1 Mis jour le 13/04/2015

Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics

Edition du 26 septembre 2014

2 Mis jour le 13/04/2015

Les modifications rcentes du droit de la commande publique, ainsi que les prcisions apportes par la jurisprudence, rendent ncessaire une nouvelle version du guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics.

Ldition 2014 intgre notamment des dveloppements relatifs au nouveau dispositif de lutte contre les retards de paiement1, aux volutions du dispositif de vrification des obligations des entreprises en matire de lutte contre le travail dissimul et dassurance dcennale2, aux nouvelles interdictions de soumissionner relative lgalit entre les femmes et les hommes3 ainsi que les dernires mesures dcides par le Gouvernement en matire de simplification et dinnovation4. Le guide a galement t actualis au regard des rcentes et importantes dcisions du Conseil dEtat.

Ce guide na aucune porte rglementaire.

Avertissement

1. Dispositions applicables aux marchs passs dans le domaine de la dfense

Les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense entrent, en principe, dans le champ dapplication du prsent guide.

En revanche, nentrent pas dans le champ dapplication du prsent guide :

1. les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense, lorsque les dispositions des articles L. 1111-1, L. 1111-2 (menaces et risques susceptibles daffecter la vie de la Nation), L. 2141-1, L. 2141-2 et L. 2141-3 (mobilisation gnrale) du code de la dfense sappliquent ;

2. les marchs et accords-cadres de dfense ou de scurit dfinis larticle 179 du code des marchs publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulires prvues par la troisime partie du code des marchs publics5.

2. Montant des seuils de procdure.

Les seuils de procdure fixs par les directives europennes sur les marchs publics sont rviss tous les deux ans par la Commission europenne, de manire respecter les engagements internationaux de lUnion, pris en vertu de lAccord sur les marchs publics (AMP) conclu dans le cadre de lOrganisation mondiale du commerce (OMC)6.

Cet accord prvoit des seuils exprims en droits de tirage spciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar amricain, yen). Les seuils des directives exprims en euros doivent donc tre rviss tous les deux ans pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.

1 Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la lgislation au droit de l'Union europenne en matire conomique et financire (titre IV) et dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique. 2 Loi n 2014-790 du 10 juillet 2014 visant lutter contre la concurrence sociale dloyale. 3 Loi n 2014-873 du 4 aot 2014 pour l'galit relle entre les femmes et les hommes. 4 Dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics. 5 Dcret n 2011-1104 du 4 septembre 2011 relatif la passation et lexcution des marchs publics de dfense ou de scurit qui transpose la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. 6 LAccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu en 1994 sous lgide de lorganisation mondiale du commerce. Il permet aux fournisseurs de biens et de services davoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchs publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a t intgr dans lordre juridique de lUnion europenne par une dcision du Conseil du 22 dcembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 fvrier 1998.

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Au 1er janvier 2014, ces seuils sont les suivants7 :

pour les marchs de fournitures ou services : 134 000 euros HT pour ltat, 207 000 euros HT pour les collectivits territoriales et 414 000 euros HT pour les entits adjudicatrices ;

pour les marchs de travaux : 5 186 000 euros HT.

Il est rappel quen application des dispositions du code gnral des collectivits territoriales (CGCT) relatives au contrle de lgalit (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le montant partir duquel les marchs publics et accords-cadres sont soumis lobligation de transmission au reprsentant de ltat est fix 207 000 euros HT par larticle D. 2131-5-1 du CGCT.

3. Pour aller plus loin

La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient jour, sur le site Internet du ministre charg de lconomie, une rubrique Marchs publics 8. Lacheteur y trouvera diffrents documents et informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps rel des nouveaux textes relatifs la commande publique, des rponses des questions frquentes, les divers formulaires obligatoires et facultatifs, etc. Des documents labors dans le cadre de lObservatoire conomique de lachat public (OEAP), dont la DAJ assure le fonctionnement, y sont galement disponibles. Parmi ces documents, pourront tre utilement consults les guides labors dans le cadre des Ateliers de lOEAP, ainsi que les guides et recommandations des Groupes dtudes des marchs (GEM). Ces derniers, en particulier, sont labors dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats de ltat (SAE), dont elle assure le soutien juridique.

7 Ces seuils rsultent du dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs publics et autres contrats de la commande publique et sont applicables jusquau 31 dcembre 2015. 8 http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.

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TABLE DES MATIERES

PREMIRE PARTIE Le champ dapplication ...................................................................................... 10

1. Qui doit appliquer le code des marchs publics ? ........................................................................... 10

1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchs publics ................................................ 10

1.2. Certaines personnes prives ........................................................................................................ 10

1.3. Les autres personnes publiques ou prives .................................................................................. 11

2. Le contrat envisag est-il un march public ? ................................................................................. 11

2.1. Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matire de fournitures, services et travaux ............................................................................. 12

2.2. Un march public est conclu titre onreux ............................................................................... 12

2.3. Un march public est conclu avec un oprateur conomique public ou priv ............................ 12

3. Le contrat est-il exclu du champ dapplication du code des marchs publics ? ........................... 13

3.1. Les contrats de quasi-rgie ou de prestations intgres (art. 3, 1) ............................................ 13

3.2. Loctroi dun droit exclusif (art. 3, 2) ........................................................................................ 14

3.3. Les contrats relatifs des programmes de recherche-dveloppement (art. 3, 6) ...................... 15

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat lexige (art. 3, 7) ......................................................................................................................... 15

3.5. Les autres exclusions ................................................................................................................... 16

DEUXIEME PARTIE La prparation de la procdure ........................................................................ 17

4. Comment lacheteur doit-il dterminer ses besoins ? ..................................................................... 17

4.1. La dfinition des besoins est la clef dun achat russi ................................................................. 17

4.2. Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment les besoins ou les moyens dy satisfaire .................................................................................................................... 18

4.2.1. En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins ............................................ 18

4.2.2. En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres satisfaire les besoins .................................................................................................................................. 18

4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini ................................................... 18

4.3. Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications techniques .................... 18

4.4. La possibilit de demander des prestations supplmentaires ventuelles ................................... 19

4.5. Lutilisation des variantes ............................................................................................................ 20

4.6. Le niveau de dtermination des besoins ....................................................................................... 21

5. Faut-il une commission dappel doffres ? Quel est son rle ? ...................................................... 22

5.1. Pour ltat.................................................................................................................................... 22

5.2. Pour les collectivits territoriales ................................................................................................ 22

6. Acheter seul ou group ? ................................................................................................................... 23

6.1. La coordination de commandes ................................................................................................... 23

6.2. Le groupement de commandes ..................................................................................................... 23

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6.3. Le recours une centrale dachat ............................................................................................... 24

7. Quelle forme de march adopter ? ................................................................................................... 25

7.1. Le choix du mode de dvolution du march ................................................................................. 25

7.1.1. Lallotissement et le march unique ..................................................................................... 25

7.1.2. Les petits lots .................................................................................................................. 26

7.1.3. Les contrats globaux particuliers .......................................................................................... 26

7.1.3.1. Les marchs de conception-ralisation (art. 37) ................................................................... 27

7.1.3.2. Les contrats globaux sur performance (art. 73) .................................................................... 28

7.2. Les marchs fractionns et la planification des marchs dans le temps ................................ 29

7.2.1. Les marchs bons de commande (art. 77) ......................................................................... 29

7.2.2. Laccord-cadre (art. 76) ........................................................................................................ 31

7.2.3. Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art. 76, VIII) ................................ 33

7.2.4. Les marchs tranches conditionnelles (art. 72) .................................................................. 33

7.3. Le systme dacquisition dynamique (SAD, art. 78) .................................................................... 33

7.4. Les marchs reconductibles (art. 16) ........................................................................................... 34

7.5. Le partenariat dinnovation (art. 70-1 70-3) ............................................................................ 35

8. Comment savoir si on dpasse un seuil ? ......................................................................................... 36

8.1. Pour les marchs de travaux : les notions douvrage et dopration (art. 27, II-1) .................. 36

8.1.1. La notion dopration de travaux ......................................................................................... 36

8.1.2. La notion douvrage ............................................................................................................. 37

8.2. Pour les marchs de fournitures et de services : le caractre homogne (art. 27, II-2) ............ 37

8.3. La dtermination du montant du march en labsence de prix vers par le pouvoir adjudicateur ................................................................................................................................. 38

9. Comment obtenir laide ncessaire llaboration et la passation dun march ? .................. 38

TROISIME PARTIE La mise en uvre de la procdure ................................................................... 39

10. Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence ? ............................................................. 39

10.1. Pourquoi faut-il procder des mesures de publicit et de mise en concurrence ? .................... 39

10.1.1. La garantie du respect des principes de la commande publique ........................................... 39

10.1.2. Le cas des offres spontanes ................................................................................................ 39

10.2. Au-dessus des seuils de procdure formalise ............................................................................. 40

10.2.1. Quelle publicit ? .................................................................................................................. 40

10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE ............................................................. 40

10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur ............................................................... 43

10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation ........................................................ 43

10.2.1.4. La publicit complmentaire ................................................................................................ 43

10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ? .......................................................................... 44

10.3. En dessous des seuils de procdure formalise : les marchs procdure adapte. .................. 45

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10.3.1. Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure. .................................................. 45

10.3.2. Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense de procdure ................. 46

10.3.2.1. Quelle publicit ? .................................................................................................................. 46

10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ? ............................................................................................... 48

10.4. Le cas particulier des marchs de services de larticle 30 .......................................................... 49

11. Comment slectionner les candidats ? ............................................................................................. 50

11.1. Qui peut se porter candidat ? ....................................................................................................... 50

11.1.1. Le principe de la libert daccs la commande publique ................................................... 50

11.1.2. Les interdictions de soumissionner ...................................................................................... 51

11.1.2.1. Les condamnations pnales .................................................................................................. 51

11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs ........................................................ 52

11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales. .................................................................. 53

11.1.2.4. Les entreprises en difficult ................................................................................................. 53

11.1.2.5. Les cas spcifiques aux marchs de dfense ou de scurit ................................................. 54

11.2. Le dossier de candidature ............................................................................................................ 54

11.2.1. Prsentation du dossier de candidature ................................................................................. 54

11.2.2. Le contenu du dossier de candidature .................................................................................. 54

11.2.2.1. Les attestations de non-exclusion des marchs publics ........................................................ 54

11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties professionnelles, techniques et financires du candidat ................................................................................... 55

11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage numriques ................................ 55

11.2.3. Le principe du dites-le nous une seule fois .................................................................... 56

11.3. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ? .......................................................... 56

11.4. Lexamen des candidatures .......................................................................................................... 56

11.4.1. Ladmission des candidatures .............................................................................................. 56

11.4.1.1. Llimination des candidatures en procdure ouverte .......................................................... 57

11.4.1.2. La slection des candidatures en procdure restreinte .......................................................... 57

11.4.2. Les capacits ncessaires lexcution du march .............................................................. 58

11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles ........................................................................ 58

11.4.2.2. Les capacits financires ...................................................................................................... 59

11.4.3. Faciliter laccs des petites et moyennes entreprises la commande publique au stade de la slection des candidatures .................................................................................. 60

12. Quand, pourquoi et comment ngocier ? ......................................................................................... 60

12.1. Dans quelles hypothses peut-on ngocier ? ............................................................................... 60

12.1.1. En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs de services de larticle 30 ............................................................................................................................ 60

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12.1.2. Au-dessus des seuils des marchs formaliss ....................................................................... 61

12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence (art. 35, I). ................ 61

12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise en concurrence (art. 35, II). ............... 62

12.2. Quels sont les avantages de la ngociation ? .............................................................................. 64

12.3. Quelles sont les contraintes de la ngociation ? .......................................................................... 65

13. Comment mener un dialogue comptitif ? ....................................................................................... 66

13.1. Les cas de recours au dialogue comptitif ................................................................................... 66

13.2. La procdure du dialogue comptitif ........................................................................................... 66

14. Comment choisir son matre duvre ? ........................................................................................... 68

14.1. En procdure adapte .................................................................................................................. 68

14.2. En procdure formalise .............................................................................................................. 68

14.3. Attribution des marchs de matrise duvre des collectivits territoriales ................................ 69

15. Comment choisir loffre conomiquement la plus avantageuse ? ................................................. 69

15.1. Les critres de choix .................................................................................................................... 70

15.1.1. Le choix des critres de slection des offres (art. 53) .......................................................... 70

15.1.1.1. Un ou plusieurs critres ? ..................................................................................................... 70

15.1.1.2. La transparence des critres de slection .............................................................................. 71

15.1.2. Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres ................................... 72

15.2. Les offres anormalement basses ................................................................................................... 73

16. Comment intgrer des proccupations de dveloppement durable dans lachat public ? ................................................................................................................................................ 74

16.1. Les proccupations environnementales ....................................................................................... 74

16.2. Le cas particulier des vhicules moteur .................................................................................... 75

16.3. Les performances en matire de dveloppement des approvisionnements directs de produits de lagriculture .............................................................................................................. 76

16.4. Les proccupations sociales ......................................................................................................... 77

16.5. Les marchs rservs ................................................................................................................... 78

17. Comment achever la procdure ? ..................................................................................................... 79

17.1. La vrification de la rgularit de la situation de lattributaire .................................................. 79

17.1.1. Les obligations fiscales et sociales ....................................................................................... 79

17.1.2. Les obligations en matire de travail illgal ......................................................................... 79

17.1.3. Les obligations en matire de dtachement des travailleurs ................................................. 80

17.1.4. Lobligation dassurance dcennale ..................................................................................... 81

17.2. Linformation des candidats ........................................................................................................ 81

17.2.1. Linformation immdiate des candidats ............................................................................... 82

17.2.1.1. Linformation immdiate des candidats en procdure formalise ........................................ 82

17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie .......................................... 82

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17.2.2. Linformation la demande des candidats ........................................................................... 83

17.3. Le dlai de suspension de la procdure ....................................................................................... 83

17.3.1. Marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise .................................... 83

17.3.2. Marchs passs sur le fondement dun accord-cadre ou dun systme dacquisition dynamique ............................................................................................................................ 84

17.4. La publication dun avis dintention de conclure ........................................................................ 84

17.5. La notification .............................................................................................................................. 84

17.6. Lavis dattribution ...................................................................................................................... 85

18. Remplir les obligations dinformation a posteriori ......................................................................... 86

18.1. Le recensement des achats publics .............................................................................................. 86

18.2. La liste des marchs conclus lanne prcdente ........................................................................ 86

19. Comment garantir la traabilit de la procdure ? ........................................................................ 87

20. Comment dmatrialiser les marchs publics ? .............................................................................. 87

20.1. Les modalits de la dmatrialisation .......................................................................................... 87

20.2. La signature lectronique des documents transmis par voie dmatrialise ............................... 88

20.3. Les obligations du pouvoir adjudicateur en cas de dmatrialisation ........................................ 88

QUATRIME PARTIE Lexcution des marchs ................................................................................. 89

21. Comment contribuer la bonne excution des marchs publics ? ................................................ 89

21.1. Le paiement direct du sous-traitant ............................................................................................. 89

21.2. Les avances .................................................................................................................................. 90

21.3. Les acomptes ................................................................................................................................ 91

21.4. Lencadrement des garanties financires exiges des titulaires de marchs publics .................. 92

21.5. Lobligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un dlai de paiement ............................ 92

21.6. Le versement de primes de ralisation anticipe ......................................................................... 93

21.7. La cession et le nantissement de crances ................................................................................... 94

21.8. Les avenants et dcisions de poursuivre ...................................................................................... 95

21.8.1. Lavenant .............................................................................................................................. 95

21.8.2. La dcision de poursuivre ..................................................................................................... 96

22. Comment prvenir et rgler, lamiable, un diffrend portant sur lexcution des marchs publics ? ............................................................................................................................... 96

22.1. Prvenir les litiges : le recours linterlocuteur unique ....................................................... 96

22.2. Le rglement amiable des diffrends ............................................................................................ 97

22.2.1. La mdiation des marchs publics ........................................................................................ 97

22.2.2. Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux marchs publics .................................................................................................................................. 97

22.2.3. La conciliation ...................................................................................................................... 97

22.2.4. La transaction ....................................................................................................................... 97

22.2.5. Larbitrage ............................................................................................................................ 97

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CINQUIME PARTIE Les dispositions applicables aux entits adjudicatrices ................................. 98

23. Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent tre qualifis dentits adjudicatrices ?................................................................................................................... 98

23.1. Les activits doprateurs de rseaux .......................................................................................... 98

23.1.1. Les activits soumises au code en matire dlectricit, de gaz ou de chaleur .................... 98

23.1.2. Les activits soumises au code en matire deau ................................................................. 99

23.1.3. Les activits soumises au code en matire de transport ....................................................... 99

23.1.4. Les activits postales ............................................................................................................ 99

23.1.5. Les autres activits ............................................................................................................... 99

23.2. Les exceptions lapplication du code des marchs publics ....................................................... 99

24. Quelles rgles particulires de passation des marchs leur sont applicables ? .......................... 100

24.1. Les seuils applicables ................................................................................................................. 100

24.2. Le choix des procdures ............................................................................................................. 100

24.3. Le systme de qualification des oprateurs conomiques .......................................................... 100

24.4. Les variantes .............................................................................................................................. 101

24.5. Les offres contenant des produits originaires de pays tiers ....................................................... 101

24.6. Les dlais.................................................................................................................................... 101

24.7. Nombre minimal de candidats admis ......................................................................................... 101

24.8. Marchs de matrise duvre ..................................................................................................... 101

24.9. Accord-cadre et march bons de commande .......................................................................... 101

24.10. Modalits de publicit ................................................................................................................ 102

Conclusion : matriser lachat public ..................................................................................................... 103

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PREMIRE PARTIE LE CHAMP DAPPLICATION

Lacheteur saura sil doit appliquer le code des marchs publics, lorsquil aura rpondu aux trois questions suivantes :

Est-il une personne soumise au code des marchs publics ?

Le contrat quil envisage est-il un march public ?

Ce march public entre-t-il dans le champ des exceptions prvues par le code ?

1. QUI DOIT APPLIQUER LE CODE DES MARCHS PUBLICS ?

1.1. LES PERSONNES PUBLIQUES SOUMISES AU CODE DES MARCHS PUBLICS

Le code des marchs publics sapplique ltat et ses tablissements publics caractre administratif9, mais pas ses tablissements publics caractre industriel et commercial qui sont soumis lordonnance n 2005-649 du 6 juin 200510. Il sapplique galement aux collectivits territoriales et aux tablissements publics locaux, quils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de lhabitat, bien qutablissements publics locaux, ne sont pas soumis au code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005.

Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont rgis par la premire partie du code. Lorsquelles interviennent en tant quoprateur de rseaux, elles constituent des entits adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis des rgles spcifiques fixes dans la seconde partie du code. Le rgime qui leur est applicable est comment en cinquime partie du prsent guide.

Les tablissements publics de sant qui, depuis la loi n 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des tablissements publics administratifs de ltat et non plus des tablissements publics locaux, ainsi que les tablissements du service de sant des armes sont soumis certaines dispositions spcifiques (seuils de procdure formalise applicables aux collectivits territoriales, dlais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au mme rgime que les tablissements de sant.

1.2. CERTAINES PERSONNES PRIVES

Les personnes prives ne relvent pas, en principe, du champ dapplication du code des marchs publics.

Il en va autrement dans les cas suivants :

a) lorsquune personne prive agit comme mandataire dune personne publique soumise au code des marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchs publics ;

b) les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes avec des personnes publiques soumises au code des marchs publics doivent, pour leurs achats effectus dans le cadre du groupement, appliquer les rgles prvues par le code ;

9 Certains tablissements publics caractre administratif de lEtat sont soumis un double rgime, voir point 1.3. 10 Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.

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c) les organismes de scurit sociale appliquent les dispositions du code des marchs publics, en vertu de larticle L. 124-4 du code de la scurit sociale et de larrt du 16 juin 2008 portant rglementation sur les marchs des organismes de scurit sociale.

On prendra garde quune association, personne morale de droit priv, lorsquelle ne constitue quun faux-nez dune personne publique, doit tre, par suite, considre comme une association transparente. Elle doit alors appliquer les rgles des marchs applicables cette personne publique11.

1.3. LES AUTRES PERSONNES PUBLIQUES OU PRIVES

Certaines personnes publiques ou prives, bien que non soumises au code des marchs publics, sont assujetties des obligations de mise en concurrence imposes par le droit de lUnion europenne, ds lors quelles peuvent tre qualifies de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice12. Ces organismes relvent du rgime de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics et de ses dcrets dapplication13.

Ont un double rgime les marchs passs par les tablissements publics caractre administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre scientifique, culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les tablissements publics caractre scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchs publics, mais leurs achats destins la conduite de leurs activits de recherche relvent de lordonnance du 6 juin 200514.

Les personnes publiques ou prives soumises lordonnance du 6 juin 2005 peuvent dcider dappliquer volontairement les rgles prvues par le code des marchs publics (art. 3, II de cette ordonnance). Ce choix peut tre effectu :

de manire gnrale, pour lensemble de leurs achats ou pour certains achats dtermins en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de telle ou telle opration dachats, pour des achats effectus en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une dcision expresse de lautorit comptente ;

ou de manire ponctuelle, loccasion dun march particulier, en faisant une rfrence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pices contractuelles du march.

Lorsque lachat est effectu en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics et une personne publique ou prive soumise lordonnance du 6 juin 2005, le march doit tre pass en application du code des marchs publics.

2. LE CONTRAT ENVISAG EST-IL UN MARCH PUBLIC ?

La dfinition des marchs publics figure larticle 1er du code. Ils ne doivent pas tre confondus avec dautres contrats relevant de rgimes juridiques diffrents (concessions de travaux publics, dlgations de service public, contrats de partenariat, contrats de vente en ltat futur dachvement, baux emphytotiques administratifs, autorisations doccupation temporaire du domaine public)15.

11 Attention, dans ce cas, au risque dune ventuelle gestion de fait, soumise lapprciation du juge des comptes. 12 Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les pouvoirs adjudicateurs . 13 Dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entits adjudicatrices. 14 Art. 3 de lordonnance. 15 Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats .

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2.1. UN MARCH PUBLIC EST UN CONTRAT QUI DOIT RPONDRE AUX BESOINS DU POUVOIR ADJUDICATEUR EN MATIRE DE FOURNITURES, SERVICES ET TRAVAUX

Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes dotes de la personnalit juridique. Une dcision unilatrale ne peut tre un march, pour autant quelle ne dissimule pas un contrat.

Lobjet du march, qui prcise le besoin de la personne publique, est un lment fondamental qui doit tre dfini avec prcision.

Tous les contrats soumis au code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs16.

2.2. UN MARCH PUBLIC EST CONCLU TITRE ONREUX

Les prestations doivent tre effectues en contrepartie dun prix. Lorsque la rmunration du cocontractant de ladministration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation dun service ou dun ouvrage, le contrat ne peut tre qualifi de march public17.

Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement dune somme dargent par la personne publique. Lorsque ladministration bnficie de prestations et que le versement effectu peut tre regard comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donne par les parties : une subvention peut ainsi tre requalifie en prix et le contrat en march18. Le prix nest pas ncessairement pay par lacheteur. Le caractre onreux peut, en effet, rsulter dun abandon par lacheteur public dune recette ne loccasion de lexcution du march. Il sagira, par exemple, de lautorisation donne au titulaire dun march de mobilier urbain ou dun march ddition dun bulletin municipal, de se rmunrer par les recettes publicitaires qui en sont issues19, ou encore de lautorisation donne au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun cours deau, dont il a effectu le curage20. Lacheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilit publique21.

Ne sont pas des marchs publics, les contrats qui excluent une rmunration du cocontractant et se caractrisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, dune redevance ou dun prix ladministration. Cest le cas des contrats doccupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des offres de concours. Loffre de concours est un contrat par lequel une personne intresse la ralisation de travaux publics sengage fournir, gratuitement, une participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou ralisation de prestations).

2.3. UN MARCH PUBLIC EST CONCLU AVEC UN OPRATEUR CONOMIQUE PUBLIC OU PRIV

Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes, dotes chacune de la personnalit juridique.

16 Article 2 de la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes caractre conomique et financier. 17 Sur ce point, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats prcite. 18 CE, 26 mars 2008, Rgion de la Runion, n 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n 342520. 19 Respectivement, CE, 4 novembre 2005, St Jean-Claude Decaux, n 247298 et CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction, n 301116. 20 CE, 22 fvrier 1980, SA des sablires modernes dAressy, n 11939. 21 CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction, n 301116.

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Le cocontractant de lacheteur doit tre un oprateur conomique22, c'est--dire une entit, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activit conomique23. Le Conseil dtat a jug que les collectivits publiques peuvent ne pas passer un march public lorsque, eu gard la nature de lactivit en cause et aux conditions particulires dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel elles sadressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel 24. Certaines commandes, caractre social en particulier, peuvent ainsi tre passes avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent tre regards comme des oprateurs conomiques. Le contrat ventuel qui les lie alors la collectivit ne peut tre analys comme un march public.

Une personne publique peut se porter candidate lattribution dun march public. Toutefois, les modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et dautres entreprises, afin de respecter le principe dgalit daccs la commande publique et le droit de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc tre en mesure de justifier, le cas chant, que le prix propos a t dtermin, en prenant en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du prix de la prestation objet du contrat, et quelle na pas bnfici, pour dterminer ce prix, dun avantage dcoulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public25.

3. LE CONTRAT EST-IL EXCLU DU CHAMP DAPPLICATION DU CODE DES MARCHS PUBLICS ?

Certains contrats sont exclus du champ dapplication du code des marchs publics. Les exclusions, figurant larticle 3 du code, sont les suivantes :

3.1. LES CONTRATS DE QUASI-RGIE OU DE PRESTATIONS INTGRES (ART. 3, 1)

Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif de lautre. Elle est issue de la jurisprudence de lUnion europenne26. Deux caractristiques qualifient la prestation intgre27 :

le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue celui quelle exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence dterminante sur ses objectifs stratgiques et ses dcisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;

le cocontractant doit effectuer lessentiel de son activit pour la personne publique qui le contrle. La part des activits effectues au profit dautres personnes doit demeurer marginale.

La participation, mme minoritaire, dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle participe galement le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services28. Les socits dconomie

22 Le terme doprateur conomique couvre la fois les notions dentrepreneur, de fournisseur et de prestataire de service, lesquelles dsignent toutes les personnes, physiques ou morales, y compris les personnes publiques et les groupements de telles personnes, qui offrent la ralisation de travaux ou douvrages, la prestation de services ou la livraison de fournitures sur le march (article 1er-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services). 23 CJUE, 23 avril 1991, Hfner, aff. C-41/90. 24 CE Sect., 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n 284736. 25 CE, avis, 8 novembre 2000, St Jean-Louis Bernard consultants, n 222208. 26 CJUE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98. 27 Dans la terminologie du droit de lUnion europenne, on parle de situation in house . Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les contrats conclus entre entits appartenant au secteur public. CJUE, 29 novembre 2012, Econord SpA, aff. C-182/11 et CE, 6 novembre 2013, commune de Marsannay-la-Cte, n 365079. 28 CJUE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03.

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mixte (SEM) doivent, en consquence, toujours tre mises en concurrence avec dautres prestataires pour la passation dun march public.

En revanche, les socits publiques locales institues par la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 et les socits publiques locales damnagement sont des socits anonymes dont le capital est dtenu en totalit par des collectivits territoriales ou leurs groupements. Elles constituent des outils juridiques qui permettent aux collectivits territoriales et leurs groupements de contracter directement, sans publicit ni mise en concurrence, sous rserve que ces socits soient bien en situation de prestataire intgr . Les deux critres jurisprudentiels de la quasi-rgie doivent tre remplis tout au long de la vie des contrats concerns29.

Les jurisprudences de lUnion europenne30 et administrative31 admettent quun contrle public sur le cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors considrs comme exerant collectivement un contrle comparable celui exerc sur leurs propres services. Il ny a pas lieu, dans ce cas, dexaminer le niveau du contrle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur lentit contrle. Le contrle analogue peut donc sentendre dun contrle conjoint32.

En consquence de la mise en uvre du rgime de la quasi-rgie , le cocontractant applique lensemble des rgles du code des marchs publics ou de lordonnance du 6 juin 2005 pour rpondre ses propres besoins. Sil ny est pas lgalement soumis, il doit sy soumettre volontairement, pour que lexclusion de quasi-rgie sapplique.

3.2. LOCTROI DUN DROIT EXCLUSIF (ART. 3, 2)

On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchs de services.

Le droit exclusif peut tre dfini comme la situation dans laquelle est confi une personne, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a pour effet de rserver cette personne l'exercice de lactivit en cause33. En consquence, lacheteur public peut sadresser cette personne directement, cest--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, pour lui demander une prestation de services. Lorsquun droit exclusif est confi plusieurs oprateurs, on parle alors de droit spcial. Les conditions de validit de ces droits spciaux sont les mmes que celles des droits exclusifs.

Ce droit doit rsulter dun texte lgislatif ou rglementaire antrieur au contrat qui, lorsquil attribue ce droit, dfinit aussi la mission dintrt gnral confie au cocontractant et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de la prestation doivent tre prcisment dfinis. Ce droit ne peut, en aucun cas, tre accord par le contrat lui-mme.

Les conditions de validit dun droit exclusif sont les suivantes :

il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie au contractant ;

lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des activits de service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises, de ce fait, par les tats

29 Voir la circulaire n COT/B/11/08052/C relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits publiques locales damnagement (SPLA) du 29 avril 2011, ainsi que la fiche Publication de la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 pour le dveloppement des socits publiques locales . 30 CJUE, 19 avril 2007, Asemfo, aff. C-295/05. 31 CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n 300481. 32 CJUE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07. 33 CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n 276928

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membres des obligations spcifiques de service public , le droit exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir la mission particulire qui lui a t confie34 ;

Conformment larticle 106 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE), le droit exclusif ne peut tre accord qu un organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de SIEG justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question35.

dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre prestation de services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises dictes par le TFUE doit tre justifie par une ncessit imprieuse dintrt gnral et la double condition que les restrictions ces rgles soient propres garantir lobjectif quelles visent et quelles naillent pas au-del de ce qui est ncessaire pour latteindre.

Si le droit exclusif peut confrer son bnficiaire une position dominante sur le march, au sens de larticle 102 du TFUE et de larticle L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas le conduire abuser de cette position dominante.

3.3. LES CONTRATS RELATIFS DES PROGRAMMES DE RECHERCHE-DVELOPPEMENT (ART. 3, 6)

Cette exclusion ne concerne que les marchs de services.

Elle ne sapplique qu des programmes qui portent sur des projets de recherche et dveloppement, sans prolongement industriel direct. Les simples marchs dtudes nentrent pas dans cette catgorie.

Les contrats relatifs des programmes de recherche et dveloppement sont exclus du champ dapplication du code deux conditions alternatives :

si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ;

ou

sil nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats du programme.

Seul constitue donc un march public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amen acqurir lintgralit de la proprit des rsultats du programme de recherche et assurer lintgralit de son financement.

3.4. LES CONTRATS QUI EXIGENT LE SECRET OU DONT LEXCUTION DOIT SACCOMPAGNER DE MESURES PARTICULIRES DE SCURIT OU POUR LESQUELS LA PROTECTION DES INTRTS ESSENTIELS DE LTAT LEXIGE (ART. 3, 7)

Lexigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du secret, ainsi que des informations ou des intrts relatifs la dfense nationale, la scurit publique ou la sret de ltat.

Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prvenir des actions terroristes. Il en est de mme des marchs qui conduiraient des fournisseurs accder des informations ou domaines sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte la scurit et la sret de ltat ou son potentiel scientifique et conomique.

34 CJUE, 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91. 35 CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n 276928.

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Dans le domaine de la dfense nationale et en dehors des cas dapplication de la troisime partie du code36, il peut sagir, par exemple, de marchs de nettoyage, de gardiennage ou de dmnagement de sites protgs au sens de larticle 413-7 du code pnal.

Des dispositions particulires sur le secret protg dans les contrats concerns par cette exclusion figurent dans larrt du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction gnrale interministrielle n 1300 sur la protection du secret de la dfense nationale.

3.5. LES AUTRES EXCLUSIONS

Sont galement exclues du champ dapplication du code des marchs publics :

les contrats dacquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de btiments existants, ou de droits rels sur ces biens. Attention, les contrats passs avec des tiers mandataires, tels que des agences immobilires, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des marchs publics37 ;

les contrats portant sur des programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion et les marchs concernant les temps de diffusion ;

les contrats de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert de titres ou dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;

les contrats passs selon une procdure propre une organisation internationale ;

les contrats passs en application dun accord international relatif au stationnement de troupes ou conclus entre un tat membre de lUnion europenne et un tat tiers en vue de la ralisation ou de lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage ;

lachat duvres ou dobjets dart existants38 ;

les contrats de services relatifs larbitrage et la conciliation ;

les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences dintrim sont soumis au code des marchs publics.

Il rsulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ dapplication du code les marchs conclus et excuts entirement ltranger39.

36 Voir avertissement liminaire au prsent guide. 37 TC, 14 mai 2012, SARL la Musthyere, C3860. 38 La commande de ralisation dune uvre dart est soumise au code des marchs publics. Une procdure particulire peut toutefois tre prvue. Ainsi, larticle 71 du code renvoie au dcret n 2002-677 du 29 avril 2002 modifi relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des marchs ayant pour objet de satisfaire cette obligation. 39 CE, 4 juillet 2008, St Colas Djibouti, n 316028.

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DEUXIEME PARTIE LA PRPARATION DE LA PROCDURE

4. COMMENT LACHETEUR DOIT-IL DTERMINER SES BESOINS ?

4.1. LA DFINITION DES BESOINS EST LA CLEF DUN ACHAT RUSSI

Une dfinition prcise du besoin est la garantie de la bonne comprhension et de la bonne excution du march. Elle permet de procder une estimation fiable du montant du march.

Le choix de la procdure mettre en uvre est dtermin en fonction du montant et des caractristiques des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder, en amont, une dfinition prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend le choix de la procdure et la russite ultrieure du march.

Ont t, par exemple, considrs comme des manquements la dfinition des besoins : la sous-estimation des quantits du march40, le renvoi de la dfinition de certains besoins un dispositif ultrieur41, la possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non dfinis42.

Une bonne valuation des besoins et, par suite, une dfinition trs prcise de ces besoins dans les documents de la publicit ne sont pas uniquement une exigence juridique, mais galement une condition imprative, pour que lachat soit effectu dans les meilleures conditions. A titre dexemples, lobjet du march ne saurait se rduire la seule mention de Prestations informatiques , lorsquil sagit de prestations de tierce maintenance applicative dun programme donn, ou de Prestations de services juridiques , lorsquil sagit dun march de reprsentation en justice.

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins lis son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses agents, de prestations dassurance pour ses locaux, etc..), mais galement les besoins lis son activit dintrt gnral et qui le conduisent fournir des prestations des tiers (ex : marchs de formation et dinsertion ; marchs de transport scolaire).

La dfinition des besoins doit prendre en compte les exigences du dveloppement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent tre apprhendes par rfrence des labels ou leur quivalent. Toutefois, si larticle 53, I du code impose lacheteur de prendre en compte des objectifs de dveloppement durable, il ne lui impose pas de retenir un critre cologique au sein des critres de choix des offres43.

Pour tre efficace, lexpression des besoins impose :

lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtats de consommation ;

la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchs fournisseurs, qui peut sappuyer, par exemple, sur la participation de lacheteur des salons professionnels ou sur de la documentation technique ;

la distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre achats standards et achats spcifiques ;

40 CE, 29 juillet 1998, Commune de Lognan, n 190452. 41 CE, 8 aot 2008, Rgion Bourgogne, n 307143. 42 CE, 15 dcembre 2008, Communaut urbaine de Dunkerque, n 310380. 43 CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n 351570.

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lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte, non seulement le prix lachat, mais aussi les cots de fonctionnement et de maintenance associs lusage du bien ou de lquipement achet.

4.2. DES SOLUTIONS EXISTENT EN CAS DIMPOSSIBILIT DE DFINIR PRCISMENT LES BESOINS OU LES MOYENS DY SATISFAIRE

La dfinition des besoins peut tre plus ou moins prcise, selon la visibilit de lacheteur.

4.2.1. En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins

Le code prvoit dans ce cas, la possibilit de recourir des accords-cadres ou des marchs bons de commande, qui permettent de dfinir les besoins mesure de leur apparition. Ces contrats peuvent tre conclus sans minimum ni maximum.

4.2.2. En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres satisfaire les besoins

Dans cette hypothse, lacheteur peut recourir la procdure du dialogue comptitif. Il nest alors pas tenu de rdiger un cahier des charges complet, ni dfinitif. La consultation est alors lance sur la base du projet partiellement dfini ou du programme fonctionnel (art. 67). En dialogue comptitif, tous les lments du contrat peuvent faire lobjet dune ngociation.

De mme, pour certains marchs et accords-cadres de services, si la prestation effectuer est dune nature telle que les spcifications du march ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision suffisante pour permettre le recours lappel doffres, le march peut aussi, en application de larticle 35, I-2, tre pass selon la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence, sur la base dun cahier des charges ou dun projet partiellement dfinis.

4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini

Dans les autres procdures formalises, la rdaction dun cahier des charges avant le lancement de la procdure de passation constitue une obligation.

En procdure adapte, la rdaction dun cahier des charges nest pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir t dfinis avec suffisamment de prcision. Ce qui se traduit, en pratique, par la rdaction dun descriptif qui, le cas chant, pourra tre succinct. Lacheteur public doit communiquer aux candidats toutes les informations utiles dont il dispose.

4.3. LES BESOINS DOIVENT TRE DTERMINS PAR RFRENCE DES SPCIFICATIONS TECHNIQUES

Le pouvoir adjudicateur doit dfinir ses besoins en recourant des spcifications prcises. Ces spcifications sont des prescriptions techniques, qui dcrivent les caractristiques dun produit, dun ouvrage ou dun service.

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilits :

se rfrer des normes ou dautres documents prtablis, approuvs par des organismes reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorits publiques nationales ou europennes. Il sagit de lagrment technique europen, dune

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spcification technique commune ou dun rfrentiel technique. Larrt du 28 aot 2006 relatif aux spcifications techniques des marchs et accords-cadres dfinit ces termes44 ;

exprimer les spcifications techniques, en termes de performances atteindre ou dexigences fonctionnelles. Par exemple, pour un march de vtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spcifications techniques, un tissu rsistant un degr trs lev de chaleur ou rsistant une pression deau particulire, avec des renforts ou un poids maximal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilit de combiner les deux catgories de spcifications techniques. Ainsi, pour un mme produit, service ou type de travaux, il peut faire rfrence des normes pour certaines caractristiques et des performances ou exigences fonctionnelles pour dautres caractristiques.

Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, dfinir ses spcifications techniques en prenant en compte les exigences de protection de lenvironnement, notamment en se rfrant des colabels.

Les spcifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte lgalit des candidats. Lacheteur public peut demander des informations sur les conditions de fabrication des produits. Il peut notamment, afin de mieux connatre ces conditions, demander des informations sur lorigine des produits. Toutefois, le droit de la commande publique soppose ce quil exige un mode de fabrication particulier ou une origine dtermine. Les spcifications techniques ne peuvent pas davantage mentionner une marque, un brevet ou un type, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou dcarter certains produits ou productions. Lacheteur public peut, toutefois, y recourir titre exceptionnel, lorsquil lui est impossible de donner autrement une description technique prcise de lobjet du march et la condition expresse que ces rfrences soient accompagnes de la mention ou quivalent 45.

4.4. LA POSSIBILIT DE DEMANDER DES PRESTATIONS SUPPLMENTAIRES VENTUELLES

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplmentaires, quil se rserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat46. Ces prestations doivent tre en rapport direct avec lobjet du march et le cahier des charges doit dfinir leurs spcifications techniques avec prcision.

Dans tous les cas, lacheteur veillera limiter les prestations supplmentaires quil demande ou propose, afin de ne pas remettre en cause les modalits de jugement des offres et lgalit des candidats.

Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complment de loffre de base, elles sont prises en compte lors de lvaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur doit alors valuer et classer les offres, en tenant compte de loffre de base et des prestations supplmentaires runies.

A linverse, lorsque le pouvoir adjudicateur nimpose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre en compte que loffre de base dans son valuation comparative, lexclusion des prestations supplmentaires47. Lacheteur public ne pourra commander que les prestations supplmentaires associes loffre de base retenue.

Le choix de retenir ou non ces prestations supplmentaires ventuelles est effectu, dans tous les cas, au moment de lattribution.

44 Arrt modifi par larrt du 3 octobre 2011. 45 Par exemple : CE, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n 257545. 46 Les prestations supplmentaires ne doivent pas tre confondues avec les variantes (cf. point 4.5.), ni avec les options (cf. point 10.2.1.2). Pour plus de dtails, voir la fiche Options et prestations supplmentaires ventuelles (PSE). 47 CE, 15 juin 2007, Ministre de la dfense, n 299391.

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4.5. LUTILISATION DES VARIANTES

Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications prvues dans la solution de base dcrite dans les documents de la consultation 48.

Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixs dans le cahier des charges ou, plus gnralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du march. Il peut, par exemple, sagir dune solution diffrente de celle prvue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas chant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chre ou techniquement suprieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalits de ralisation des projets complexes, ds le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un amnagement des conditions financires du march49.

Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intrt, notamment dans les domaines techniques ou volution rapide, autoriser les variantes. Cela vite dimposer des solutions routinires, favorisant ainsi laccs des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchs publics. Ce dispositif est particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller ce que les variantes proposes ne portent pas sur des lments du cahier des charges identifis par lui comme ne pouvant pas faire lobjet dune variante et ne remettent pas en cause le projet de base50. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposes doit tre rejete.

Le rgime des variantes est dfini larticle 50 du code des marchs publics. Il est plus restrictif dans les procdures formalises, encadres par le droit de lUnion europenne, quen procdure adapte.

Dans les procdures formalises, les variantes doivent tre expressment autorises par le pouvoir adjudicateur dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation. A dfaut, elles sont interdites51.

En revanche, pour les marchs procdure adapte, les variantes sont, en principe, autorises, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressment interdites.

Il est possible de prsenter une offre variante sans que celle-ci accompagne ncessairement une offre de base52. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser laccs des PME, notamment innovantes, qui nont pas ncessairement la capacit de proposer une offre de base, alors quelles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptes au besoin. Toutefois, lacheteur a toujours la possibilit dexiger, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, quune offre de base accompagne la ou les variantes.

Toute proposition de variante, lorsquelle nest pas autorise (procdures formalises) ou lorsquelle est expressment interdite (procdures adaptes), doit tre rejete, sans examen. Si la variante est dpose avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, tre accepte, condition quelle soit complte, individualise, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.

Si le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de variantes autorises, le dpt dun nombre suprieur rend toutes les variantes irrgulires et doit conduire leur rejet en bloc, sans quil soit procd leur examen. En effet, il nappartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour 48 CE, 5 janvier 2011, St technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n 343206 et 343214. 49 Par exemple, un prix dgressif partir du moment o le minimum du march a t atteint (CE, 8 mars 1996, M. Pelte, n 133198) ou un prix rduit si le pouvoir adjudicateur sengage respecter un dlai de paiement plus court que le dlai maximal prvu par la rglementation. 50 Par exemple, proposer la construction dun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle dun monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration et Socit Oca, n 186051 et 186219. 51 Attention, en application de larticle 157 du code des marchs publics, le rgime est diffrent pour les entits adjudicatrices : voir point 24.4 du prsent guide. 52 Le dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 a supprim, au III de larticle 50, la phrase : Les variantes sont proposes avec loffre de base .

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dterminer, parmi toutes les variantes proposes, celles qui devraient tre retenues ou cartes, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorises.

On prendra garde que lintroduction de variantes rend toujours plus complexe lexamen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, larticle 50 impose, en procdure formalise, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalits de leur prsentation. Il sagit de dfinir les lments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de prciser les lments du cahier des charges quelles doivent ncessairement respecter. En procdure adapte, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandes, afin de faciliter la comparaison des offres et de garantir la transparence des procdures.

Les offres de base et les variantes sont juges sur la base des mmes critres et selon les mmes modalits, dfinis dans lavis dappel public concurrence ou les documents de la consultation. Lacheteur public doit donc attacher la plus grande attention la dfinition des critres de choix de loffre. Il veillera ainsi dfinir des critres et des modalits de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de louverture aux variantes. Afin de pouvoir apprcier les variantes par rapport ces critres, le rglement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents produire au titre de la solution de base, mais galement les pices ncessaires lapprciation de lintrt des variantes.

Lors de la signature du march, lacheteur public veillera bien identifier loffre choisie, en prcisant notamment, sil retient la variante ou loffre de base.

4.6. LE NIVEAU DE DTERMINATION DES BESOINS

Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique dachat, quel niveau ses besoins doivent tre apprcis. Un ministre, une collectivit territoriale ou un tablissement public peuvent ainsi dcider que leurs besoins seront dfinis au niveau des directions ou des services. Ce libre choix du niveau de dtermination des besoins constitue une souplesse de gestion, ne pas confondre avec le niveau des seuils de dclenchement des procdures.

En effet, la dfinition de plusieurs niveaux de dtermination des besoins est sans incidence sur les rgles de computation des seuils de procdure fixes par le code. Les commandes envisages doivent tre cumules au niveau du pouvoir adjudicateur, tant entendu quil peut y avoir plusieurs pouvoirs adjudicateurs au sein dune mme personne morale. Pour ltat, par exemple, plusieurs autorits administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualit de pouvoir adjudicateur (assembles parlementaires, autorits administratives indpendantes, ministres, juridictions)53. La directive 2004/18 du 31 mars 2004 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorits admises comme pouvoir adjudicateur.

Les modalits de la dsignation des personnes charges de mettre en uvre les procdures de march, les comptences qui leur sont dvolues ou le rgime des dlgations de pouvoir ou de signature relvent exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics. En labsence de tels textes, elles sont laisses leur libre choix.

A titre dexemple, pour les services dconcentrs de ltat, il appartiendra au prfet, qui a comptence pour passer les marchs, de dfinir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services dconcentrs relevant de son autorit devront tre pris en compte54.

53 CJUE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96 ; CE Ass., 5 mars 1999, Prsident de lAssemble nationale, n 163328. 54 Pour les services dconcentrs de lEtat, le service des achats de lEtat peut, lorsquil considre que ce niveau est le plus pertinent, dcider quil appartient au prfet de rgion dorganiser les procdures de consultation et de conclure les marchs rpondant un besoin valu au niveau rgional (art. 8 du dcret n 2009-300 du 17 mars 2009 portant cration du service des achats de lEtat).

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Pour les services centraux de ltat, et rserve faite du ministre de la dfense pour lequel le dcret du 29 mars 200755 institue un rgime particulier, le dcret n 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux dlgations de signature des membres du Gouvernement dfinit le rgime des dlgations applicables en matire de marchs publics, sans quil soit ncessaire de prendre un acte formel.

Pour les collectivits territoriales, il relve de la responsabilit de lexcutif local de dfinir le niveau auquel les besoins sont apprcis. Le recensement des besoins dpend du statut juridique de chaque entit. Au sein dune mme collectivit, le recensement des besoins peut seffectuer au niveau du budget principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entits disposent ou non de la capacit juridique (centre daction sociale, caisse des coles, maisons de retraite, par exemple).

5. FAUT-IL UNE COMMISSION DAPPEL DOFFRES ? QUEL EST SON RLE ?

5.1. POUR LTAT

Pour ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics de sant, sociaux et mdico-sociaux, lobligation de constituer des commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n 2008-1355 du 19 dcembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance conomique dans les marchs publics. Le code laisse donc une totale libert aux personnes publiques concernes, pour mettre en place lorganisation de nature optimiser lefficacit de leurs achats.

Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative collgiale. Il est libre de dcider de la composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractristiques du march.

5.2. POUR LES COLLECTIVITS TERRITORIALES

Dans les collectivits territoriales, la constitution de commissions dappel doffres est toujours obligatoire lorsquune procdure formalise est mise en uvre. Elle nest, en revanche, pas obligatoire en procdure adapte. Nanmoins, compte tenu du rle particulier jou par cette commission et de limportance du montant de certains de ces marchs, il peut tre opportun de consulter la commission dappel doffres, mme en-de du seuil de procdure formalise.

En revanche, si la convocation dune formation collgiale dote dun pouvoir davis est toujours possible, lorsquelle nest pas exige par les textes, les rgles de comptence, qui sont dordre public, interdisent de lui confier des attributions relevant dautres autorits, en vertu des dispositions du code des marchs publics ou dautres textes. Ainsi, une commission dappel doffres pourra donner un avis, mais ne pourra attribuer un march, lorsquil est pass selon une procdure adapte. Cette comptence appartient au pouvoir adjudicateur ou son reprsentant.

Le pouvoir dattribution dun march public dont dispose la commission dappel doffres ne peut pas faire lobjet dune dlgation de pouvoir au sens du code gnral des collectivits territoriales56.

Les cas particuliers suivant doivent tre envisags :

Les marchs dun montant infrieur aux seuils de procdure formalise sont attribus par lassemble dlibrante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir dattribution de ces marchs lexcutif local.

55 Dcret n 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la dfense dlguer ses pouvoirs en matire de marchs publics et daccords-cadres. 56 Depuis le dcret n 2006-975 du 1er aot 2006 portant code des marchs publics, la notion de personne responsable du march a t supprime. Le fait quun article du code des marchs publics ne mentionne pas lautorit comptente pour effectuer un acte signifie quil appartient la collectivit concerne de dterminer, compte tenu de son organisation et des rgles qui lui sont applicables, qui est la personne comptente pour effectuer cet acte.

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Les marchs dun montant gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise (hors procdure du concours) sont attribus par la commission dappel doffres. Le code des marchs publics prvoit, en effet, la comptence exclusive de la commission dappel doffres pour les procdures formalises : appel doffres ouvert (art. 59, II) ou restreint (art. 64, II), procdure ngocie (art. 66, VI) et dialogue comptitif (art. 67, VIII).

Les marchs passs selon la procdure du concours sont attribus par lassemble dlibrante (art. 70, VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les candidatures et sur les prestations proposes. Cet avis est consultatif : il ne lie pas lassemble dlibrante, seule comptente pour attribuer le march.

Les marchs de services relevant de larticle 30 du code des marchs publics, dont le montant est gal ou suprieur 207 000 euros HT, sont attribus par la commission dappel doffres.

En cas de groupements de commande (art. 8), la commission dappel doffres du groupement nest constitue que si une collectivit territoriale ou un tablissement public local fait partie de ce groupement et que sa constitution est ncessaire57.

En cas durgence imprieuse, le march peut tre attribu sans runion pralable de la commission dappel doffres.

6. ACHETER SEUL OU GROUP ?

Les acheteurs publics peuvent faire le choix dacheter seuls, de se grouper ou encore de recourir une centrale dachat.

6.1. LA COORDINATION DE COMMANDES

La coordination de commandes (art. 7) permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services qui disposent dun budget propre. Il est possible dy recourir aussi bien pour la conclusion dun march public que pour la conclusion dun accord-cadre.

Un service centralisateur peut, par exemple, tre dsign pour conclure un accord-cadre ou un march bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure son propre march subsquent ou mettre des bons de commande, selon les termes fixs par le contrat conclu par le service centralisateur. Un ministre peut donc passer un march ou un accord-cadre au niveau central, pour son compte et celui de diffrents services de ltat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de commande pass au niveau central et excut (par mission des bons de commande) au niveau dconcentr.

Les modalits de mise en uvre de ce mcanisme de coordination sont laisses la libre apprciation des pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper lvolution des besoins et le primtre des services concerns, avant le lancement de la procdure march. En effet, une fois celle-ci lance, il nest pas possible dintgrer des modifications qui remettraient en cause lquilibre initial du march.

6.2. LE GROUPEMENT DE COMMANDES

Les groupements de commandes, dpourvus de personnalit morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, raliser des conomies dchelle. Ils leur permettent galement de se regrouper, pour choisir le ou les mmes prestataires. Ils peuvent concerner tous les types de marchs.

57 Lorsque le march est pass selon une procdure qui impose lintervention de la CAO.

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Des groupements de commandes peuvent tre crs de manire temporaire ou permanente, selon quil sagit de rpondre des besoins ponctuels ou rcurrents. Il revient la convention constitutive de le prciser.

Les groupements associant des services de ltat ou des tablissements publics de ltat et une ou plusieurs collectivits territoriales ou tablissements publics locaux doivent mettre en place une commission dappel doffres. Une telle commission constitue, en effet, lmanation de lassemble dlibrante et joue, ce titre, un rle important en matire de dmocratie locale. Toutefois, les collectivits territoriales ou les tablissements publics locaux devront tre majoritaires, pour emporter lapplication des rgles fixes par le code des marchs publics aux achats locaux, cest--dire pour que la commission dappel doffres du groupement reoive comptence dattribuer le march ou laccord-cadre. A dfaut, la commission ne dispose que dun pouvoir consultatif.

Lorsque le groupement na vocation passer quun march procdure adapte, la constitution dune commission dappel doffres du groupement nest pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive peut le prvoir. On prendra garde, cependant, quun tel cas de figure suggre que le cadre de lachat nest peut-tre pas adapt : un groupement est une modalit dachat, qui prsente des avantages, mais qui est lourde mettre en uvre et devrait, en consquence, tre rserv aux achats importants.

Afin dvaluer le montant des besoins dun groupement constitu entre ltat et une ou plusieurs collectivits territoriales, et donc de dfinir la procdure de passation mettre en uvre, il convient de se rfrer aux seuils les plus contraignants, cest--dire ceux applicables aux marchs de ltat.

Le code prvoit plusieurs modalits de participation un groupement de commandes, applicables tant aux marchs passs selon une procdure formalise, qu ceux passs selon une procdure adapte.

Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du groupement peut, au terme des oprations de slection du cocontractant, signer, notifier le march et lexcuter, au nom de lensemble des membres du groupement.

Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le march, laissant aux membres du groupement le soin de lexcuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalit est particulirement adapte aux groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents ou un grand nombre dmetteurs de bons de commande.

6.3. LE RECOURS UNE CENTRALE DACHAT

Lacheteur peut recourir une centrale dachat, au lieu de lancer lui-mme une procdure de passation. Le recours direct une centrale dachat est autoris par larticle 9 du code, la condition que la centrale dachat respecte elle-mme les rgles de publicit et de mise en concurrence imposes par le code ou par lordonnance du 6 juin 2005.

Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues, qui vont de la mise disposition de fournitures et de services, jusqu la passation daccords-cadres ou de marchs destins des pouvoirs adjudicateurs.

Un pouvoir adjudicateur, tel quun tablissement public ou une collectivit territoriale, peut dcider de se constituer en centrale dachat et passer des marchs pour le compte dautres organismes publics, ds lors quil est lui-mme soumis pour la totalit de ses achats aux rgles du code des marchs publics et la condition quil le prcise dans son march ou dans les termes de laccord-cadre. Il peut exercer cette facult, dans la limite de sa comptence et, le cas chant, dans celle du principe de spcialit.

Lorsquune centrale dachat passe un accord-cadre pour ses adhrents, chacun dentre eux peut tre charg de son excution. Cette excution peut consister, comme dans le cadre dun groupement de

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commandes, dans la passation par chacun des adhrents des marchs subsquents ayant pour objet de rpondre ses besoins.

7. QUELLE FORME DE MARCH ADOPTER ?

7.1. LE CHOIX DU MODE DE DVOLUTION DU MARCH

Larticle 10 du code rige lallotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, daccder la commande publique. Tous les marchs doivent tre passs en lots spars, lorsque leur objet permet lidentification de prestations distinctes58.

Lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance des travaux, fournitures ou services raliser risque de dpasser les capacits techniques ou financires dune seule entreprise. Il est particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises.

Il ny a pas dobligation dallotissement dans un march global, prvu larticle 37 (march de conception-ralisation) et larticle 73 (contrat global sur performance).

Les modalits de recours lallotissement sont facilites par lintroduction dune disposition permettant aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement, lorsque plusieurs lots sont attribus un mme soumissionnaire. Rien ninterdit dattribuer tous les lots un mme candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, un mme candidat de prsenter une offre sur plusieurs lots59. Une telle interdiction doit tre justifie et proportionne au but poursuivi. Il peut en tre ainsi, par exemple, pour prserver la scurit des filires dapprovisionnement. Il est, en revanche, illgal dexiger dun candidat quil soumissionne tous les lots60.

7.1.1. Lallotissement et le march unique

Larticle 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur recourir un march global, lorsque lallotissement est rendu difficile par des motifs :

techniques, lis des difficults tenant, par exemple, la ncessit de maintenir la cohrence des prestations ou lincapacit de lacheteur public assurer lui-mme les missions dorganisation, de pilotage et de coordination61 ;

conomiques, lorsque lallotissement est sus