GARCIA LOPEZ Luisa Fernanda - L interet legitime et la notion de reparation des droits fundamentaux (2010)

7/24/2019 GARCIA LOPEZ Luisa Fernanda - L interet legitime et la notion de reparation des droits fundamentaux (2010)

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LINTRT LGITIME ET LA NOTION DE

RPARATION DES DROITS FONDAMENTAUX*

EL INTERS LEGTIMO Y LA

NOCIN DE REPARACIN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Luisa Fernanda Garca-Lpez**

Fecha de recepcin: 16 de marzo de 2010

Fecha de aceptacin: 21 de septiembre de 2010

ISSN:0041-9060

* Artculo desarrollado dentro del proyecto de investigacin Controversias constitucionales adscrito

a la lnea de investigacin Confluencias entre derecho pblico y derecho privado de la Facultadde Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

** Abogada de la Universidad del Rosario, doctor en Derecho de la Universidad de Montpellier I,


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140 LUISA FERNANDA GARCA-LPEZ

RESUM

Le juge doit garantir le droit: cest sa fonction dterminante. Ainsi, il intgre

la notion de dommage, avec celle des droits fondamentaux par le biais de

laction de tutelle. Garantir la rparation rpond a la satisfaction dun intrt

lgitime source de toute rparation. En effet, le juge doit dfinir les instruments

pour assurer la protection du droit fondamental ls et doit rtablir le droit,

autrement, il est dans lobligation dordonner lindemnisation, qui correspond

la perte conomique. En matire de responsabilit extracontractuelle, le

juge analyse le dommage du point de vue de la victime et non pas de cel le de

lauteur du dommage. Le mal tant caus, la victime na pas le supporter.

De ce fait, le dommage donne un titre lgitime de rparation dun prjudice

dordre patrimonial ou extrapatrimonial, collectif ou individuel. Laction de

tutelle fait appel la rparation dun dommage qui nest pas dordre pcuniaire.

Mots cls auteur:Action de tutelle, dommage, droits fondamentaux, rpara-

tion compensation, indemnisation, prjudice, titre lgitime, intrt lgitime.

RESUMEN

El juez de tutela garantiza el derecho e integra la nocin de dao con la de dere-

chos fundamentales a travs del mecanismo ideado por la Constitucin de 1991,

la accin de tutela. Por lo tanto, se puede acceder a la reparacin del derecho

fundamental y con ella, el inters legitimo, como fuente de toda reparacin.

El juez debe definir los mecanismos idneos para garantizar la proteccin del

derecho fundamental lesionado, y por lo tanto debe restablecerlo; de lo contrario,

el juez est en la obligacin de ordenar la indemnizacin pecuniaria. As, el juez

de tutela establece la indemnizacin como consecuencia de la prdida econmica

que soport la persona, y el juez debe definir si el derecho lesionado tiene un

contenido econmico y en ese caso decretar la indemnizacin, no en un sentido

reparador sino para que la persona contine gozando de su derecho. En materiade responsabilidad extracontractual, el juez analiza el dao desde el punto de

vista de la vctima y no desde el punto de vista del autor del dao, puesto que la

vctima no tiene el deber de soportarlo. Por lo tanto, el dao da un ttulo legtimo

de reparacin de un perjuicio de orden patrimonial o extrapatrimonial, colectivo

o individual, y la accin de tutela garantiza la reparacin de un dao que no tiene

un contenido pecuniario.

Palabras clave autor:Accin de tutela, dao, derechos fundamentales, repara-

cin, compensacin, indemnizacin, perjuicio, ttulo legtimo, inters legtimo.


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141LINTRT LGITIME ET LA NOTION DE RPARATION DES DROITS FONDAMENTAUX

SOMMAIRE

Introduction.- I. Le dommage antijuridiqueun lment substantiel la dclaration de responsabilit.- 1. Lvolution dans la notion de

dommage en France et en Colombie.- 2. Le titre lgitime et le droit la rparation.- II. Le dommage et le devoir dindemniser dans lactionde tutelle.- 1. Lindemnisation dans laction de tutelle au titre de com-pensation.- 2. Lindemnisation vise rparer un dommage certain etpersonnel.- Bibliographie.


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INTRODUCTION

Lorsque le juge protge un droit fondamental il doit tenir compte du fait

suivant: la difficult de remettre les choses dans ltat ou elles taient avantla violation. Car il peut y avoir des raisons naturelles, juridiques ou institu-tionnelles empchant la protection in natura du droit atteint.

Le prjudice impose une rparation patrimoniale:- Lorsquune situation de fait est consolide ou irrversible, ou lorsque

lordre naturel des choses empche une protection intgrale, qui maintient ledroit fondamental dans ltat dans lequel il se trouvait avant latteinte.

- Lorsque le juge est en prsence de droits trs personnels comme la vieou lintgrit personnelle qui ne peuvent pas tre rtablis dans ltat antrieur

la violation.- Lorsque les droits fondamentaux du demandeur ne sont pas compromismais ceux de tierces personnes. Dans ce cas l, le juge est dans lobligationdharmoniser les intrts en jeu mme si une des parties ne participe pas auprocs. Il sagit de cas o le juge est confront une situation o action etomission portent atteinte un droit fondamental et crent des droits destiers qui ne font pas partie du procs. Ltat a le devoir de garantir lefficacitdu droit et la protection de tous les citoyens.

Dans cette perspective, comment la notion de dommage peut tre intgre

au sein des droits fondamentaux et incite, par le biais de laction de tutelle, la rparation?Lindemnisation est-elle le moyen le plus efficace, le plus juridique, le plus

juste pour garantir les droits fondamentaux?Le constituant de 1991 instaur laction de tutelle, afin dapporter une

alternative additionnelle1 celles dj existantes pour atteindre une relleapplication de lordre juridique. Ainsi, laction de tutelle ne peut mconnatredautres biens juridiques lorsque ses dcisions ne donnent pas de solutionconcrte, ou napportent pas une relle garantie des droits fondamentaux.

Certes, sagissant de limminence dun prjudice irrmdiable, le juge de latutelle doit prononcer une injonction permettant danticiper au dommagelorsque lurgence et la gravit sont prouves. Devant laction de tutelle co-lombienne, le juge doit parvenir ce que le droit soit rtabli aux conditionssouhaites par le demandeur avec les garanties pour y parvenir. Car, il peutexister des raisons naturelles rendant impossible lexercice de ce droit ; ce sontdes circonstances exceptionnelles: quand les droits du demandeur rentrenten conflit avec les droits de tiers. Ltat peut-il sous prtexte de protger lesdroits dune personne mconnatre ceux dune autre?


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Au del des raisons juridiques et naturelles qui empchent un retour ltat

antrieur la violation du droit, ils en existent dautres dordre institutionnel.

En effet, lorsque le juge adopte au concret, la protection du droit fonda-

mental, il doit pondrer les consquences de la dcision et adopter une rpa-ration conomique, sil considre, quen vertu des circonstances historiques,

rtablir le statu quo peut entraner une srieuse instabilit institutionnelle.

Les droits constitutionnels et en particulier les droits fondamentaux ont

une priorit sur les dcisions de la majorit. De ce fait lorsquil y a un conflit

entre un droit individuel et les intrts de la majorit la Cour doit appliquer

ce que dit larticle 5 de la Constitution2.

Ainsi, en cas de conflit3entre les droits constitutionnels fondamentaux,

comme la libert et lautonomie personnelle et latteinte dobjectifs tatiques

dintrt gnral savoir laugmentation de la production nationale ou le finan-cement de la scurit sociale, le juge constitutionnel doit donner une priorit

prima facie aux droits de la personne. Cest la seule faon daccorder uneffet interprtatif et rel la charte des droits. Ce critre hermneutique est

ncessaire et cohrent avec la jurisprudence de la Cour puisquil nest pas

possible de donner une prfrence aux intrts de la majorit et au bien tre

collectif, sils rentrent en conflit avec le droit constitutionnel dune personne.

Dans ce cas l, cest lintrt particulier qui prime. Affirmer le contraire4,

engagerait lannulation de larticle 5 de la Constitution Colombienne qui

prvoit Ltat reconnat sans aucune discrimination la primaut des droitsinalinables de la personne.

Dans ce sens, les droits fondamentaux, ne peuvent pas tre assujettis au

calcul utilitaire5pour le bien-tre collectif, ni soumis aux critres de lamajorit et encore moins aux politiques garantes de lintrt collectif. En

vertu de la position de la doctrine et comme ltablit la jurisprudence, les

droits fondamentaux sont de vritables cartes de triomphe6contre le bien-tre collectif puisque conditionner la validit dun droit constitutionnel des

critres de majorit cest lui ter toute son efficacit. Certes, dans une grande

mesure, les droits constitutionnels fondamentaux sont des promesses faitespar la majorit aux minorits propos de leur dignit et galit7, cependant,

dans certaines circonstances la protection dun droit fondamental, dans le

sens de restauration ou de retour ltat antrieur la violation, peut

avoir des effets funestes sur la stabilit institutionnelle ou sociale.

2 Ltat reconnat sans aucune discrimination, la primaut des droits inalinables de la personne etprotge la famille comme l institution principale de la socit.

3 Dans ce sens voir Cour Constitutionnelle, Dcision C-309/1997, C-606/1992, C-221/1994, C-350/1994

et arrt T-669/1996.4 Cour Constitutionnelle, Dcision C-309/1997.

5 Cour Constitutionnelle, Dcision C-350/1994.

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De ce fait, un droit fondamental prtendu peut mconnatre non seulementdautres droits fondamentaux mais aussi gnrer une instabilit institution-nelle ou sociale? Cest sans doute une consquence face lessor incontestable

de laction de tutelle. Matriellement, ltat narrive plus subvenir les chargesencourues en raison des actions de tutelle interposes cause des dfaillancesdu systme de scurit sociale ou des victimes de la violence, entre autres.Dans tous les cas, latteinte un droit fondamental de la part de ltat peutdonner droit la protection du droit par le biais de laction de tutelle ou durecours de pleine juridiction. Incontestablement, cest un dbat qui ne serapas matire de cet article mais qui soulve une autre problmatique: la portede laction de tutelle, juridiquement, socialement et conomiquement.

Lapproche de la rparation pcuniaire comme autre moyen de protection

dun droit fondamental, sera fondamentalement lobjet de cet article, entenducomme moyen dassumer un dommage un droit fondamental lorsquil nestpas possible de restituer nouveau le droit.

Cest dans ce sens que, partir de la notion de dommage antijuridiqueetlimputation de ce dommage ltat nous aborderons le devoir de rparationde celui-ci en rponse au droit fondamental la rparation.

Certes, selon larticle 90 de la Constitution ltat est responsable lorsquepar action ou omission il cause un dommage. En effet, lobligation de ltat derparer un dommage caus en son nom, repose sur le caractre antijuridique

de celui-ci. De ce fait, le juge doit dterminer le titre juridique ou limputa-tio iurisafin dengager sa responsabilit. Ainsi, une fois dfinit le dommageantijuridiquecomme celui que la personne na pas subir, ltat est dans ledevoir dindemniser. Cependant lindemnisation est un terme relatif, dans ledroit colombien puisque en vertu de la loi 975 de 2005, lindemnisation faitpartie dun, des lments qui intgrent la rparation8.

De ce fait, le droit la rparation est un instrument de protection enversla population victime de dlits, consacr initialement dans des instrumentsinternationaux, aprs dans le droit interne. En effet, la rsolution 60/147 de

lAssemble Gnrale des Nations Unies consacre le droit des victimes dudommage provenant datteintes leurs droits fondamentaux, de rclamerune rparation adquate, efficace et rapide. Ce qui constitue un droit fon-damental des victimes de lexode interne, et suppose une interprtation duprincipe IX de ladite Rsolution dans le sens ou rparation implique: res-titution, indemnisation, rhabilitation satisfaction et la garantie de ne plusreproduire ces actions.

Par ailleurs la Cour Constitutionnelle9fait la distinction entre la porte dudroit la rparation et devoir de ltat de rpondre son obligation dassis-

il d i j ill


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ter ceux qui sont dans uns situation difficile, rsultant du conflit interne. Eneffet, le droit fondamental la rparation est celui dont dispose toute vic-time datteintes aux droits fondamentaux, cest lorigine mme du droit la

rparation intgrale qui vise la rparation dun dommage. Ensuite, le devoirdassister ou assistance sociale, rpond lobligation de ltat de donner unesubvention a ceux qui subissent lexode interne en vertu de leur situationvulnrable. Ainsi, le droit la rparation des victimes est consacr dans ledroit interne parmi deux textes qui ont des portes diffrentes. Dune part,la loi dnomme de justice et de paix, loi 975 de 2005, et dautre part, leDcret 1290 de 2008 qui consacre lindemnisation administrative. Le droita la rparation des victimes de lexode oblig englobe galement des actionsde restitution, dindemnisation, rhabilitation entendu comme une aide psy-

chologique aux victimes, et la satisfaction et garantie de ne plus reproduireces faits de la part du victimaire. La rparation dans ce cas, entrane entreautres, lindemnisation qui nest pas le seul droit, et qui dans le cadre du Dcret1290 de 2008 entrane plus une prestation sociale quun droit fondamental la rparation comme tel10.

Enfin, la responsabilit de ltat est donc, une responsabilit objectivepuisque contrairement a la responsabilit subjective, elle est anonyme11 ilsuffit de dmontrer le prjudice subit a cause du dommage caus par tat.Ce qui implique que la victime na pas dmontrer une faute de service,

simplement elle le devoir de prouver laction ou lomission provenant deladministration, le dommage et le lien de causalit. Ainsi, la responsabilitobjective est le systme de responsabilit extracontractuelle de ltat qui nevise pas dterminer si dans le comportement rprhensible est prsent ledol, la faute ou lactivit illgale. En somme, le caractre antijuridiquedudommage est conu dans un sens objectif : la victime na pas le devoir juri-dique de subir un dommage. De ce fait, est indemnisable12. Pour conclure,toute discussion portant sur la responsabilit de ltat doit tre rsolue enapplication de larticle 90 de la Constitution qui amne ltat engager sa

responsabilit patrimoniale.Cest ainsi quabordant dabord la notion de dommage antijuridique

comme lment substantiel la dclaration de responsabilit (A) voyons,ensuite, lassociation entre dommage et le devoir dindemniser dans lactionde tutelle en rponse un dommage portant sur un droit fondamental (B).

10 Conseil dtat, Section 2A, 16 juillet 2009.11 Roberto Dromi, Derecho administrativo 1043-1046 (12 ed., Ciudad Argentina-Hispania Libros,

Ai d id i )


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I. LE DOMMAGE ANTIJURIDIQUEUNLMENT SUBSTANTIEL A LADCLARATION DE RESPONSABILIT

Avant la Constitution de 1991 la jurisprudence colombienne invoquait commelments essentiels pour la dclaration de la responsabilit: une faute de ser-vice, un dommage et une relation de causalit entre la faute et le dommage13.

Dsormais, en vertu de larticle 90 de la Constitution de 1991, la dclara-tion de responsabilit entrane plusieurs lments savoir : une action ou uneomission qui soit imputable ladministration et que cette conduite gnreun dommage ou un prjudice pour celui qui nest pas dans lobligation de lesupporter14. Dans ce sens, la faute de service nest plus un lment essentiel

la dclaration de responsabilit de ltat. Cest ainsi que le point de dpartde toute dclaration de responsabilit est le dommage, puisqu une faute deservice ne peut pas elle seule engager la responsabilit de lAdministration15.Sans lexistence dun dommage, une personne ne peut tre indemnise, toutsimplement pour une faute de service ce qui donnerait lieu un enrichisse-ment sans cause. Le dommage en soi, rpond un prjudice, cest dire ladiminution ou laltration dune situation favorable16, leffet juridique, rpondaux mcanismes que le droit met en place pour pallier ou rpondre cettesituation. De ce fait, le dommage est la cause de la rparation, la finalit

ultime de la responsabilit civile17

cest llment essentiel de toute dclarationde responsabilit.Ainsi, la dclaration de responsabilit18justifie un ordre logique savoir,

une tude pralable du dommage, ensuite limputation pour enfin tudier lefondement voire la justification et le pourquoi de la rparation.

La position du droit priv qui pendant des annes a donn une importanceconsidrable la notion de faute de service ou de faute, a empch dindem-

13 Conseil dtat, Section 3, 24 septembre 1993.14 Conseil dtat, Section 3, 9 juillet 1992.15 J. C. Henao, El dao, Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en

derecho colombiano y francs36-37 (2a ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002).16 A. De Cupis, El dao, Teora general de la responsabilidad civi l 81 (2a ed., Bosch, Barcelona, 1975).17 Henao, ob. cit., supra note 15, 36-37.18 Dans ce sens, la doctrine allemande fait allusion a des niveaux de responsabilit de pouvoirs pu-

blics . En effet, la distinction entre la responsabilit cadre qui engendre une responsabilit simpleet concerne tous les pouvoirs publics, afin de garantir le bien-tre collectif, et la responsabilitdexcution qui fait rfrence a lexcution de la loi dans un but daccomplissement des fonctions

sociales de ltat. Il sagirait donc, dune responsabilit qui concerne non seulement ladministrationpublique mais aussi les particuliers qui accomplissent ces fonctions. Cfr. E. Schmidt-Assman, Lateora general del derecho administrativo como sistema, Objeto y fundamentos de la construccini i ( i i l d Ad i i i bli i l d id


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niser des prjudices certains19puisquelle analysait la situation du point de

vue de lauteur du dommage et non pas de celui de la victime.

Abordons dabord lvolution de la notion de dommage dans lordre juri-

dique colombien (1), ce qui nous conduira la notion de titre lgitime ,cration doctrinaire rcente, qui accorde au particulier la possibilit dinvo-

quer un dommage et, en consquence den demander rparation (2).

1. LVOLUTION DANS LA NOTION DE DOMMAGE ENFRANCE ET EN COLOMBIE

La position dune grande partie de la doctrine y compris celle de J. Tamayo

Jaramillo, concevait le dommage civil comme toute diminution ou suppression

dun objet patrimonial ou extrapatrimoniale de la victime ce qui porte atteinteau titulaire du bien endommag20. Cette position tait base sur le principe

selon lequel une lsion personnelle ou le dcs de la victime ne produisant

pas de diminution patrimoniale, le dommage tait inexistant.

Ainsi, une atteinte des biens juridiques extrapatrimoniaux nentranait

pas de dommage, seule la jurisprudence acceptait un dommage moral sub-

jectif fond sur la douleur physique ou psychologique de la, ou des victimes21.

La jurisprudence accordait un caractre indemnisable au dommage moral

subjectif et laissait pour compte dautres bien extrapatrimoniaux comme la

vie ou lintgrit physique.Ultrieurement, la doctrine a tendu sa conception du dommage, puisquil

ne semblait pas logique que le dommage repose sur la lsion de certains biens

patrimoniaux ou extrapatrimoniaux.

Le professeur J. Tamayo Jaramillo se demande avec quel argument logique

juridique pourrait-on dire que le tort fait certains biens juridiques constitue

un dommage, alors que latteinte dautres non 22.

Dsormais toute lsion un bien patrimonial ou extrapatrimonial dune

victime ou de plusieurs constitue un dommage. Le dommage existe dans

le sens juridique lorsquun bien ou une situation sont protges par lordrejuridique.

Ainsi, le dommage civil est celui qui porte atteinte la facult de jouissance

dun bien que possde une victime. Il sagit dune lsion dun droit subjectif

(un intrt juridiquement protg) de la victime23. Egalement la doctrine

espagnole fait rfrence aux dommages patrimoniaux et moraux qui sont

objet de toute rparation24.

19 Henao, ob. cit., supra note 15, 36-37.

20 J. Tamayo Jaramillo, De la responsabi lidad civil, Tomo IV, 7 (Temis, Bogot, 1999).21 Ibid.

22 Ibid., 8.

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Le dommage donne lieu au versement dune somme dargent qui vise

indemniser un prjudice. Mazeaud et Chabas25, affirment que le prjudice

est synonyme de dommage et, dans le langage juridique actuel, les auteurs

signalent que les deux expressions sont synonymes. Mme si en droit romain,le damnumde la loi Aquiliatait latteinte lintgrit dune chose, atteinte

sanctionne sans rechercher si elle portait prjudice ou non. Cependant ils

ajoutent que parfois lexpression dommage se rfre au versement dune

somme dargent do lexpression dommages et intrts , que lexpression

dommage vise lindemnisation du prjudice , voire le ddommagement 26.

En France27, la notion de dommage imminent et de trouble manifestement

illicite font appel des mesures conservatoires du juge des rfrs afin de

prvenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble illicite. Dans ces

cas le juge nest pas appel constater lurgence et les mesures, mme si ellesse heurtent une contestation srieuse , car ce sont des mesures conser-

vatoires ou de remise en tat.

Il y a eu dbat car une mesure prise en prsence dune contestation

srieuse pouvait avoir un effet direct sur le fond du litige. La jurisprudence

a dlimit la porte des mesures dictes par le juge des rfrs qui nest pas

appel caractriser28le dommage ou le trouble manifestement illicite

mais simplement prvenir une situation donne29.

Par ailleurs, la notion de trouble manifestement illicite fait appel

trois lments: la vracit du trouble dans le sens o il ne peut y avoir aucundoute concernant celui-ci, que lillgalit soit manifeste et contraire toute

norme de lordonnancement juridique et que le dommage soit imminent, ce

qui rpond la libre apprciation du juge.

Le cas de rfrs spciaux et autonomes correspond un exemple de

dommage imminent ou de troubles manifestement illicites

En somme, en Colombie la doctrine tend affirmer ; que toute atteinte un

bien patrimonial ou extrapatrimonial dune victime ou de plusieurs, constitue

un dommage30. De mme, le dommage entrane une double distinction; le

bien juridique qui est dfini comme celui qui satisfait les diffrents besoins de

25 H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud & F. Chabas, Obligations thorie gnrale395-396 (8e d., Mont-

chrestien, Paris, 1997).

26 Ibid.

27 Article 809 NCPC 5 : Le prsident peut toujours, mme en prsence dune contestation srieuse ,

prescrire en rfr les mesures conservatoires ou de remise en tat qui simposent, soit pour prvenir

un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas o l existence de lobligation nest pas srieusement contestable, il peut accorder une provision

au crancier ou ordonner lexcution de lobligation mme sil sagit dune obligation de faire .

Article 810 NCPC : Les pouvoirs du prsident du tribunal de grande instance prvus aux deux articlesprcdents stendent toutes les matires o il nexiste pas de procdure particulire de rfr.

28 L. Cadiet, Droit judiciare priv 557 (3e d., Litec, Paris, 2000).

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ltre humain et lintrt, entendu comme ce qui est protg juridiquement31.Dans ce sens, le dommage repose sur un intrt qui est protg et qui produitune raction juridique32.

Ainsi, tout dommage doit tre rpar comme principe inscrit dans laConstitution et dans la loi. La rparation du dommage, se fait sous troisformes: par la voie pcuniaire, ce qui consiste remplacer le droit par unesomme dargent33, par la rparation in naturace qui correspond com-penser le droit ls par son quivalent34, mais pas par une somme dargent,ou bien par la cessation ou suppression du dommage ce qui correspond supprimer les causes du dommage35qui peuvent faire empirer la situation.

2. LE TITRE LEGITIME 36ET LE DROIT A LA

RPARATION

Le dommage est personnel et donne droit une indemnisation lorsque lapersonne qui demande la rparation est la personne lse dans son droit37.A ce titre, affirme Dez Picazo et Gulln, que le dommage est indemnisableou susceptible de rparation sil est actuel et futur et lorsquil peut surgirpostrieurement avec une certitude mesure38. Le dommage tant lamoin-drissement dune situation favorable39, le caractre personnel du dommageimplique que toute personne ne peut rclamer une rparation que lorsque sa

situation juridique protge est amoindrie ou lse.Cette notion de situation juridique protge fait rfrence la notiondintrt lgitime dveloppe par le professeur Vedel en voquant la juris-prudence Braud40. En effet le Conseil dtat franais a refus daccorder uneindemnit madame Braud suite au dcs de son concubin du fait quelleavait vcu pendant 14 ans dans une union de fait et que cette situation ntaitpas protge par lordre juridique. Le professeur Vedel souligne: le prjudice

31 De Cupis, ob. cit., supra note 16,110-111.32 Ibid., 114.33 J. C. Henao, De tal derecho lesionado, tal accin, en V Jornadas de derecho constitucional y admi-

nistrativo, 485-541 (Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005). Dans ce sens, la CourConstitutionnelle affirme: Loperateur juridique doit veiller a ce que la rparation soit intgrale,entendue comme celle qui vise une rparation des dommages matriels et moraux . Voir notammentArrt C-163 de 2000.

34 Ibid.35 Ibid. Voir dans ce sens, De Cupis, ob. cit., supra note 16, 588: La rparation du dommage fait

rfrence lindemnit ainsi qua la possibilit de le rtablir.36 Dans ce sens, lexception dillgitimit fait rfrence a un dommage qui n ouvre pas droit a la

rparation du fait dune situation illgitime. Cfr. R. Chapus, Droit administratif gnral, Tome II,

857 (Montchrestien, Paris, 1986).37 Henao, ob. cit., supra note 15, 88.38 Dez Picazo & Gulln, ob. cit., supra note 24, 546.

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doit consister dans latteinte porte a une situation juridiquement protge,

notion plus large que celle de la lsion dun simple droit plus troite que celle de

la lsion dun simple intrt et qui correspond a peut prs a la notion de la lsion

dun intrt lgitime.41En Colombie J. C. Henao signale que la jurisprudencecolombienne accordait une rparation toute situation juridique lgitime outoute invocation de droits juridiquement protges42, de ce fait toute rparationprovenant dune situation illgale ntait pas objet de rparation43. Ce nestquen 1989 lorsque le Conseil dtat Colombien, abandonne la notion desituation juridiquement protge, par la notion de la certitude du prjudiceet de la relation de causalit entre celui-ci et le fait44. Ainsi, le problme nerepose pas sur une justification par la morale de la situation personnelle dudemandeur, il sagit de justifier que la situation juridiquement protge est un

droit inhrent toute personne, qui peut donc demander une rparation45ainsi,la question repose sur le caractre lgitime ou illgitime de la situationprotge.

Dsormais, la base de toute indemnisation repose sur la lgitimit dutitre46qui ouvre droit cette indemnisation. Dans ce sens, De Cupis signaleque lintrt priv est protg directement, lorsquil sagit dun intrt propre alindividu, cest--dire, protg par lordre juridique afin dobtenir un quilibreou rtablir la situation avant le dommage47.

Ne donnera pas lieu rparation ce qui est le fruit dune activit illgale

mais donnera lieu rparation le prjudice moral ou le pretium dolorislorsque le pre narcotrafiquant dcde, suite une faute de service et si sesenfants demandent une rparation morale48.

En somme, le caractre personnel du dommage suppose que celui-ci peut tresubit par toute personne qui on ne peut interdire de demander une indemnisation

par le seul fait que le juge considre que sa situation nest pas irrprochable49.La seule limite est linterdiction dindemnisation de dommages sur des biensou sur la perte de revenus qui ont une source illgale50.

Cest ainsi que la notion de titre lgitime51ou dintrt lgitime 52

ou intrt protg 53devient plus apte pour dterminer si une personne

41 G. Vedel, Droit administratif, 391 (6ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1976).42 Henao, ob. cit., supra note 15, 95.43 Dans ce sens, larrt de principe du Conseil dtat colombien du 29 avril 1980 qui pour la premire

fois accorde le droit une indemnisation de la concubine suite la mort du concubin.44 Conseil dtat, Section 3, 19 juillet 1989.45 Henao, ob. cit., supra note 15, 94.46 Ibid., 96.47 De Cupis, ob. cit., supra note 16, 598-599.48 Ibid.

49 Henao, ob. cit., supra note 15, 101.50 Ibid.51 Ibid., 102.

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est en droit de demander une indemnisation. De ce fait, la jurisprudencecolombienne a dvelopp depuis peu cette notion en matire de rparationdes victimes54. Dsormais, le caractre personnel du dommage, accorde

la personne lse le droit de demander une rparation. Le titre lgitime estprsum sauf si une preuve contredit la lgalit du titre55.

De ce fait, toute rparation requiert la vrification dune lsion ou l atteintea un bien juridique protg, ou latteinte un droit ou un intrt lgitime.Ceci implique un dommage qui a eu lieu et qui doit tre valu comme anti-

juridique, dans la mesure ou celui qui le subit nest pas dans lobligation de lesupporter, du fait que, lordre juridique ne lui impose pas cette charge. Ainsi,la rparation engage une responsabilit patrimoniale de ltat qui puise sesbases dans la jurisprudence espagnole. En effet, larrt du Tribunal Suprme

Espagnol, du 15 octobre 1990 (Chambre 3, Section 3) prsente deux sourcesde la responsabilit patrimoniale de ladministration. Dune part le caractreillgitime dune activit ou dune situation, dautre part, la condition du pointde vue de la victime, dans le sens ou elle na pas lobligation ou le devoir juri-dique de supporter cette charge ou tout simplement, de la subir56.

Ainsi, le dommage rsultant de la lsion un droit fondamental ou unbien juridique protg, ouvre le droit la rparation intgrale consacredans les lois 446 de 1998 57et 975 de 2005 (dnomme loi de justice et de paix).En effet, la rparation intgrale rpond aux principes du droit international

public et en particulier au Systme Interamricain des Droits de lhommequi consacre la notion de rparation58comme tant celle qui peux entranerdes mesures pcuniaires ou non. De ce fait, la rparation intgrale est unprincipe adopt par le droit colombien pour la rparation de toute sorte dedommage invocable devant ladministration en vertu de larticle 16 de la Loi446 de 1998. Cependant, elle est galement utilise dans le cadre datteintesaux droits fondamentaux provenant de groupes arms. En effet, la loi 975de 2005, prvoit un systme de rparation intgrale afin de restituer, rparerou compenser les droits fondamentaux lss dans le cadre du conflit arm.

Certes, la porte de la rparation fait allusion la restitution ou restitutio inintegrum, comme moyen de rendre les choses en ltat. Aussi elle fait allusion lindemnisation, pour pallier aux prjudices matriels subits en vertu dundommage matriel ou immatriel ainsi, qu la radaptation, ce qui implique

54 Voir notamment arrts T-249/03, C-695/02. Autres instances judiciaires, Cour Suprme de Justice,Chambre civile, du 2 fvrier 2005, et Conseil dtat, Section 3, du 12 avril 1991.

55 De Cupis, ob. cit., supra note 16, 599, fait rfrence a lintrt protg comme tant celui qui estpropre a lindividu qui est protg par le droit.

56 F. Garrido Falla, A. Palomar Olmeda y H. Losada Gonzalez, Tratado de derecho administrativo

Volumen II, 322 (12a ed., Tecnos, Madrid, 2005).57 Loi 446 de 1998 article 16 : valuation de dommages. Dans tout procs devant l Administration deJustice, l valuation de dommages causs aux personnes et aux choses, se soumettra aux principes de

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le financement des soins mdicaux, psychologiques ou psychiatriques desvictimes qui ont subit latteinte dans leurs droits fondamentaux. Et enfin, lacompensation morale qui correspond la rparation de la ou des victimes

dans leur dignit. Cest quelque part, lobligation de rvler la vrit des faitset lengagement de ne plus les reproduire.

Au demeurant la notion de rparation intgrale est un principe qui rpondau devoir de rparer le dommage caus un bien ou un intrt juridiquementprotg. Actuellement, la notion de rparation intgrale est amplement utilisepar la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle59et du Conseil dtat60, enrponse aux obligations rsultant du droit international humanitaire, quiimpose aux tats la charge denquter sur latteinte aux droits fondamentauxayant eu lieu dans leur territoire. En consquence, lobligation de rparer

rpond aussi la possibilit dinterposer des actions en justice qui permettentaux victimes daccder la rparation des dommages causs61.

Or, en matire daction de tutelle, la rparation du dommage se manifestepar un ordre qui vise supprimer les causes qui portent atteinte un droitfondamental. Faire cesser la situation qui cause le dommage, reprsente lasauvegarde du droit ou de lintrt ls62et laction de tutelle nintervient enaucun cas pour dfinir des obligations pcuniaires63.

II. LE DOMMAGE ET LE DEVOIR DINDEMNISER

DANS LACTION DE TUTELLE

Lampleur de laction de tutelle une action constitutionnelle conue essentiellementpour la dfense des droits fondamentaux nentend lindemnisation, que commemcanisme accessoire et exceptionnel. Ainsi, dans un premier temps abordons lesexigences dans lesquelles procde lindemnisation, sachant que tout droit qui nestpas compens in naturaest valu, ce qui accorde un fondement constitutionnel lindemnisation (1). Dans un deuxime temps, raffirmons donc, que lindemnisa-tion en abstrait dans laction de tutelle, est oriente vers la rparation dun

dommage caus (2).

1. LINDEMNISATION DANS LACTION DE TUTELLE AU

TITRE DE COMPENSATION

Lindemnisation comme solution accessoire de laction de tutelle prsume quele juge de la tutelle lorsquil est charg de restaurer 64le droit fondamental

59 Voir dans ce sens Cour Constitutionnelle, Arrt T -085/2009.

60 Voir entre autres Conseil dtat, Section 3, 20 fvrier 2008.61 Voir dans ce sens Cour Constitutionnelle Arrt T-188/2007.62 Henao, De tal derecho lesionado, tal accin, ob. cit., supra note 33,,485-541.

bid


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doit opter pour la rparation pcuniaire, du fait quil ne peut pas ramenerles choses ltat antrieur la violation du droit. Il est appel analyserla situation avec une rigueur extrme et a le fardeau de justifier convenable-

ment, les raisons pour lesquelles, il naccorde pas la rparation in natura. Lajustification cherche trouver une solution concrte, au-del de toute argu-mentation exigible dans une dcision judiciaire. Puisque ltat doit apporterune rponse toute atteinte un droit fondamental et quil est impossible derevenir en arrire ( savoir ramener les choses en ltat antrieur latteinte dudroit) le juge doit ordonner lindemnisation de la personne lse. Cependantsil nest pas viable de rtablir le droit ls ou de compenser le dommage parun avantage diffrent, ltat est dans lobligation dapporter une solution quirpare le dommage anti-juridique65, caus par limpossibilit de rpondre

son devoir de protection et de garantie des droits fondamentaux.Ainsi, lindemnisation comme solution accessoire dans la pense juridique

occidentale, rpond un principe obligatoire selon lequel tout dommagequi ne peut pas tre rpar doit tre indemnis66.

Lindemnisation peut tre aussi la solution dun conflit de droits ou dunconflit entre un droit et un intrt public lgitime. Or la Cour signale, que toutdroit qui nest pas compens in naturaest valu, ce qui accorde un fondementconstitutionnel lindemnisation.

Sur ce point, elle prcise que mme si larticle 25 du Dcret 2591/199167

limite la possibilit dindemnisation de la perte subie, cest une restrictionqui ne concerne que le dommage matriel. En effet, lorsque laction de tutellevise la garantie dun droit fondamental, cela suppose un dommage moral quientrane lindemnisation de celui-ci.

En consquence, lorsque le juge est amen dfinir lequel des mcanismesest appropri pour garantir la protection du droit fondamental ls, il doitrtablir les conditions dexercice du droit fondamental atteint. Si la rparationin naturane peut aboutir, le juge de tutelle est dans lobligation dordonnerlindemnisation68.

Cette facult est tablie dans larticle 25 du Dcret 2591/199169, qui consacrela possibilit dune indemnisation compensatoire70, exige dun incident deliquidation des prjudices qui doit dfinir le montant du prjudice en argent.

65 Article 90 de la Constitution.66 Cour Constitutionnelle, Arrts T-720/2002 et T-498/2002.67 Le Dcret 2591 de 1991 et le dcret qui rglemente la procdure et les conditions pour prsenter

laction de tutelle.68 SU-544/2001.69 Lorsque la personne lse ne dispose pas dun autre moyen judiciaire que la violation du droit est

manifeste, consquence directe dune action claire et arbitraire (...) dans la dcision qui accorde latutelle, le juge doffice la possibilit dordonner en abstrait lindemnisation de la perte prouve si

cela tait ncessaire pour assurer la jouissance du droit, ainsi que le paiement des frais de justice.d l b d d


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Cet incident est accessoire et nest pas de la nature de la tutelle puisquellenest pas une action indemnitaire.

Lindemnisation prononce par le juge de la tutelle exclut tout type de

prjudice extrapatrimonial le dommage moral ou le prjudice dagrment71sont exclus ainsi que le manque gagner. Seul est indemnisable le dommageentendu comme celui qui a dj eu lieu ou celui qui peut avoir lieu dans unfutur proche. Dans ce sens lorsque le juge de tutelle ordonne une indemni-sation, il le fait en sachant que cest en compensation dun versement dunesomme dargent que la personne lse a ralis ou quelle devra raliser dansun futur proche. Cette indemnisation est lgitime lorsque le juge de tutelleveut assurer la protection efficace du droit ls ou menac.

Au demeurant, le juge doit tablir lindemnisation comme consquence de

la perte conomique qua subi la personne suite latteinte au droit. Celaimplique que le juge doit analyser la situation particulire en observant lerapport entre lindemnisation et la jouissance du droit. Ce qui veut dire quele juge doit dterminer si le droit ls un contenu conomique, et dans cecas-l, il dcrte lindemnisation non pas dans un but rparateur mais pourpermettre la victime de poursuivre la jouissance de son droit. Le montantde lindemnisation du prjudice caus suite une action ou omission nestpas valu, par lui, et sera ultrieurement dcid72. Les prjudices extrapatri-moniaux qui ne sont pas du ressort de laction de tutelle peuvent tre dfinis

dans une procdure part.Par ailleurs lindemnisation nest pas toujours la seule issue, puisque

lintrt de laction de tutelle est avant tout, de prserver le droit fondamental.En effet, lorsque le diagnostic du mdecin prvoie une dialyse, autrement lepatient dcde73, la Cour a ordonn lentit prestataire du service de la santdapporter les soins ncessaires au patient et dexercer laction de rptitioncontre ltat. Afin dviter un prjudice imminent, comme la mort, le droitfondamental du patient la vie a t prserv. Par contre, lorsquil sagitdune obligation de faire contenue dans une dcision judiciaire, le juge de la

tutelle peut ordonner lexcution de la sentence mme si le procs excutif estle mieux adapt pour demander lexcution de la dcision. De ce fait, le jugede la tutelle ordonne une obligation de faire, lorsquil demande de rintgrerle travailleur dans ses fonctions74, puisque, si la non excution de la dcisionentrane une atteinte un droit fondamental et le procs excutif na pas la

71 Ibid.72 La Cour Constitutionnelle signale que le recours de pleine juridiction, reprsente le mcanisme

juridictionnel le plus efficace, pour demander la rparation des prjudices subits devant les autorits

de ltat, en vertu dune action ou omission provenant dune autorit publique ou un particulier.Cela en application de larticle 90 de la Constitution qui dispose la responsabilit de ltat devantun dommage anti juridique. Voir dans ce sens, arrts T-253/1993 et T-916/2005.

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mme efficacit, linjonction du juge de la tutelle peut viter un prjudice

irrmdiable. En outre malgr le principe gnral: les obligations de donner

ne sont pas invocables par le biais de laction de tutelle, la Cour a reconnu

laction de tutelle comme une action valable pour demander lexcution dunesentence qui accordait le droit la pension de vieillesse. En effet, la Cour

signale que lorsque le juge de tutelle reconnat une obligation de ce genre sans

noncer directement le nom des personnes bnficiaires, il porte atteinte au

principe fondamental de la dignit et au minimum vital 75. Dans ce sens,

lobligation de donner mme si elle nest invocable qu travers un procs

excutif est invocable par le biais de laction de tutelle76. Au demeurant, toute

dcision doit apporter une solution concrte pour pallier tout manquement

un droit fondamental, toutefois, devant des impratifs constitutionnels,

lindemnisation est la dernire alternative 77.

2. LINDEMNISATION VISE RPARER UN DOMMAGECERTAIN ET PERSONNEL

En matire dindemnisation laction de tutelle est compltement indpendante

du dommage78. En effet, lindemnisation nest pas lobjet principal de laction

de tutelle79cependant, elle est accessoire et recevable si la prtention prin-

cipale est retenue. Le juge ayant analys les lments de fait et de droit peut

dcrter lordre dexcution immdiate et ordonner une indemnisation80

. Elledoit tre une consquence directe dune action arbitraire, voire dun abus de

pouvoir ce qui explique quelle soit invoque dans le procs de tutelle afin

dassurer la jouissance du droit.

Lindemnisation en abstrait est oriente vers la rparation du dommage

caus, entendu comme prjudice ou perte selon larticle 1614 du Code Civil.

La Cour affirme que toute condamnation en abstrait implique que les rgles

du procs quitable 81aient t respectes.

75 Voir dans ce sens Cour Constitutionnelle, arrts T-720/2002 et T-498/2002.

76 Dans ce sens, le droit aux prestations est un droit invocable par le biais de laction de tutelle, sauf,

si le retard ou la non excution dune pension dinvalidit ou une pension de viei llesse peut entra-

ner des consquences funestes et irrmdiables dans la sant ou lexistence dun individu et serait

ouvertement contraire la Constitution. Cfr. Dcision SU-975/2003.

77 Ibid

78 Dans ce sens Cour Constitutionnelle, Arrts T-170/1999, T-575 /1996, T-151/2002, T-1121/2003.

79 Cour Constitutionnelle, Arrt T-170/1999.


81 La Cour signale: Le procs quitable qui repose sur la prsomption dinnocence est applicable

et exigible lorsquil sagit de rsoudre des actions de tutel le, dautant plus si le litige repose sur unecondamnation conomique dun fonctionnaire ou dun employ. Toute condamnation, souligne la

Cour, doit au moins compter sur une preuve de lexistence du prjudice, et dune relation de causalit

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Certes, le procs de tutelle tant une procdure sommaire se doit de res-

pecter les rgles de larticle 29 de la Constitution, sinon, toute condamnation

en abstrait qui na pas suivie les rgles du procs quitable peut tre rvoque

par le suprieur hirarchique ou par la Cour Constitutionnelle82. Cependant,si le juge de tutelle fait une estimation de lindemnisation ingenere, il doit

dfinir avec exactitude le prjudice, la raison de sa rparation qui doit tre

indispensable afin de permettre la jouissance efficace du droit fondamental.

Il doit dfinir de mme, le fait ou lacte qui a donn lieu au prjudice, ainsi

que la relation de causalit entre laction de lagent et le dommage caus, ce

qui apportera les lments de base devant la juridiction contentieuse adminis-

trative ou devant le juge comptent afin de raliser le solde correspondant 83.

Dans ce sens, est prouve latteinte au droit fondamental des plaideurs,

qui en raison de la violence dans certaines rgions de la Colombie doivententreprendre un exode rural. Les plaignants qui ne peuvent pas prsenter une

autre action ordinaire pour demander rclamation, doivent interposer une

action de tutelle afin dobtenir le droit la rparation comme droit fonda-

mental. La Cour proclame lindemnisation du droit fondamental en abstrait

qui par la suite doit tre dfinie par le biais dun incident de liquidation de

prjudices devant la juridiction contentieuse administrative84.

De mme, en ce qui concerne le droit du travail, la Cour souligne que le

licenciement dune personne infecte par le virus du sida constitue un acte

de discrimination. De ce fait, lordre de rparation du dommage, provenantdu juge de la tutelle un caractre extraordinaire et seul procde, si les

raisons de fait et de droit donnent lieu une rparation permettant lacteur

de vivre dans la dignit85.

82 Cour Constitutionnelle, Dcision C-543/1992.


84 Dans ce sens Cour Constitutionnelle, Arrt T-085/2009.

85 85 En effet, la rsiliation unilatrale du contrat de travail par lemployeur, lorsque lemploy est unporteur sain du virus et ne prsente pas de signe de la maladie, est un acte arbitraire.

La situation concrte ne sinscrit pas dans le cas de maladie contagieuse , qualifie par la loi

comme une juste cause de rsiliation dun contrat de travail. Elle ne reprsente aucun danger

puisque lacteur est porteur du virus mais na pas encore atteint le stade de malade .

Le devoir de solidarit, est pour lemployeur dans ce cas prcis, le maintien du droit lgitime au

travail de lemploy, ayant connaissance de sa situation mdicale, lemployeur aurait d lui garantir

une stabilit sociale.

Ainsi, saccomplit signale la Cour lexigence lgale qui justifie une indemnisation indispensa-

ble pour assurer la protection efficace du droit du demandeur. La rparation, dans ce cas prcis,

consisterait en rintgrer le requrant son ancien poste, cependant cette solution ne rpare en rien

latteinte, quil a subi dans sa dignit, lorsque ses employeurs ont appris quil avait le virus du VIH

sans tre un porteur rel. En effet, la divulgation publique, de son ventuelle maladie, reprsenteaux yeux de la socit, une stigmatisation qui touche sa dignit et qui rclame dune rparation

morale et matrielle qui lui permette de vivre dignement.

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Cette indemnisation peut assurer la jouissance du droit la dignit ls,puisque le plaignant se retrouvant dans une situation prcaire nest pas encapacit de trouver un autre emploi. Ses droits ne peuvent tre protgs que

par le biais dune rparation pcuniaire86. Ainsi, le dommage ouvre la voie pour obtenir une indemnisation afin

de permettre plusieurs personnes, ou des personnes morales de saisir lajustice dans le but dobtenir la rparation de patrimoines ou intrts communs.

Dsormais, la possibilit dobtenir une indemnisation ne repose pas uni-quement sur le propritaire mais sur ltre humain comme titulaire de droitscollectifs87, ce qui accorde laction en responsabilit civile un revirementnon pas dans sa conception mais dans sa pratique88.

***La Cour Constitutionnelle en matire de responsabilit de ltat souligne

que larticle 90 de la Constitution abandonne la notion de sanction personnelleet instaure le principe abstrait de rparation de patrimoines89. Ainsi, touteindemnisation reprsente avant tout une rparation dun tort caus par un desagents de ltat qui a le devoir de prserver les droits et les garanties sociales.

Le Conseil dtat, pour sa part, adopte une position similaire lorsquilinvoque la notion de dommage comme la lsion dun intrt lgitime90. Enmatire de responsabilit extracontractuelle, il analyse le dommage du point

de vue de la victime et non pas de celle de lauteur du dommage. Le mal tantcaus par ltat dans sa gestion et la victime na pas le supporter.

Ainsi, le dommage donne un titre lgitime de rparation dun prjudicedordre patrimonial ou extrapatrimonial, collectif ou individuel. Ainsi, lactionde tutelle fait appel la rparation dun dommage qui porte atteinte un droitfondamental. Cest cetitre que le juge doit faire une juste apprciation pourprotger une situation juridiquement protge et dfinir la proportionnalitentre le dommage qui na pas de nature pcuniaire et sa rparation traversune somme dargent.

86 Cour Constitutionnelle, Arrt SU-256/1996. Voir galement les arrts T-1121 /2003 et T-588/2006.87 Henao,ob. cit., supra note 15, 78.88 Ibid.

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ARRTS DE JURISPRUDENCE DE LACOUR CONSTITUTIONNELLE

C-543/1992

C-606/1992

T-253 /1993

T-375/2003

T-095/1994

T-403/1994

C-221/1994

C-350/1994

SU256/1996

C 333/1996


21/22


T-575/1996

T-669/1996

C-309/1997

SU- 111/1997

T-369/1998

T-170/1999

SU-544/2001

T-151/2002

T-498/2002

C-695/2002

T-720/2002

T-1083/2002

T-249/2003

T-631/2003

SU-975/2003

T-1121/2003

T-916 /2005

T-588/2006

JURISPRUDENCE DU CONSEIL DTAT - SECTION 3

19 juillet 1989

12 avril 1991

9 juillet 1992

3 juil let 199323 septembre 1993

JURISPRUDENCE DE LA COUR SUPRMEDE JUSTICE - CHAMBRE CIVILE

2 fvrier 2005

JURISPRUDENCE DU CONSEIL DTAT FRANAISArrt dassemble 21 octobre 1955 Dame Braud


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GARCIA LOPEZ Luisa Fernanda - L interet legitime et la notion de reparation des droits fundamentaux (2010)