
2011 : Commission des Sanctions -autonome
2011 : Commission des Sanctions selon le modèle CBFA 2007
2014 : idem 2014 : Commission des Sanctions - autonome
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Composition des Commissions des Sanctions
FSMA BNB Marnix van Damme Philippe Quertainmont Luc Huybrechts Claude Parmentier Michel Rozie Hamida Reghif Guy Keutgen Pierre Nicaise Reinhard Steennot Dirk Van Gerven
Robert Andersen Paul Catrice Jean-Marie Nelissen Grade Filip Van Volsem Dirk Schoeters Henri Bartholomeeussen
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Nature des organes et de leurs décisions
> Les Commissions des Sanctions
> Demeurent des organes de la FSMA et de la BNB
> Ne deviennent pas des juridictions administratives
> Prennent des décisions de nature administrative
> Qui peuvent constituer des accusations en matière pénale et bénéficier des garanties procédurales du droit au procès équitable (article 6 CEDH)
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Procédure (1)
FSMA et BNB Instruction Auditeur (pour la BNB, possibilité d’astreinte de 250 à 50.000€ pour les
personnes convoquées par l’auditeur) Poursuites Comité de Direction
> Classement sans suite > Règlement transactionnel > Renvoi à la Commission des Sanctions (notification des griefs) Divers degrés de publicité > présomption d’innocence ? > protection de la vie privée ?
Amendements récents à la procédure FSMA/BNB
> Les poursuites sont placées sous la responsabilité du Comité de Direction
> La fonction d’auditeur est disjointe de la fonction de secrétaire-général et l’auditeur est assisté d’un auditeur adjoint
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Procédure (2)
FSMA et BNB
Jugement > Observations écrites > Droit à l’assistance d’un avocat > Audience > Décision motivée
> Rejet des poursuites > Amende administrative
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Procédure (3)
FSMA et BNB
Publication des sanctions
> Sur le site Internet de l’autorité > Obligatoire > Nominative, sauf si risque de perturbation grave des marchés financiers
ou de préjudice disproportionné aux parties = peine supplémentaire
> Respect vie privée ? > Nécessité d’une limite dans le temps ? Sanctions BNB publiées au
moins 5 ans mais pas de maximum > Pas de justification si absence de risque de récidive
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Procédure (4)
FSMA
Voies de recours
> Cour d’appel de Bruxelles (pour les astreintes et les amendes administratives)
> par les parties en cause > par toute personne justifiant d’un intérêt > pas par la FSMA
> Appel mentionné sur la publication de la sanction > Effet suspensif des sanctions > Pas de demande reconventionnelle ou incidente de la FSMA pas
de demande d’aggraver la sanction > Recours de pleine juridiction : réexamen en fait et en droit > Pourvoi en cassation
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Procédure (5)
BNB
Voies de recours
Pour les amendes administratives > Cour d’appel de Bruxelles > Publication non nominative en cas de recours > Effet suspensif des sanctions > Pas de demande reconventionnelle ou incidente de la BNB
pas de demande d’aggraver la sanction > Recours de pleine juridiction : réexamen en fait et en droit et
pouvoir de réformation ou d’imposition de nouvelles sanctions après annulation
> Cour d’appel peut appeler à la cause toute personne dont la situation peut être affectée
> Pourvoi en cassation
Pour les astreintes > Conseil d’Etat (différence avec les astreintes FSMA) > Recours de juridiction limité : réexamen en droit - annulation
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Procédure (6)
FSMA BNB
Règlement transactionnel
> La transaction ne peut être conclue qu’à la fin de l’enquête
> Le Comité de Direction peut accepter une transaction si :
> la personne concernée a collaboré à l’enquête
> la personne concernée a déjà accepté la transaction
> Publication peut être non-nominative (en pratique elle est nominative)
> La transaction ne peut être conclue qu’à la fin de l’enquête
> Le Comité de Direction peut proposer une transaction
> Pas de conditions dans la loi > Publication est non-nominative
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Les autorités européennes : La BCE
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La BCE en tant qu’autorité de contrôle prudentiel
Depuis le développement du Mécanisme de Surveillance Unique (SSM en anglais), la Banque centrale européenne (BCE) est devenue une autorité de contrôle pour les plus grandes banques de la zone euro.
Base légale:
Règlement 1024/2013 du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (le règlement SSM)
Règlement 468/2014 du 16 avril 2014 (le règlement-cadre SSM)
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Pouvoirs de la BCE
> Pouvoirs de supervision > Octroi et retrait de l’agrément des établissements de crédit, acquisition et
cession de participations qualifiées, etc. > Contrôle prudentiel (fonds propres, gouvernance, etc.) > Mesures administratives
> Pouvoirs d’enquête > La BCE dispose des mêmes pouvoirs que le droit européen accorde à la BNB > La BCE dispose également des pouvoirs suivants :
> demande de production de documents > examen et copie des livres et archives, interrogations > inspections sur place (sous réserve de l’accord des autorités judicaires
belges), etc.
> Pouvoirs de sanction
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Les sanctions administratives
> La BCE a reçu des compétences propres en matière de sanctions administratives
> En cas de violation d’un règlement européen (par exemple le CRR) par un établissement de crédit, possibilité d’imposer :
> Une amende jusqu’au double du gain réalisé ou de la perte évitée par l’infraction
> Une amende jusqu’à 10% du chiffre d’affaires
> Dans les autres cas (infraction par une personne physique ou violation du droit belge qui transpose une directive) la BCE peut demander à la BNB d’entamer une procédure de sanction conformément au droit belge (loi bancaire et loi BNB)
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Procédure (1)
Unité d’Enquête
Conseil de Surveillance
proposition de décision Conseil des
Gouverneurs
proposition de décision
Décision adoptée
si pas d’objection
Commission Administrative de Réexamen
demande de réexamen Conseil de
Surveillance avis
Conseil des Gouverneurs
proposition de décision
Nouvelle décision adoptée
si pas d’objection Cour de
Justice de l’UE
appel
appel
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Procédure (2)
> L’Unité d’Enquête
> Une unité d’enquête indépendante interne composée d’enquêteurs désignés par la BCE
> Exerce ses fonctions indépendamment du Conseil de Surveillance et du Conseil des Gouverneurs de la BCE
> Exerce tous les pouvoirs d’enquête accordés à la BCE
> Notification des griefs à l’établissement de crédit, qui peut présenter des observations écrites
> Soumet ensuite une proposition de projet complet de décision au Conseil de Surveillance de la BCE
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Procédure (3)
> Le Conseil de Surveillance > Plusieurs scénarios possibles
> approuve la proposition de décision de l’Unité d’Enquête ainsi que les faits et adopte le projet de décision
> si les faits décrits ne permettent pas de constituer des preuves suffisantes, prépare un projet de décision qui clôt le dossier
> si approuve le constat établi mais pas d’accord avec la proposition de sanction, adopte le projet et précise la sanction appropriée, etc.
> Préparation d’un projet complet de décision pour le Conseil des Gouverneurs > Décision approuvée si le Conseil des Gouverneurs ne s’y est pas
opposé (procédure de « non-objection »)
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Procédure (4)
> Délais de prescription
> Pouvoir d’infliger des sanctions limité à 5 ans à partir du jour où l’infraction est commise
> Pouvoir d’exécution d’une décision de sanction administrative doit être exercé dans le 5 ans à partir du jour de l’adoption de la décision
> Publication des décisions
> Sanctions administratives publiées sur le site Internet de la BCE
> Publication nominative pendant au moins 5 ans
> Si recours devant la CJUE, publication de l’existence du recours et de son issue
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Les autorités pénales
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Quelles infractions pour le secteur financier?
> Infractions spécifiques au secteur financier dans les lois financières
> Infractions au Code de droit économique (crédit à la consommation, services de paiement, protection du consommateur, etc.)
> Infractions de droit commun (Code pénal)
> faux et usage de faux (en écritures, faux bilans ou faux fiscal)
> abus de confiance
> abus de biens sociaux
> escroquerie
> organisation criminelle ou association de malfaiteurs
> recel, etc.
> Infractions en matière fiscale et comptable
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Le Procureur du Roi (1)
> En charge de l’information > Peut citer le prévenu directement devant le tribunal correctionnel, sans
passer par un juge d’instruction si les faits ne requièrent pas d’instruction > Pouvoirs d’investigation
> Procéder à l’audition des personnes > Intercepter et saisir le courrier > Saisir
> les choses pouvant servir à la manifestation de la vérité > les choses formant l’objet de l’infraction > les choses ayant servi ou destinées à commettre
l’infraction > les choses produites par l’infraction
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Le Procureur du Roi (2)
> Pouvoirs d’investigation (suite)
> Entamer une enquête proactive (>< enquête réactive) s’il existe une suspicion raisonnable que notamment :
> un faux en informatique, un acte de recel, un acte de blanchiment, une fraude informatique vont être commis ou ont été commis mais ne sont pas encore connus ou
> que des faits punissables sont ou seraient commis dans le cadre d’une organisation criminelle
> En cas d’indices sérieux de ces mêmes infractions, le Procureur du Roi peut aussi autoriser une infiltration
> Attention à l’effet « ricochet » (par exemple : infractions terroristes, attentats, menaces d’attentat,… commises par des personnes en relation avec la banque)
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Le juge d’instruction (1)
> En charge de l’instruction
> Pouvoirs d’investigation
> mandat d’arrêt et d’amener
> procéder aux mêmes actes que ceux mentionnés pour le Procureur du Roi
> procéder à une descente sur les lieux de l’infraction
> perquisition ou une recherche informatique qui s’y apparente
> expertise (par exemple, expertise comptable, informatique,…)
> repérage et localisation des télécommunications
> interdire provisoirement des transactions patrimoniales spécifiques susceptibles d’entraîner l’insolvabilité de la personne morale suspectée
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Le juge d’instruction (2)
> Pouvoirs d’investigation (suite)
> Autoriser les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de (télé)communications privées s’il existe des indices sérieux que le fait dont il est saisi constitue notamment un faux en informatique, un acte de recel, un acte de blanchiment, une fraude informatique ou des actes s’inscrivant dans le cadre d’une organisation criminelle
> En cas d’indices sérieux de ces mêmes infractions :
> recourir au témoignage anonyme (à des strictes conditions et dans le respect de la jurisprudence de la Cour EDH)
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Interactions entre les procédures
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Un exemple concret
Produit
• Elle n’a pas fait approuver les documents promotionnels par la FSMA • Elle a conseillé ses clients sans respecter les règles de suitability
Organisation
• Il apparait que ces manquements sont, entre autres, dus à des problèmes d’organisation interne et à une absence de procédures adéquates
Gouvernance
• Les manquements trouvent également leur cause dans le manque de disponibilité des membres du Comité de Direction
• Certains membres du Comité de Direction ne passent pas assez de temps à la gestion de la banque
Commercialisation de parts d’OPC par une banque
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Quelles autorités peuvent intervenir?
La banque
La BCE
La FSMA
Les autorités pénales
La BNB
…et toutes les autres : inspection économique, autorités de la concurrence, autorités fiscales, autorités étrangères, etc.
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Non bis in idem (1)
> Articles 4 du Protocole n°7 additionnel à la CEDH, 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, 54 de l’Accord Schengen et 14, § 7 PIDCP
> Interdiction de poursuivre ou de juger une deuxième fois une personne qui a déjà été définitivement condamnée par une sanction à caractère pénal, sur la base d’un ensemble de faits indissociablement liés, ce qui implique :
> une identité de personne poursuivie
> une identité de faits matériels reprochés
> une décision définitive de condamnation ou d’acquittement déjà rendue
> Si les sanctions administratives peuvent être qualifiées de peine au sens de l’article 6 CEDH, alors le principe non bis in idem s’oppose au cumul de poursuites pénales et administratives (Cour E.D.H., Gradinger c. Autriche, 23 octobre 1995), y compris en droit financier
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Non bis in idem (2)
> Difficulté : notion de « faits identiques »
> La Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des Droits de l’Homme optent pour une conception large :
> CJ : « ensemble de faits qui, par leur nature même, sont indissociablement liés » (Van Straaten, 28 septembre 2006)
> Cour EDH : « une même conduite » (Grande Stevens, 4 mars 2014)
> La Cour de cassation et la Cour constitutionnelle se sont alignées sur la jurisprudence européenne
> La FSMA viole ces principes en adoptant une conception stricte : cf. décision du 17 décembre 2008 sur la base des éléments essentiels : des poursuites administratives pour délit d’initié sont possibles après une condamnation pénale car les éléments essentiels ne sont pas identiques
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Non bis in idem (3)
> Le système de dualité des poursuites administratives et pénales, même avec imputation des amendes administratives et des règlements transactionnels sur le montant des amendes pénales n’est pas conforme à la jurisprudence internationale
> Incompatibilité relevée par le Conseil d’Etat au cours des travaux préparatoires de la loi du 2 juillet 2010 mais ignorée par le législateur et par la Cour de cassation (arrêt du 25 mai 2011 en matière de chômage)
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Prescription ?
> La prescription n’existe pas pour les sanctions administratives, sauf en ce qui concerne les infractions sanctionnées par la BCE dans le cadre du SSM.
> Elle n’est envisageable que pour les sanctions pénales
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Vos questions
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