GUIDE DES OUTILS D'ACTION ÉCONOMIQUE Section du …

GUIDE DES OUTILS DACTION EacuteCONOMIQUE

Conseil drsquoEacutetat Section du rapport et des eacutetudes

Dans le cadre de son eacutetude annuelle 2015 sur laquo Lrsquoaction eacuteconomique des personnes publiques raquo le Conseil drsquoEtat examine plus particuliegraverement la question des outils agrave la disposition des personnes publiques pour agir sur lrsquoeacuteconomie Lrsquoeacutetude en donne une deacutefinition lrsquooutil drsquoaction eacuteconomique est le meacutecanisme geacuteneacuterique utilisable par la personne publique lorsqursquoelle eacutelabore dans un domaine et un contexte donneacutes une mesure particuliegravere pour atteindre un objectif microeacuteconomique Elle formule une cinquantaine de propositions Parmi elles figure lrsquoeacutelaboration drsquoun guide destineacute agrave mieux faire connaicirctre aux personnes publiques ces diffeacuterents outils drsquoaction eacuteconomique Il a sembleacute possible au Conseil drsquoEtat de mettre en œuvre lui-mecircme cette proposition Crsquoest lrsquoobjet du preacutesent guide qui a eacuteteacute deacutelibeacutereacute par lassembleacutee geacuteneacuterale du Conseil dEtat en juillet 2015 La version ci-apregraves integravegre son actualisation 20202021 Chaque outil recenseacute est traiteacute dans une fiche deacutefinissant son meacutecanisme lrsquousage qui peut en ecirctre fait dans le domaine eacuteconomique et son cadre juridique aux plans interne comme europeacuteen Le guide de 24 fiches est structureacute autour de 8 laquo familles raquo fiscaliteacute incitative concours financiers domanialiteacute activiteacutes eacuteconomiques entreprises et participations publiques leacutegislation et reacuteglementation eacuteconomiques deacuteclarations publiques accompagnement en matiegravere eacuteconomique

OM Famille ldquofiscaliteacute incitativerdquo 3

1 Fiscaliteacute incitative 3

Famille ldquoconcours financiersrdquo 16 2 Subventions16 3 Precircts et avances remboursables 29 4 Fonds drsquoinvestissement36 5 Garanties 46

Famille ldquodomanialiteacuterdquo 56 6 Domaine56 7 Contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction 68 8 Marques publiques 79 9 Patrimoine immateacuteriel des personnes publiques 90

Famille ldquoactiviteacutes eacuteconomiquesrdquo 97 10 Exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques 97 11 Gestion en reacutegie directe105 12 Marcheacutes publics 113 13 Contrats de concession 124

Famille ldquoentreprises et participations publiquesrdquo 133 14 Eacutetablissements publics industriels et commerciaux 133 15 Socieacuteteacutes et participations publiques 141 16 Socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique151 17 Groupements 166

Famille ldquoleacutegislation et reacuteglementation eacuteconomiquesrdquo 177 18 Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (I) objet du cadre 177 19 Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (II) modaliteacutes de mise en œuvre 187 20 Protection des inteacuterecircts strateacutegiques dans les entreprises196 21 Urbanisme eacuteconomique206

Famille ldquodeacuteclarations publiquesrdquo 217 22 Prises de position publiques 217 23 Communication eacuteconomique225

Famille ldquoaccompagnement en matiegravere eacuteconomiquerdquo 233 24 Accompagnement en matiegravere eacuteconomique233

1 Mise agrave jour 20202021

Responsable de la publication Martine de Boisdeffre preacutesidente de la section du rapport et des eacutetudes Comiteacute de reacutedaction Premiegravere eacutedition (juillet 2015) Charles Touboul maicirctre des requecirctes rapporteur geacuteneacuteral adjoint de la section du rapport et des eacutetudes Angeacutelique Delorme et Pauline Pannier auditrices Mylegravene Bernabeu premier conseiller de tribunal administratif chargeacutee de mission aupregraves de la preacutesidente de la section du rapport et des eacutetudes avec le concours de Jean-Luc Sauron conseiller drsquoEacutetat deacuteleacutegueacute au droit europeacuteen

Actualisation (20202021) Mylegravene Bernabeu assesseure agrave la cour administrative dappel de Marseille Louise Cadin auditrice Vincent Daumas conseiller drsquoEtat Anne Egerszegi conseillegravere drsquoEtat Charles Touboul maicirctres des requecirctes et Pascal Trouilly conseiller drsquoEtat Secreacutetaire de reacutedaction Corinne Mathey secreacutetaire de la section du rapport et des eacutetudes

Famille ldquofiscaliteacute incitativerdquo

FICHE 1 Fiscaliteacute incitative (Version 20202021)

1 Notion de fiscaliteacute incitative

La fiscaliteacute incitative deacutesigne lrsquoensemble des preacutelegravevements fiscaux ayant pour but drsquoorienter le comportement des personnes susceptibles drsquoy ecirctre assujetties

11 Un preacutelegravevement de nature fiscale

Un impocirct une taxe fiscale ou une laquo imposition de toute nature raquo au sens de lrsquoarticle 34 de la Constitution est un preacutelegravevement perccedilu par voie drsquoautoriteacute au profit de personnes publiques ou de personnes priveacutees chargeacutees drsquoune mission de service public

Cette notion se distingue

- drsquoune redevance pour service rendu qui finance des opeacuterations qui ne relegravevent pas de missions qui incombent par nature agrave lrsquoEtat et qui trouve sa contrepartie directe dans un bien ou une prestation rendue au beacuteneacutefice propre drsquousagers deacutetermineacutes (CE Ass 21 novembre 1958 Syndicat national des transporteurs aeacuteriens au rec p 572 CE Ass 30 octobre 1996 Mme Wajs et Monnier ndegs 136071 142688 au rec p 387 CE 28 novembre 2018 SNCF Reacuteseau ndeg413839 au rec )

- drsquoune redevance domaniale qui trouve sa contrepartie dans lrsquooccupation du domaine (CE 28 juillet 1999 Cofiroute ndeg 189412)

- drsquoune cotisation de seacutecuriteacute sociale qui correspond agrave un versement agrave caractegravere obligatoire ouvrant des droits aux prestations et avantages servis par un reacutegime obligatoire de seacutecuriteacute sociale (CC ndeg 93-325 DC du 13 aoucirct 1993 cons 119 CC ndeg 2014-698 DC du 6 aoucirct 2014 cons 12-13 CC ndeg 2018-735 QPC du 27 septembre 2018 cons 9-10)

12 Un objectif principal drsquoincitation

En principe une mesure fiscale a vocation agrave procurer des ressources aux personnes publiques pour financer leurs activiteacutes drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral comme cela reacutesulte des termes mecircmes de lrsquoarticle 13 de la deacuteclaration de 1789 y compris sous forme de redistribution On parle parfois de laquo fiscaliteacute de rendement raquo

La fiscaliteacute est dite laquo incitative raquo ou laquo comportementale raquo lorsque la mesure vise agrave titre principal non agrave preacutelever des ressources mais agrave orienter le comportement des acteurs dans un sens deacutetermineacute Lrsquoimpocirct incitatif peut prendre la forme

- soit drsquoun nouvel impocirct pesant sur des activiteacutes ou des comportements que lrsquoon souhaite deacutecourager [en les rendant moins attractifs] lrsquoincitation revecirctant alors un caractegravere neacutegatif la fiscaliteacute est dite laquo deacutesincitative raquo ou laquo dissuasive raquo

- soit de taux reacuteduits ou drsquoune exoneacuteration drsquoune deacuteduction ou drsquoune reacuteduction drsquoun impocirct (pouvant aller jusqursquoau creacutedit drsquoimpocirct) existant ou creacuteeacute pour lrsquooccasion lrsquoincitation est alors positive

La fiscaliteacute incitative se distingue aussi des preacutelegravevements qui quelle que soit leur deacutenomination (peacutenaliteacute amende surtaxe ou taxe additionnelle) ont pour but non drsquoorienter mais de reacuteprimer des comportements Lorsque lrsquoobjectif est de reacuteprimer un manquement le preacutelegravevement obligatoire constitue une sanction peacutecuniaire qui obeacuteit agrave un reacutegime propre (v sur cette distinction CC ndeg 84-184 DC du 29 deacutecembre 1984 CC ndeg 2010-84 QPC du 13 janvier 2011 cons 3-4 CC ndeg 2013-371 QPC du 7 mars 2014 cons 3-4)

2 Lrsquousage eacuteconomique de la fiscaliteacute incitative

Ayant pour objet drsquoencourager ou de dissuader certains comportements la fiscaliteacute incitative est freacutequemment utiliseacutee pour poursuivre des objectifs eacuteconomiques (soutien agrave la creacuteation drsquoentreprise agrave lrsquoinvestissement) ou partiellement eacuteconomiques (deacuteveloppement durable eacuteconomie sociale)

21 Fiscaliteacute incitative et regravegles contraignantes

Contrairement agrave la reacuteglementation des activiteacutes eacuteconomiques la fiscaliteacute ne contraint pas directement lrsquoexercice de ces activiteacutes Elle preacutesente ainsi un avantage certain pour les entreprises qui srsquoaccommodent plus facilement de mesures qui leur laissent le choix soit de supporter un coucirct suppleacutementaire soit de changer de comportement Elle est particuliegraverement adapteacutee lorsque le comportement souhaiteacute par le leacutegislateur ne pourrait ecirctre eacuterigeacute en norme contraignante sans atteinte excessive agrave la liberteacute drsquoentreprendre etou au principe drsquoeacutegaliteacute des entreprises concerneacutees La fiscaliteacute preacutesente ainsi de moindres risques de contrarieacuteteacute aux normes supeacuterieures notamment constitutionnelles qursquoune reacuteglementation impeacuterative

Les effets des mesures incitatives sont moins immeacutediats qursquoune disposition impeacuterative puisqursquoil faut laisser le temps aux entreprises de srsquoapproprier le dispositif et drsquoen tirer les conseacutequences La fiscaliteacute incitative est donc moins reacuteactive qursquoune mesure purement et simplement impeacuterative

Les diffeacuterences entre reacuteglementation et fiscaliteacute incitative peuvent neacuteanmoins srsquoestomper lorsque la norme impeacuterative est elle-mecircme conccedilue de maniegravere agrave inciter agrave des comportements par exemple lorsque les textes deacutefinissent plusieurs reacutegimes possibles pour les entreprises en preacutevoyant des formaliteacutes ou des proceacutedures plus leacutegegraveres selon les choix opeacutereacutes entre ces diffeacuterents reacutegimes

22 Fiscaliteacute incitative et autres meacutecanismes incitatifs

La deacutepense notamment sous forme de subvention est lrsquoautre meacutecanisme financier incitatif agrave la disposition des personnes publiques La laquo deacutepense fiscale raquo contrairement agrave la deacutepense classique srsquoapparente agrave un manque agrave gagner Relevant toutefois de la fiscaliteacute et non du budget la fiscaliteacute incitative eacutechappe aux regravegles applicables au vote des creacutedits budgeacutetaires La deacutepense fiscale est toutefois eacuteconomiquement tregraves proche drsquoune veacuteritable deacutepense pour le budget des personnes publiques concerneacutees Or son coucirct est plus difficile agrave eacutevaluer pour les finances des collectiviteacutes concerneacutees que dans le cas drsquoune subvention ougrave les deacutecaissements sont mesurables Ces deacutepenses font lrsquoobjet drsquoun suivi particulier dans le cadre de lrsquoexamen des lois de finances par le Parlement (art 51 et 54 de la loi organique ndeg 2001-692 du 1er aoucirct 2001 relative aux lois de finances)

Les articles 20 et 21 de la loi ndeg 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques (LPFP) pour les anneacutees 2018 agrave 2022 qui reprennent et complegravetent des dispositions des LPFP anteacuterieures ont en outre pour objet drsquoencadrer et de plafonner le recours aux laquo deacutepenses fiscales raquo Le rapport entre le montant annuel des deacutepenses fiscales et la somme des recettes fiscales du budget geacuteneacuteral ne pourra ainsi exceacuteder 28 pour les anneacutees 2018 et 2019 27 pour lrsquoanneacutee 2020 26 pour lrsquoanneacutee 2021 et 25 pour lrsquoanneacutee 2022

La fiscaliteacute incitative preacutesente en outre une grande proximiteacute avec certains meacutecanismes originaux mais aussi plus complexes agrave instituer de type laquo marcheacutes de quotas raquo (v fiche laquo encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (I) objet du cadre raquo) Plus simple agrave mettre en œuvre la fiscaliteacute incitative est aussi plus rigide Le coucirct mis agrave la charge des assujettis est en effet deacutefini agrave lrsquoavance indeacutependamment de leur reacuteaction dont il ne pourra ecirctre tenu compte qursquoen laquo ajustant raquo le dispositif fiscal crsquoest-agrave-dire en le modifiant Au contraire le meacutecanisme de marcheacute permet de moduler le coucirct par une situation de marcheacute crsquoest-agrave-dire par le comportement des diffeacuterents acteurs

3 La compeacutetence pour instituer une mesure fiscale incitative

Le reacutegime drsquoune taxe fiscale peut ecirctre deacutecomposeacute en neuf eacuteleacutements la cateacutegorie des assujettis le fait geacuteneacuterateur de lrsquoimpocirct lrsquoassiette de lrsquoimpocirct le taux drsquoimposition les modaliteacutes drsquoeacutetablissement et de liquidation de lrsquoimpocirct les modaliteacutes du recouvrement lrsquoexercice du controcircle et la prescription les sanctions le contentieux (v pour le deacutetail de chacun de ces eacuteleacutements le Guide de leacutegistique point 527 preacutec)

31 Compeacutetence exclusive du leacutegislateur

Les mesures fiscales ne peuvent ecirctre institueacutees que par la loi lrsquoarticle 34 de la Constitution reacuteservant agrave celle-ci la deacutetermination des regravegles concernant lrsquoassiette le taux et les modaliteacutes de recouvrement des impositions de toutes natures En application de ces dispositions les regravegles relatives agrave un preacutelegravevement fiscal prennent place normalement dans une loi ordinaire Elles peuvent eacutegalement figurer dans une loi de finances les mesures fiscales y eacutetant toujours eacuteligibles

De maniegravere geacuteneacuterale le leacutegislateur doit eacutepuiser sa compeacutetence pour eacuteviter une censure pour incompeacutetence neacutegative conformeacutement agrave la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matiegravere (CC ndeg 85-198 DC du 13 deacutecembre 1985 cons 11-12) Neacuteanmoins en matiegravere fiscale des renvois limiteacutes de certains aspects de la mesure au pouvoir reacuteglementaire sont admis (par exemple la fixation drsquoun taux agrave lrsquointeacuterieur drsquoune fourchette de taux CC ndeg 2000-442 DC du 28 deacutecembre 2000 cons 32 ou bien la deacutefinition technique de lrsquoassiette CC ndeg 2001-456 DC du 27 deacutecembre 2001 cons 41)

Par ailleurs il est agrave noter lrsquoorientation reacutecente consistant agrave faire des lois de finances et des lois de financement de la seacutecuriteacute sociale ndash si elles affectent les recettes de la seacutecuriteacute sociale ndash le vecteur exclusif sauf exception des mesures fiscales dans le but de mieux maicirctriser la fiscaliteacute sectorielle etou incitative (v le laquo troisiegraveme principe raquo eacutenonceacute par la circulaire du 14 janvier 2013 relative aux regravegles pour une gestion responsable des deacutepenses publiques JORF ndeg 12 du 15 janvier 2013 eacutegalement Guide de Leacutegistique point laquo 527 Creacuteer modifier ou supprimer une taxe fiscale raquo)

32 laquo Approche incitative raquo de la fiscaliteacute locale

En vertu du principe de libre administration des collectiviteacutes territoriales celles-ci disposent drsquoune compeacutetence fiscale qursquoelles exercent dans les limites deacutefinies par la loi qui lrsquoencadre eacutetroitement Non seulement les collectiviteacutes territoriales ne peuvent creacuteer de dispositifs fiscaux qui leur seraient propres sans disposition leacutegislative mais la faculteacute qui leur est reconnue de fixer le taux de certains impocircts institueacutes par la loi est par ailleurs encadreacutee par des limites strictes figurant notamment aux articles 1636 B sexies et suivants du code geacuteneacuteral des impocircts

Ce nrsquoest ainsi qursquoen modulant les taux au sein de ces fourchettes que les collectiviteacutes territoriales peuvent retenir une approche incitative de la fiscaliteacute qui leur est affecteacutee Il ne srsquoagit pas pour autant drsquoune veacuteritable fiscaliteacute incitative de la mecircme nature que celle pour laquelle des regravegles constitutionnelles particuliegraveres srsquoappliquent (v infra point 4) La loi peut eacutegalement preacutevoir la possibiliteacute pour les assembleacutees deacutelibeacuterantes des collectiviteacutes territoriales de prononcer des exoneacuterations temporaires drsquoimpocircts locaux agrave des fins incitatives (v par exemple les articles 1465 et suivants du code geacuteneacuteral des impocircts)

4 Exigences speacutecifiques pour lrsquoinstitution drsquoune fiscaliteacute incitative

41 Exigences constitutionnelles

La fiscaliteacute incitative constitue un outil speacutecifique eu eacutegard aux exigences constitutionnelles particuliegraveres qui srsquoimposent agrave elle Outre celles applicables agrave lrsquoensemble des textes fiscaux le Conseil constitutionnel opegravere en effet un controcircle renforceacute de la coheacuterence des regravegles drsquoimposition retenues par le leacutegislateur au regard de lrsquoobjectif que la mesure fiscale est censeacutee poursuivre en se fondant tant sur le principe drsquoeacutegaliteacute devant la loi fiscale que sur le fondement de lrsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques

Le Conseil constitutionnel juge en effet que laquo conformeacutement agrave lrsquoarticle 34 de la Constitution il appartient au leacutegislateur de deacuteterminer dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caracteacuteristiques de chaque impocirct les regravegles selon lesquelles doivent ecirctre assujettis les contribuables que le principe drsquoeacutegaliteacute ne fait pas obstacle agrave ce que soient eacutetablies des impositions speacutecifiques ayant pour objet drsquoinciter les redevables agrave adopter des comportements conformes agrave des objectifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral pourvu que les regravegles qursquoil fixe agrave cet effet soient justifieacutees au regard desdits objectifs raquo (CC ndeg 2000-441 DC du 28 deacutecembre 2000 cons 34 CC ndeg 2009-599 DC du 29 deacutecembre 2009 cons 80)

Il juge de mecircme laquo qursquoaux termes de lrsquoarticle 13 de la Deacuteclaration de 1789  laquo Pour lrsquoentretien de la force publique et pour les deacutepenses drsquoadministration une contribution commune est indispensable  elle doit ecirctre eacutegalement reacutepartie entre tous les citoyens en raison de leurs faculteacutes raquo qursquoen particulier pour assurer le respect du principe drsquoeacutegaliteacute le leacutegislateur doit fonder son appreacuteciation sur des critegraveres objectifs et rationnels en fonction des buts qursquoil se propose que cette appreacuteciation ne doit cependant pas entraicircner de rupture caracteacuteriseacutee de lrsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques raquo (CC ndeg 2012-251 QPC du 8 juin 2012 cons 3 CC ndeg 2019-771 QPC du 29 mars 2019)

Ainsi en matiegravere de fiscaliteacute incitative laquo le controcircle du Conseil constitutionnel est plus approfondi qursquoen matiegravere de fiscaliteacute agrave finaliteacute de simple rendement En effet lorsque les diffeacuterences de traitement imposeacutees reacutesultant des diffeacuterences drsquoassiette ou de taux de lrsquoimpocirct sont fondeacutees sur la volonteacute du leacutegislateur de susciter des comportements favorables agrave des buts drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral que le leacutegislateur a deacutefinis le Conseil procegravede agrave un controcircle de lrsquoadeacutequation entre la deacutefinition de lrsquoassiette ou du taux et lrsquoobjet ainsi poursuivi par la loi raquo (Commentaire au cahier du Conseil constitutionnel sous cette derniegravere deacutecision)

Crsquoest sur le terrain de la meacuteconnaissance du principe drsquoeacutegaliteacute qursquoont ainsi eacuteteacute annuleacutees les exemptions agrave la taxe geacuteneacuterale sur les activiteacutes polluantes (CC ndeg 2000-441 DC du 28 deacutecembre 2000 cons 32-38) agrave la taxe sur la diffusion drsquoimprimeacutes (CC ndeg 2002-464 DC du 27 deacutecembre 2002 cons 55-57) ou agrave la contribution carbone (CC ndeg 2009-599 DC du 29 deacutecembre 2009 cons 77-83) et lrsquoexoneacuteration de la cotisation fonciegravere des entreprises preacutevue en faveur des personnes publiques assurant elles-mecircmes ou par lrsquointermeacutediaire de socieacuteteacutes la gestion drsquoun port en tant que le beacuteneacutefice de cette exoneacuteration eacutetait reacuteserveacute aux socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte alors que drsquoautres socieacuteteacutes au capital deacutetenu en tout ou partie par des personnes publiques eacutetaient eacutegalement susceptibles de geacuterer des ports (CC ndeg2018-733 PQC du 21 septembre 2018 cons 9-10)

Le Conseil constitutionnel se livre enfin agrave un controcircle de proportionnaliteacute de la rupture drsquoeacutegaliteacute induite entre contribuables du fait de la mesure avec le but poursuivi ainsi qursquoagrave une comparaison entre le moyen mis en œuvre constitueacute par lrsquoavantage accordeacute au contribuable et lrsquoobjectif agrave atteindre qui est le comportement souhaiteacute  laquo 3 Consideacuterant que si le principe drsquoeacutegaliteacute ne fait pas obstacle agrave ce que le leacutegislateur eacutedicte pour des motifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral des mesures drsquoincitation par lrsquooctroi drsquoavantages fiscaux crsquoest agrave la condition qursquoil fonde son appreacuteciation sur des critegraveres objectifs et rationnels en fonction des buts qursquoil se propose et que lrsquoavantage fiscal consenti ne soit pas hors de proportion avec lrsquoeffet incitatif attendu raquo (CC ndeg 2007-555 DC du 16 aoucirct 2007 cons 20)

Lrsquoobjectif revendiqueacute par les pouvoirs publics doit ainsi ecirctre clairement conccedilu et ecirctre en adeacutequation avec les mesures incitatives ou dissuasives qursquoil est censeacute justifier Le Conseil constitutionnel a ainsi sanctionneacute la creacuteation drsquoune contribution perccedilue sur laquo les boissons eacutenergisantes raquo instaureacutee par la loi de financement de la seacutecuriteacute sociale pour 2013 au motif que laquo lrsquoobjectif de santeacute publique de lutte contre la consommation drsquoalcool chez les jeunes ne saurait en effet justifier une mesure peacutenalisant les laquo boissons eacutenergisantes raquo raquo (CC ndeg 2012-659 DC du 13 deacutecembre 2012 cons 25) Dans sa deacutecision ndeg 2014-417 QPC du 19 septembre 2014 relative agrave la taxe sur les boissons agrave haute teneur en cafeacuteine le Conseil constitutionnel a veacuterifieacute que chacun des critegraveres retenus par le leacutegislateur eacutetait bien en adeacutequation avec lrsquoobjectif poursuivi qui eacutetait drsquoeacuteviter une consommation excessive de canettes de boissons contenant un taux eacuteleveacute de cafeacuteine Il a ainsi admis que le leacutegislateur pouvait opeacuterer une distinction selon que les boissons eacutetaient conditionneacutees ou non en canettes En revanche en excluant du champ drsquoapplication de la taxe les boissons faisant lrsquoobjet drsquoune commercialisation dans les mecircmes formes et ayant une mecircme teneur en cafeacuteine mais avec un nom diffeacuterent (sans ecirctre qualifieacutees de laquo boissons eacutenergisantes raquo) le juge constitutionnel a jugeacute que le leacutegislateur avait creacuteeacute une diffeacuterence de traitement sans rapport avec lrsquoobjet de lrsquoimposition Encore plus reacutecemment le Conseil constitutionnel a consideacutereacute que lrsquoobjectif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral qui srsquoattache agrave lrsquoincitation agrave la production de biogaz justifie qursquoun tarif plus favorable soit appliqueacute aux deacutechets susceptibles de produire du biogaz lorsqursquoils sont reacuteceptionneacutes par une installation de production du biogaz mais ne saurait justifier que ce mecircme tarif plus favorable beacuteneacuteficie agrave drsquoautres deacutechets du seul fait qursquoils sont reacuteceptionneacutes par ce type drsquoinstallation alors mecircme qursquoils sont insusceptibles de produire du biogaz (CC ndeg2015-482 QPC du

17 septembre 2015) Voir aussi CC ndeg 2016-609 QPC du 27 janvier 2017 sur le creacutedit drsquoimpocirct accordeacute aux entreprises industrielles du secteur laquo textile-habillement-cuir raquo ndeg 2017-631 QPC du 24 mai 2017 srsquoagissant du droit deacutepartemental de passage perccedilu pour lrsquousage du pont de lrsquoicircle de Reacute ndeg 2018-750751 QPC du 7 deacutecembre 2018 srsquoagissant des exoneacuterations drsquooctroi de mer applicable en Guadeloupe en Guyane en Martinique et agrave La Reacuteunion et ndeg 2020-854 QPC du 31 juillet 2020 srsquoagissant du taux reacuteduit dimposition des plus-values de cession de locaux professionnels en vue de leur transformation en locaux agrave usage dhabitation

Outre ce controcircle de lrsquoadeacutequation agrave lrsquoobjectif poursuivi le Conseil constitutionnel veacuterifie que le taux de lrsquoimposition est proportionneacute aux faculteacutes contributives Une disproportion entraicircnerait en effet une rupture caracteacuteriseacutee de lrsquoeacutegaliteacute devant les charges publiques Dans ses deacutecisions ndeg 2014-417 QPC et ndeg2015-482 QPC preacuteciteacutees il a eacutecarteacute ce grief En revanche dans sa deacutecision ndeg 2016-620 QPC du 30 mars 2017 il a censureacute pour meacuteconnaissance des exigences reacutesultant de larticle 13 de la Deacuteclaration de 1789 les dispositions de lrsquoarticle 302 bis KG du code geacuteneacuteral des impocircts instituant une taxe sur la publiciteacute diffuseacutee par les chaicircnes de teacuteleacutevision due par tout eacutediteur de services de teacuteleacutevision eacutetabli en France en tant qursquoelles soumettaient lrsquoassujetti agrave une imposition assise sur des sommes dont pour partie il ne disposait pas Le Conseil peut enfin ecirctre ameneacute agrave veacuterifier dans son appreacuteciation de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral le rapport existant entre le coucirct ou le gain pour lrsquoEacutetat et lrsquoobjectif poursuivi  laquo 20 Consideacuterant qursquoil ressort des travaux parlementaires que le creacutedit drsquoimpocirct reacutesultant de la construction ou de lrsquoacquisition drsquoune habitation principale anteacuterieurement agrave lrsquoentreacutee en vigueur de la loi tend agrave soutenir la consommation et le pouvoir drsquoachat que toutefois en deacutecidant drsquoaccroicirctre le pouvoir drsquoachat des seuls contribuables ayant acquis ou construit leur habitation principale depuis moins de cinq ans le leacutegislateur a instaureacute entre les contribuables une diffeacuterence de traitement injustifieacutee au regard de lrsquoobjectif qursquoil srsquoest assigneacute que cet avantage fiscal fait supporter agrave lrsquoEacutetat des charges manifestement hors de proportion avec lrsquoeffet incitatif attendu qursquoil en reacutesulte une rupture caracteacuteriseacutee de lrsquoeacutegaliteacute des contribuables devant les charges publiques raquo (CC ndeg 2007-555 DC du 16 aoucirct 2007 preacutec)

42 Application du reacutegime des aides drsquoEtat

Une mesure fiscale favorable peut preacutesenter le caractegravere drsquoune aide drsquoEacutetat qui sera illeacutegale si elle nrsquoest pas notifieacutee et autoriseacutee par la Commission europeacuteenne

La Commission a adopteacute une communication relative agrave la notion dlaquoaide dEacutetatraquo viseacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne le 19 juillet 2016 (2016C 26201) eacutetablissant les critegraveres au regard desquels est agrave deacuteterminer la qualification drsquoaide drsquoEtat en particulier en matiegravere fiscale ainsi que la compatibiliteacute de ces mesures avec le marcheacute inteacuterieur Ainsi une mesure fiscale peut constituer une aide drsquoEtat degraves lors qursquoelle allegravege les charges pesant normalement sur le budget drsquoune entreprise que cet avantage est octroyeacute par lrsquoEtat ou au moyen de ressources publiques et qursquoelle est susceptible de porter atteinte agrave la libre concurrence Le critegravere de la seacutelectiviteacute (geacuteographique ou cateacutegorielle) drsquoune aide est le plus deacutelicat agrave manier Si une mesure geacuteneacuterale nrsquoest pas seacutelective et nrsquoavantagera pas certaines entreprises activiteacutes ou productions au sens du Traiteacute la Cour de justice a eacutegalement jugeacute qursquoune mesure peut eacutechapper agrave la qualification drsquoaide

drsquoEacutetat lorsque son caractegravere seacutelectif est justifieacute laquo par la nature ou lrsquoeacuteconomie du systegraveme raquo (CJUE 15 novembre 2011 Commission c Gibraltar aff C-10609P points 71-75 et 145-146) La seacutelectiviteacute drsquoune mesure fiscale tient geacuteneacuteralement au fait que la mesure est speacutecifiquement accordeacutee agrave certaines entreprises en fonction de leur secteur drsquoactiviteacute (CJCE 2 juillet 1974 aff C-17373) leur rattachement territorial (Deacutecision de la Commission 11 mai 1999 ndeg2000128) leur taille (CJCE 1er deacutecembre 1998 aff C 20097) leur forme juridique (CJCE 10 janvier 2006 aff C-22204) ou leur date de creacuteation (TPCE 6 mars 2002 T-9200 et T-10300) Dans son arrecirct de Grande Chambre du 21 deacutecembre 2016 Commission europeacuteenne c World Wide Duty Free Group (C-2015P et C-2115P) la Cour de justice rappelle que le seul paramegravetre pertinent pour eacutetablir la seacutelectiviteacute drsquoune mesure nationale fiscale consiste agrave veacuterifier si celle-ci est de nature agrave favoriser certaines entreprises par rapport agrave drsquoautres qui se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de lrsquoobjectif du reacutegime fiscal geacuteneacuteral concerneacute et qui subissent ainsi un traitement diffeacuterencieacute pouvant ecirctre qualifieacute de discriminatoire Selon elle la seacutelectiviteacute est eacutetablie degraves lors que la mesure en cause deacuteroge au reacutegime fiscal commun ou normal laquo introduisant ainsi par ses effets concrets un traitement diffeacuterencieacute entre opeacuterateurs raquo alors que ceux-ci se trouvent au regard de lrsquoobjectif poursuivi par le reacutegime fiscal dans une situation factuelle et juridique comparable (point 67) La deacutetermination des entreprises avantageacutees par la mesure fiscale ainsi que les caracteacuteristiques propres et speacutecifiques communes aux entreprises beacuteneacuteficiaires de lrsquoavantage fiscal ne sont plus neacutecessaires La seacutelectiviteacute ainsi entendue impose drsquoanalyser en premier lieu le reacutegime de droit commun et en second lieu le reacutegime deacuterogatoire Ainsi dans un arrecirct du 26 avril 2018 Asociacioacuten Nacional de Grandes Empresas de Distribucioacuten (ANGED) contre Generalitat de Catalunya ( aff C-23316) la Cour a jugeacute que nrsquoeacutetait pas constitutif drsquoune aide drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 paragraphe 1 TFUE un impocirct frappant les grands eacutetablissements commerciaux en fonction essentiellement de leur surface de vente en ce qursquoil en exonegravere les eacutetablissements dont la surface de vente eacutetait infeacuterieure agrave 2500 m2 degraves lors que cet impocirct avait laquo pour objet de compenser les conseacutequences environnementales et territoriales de lrsquoactiviteacute [des] grands eacutetablissements commerciaux reacutesultant en particulier des flux de circulation engendreacutes en les faisant contribuer au financement de plans drsquoaction environnementaux et agrave lrsquoameacutelioration des infrastructures raquo et laquo qursquoun critegravere fondeacute sur le seuil de surface de vente tel que celui retenu par la leacutegislation nationale en cause au principal afin de distinguer entre les entreprises selon que leur impact environnemental est plus ou moins fort est coheacuterent avec les objectifs poursuivis raquo (points 52 et 53) Confirmant la jurisprudence ANGED le Tribunal a en outre preacuteciseacute srsquoagissant drsquoun impocirct sur le chiffre drsquoaffaires dans un arrecirct du 16 mai 2019 Pologne cCommission (Aff Jointes T-83616 et T-62417 ) que laquo lrsquoanalyse du caractegravere seacutelectif ou non drsquoun avantage fiscal doit ecirctre effectueacutee au regard des caracteacuteristiques reacuteelles du reacutegime fiscal laquo normal raquo dans lequel il srsquoinsegravere et non au regard drsquohypothegraveses que nrsquoa pas retenues lrsquoautoriteacute compeacutetente raquo

Parmi les mesures fiscales seacutelectives adopteacutees par les Eacutetats membres certaines font par principe lrsquoobjet drsquoune preacutesomption drsquoaide drsquoEacutetat (transactions avec lrsquoadministration fiscale) drsquoautres doivent preacutesenter un certain nombre de caracteacuteristiques pour ecirctre qualifieacutees drsquoaide drsquoEacutetat (amnistie fiscale et rescrits fiscaux) (v communication de la Commission europeacuteenne relative agrave la notion daide dEacutetat viseacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE du 19 mai 2016 points 165-177) Si les mesures fiscales ne constituent pas des aides en elles-mecircmes elles devront toutefois ecirctre notifieacutees agrave la Commission si elles sont affecteacutees au financement drsquoune mesure drsquoaide et font partie inteacutegrante de cette mesure

Pour qursquoune taxe ou une partie drsquoune taxe fasse partie inteacutegrante drsquoune mesure drsquoaide il doit neacutecessairement exister un lien drsquoaffectation contraignant entre la taxe et lrsquoaide en vertu de la reacuteglementation nationale pertinente en ce sens que le produit de la taxe est neacutecessairement affecteacute au financement de lrsquoaide et influence directement lrsquoimportance de celle-ci (v par ex CJCE 13 janvier 2005 Pape aff C-17502 pts 14-15 14 avril 2005 AEM SpA aff C-12803 et C-12903 22 deacutecembre 2008 Socieacuteteacute Reacutegie Networks aff C-33307 pt 99 CJCE 15 juin 2006 Air Liquide Industries Belgium C- 39304 et C-4105 pt 46 CE 27 juillet 2009 Socieacuteteacute Boucherie du marcheacute ndeg312098 agrave propos de la taxe drsquoeacutequarrissage CE 12 avril 2012 SAS carrefour hypermarcheacutes et autres ndeg376193 et autres au rec agrave propos de taxes preacuteleveacutees au profit du Centre national du cineacutema et de lrsquoimage animeacutee ) Le seul fait qursquoune aide soit octroyeacutee sous forme drsquoexoneacuteration drsquoune taxe ou que la perte de recettes due agrave cette exoneacuteration soit pour les besoins de lrsquoestimation du budget de lrsquoEtat membre en cause compenseacutee par une augmentation de cette taxe ne sont pas agrave eux seuls suffisants pour engendrer un tel lien (CJCE 13 janvier 2005 Streekgewest Westelijk Noord-Brabant aff C-17402) Il convient de reacuteserver lrsquohypothegravese ougrave la taxe elle-mecircme est par son champ drsquoapplication destineacutee agrave creacuteer une situation indue favorisant certains opeacuterateurs eacuteconomiques Cette hypothegravese tregraves particuliegravere a eacuteteacute rencontreacutee par la Cour de justice dans la deacutecision Laboratoires Boiron SA du 7 septembre 2006 (aff C-52604) Etait en cause la taxe sur les ventes directes de meacutedicaments agrave laquelle eacutetaient assujettis les laboratoires pharmaceutiques mais non les grossistes reacutepartiteurs Dans cette affaire la Cour a eacutetabli une distinction entre les cas dans lesquels il eacutetait alleacutegueacute qursquoune exoneacuteration au beacuteneacutefice de certains opeacuterateurs drsquoune taxe ayant une porteacutee geacuteneacuterale eacutetait par elle-mecircme constitutive drsquoune mesure drsquoaide et le cas portant sur une taxe agrave laquelle nrsquoeacutetait assujettie qursquoune seule des deux cateacutegories drsquoopeacuterateurs en situation concurrentielle et ougrave la mesure drsquoaide eacutetait donc la taxe elle-mecircme et non une quelconque exoneacuteration dissociable de celle-ci Hormis ce cas particulier la Cour retient avec constance que les redevables dune contribution obligatoire ne sauraient exciper de ce que lexoneacuteration dont beacuteneacuteficient dautres personnes constitue une aide dEacutetat pour se soustraire au paiement de ladite contribution (deacutecision Banks du 20 septembre 2001 aff C-39098) reacuteaffirmeacutee par le Tribunal Groningen Seasports NV le 31 mai 2018 aff T-16016) Une augmentation de plus de 20 du produit de taxes financcedilant un ou plusieurs reacutegimes drsquoaides autoriseacutes par rapport aux preacutevisions notifieacutees agrave la Commission europeacuteenne constitue une modification drsquoune aide existante (aff C-51016)

43 Autres regravegles deacutecoulant du droit de lrsquoUnion

431 Mesures eacutequivalentes agrave des droits de douane et taxes indirectes discriminatoires

Afin de garantir la neutraliteacute de la fiscaliteacute sur le fonctionnement du marcheacute inteacuterieur lrsquoarticle 30 du TFUE pose lrsquointerdiction des taxes drsquoeffet eacutequivalent agrave des droits de douane Le critegravere drsquoidentification des taxes drsquoeffet eacutequivalent reacuteside dans leur fait geacuteneacuterateur crsquoest-agrave-dire le franchissement drsquoune frontiegravere (CJCE 2 juillet 1969 Sociaal fonds voor de diamantarbeiders aff 2 et 369 point 18 CJCE 31 mai 1979 SARL Denkavit Loire aff 13278 point 9)

En dehors des taxes drsquoeffet eacutequivalent agrave des droits de douane les Eacutetats peuvent creacuteer ou maintenir des impositions inteacuterieures sous reacuteserve qursquoelles respectent les interdictions preacutevues par les articles 110 et

suivants du TFUE visant agrave garantir que les marchandises ne font lrsquoobjet drsquoaucun traitement fiscal deacutefavorable apregraves qursquoelles ont franchi la frontiegravere

Le premier alineacutea de lrsquoarticle 110 du TFUE interdit les discriminations fiscales qui peacutenalisent les produits eacutetrangers par rapport aux produits nationaux degraves lors que ceux-ci sont similaires Le second alineacutea de cet article interdit en outre aux Eacutetats membres drsquoadopter toute mesure fiscale constitutive drsquoun protectionnisme deacutefensif favorisant un produit national par rapport agrave un produit eacutetranger concurrent

432 Atteintes aux quatre liberteacutes

La fiscaliteacute directe relegraveve certes de la compeacutetence fiscale des Eacutetats membres mais ces derniers doivent toutefois lrsquoexercer dans le respect du droit de lrsquoUnion Ainsi les Eacutetats membres ne sauraient adopter ou mettre en œuvre des dispositions nationales qui portent atteinte aux liberteacutes fondamentales garanties par le TFUE (CJCE 28 janvier 1992 Bachmann c Belgique aff C-20490 ou CJCE 14 feacutevrier 1995 Schumacker aff C-27993)

Toutefois en matiegravere fiscale la Cour de justice considegravere que les restrictions agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement et agrave la libre prestation de services sont interdites uniquement lorsqursquoelles sont discriminatoires (Voir points 84 et suivants des conclusions de Mme J Kokott preacutesenteacutees le 5 septembre 2013 dans lrsquoaffaire C-38512) Toutes les taxes nationales constitueraient sinon une restriction agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement ou agrave la libre prestation de services en ce qursquoelles ont pour effet de gecircner ou de rendre moins attrayant lrsquoexercice drsquoune activiteacute eacuteconomique pour des opeacuterateurs eacutetablis dans un autre Etat membre Sont eacutegalement prohibeacutees en matiegravere fiscale toutes formes dissimuleacutees de discrimination qui par application drsquoautres critegraveres de distinction aboutissent en fait au mecircme reacutesultat (CJUE 26 avril 2018 ANGED C-23616 et C-23716 pt 17) Ainsi un preacutelegravevement obligatoire qui preacutevoit un critegravere de diffeacuterenciation apparemment objectif mais qui deacutefavorise dans la plupart des cas compte tenu de ses caracteacuteristiques les socieacuteteacutes ayant leur siegravege dans drsquoautres Eacutetats membres et qui sont dans une situation comparable agrave celles ayant leur siegravege dans lrsquoEacutetat membre drsquoimposition constitue une discrimination indirecte fondeacutee sur le lieu du siegravege des socieacuteteacutes interdite par les articles 49 et 54 TFUE (Voir en ce sens arrecirct du 5 feacutevrier 2014 Hervis Sport C-38512 pts 37 agrave 41)

Lors de lrsquoimposition des beacuteneacutefices des revenus ou de la fortune de leurs contribuables les Eacutetats peuvent aider ou inciter ces derniers agrave supporter certaines charges financiegraveres en leur proposant en contrepartie des reacutegimes fiscaux favorables Cependant le droit de lrsquoUnion a en principe pour conseacutequence que les avantages ainsi consentis ne sauraient ecirctre exclusivement confeacutereacutes agrave situation eacutequivalente aux seuls nationaux ou reacutesidents ndash agrave la seule exception de lrsquohypothegravese dans laquelle la reacutesidence constituerait un critegravere de distinction pertinent au regard de lrsquoobjet de la mesure

A titre illustratif ont eacuteteacute jugeacutes incompatibles avec le droit de lrsquoUnion des dispositifs fiscaux concernant par exemple le laquo splitting tarif raquo ou fractionnement de revenus (arrecirct Schumacker preacutec) les frais de garde ou de scolarisation des enfants (CJCE 11 septembre 2007 Schwartz et Gootjes-Schwartz aff C-7605) les retraites et les fonds de pension (arrecirct Bachmann c Belgique preacutec) les modaliteacutes drsquoimposition des contrats drsquoassurance-maladie (CJUE 18 mars 2010 Gielen aff C-44008) ou drsquoassurance-vie (CJCE 4 mars 2004 Commission c France aff C-33402) ou encore lrsquoexoneacuteration de droits de mutation agrave titre gratuit sur les dons et legs consentis agrave des organismes sans but lucratif reacutesidents (CJCE 27 janvier 2009 Hein Persche aff C-31807)

Au regard du principe de non discrimination agrave raison de la nationaliteacute (article 18 TFUE) une restriction prohibeacutee au regard des liberteacutes preacutevues par le TFUE nrsquoest pas constitueacutee en lrsquoabsence de situations

objectivement comparables au regard de lrsquoobjet de la mesure fiscale en cause Crsquoest ainsi que la Cour a jugeacute que srsquoagissant des impocircts directs une personne physique reacutesidente nrsquoest pas dans une situation comparable agrave celle qui est non-reacutesidente ce qui justifie la possibiliteacute de les traiter diffeacuteremment Ces situations deviennent neacuteanmoins comparables lorsque le non-reacutesident perccediloit dans lrsquoautre Eacutetat membre la totaliteacute ou la quasi-totaliteacute de ses revenus Cet autre Eacutetat devra alors lui accorder les mecircmes avantages lieacutes agrave sa situation personnelle et familiale que ceux qursquoil consent agrave ses propres reacutesidents (arrecirct Schumacker preacutec)

Une restriction peut eacutegalement ecirctre justifieacutee par une raison impeacuterieuse drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral sous reacuteserve qursquoelle soit approprieacutee et proportionneacutee quant aux objectifs poursuivis Parmi ces raisons impeacuterieuses figurent la coheacuterence fiscale (arrecirct Bachmann c Belgique preacutec) la reacutepartition eacutequilibreacutee du pouvoir drsquoimposition entre les Eacutetats membres (CJUE 21 mai 2015 Verder Labtec aff C-65713) la neacutecessiteacute drsquoassurer lrsquoefficaciteacute du controcircle fiscal (CJUE 15 septembre 2011 Halley aff C-13210) la lutte contre la fraude et lrsquoeacutevasion fiscales (CJCE 18 juillet 2007 Oy AA aff C-23105) la seacutecuriteacute des approvisionnements eacutenergeacutetiques (CJCE 14 feacutevrier 2008 Commission c Espagne aff C-27406) et la protection de lrsquoenvironnement (CJUE 26 avril 2018 ANGED aff C-23316 agrave C-23716 preacutec)

En outre des justifications fondeacutees sur le lien de rattachement avec la socieacuteteacute nationale tendent agrave apparaicirctre dans la jurisprudence plus reacutecente La Cour a ainsi jugeacute qursquoune restriction agrave lrsquoune des liberteacutes de circulation puisse ecirctre justifieacutee par la preacuteservation du patrimoine historique et culturel national (CJUE 18 deacutecembre 2014 X aff C-8713 et CJUE 18 deacutecembre 2014 Q aff C-13313) Elle a eacutegalement consideacutereacute qursquoen matiegravere de politique sociale les Eacutetats membres sont en droit de reacuteserver certains avantages aux personnes preacutesentant un lien de rattachement suffisant avec la socieacuteteacute nationale (CJCE 18 juillet 2007 Geven aff C-21305 CJCE 22 mai 2008 Nerkowska aff C-49906 CJCE 1er octobre 2009 Gottwald aff C-10308)

Il est preacuteciseacute que la Cour a toujours exclu comme justification drsquoune restriction la perte de recettes fiscales (CJUE 22 deacutecembre 2010 Trankeederei aff C-28710) et la poursuite drsquoun objectif purement eacuteconomique tel que la promotion de lrsquoeacuteconomie nationale (CJCE 6 juin 2000 Verkooijen aff C-3598) 433 Concurrence fiscale dommageable

LrsquoUnion europeacuteenne se montre eacutegalement soucieuse drsquoeacuteviter les comportements srsquoapparentant agrave de la concurrence fiscale dommageable mecircme si hors du champ des aides drsquoEacutetat cette vigilance ne repose pas sur un instrument juridique contraignant (code de conduite du 1er deacutecembre 1997)

44 Droit international

La fiscaliteacute ne peut ecirctre eacutelaboreacutee en meacuteconnaissance des regravegles de territorialiteacute de lrsquoimpocirct notamment quant agrave la deacutetermination du lieu de lrsquoassiette imposable au regard des principes inspireacutes de la convention modegravele OCDE et de leur traduction dans les conventions fiscales (v not sur ce point le rapport de la mission drsquoexpertise sur lrsquoeacuteconomie numeacuterique janvier 2013)

5 Suppression des mesures fiscales incitatives

51 Exigences deacutecoulant de la CEDH

Le problegraveme majeur qui se pose en matiegravere fiscale est celui de la compatibiliteacute de la laquo petite reacutetroactiviteacute raquo des lois de finances notamment des lois de finances rectificatives avec lrsquoarticle 1er du protocole additionnel ndeg 1 agrave la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme sont neacuteanmoins de nature agrave renforcer les exigences en ce domaine Ces lois lorsqursquoelles viennent srsquoappliquer aux revenus et reacutesultats de lrsquoanneacutee en cours peuvent en effet remettre en cause des mesures favorables aux contribuables dans des conditions telles qursquoelles portent atteinte agrave un laquo bien raquo au sens de ces stipulations

Agrave deacutefaut de creacuteances certaines (creacuteances auxquelles la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme reconnaicirct la qualiteacute de laquo biens raquo au sens de lrsquoarticle 1er du protocole preacuteciteacute) les dispositions fiscales peuvent en effet procurer aux contribuables une espeacuterance leacutegitime drsquoobtenir une somme drsquoargent ou une valeur patrimoniale Cette espeacuterance est qualifieacutee de laquo leacutegitime raquo et par suite regardeacutee comme un bien par la Cour agrave condition qursquoelle revecircte une base suffisante en droit interne ce qui est assureacutement le cas lorsqursquoelle est fondeacutee sur une disposition leacutegale ou un acte juridique (CEDH gr ch 7 juin 2012 Centro Europa ndeg 3843309)

Il convient agrave cet eacutegard de porter une attention particuliegravere agrave la suppression ou agrave la modification dans un sens deacutefavorable aux contribuables des dispositions fiscales agrave vocation incitative qui peuvent avoir fait naicirctre dans le chef des contribuables des laquo espeacuterances leacutegitimes raquo

Dans sa deacutecision Ministre du budget des comptes publics et de la fonction publique cEPI du 9 mai 2012 (pleacuten fisc ndeg 308996) le Conseil drsquoEacutetat a ainsi jugeacute que le creacutedit drsquoimpocirct institueacute par la loi de finances pour 1998 dont lrsquoobjectif eacutetait de favoriser la creacuteation drsquoemplois et qui garantissait une certaine stabiliteacute du meacutecanisme puisqursquoelle preacutevoyait qursquoil srsquoappliquerait pour une dureacutee de trois ans eacutetait de nature agrave laisser espeacuterer au contribuable son application sur lrsquoensemble de la peacuteriode preacutevue Dans cette mesure il lrsquoa qualifieacute de bien au sens de lrsquoarticle 1er du protocole ndeg 1 De mecircme une socieacuteteacute agrave qui avait eacuteteacute deacutelivreacute un agreacutement lui permettant de beacuteneacuteficier du reacutegime du beacuteneacutefice mondial consolideacute en contrepartie dengagements de sa part tenant notamment agrave la reacutealisation dinvestissements au maintien de lactiviteacute de plusieurs centres dappels en France ainsi quagrave la creacuteation demplois sur le territoire national pouvait se preacutevaloir drsquoune espeacuterance leacutegitime agrave beacuteneacuteficier sur lensemble de la peacuteriode couverte par lagreacutement des gains fiscaux attacheacutes au maintien du reacutegime du beacuteneacutefice mondial consolideacute (CE Pleacuten 25 octobre 2017 Ministre de laction et des comptes publics c Socieacuteteacute Vivendi ndeg403320) Voir aussi CE 6 juin 2018 Socieacuteteacute Dekra France ndeg414482 CE 13 mars 2019 Socieacuteteacute FerroPem ndeg417536 aux tables)

En revanche lorsque le leacutegislateur modifie pour lavenir des dispositions fiscales adopteacutees sans limitation de dureacutee il ne prive les contribuables daucune espeacuterance leacutegitime au sens des stipulations de larticle 1er du premier protocole additionnel agrave la convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberteacutes fondamentales (CE 12 janvier 2013 Feacutedeacuteration nationale indeacutependante des mutuelles ndeg355844) Ainsi dans sa deacutecision du 19 juillet 2016 M et Mme Moinel Delalande ndeg394596

le Conseil drsquoEtat a jugeacute qursquoen excluant du beacuteneacutefice de labattement pour dureacutee de deacutetention institueacute par les dispositions issues de larticle 17 de la loi du 29 deacutecembre 2013 les plus-values placeacutees en report dimposition avant la date dentreacutee en vigueur de cet abattement le leacutegislateur navait priveacute les requeacuterants daucune espeacuterance leacutegitime au sens de larticle premier du protocole additionnel agrave la CEDH et navait par suite pas porteacute atteinte agrave un droit garanti par ces stipulations Voir aussi CE 5 juillet 2018 M Langer ndeg401157

Sur le terrain constitutionnel la loi fiscale peut avoir une porteacutee reacutetroactive sans pour autant meacuteconnaicirctre la Constitution agrave la condition que cela soit justifieacute par un motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et que cette reacutetroactiviteacute ne prive pas de garanties leacutegales des exigences constitutionnelles

A ce titre la suppression de mesures fiscales incitatives ne doit pas porter atteinte agrave des situations leacutegalement acquises proteacutegeacutees en vertu de lrsquoarticle 16 de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen Depuis sa deacutecision du 19 deacutecembre 2013 ndeg2013-682 DC relative agrave la loi de financement de la seacutecuriteacute sociale pour 2014 le Conseil Constitutionnel reconnaicirct une protection constitutionnelle non seulement aux laquo situations leacutegalement acquises raquo mais eacutegalement aux laquo effets qui peuvent leacutegitimement ecirctre attendus de telles situations raquo Il a ainsi censureacute la remise en cause de lapplication des taux de preacutelegravevements sociaux laquo historiques raquo aux produits issus de certains contrats dassurance-vie qui constituait lune des contreparties auxquelles eacutetaient attacheacutees au respect dune dureacutee de six ou huit ans de conservation des contrats accordeacutees aux eacutepargnants pour limposition des produits issus de ces contrats au motif que les contribuables ayant respecteacute cette dureacutee de conservation pouvaient leacutegitimement attendre lapplication dun reacutegime particulier dimposition lieacute au respect de cette dureacutee leacutegale En application de cette jurisprudence le Conseil a jugeacute dans sa deacutecision ndeg 2014-435 QPC du 5 deacutecembre 2014 laquo que la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus a eacutegalement eacuteteacute rendue applicable (hellip) aux revenus perccedilus en 2011 soumis aux preacutelegravevements libeacuteratoires preacutevus au paragraphe I de lrsquoarticle 117 quater et au paragraphe I de lrsquoarticle 125 A du code geacuteneacuteral des impocircts que les contribuables ayant perccedilu en 2011 des revenus soumis agrave ces preacutelegravevements libeacuteratoires pouvaient leacutegitimement attendre de lrsquoapplication de ce reacutegime leacutegal drsquoimposition drsquoecirctre sous reacuteserve de lrsquoacquittement des autres impocircts alors existants libeacutereacutes de lrsquoimpocirct au titre de ces revenus qursquoen appliquant cette nouvelle contribution aux revenus ayant fait lrsquoobjet de ces preacutelegravevements libeacuteratoires de lrsquoimpocirct sur le revenu le leacutegislateur a remis en cause les effets qui pouvaient leacutegitimement ecirctre attendus par les contribuables de lrsquoapplication du reacutegime des preacutelegravevements libeacuteratoires raquo

53 Engagement du Gouvernement en matiegravere de non reacutetroactiviteacute fiscale

Poursuivant plus largement un objectif de seacutecuriteacute juridique par lrsquoencadrement de lrsquoentreacutee en vigueur de la loi fiscale il convient de relever qursquoa eacuteteacute rendue publique le 1er deacutecembre 2014 une charte de laquo nouvelle gouvernance fiscale raquo qui pose le principe de laquo non-reacutetroactiviteacute raquo et laquo non-reacutetrospectiviteacute raquo en matiegravere fiscale

Ce document preacutevoit que les changements de fiscaliteacute nrsquoaffecteront plus ni les exercices deacutejagrave clos ou les anneacutees passeacutees ni mecircme les exercices ou les anneacutees en cours Les acteurs en particulier les entreprises qui sont viseacutees au premier chef par cette mesure devraient y gagner en visibiliteacute puisque ces principes tendent agrave garantir que les laquo regravegles du jeu raquo seront connues suffisamment agrave lrsquoavance La charte eacutenonce trois exceptions au principe de non-reacutetroactiviteacute  les dispositions interpreacutetatives les mesures leacutegislatives dites laquo de validation raquo les dispositions susceptibles drsquoentraicircner des comportements

drsquooptimisation posteacuterieurement agrave leur publiciteacute De mecircme la charte reacuteserve la possibiliteacute de preacutevoir la reacutetrospectiviteacute de mesures favorables aux contribuables

Famille ldquoconcours financiersrdquo

FICHE 2 Subventions (Version 20202021)

1 Notion de subvention

Les subventions sont deacutefinies agrave lrsquoarticle 9-1 de la loi ndeg 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dite laquo DCRA raquo creacuteeacute par lrsquoarticle 59 de la loi ndeg 2014-856 du 31 juillet 2014 relative agrave lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire comme laquo des contributions facultatives de toute nature valoriseacutees dans lrsquoacte drsquoattribution deacutecideacutees par les autoriteacutes administratives et les organismes chargeacutes de la gestion drsquoun service public industriel et commercial justifieacutees par un inteacuterecirct geacuteneacuteral et destineacutees agrave la reacutealisation drsquoune action ou drsquoun projet drsquoinvestissement agrave la contribution au deacuteveloppement drsquoactiviteacutes ou au financement global de lrsquoactiviteacute de lrsquoorganisme de droit priveacute beacuteneacuteficiaire Ces actions projets ou activiteacutes sont initieacutes deacutefinis et mis en œuvre par les organismes de droit priveacute beacuteneacuteficiaires Ces contributions ne peuvent constituer la reacutemuneacuteration de prestations individualiseacutees reacutepondant aux besoins des autoriteacutes ou organismes qui les accordent raquo

Cette deacutefinition leacutegale vise en particulier agrave preacutevenir le risque de requalification de certaines subventions en marcheacutes publics Les subventions ne sont pas soumises au code de la commande publique institueacute notamment par lrsquoordonnance ndeg 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative du code de la commande publique comme en dispose explicitement son article L 1100-1 parce qursquoelles ne sont au sens strict pas des contrats de la commande publique tels que deacutefinis aux articles L 2 L 1111-1 et L 1121-1 Cependant la somme verseacutee et qualifieacutee de subvention peut caracteacuteriser en fait un marcheacute public et encourir une telle requalification notamment lorsque la somme verseacutee sert agrave financer un projet drsquoinitiative publique ou peut ecirctre regardeacutee comme la reacutemuneacuteration drsquoune prestation ou la contrepartie drsquoun service rendu (v not CE 26 mars 2008 Reacutegion de la Reacuteunion ndeg 284412 CE 23 mai 2011 Commune de Six-Fours-Les-Plages ndeg 342520) La subvention se distingue eacutegalement drsquoun contrat de concession le cas eacutecheacuteant portant sur une deacuteleacutegation de service public en ce qursquoelle nrsquoa pas pour objet de mettre agrave la charge de lrsquoorganisme beacuteneacuteficiaire lrsquoorganisation la gestion et le fonctionnement drsquoun service (public ou non) avec transfert drsquoun risque drsquoexploitation

Les subventions se distinguent eacutegalement - des sommes octroyeacutees au titre de precircts et avances remboursables qui ont vocation agrave ecirctre restitueacutees - des exoneacuterations fiscales (ou laquo deacutepenses fiscales raquo) qui ne donnent pas lieu agrave un deacutecaissement - des garanties qui confegraverent un avantage au beacuteneacuteficiaire mais qui ne donnent pas lieu agrave deacutecaissement

2 Usage eacuteconomique des subventions

Les subventions constituent lrsquoun des meacutecanismes les plus classiques de concours financiers des personnes publiques agrave des entreprises Elles preacutesentent une certaine simpliciteacute par rapport agrave drsquoautres

outils relevant des techniques drsquoingeacutenierie financiegravere et permettent de deacutefinir des conditions relativement souples en matiegravere drsquoaffectation et de controcircle de lrsquoutilisation aux fins preacutevues

Les subventions verseacutees laquo agrave fonds perdus raquo par la collectiviteacute publique sont possibles sans limitation de montant Toutefois elles peuvent eacutegalement constituer la premiegravere tranche drsquoun dispositif plus complexe comprenant des aides verseacutees sous drsquoautres formes (avances remboursables dotations en capital notamment)

Certains usages speacutecifiquement eacuteconomiques des subventions sont par ailleurs preacutevus et reacutegis par des textes particuliers Il en va par exemple ainsi des subventions de lrsquoEacutetat pour des projets drsquoinvestissement Le deacutecret ndeg 2018-514 du 25 juin 2018 relatif agrave ces subventions de lrsquoEtat dispose que ces demandes de subventions sont des demandes au sens du code des relations entre le public et ladministration (CRPA) Il en reacutesulte notamment que les dispositions de ce code relatives agrave la saisine par voie eacutelectronique (SVE) sont applicables agrave ces demandes de subventions Ces demandes de subventions dinvestissement preacutesentant un caractegravere financier le silence gardeacute par ladministration au terme drsquoun deacutelai de huit mois (plus long que le deacutelai de droit commun de deux mois en raison du temps drsquoinstruction neacutecessaire et le cas eacutecheacuteant prorogeacute) vaut deacutecision de rejet Les subventions consenties aux entreprises par les collectiviteacutes publiques ont en regravegle geacuteneacuterale un caractegravere de soutien agrave lrsquoinvestissement

Il existe une grande varieacuteteacute de dispositifs et de reacutegimes diffeacuterents de subventions

rarr Pour approfondir V pour un recensement des dispositifs par le reacuteseau des chambres de commerce et drsquoindustrie les-aidesfr

3 Compeacutetence pour octroyer les subventions

31 Etat La deacutefinition drsquoun reacutegime de subvention nrsquoentre dans aucune des matiegraveres que lrsquoarticle 34 de la Constitution reacuteserve au leacutegislateur (v not sur ce point les conclusions de S Austry sous la deacutecision drsquoassembleacutee Pelletier et a (6 avril 2001 ndegs 224945 et a) qui estime que laquo Ce nrsquoest que lorsque lrsquoinstitution drsquoun reacutegime drsquoaide relegraveve par ailleurs de principes dont la Constitution reacuteserve la deacutetermination au leacutegislateur que [le Conseil drsquoEacutetat eacutecarte] comme le Conseil constitutionnel la compeacutetence du pouvoir reacuteglementaire (hellip) Tel est notamment le cas en ce qui concerne la deacutefinition des prestations sociales et la deacutetermination des conditions exigeacutees pour en beacuteneacuteficier qui relegraveve des principes fondamentaux de la seacutecuriteacute sociale (voyez pour les allocations de logement - CC 7 avril 1960 ndeg60-4 L p31 lrsquoallocation preacutenatale ou de materniteacute - CC 22 deacutecembre 1961 ndeg61-17 L p43 des prestations familiales - CC 8 novembre 1972 ndeg72-74 L p34 ou mecircme de lrsquoaide sociale proprement dite - CE 12 juin 1998 feacutedeacuteration des aveugles et handicapeacutes visuels de France p223) raquo) Ainsi lorsqursquoelles sont octroyeacutees par lrsquoEacutetat directement lrsquoinstauration drsquoun reacutegime de subventions peut relever du domaine reacuteglementaire (v par exemple le deacutecret ndeg 2014-1056 du 16 septembre 2014 relatif agrave la prime drsquoameacutenagement du territoire pour lrsquoindustrie et les services et applicable jusqursquoau 31 deacutecembre 2020)

Le versement de subventions suppose neacuteanmoins lrsquoouverture des creacutedits neacutecessaires en loi de finances Elles font par ailleurs lrsquoobjet drsquoun suivi particulier dans le cadre de ces lois (v not article 54 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) en ce qui concerne la loi de regraveglement)

Le deacutecret ndeg 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de deacuterogation reconnu au preacutefet permet au repreacutesentant de lrsquoEtat de deacuteroger agrave des normes nationales pour prendre des deacutecisions non reacuteglementaires notamment drsquoattribution de subventions Outre lrsquoexistence drsquoun motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et de circonstances locales une telle deacuterogation doit pour ecirctre justifieacutee avoir pour effet dalleacuteger les deacutemarches administratives de reacuteduire les deacutelais de proceacutedure ou de favoriser laccegraves aux aides publiques ecirctre compatible avec les engagements europeacuteens et internationaux de la France et enfin ne pas porter atteinte aux inteacuterecircts de la deacutefense ou agrave la seacutecuriteacute des personnes et des biens ni une atteinte disproportionneacutee aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est deacuterogeacute (v eacutegalement circulaire ndeg 6201SG du 6 aoucirct 2020 relative agrave la deacutevolution au preacutefet drsquoun droit de deacuterogation aux normes reacuteglementaires)

32 Collectiviteacutes territoriales

321 La reacutegion

Le conseil reacutegional joue un rocircle de planification et de suivi en matiegravere drsquoaides aux entreprises Il est ainsi chargeacute drsquoeacutelaborer un scheacutema reacutegional de deacuteveloppement eacuteconomique drsquoinnovation et drsquointernationalisation qui deacutefinit les orientations en matiegravere drsquoaide aux entreprises et organise sur le territoire reacutegional la compleacutementariteacute des actions meneacutees par la reacutegion et par les autres collectiviteacutes territoriales et leurs groupements (article L 4251-13 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales) En outre en application de lrsquoarticle L 1511-1 du mecircme code la reacutegion eacutetablit annuellement un rapport relatif aux aides mises en œuvre par lrsquoensemble des collectiviteacutes sur son territoire qui donne lieu agrave un deacutebat du conseil reacutegional

La reacutegion dispose eacutegalement de la compeacutetence de principe en ce qui concerne le reacutegime et lrsquooctroi des aides aux entreprises sur son territoire en application de lrsquoarticle L 1511-2 Ces aides peuvent notamment revecirctir aux termes de cet article la forme de subventions La gestion de ces aides peut ecirctre deacuteleacutegueacutee par la reacutegion agrave la meacutetropole de Lyon aux communes ou agrave leurs groupements dans les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle L 1111-8 ainsi qursquoagrave des eacutetablissements publics ou agrave la socieacuteteacute anonyme Bpifrance

La reacutegion dispose eacutegalement de compeacutetences speacutecifiques

- en application du II de lrsquoarticle L 1511-2 la reacutegion dispose deacutesormais de la compeacutetence relative aux aides agrave des entreprises en difficulteacute qui relevaient jusqursquoagrave la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 de la compeacutetence des deacutepartements Le conseil reacutegional peut ainsi accorder de telles aides laquo lorsque la protection des inteacuterecircts eacuteconomiques et sociaux de la population lexige raquo Une convention passeacutee entre la reacutegion et lrsquoentreprise concerneacutee reacutegit les modaliteacutes de versement de ces aides et les mesures qui en sont la contrepartie Elle peut eacutegalement preacutevoir le remboursement de tout ou partie des aides laquo en cas de reprise de lactiviteacute ou de retour agrave meilleure fortune raquo

- en application de lrsquoarticle L 1511-7 du mecircme code les reacutegions peuvent verser des subventions aux organismes sans but lucratif soit agreacuteeacutes en application du 4 de lrsquoarticle 238 bis du code geacuteneacuteral des impocircts degraves lors que ceux-ci ont pour objet exclusif de participer agrave la creacuteation ou agrave la reprise drsquoentreprises soit mentionneacutes au 1 de lrsquoarticle L 511-6 du code moneacutetaire et financier et qui participent agrave la creacuteation drsquoentreprises

Si le domaine des aides en matiegravere dinvestissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou dimmeubles deacuteroge agrave cette compeacutetence de principe de la reacutegion puisqursquoil relegraveve de la compeacutetence des communes et de leurs groupements ou de la meacutetropole de Lyon la reacutegion peut cependant participer agrave lrsquooctroi de ces aides par le biais drsquoune convention (art L 1511-3 du CGCT)

Enfin comme lrsquoensemble des collectiviteacutes territoriales la reacutegion peut attribuer des aides destineacutees agrave favoriser lrsquoinstallation ou le maintien de professionnels de santeacute dans les zones qui en manquent (article L 1511-8 du mecircme code)

322 Le deacutepartement la meacutetropole et la commune

Possibiliteacute drsquointervention en compleacutement de la reacutegion

Les dispositions qui confegraverent les compeacutetences rappeleacutees ci-dessus aux reacutegions permettent cependant aux autres collectiviteacutes territoriales de participer au financement de ces aides en compleacutement de la reacutegion dans le cadre drsquoune convention passeacutee avec celle-ci Crsquoest ainsi le cas de la meacutetropole de Lyon des communes et de leurs groupements pour les aides relevant de la compeacutetence geacuteneacuterale des reacutegions (article L 1511-2) et celles destineacutees au soutien aux entreprises en difficulteacute Ces dispositions interdisent donc les aides accordeacutees en compleacutement de primes octroyeacutees par lrsquoEacutetat (CE 6 juin 1986 Deacutepartement de la Cocircte drsquoOr ndeg 58463 sur lrsquoilleacutegaliteacute drsquoune prime deacutepartementale aux entreprises artisanales pour la creacuteation drsquoun premier emploi) Cependant seules les aides directes sont subordonneacutees agrave lrsquointervention de la reacutegion (CE sect 3 novembre 1997 Commune de Fougerolles ndeg 169473)

En outre les collectiviteacutes territoriales autres que les reacutegions peuvent disposer de compeacutetences propres Toutes les collectiviteacutes peuvent ainsi attribuer des aides destineacutees agrave favoriser lrsquoinstallation ou le maintien de professionnels de santeacute dans les zones qui en manquent (article L 1511-8 du mecircme code)

Le deacutepartement

Le code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ne preacutevoit la participation du deacutepartement que dans de rares cas agrave porteacutee limiteacutee Un deacutepartement peut ainsi participer

- agrave des subventions pour lrsquoexploitation de salles de cineacutema (article L 3232-4)

- agrave des subventions en soutien agrave lrsquoeacuteconomie agricole ou de la pecircche (article L 3232-1-2)

La meacutetropole

Lrsquoarticle L 1511-7 preacutevoit que les meacutetropoles et la meacutetropole de Lyon peuvent comme les reacutegions verser des subventions aux organismes sans but lucratif soit agreacuteeacutes en application du 4 de lrsquoarticle 238 bis du code geacuteneacuteral des impocircts degraves lors que ceux-ci ont pour objet exclusif de participer agrave la creacuteation ou agrave la reprise drsquoentreprises soit mentionneacutes au 1 de lrsquoarticle L 511-6 du code moneacutetaire et financier et qui participent agrave la creacuteation drsquoentreprises

La commune ou ses groupements

En application de lrsquoarticle L 2251-2 du mecircme code les communes peuvent intervenir pour laquo favoriser le deacuteveloppement eacuteconomique raquo En particulier lrsquoarticle L 1511-3 preacutevoit que les communes la meacutetropole de Lyon et les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre deacutefinissent les aides et deacutecident de leur octroi laquo en matiegravere dinvestissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou dimmeubles raquo Ces aides peuvent prendre la forme de subventions La gestion de ces aides peut ecirctre deacuteleacutegueacutee au deacutepartement par convention

En outre lorsque la reacutegion ou les meacutetropoles interviennent en application de lrsquoarticle L 1511-7 les communes ou leurs groupements peuvent participer au financement de ces interventions

Enfin comme les deacutepartements les communes peuvent attribuer des subventions relatives agrave lrsquoexploitation de salles de cineacutema (article L 2251-4)

33 Etablissements publics Les eacutetablissements publics obeacuteissant au principe de speacutecialiteacute ils ne peuvent octroyer de subventions que si cet octroi srsquoinscrit dans le cadre de leurs missions deacutefinies par leurs statuts Ils peuvent eacutegalement y ecirctre autoriseacutes par la loi

Divers organismes sont habiliteacutes agrave soutenir les entreprises agrave travers lrsquoattribution de subventions notamment la Banque publique drsquoinvestissement (loi ndeg 2012-1559 du 31 deacutecembre 2012)

4 Le respect des liberteacutes eacuteconomiques

41 Les regravegles de droit interne

Lrsquoattribution de subventions est conditionneacutee comme toutes les interventions eacuteconomiques des personnes publiques au respect de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie ainsi que du principe drsquoeacutegaliteacute A ce titre le Conseil drsquoEacutetat a jugeacute qursquoune deacutelibeacuteration drsquoun conseil geacuteneacuteral qui se borne agrave preacutevoir le versement drsquoune subvention destineacutee agrave un ou plusieurs organismes geacuterant des cartes permettant aux eacutetudiants reacutesidant dans le deacutepartement de beacuteneacuteficier de prestations drsquoassurances et de services agrave un tarif preacutefeacuterentiel sans deacutesigner lrsquoorganisme attributaire ni preacuteciser les conditions auxquelles est subordonneacute le versement de ladite subvention ne meacuteconnaicirct pas la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie et ne confegravere pas en elle-mecircme agrave lrsquoun des organismes proposant ce type de service un avantage contraire au principe drsquoeacutegaliteacute (CE 16 janvier 2006 Deacutepartement des Landes ndeg 258320)

Lorsque les aides accordeacutees par les collectiviteacutes territoriales doivent avoir pour objet la creacuteation ou lrsquoextension drsquoactiviteacutes eacuteconomiques il en reacutesulte comme le juge le Conseil drsquoEacutetat qursquoune subvention verseacutee agrave une association dont lrsquoobjet est la promotion des opeacuterations de parrainage en faveur drsquoune socieacuteteacute ainsi que de lrsquoeacutequipe engageacutee par cette socieacuteteacute dans un rallye automobile ne peut entrer dans le champ des aides qui ont pour objet la creacuteation ou lrsquoextension drsquoactiviteacutes eacuteconomiques et est donc illeacutegale (CE 26 juin 1996 Deacutepartement de lrsquoYonne ndeg 161283)

42 Application du reacutegime des aides drsquoEacutetat aux subventions 421 Conditions drsquoapplication du reacutegime

Les subventions aux entreprises sont susceptibles de relever du reacutegime des aides drsquoEacutetat de lrsquoarticle 107 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE) et sous reacuteserve des exceptions exposeacutees ci-dessous drsquoecirctre incompatibles avec le marcheacute inteacuterieur Cinq eacuteleacutements cumulatifs (des preacutecisions utiles sur lrsquoanalyse des diffeacuterents critegraveres de qualification drsquoune aide drsquoEtat au sens de lrsquoarticle 107 sect1 TFUE figurent dans la communication 2016C 2621 de la Commission publieacutee au JOUE du 19 juillet 2016) doivent ecirctre reacuteunis pour qursquoune subvention soit qualifieacutee drsquoaide drsquoEacutetat

- Lrsquoexistence drsquoune entreprise (au sens du droit de lrsquoUnion toute entiteacute exerccedilant une activiteacute

eacuteconomique indeacutependamment de son statut juridique et de son mode de financement est une entreprise une activiteacute eacuteconomique consiste agrave offrir des biens ou des services sur un marcheacute donneacute cf fiche laquo Lrsquoexercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques raquo)

Dans lrsquoarrecirct du Tribunal Brussels South Charleroi Airport (BSCA) contre Commission europeacuteenne 25 janvier 2018 T-81814 eacutetait en cause une subvention verseacutee agrave un aeacuteroport belge pour financer un systegraveme permettant aux avions lrsquoapproche de la piste drsquoatterrissage par mauvaise visibiliteacute Le Tribunal considegravere que mecircme si ce systegraveme eacutetait obligatoire et mecircme srsquoil nrsquoest pas contestable qursquoil contribue comme drsquoautres systegravemes agrave la seacutecuriteacute des atterrissages il ne contribue ni au controcircle et agrave la police de lrsquoespace aeacuterien comme lrsquoont admis agrave lrsquoaudience la requeacuterante et lrsquointervenante agrave son soutien ni agrave aucune autre preacuterogative de puissance publique susceptible drsquoecirctre exerceacutee dans un aeacuteroport Il contribue ainsi agrave la deacutelivrance des prestations qursquoun aeacuteroport civil offre dans un contexte concurrentiel aux compagnies aeacuteriennes dans le cadre de son activiteacute geacuteneacuterale qui est une activiteacute de nature eacuteconomique

- Lrsquoimputabiliteacute de la mesure aux collectiviteacutes publiques et son financement au moyen de ressources publiques bien que ces conditions semblent alternatives agrave la lecture de lrsquoarticle 107sect1 du TFUE (laquo aides accordeacutees par les Eacutetats ou au moyen de ressources dEacutetat raquo) lrsquoarrecirct France contre Commission du 16 mai 2002 C-48299 a eacutetabli que ces deux conditions sont cumulatives mettant fin aux heacutesitations jurisprudentielles

- Lrsquooctroi drsquoun avantage directement ou indirectement au moyen de ressources drsquoEtat lrsquoentreprise doit beacuteneacuteficier drsquoun avantage eacuteconomique certain qursquoelle nrsquoaurait pas obtenu dans des conditions de marcheacute

- La seacutelectiviteacute de la mesure qui doit favoriser certaines entreprises ou certaines productions en matiegravere fiscale la seacutelectiviteacute est eacutetablie degraves lors que la mesure en cause deacuteroge au reacutegime fiscal commun ou normal laquo introduisant ainsi par ses effets concrets un traitement diffeacuterencieacute entre opeacuterateurs raquo alors que ceux-ci se trouvent au regard de lrsquoobjectif poursuivi par le reacutegime fiscal dans une situation factuelle et juridique comparable (arrecirct de Grande Chambre de la Cour de justice du 21 deacutecembre 2016 laquo Commission europeacuteenne c World Duty Free Group raquo (C-2015P et C-2115P point 67) Dans plusieurs arrecircts de 2018 (par ex Tribunal 15 novembre 2018 Banco Santander et SantusaCommission T-39911 RENV points ndeg83 et 84) le Tribunal juge suivant la jurisprudence preacuteciteacutee que la mesure litigieuse qui accorde un avantage dont lrsquooctroi est conditionneacute par la reacutealisation drsquoune opeacuteration eacuteconomique peut ecirctre seacutelective y compris lorsque eu eacutegard aux caracteacuteristiques de lrsquoopeacuteration en cause toute entreprise peut librement faire le choix de reacutealiser

cette opeacuteration et non sur la distinction entre des entreprises au regard de leurs caracteacuteristiques propres

- Les effets potentiels de la mesure sur la concurrence et les eacutechanges au sein de lrsquoUnion la subvention doit ecirctre susceptible de renforcer la position concurrentielle du beacuteneacuteficiaire par rapport agrave celle drsquoautres entreprises concurrentes dans les eacutechanges entre Eacutetats membres

A titre drsquoexemple dans lrsquoarrecirct Cellnex Telecom contre Commission du 26 avril 2018 C‑9117 P et C‑9217 P la Cour de justice confirme que lrsquoallocation de fonds par les autoriteacutes locales en faveur du deacuteploiement de la TNT dans des zones eacuteloigneacutees et moins urbaniseacutees de Castille-La Manche remplit les conditions de qualification drsquoune aide drsquoEacutetat (en lrsquooccurrence incompatible) Dans la pratique degraves lors que les trois premiers critegraveres sont remplis la Commission europeacuteenne preacutesume qursquoil y a une distorsion de la concurrence et un impact sur les eacutechanges entre Eacutetats membres Conformeacutement agrave lrsquoarticle 108sect3 du TFUE sauf exceptions tout projet de subvention entrant dans la cateacutegorie des aides drsquoEacutetat doit faire lrsquoobjet drsquoune notification preacutealable agrave la Commission afin que celle-ci autorise sa mise en œuvre Toute aide nouvelle accordeacutee sans autorisation de la Commission europeacuteenne est illeacutegale La Cour de justice a jugeacute qursquoune prolongation de la dureacutee de validiteacute drsquoune aide drsquoEacutetat existante ndash y compris lorsque cette prolongation est la conseacutequence drsquoune ordonnance du juge des reacutefeacutereacutes - doit ecirctre consideacutereacutee comme la modification de cette aide et donc comme une aide nouvelle (CJUE DEI et Commission contre Alouminion tis Ellados 26 octobre 2016 C-59014 P point 59) Le Conseil drsquoEtat a jugeacute qursquoun litige portant sur le versement de subventions constituant des aides dEacutetat mises agrave exeacutecution illeacutegalement (non notifieacutees) mais ayant eacuteteacute posteacuterieurement deacuteclareacutees compatibles par la Commission doit ecirctre trancheacute sur le terrain contractuel sauf en ce qui concerne les inteacuterecircts dus au titre de la peacuteriode preacuteceacutedant la deacutecision de la Commission deacuteclarant les aides compatibles (CE 25 juin 2020 Deacutepartement de Seine-Saint-Denis ndeg 418446)

rarr Pour approfondir

Aides deacutetat ~ Europe en France le portail des Fonds europeacuteens

Vade-mecum des aides drsquoEacutetat ndash eacutedition 2019

422 Exemptions agrave lrsquoobligation de notification

Aides de minimis

Les entreprises peuvent beacuteneacuteficier de subventions pour un montant maximal de 200 000 euro sur une peacuteriode de trois exercices fiscaux ( regraveglement 14072013) En outre drsquoautres plafonds sont fixeacutes pour certains secteurs eacuteconomiques speacutecifiques tels que la production agricole la pecircche et lrsquoaquaculture (regraveglements 14082013 et 7172014)

Un autre montant maximal de 500 000 euro est preacutevu sur une peacuteriode de trois exercices fiscaux pour les entreprises fournissant des services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral (regraveglement 3602012 modifieacute en octobre 2020 par le regraveglement (UE) 20201474) Lrsquoarticle 5 du regraveglement 14072013 preacutevoit les regravegles de cumul entre les diffeacuterentes aides de minimis

Ces aides qui ne sont pas des drsquoaides drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 sect1 du TFUE nrsquoont pas agrave ecirctre notifieacutees agrave la Commission

Reacutegimes drsquoexemption par cateacutegorie

En vertu du regraveglement geacuteneacuteral drsquoexemption par cateacutegorie (regraveglement UE ndeg 6512014) modifieacute en juin 2017 par le regraveglement ndeg 20171084 et en juillet 2020 par le regraveglement (UE) 2020972 sont exempteacutees de notification agrave la Commission europeacuteenne certaines aides preacutesumeacutees compatibles avec le marcheacute inteacuterieur car elles respectent tous les critegraveres fixeacutes par le regraveglement elles servent un objectif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ont un effet incitatif eacutevident sont approprieacutees et proportionneacutees sont octroyeacutees en toute transparence et soumises agrave un meacutecanisme de controcircle ainsi qursquoagrave une eacutevaluation reacuteguliegravere et nrsquoaltegraverent pas les eacutechanges dans une mesure contraire agrave lrsquointeacuterecirct commun Ce regraveglement liste les cateacutegories drsquoaides auxquelles il srsquoapplique (par exemple aides agrave finaliteacute reacutegionale aides agrave lrsquoinvestissement et agrave lrsquoemploi en faveur des PME aides pour la protection de lrsquoenvironnement) ainsi que les seuils au-delagrave desquels ces aides doivent faire lrsquoobjet drsquoune notification agrave la Commission

423 Deacuterogations facultatives au principe drsquoincompatibiliteacute avec le marcheacute inteacuterieur

Lrsquoarticle 107 sect2 et 3 du TFUE preacutevoit des deacuterogations facultatives au principe drsquoincompatibiliteacute avec le marcheacute inteacuterieur des aides drsquoEacutetat poseacute par lrsquoarticle 107 sect1 du TFUE

Le paragraphe 2 admet sous certaines conditions la compatibiliteacute de certaines aides particuliegraveres comme laquo a) les aides agrave caractegravere social octroyeacutees aux consommateurs individuels agrave condition quelles soient accordeacutees sans discrimination lieacutee agrave lorigine des produits raquo

Le paragraphe 3 preacutevoit quant agrave lui que peuvent ecirctre compatibles agrave condition de satisfaire certaines exigences

laquo a) les aides destineacutees agrave favoriser le deacuteveloppement eacuteconomique de reacutegions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles seacutevit un grave sous-emploi ainsi que celui des reacutegions viseacutees agrave lrsquoarticle 349 compte tenu de leur situation structurelle eacuteconomique et sociale

b) les aides destineacutees agrave promouvoir la reacutealisation drsquoun projet important drsquointeacuterecirct europeacuteen commun ou agrave remeacutedier agrave une perturbation grave de lrsquoeacuteconomie drsquoun Eacutetat membre

c) les aides destineacutees agrave faciliter le deacuteveloppement de certaines activiteacutes ou de certaines reacutegions eacuteconomiques quand elles nrsquoaltegraverent pas les conditions des eacutechanges dans une mesure contraire agrave lrsquointeacuterecirct commun

d) les aides destineacutees agrave promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand elles nrsquoaltegraverent pas les conditions des eacutechanges et de la concurrence dans lrsquoUnion dans une mesure contraire agrave lrsquointeacuterecirct commun

e) les autres cateacutegories drsquoaides deacutetermineacutees par deacutecision du Conseil sur proposition de la Commission raquo

Sur la base de ces dispositions la Commission a adopteacute un certain nombre de textes (deacutecisions communications lignes directrices encadrements) dans lesquels elle preacutecise pour chaque cateacutegorie drsquoaides les critegraveres qursquoelle applique pour appreacutecier leur compatibiliteacute avec le marcheacute inteacuterieur

Comme indiqueacute au point 321 ces aides susceptibles drsquoecirctre compatibles avec le marcheacute inteacuterieur doivent neacuteanmoins faire lrsquoobjet drsquoune notification preacutealable agrave la Commission europeacuteenne

En vue de renforcer la seacutecuriteacute juridique et la transparence de ces dispositifs la circulaire du Premier ministre du 5 feacutevrier 2019 relative agrave lrsquoapplication des regravegles europeacuteennes de concurrence relatives aux

aides publiques aux activiteacutes eacuteconomiques rappelle les grands principes de la regraveglementation europeacuteenne des aides drsquoEtat et donne des recommandations pratiques aux administrations centrales et territoriales pour sa mise en œuvre

5 Proceacutedure drsquooctroi et de reacutecupeacuteration

51 Octroi LrsquoEacutetat ou lrsquoorganisme accordant la subvention deacutecide lrsquoobjet le montant les modaliteacutes drsquooctroi et les eacuteventuels cas de reacutecupeacuteration des subventions dans le respect des lois et regraveglements srsquoil en existe qui srsquoappliquent et des regravegles geacuteneacuterales qursquoil a lui-mecircme le cas eacutecheacuteant preacutealablement fixeacutees Celui-ci peut notamment fixer des conditions agrave leur octroi en fonction des objectifs qursquoil entend poursuivre Lrsquooctroi drsquoune subvention est subordonneacute agrave trois conditions elle doit ecirctre justifieacutee par un inteacuterecirct public reacutepondre aux besoins de la population et respecter le principe de neutraliteacute ce qui exclut par exemple lrsquoattribution de subventions pour des motifs politiques ou pour apporter un soutien agrave lune des parties dans un conflit collectif du travail (cf CE 4 avril 2005 Commune drsquoArgentan ndeg 264596 16 feacutevrier 2011 Deacutepartement de la Seine-Saint-Denis ndeg 334779) Il est possible drsquooctroyer une subvention agrave une association qui sans constituer une association cultuelle a des activiteacutes cultuelles pour la reacutealisation dune activiteacute qui ne preacutesente pas un caractegravere cultuel et nest pas destineacutee au culte et agrave la condition que cette activiteacute preacutesente un inteacuterecirct public local (CE 4 mai 2012 Feacutedeacuteration de la libre penseacutee et drsquoaction sociale du Rhocircne ndeg 336462) De la mecircme maniegravere une commune peut accorder une subvention agrave une association qui megravene des actions agrave caractegravere politique degraves lors que cette aide est destineacutee agrave des activiteacutes dinteacuterecirct public local (CE 8 juillet 2020 ndeg 425926) En ce qui concerne le respect de la proceacutedure de versement de la subvention le Conseil drsquoEtat a jugeacute que lorsque apregraves avoir pris une deacutecision attribuant une subvention agrave une association ladministration constate que sa deacutecision est entacheacutee dune irreacutegulariteacute de forme ou de proceacutedure elle dispose de la faculteacute de reacutegulariser le versement de cette subvention par une nouvelle deacutecision attribuant la subvention (Section 1er juillet 2016 Commune drsquoEmerainville ndeg 363047 Rec) Les proceacutedures de seacutelection des beacuteneacuteficiaires de la subvention peuvent varier en fonction du reacutegime de subvention et des modaliteacutes affeacuterentes Les demandes peuvent ecirctre dans certains cas instruites par des comiteacutes administratifs ou ouverts agrave des professionnels Lorsque le demandeur est une association la demande est preacutesenteacutee selon un formulaire unique dont les caracteacuteristiques sont preacuteciseacutees par deacutecret (article 7 de lrsquoordonnance ndeg 2015-904 du 23 juillet 2015) Lorsque le montant deacutepasse un seuil fixeacute par deacutecret (23 000 euros en vertu du deacutecret ndeg 2001-495 du 6 juin 2001) lrsquoorganisme qui attribue la subvention doit conclure une convention avec lrsquoorganisme de droit priveacute qui en beacuteneacuteficie deacutefinissant lrsquoobjet le montant les modaliteacutes de versement et les conditions drsquoutilisation

de la subvention attribueacutee (art 10 de la loi ndeg 2000-321 du 12 avril 2000) Cette obligation ne srsquoimpose pas aux subventions relatives au logement social (livre III du code de la construction et de lrsquohabitation) En outre depuis lrsquointervention de la loi ndeg 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une Reacutepublique numeacuterique (article 18) lrsquoarticle 10 de la loi du 12 avril 2000 exige eacutegalement que lautoriteacute administrative ou lorganisme chargeacute de la gestion dun service public industriel et commercial qui attribue une subvention deacutepassant ce seuil rende accessible sous forme eacutelectronique dans un standard ouvert aiseacutement reacuteutilisable et exploitable par un systegraveme de traitement automatiseacute les donneacutees essentielles de la convention de subvention dans des conditions fixeacutees par voie reacuteglementaire Lorsque la subvention deacutepassant ce mecircme montant est octroyeacutee agrave une socieacuteteacute commerciale la convention peut preacutevoir une clause relative au versement de dividendes au sens de lrsquoarticle L 232-12 du code de commerce ou au versement de reacutemuneacuterations ou avantages de toute nature accordeacutes aux mandataires sociaux pendant toute la dureacutee de la convention et jusqursquoagrave trois ans apregraves la fin de la convention (art 10 de la loi preacuteciteacutee du 12 avril 2000) Depuis la Loi de Programmation des Finances Publiques (LPFP) de 2012 les investissements civils financeacutes par lrsquoEacutetat et ses eacutetablissements publics doivent faire lrsquoobjet drsquoune eacutevaluation socio-eacuteconomique preacutealable soumise agrave une contre-expertise indeacutependante piloteacutee par le Commissariat Geacuteneacuteral agrave lrsquoInvestissement au-delagrave drsquoun certain seuil La loi ndeg 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les anneacutees 2018 agrave 2022 se fixe pour objectif drsquoameacuteliorer cette eacutevaluation via la deacutefinition dune meacutethodologie harmoniseacutee et une reacuteforme du processus dinstruction et de deacutecision des projets dinvestissements impliquant un comiteacute interministeacuteriel de seacutelection des investissements placeacute sous lautoriteacute du Premier ministre 52 Reacutecupeacuteration Lrsquoattribution drsquoune subvention par une personne publique creacutee des droits au profit de son beacuteneacuteficiaire (CE Sect 30 mars 1979 Secreacutetaire drsquoEtat aux universiteacutes et universiteacute de Bordeaux II ndeg 09369) alors mecircme que lrsquoadministration avait lrsquoobligation de refuser cet avantage (CE Sect 6 novembre 2002 ndeg 223041) Elle ne peut donc ecirctre retireacutee pour illeacutegaliteacute dans le deacutelai de quatre mois suivant son octroi Toutefois le caractegravere creacuteateur de droits de lrsquoattribution drsquoun avantage financier tel qursquoune subvention ne fait pas obstacle soit agrave ce que la deacutecision drsquoattribution soit abrogeacutee si les conditions auxquelles est subordonneacutee cette attribution ne sont plus remplies soit agrave ce que lrsquoautoriteacute chargeacutee de son exeacutecution constatant que ces conditions ne sont plus remplies mette fin agrave cette exeacutecution en ne versant pas le solde de la subvention sans quil soit neacutecessaire dans ce dernier cas drsquoabroger expresseacutement la deacutecision drsquoattribution de la subvention (CE 7 aoucirct 2008 Creacutedit coopeacuteratif ndeg 285979) En outre de tels droits ne sont ainsi creacuteeacutes que dans la mesure ougrave le beacuteneacuteficiaire de la subvention respecte les conditions mises agrave son octroi que ces conditions deacutecoulent des normes qui la reacutegissent qursquoelles aient eacuteteacute fixeacutees par la personne publique dans sa deacutecision drsquooctroi qursquoelles aient fait lrsquoobjet drsquoune convention signeacutee avec le beacuteneacuteficiaire ou encore qursquoelles deacutecoulent implicitement mais neacutecessairement de lrsquoobjet mecircme de la subvention (CE 5 juillet 2010 CCI de lrsquoIndre ndeg 308615)

A contrario la jurisprudence admet largement la reacutecupeacuteration des aides lorsque les conditions initiales ont eacuteteacute deacutefinies preacuteciseacutement et nrsquoont pas eacuteteacute respecteacutees (CE 8 juillet 1988 Premier ministre c Socieacuteteacute Angeacuterienne des Bois Deacuterouleacutes et Contreplaqueacutes SABDEC ndeg 69220 CE 26 novembre 1993 Ministre de lrsquoindustrie et de lrsquoameacutenagement du territoire c Socieacuteteacute industrielle franccedilaise du tout terrain

ndeg 103579) y compris lorsque cet irrespect est partiel Ainsi lorsqursquoune partie seulement des factures produites par une socieacuteteacute civile immobiliegravere (SCI) beacuteneacuteficiaire drsquoune subvention de lAgence nationale pour lhabitat (ANAH) pour justifier de la reacutealisation des travaux et de leur conformiteacute avec les caracteacuteristiques du projet au vu duquel la subvention avait eacuteteacute octroyeacutee peuvent eu eacutegard agrave leur nombre leur nature et leur importance priver lANAH de la possibiliteacute de veacuterifier le coucirct des travaux et leur conformiteacute aux caracteacuteristiques du projet faisant lobjet de la subvention cela justifie le retrait de la subvention dans sa totaliteacute (CE 25 mai 2018 SCI Marphi ndeg 412502)

Lorsque la convention comporte une clause relative au versement de dividendes ou de reacutemuneacuterations et que celle-ci nrsquoa pas eacuteteacute respecteacutee un titre exeacutecutoire peut ecirctre eacutemis pour obtenir le remboursement de tout ou partie de la subvention Il en va de mecircme lorsqursquoun texte preacutevoyait des piegraveces justificatives de lrsquoutilisation de la subvention et que celles-ci nrsquoont pas eacuteteacute produites (CE 23 mars 1990 Socieacuteteacute Multitransports A Jamon ndegs 67122 77501 et 77502) Le montant du remboursement ne peut exceacuteder le montant total de ces versements effectueacutes depuis le deacutebut de la convention (art 10 de la loi preacuteciteacutee du 12 avril 2000)

Par ailleurs une subvention entrant dans la cateacutegorie des aides drsquoEacutetat accordeacutee de maniegravere illeacutegale (crsquoest-agrave-dire sans avoir eacuteteacute notifieacutee agrave la Commission ou octroyeacutee avant que la Commission ait statueacute sur sa compatibiliteacute) et deacuteclareacutee incompatible par la Commission doit ecirctre reacutecupeacutereacutee afin de reacutetablir la situation eacuteconomique existant preacutealablement au versement de lrsquoaide La reacutecupeacuteration de lrsquoaide par lrsquoEtat ne peut pas engager sa responsabiliteacute (CE 7 juin 2017 Socieacuteteacute Le Muselet Valentin ndeg 386627) Dans le cas drsquoune subvention illeacutegale mais deacuteclareacutee compatible par la Commission le beacuteneacuteficiaire de lrsquoaide est tenu de payer des inteacuterecircts au titre de la peacuteriode drsquoilleacutegaliteacute (Voir par exemple Tribunal Freistaat Sachsen 24 mars 2011 T-44308 et T-45508 point 229 et CE 15 avril 2016 Association vent de colegravere ndeg393721 consideacuterant ndeg 5)

Un avis du Conseil drsquoEtat (CE 29 mai 2019 Societe Royal Cinema ndeg 428040428040 A) preacutecise que srsquoagissant des contentieux relatifs aux subventions ne srsquoapplique pas le recours dit laquo Tarn-et-Garonne raquo (CE Ass 4 avr 2014 ndeg 358994 Rec) qui permet agrave tout tiers agrave un contrat administratif susceptible decirctre leacuteseacute dans ses inteacuterecircts par sa passation ou ses clauses de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validiteacute du contrat ou de certaines de ses clauses Ces litiges ne peuvent ecirctre porteacutes que devant le juge de lexcegraves de pouvoir par le beacuteneacuteficiaire de la subvention ou par des tiers qui disposent dun inteacuterecirct leur donnant qualiteacute agrave agir

6 Controcircles

61 Controcircles propres agrave lrsquooctroi des subventions (article 10 de la loi ndeg 2000-321 du 12thinspavril 2000) Lorsque la subvention est affecteacutee agrave une deacutepense deacutetermineacutee lrsquoorganisme de droit priveacute beacuteneacuteficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformiteacute des deacutepenses effectueacutees agrave lrsquoobjet de la subvention Le compte rendu financier est deacuteposeacute aupregraves de lrsquoautoriteacute qui a verseacute la subvention dans les six mois suivant la fin de lrsquoexercice pour lequel elle a eacuteteacute attribueacutee

Le budget et les comptes de tout organisme de droit priveacute ayant reccedilu une subvention la convention (pour les subventions deacutepassant 23 000 euros) et le compte rendu financier de la subvention (pour celles faisant lrsquoobjet drsquoune affectation deacutetermineacutee) doivent ecirctre communiqueacutes agrave toute personne qui en

fait la demande par lrsquoorganisme qui a attribueacute la subvention ou par les autoriteacutes administratives qui deacutetiennent ces documents dans les conditions preacutevues par le code des relations entre le public et lrsquoadministration relatives agrave lrsquoaccegraves aux documents administratifs

Les organismes de droit priveacute ayant reccedilu annuellement de lrsquoensemble des autoriteacutes administratives ou des organismes chargeacutes de la gestion drsquoun service public industriel et commercial une subvention supeacuterieure agrave un montant fixeacute par deacutecret (153 000 euros en vertu du deacutecret ndeg 2001-495 preacuteciteacute) doivent deacuteposer agrave la preacutefecture du deacutepartement ougrave se trouve leur siegravege social leur budget leurs comptes les conventions preacutevues au preacutesent article et le cas eacutecheacuteant les comptes rendus financiers des subventions reccedilues pour y ecirctre consulteacutes

62 Autres controcircles de droit commun Srsquoagissant des subventions de lrsquoEacutetat les organismes beacuteneacuteficiaires peuvent ecirctre controcircleacutes par lrsquoinspection geacuteneacuterale des finances (IGF) (art 31 de lrsquoordonnance ndeg 58-896 du 23 septembre 1958 relative agrave des dispositions geacuteneacuterales drsquoordre financier article 43 de la loi ndeg 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions drsquoordre eacuteconomique et financier dite DDOEF) le Controcircle geacuteneacuteral eacuteconomique et financier (CGEFi) (art 2 du deacutecret ndeg 55-733 du 26 mai 1955) et sont justiciables de la Cour des comptes (art 31 preacutec art L 111-7 du code des juridictions financiegraveres en vigueur agrave compter du 1er mai 2017) et de la Cour de discipline budgeacutetaire et financiegravere (c de lrsquoart L 312-1 du mecircme code en vigueur agrave compter du 1er mai 2017)

Srsquoagissant des subventions accordeacutees par les collectiviteacutes locales lrsquoarticle L 1611-4 du CGCT permet de soumettre le beacuteneacuteficiaire au controcircle des deacuteleacutegueacutes de la collectiviteacute Lrsquoorganisme est aussi soumis au controcircle des chambres reacutegionales des comptes Les dispositions de lrsquoarticle 31 de lrsquoordonnance ndeg 58-896 preacutec qui preacutevoient le controcircle de lrsquoIGF trouvent eacutegalement agrave srsquoappliquer

En outre aux termes de lrsquoarticle L 211-8 du code des juridictions financiegraveres la chambre reacutegionale des comptes assure la veacuterification des comptes des laquo eacutetablissements socieacuteteacutes groupements et organismes quel que soit leur statut juridique auxquels les collectiviteacutes territoriales [ou] leurs eacutetablissements publics (hellip) apportent un concours financier supeacuterieur agrave 1500 euros raquo

63 Controcircles speacutecifiques En ce qui concerne les subventions accordeacutees au titre des fonds europeacuteens structurels et drsquoinvestissement (FESI) comme le Fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional (FEDER) le Fonds social europeacuteen (FSE) ou le Fonds de coheacutesion il existe des regravegles speacutecifiques et complexes de controcircle des beacuteneacuteficiaires

Pour les deacutepenses des programmes cofinanceacutes par les FESI pour la peacuteriode 2007-2013 (art 62 du regraveglement (CE) 10832006 du 11 juillet 2006) a eacuteteacute ainsi instaureacutee une nouvelle autoriteacute lrsquoautoriteacute drsquoaudit incarneacutee en France par la Commission interministeacuterielle de coordination des controcircles (CICC) Elle est le garant de la bonne mise en œuvre des FESI et dispose pour ce faire de pouvoirs eacutelargis en matiegravere de controcircle (elle effectue environ 500 controcircles drsquoopeacuterations par an par lrsquointermeacutediaire de controcircleurs en reacutegion agissant sous sa responsabiliteacute) Elle reacutealise en outre des audits pour srsquoassurer du bon fonctionnement des systegravemes de gestion et de controcircle des programmes opeacuterationnels (6 ou 7 missions par an) Elle transmet agrave la Commission europeacuteenne un rapport annuel de controcircle et un avis sur les reacutesultats des controcircles et des audits reacutealiseacutes laquo au cours de la preacuteceacutedente peacuteriode de 12 mois prenant fin au 30 juin de lrsquoanneacutee concerneacutee raquo

Pour la peacuteriode de programmation 2014-2021 la CICC doit en outre donner aux termes du regraveglement (CE) 13032013 du 17 deacutecembre 2013 un avis preacutealable agrave la deacutesignation des autoriteacutes de gestion et de certification des programmes opeacuterationnels Elle est eacutegalement chargeacutee chaque anneacutee de donner un avis sur les comptes annuels produits par les autoriteacutes de gestion et de certification

FICHE 3 Precircts et avances remboursables (Version 20202021)

1 Notion de precircts et avances remboursables

Les precircts et avances remboursables ont pour objectif de fournir aux entreprises la mise agrave disposition temporaire de fonds Les precircts sont destineacutes agrave ecirctre systeacutematiquement rembourseacutes par lrsquoentreprise agrave la diffeacuterence des avances remboursables qui ne seront rembourseacutees inteacutegralement qursquoen cas de reacuteussite du projet de recherche et drsquoinnovation qursquoelles financent

En outre parmi les precircts on peut distinguer

- les precircts drsquohonneur agrave la creacuteation drsquoentreprise geacuteneacuteralement agrave taux nuls octroyeacutes aux personnes physiques qui creacuteent leur entreprise

- les precircts agrave lrsquoinvestissement cibleacutes sur la reacutealisation de projets drsquoinvestissement

- les precircts en treacutesorerie

Les modaliteacutes des precircts et avances remboursables peuvent donc diffeacuterer notamment en ce qui concerne lrsquoexistence et le montant drsquoun taux drsquointeacuterecirct (precircts agrave taux reacuteduits precircts agrave taux nuls) les avances remboursables agrave lrsquoaeacuteronautique franccedilaise agrave titre drsquoexemple sont reacutemuneacutereacutees

2 Lrsquousage eacuteconomique des precircts et avances

Pour les collectiviteacutes publiques les precircts agrave des taux avantageux ou les avances remboursables peuvent apparaicirctre comme une solution attrayante pour soutenir des projets en particulier En effet ces modes drsquointervention geacuteneacuteralement attacheacutes agrave un type de projet ou de reacutealisation peuvent permettre drsquoinciter au deacuteveloppement drsquoune activiteacute eacuteconomique particuliegravere ou agrave la mise en œuvre drsquoun projet conforme aux inteacuterecircts de la collectiviteacute Drsquoautre part ils sont en principe recouvrables mecircme si ce recouvrement deacutepend notamment dans le cas des avances remboursables de la reacuteussite du projet financeacute Ce type drsquointerventions peut eacutegalement permettre de solvabiliser le deacuteveloppement des entreprises dans des cas ougrave celles-ci ne trouveraient pas neacutecessairement un financeur autre que lrsquoEacutetat compte tenu des risques encourus Ils peuvent eacutegalement constituer un effet de levier pour faciliter lrsquoaccegraves de lrsquoentreprise agrave des financements aupregraves drsquoeacutetablissements de creacutedit traditionnels Enfin un precirct ou une avance remboursable constitue une simple avance de treacutesorerie et srsquoinscrit au bilan de lrsquoentreprise Il nrsquoest donc pas assujetti agrave lrsquoimpocirct agrave la diffeacuterence drsquoune subvention

Toutefois ces meacutecanismes exposent tout particuliegraverement au risque de soutenir des projets dont la viabiliteacute eacuteconomique et financiegravere est insuffisante pour un coucirct eacuteleveacute pour la collectiviteacute En effet les avances remboursables en particulier ont pour effet de mettre en commun les risques puisqursquoelles ne sont rembourseacutees qursquoen cas de succegraves des programmes en cas drsquoeacutechec les fonds publics sont perdus

lrsquoavance devenant en reacutealiteacute une subvention De ce fait lrsquooctroi drsquoun precirct ou drsquoune avance remboursable preacutesente un risque pour les finances de la collectiviteacute publique ce qui neacutecessite que ceux-ci soient octroyeacutes dans le cadre drsquoune proceacutedure rigoureuse tant en matiegravere drsquoanalyse de lrsquointervention eacuteconomique que de gestion des finances publiques

Un precirct ou avance remboursable peut constituer la premiegravere tranche drsquoun dispositif plus complexe comprenant des aides verseacutees drsquoune nature diffeacuterente (subventions garanties dotations en capital) Ces meacutecanismes sont souvent utiliseacutes de maniegravere concomitante par les personnes publiques

3 Le recours aux precircts et avances

31 Eacutetat 311 Ouverture des creacutedits budgeacutetaires par une loi de finances

Les precircts et avances remboursables se rattachent au sens de la loi organique relative aux lois de finances du 1er aoucirct 2001 dite LOLF aux charges budgeacutetaires de lrsquoEacutetat sous le titre 7 laquo Deacutepenses drsquoopeacuterations financiegraveres raquo (art 5 de la LOLF) A ce titre les creacutedits affecteacutes agrave des precircts ou avances remboursables doivent ecirctre ouverts par les lois de finances dans le cadre budgeacutetaire classique de missions et de programmes

En application de lrsquoarticle 22 de la loi organique de tels creacutedits ne peuvent ecirctre ouverts ni exeacutecuteacutes dans le cadre de comptes de commerce qui ont vocation agrave retracer les opeacuterations agrave caractegravere industriel et commercial effectueacutees agrave titre accessoire par des services de lrsquoEacutetat non doteacutes de la personnaliteacute morale

En revanche des creacutedits affecteacutes agrave des precircts ou avances remboursables peuvent ecirctre ouverts dans le cadre des comptes de concours financiers dont lrsquoarticle 24 de la LOLF preacutecise qursquoils retracent les precircts et avances consentis par lrsquoEacutetat Lrsquoarticle 19 de la loi organique rappelle que les comptes de concours financiers agrave lrsquoinstar des autres comptes speacuteciaux ne peuvent ecirctre ouverts que par une loi de finances Dans ce cas un compte distinct doit ecirctre ouvert pour chaque deacutebiteur ou cateacutegorie de deacutebiteurs

La mise en œuvre de precircts et avances dans le cadre drsquoun compte de concours financiers srsquoaccompagne drsquoun certain nombre drsquoobligations preacutevues par la LOLF

- ils sont accordeacutes pour une dureacutee deacutetermineacutee

- sauf deacuterogation par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat ils sont reacutemuneacutereacutes agrave un taux drsquointeacuterecirct qui ne peut ecirctre infeacuterieur agrave celui des obligations ou bons du Treacutesor de mecircme eacutecheacuteance ou agrave deacutefaut drsquoeacutecheacuteance la plus proche

Lrsquoarticle 24 preacuteciteacute de la LOLF preacutevoit eacutegalement les modaliteacutes de recouvrement de ces precircts dans le cas ougrave le deacutebiteur nrsquohonorerait pas ses eacutecheacuteances (recouvrement immeacutediat reacuteeacutechelonnement par une deacutecision publieacutee au Journal officiel ou constatation drsquoune perte probable)

Lorsqursquoun compte de concours financiers a eacuteteacute ouvert par une loi de finances les creacutedits qui y sont affecteacutes peuvent ecirctre mis en œuvre par deacutecret ou si un deacutecret le preacutevoit par simple arrecircteacute (v par exemple le deacutecret ndeg 60-703 du 15thinspjuillet 1960 modifieacute portant organisation du compte speacutecial laquo Precircts du fonds de deacuteveloppement eacuteconomique et social raquo lequel renvoie les deacutecisions de versement agrave un arrecircteacute du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie accompagneacute drsquoune convention passeacutee entre lrsquoEacutetat et lrsquoemprunteur deacuteterminant les modaliteacutes des precircts)

312 Octroi par voie reacuteglementaire

Lrsquooctroi drsquoun precirct ou drsquoune avance remboursable nrsquoentre pas dans le champ des matiegraveres que lrsquoarticle 34 de la Constitution fait relever de la compeacutetence exclusive du leacutegislateur Ainsi lorsqursquoil est initieacute par lrsquoEacutetat lrsquooctroi drsquoun precirct ou drsquoune avance remboursable peut ecirctre deacutecideacute par un acte reacuteglementaire Lrsquoacte reacuteglementaire portant creacuteation du reacutegime de precirct ou drsquoavance remboursable en fixe les modaliteacutes essentielles et notamment lrsquoobjet la nature des beacuteneacuteficiaires et le quantum ou plafond des fonds avanceacutes

Cependant la pratique peut eacutegalement ecirctre de proceacuteder par convention ce qui est le cas par exemple dans le cadre du soutien au secteur de lrsquoindustrie aeacuteronautique

313 Pouvoir de deacuterogation ouvert au preacutefet

Le deacutecret ndeg 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de deacuterogation reconnu au preacutefet permet au repreacutesentant de lrsquoEtat de deacuteroger agrave des normes arrecircteacutees par lrsquoadministration de lrsquoEtat pour prendre des deacutecisions non reacuteglementaires dans certaines matiegraveres notamment relatives aux concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs eacuteconomiques des associations et des collectiviteacutes territoriales Le preacutefet ne peut agir que dans le respect de sa compeacutetence Outre lrsquoexistence drsquoun motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et de circonstances locales une telle deacuterogation doit pour ecirctre justifieacutee avoir pour effet dalleacuteger les deacutemarches administratives de reacuteduire les deacutelais de proceacutedure ou de favoriser laccegraves aux aides publiques ecirctre compatible avec les engagements europeacuteens et internationaux de la France et enfin ne pas porter atteinte aux inteacuterecircts de la deacutefense ou agrave la seacutecuriteacute des personnes et des biens ni une atteinte disproportionneacutee aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est deacuterogeacute La deacutecision de deacuteroger prend la forme dun arrecircteacute motiveacute publieacute au recueil des actes administratifs de la preacutefecture32 Collectiviteacutes territoriales

321 La reacutegion

La reacutegion dispose eacutegalement de la compeacutetence de principe en ce qui concerne le reacutegime et lrsquooctroi des aides aux entreprises sur son territoire en application de lrsquoarticle L 1511-2 Ces aides peuvent notamment revecirctir aux termes de cet article la forme de laquo precircts et drsquoavances remboursables agrave taux nul ou agrave des conditions plus favorables que les conditions du marcheacute raquo La gestion de ces aides peut ecirctre deacuteleacutegueacutee par la reacutegion agrave la meacutetropole de Lyon aux communes ou agrave leurs groupements dans les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle L 1111-8 ainsi qursquoagrave des eacutetablissements publics ou agrave la socieacuteteacute anonyme Bpifrance

En application du II de lrsquoarticle L 1511-2 la reacutegion dispose deacutesormais eacutegalement de la compeacutetence relative aux aides agrave des entreprises en difficulteacute qui relevaient jusqursquoagrave la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 de la compeacutetence des deacutepartements Le conseil reacutegional peut ainsi accorder de telles aides laquo lorsque la protection des inteacuterecircts eacuteconomiques et sociaux de la population lexige raquo Une convention passeacutee entre

la reacutegion et lrsquoentreprise concerneacutee reacutegit les modaliteacutes de versement de ces aides et les mesures qui en sont la contrepartie Elle peut eacutegalement preacutevoir le remboursement de tout ou partie des aides laquo en cas de reprise de lactiviteacute ou de retour agrave meilleure fortune raquo

Les dispositions qui confegraverent les compeacutetences rappeleacutees ci-dessus aux reacutegions permettent cependant aux autres collectiviteacutes territoriales de participer au financement de ces aides en compleacutement de la reacutegion dans le cadre drsquoune convention passeacutee avec celle-ci Crsquoest ainsi le cas de la meacutetropole de Lyon les communes et leurs groupements pour les aides relevant de la compeacutetence geacuteneacuterale des reacutegions (article L 1511-2) et le soutien aux entreprises en difficulteacute Ces dispositions interdisent donc les aides accordeacutees en compleacutement de primes octroyeacutees par lrsquoEacutetat (CE 6thinspjuin 1986 Deacutepartement de la Cocircte drsquoOr ndeg 58463 sur lrsquoilleacutegaliteacute drsquoune prime deacutepartementale aux entreprises artisanales pour la creacuteation drsquoun premier emploi) Cependant seules les aides directes sont subordonneacutees agrave lrsquointervention de la reacutegion (CE sect 3thinspnovembre 1997 Commune de Fougerolles ndeg 169473)

En outre les collectiviteacutes territoriales peuvent disposer de compeacutetences propres Toutes les collectiviteacutes peuvent ainsi attribuer des aides destineacutees agrave favoriser lrsquoinstallation ou le maintien de professionnels de santeacute dans les zones caracteacuteriseacutees par une offre de soins insuffisante ou par des difficulteacutes dans laccegraves aux soins (article L 1511-8 du mecircme code)

En application de lrsquoarticle L 2251-2 du mecircme code les communes peuvent intervenir pour laquo favoriser le deacuteveloppement eacuteconomique raquo En particulier lrsquoarticle L 1511-3 preacutevoit que les communes la meacutetropole de Lyon et les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre deacutefinissent les aides et deacutecident de leur octroi laquo en matiegravere dinvestissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou dimmeubles raquo Ces aides peuvent prendre la forme de precircts drsquoavances remboursables ou de creacutedit-bail agrave des conditions plus favorables que celles du marcheacute

33 Etablissements publics Les eacutetablissements publics obeacuteissant au principe de speacutecialiteacute ils ne peuvent octroyer des precircts ou avances remboursables que si leurs statuts le preacutevoient expresseacutement ou srsquoils y sont autoriseacutes par la loi

4 Le respect des textes et liberteacutes eacuteconomiques

41 Les regravegles de droit interne Lrsquointervention des personnes publiques en la matiegravere est naturellement conditionneacutee au respect des regravegles du droit de la concurrence en outre elle est conditionneacutee au respect du monopole bancaire preacutevu agrave lrsquoarticle L 511-5 du code moneacutetaire et financier en vertu duquel il est interdit agrave toute autre

personne qursquoun eacutetablissement de creacutedit drsquoeffectuer des opeacuterations de banque et notamment de creacutedit agrave titre habituel

Cette interdiction ne concerne toutefois ni lrsquoEacutetat (via le Treacutesor public) ni la Banque de France ni la Caisse des deacutepocircts et consignations en application des dispositions combineacutees des articles L 511-6 et L 518-1 du mecircme code

La violation de cette interdiction est reacuteprimeacutee peacutenalement en application de lrsquoarticle L 571-3 du mecircme code la chambre criminelle de la Cour de cassation a preacuteciseacute sur cette base la notion drsquohabitude en estimant ainsi que plusieurs precircts successifs agrave une mecircme socieacuteteacute ne caracteacuterisaient pas agrave eux seuls lrsquoexercice agrave titre habituel de la profession de banquier (Crim 2 mai 1994 ndeg 93-83512 dans le mecircme sens Cass Com 3 deacutec 2002 ndeg 00-16957 neuf precircts accordeacutes au mecircme client en 9 ans ne suffisent pas agrave caracteacuteriser le caractegravere habituel de lrsquoexercice de la profession de banquier) En ce qui concerne les collectiviteacutes locales le Conseil drsquoEacutetat fait eacutegalement application de cette interdiction de se substituer agrave lrsquointervention du secteur bancaire en censurant par exemple un deacutepartement ayant deacutecideacute de creacuteer un fonds de precircts aux collectiviteacutes locales pour offrir aux communes beacuteneacuteficiant de subventions deacutepartementales des laquo subventions en capital remboursables par annuiteacutes raquo et porteuses drsquointeacuterecirct (CE 30thinspnovembre 1994 Preacutefet de la Meuse ndeg 145198)

42 Lrsquoapplication du reacutegime des aides drsquoEacutetat Les precircts et avances remboursables accordeacutes aux entreprises sont susceptibles de relever du reacutegime des aides drsquoEacutetats de lrsquoarticle 107 sect1 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE) si ils ne sont pas octroyeacutes dans des conditions de marcheacute (v le point 4234 relatif aux eacuteleacutements particuliers agrave prendre en consideacuteration pour eacutetablir si les conditions des precircts et des garanties sont conformes aux conditions du marcheacute de la communication 2016C 2621 de la Commission sur la notion drsquoaide drsquoEtat publieacutee au JOUE du 19 juillet 2016) et sous reacuteserve des exceptions exposeacutees ci-dessous drsquoecirctre incompatibles avec le marcheacute inteacuterieur

421 Aides de minimis

Les entreprises peuvent beacuteneacuteficier drsquoaides drsquoEacutetat pour un montant maximal de 200 000 euro sur une peacuteriode de trois exercices fiscaux (regraveglement 14072013) En outre drsquoautres plafonds sont fixeacutes pour certains secteurs eacuteconomiques speacutecifiques Par suite ces aides ne doivent pas ecirctre notifieacutees agrave la Commission europeacuteenne conformeacutement agrave lrsquoarticle 108 sect3 du TFUE Les aides alloueacutees sous drsquoautres formes qursquoune subvention notamment les precircts et avances remboursables doivent faire lrsquoobjet drsquoun calcul laquo eacutequivalent subvention-brut raquo afin de pouvoir les mesurer et srsquoassurer du respect des regravegles de cumuls drsquoaides

Un autre montant maximal de 500 000 euro est preacutevu sur une peacuteriode de trois exercices fiscaux pour les services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral (regraveglement 3602012) Lrsquoarticle 5 du regraveglement 14072013 preacutevoit les regravegles de cumul entre les diffeacuterentes aides de minimis

422 Reacutegimes drsquoexemption par cateacutegorie

En vertu du regraveglement geacuteneacuteral drsquoexemption par cateacutegorie (regraveglement UE ndeg 6512014) modifieacute en juin 2017 par le regraveglement UE ndeg20171084 sont exempteacutees de notification agrave la Commission europeacuteenne certaines aides preacutesumeacutees compatibles avec le marcheacute inteacuterieur car elles respectent les critegraveres fixeacutes

par le regraveglement elles servent un objectif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ont un effet incitatif eacutevident sont approprieacutees et proportionneacutees sont octroyeacutees en toute transparence et soumises agrave un meacutecanisme de controcircle ainsi qursquoagrave une eacutevaluation reacuteguliegravere et nrsquoaltegraverent pas les eacutechanges dans une mesure contraire agrave lrsquointeacuterecirct commun Ce regraveglement dresse la liste des 13 cateacutegories drsquoaides auxquelles il srsquoapplique A certaines conditions les aides nrsquoont pas agrave ecirctre notifieacutees mais doivent faire lrsquoobjet drsquoune information preacutealable agrave la Commission europeacuteenne (v circulaire du 5 feacutevrier 2019 application des regravegles europeacuteennes de concurrence relatives aux aides publiques aux activiteacutes eacuteconomiques)

423 Deacuterogations facultatives

Lrsquoarticle 107 sect2 et 3 du TFUE preacutevoit des deacuterogations facultatives au principe drsquoincompatibiliteacute avec le marcheacute inteacuterieur des aides drsquoEacutetat poseacute par lrsquoarticle 107 sect1 du TFUE Le paragraphe 2 preacutecise que sont compatibles agrave condition de satisfaire certaines exigences

laquoa) les aides agrave caractegravere social octroyeacutees aux consommateurs individuels agrave condition quelles soient accordeacutees sans discrimination lieacutee agrave lorigine des produits

b) les aides destineacutees agrave remeacutedier aux dommages causeacutes par les calamiteacutes naturelles ou par dautres eacuteveacutenements extraordinaires

c) les aides octroyeacutees agrave leacuteconomie de certaines reacutegions de la reacutepublique feacutedeacuterale dAllemagne affecteacutees par la division de lAllemagne dans la mesure ougrave elles sont neacutecessaires pour compenser les deacutesavantages eacuteconomiques causeacutes par cette division Cinq ans apregraves lentreacutee en vigueur du traiteacute de Lisbonne le Conseil sur proposition de la Commission peut adopter une deacutecision abrogeant le preacutesent point raquo

Le paragraphe 3 preacutevoit que peuvent ecirctre compatibles agrave condition de satisfaire certaines exigences

laquoa) les aides destineacutees agrave favoriser le deacuteveloppement eacuteconomique de reacutegions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles seacutevit un grave sous-emploi ainsi que celui des reacutegions viseacutees agrave lrsquoarticle 349 compte tenu de leur situation structurelle eacuteconomique et sociale

Ces aides susceptibles drsquoecirctre compatibles avec le marcheacute inteacuterieur doivent neacuteanmoins faire lrsquoobjet drsquoune notification preacutealable agrave la Commission europeacuteenne conformeacutement agrave lrsquoarticle 108 sect3 du TFUE

5 Les modaliteacutes de mise en œuvre

Mecircme en lrsquoabsence de texte speacutecifique la leacutegaliteacute drsquoune aide directe ou indirecte est conditionneacutee agrave lrsquoexistence de motifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et de contreparties suffisantes (deacutecision Commune de Fougerolles preacutec)

6 Controcircles

Aux termes de lrsquoarticle L 211-8 du code des juridictions financiegraveres la chambre reacutegionale des comptes assure la veacuterification des comptes des laquo eacutetablissements socieacuteteacutes groupements et organismes quel que soit leur statut juridique auxquels les collectiviteacutes territoriales [ou] leurs eacutetablissements publics (hellip) apportent un concours financier supeacuterieur agrave 1500 euros raquo La notion de concours financier srsquointerpregravete de faccedilon extensive et inclut les precircts ou avances remboursables degraves lors que lrsquoaide deacutepasse en valeur le seuil de 1 500 euros

En outre en application de lrsquoarticle 31 de lrsquoordonnance ndeg 58-896 du 23 septembre 1958 les organismes qui font appel au concours de lrsquoEacutetat drsquoune collectiviteacute locale ou drsquoun eacutetablissement public sous forme notamment de precircts ou drsquoavances sont soumises aux veacuterifications de lrsquoinspection geacuteneacuterale des finances et pour les organismes qui beacuteneacuteficient du concours des deacutepartements ou des communes de lrsquoinspection geacuteneacuterale de lrsquoadministration Les fonctionnaires de ces corps drsquoinspection ont en vertu de cet article tous les pouvoirs drsquoinvestigation neacutecessaires agrave lrsquoexamen sur piegraveces et sur place des eacutecritures du bilan et des comptes dans leurs parties relatives agrave la gestion et agrave lrsquoemploi de lrsquoaide accordeacutee conformeacutement au but pour lequel elle a eacuteteacute solliciteacutee

FICHE 4 Fonds drsquoinvestissement

(Version 20202021)

1 Notion de fonds drsquoinvestissement (capital-investissement)

La notion de capital-investissement ne fait pas lrsquoobjet drsquoune deacutefinition juridique propre mecircme si le code moneacutetaire et financier preacutevoit plusieurs statuts de fonds dans lesquels investir agrave ce titre [cf infra]

Drsquoun point de vue eacuteconomique le capital-investissement plus connu sous la terminologie anglaise de laquo private equity raquo consiste en un investissement en fonds propres dans une socieacuteteacute non coteacutee Cet investissement srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoun rocircle actif drsquoappui et de conseil sur la strateacutegie agrave suivre par lrsquoentreprise financeacutee et drsquoune reacutemuneacuteration de lrsquoinvestisseur par la reacutealisation drsquoune plus-value lorsqursquoil revend ses parts de la socieacuteteacute

On distingue quatre types de capital-investissement selon le stade de deacuteveloppement de lrsquoentreprise auquel cet investissement intervient - lors de la creacuteation de lrsquoentreprise on parle alors de laquo capital-risque raquo

- pour le deacuteveloppement et la croissance de celle-ci laquo capital-deacuteveloppement raquo

- agrave un stade de consolidation ou de transmission agrave une nouvelle eacutequipe dirigeante laquo capital-transmission raquo qui implique souvent un LBO (laquo leverage buy-out raquo) montage financier impliquant une part drsquoendettement

- lors du rachat drsquoune entreprise en difficulteacute laquo capital-retournement raquo

Les collectiviteacutes publiques peuvent investir dans des fonds drsquoinvestissement mais sous certaines conditions et limites destineacutees agrave diminuer les risques encourus par les finances publiques

2 Lrsquousage eacuteconomique des fonds drsquoinvestissement

Lrsquoun des attraits principaux du recours au capital-investissement tient agrave la perspective drsquoun retour sur investissement pour la personne publique concerneacutee En outre la participation drsquoinvestisseurs priveacutes et publics au sein du fonds drsquoinvestissement entraicircnant un effet de levier important le fonds drsquoinvestissement constitue un outil potentiellement tregraves efficient Enfin les fonds de capital-investissement sont particuliegraverement adapteacutes aux besoins des entreprises innovantes ou agrave forte croissance (laquo start-up raquo) Ils permettent de reacutepondre aux carences du marcheacute et de faciliter lrsquoaccegraves des entreprises au financement notamment dans le domaine de lrsquoinnovation ougrave les risques parfois eacuteleveacutes limitent lrsquoaction des investisseurs priveacutes

Toutefois tout investissement en capital srsquoaccompagne de risques significatifs de perte en capital du fait des incertitudes quant aux perspectives de deacuteveloppement des socieacuteteacutes dans lesquelles le fonds investit De mecircme la valeur agrave laquelle les titres pourraient ulteacuterieurement ecirctre ceacutedeacutes est difficile agrave deacuteterminer a priori Ces investissements preacutesentent eacutegalement un risque de faible liquiditeacute car le capital-investissement constitue par deacutefinition un investissement dans des actifs non coteacutes En outre pour des personnes publiques le recours agrave des fonds drsquoinvestissement implique une certaine techniciteacute et un suivi par des personnels qualifieacutes disposant drsquoune solide expeacuterience en la matiegravere Enfin dans ces dispositifs crsquoest la socieacuteteacute de gestion qui est responsable de la gestion effective des prises de participation et cessions du fonds Degraves lors la collectiviteacute publique dispose drsquoune latitude plus reacuteduite dans le choix des entreprises beacuteneacuteficiaires que dans le cadre de subventions

Des dispositifs innovants visant agrave faciliter le deacuteveloppement des investissements existent eacutegalement agrave lrsquoimage des plateformes de financement participatif (crowdfunding v pour un recensement par la BPI tousnosprojetsfr)

3 Compeacutetences en matiegravere de fonds drsquoinvestissement

31 Eacutetat

Elle prend principalement la forme de deux institutions et de divers programmes drsquoinvestissement [cf infra] dont les modaliteacutes de mise en œuvre passent essentiellement par la voie conventionnelle Ainsi la creacuteation drsquoun fonds abondeacute par lrsquoEacutetat ne neacutecessite pas de texte leacutegislatif ou reacuteglementaire speacutecifique

La reacutegion

Le financement des entreprises qui relegraveve de lrsquoaction eacuteconomique est au nombre des compeacutetences de la reacutegion en application de lrsquoarticle L 4211-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales (ci-apregraves CGCT) Cet article preacutevoit que ce financement peut prendre principalement quatre formes - en application du 8deg de cet article issu de la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 la participation au capital

des socieacuteteacutes de capital-investissement des socieacuteteacutes de financement interreacutegionales ou propres agrave chaque reacutegion existantes ou agrave creacuteer ainsi que des socieacuteteacutes deacuteconomie mixte et des socieacuteteacutes ayant pour objet lacceacuteleacuteration du transfert de technologies

- en application du 9deg la participation agrave un fonds commun de placement agrave risques (FCPR) agrave vocation reacutegionale ou interreacutegionale

- en application du 11deg le financement ou lrsquoaide agrave la mise en œuvre drsquoun fonds drsquoinvestissement de proximiteacute (FIP) les reacutegions pas plus que les autres collectiviteacutes ne peuvent cependant deacutetenir de parts ou actions drsquoune socieacuteteacute de gestion drsquoun tel fonds

- et en application du 12deg le versement de dotations agrave un fonds de participation en lien avec les fonds structurels europeacuteens

Chacune de ces interventions prend la forme de conventions avec la socieacuteteacute ou le fonds concerneacute

Il est agrave noter qursquoen application de lrsquoarticle L 4221-1-1 du mecircme code ces compeacutetences peuvent ecirctre transfeacutereacutees agrave la meacutetropole agrave lrsquoinitiative du conseil reacutegional ou sur demande du conseil de la meacutetropole

La meacutetropole

En application du b) du 1deg du I de lrsquoarticle L 5217-2 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales les meacutetropoles exercent de plein droit en lieu et place des communes membres la compeacutetence relative aux actions de deacuteveloppement eacuteconomique dont la participation au capital des socieacuteteacutes mentionneacutees au 8deg de larticle L 4211-1 Cette compeacutetence est preacutevue agrave lrsquoarticle L 3641-1 en ce qui concerne la meacutetropole de Lyon

Le deacutepartement et la commune

En principe les articles L 2253-1 et L 3231-6 du CGCT interdisent respectivement agrave la commune et au deacutepartement toutes participations dans le capital dune socieacuteteacute commerciale et de tout autre organisme agrave but lucratif nayant pas pour objet dexploiter les services deacutepartementaux ou des activiteacutes dinteacuterecirct geacuteneacuteral sauf autorisation preacutevue par deacutecret en Conseil dEacutetat

Par deacuterogation agrave ces deux articles sont eacutegalement possibles depuis la loi ndeg 2015-992 du 17 aoucirct 2015 relative agrave la transition eacutenergeacutetique pour la croissance verte les prises de participation dans les socieacuteteacutes anonymes ou les socieacuteteacutes par actions simplifieacutee dont lobjet social est la production deacutenergies renouvelables par des installations situeacutees sur son territoire ou sur des territoires situeacutes agrave proximiteacute et participant agrave lapprovisionnement eacutenergeacutetique de leur territoire La Ville de Paris peut eacutegalement souscrire des parts dans un fonds commun de placement agrave risques agrave vocation locale ayant pour objet dapporter des fonds propres agrave des entreprises concourant agrave la protection du climat agrave la qualiteacute de lair et de leacutenergie agrave lameacutelioration de lefficaciteacute eacutenergeacutetique au retraitement des deacutechets et au deacuteveloppement des eacutenergies renouvelables et des mobiliteacutes durables

Drsquoautre part en application des dispositions de lrsquoarticle L 4211-1 preacuteciteacute les communes les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale et dans certains cas la meacutetropole de Lyon et les deacutepartements peuvent eacutegalement participer financiegraverement agrave la mise en œuvre des dispositifs qui relegravevent de la compeacutetence de la reacutegion dans le cadre drsquoune convention signeacutee avec elle

- les communes et leurs groupements dans le cadre du 8deg (socieacuteteacutes de capital-investissement et autres) et ce sous reacuteserve des compeacutetences des meacutetropoles (article L 5217-2 et article L 3641-1)

- les communes leurs groupements et la meacutetropole de Lyon dans le cadre du 9deg (fonds commun de placement agrave risques) dans ce cas le montant total des souscriptions sur fonds publics verseacutees par les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements ne peut exceacuteder 50 du montant total du fonds sauf pour un fonds agrave vocation interreacutegionale ou lorsquil est proceacutedeacute agrave un appel agrave manifestation dinteacuterecirct pour inciter des investisseurs priveacutes agrave souscrire des parts du fonds

- les deacutepartements les communes ou leurs groupements dans le cadre du 11deg (FIP) sachant que les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements ne peuvent pas deacutetenir des parts ou actions dune socieacuteteacute de gestion dun FIP

Exposition au risque des collectiviteacutes territoriales

Les collectiviteacutes territoriales particuliegraverement les reacutegions contribuent de plus en plus agrave des fonds drsquoinvestissement afin de deacutevelopper lrsquoeacuteconomie locale Elles srsquoexposent de ce fait agrave un risque de perte en capital ce qui implique de se doter de conseils et de capaciteacutes de suivi de ces investissements (cf

point 41 de la preacutesente fiche) Cette perte ne saurait cependant exceacuteder lrsquoapport Mecircme si les fonds drsquoinvestissement revecirctent des formes juridiques tregraves varieacutees ils ont une forme sociale (socieacuteteacute anonyme socieacuteteacute anonyme simplifieacutee socieacuteteacute en commandite simple par exemple) ou une forme contractuelle (fonds commun de placement) qui eacutevitent aux souscripteurs drsquoecirctre responsables drsquoun eacuteventuel passif au-delagrave de lrsquoinvestissement

4 Le respect des principes et liberteacutes eacuteconomiques

La participation drsquoune personne publique agrave un fonds drsquoinvestissement doit respecter les autres textes leacutegislatifs et reacuteglementaires eacuteventuellement applicables ainsi que les principes geacuteneacuteraux du droit tels que le principe drsquoeacutegaliteacute la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie ainsi que les principes tireacutes des regravegles de concurrence

Lrsquoarticle D 533-11 du code moneacutetaire et financier distingue en particulier parmi les diffeacuterentes cateacutegories de clients des services dinvestissement les clients professionnels A ce titre certaines personnes publiques (telles que lrsquoEtat la Banque de France la Caisse des deacutepocircts le fonds de reacuteserve pour les retraites) font partie de ces clients professionnels A chaque cateacutegorie de clients correspond des regravegles de conduite speacutecifiques eacutetablies par les directives MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) et MIFID 2 Lrsquoarticle D 533-12 dispose toutefois que sous certaines conditions les clients non professionnels peuvent opter pour ecirctre traiteacutes comme des clients professionnels renonccedilant ainsi agrave une partie de la protection que leur offrent les regravegles de bonne conduite Cette option ne peut toutefois ecirctre exerceacutee qursquoagrave condition que la compeacutetence lexpeacuterience et les connaissances du client procurent lassurance raisonnable au regard de la nature des transactions ou des services envisageacutes que celui-ci est en mesure de prendre ses deacutecisions dinvestissement et de comprendre les risques quil encourt

42 Lrsquoapplication du reacutegime des aides drsquoEacutetat

La participation des personnes publiques agrave un fonds drsquoinvestissement est strictement encadreacutee notamment par des lignes directrices de la Commission europeacuteenne relatives aux aides drsquoEacutetat visant agrave promouvoir les investissements en faveur du financement des risques (cf Communication de la Commission europeacuteenne du 22 janvier 2014 dont certains passages sont citeacutes ci-apregraves)

Cette communication srsquoapplique seulement aux reacutegimes de financement des risques mis en œuvre par des intermeacutediaires financiers ou des plateformes de neacutegociation alternatives excepteacute pour les incitations fiscales aux investissements directs dans des entreprises admissibles Par conseacutequent une mesure par laquelle un Eacutetat membre ou une entiteacute publique reacutealise des investissements directs dans des entreprises sans faire intervenir de telles structures intermeacutediaires ne relegraveve pas du champ drsquoapplication de cette communication (cf points ndegs 19 et 20 de ce texte)

La participation agrave un fonds drsquoinvestissement est susceptible drsquoecirctre qualifieacutee drsquoaide drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 sect1 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE) En conseacutequence en vertu de lrsquoarticle 108 sect3 du TFUE la participation agrave un fonds drsquoinvestissement doit faire lrsquoobjet drsquoune notification agrave la Commission europeacuteenne sauf si une mesure de financement des risques relegraveve du champ drsquoapplication des dispositions du regraveglement geacuteneacuteral drsquoexemption par cateacutegorie ndeg 6512014 du

17 juin 2014 relatives au financement des risques en faveur des PME preacutevues agrave lrsquoarticle 21 de ce texte et en respecte toutes les conditions

Toutefois les collectiviteacutes peuvent choisir de concevoir des mesures de capital investissement de maniegravere agrave ce qursquoelles ne comportent pas drsquoeacuteleacutements drsquoaide drsquoEacutetat

En regravegle geacuteneacuterale une intervention publique dans la sphegravere eacuteconomique peut ecirctre consideacutereacutee comme ne constituant pas une aide drsquoEacutetat degraves lors qursquoest rempli le critegravere de laquo lrsquoopeacuterateur en eacuteconomie de marcheacute raquo (CJUE 4 septembre 2014 Corsica Ferries France SAS C-53312P et C-53612P pts 29-43) crsquoest-agrave-dire que cette intervention est effectueacutee dans les laquo conditions normales du marcheacute raquo et ne donne pas lieu laquo agrave un avantage accru en faveur de leur destinataire raquo

Ainsi la participation publique agrave un fonds drsquoinvestissement doit afin de ne pas ecirctre qualifieacutee drsquoaide drsquoEacutetat respecter les trois conditions suivantes rappeleacutees au point 211 des lignes directrices du 22 janvier 2014 - la participation simultaneacutee drsquoinvestisseurs publics et priveacutes cette condition est respecteacutee si les

investisseurs publics et priveacutes investissent conjointement dans le fonds drsquoinvestissement laquo dans le cadre drsquoune seule et mecircme opeacuteration raquo

- la participation au fonds effectueacutee dans les mecircmes conditions par les investisseurs priveacutes et publics le respect de cette condition implique notamment une similitude au niveau du partage des risques de la reacutemuneacuteration et du niveau de subordination pour une mecircme classe de risque

- lrsquolaquo importance eacuteconomique reacuteelle raquo de la participation de lrsquoinvestisseur priveacute la Commission europeacuteenne estime que 30  drsquoinvestissement priveacute peut ecirctre consideacutereacute comme laquo eacuteconomiquement important raquo

Toute aide au financement des risques qui ne satisfait pas au critegravere de lrsquoopeacuterateur en eacuteconomie de marcheacute et qui ne relegraveve pas par ailleurs du champ drsquoapplication drsquoun regraveglement de minimis et ne remplit pas toutes les conditions applicables aux aides au financement des risques eacutetablies dans le regraveglement geacuteneacuteral drsquoexemption par cateacutegorie ndeg 6512014 preacutec doit ecirctre notifieacutee agrave la Commission avant sa mise en œuvre Celle-ci en eacutevaluera la compatibiliteacute sur la base des principes et des critegraveres fixeacutes dans sa communication 2014C 1904 du 22 janvier 2014

La condition drsquoinvestisseur priveacute est drsquointerpreacutetation stricte et crsquoest agrave lrsquoEacutetat concerneacute drsquoapporter les eacuteleacutements probants de ce que lrsquoopeacuteration reacutepondait agrave une preacuteoccupation drsquoinvestissement que pourrait avoir un investisseur priveacute notamment en fournissant des eacutevaluations eacuteconomiques creacutedibles preacutealables agrave sa deacutecision (CJUE 18 sept 2018 Duferco Long Products SA c Commission europeacuteenne T-9317)

51 Dispositifs nationaux

Lrsquoessentiel des prises de participation pouvant se faire par la voie conventionnelle les modaliteacutes deacutependent du contenu de chaque convention

De fait les dispositifs nationaux en matiegravere de fonds drsquoinvestissements sont mis en œuvre le plus souvent par des organismes speacutecialiseacutes etou dans le cadre de certains programmes

Organismes speacutecialiseacutes

Deux organismes interviennent agrave titre principal - la Caisse des deacutepocircts et consignations qui aux termes de lrsquoarticle L 518-2 du code moneacutetaire et

financier est un investisseur de long terme qui contribue au deacuteveloppement des entreprises et au deacuteveloppement eacuteconomique local et national

- la Banque publique drsquoinvestissement (loi ndeg2012-1559 du 31 deacutecembre 2012 modifiant lrsquoordonnance ndeg 2005-722 du 29 juin 2005 relative agrave la Banque publique drsquoinvestissement) ce groupe se compose

- drsquoune part de lrsquoEPIC BPIfrance chargeacute de promouvoir et soutenir lrsquoinnovation et le transfert de technologie et de favoriser le deacuteveloppement et le financement des PME il intervient pour ce faire directement ou dans le cadre de conventions passeacutees agrave cet effet par lrsquointermeacutediaire de ses filiales de socieacuteteacutes dans lesquelles il deacutetient une participation ou de toute socieacuteteacute dont lrsquoEacutetat deacutetient directement ou indirectement au moins 50  du capital

- drsquoautre part de la socieacuteteacute anonyme BPIFrance compagnie financiegravere deacutetenue agrave 50 par lrsquoEtat (via lrsquoEPIC BPIFrance) et agrave 50 par la Caisse des deacutepocircts et consignations qui est chargeacutee eacutegalement de soutenir la croissance par lrsquoinnovation et le transfert de technologies ainsi que de contribuer au deacuteveloppement eacuteconomique en prenant en charge une partie du risque reacutesultant des creacutedits accordeacutes aux PME et en reacutepondant aux besoins speacutecifiques de financement des investissements de celles-ci les modaliteacutes drsquoexercice par la socieacuteteacute et ses filiales de leurs missions drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral sont fixeacutees par un contrat drsquoentreprise pluriannuel conclu entre la socieacuteteacute anonyme et ses deux actionnaires principaux

Les droits exclusifs ou speacuteciaux accordeacutes agrave ce type drsquoorganismes de mecircme que les conditions dans lesquelles ils peuvent intervenir pour le compte de lrsquoEacutetat dans un secteur concurrentiel doivent respecter les principes de la commande publique

Dispositif des laquo investissements drsquoavenir raquo laquo Grand plan drsquoinvestissement raquo et laquo France Relance raquo

Le programme des investissements drsquoavenir (PIA) creacuteeacute par lrsquoarticle 8 de la loi ndeg 2010-237 de finances rectificative pour 2010 et compleacuteteacute par la loi ndeg 2013-1278 de finances pour 2014 et la loi ndeg 2016-1917 du 29 deacutecembre 2016 de finances pour 2017 constitue le principal vecteur financier drsquoinvestissement en capital de lrsquoEacutetat aujourdrsquohui Il consiste en des investissements financiers cibleacutes lesquels peuvent ecirctre mis en œuvre par le biais de conventions de gestion entre lrsquoEacutetat et des organismes gestionnaires au nombre desquels la Caisse des deacutepocircts lrsquoAgence nationale de la recherche ainsi que drsquoautres organismes listeacutes par le deacutecret ndeg 2010-442 du 3 mai 2010

Un certain nombre de conditions de mise en œuvre de gestion et de suivi doivent ecirctre respecteacutees - les conventions doivent faire lrsquoobjet drsquoun avis des commissions des finances et des autres

commissions compeacutetentes de lrsquoAssembleacutee nationale et du Seacutenat

- les fonds doivent ecirctre deacuteposeacutes chez un comptable du Treacutesor

- les commissions des finances des deux assembleacutees doivent ecirctre informeacutees de lrsquousage fait de ces fonds

- un rapport annuel doit ecirctre deacuteposeacute par le gouvernement agrave ce sujet

Le PIA 3 est inteacutegreacute dans le laquo Grand Plan drsquoInvestissement raquo 2018-2022 annonceacute en juillet 2017 par le Premier ministre pour un total de 10 milliards drsquoeuros

Le plan de relance de lrsquoeacuteconomie preacutesenteacute par le Gouvernement le 3 septembre 2020 contient eacutegalement des mesures relatives aux fonds drsquoinvestissement afin de renforcer les fonds propres des TPEPME et ETI LrsquoEtat va ainsi garantir des fonds drsquoinvestissement nationaux ou reacutegionaux labelliseacutes laquo France Relance raquo Bpifrance assurera la labellisation ainsi que la garantie des investissements agrave hauteur drsquo1 milliard drsquoeuros

52 Dispositifs locaux

521 Dotation ou participation drsquoun fonds commun de placement agrave risques (FCPR) drsquoun fonds commun de placement dans lrsquoinnovation (FCPI) ou drsquoun fonds drsquoinvestissement de proximiteacute (FIP)

Cadre geacuteneacuteral

La participation des reacutegions dans de tels dispositifs est preacutevue par les 9deg et 11deg de lrsquoarticle L 4211-1 du CGCT

La structure du fonds drsquoinvestissement associe au fonds proprement dit une socieacuteteacute de gestion de portefeuille chargeacutee de le geacuterer (ci-apregraves socieacuteteacute de gestion) En vertu du II de lrsquoarticle L 532-9 du code moneacutetaire et financier la socieacuteteacute de gestion doit ecirctre agreacuteeacutee par lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers (ci-apregraves AMF) En contrepartie de sa gestion du fonds la socieacuteteacute de gestion est reacutemuneacutereacutee le calcul et les modaliteacutes des frais de gestion sont fixeacutes dans le regraveglement du fonds Elle doit respecter les regravegles sur les politiques et pratiques de reacutemuneacuterations preacutevues aux articles L 533-22-2 du code moneacutetaire et financier et 319-10 du regraveglement geacuteneacuteral de lrsquoAMF Par ailleurs la collectiviteacute doit ecirctre informeacutee de maniegravere reacuteguliegravere de lrsquoutilisation par la socieacuteteacute de gestion des fonds apporteacutes

La socieacuteteacute de gestion peut geacuterer plusieurs fonds Elle est seule habiliteacutee agrave prendre les deacutecisions relatives aux investissements Crsquoest eacutegalement elle qui assure le suivi des participations du fonds Elle peut neacuteanmoins se faire assister par un comiteacute composeacute des principaux porteurs et de speacutecialistes qui nrsquoa neacuteanmoins qursquoun rocircle consultatif

La socieacuteteacute de gestion choisit parmi une liste eacutetablie par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie (L 214-24-5 du code moneacutetaire et financier) un deacutepositaire du fonds qui a principalement deux missions drsquoune part la garde des actifs du fonds et drsquoautre part le controcircle de la conformiteacute des opeacuterations reacutealiseacutees par la socieacuteteacute de gestion La garde des actifs comprend (i) la conservation des instruments financiers et (ii) pour les autres actifs la veacuterification qursquoils sont la proprieacuteteacute du fonds et la tenue drsquoun registre speacutecifique agrave ces actifs Le deacutepositaire du fonds exerce ainsi un controcircle de police qursquoil est en mesure de mettre en œuvre en consultant la comptabiliteacute du fonds qui est mise agrave sa disposition

La responsabiliteacute du deacutepositaire agrave lrsquoeacutegard des porteurs de parts drsquoun fonds drsquoinvestissement peut ecirctre mise en cause directement ou indirectement par lrsquointermeacutediaire de la socieacuteteacute de gestion selon la nature des rapports existants entre le deacutepositaire la socieacuteteacute de gestion et les porteurs de parts (L 214-24-11 du code moneacutetaire et financier)

La responsabiliteacute de la socieacuteteacute de gestion peut eacutegalement ecirctre rechercheacutee

Les porteurs de parts ne sont tenus des dettes de la coproprieacuteteacute qursquoagrave concurrence de lrsquoactif du fonds et proportionnellement agrave leur quote-part (art L 214-24-39 de ce code)

Les fonds de capital investissement ouverts agrave des investisseurs non professionnels

Les FCPR les FCPI et les FIP relegravevent de la cateacutegorie des fonds drsquoinvestissement alternatifs ouverts agrave des investisseurs non professionnels crsquoest-agrave-dire agrave tous publics Ils doivent ecirctre agreacuteeacutes par lrsquoAutoriteacute des marcheacutes financiers (AMF) La proceacutedure est preacuteciseacutee par lrsquoinstruction AMF ndeg 2011-22

Le regraveglement des FCPR FCPI et FIP peut preacutevoir lrsquoimpossibiliteacute pour les porteurs de demander le rachat de leurs parts avant lrsquoexpiration drsquoune peacuteriode qui ne peut exceacuteder 10 ans (art L 214-28 VII du code moneacutetaire et financier)

-- Les FCPR

Les fonds communs de placement agrave risque sont investis agrave hauteur de 50  minimum en titres associatifs titres participatifs ou titres de capital de socieacuteteacutes qui ne sont pas admis aux neacutegociations sur un marcheacute drsquoinstruments financiers ou eacutetranger ou par deacuterogation agrave lrsquoarticle L 214-24-34 de parts de socieacuteteacutes agrave responsabiliteacute limiteacutee ou de socieacuteteacutes doteacutees drsquoun statut eacutequivalent dans lrsquoEtat ougrave elles ont leur siegravege (art L 214-28 du code moneacutetaire et financier)

-- Les FCPI

Les fonds communs de placement dans lrsquoinnovation (art L 214-30 de ce code) sont des FCPR dont lrsquoactif est constitueacute pour 70  au moins de titres financiers parts de socieacuteteacute agrave responsabiliteacute limiteacutee et avances de compte courant eacutemis par des socieacuteteacutes innovantes agrave savoir des PME non-coteacutees soit dont les deacutepenses de recherche excegravedent 10 de leurs charges drsquoexploitation lors de lrsquoun des trois derniers exercices soit capables de deacutemontrer qursquoelles deacutevelopperont laquo des produits services ou proceacutedeacutes neufs ou substantiellement ameacutelioreacutes par rapport agrave leacutetat de la technique dans le secteur consideacutereacute et qui preacutesentent un risque deacutechec technologique ou industriel raquo reconnus comme tels en application de lrsquoarticle D 214-59 du mecircme code par la socieacuteteacute anonyme OSEO devenue la socieacuteteacute anonyme Bpifrance Soumis agrave des conditions de composition drsquoactifs plus contraignantes que celles des FCPR les FCPI beacuteneacuteficient en contrepartie drsquoun reacutegime fiscal de faveur

Si les FCPI ne sont pas explicitement mentionneacutes par lrsquoarticle L 4211-1 du CGCT leur rattachement agrave la cateacutegorie des FCPR semble les rendre neacuteanmoins eacuteligibles agrave un investissement public Lrsquoinvestissement des reacutegions dans ces fonds serait eacutegalement plafonneacute agrave 50  du montant du fonds

-- Les FIP

Les fonds drsquoinvestissement de proximiteacute (art L 214-31 du code moneacutetaire et financier) sont des FCPR dont lrsquoactif est constitueacute pour 70  au moins de titres financiers parts de socieacuteteacute agrave responsabiliteacute limiteacutee et avances en compte courant eacutemis par des PME qui exercent principalement leurs activiteacutes dans une zone geacuteographique choisie par le fonds et limiteacutee agrave quatre reacutegions limitrophes au maximum et dont lrsquoobjet nrsquoest pas la deacutetention de participations financiegraveres

Le VI de lrsquoarticle L 214-31 preacuteciteacute preacutevoit en outre une limitation propre agrave lrsquoinvestissement des collectiviteacutes territoriales dans ces fonds en plafonnant agrave - 10  du capital les parts drsquoun seul investisseur personne morale de droit public

- 30  du capital les parts deacutetenues par des personnes morales de droit public prises ensemble

Les fonds professionnels de capital investissement

Les fonds professionnels de capital investissement prennent la forme soit de fonds communs de placement soit de socieacuteteacutes drsquoinvestissement agrave capital variable deacutenommeacutees laquo socieacuteteacutes de capital investissement raquo (art L 214-159 II du code moneacutetaire et financier)

La possibiliteacute pour les reacutegions drsquoinvestir dans des socieacuteteacutes de capital investissement est preacutevue par le 8deg de lrsquoarticle L 4211-1 du CGCT Par lrsquoemploi du terme laquo socieacuteteacute de capital investissement raquo agrave cet article le leacutegislateur nrsquoa pas entendu restreindre la capaciteacute drsquoinvestissement des reacutegions aux socieacuteteacutes de capital investissement mentionneacutees agrave lrsquoarticle L 214-159 du code moneacutetaire et financier Ce terme doit ecirctre entendu plus largement (Instruction du Gouvernement du 22 deacutecembre 2015 NOR INTB1531125J)

Sauf dispositions contraires les fonds professionnels de capital investissement sont reacutegis par les regravegles applicables aux FCPR FCPI et FIP (art L 214-159 du code moneacutetaire et financier)

Ces fonds professionnels font lrsquoobjet drsquoune simple deacuteclaration agrave lrsquoAMF (instruction AMF ndeg 2012-06) et sont reacuteserveacutes agrave des clients professionnels Ces derniers nrsquoincluent pas de plein droit les reacutegions (seuls lrsquoEacutetat la Caisse des deacutepocircts et consignations et drsquoautres investisseurs institutionnels ou reacuteglementeacutes sont au nombre des clients professionnels de plein droit en application de lrsquoarticle D 533-11 de ce code) En principe lrsquoinvestissement des reacutegions se fait donc en prioriteacute dans les fonds de capital investissement ouverts agrave des investisseurs non professionnels lesquels devant ecirctre agreacuteeacutes par lrsquoAMF (v aussi lrsquoarticle 423-29 du Regraveglement geacuteneacuteral de lrsquoAMF)

Lrsquoampleur de la participation des reacutegions dans un tel fonds est limiteacutee le montant total des dotations ou des souscriptions verseacutees par une ou plusieurs reacutegions ne pouvant exceacuteder 50  du montant total (art L 4211-1 9deg du CGCT) Cette limite peut toutefois ecirctre deacutepasseacutee pour un fonds agrave vocation interreacutegionale ou lorsquil est proceacutedeacute agrave un appel agrave manifestation dinteacuterecirct pour inciter des investisseurs priveacutes agrave souscrire des parts du fonds Par deacuterogation aux dispositions reacutegissant les FCPR ouverts agrave des investisseurs non professionnels le regraveglement drsquoun fonds professionnel de capital investissement peut preacutevoir que le rachat des parts agrave la demande des porteurs peut ecirctre bloqueacute pendant une peacuteriode exceacutedant dix ans (art L 214-160 III du code moneacutetaire et financier) Cette disposition a conduit les socieacuteteacutes de gestion agrave plafonner agrave dix ans la dureacutee de vie des fonds professionnels de capital investissement (position-recommandation AMF ndeg 2012-11)

Lrsquoarticle 27 de la loi ndeg 2015-1786 de finances rectificative pour 2015 modifiant lrsquoarticle L 214-160 du code moneacutetaire et financier autorise les fonds professionnels de capital investissement agrave consentir des precircts aux entreprises dans les conditions fixeacutees par le regraveglement (UE) ndeg 2015760 du Parlement europeacuteen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds europeacuteens drsquoinvestissement agrave long terme lorsqursquoils ont reccedilu lrsquoautorisation drsquoutiliser la deacutenomination laquo ELTIF raquo (laquo european long term investment funds raquo) en application de ce mecircme regraveglement Ces fonds peuvent eacutegalement accorder des precircts aux entreprises non financiegraveres dans des conditions et des limites fixeacutees par deacutecret en Conseil drsquoEtat Les precircts ainsi accordeacutes ont une maturiteacute infeacuterieure agrave la dureacutee de vie reacutesiduelle du fonds dont les rachats de parts ou actions et le recours agrave lrsquoeffet de levier font lrsquoobjet de limitations

522 Versement de dotations agrave un fonds de participation en lien avec les fonds structurels

Lrsquoarticle L 4211-1 12deg du CGCT preacutevoit que la reacutegion peut eacutegalement participer par le versement de dotations agrave des fonds de participation issus de larticle 37 du regraveglement (CE) ndeg 13032013 du Parlement europeacuteen et du Conseil du 17 deacutecembre 2013 (Fonds structurels et Fonds de coheacutesion) pour des opeacuterations drsquoingeacutenierie financiegravere agrave vocation reacutegionale notamment dans le cadre de lrsquoinitiative JEREMIE qui a eacuteteacute inteacutegreacutee dans les FESI (fonds structurels et dinvestissement europeacuteens) pour la peacuteriode 2014-2020

Le dispositif JEREMIE pour laquo Joint European Resources for Micro to Medium-sized Enterprises raquo vise agrave mobiliser des ressources europeacuteennes conjointes pour les microentreprises et les PME Ce dispositif offre aux Eacutetats membres de lrsquoUnion europeacuteenne par le biais de leurs autoriteacutes de gestion nationales ou reacutegionales la possibiliteacute drsquoutiliser une partie des ressources verseacutees par les Fonds structurels de lrsquoUE le fonds europeacuteen de deacuteveloppement reacutegional (FEDER) et le fonds social europeacuteen (FSE) pour financer des instruments relevant de lrsquoingeacutenierie financiegravere au profit des PME Ces instruments peuvent ecirctre des fonds de capital agrave risque de garantie ou de precircts Il srsquoagit drsquoune initiative eacutelaboreacutee par la Commission europeacuteenne et le Fonds europeacuteen drsquoinvestissement (FEI) qui fait partie du groupe de la Banque europeacuteenne drsquoinvestissement (BEI)

FICHE 5 Garanties (Version 20202021)

1 Notion de garantie

La notion de garantie ne fait pas lrsquoobjet drsquoune deacutefinition unique dans les textes ou la jurisprudence Il srsquoagit drsquoune maniegravere geacuteneacuterale de lrsquoengagement permettant au creacuteancier drsquoune obligation de se preacutemunir contre le risque de deacutefaillance du deacutebiteur de celle-ci

La garantie peut avoir des objets tregraves divers (garantie drsquoemprunt garantie moneacutetaire et garantie de change garantie des fonds drsquoeacutepargne garantie de bonne fin de certaines opeacuterations garantie de passif garantie lieacutee agrave des opeacuterations de deacutefaisance) et poursuivre des objectifs varieacutes (permettre le lancement drsquoune opeacuteration qui sans cela serait trop risqueacutee ou non assureacutee drsquoeacutequilibre financier obtenir de meilleures conditions financiegraveres pour leurs beacuteneacuteficiaires)

Seules seront envisageacutees ici les garanties dites explicites crsquoest-agrave-dire celles consenties expresseacutement par un garant au profit drsquoun deacutebiteur (v sur la question des garanties implicites qui seraient attacheacutees agrave un statut notamment celui drsquoeacutetablissement public la fiche relative aux EPIC)

2 Lrsquousage eacuteconomique de la garantie

Le premier attrait de la garantie tient agrave son caractegravere indolore La garantie ne coucircte rien pour le garant au stade de son octroi et elle ne constitue pas une deacutepense publique Elle peut mecircme permettre en apparence une eacuteconomie de dette dans la mesure ougrave la collectiviteacute publique eacutevite de srsquoendetter elle-mecircme pour financer certaines activiteacutes De ce point de vue elle constitue une technique de deacutebudgeacutetisation

Avant le stade de lrsquoappel de la garantie la charge financiegravere de la dette est aleacuteatoire puisqursquoil nrsquoest pas certain que la collectiviteacute publique sera appeleacutee et quand bien mecircme elle le serait les sommes agrave deacutebourser deacutependent de multiples facteurs Lrsquoimpact peut neacuteanmoins srsquoaveacuterer consideacuterable sur ses finances ce qui justifie non seulement un traitement rigoureux au plan juridique et comptable mais aussi que des preacutecautions soient prises

Reacuteciproquement les meacutecanismes de garantie tendent agrave deacuteresponsabiliser les deacutebiteurs garantis qui nrsquoont plus agrave subir immeacutediatement (mais le garant dispose contre eux drsquoun recours subrogatoire) les conseacutequences drsquoun manquement agrave leurs engagements Il est donc essentiel que la garantie soit limiteacutee dans son montant et que le garant se tienne informeacute de la situation du garanti

Lrsquoensemble de ces caractegraveres a contribueacute agrave faire de la garantie un instrument pour soutenir la treacutesorerie drsquoentreprises impacteacutees par une crise eacuteconomique Par exemple en raison de la crise eacuteconomique engendreacutee par lrsquoeacutepideacutemie de la covid-19 il a eacuteteacute institueacute le dispositif des precircts garantis par lrsquoEacutetat (laquo PGE raquo) Jusqursquoau 31 deacutecembre 2020 toute entreprise peut demander un precirct agrave un eacutetablissement de creacutedit ou une socieacuteteacute de financement qui sera garanti par lrsquoEacutetat agrave hauteur de 70 ou 90 en fonction de la taille de lrsquoentreprise (v article 6 de la loi ndeg 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020)

Par ailleurs en lieu et place drsquoune garantie consentie sur leurs propres deniers les collectiviteacutes publiques peuvent avoir inteacuterecirct agrave privileacutegier la simple prise en charge des frais drsquoune garantie bancaire Dans ce cas la collectiviteacute publique acquitte les commissions lieacutees agrave la souscription de la garantie permettant ainsi au deacutebiteur garanti de profiter drsquoune garantie agrave titre gratuit sans que la collectiviteacute ait agrave subir sa deacutefaillance eacuteventuelle (v not art L 1511-3 et R 1511-24 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ci-apregraves CGCT)

3 Possibiliteacute pour une personne publique drsquooctroyer une garantie

31 Garanties de lrsquoEacutetat Lrsquoarticle 34 de la loi organique ndeg 2001-692 du 1er aoucirct 2001 relative aux lois de finances (LOLF) a instaureacute un meacutecanisme drsquoautorisation preacutealable en loi de finances pour les garanties futures Il dispose quethinsp laquo Il- Dans la seconde partie la loi de finances de lrsquoanneacuteethinsp (hellip ) 5deg thinspAutorise lrsquooctroi des garanties de lrsquoEacutetat et fixe leur reacutegime raquo

Il srsquoagit drsquoune compeacutetence laquo exclusive raquo Seules les lois de finances initiales et en vertu de lrsquoarticle 35 de la LOLF les lois de finances rectificatives peuvent preacutevoir de telles garanties Ce monopole partageacute des LFI et LFR a une large porteacutee quant aux garanties concerneacutees puisqursquoil couvre non seulement les garanties drsquoemprunt mais aussi les garanties de passif les garanties drsquoopeacuterations particuliegraveres (stabilisation de taux drsquointeacuterecirct ou en faveur drsquoactiviteacutes lieacutees au commerce exteacuterieur) Des dispositions nrsquoayant qursquoune incidence sur la mise en œuvre des garanties de lEacutetat ne relegravevent pas pour autant du domaine exclusif des lois de finances tel quil est deacutefini par les articles 34 et 35 de la LOLF (deacutecision ndeg 2014-695 DC 24 juillet 2014 cons 8)

La LOLF distinguant lrsquooctroi des garanties et la fixation de leur reacutegime la loi de finances doit neacutecessairement en preacutevoir les modaliteacutes essentielles La notion de reacutegime de la garantie ne couvre cependant pas tous les aspects de celle-ci mais seulement la deacutetermination de son objet de son deacutebiteur garanti de sa nature (totale ou non conditionnelle ou non) et de son quantum ou plafond ou agrave deacutefaut les principales dispositions destineacutees agrave limiter lrsquoengagement financier de lrsquoEacutetat (v not pour des eacuteleacutements ne relevant pas de ce champ deacutecision 2019-796 DC du 27 deacutec 2019)

Ces exigences ont vocation agrave ecirctre controcircleacutees par le Conseil constitutionnel dans le cadre du controcircle de constitutionnaliteacute institueacute par lrsquoarticle 61 de la Constitution Elles ne peuvent en revanche ecirctre utilement invoqueacutees dans le cadre drsquoune question prioritaire de constitutionnaliteacute degraves lors qursquoelles ne constituent pas laquo un droit ou une liberteacute que la Constitution garantit raquo au sens de lrsquoarticle 61-1 de la Constitution (deacutecision ndeg 2013-344 QPC 27 septembre 2013 cons 9)

Le leacutegislateur organique a veilleacute agrave inteacutegrer dans son dispositif les garanties passeacutees par un meacutecanisme de validation (art 61 de la LOLF et article 80 de la loi de finances rectificative pour 2003) Quant aux garanties consenties anteacuterieurement et qui nrsquoauraient pas eacuteteacute autoriseacutees en loi de finances en application de lrsquoarticle 61 de la LOLF elles nrsquoen demeurent pas moins valables (deacutecision ndeg 2001-448 DC du 25thinspjuillet 2001 cons 110)

Un suivi des garanties octroyeacutees est assureacute dans les conditions preacutevues par la LOLF qui preacutevoit notamment une annexe reacutecapitulant pour chaque dispositif de garantie de lrsquoEacutetat le reacutegime de cette garantie y compris son eacuteventuelle reacutemuneacuteration une analyse du risque faisant apparaicirctre lrsquoexposition brute de lrsquoEacutetat et son exposition nette tenant compte des possibiliteacutes de reacutecupeacuteration Les dispositions sur la comptabiliteacute de lrsquoEacutetat renforcent par ailleurs les regravegles drsquoeacutevaluation des engagements hors bilan dont les garanties (art 54 de la LOLF)

32 Garanties des collectiviteacutes locales Les garanties susceptibles drsquoecirctre accordeacutees agrave des personnes priveacutees par les collectiviteacutes territoriales sont strictement encadreacutees par les articles L 2252-1 et suivants du CGCT pour les communes L 3231-4 et suivants du CGCT pour les deacutepartements (qui depuis la loi du 7 aoucirct 2015 ne peuvent en accorder que dans le champ social et en matiegravere de logement) et L 4253-1 et suivants du CGCT pour les reacutegions

Outre ces garanties dont le reacutegime est preacuteciseacute ci-apregraves les communes peuvent seules ou avec drsquoautres collectiviteacutes territoriales entrer au capital de socieacuteteacutes de garanties et participer dans ce cas par versement de subventions agrave la constitution de fonds de garantie (v art L 2253-7 du CGCT)

321 Personnes et opeacuterations eacuteligibles

Les dispositions preacuteciteacutees ne reacutegissent que des garanties accordeacutees aux personnes morales de droit priveacute Les garanties entre personnes publiques ne relegravevent donc pas de ces dispositions et ne sauraient ecirctre regardeacutees comme proscrites par ces derniegraveres

Les seules garanties envisageacutees par le leacutegislateur sont des garanties drsquoemprunt susceptibles de donner lieu agrave un tableau drsquoamortissement (CE 16 janvier 1995 Ville de Saint-Denis ndeg 141148 28 avr 2006 Socieacuteteacute BNP Paribas ndeg268456) ce qui exclut notamment les garanties de loyers la garantie de pertes financiegraveres

Des restrictions particuliegraveres existent srsquoagissant des garanties aux associations et socieacuteteacutes sportives (art L 113-1 du code du sport et art 2 de la loi ndeg 2011-617 du 1erthinspjuin 2011) ainsi qursquoaux associations cultuelles (art 2 de la loi du 9thinspdeacutecembre 1905 v CE Sect 9 oct 1992 Commune de Saint-Louis no 94455 v neacuteanmoins art L 442-17 du code de lrsquoeacuteducation et art L 2252-4 du CGCT)

322 Regravegles prudentielles

Les articles L 2252-1 L 3231-4 et L 4253-1 du CGCT fixent quatre regravegles prudentielles

- 1egravere regravegle - la limitation du montant total des engagements garantis par la collectiviteacute qui ne peut exceacuteder 50thinsp (art D 1511-32 du CGCT) des recettes reacuteelles de la section de fonctionnement

- 2egraveme regravegle - la reacutepartition des risques le montant des annuiteacutes garanties ne doit pas exceacuteder un certain pourcentage pour un mecircme emprunteur soit 10thinsp (art D 1511-34 du CGCT)

- 3egraveme regravegle - le plafonnement des diffeacuterentes garanties accordeacutees par les collectiviteacutes territoriales pour un mecircme emprunt ces garanties ne devant pas exceacuteder un certain pourcentage fixeacute agrave 50thinsp (art D 1511-35 du CGCT)

- 4egraveme regravegle - la reacutealisation du risque les collectiviteacutes ne doivent pas ecirctre obligeacutees de rembourser dans ce cas toutes les sommes dues mais doivent pouvoir rembourser selon lrsquoeacutecheacuteancier preacutevu initialement

Des regravegles speacutecifiques existent dans certains secteurs par exemple pour les opeacuterations de construction de logement destineacute aux personnels de seacutecuriteacute (art L312-3-1 du code de la construction et de lrsquohabitation)

4 Respect des liberteacutes eacuteconomiques

41 Droit interne Lrsquooctroi drsquoune garantie par une personne publique doit non seulement respecter les principes constitutionnels comme le principe drsquoeacutegaliteacute ou la liberteacute drsquoentreprendre (v p ex pour lrsquooctroi drsquoune garantie agrave un seul opeacuterateur la deacutecision du Conseil constitutionnel ndeg 2013-344 QPC du 27 septembre 2013 preacuteciteacutee) et les principes geacuteneacuteraux du droit mais aussi les autres textes leacutegislatifs et reacuteglementaires eacuteventuellement applicables

En particulier les garanties agrave titre oneacutereux constituant des opeacuterations de creacutedit (art L 313-1 du code moneacutetaire et financier) leur octroi agrave titre de profession habituelle relegraveve du monopole bancaire et est en principe reacuteserveacute aux seuls eacutetablissements de creacutedit et socieacuteteacutes de financement (art L 511-5 de ce code) Cependant il existe de nombreuses deacuterogations au monopole bancaire lequel ne srsquoimpose pas au Treacutesor public notamment (art L 511-6 et L 518-1 du mecircme code)

42 Droit de lrsquoUnion relatif aux aides drsquoEacutetat 421 Le risque de qualification drsquoaide drsquoEtat

Aux termes de lrsquoarticle 107 sect1 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE) laquo sont incompatibles avec le marcheacute commun dans la mesure ougrave elles affectent les eacutechanges entre Eacutetats membres les aides accordeacutees par les Eacutetats ou au moyen de ressources drsquoEacutetat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions raquo

La communication 2008C 15502 du 20thinspmai 2008 de la Commission europeacuteenne sur lrsquoapplication des articles 87 et 88 du traiteacute CE (devenus art 107 et 108 du TFUE) aux aides drsquoEacutetat sous forme de garanties deacutefinit les garanties comme geacuteneacuteralement lieacutees agrave un precirct ou agrave une autre obligation financiegravere (v eacutegalement le point 4234 relatif aux eacuteleacutements particuliers agrave prendre en consideacuteration pour eacutetablir si les conditions des precircts et des garanties sont conformes aux conditions du marcheacute de la communication 2016C 2621 de la Commission sur la notion drsquoaide drsquoEtat publieacutee au JOUE du 19 juillet 2016)

A titre liminaire les dispositions de lrsquoarticle 107 du TFUE ne trouvent pas agrave srsquoappliquer dans les cas ougrave la garantie est accordeacutee en amont de toute intervention sur un marcheacute etou nrsquoest pas susceptible de produire un quelconque effet sur les eacutechanges entre Etats membres ou que le garanti ne peut ecirctre regardeacute comme une entreprise au sens du paragraphe 1 de larticle 107 du TFUE (CJCE 12 septembre 2000 Pavlov et autres affaires jointes C-18098 agrave C-18498 point 74 CJCE 16 juin 1987 Commission c Italie 11885 point 7 CJCE 18 juin 1998 Commission c Italie C-3596 point 36 CJCE 12 septembre 2000 Pavlov et autres affaires jointes C-18098 agrave C-18498 point 75)

Au sens de lrsquoarticle 107 sect1 du TFUE une garantie octroyeacutee par un organisme public repreacutesente un transfert de ressources En effet la garantie drsquoemprunt par lrsquoEacutetat preacutesente lrsquoavantage de faire supporter par lrsquoEacutetat le risque qui est associeacute agrave un emprunt Or cette prise de risque devrait normalement ecirctre reacutemuneacutereacutee par une prime approprieacutee (critegravere de lrsquoinvestisseur priveacute aviseacute en eacuteconomie de marcheacute) Lorsque lrsquoEacutetat renonce agrave tout ou partie de cette prime il y a agrave la fois avantage pour lrsquoentreprise et ponction sur les ressources publiques Pour autant une garantie publique nrsquoest constitutive drsquoune aide drsquoEacutetat que lorsqursquoelle fausse ou menace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises etou certaines productions et qursquoelle affecte les eacutechanges entre Eacutetats membres Dans un tel cas lrsquoaide drsquoEtat est accordeacutee au moment ougrave la garantie est offerte et non au moment ougrave elle est mobiliseacutee La communication reconnaicirct aussi le cas drsquoune garantie qui beacuteneacuteficie au precircteur

La communication preacutecise que si une garantie individuelle ou un reacutegime de garanties accordeacutees par lrsquoEacutetat nrsquoapportent aucun avantage agrave une entreprise ils ne constituent pas des aides drsquoEacutetat Pour deacuteterminer si une garantie ou un reacutegime de garanties accorde un tel avantage la jurisprudence constante de la Cour de justice affirme que la Commission europeacuteenne doit fonder son appreacuteciation sur le principe de lrsquoinvestisseur dans une eacuteconomie de marcheacute

Selon ce principe il convient de tenir compte des possibiliteacutes effectives drsquoune entreprise beacuteneacuteficiaire drsquoobtenir des ressources financiegraveres eacutequivalentes en ayant recours au marcheacute des capitaux Il nrsquoy a pas drsquoaide drsquoEacutetat lorsqursquoune nouvelle source de financement est offerte agrave des conditions qui seraient acceptables pour un investisseur priveacute dans les conditions normales drsquoune eacuteconomie de marcheacute La communication preacutecise les conditions dont la reacuteunion permet drsquoexclure lrsquoexistence drsquoune aide

Dans lrsquoarrecirct Larko contre Commission 1er feacutevrier 2018 T-42314 le Tribunal considegravere qursquoen consentant des precircts garanties et recapitalisations tregraves favorables agrave une entreprise alors en difficulteacute dont il est actionnaire lrsquoEtat grec nrsquoa pas agi comme un investisseur priveacute Les avantages seacutelectifs induits agrave partir de ressources eacutetatiques sont constitutifs drsquoaides drsquoEacutetat en principe incompatibles avec le marcheacute inteacuterieur sauf si elles peuvent ecirctre couvertes par une des deacuterogations preacutevues par le traiteacute aux articles 107 sect2 et 3 TFUE

Si une garantie semble constitutive drsquoune aide drsquoEtat elle doit ecirctre notifieacutee agrave la Commission europeacuteenne qui appreacuteciera sa compatibiliteacute avec le marcheacute inteacuterieur sur la base des regravegles qursquoelle applique agrave drsquoautres formes drsquoaides dans ses encadrements et lignes directrices relatifs par exemple aux aides horizontales aux aides agrave finaliteacute reacutegionale ou aux aides sectorielles

422 La reacutecupeacuteration de lrsquoaide en cas de constat drsquoilleacutegaliteacute La proceacutedure de reacutecupeacuteration des aides illeacutegales est preacutevue par le regraveglement ndeg20151589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modaliteacutes drsquoapplication de lrsquoarticle 108 TFUE Lorsqursquoune aide eacutetatique illeacutegale est consideacutereacutee par la Commission europeacuteenne comme incompatible avec le marcheacute inteacuterieur sa suppression au moyen de la proceacutedure de reacutecupeacuteration est selon la Cour de justice la conseacutequence logique de la constatation de son illeacutegaliteacute (voir lrsquoarrecirct CJCE 21 mars 1990 Royaume de Belgique contre Commission C-14287 pt 66) La Commission ne peut renoncer agrave cette reacutecupeacuteration qursquoagrave titre exceptionnel (CJUE 6 novembre 2018 Scuola Elementare Maria Montessori SrlCommission CommissionScuola Elementare Maria Montessori Srl et CommissionPietro Ferracci 06 novembre 2018 affaires jointes C-62216 P C-62416 P C-62316 P pt 98) LrsquoEacutetat dispensateur a lrsquoobligation de reacutecupeacuterer une aide consideacutereacutee par la Commission europeacuteenne comme incompatible avec le marcheacute inteacuterieur afin de reacutetablir la situation eacuteconomique anteacuterieure au

versement de lrsquoaide (v Commission contre Gregravece 17 janvier 2018 C-36316 ) En cas drsquoabsence de reacutecupeacuteration de lrsquoaide la Commission peut saisir la Cour de justice drsquoune action en manquement (art 108 sect 2 2egraveme alineacutea TFUE) En cas de poursuite du manquement apregraves sanction par la Cour de justice lrsquoEtat dispensateur peut ecirctre condamneacute agrave payer une somme forfaitaire et une astreinte dans le cadre drsquoune proceacutedure de manquement sur manquement (art 260 sect2 TFUE) introduite par la Commission (CJUE 14 nov 2018 Commission c Gregravece C-9317 pts 148 et 160)

5 Les modaliteacutes drsquooctroi

51 La proceacutedure drsquooctroi 511 Lrsquooctroi par la personne publique elle-mecircme

Lrsquoautoriteacute compeacutetente pour octroyer la garantie de lrsquoEacutetat est geacuteneacuteralement deacutefinie par la disposition leacutegislative qui lrsquoa autoriseacutee En lrsquoabsence de preacutecision de cette derniegravere la compeacutetence revient en principe au Premier ministre par deacutecret sur le rapport et au contreseing du ministre chargeacute du budget

Lrsquoautoriteacute compeacutetente au sein des collectiviteacutes locales est lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la collectiviteacute (CE 19 octobre 1994 Caisse de garantie du logement social ndeg 141953) qui doit deacutefinir de maniegravere preacutecise le contenu de la garantie Lrsquoorgane exeacutecutif de la collectiviteacute reste compeacutetent pour prendre les mesures drsquoexeacutecution utiles comme signer les actes neacutecessaires agrave la mise en œuvre de la deacutecision drsquooctroi dans le respect de celle-ci

Les proceacutedures par lesquelles la personne publique va instruire et seacutelectionner les candidats agrave lrsquoobtention drsquoune garantie sont varieacutees et deacutependent du type de garantie Les demandes peuvent ecirctre dans certains cas instruites par des comiteacutes administratifs ou ouverts agrave des professionnels

512 Lrsquooctroi par une personne deacutesigneacutee agrave cet effet

Lorsqursquoelles sont conduites par un tiers les activiteacutes en cause sont le plus souvent meneacutees par un seul organisme Dans certains cas lrsquoorganisme dispose drsquoun veacuteritable laquo droit exclusif raquo qui prend la forme drsquoun acte unilateacuteral de puissance publique lrsquoinvestissant drsquoune mission qui doit respecter les exigences du droit de lrsquoUnion Dans les autres cas la personne publique doit tenir compte des candidatures qui pourraient provenir des divers opeacuterateurs inteacuteresseacutes en recourant agrave un marcheacute public ou agrave un contrat de concession (deacuteleacutegation de service public)

52 Lrsquoacte octroyant la garantie 521 Formalisation de lrsquoacte

Lrsquoarticle 1376 du code civil dispose que lrsquoacte juridique par lequel une seule partie srsquoengage envers une autre agrave lui payer une somme drsquoargent ne fait preuve que srsquoil comporte la signature de celui qui a souscrit cet engagement ainsi que la mention eacutecrite par lui-mecircme de la somme en toutes lettres et en chiffres Lrsquoarticle 2292 du mecircme code indique par ailleurs que le cautionnement ne se preacutesume point et doit ecirctre expregraves Pour autant il nrsquoest imposeacute aucun formalisme particulier

Srsquoagissant des garanties des collectiviteacutes locales la deacutecision drsquooctroi effectif de la garantie agrave une personne donneacutee peut reacutesulter de la seule deacutelibeacuteration de lrsquoorgane deacutelibeacuterant mecircme si elle nrsquoa pas eacuteteacute concreacutetiseacutee ensuite par un acte constatant la garantie (Civ 1e 7thinspdeacutecembre 1999 Westpac Banking corporation ndeg 97-13193)

Srsquoagissant des garanties de lrsquoEacutetat les dispositions de loi de finances peuvent consister en un octroi direct de la garantie ou seulement autoriser lrsquooctroi de celle-ci ce qui nrsquooblige pas alors lrsquoEacutetat agrave lrsquoaccorder effectivement ni ne creacutee directement de droits pour ses beacuteneacuteficiaires

522 Acte unilateacuteral ou contractuel

Le caractegravere unilateacuteral ou contractuel de lrsquoacte octroyant la garantie peut ecirctre preacutedeacutetermineacute par les textes ou non Dans ce dernier cas il y a une liberteacute de choix pour la personne publique

Lorsqursquoil existe le choix entre garantie unilateacuterale et garantie conventionnelle relegraveve drsquoune appreacuteciation au cas par cas De faccedilon geacuteneacuterale une convention comportant les preacutecautions neacutecessaires se justifie drsquoautant plus que la garantie porte sur des montants importants etou que son objet ou ses conditions revecirct(ent) une certaine complexiteacute Des combinaisons entre acte unilateacuteral et contrat sont tregraves freacutequentes

523 Acte administratif ou de droit priveacute

Pour les garanties unilateacuterales des personnes publiques lrsquoacte est preacutesumeacute administratif sauf srsquoil relegraveve de la gestion du domaine priveacute ou de la gestion drsquoun service public industriel et commercial

Le contrat portant la garantie de la personne publique est drsquoune maniegravere geacuteneacuterale consideacutereacute comme annexe au contrat principal (contrat drsquoemprunt contrat relatif agrave une opeacuteration particuliegravere) et la jurisprudence applique ainsi la laquo theacuteorie de lrsquoaccessoire raquo Le contrat de garantie a donc en principe le mecircme caractegravere que le contrat principal (Civ 1 egravere 25 mars 1997 Commune des Orres ndeg 95-15234)

Lrsquoapplication de la theacuteorie de lrsquoaccessoire connaicirct neacuteanmoins des limites Un contrat de garantie peut ecirctre administratif par lui-mecircme srsquoil a pour objet lrsquoexeacutecution drsquoun service public ou srsquoil comporte des clauses exorbitantes du droit commun (TC 12 janvier 1987 Ville drsquoEaubonne ndeg 02440 CE 28 octobre 2002 Commune de Moisselles ndeg 232060)

6 Les diffeacuterents types de garanties susceptibles drsquoecirctre octroyeacutees

61 La distinction entre cautionnement et garantie autonome Le cautionnement est deacutefini agrave lrsquoarticle 2288 du code civil qui dispose que laquo celui qui se rend caution drsquoune obligation se soumet envers le creacuteancier agrave satisfaire agrave cette obligation si le deacutebiteur nrsquoy satisfait pas lui-mecircme raquo La garantie autonome a eacuteteacute consacreacutee par le leacutegislateur en 2006 par lrsquoarticle 2321 du mecircme code qui dispose que laquo La garantie autonome est lrsquoengagement par lequel le garant srsquooblige en consideacuteration drsquoune obligation souscrite par un tiers agrave verser une somme soit agrave premiegravere demande soit suivant des modaliteacutes convenues Le garant nrsquoest pas tenu en cas drsquoabus ou de fraude manifestes du beacuteneacuteficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur drsquoordre Le garant ne peut opposer aucune exception tenant agrave lrsquoobligation garantie Sauf convention contraire cette sucircreteacute ne suit pas lrsquoobligation garantie raquo

Les garanties autonomes se distinguent ainsi du cautionnement par le fait que leur eacutetendue et leur mise en œuvre sont indeacutependantes de lrsquoengagement principal Il y a toujours un lien intellectuel entre le contrat de base et la garantie mecircme indeacutependante mais ce lien nrsquoa pas de traduction juridique

62 Porteacutee de la distinction les conditions de lrsquoappel en garantie Contrairement au cas drsquoun cautionnement le garant autonome ne peut invoquer les exceptions tireacutees du contrat principal pour refuser le paiement et devra payer en tout eacutetat de cause Par son caractegravere quasi-automatique la garantie autonome est plus sucircre qursquoun cautionnement pour les creacuteanciers du garanti ce dernier en tirera eacutegalement avantage en obtenant desdits creacuteanciers des conditions de creacutedit encore plus favorables Cette automaticiteacute est inversement tregraves rigoureuse pour le garant et donc pour les personnes publiques qui auront drsquoune maniegravere geacuteneacuterale inteacuterecirct agrave eacuteviter au maximum la souscription de tels engagements autonomes surtout dans ses formes seacutevegraveres

La pratique des sucircreteacutes a fait eacutemerger plusieurs variantes de chaque type de garanties autonomes qui ne preacutesentent pas toutes les mecircmes exigences pour le garant (laquo garanties agrave premiegravere demande raquo laquogaranties agrave premiegravere demande justifieacutee raquo laquo garanties documentaires raquo)

63 Les risques de requalification et leur preacutevention Si la jurisprudence tend le plus souvent agrave requalifier les garanties autonomes en cautionnements ce qui est plutocirct favorable au garant public il ne faut pas neacutegliger les risques de contestations dans lrsquoautre sens crsquoest-agrave-dire celui drsquoune requalification drsquoun cautionnement en garantie autonome augmentant ainsi le risque que la garantie publique soit appeleacutee Les creacuteanciers pour qui les garanties autonomes sont plus favorables que les cautionnements peuvent en effet ecirctre tenteacutes drsquoalleacuteguer devant le juge cette autonomie lorsque le garant tente drsquoopposer des exceptions propres agrave lrsquoexeacutecution du contrat principal

Pour preacutevenir ce risque lrsquoattention doit drsquoabord porter sur les formulations employeacutees Lrsquoemploi drsquoexpressions telles quethinsp laquo garanties agrave premiegravere demande raquo laquo engagement irreacutevocable du garant raquo ne conduisent plus agrave elles seules agrave qualifier la garantie drsquoautonome mais le recours agrave une mention expresse de laquo lrsquoinopposabiliteacute des exceptions raquo peut incliner le juge vers une telle qualification De mecircme si les reacutefeacuterences agrave lrsquoengagement principal sont freacutequentes dans les cautionnements les garanties autonomes doivent se suffire agrave elles-mecircmes et pouvoir ecirctre mises en œuvre sans reacutefeacuterence autre que formelle agrave lrsquoengagement garanti

Mais crsquoest le fond du dispositif qui deacuteterminera le plus directement la qualification de la garantie Toute garantie dont les conditions drsquoappel supposent une appreacuteciation des conditions drsquoexeacutecution du contrat principal est en principe qualifieacutee de cautionnement

7 Lrsquoinformation du garant sur la situation du garanti

71 Lrsquoinformation de droit commun Les preacuterogatives de la caution en matiegravere drsquoinformation sur la situation du garanti reacutesultent de lrsquoarticle L 313-22 du code moneacutetaire et financier Elles srsquoimposent aux laquo eacutetablissements de creacutedit ou [aux] socieacuteteacutes de financement ayant accordeacute un concours financier agrave une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale raquo

Les personnes morales de droit public ont donc vocation agrave en beacuteneacuteficier comme les autres

La banque devra donc deacutelivrer lrsquoinformation preacutevue par cet article consistant au plus tard avant le 31 mars de chaque anneacutee agrave faire connaicirctre agrave la caution le montant du principal et des inteacuterecircts

commissions frais et accessoires restant agrave courir au 31 deacutecembre de lrsquoanneacutee preacuteceacutedente au risque drsquoecirctre deacutechue des inteacuterecircts dus depuis la preacuteceacutedente information La reacutealisation de cette obligation leacutegale ne peut en aucun cas ecirctre factureacutee agrave la personne qui beacuteneacuteficie de lrsquoinformation

72 Les controcircles propres agrave la garantie publique Les personnes garanties par lrsquoEacutetat sont soumises au controcircle de la Cour des comptes en vertu de lrsquoarticle L 111-6 du code des juridictions financiegraveres concernant les veacuterifications des organismes beacuteneacuteficiant de concours financiers de lrsquoEacutetat Les organismes garantis par les collectiviteacutes territoriales sont quant agrave eux soumis au controcircle des chambres reacutegionales et territoriales des comptes en vertu des articles L 211-8 L 252-9-2 L 262-8 et L 272-6 du mecircme code Les dirigeants des organismes beacuteneacuteficiaires sont eacutegalement justiciables de la Cour de discipline budgeacutetaire et financiegravere sur le fondement du c) lrsquoarticle L 312-1 du mecircme code

Les organismes garantis par lrsquoEacutetat sont susceptibles drsquoecirctre controcircleacutes par lrsquoinspection geacuteneacuterale des finances (art 31 de lrsquoordonnance ndeg 58-896 du 23 septembre 1958 relative agrave des dispositions geacuteneacuterales drsquoordre financier) ou par lrsquoinspection geacuteneacuterale de lrsquoadministration pour les garanties des communes et deacutepartements (mecircme texte) Les personnes garanties par lrsquoEacutetat peuvent par ailleurs ecirctre soumises par deacutecret au controcircle eacuteconomique et financier de lrsquoEacutetat en vertu de lrsquoarticle 2 du deacutecret ndeg 55-733 du 26 mai 1955 modifieacute

8 Deacutenonciation ou mise en œuvre de la garantie

81 Deacutenonciation de la garantie Lrsquoacte administratif drsquooctroi de la garantie est creacuteateur de droits et suit le reacutegime de ces derniers ce qui implique que son retrait ne soit possible sauf disposition particuliegravere que pour illeacutegaliteacute dans le deacutelai de quatre mois suivant son octroi (articles L 242-1 et suivants du code des relations entre le public et lrsquoadministration) La suppression drsquoune garantie pour lrsquoavenir (abrogation) est quant agrave elle possible par un acte dit laquo contraire raquo crsquoest-agrave-dire soumis aux mecircmes regravegles de compeacutetence de proceacutedure et de fond Dans tous les cas ces deacutecisions sont soumises agrave lrsquoobligation de motivation preacutevue agrave lrsquoarticle L 211-2 du mecircme code et agrave une proceacutedure contradictoire preacutevue agrave son article L 121-1

En preacutesence drsquoune convention crsquoest le droit commun des sucircreteacutes qui srsquoappliquethinsp la garantie peut ecirctre reacutesilieacutee agrave tout moment par lrsquoEacutetat lorsqursquoelle a eacuteteacute consentie agrave dureacutee indeacutetermineacutee ou lorsque bien que consentie agrave dureacutee deacutetermineacutee la convention preacutevoit une telle faculteacute

Lorsqursquoune collectiviteacute publique retire de maniegravere irreacuteguliegravere la garantie drsquoemprunt qursquoelle a accordeacutee agrave une personne priveacutee elle est susceptible drsquoengager sa responsabiliteacute en cas de preacutejudice subi soit par lrsquoemprunteur soit par le precircteur qui voit ainsi lrsquoune de ses plus fortes sucircreteacutes disparaicirctre

82 Mise en œuvre de la garantie 821 Contre-garanties

La collectiviteacute publique peut se constituer des contre-garanties crsquoest-agrave-dire souscrire elle-mecircme des sucircreteacutes ayant vocation agrave ecirctre mises en œuvre agrave son profit au cas ougrave elle serait elle-mecircme appeleacutee en garantie Cette preacutecaution a un coucirct mais eacutevite agrave la collectiviteacute publique de subir une charge financiegravere tregraves importante en cas drsquoappel de la garantie qursquoelle a consentie

822 Creacutedits neacutecessaires agrave la deacutepense

Pour la garantie de lrsquoEacutetat les deacutepenses drsquoappel en garantie sont des laquo creacutedits eacutevaluatifs raquo au sens de lrsquoarticle 10 de la LOLF Pour les collectiviteacutes locales les deacutepenses neacutecessaires agrave la mise en jeu de la garantie constituent une deacutepense obligatoire au sens de lrsquoarticle L 1612-15 du CGCT

823 Subrogation

Lorsqursquoelle est appeleacutee en garantie la collectiviteacute publique est drsquoune maniegravere geacuteneacuterale subrogeacutee dans les droits du creacuteancier beacuteneacuteficiaire de la garantie et dispose alors des mecircmes voies de recours que ce dernier avait agrave lrsquoeacutegard du deacutebiteur Srsquoagissant drsquoune creacuteance devenue publique le recouvrement de cette derniegravere pourra mecircme ecirctre faciliteacute par la mise en œuvre des proceacutedures drsquoexeacutecution propres aux personnes publiques

Famille ldquodomanialiteacuterdquo

FICHE 6 Domaine (Version 20202021)

1 Notion de domaine

11 La proprieacuteteacute des personnes publiques Comme les personnes priveacutees les personnes publiques disposent drsquoun droit de proprieacuteteacute sur les biens qui leur appartiennent Cette proprieacuteteacute peut ecirctre deacutetermineacutee par les textes En cas de litige sur le principe ou lrsquoeacutetendue du droit de proprieacuteteacute drsquoune personne publique sur un bien le juge compeacutetent est en principe le juge judiciaire sous reacuteserve des compeacutetences du juge administratif en cas de difficulteacutes pour deacutefinir ou fixer les limites du domaine public Srsquoagissant des biens culturels appartenant au domaine public mobilier le juge judiciaire peut ecirctre saisi par la personne publique proprieacutetaire drsquoune action en nulliteacute de la vente de la donation du bien ou du legs lorsque la preuve est apporteacutee qursquoun tel bien a eacuteteacute voleacute ou illicitement exporteacute (art L 124-1 al 1 du code du patrimoine) Dans une telle hypothegravese la personne publique a droit au remboursement du prix dacquisition par le vendeur (art L 124-1 al 3 du mecircme code)

Plusieurs caracteacuteristiques speacutecifiques srsquoattachent agrave la proprieacuteteacute des personnes publiques

- lrsquoinsaisissabiliteacute qui interdit de recourir aux voies drsquoexeacutecution du droit priveacute agrave lrsquoencontre des biens des personnes publiques mecircme exerccedilant une activiteacute industrielle et commerciale (art L 2311-1 du code geacuteneacuteral de la proprieacuteteacute des personnes publiques ci-apregraves CG3P)

- lrsquoincessibiliteacute agrave vil prix qui interdit aux proprieacutetaires publics de ceacuteder alieacutener ou eacutechanger leurs biens sans contrepartie suffisante principe qui deacutecoule de la prohibition des libeacuteraliteacutes

- lrsquoapplication de la prescription quadriennale aux dettes publiques neacutees de la gestion de ces proprieacuteteacutes

- la possibiliteacute donneacutee agrave la collectiviteacute proprieacutetaire drsquoeacutemettre des titres exeacutecutoires pour recouvrer ses creacuteances

12 Domanialiteacute publique ou priveacutee 121 Distinction

Lrsquoappartenance drsquoun bien au domaine public ou au domaine priveacute peut reacutesulter directement de la loi Dans les autres cas ce sont les critegraveres poseacutes par le CG3P qui srsquoappliquent et en cas de litige le juge administratif est compeacutetent pour statuer sur ce point

Les biens relevant du domaine public sont soumis agrave un reacutegime de droit public (inalieacutenabiliteacute imprescriptibiliteacute) Le juge administratif est compeacutetent pour connaicirctre des litiges srsquoy rapportant

Si le bien relegraveve du domaine priveacute les regravegles du code civil sont applicables et les litiges sont en principe trancheacutes par le juge judiciaire

122 Consistance du domaine public

Le domaine public immobilier peut ecirctre naturel ou artificiel De maniegravere geacuteneacuterale il est constitueacute drsquoune part des biens affecteacutes agrave laquo lrsquousage direct du public raquo ce qui suppose une intention en ce sens (CE 2 novembre 2015 Commune de Neuves-Maisons ndeg 373896) drsquoautre part des biens affecteacutes agrave laquo un service public raquo pourvu dans ce cas qursquoils fassent lrsquoobjet drsquoun ameacutenagement indispensable agrave lrsquoexeacutecution des missions de ce service public (art L 2111-1 du CG3P)

Font eacutegalement partie du domaine public les biens qui concourant agrave lrsquoutilisation drsquoun bien appartenant au domaine public en constituent laquo un accessoire indissociable raquo (art L 2111-2 du CG3P) Ainsi un bien physiquement indissociable drsquoune deacutependance du domaine public nrsquoen constitue pas pour autant un accessoire lorsqursquoil ne preacutesente pas une utiliteacute directe pour cette deacutependance (CE 26 janvier 2018 Socieacuteteacute Var Auto ndeg 409618)

Des dispositions leacutegales du CG3P deacutefinissent ou deacutelimitent plusieurs domaines publics speacutecifiques maritime fluvial routier ferroviaire aeacuteronautique et hertzien

Le domaine public mobilier est constitueacute des biens preacutesentant un inteacuterecirct public du point de vue de lrsquohistoire de lrsquoart de lrsquoarcheacuteologie de la science ou de la technique (art L 2112-1 du CG3P)

Lrsquoimage drsquoun bien appartenant au domaine public ne constitue pas elle-mecircme une deacutependance du domaine public (CE ass 13 avril 2018 Etablissement public du domaine national de Chambord ndeg 397047)

123 Consistance du domaine priveacute

Il fait lrsquoobjet drsquoune deacutefinition par la neacutegative il srsquoagit des biens appartenant aux personnes publiques qui ne relegravevent pas de leur domaine public (art L 2211-1 du CG3P) Au nombre de ces biens la loi cite notamment les immeubles agrave usage de bureaux agrave lrsquoexclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public (pour une illustration voir CE 23 janvier 2020 SARL JV Immobilier ndeg 430192) ainsi que les reacuteserves fonciegraveres Font eacutegalement partie du domaine priveacute par deacutetermination de la loi les chemins ruraux (art L 2212-1 du CG3P) ainsi que les bois et forecircts relevant du reacutegime forestier (mecircme article)

2 Lrsquousage eacuteconomique du domaine

La valorisation du domaine est geacuteneacuteralement appreacutehendeacutee sous lrsquoangle des ressources financiegraveres qursquoelle peut procurer agrave la personne publique proprieacutetaire

Lrsquousage eacuteconomique du domaine a une finaliteacute diffeacuterente Elle vise agrave favoriser des activiteacutes eacuteconomiques indeacutependamment des ressources que la personne publique pourra en retirer

21 Lrsquousage eacuteconomique par lrsquooccupation Le domaine peut drsquoabord ecirctre le siegravege drsquoactiviteacutes eacuteconomiques conduites par la personne publique proprieacutetaire elle-mecircme (reacutegie) ou par lrsquointermeacutediaire drsquoune personne qursquoelle constitue ou controcircle agrave

cette fin (entreprise publique socieacuteteacute locale) voire par une autre personne publique avec laquelle la personne publique proprieacutetaire est en relation

Le domaine peut faire eacutegalement lrsquoobjet drsquoune utilisation eacuteconomique privative en eacutetant mis agrave la disposition de personnes priveacutees souhaitant y conduire une activiteacute eacuteconomique Afin drsquoattirer les investisseurs leur situation comme occupants du domaine est de mieux en mieux assureacutee notamment sur le domaine public Le domaine peut aussi servir agrave relancer une activiteacute dans une zone geacuteographique donneacutee (reacutehabilitation drsquoun quartier agrave travers lrsquooctroi drsquoautorisations domaniales ou la passation de baux agrave construction)

22 Le rocircle des acquisitions et cessions La personne publique peut chercher agrave acqueacuterir un bien qui deviendra le siegravege drsquoune activiteacute eacuteconomique (acheter un terrain pour qursquoy soit eacutedifieacutee une installation exploiteacutee soit par elle-mecircme soit par une personne priveacutee qui beacuteneacuteficiera drsquoune occupation privative) Elle peut de mecircme ceacuteder un bien de son domaine agrave un acqueacutereur qui se propose drsquoy conduire une activiteacute eacuteconomique Cette opeacuteration peut constituer une alternative agrave une occupation privative ou son aboutissement agrave lrsquoissue drsquoun certain deacutelai

La cession par une personne publique drsquoun immeuble agrave une entreprise pour un prix infeacuterieur agrave sa valeur nrsquoest pas illeacutegale en soi Toutefois une telle cession nrsquoest compatible avec le principe selon lequel une collectiviteacute publique ne peut pas ceacuteder un eacuteleacutement de son patrimoine agrave un prix infeacuterieur agrave sa valeur agrave une personne poursuivant des fins drsquointeacuterecirct priveacute que si la cession est justifieacutee par des motifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et comporte des contreparties effectives et suffisantes (CE sect 3thinspnovembre 1997 Commune de Fougerolles ndeg 169473 CE 14 octobre 2015 Commune de Chacirctillon-sur-Seine ndeg 375577 points 2 et 3) Ces conditions sont eacutegalement celles poseacutees par le Conseil constitutionnel agrave lrsquooccasion des cessions opeacutereacutees par le leacutegislateur (CC deacutec ndeg 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sect 25 CC deacutec ndeg 2010-6786 QPC du 17 deacutec 2010sect 3)

Le droit europeacuteen encadrant les aides drsquoEtat (articles 107 et 108 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne ndash TFUE ci-apregraves) implique de veacuterifier que lrsquoopeacuteration drsquoacquisition ou de cession ne conduit pas agrave attribuer un avantage eacuteconomique au cocontractant de la collectiviteacute (v not la communication de 2016 de la Commission relative agrave la notion dlaquo aide dEacutetat raquo viseacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du TFUE) Si tel est le cas il importe de srsquoassurer que les regravegles europeacuteennes sur les aides drsquoEtat sont respecteacutees

Celles-ci nrsquoont vocation agrave srsquoappliquer que lorsque le cocontractant de lrsquoadministration exerce une activiteacute eacuteconomique qualification qui peut ecirctre deacutelicate

A titre drsquoexemple voir lrsquoarrecirct du Tribunal de lrsquoUnion Brussels South Charleroi Airport (BSCA) c Commission europeacuteenne 25 janvier 2018 T-81814

BSCA est une socieacuteteacute titulaire drsquoune concession de service pour une dureacutee de 50 ans pour la gestion commerciale du domaine public de lrsquoaeacuteroport de Charleroi et drsquoune concession domaniale relative agrave lrsquoutilisation permanente et exclusive de la zone aeacuteroportuaire

Le Tribunal rejette le recours en annulation contre la deacutecision C(2014) 6849 final de la Commission europeacuteenne relative aux aides drsquoEtat accordeacutees par la Belgique agrave la socieacuteteacute BSCA Le Tribunal reconnaicirct la nature eacuteconomique de lrsquoILS (instrument de navigation aeacuterienne dans la phase drsquoatterrissage) et juge que sa gestion par BSCA est assimilable agrave une activiteacute consistant agrave offrir des biens et des services sur un marcheacute donneacute La gestion de lrsquoILS ne relegraveve pas de lrsquoexercice drsquoune preacuterogative de puissance publique srsquoagissant drsquoune prestation offerte par un aeacuteroport civil dans le contexte drsquoune activiteacute eacuteconomique concurrentielle Lrsquoobjectif de

renforcement de la seacutecuriteacute poursuivi ne permet pas de qualifier de maniegravere automatique lrsquoactiviteacute en question drsquoactiviteacute non-eacuteconomique

Les cessions et acquisitions de parcelles destineacutees agrave ecirctre le siegravege drsquoactiviteacutes eacuteconomiques peuvent aussi bien constituer le preacutealable drsquoune activiteacute nouvelle qursquoun eacuteleacutement concourant au maintien drsquoune activiteacute existante

Il est souhaitable que les personnes publiques adoptent une strateacutegie immobiliegravere afin de promouvoir une gestion dynamique et coheacuterente de leur patrimoine en faisant le lien entre les diffeacuterentes politiques qui affectent le patrimoine immobilier agrave moyen et long terme Pour lrsquoEacutetat ses services deacuteconcentreacutes et ses opeacuterateurs crsquoest en particulier lrsquoobjet des scheacutemas pluriannuels de strateacutegie immobiliegravere et des scheacutemas directeurs immobiliers reacutegionaux (v la circulaire du 16 janvier 2009 relative agrave la politique immobiliegravere de lrsquoEacutetat ainsi que les circulaires du 16thinspdeacutecembre 2014 et du 27 feacutevrier 2017 sur la gouvernance de la politique immobiliegravere au niveau local)

Creacuteeacutee en 2016 au sein de la direction geacuteneacuterale des finances publiques (DGFiP) la direction de lrsquoimmobilier de lrsquoEtat (DIE) succegravede au service France Domaine Elle conccediloit et met en œuvre la politique immobiliegravere et domaniale de lrsquoEacutetat au nom du ministre chargeacute du domaine qui en fixe les orientations (circulaire du 27 avril 2016 relative agrave la gouvernance de la politique immobiliegravere de lrsquoEtat) Dans le cadre de la deacutefinition de cette strateacutegie immobiliegravere la DIE eacutelabore la doctrine applicable aux opeacuterations immobiliegraveres et drsquoentretien des immeubles ainsi que les meacutethodes drsquoanalyse eacuteconomique et de mesure de la performance immobiliegravere des biens et des projets immobiliers

Elle intervient par ailleurs aupregraves des collectiviteacutes territoriales dans le cadre de leurs opeacuterations immobiliegraveres en produisant des avis sur la valeur veacutenale ou locative des biens immobiliers degraves lors que les collectiviteacutes territoriales envisagent de les acqueacuterir de les prendre agrave bail ou de les vendre

3 Les diffeacuterents modes drsquoacquisition de biens agrave des fins eacuteconomiques

31 Les acquisitions agrave titre oneacutereux 311 Les proceacutedeacutes de droit priveacute

Les acquisitions agrave lrsquoamiable drsquoimmeubles ou de meubles agrave titre oneacutereux font lrsquoobjet de contrats drsquoachat public qui sont lrsquoeacutequivalent du contrat de vente des articles 1582 et suivants du code civil Les contrats par lesquels les collectiviteacutes publiques acquiegraverent agrave lrsquoamiable des biens immeubles sont de droit priveacute et se voient donc appliquer lrsquoensemble des regravegles du droit civil Leur passation est assujettie agrave certaines formaliteacutes

Les personnes publiques recourent eacutegalement au contrat drsquoeacutechange qui relegraveve lui aussi du code civil (art 1702 et suivants) mais eacutegalement du reacutegime des eacutechanges domaniaux preacutevu par le code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales (ci-apregraves CGCT art L 2122-21 7deg et L 3213-1 1deg) et par le CG3P (art L 3112-2 et L 3112-3) Lrsquoinalieacutenabiliteacute du domaine public implique lrsquointerdiction drsquoeacutechanger des deacutependances domaniales sans deacuteclassement preacutealable (sauf deacuterogation mentionneacutee infra au point 51 2e sect)

312 Les proceacutedeacutes de droit public

Les personnes publiques mentionneacutees agrave lrsquoarticle L 1 du CG3P peuvent acqueacuterir des immeubles et des droits reacuteels immobiliers par la voie de lrsquoexpropriation reacutegie par le code de lrsquoexpropriation

Elles peuvent eacutegalement acqueacuterir par la voie de la preacuteemption Pour le droit de preacuteemption immobilier les articles L 1112-4 et suivants du CG3P renvoient pour lrsquoessentiel au code de lrsquourbanisme Srsquoagissant du droit de preacuteemption mobilier qui concerne principalement les œuvres drsquoarts et les archives priveacutees les articles L 1112-7 et suivants du CG3P renvoient au code du patrimoine

32 Les acquisitions agrave titre gratuit

Le CG3P organise les modes drsquoacquisition agrave titre gratuit selon plusieurs proceacutedeacutes

Les personnes publiques peuvent percevoir les produits de dons et de legs dans les conditions preacutevues au CG3P et au CGCT Ces dons et legs peuvent correspondre agrave des biens susceptibles de donner lieu agrave une utilisation eacuteconomique (terrains immeubles)

Pour lrsquoEacutetat (art L 1121-1 du CG3P) les dons et les legs sont accepteacutes par arrecircteacute du ministre compeacutetent pour exeacutecuter les charges ou conditions dont ils sont assortis ou agrave deacutefaut du ministre chargeacute du domaine (art R 1121-1 du CG3P)

Srsquoagissant des eacutetablissements publics de lrsquoEacutetat les dons et legs sont accepteacutes dans les conditions des articles L 1121-2 et R 1121-4 du CG3P Pour les collectiviteacutes territoriales et leurs eacutetablissements publics les assembleacutees deacutelibeacuterantes sont compeacutetentes en vertu des articles L 1121-4 et suivants du CG3P qui renvoient aux dispositions du CGCT

En application de lrsquoarticle 713 du code civil et de lrsquoarticle L 1123-1 du CG3P les biens immobiliers qui nrsquoont pas de maicirctre appartiennent agrave la commune sur le territoire de laquelle ils sont situeacutes La commune peut renoncer agrave exercer ses droits sur tout ou partie de son territoire au profit de lrsquoeacutetablissement public de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre dont elle est membre Dans lrsquohypothegravese ougrave la commune ou lrsquoeacutetablissement preacuteciteacute renonce agrave exercer ce droit crsquoest en principe lrsquoEacutetat qui devient proprieacutetaire de lrsquoimmeuble de plein droit

4 Lrsquooccupation du domaine agrave des fins eacuteconomiques

La collectiviteacute proprieacutetaire peut exercer elle-mecircme une activiteacute eacuteconomique sur le domaine (cf supra point 2) Mais les principales questions concernent son utilisation privative et les droits qui peuvent alors ecirctre reconnus agrave lrsquooccupant notamment lorsque celui-ci reacutealise drsquoimportants investissements

41 Lrsquooccupation privative du domaine public agrave des fins eacuteconomiques et ses conseacutequences 411 Lrsquooccupation privative du domaine public

Caractegraveres geacuteneacuteraux

Les articles L 2122-1 et suivants du CG3P preacutevoient que nul ne peut occuper une deacutependance du domaine public ou lrsquoutiliser en deacutepassant les limites du droit drsquousage qui appartient agrave tous sans disposer

drsquoun titre lrsquoy autorisant Le droit drsquousage commun du domaine public est celui correspondant agrave la destination particuliegravere de la deacutependance domaniale consideacutereacutee crsquoest-agrave-dire celui conforme agrave son affectation agrave lrsquoutiliteacute publique Les occupations privatives qui doivent rester compatibles avec cette affectation (art L 2121-1 du CG3P) la prolongent et mecircme parfois la complegravetent

En regravegle geacuteneacuterale lrsquooccupation du domaine public par une personne priveacutee est conditionneacutee par lrsquoobtention drsquoune autorisation deacutelivreacutee par le proprieacutetaire ou le gestionnaire de la deacutependance domaniale occupeacutee lesquels ne se confondent pas forceacutement (art R 2122-2 du CG3P v pour un exemple CE 1er feacutevrier 2012 SA RTE-EDF Transport ndeg 338665) Le refus drsquoune telle autorisation doit ecirctre motiveacute (voir CE 9 juin 2020 Commune de Saint-Pierre ndeg 434113)

Cette autorisation qui ne peut ecirctre implicite (voir srsquoagissant des actes unilateacuteraux CE 21 mars 2003 Syndicat intercommunal de la peacuteripheacuterie de Paris pour lrsquoeacutelectriciteacute et les reacuteseaux ndeg 189191 au rec et srsquoagissant des conventions CE sect 19thinspjuin 2015 Socieacuteteacute immobiliegravere du Port de Boulogne ndeg 369558) est toujours deacutelivreacutee agrave titre temporaire (art L 2122-2 du CG3P) preacutecaire et reacutevocable (art L 2122-3 du CG3P) ce qui implique que lrsquoautorisation drsquooccupation ne peut revecirctir un caractegravere perpeacutetuel (voir CE 8 novembre 2019 Association Club seynois multisport ndeg 421491) qursquoelle peut toujours ecirctre reacutevoqueacutee pour des motifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral (voir CE 5thinspfeacutevrier 2009 Association laquo socieacuteteacute centrale drsquoagriculture drsquohorticulture et drsquoacclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes raquo nos 305021 et 309116) et qursquoil nrsquoexiste jamais en principe aucun droit acquis agrave son renouvellement (voir CE 25 janvier 2017 Commune de Port-Vendres ndeg 395314)

Lrsquoautorisation drsquooccupation du domaine public peut ecirctre deacutelivreacutee par anticipation pour tenir compte de la circonstance qursquoune deacutependance du domaine priveacute drsquoune personne publique a vocation agrave ecirctre incorporeacutee dans son domaine public (art L 2122-1 alineacuteas 2 et 3)

Lrsquoautorisation drsquousage privatif du domaine public est deacutelivreacutee agrave titre personnel (CE 17thinspjuillet 1998 Voliotis ndeg 170807) Le titre drsquooccupation confegravere agrave son titulaire un droit exclusif Il est seul agrave pouvoir utiliser jusqursquoagrave lrsquoexpiration ou la reacutevocation de son titre lrsquoemplacement qui lui a eacuteteacute reacuteserveacute sur le domaine public et lrsquoautorisation nrsquoest pas transmissible agrave un tiers sans accord eacutecrit du gestionnaire du domaine (CE 18 septembre 2015 Socieacuteteacute PrestrsquoAir ndeg 387315) Ainsi le reacutegime de la domanialiteacute publique implique que le gestionnaire du domaine conserve la maicirctrise de sa destination dans le cadre des autorisations drsquooccupation qursquoil deacutelivre quelle que soit leur forme (unilateacuterale ou conventionnelle)

Sauf exception preacutevue par le leacutegislateur lrsquooccupation privative est soumise au paiement drsquoune redevance en contrepartie des avantages de toute nature procureacutes au titulaire de lrsquoautorisation (art L 2125-1 et suivants du CG3P)

Implications de lrsquooccupation agrave des fins eacuteconomiques

De maniegravere geacuteneacuterale lorsque le domaine public dont elles sont gestionnaires est le siegravege drsquoactiviteacutes eacuteconomiques les personnes publiques doivent prendre en consideacuteration dans la gestion de ce domaine le principe de la liberteacute de lrsquoindustrie et du commerce et les regravegles de concurrence (CE sect 26 mars 1999 Socieacuteteacute EDA ndeg 202260) Lrsquoautorisation drsquooccuper le domaine public ne doit pas en particulier avoir pour effet de placer automatiquement lrsquooccupant en situation drsquoabuser drsquoune position dominante en meacuteconnaissance des dispositions de lrsquoarticle L 420-2 du code de commerce (CE 23 mai 2012 RATP ndeg 348909)

Les regravegles de concurrence ont des implications plus particuliegraverement sur la proceacutedure preacutealable agrave la deacutelivrance des titres drsquooccupation du domaine public et sur la dureacutee de ces titres drsquooccupation

Tirant les conseacutequences de la jurisprudence de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne (arrecirct du 14 juillet 2016 Promoimpresa aff C-45814 et C-6715) lrsquoordonnance ndeg 2017-562 du 19 avril 2017 relative agrave la proprieacuteteacute des personnes publiques a preacutevu lrsquoobligation de principe drsquoune proceacutedure de publiciteacute et de seacutelection preacutealable agrave la deacutelivrance de tout titre drsquooccupation permettant agrave son titulaire drsquooccuper ou drsquoutiliser le domaine public en vue drsquoune exploitation eacuteconomique

Le principe de cette proceacutedure preacutealable les hypothegraveses dans lesquelles elle ne srsquoapplique pas et celles dans lesquelles la personne publique gestionnaire du domaine nrsquoest tenue qursquoagrave une obligation de publiciteacute preacutealable agrave la deacutelivrance du titre ont eacuteteacute codifieacutees aux articles L 2122-1-1 agrave L 2122-1-4 du CG3P

Lrsquoordonnance du 19 avril 2017 encadre eacutegalement la dureacutee des titres drsquooccupation lorsqursquoils permettent agrave leur titulaire drsquooccuper ou drsquoutiliser le domaine public en vue drsquoune exploitation eacuteconomique sans preacutejudice des dureacutees qui peuvent ecirctre preacutevues par ailleurs par la loi de tels titres ne peuvent ecirctre deacutelivreacutes que pour la dureacutee neacutecessaire pour assurer lrsquoamortissement des investissements projeteacutes et une reacutemuneacuteration eacutequitable et suffisante des capitaux investis (art L 2122-2 2e alineacutea du CG3P)

Le leacutegislateur a par ailleurs reconnu la possibiliteacute de lrsquoexploitation drsquoun fonds de commerce sur le domaine public Mettant fin agrave une jurisprudence administrative constante lrsquoarticle 72 de la loi ndeg 2014-626 du 18thinspjuin 2014 relative agrave lrsquoartisanat au commerce et aux tregraves petites entreprises lrsquoadmet agrave condition que lrsquooccupant agrave titre privatif apporte la preuve de lrsquoexistence drsquoune clientegravele propre (dispositions codifieacutees agrave lrsquoart L 2124-32-1 du CG3P) Ces dispositions ne sont applicables qursquoaux occupations domaniales autoriseacutees en vertu de titres deacutelivreacutes posteacuterieurement agrave lrsquoentreacutee en vigueur de cette loi (CE 24 novembre 2014 Socieacuteteacute des remonteacutees meacutecaniques Les Houches-Saint-Gervais ndeg 352402)

Diffeacuterentes cateacutegories de titres drsquooccupation

Selon sa porteacutee lrsquoautorisation drsquooccuper agrave titre privatif le domaine public sera qualifieacuteethinsp

- de permis de stationnement il srsquoagit drsquoune occupation du domaine public sans emprise au sol qui ne modifie pas lrsquoassiette du domaine public (exthinsp terrasses de cafeacute installeacutees sur les trottoirs emplacements reacuteserveacutes aux taxis points drsquoarrecirct des veacutehicules de transport en commun preacutesentoirs de journaux) lrsquoautoriteacute compeacutetente pour lrsquoaccorder est celle qui exerce le pouvoir de police sur le domaine son attribution repose sur des consideacuterations drsquoordre public et en particulier celle de ne pas entraver la circulation

- ou de permission de voirie il srsquoagit drsquoune occupation du domaine public avec une emprise au sol qui permet lrsquoexeacutecution de travaux ayant pour conseacutequence de modifier lrsquoassiette du domaine public (eacutetablissement de canalisations dans le sol installation de mobilier urbain) la permission de voirie est deacutelivreacutee par lrsquoautoriteacute responsable de la conservation du domaine son attribution repose sur des consideacuterations de gestion patrimoniale

Le titre accordeacute peut indiffeacuteremment prendre la forme drsquoune deacutecision unilateacuterale ou drsquoune convention (art R 2122-1 du CG3P) Les conventions drsquooccupation du domaine public sont des contrats administratifs La forme contractuelle de lrsquoautorisation drsquooccuper le domaine public est sans incidence sur son caractegravere essentiellement preacutecaire et reacutevocable (voir par exemple preacuteciteacutees CE 5thinspfeacutevrier 2009 Association laquo socieacuteteacute centrale drsquoagriculture drsquohorticulture et drsquoacclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes raquo nos 305021 et 309116 et CE 25 janvier 2017 Commune de Port-Vendres ndeg 395314)

412 La constitution de droits reacuteels sur le domaine public

La neacutecessiteacute de promouvoir le domaine public comme un instrument de deacuteveloppement eacuteconomique a conduit le leacutegislateur agrave reconnaicirctre la possibiliteacute pour la personne publique de deacutelivrer des autorisations drsquooccupation temporaire (AOT) du domaine public constitutives de droit reacuteels ou de conclure des baux emphyteacuteotiques administratifs (BEA) aussi bien pour lrsquoEacutetat et dans certains cas ses eacutetablissements publics (art L 2122-6 et suivants du CG3P art L 2341-1 du mecircme code) que pour les collectiviteacutes locales leurs eacutetablissements publics et les groupements de ces collectiviteacutes (art L 1311-5 art L 1311-2 et suivants du CGCT)

La reconnaissance des attributs du proprieacutetaire au titulaire de ces autorisations drsquooccupation constitutives de droits reacuteels permet agrave ce dernier de ceacuteder certains eacuteleacutements des biens immobiliers qursquoil eacutedifie de recourir au creacutedit-bail ou de consentir des sucircreteacutes reacuteelles afin drsquoobtenir des financements pour lrsquoexercice de son activiteacute eacuteconomique A moins que des obligations de publiciteacute et de seacutelection preacutealables agrave la deacutelivrance drsquoun titre srsquoy opposent la cession ou la transmission par le preneur des droits confeacutereacutes par les titres emportant constitution de droits reacuteels est expresseacutement autoriseacutee sous la condition drsquoobtenir lrsquoagreacutement preacutealable du proprieacutetaire ou du gestionnaire du domaine public (v pour lrsquoEacutetat et ses eacutetablissements art L 2122-7 du CG3P et L 2341-1 du mecircme code pour les collectiviteacutes locales leurs eacutetablissements publics et les groupements de ces collectiviteacutes art L 1311-3 du CGCT)

Le Conseil dEtat a preacuteciseacute que le droit reacuteel reconnu au titulaire drsquoune AOT du domaine public porte non seulement sur les ouvrages constructions et installations qursquoil reacutealise mais aussi sur leur terrain dassiette (CE 11 mai 2016 Communauteacute urbaine Marseille-Provence-Meacutetropole ndeg 390118 point 5)

413 Articulation avec le droit applicable agrave certains contrats publics

Lrsquoadoption de lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23thinspjuillet 2015 relative aux marcheacutes publics (article 85) et celle de lrsquoordonnance ndeg 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (article 50) se sont traduites par une clarification de la frontiegravere entre les autorisations drsquooccupation domaniale constitutives de droits reacuteels drsquoune part les marcheacutes publics et les concessions drsquoautre part Deacutesormais lrsquoobjet des AOT et des BEA de lrsquoEacutetat et des collectiviteacutes territoriales est limiteacute aux seules occupations domaniales agrave lrsquoexclusion de lrsquoexeacutecution de travaux de la livraison de fournitures de la prestation de services ou de la gestion drsquoune mission de service public (v articles preacuteciteacutes art L 2122-6 et L 2341-1 du CG3P art L 1311-5 et L 1311-2 du CGCT) Dans le cas ougrave une occupation du domaine public est neacutecessaire agrave lexeacutecution dun contrat de la commande publique ce dernier doit preacutevoir les conditions de cette occupation Il doit notamment fixer le montant de la redevance drsquooccupation en fonction de lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du contrat ce qui est susceptible de conduire lorsque le contrat srsquoexeacutecute au seul profit de la personne publique et par deacuterogation aux principes geacuteneacuteraux exposeacutes supra au point 411 agrave ce que lrsquoautorisation drsquooccupation soit deacutelivreacutee agrave titre gratuit (art L 2125-1 dernier alineacutea du CG3P) En cas de passation drsquoun contrat de concession qui comporte une occupation du domaine public (comme en matiegravere de concessions de plage) lrsquoautoriteacute chargeacutee de la gestion du domaine peut afin de le valoriser au mieux preacutevoir que le montant de la redevance domaniale fasse partie des critegraveres de seacutelection des offres pourvu qursquoelle fixe elle-mecircme au plus tard lors de lrsquoattribution du contrat le montant qui devra ecirctre verseacute par le candidat retenu (CE 17 septembre 2018 Socieacuteteacute Le Pagus ndeg 407099 point 10)

Pour les marcheacutes de partenariat (srsquoagissant de la deacutefinition et des conditions drsquoutilisation de ce type de marcheacute public appliqueacute aux opeacuterations de construction v fiche 7 laquo contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction raquo point 26) et pour les contrats de concession (v eacutegalement cette fiche 7 point 3) il est

expresseacutement preacutevu que lorsqursquoun tel marcheacute ou contrat emporte occupation du domaine public il vaut autorisation drsquooccupation de ce domaine pour sa dureacutee (art L 2213-10 et L 3132-1 du code de la commande publique) En ce qui concerne la reconnaissance de droits reacuteels sur les constructions reacutealiseacutees par le titulaire la logique retenue est diffeacuterente dans le cas du marcheacute de partenariat cette reconnaissance est de principe sauf clause contraire (art L 2213-10 du code de la commande publique) dans le cas du contrat de concession elle doit ecirctre expresseacutement preacutevue par les stipulations du contrat (art L 3132-2 du mecircme code) Dans les deux cas mais sous reacuteserve drsquoune autorisation expresse preacutealable de la personne publique le titulaire peut deacutelivrer lui-mecircme agrave des tiers des autorisations drsquooccupation du domaine public (art L 2233-1 et L 3132-3 du code de la commande publique) Dans tous les cas la personne publique doit veiller agrave ce que les droits reacuteels octroyeacutes agrave son cocontractant ne portent pas atteinte agrave lrsquointeacutegriteacute du domaine public ni agrave son affectation

Dans lrsquohypothegravese ougrave une autorisation drsquooccupation domaniale aurait en reacutealiteacute pour objet la reacutealisation au profit de la personne publique drsquoune opeacuteration drsquoexeacutecution de travaux de livraison de fournitures de prestation de services ou encore la deacutevolution drsquoune mission de service public cette autorisation quelle que soit sa forme srsquoexposerait en cas de litige agrave une requalification par le juge A cet eacutegard ont deacutejagrave eacuteteacute requalifieacutees en marcheacutes publics dans lrsquoeacutetat anteacuterieur de la leacutegislation des autorisations drsquooccupation privative dont lrsquoobjet eacutetait outre lrsquooccupation du domaine public de permettre la reacutealisation de prestations de services ou la fourniture de biens au profit de la personne publique (CE 18 mars 1988 Socieacuteteacute civile des Neacuteo-polders ndeg 69723 CE ass 4thinspnovembre 2005 Socieacuteteacute Jean-Claude Decaux ndeg 247298) Dans le mecircme sens des autorisations drsquooccupation privative du domaine public qui eacutetaient le support drsquoune activiteacute de service public deacuteleacutegueacute ont pu ecirctre requalifieacutees en deacuteleacutegations de service public (CE 10thinspjuin 1994 Commune de Cabourg ndeg 141633 CE 21thinspjuin 2000 SARL plage laquo chez Joseph raquo nos 212100 et 212101 CE 20thinspdeacutecembre 2000 CCI du Var ndeg 217639) De telles autorisations drsquooccupation privative doivent ecirctre soumises aux regravegles de passation applicables aux contrats correspondants Dans le mecircme ordre drsquoideacutee il a eacuteteacute jugeacute que degraves lors que le montage contractuel envisageacute eacutetait susceptible drsquoaboutir agrave la signature drsquoune convention de deacuteleacutegation de service public les regravegles de publiciteacute et de mise en concurrence applicables agrave la passation de ce type de contrat devaient ecirctre respecteacutees et ce alors mecircme que le contrat conclu pouvait aussi se limiter finalement agrave une convention drsquooccupation du domaine public (CE 10thinspjuin 2009 Port autonome de Marseille ndeg 317671)

42 Lrsquooccupation du domaine priveacute agrave des fins eacuteconomiques Les personnes publiques ont sur leur domaine priveacute la mecircme liberteacute de gestion qursquoune personne priveacutee Elles ont la possibiliteacute de conclure avec un opeacuterateur des baux relevant du droit priveacute

- Un bail commercial il peut ecirctre consenti agrave un particulier une association une socieacuteteacute ou mecircme agrave une autre collectiviteacute degraves lors qursquoil srsquoagit drsquoun bien relevant du domaine priveacute (art L 145-1 et suivants du code de commerce) Le preneur doit ecirctre proprieacutetaire du fonds de commerce qursquoil exploite directement ou par le biais drsquoune mise en location-geacuterance (il doit ainsi ecirctre inscrit au registre du commerce et des socieacuteteacutes ou au reacutepertoire des meacutetiers selon qursquoil deacutetient la qualiteacute de commerccedilant ou drsquoartisan) La dureacutee du bail ne peut ecirctre infeacuterieure agrave neuf ans Le bail commercial est librement neacutegocieacute avec le preneur Agrave lrsquoexpiration du contrat le preneur dispose drsquoun droit au renouvellement (art L 145-8 et suivants de ce code) En cas de refus de renouveler le bail mecircme pour une raison drsquoutiliteacute publique la personne publique est sauf exception preacutevue agrave lrsquoarticle L 145-17 du mecircme code tenue au paiement drsquoune indemniteacute drsquoeacuteviction (art L 145-14 du mecircme code)

- Un bail professionnel il est utiliseacute pour accueillir des activiteacutes libeacuterales (avocat meacutedecin kineacutesitheacuterapeutehellip) Il doit ecirctre conclu par eacutecrit pour une dureacutee au moins eacutegale agrave six ans (art 57 A de la loi ndeg 86-1290 du 23thinspdeacutecembre 1986 tendant agrave favoriser lrsquoinvestissement locatif lrsquoaccession agrave la proprieacuteteacute de logements sociaux et le deacuteveloppement de lrsquooffre fonciegravere modifieacutee par loi ndeg 2008-776 de modernisation de lrsquoeacuteconomie du 4 aoucirct 2008)

- Un bail rural il srsquoagit drsquoun contrat qui organise laquo la mise agrave disposition agrave titre oneacutereux drsquoun bien agrave usage agricole en vue de lrsquoexploiter pour y exercer une activiteacute agricole raquo (art L 411-1 et suivants du code rural et de la pecircche maritime) Le contrat de bail unit le bailleur qui met agrave disposition le bien et le preneur qui est alors qualifieacute de fermier Le bail rural est conclu en principe pour une dureacutee au moins eacutegale agrave neuf ans renouvelable (art L 411-5 du mecircme code)

- Un bail emphyteacuteotique de droit commun il confegravere agrave lrsquoemphyteacuteote un droit reacuteel sur le bien immobilier objet du bail Conclu pour une dureacutee comprise entre 18 et 99 ans il peut ecirctre reconduit dans la limite de cette dureacutee totale de 99 ans Le contrat peut preacutevoir agrave la charge du preneur la reacutealisation de travaux drsquoameacutelioration de construction ou de deacutemolition Dans tous les cas il est en principe tenu drsquoentretenir et reacuteparer le bien loueacute Il verse une redevance peacuteriodique et paye les contributions et charges inheacuterentes au bien Il peut sous-louer le bien ou encore ceacuteder ou hypotheacutequer le droit qursquoil tire du bail (art L 451-1 agrave L 451-13 du code rural et de la pecircche maritime)

- Un bail agrave construction il peut ecirctre utiliseacute pour reacutealiser des logements sociaux des eacutequipements collectifs industriels ou commerciaux Contrairement au bail emphyteacuteotique le preneur a une obligation de construire (art L 251-1 agrave L 251-9 et R 251-1 agrave R 251-3 du code de la construction et de lrsquohabitation)

- Un bail agrave reacutehabilitation il est reacuteserveacute agrave lrsquoameacutelioration et agrave la reacutehabilitation de lrsquohabitat social (art L 252-1 agrave L 252-6 du code de la construction et de lrsquohabitation)

A noter que quel que soit leur reacutegime juridique les baux de plus de 12 ans doivent ecirctre eacutetablis par un notaire (par combinaison des articles 4 et 28 du deacutecret ndeg 55-22 du 4 janvier 1955 portant reacuteforme de la publiciteacute fonciegravere)

5 Les cessions du domaine agrave des fins eacuteconomiques

51 La cession des biens relevant du domaine public En application de lrsquoarticle L 3111-1 du CG3P les biens du domaine public sont inalieacutenables et imprescriptibles Le Conseil drsquoEtat a ainsi jugeacute qursquoun bien appartenant au domaine public qui en a eacuteteacute soustrait illeacutegalement plusieurs siegravecles auparavant nrsquoa pas pu faire lrsquoobjet drsquoune prescription acquisitive au profit de ses deacutetenteurs successifs quelle que soit leur bonne foi (CE 21 juin 2018 Socieacuteteacute Pierre Bergeacute associeacutes et autres ndeg 408822) Le Conseil constitutionnel a eacutegalement jugeacute agrave lrsquooccasion drsquoune deacutecision deacuteclarant pour la premiegravere fois conformes agrave la Constitution les principes drsquoimprescriptibiliteacute et drsquoinalieacutenabiliteacute du domaine public qursquoaucun droit de proprieacuteteacute sur un bien appartenant au domaine public ne peut ecirctre valablement constitueacute au profit de tiers et quun tel bien ne peut faire lobjet dune prescription acquisitive en application de larticle 2276 du code civil au profit de ses possesseurs successifs mecircme de bonne foi (CC deacutecision ndeg 2018-743 QPC du 26 octobre 2018 sect 7) Par conseacutequent la proceacutedure de cession de biens appartenant au domaine public ne peut pas en principe ecirctre engageacutee sans qursquoau preacutealable il soit constateacute que ces biens ne sont plus affecteacutes agrave un service public ou agrave lrsquousage direct du public et que leur deacuteclassement soit prononceacute (art L 2141-1 et suivants du CG3P) La deacutesaffectation est un fait

mateacuteriel et non une deacutecision contrairement au deacuteclassement qui manifeste la volonteacute de la personne publique proprieacutetaire de faire sortir lrsquoun de ses biens du domaine public Le deacuteclassement drsquoun immeuble appartenant au domaine public de lrsquoEacutetat est prononceacute par le ministre gestionnaire ou le cas eacutecheacuteant le repreacutesentant de lrsquoEtat dans le deacutepartement Pour les collectiviteacutes territoriales une deacutelibeacuteration de lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante est requise

Cependant par deacuterogation au principe drsquoinalieacutenabiliteacute du domaine public les cessions et eacutechanges entre personnes publiques sont possibles sous certaines conditions sans deacuteclassement preacutealable (art L 3112-1 et L 3112-2 du CG3P)

Par deacuterogation au mecircme principe un bien relevant du domaine public peut faire lrsquoobjet dune promesse de vente ou dattribution dun droit reacuteel civil degraves lors que la deacutesaffectation du bien concerneacute est deacutecideacutee alors mecircme que cette deacutesaffectation nrsquoest pas encore effective (art L 3112-4 du CG3P pour la peacuteriode anteacuterieure agrave lrsquoentreacutee en vigueur de ces dispositions voir CE 15 novembre 2017 Commune drsquoAix-en-Provence et SEMEPA ndegs 409728 409799 point 4) En outre les modaliteacutes de deacuteclassement des immeubles appartenant au domaine public artificiel des personnes publiques et affecteacutes agrave un service public ou agrave lrsquousage direct du public ont eacuteteacute ameacutenageacutees afin de permettre leur deacuteclassement et leur vente lagrave aussi degraves lors que la deacutesaffectation est deacutecideacutee alors mecircme que cette deacutesaffectation nrsquoest pas encore effective (art L 2141-2 du CG3P) Dans ce cas la deacutesaffectation doit intervenir de maniegravere effective dans une dureacutee ne pouvant exceacuteder six ans agrave compter du deacuteclassement et lrsquoacte de vente doit comporter des stipulations garantissant la continuiteacute des services publics ou lexercice des liberteacutes dont le domaine est le siegravege

Lrsquoordonnance preacuteciteacutee du 19 avril 2017 a preacutevu une possibiliteacute de reacutegularisation permettant aux personnes publiques qui auraient alieacuteneacute un bien de leur domaine public sans avoir prononceacute au preacutealable son deacuteclassement de prononcer ce deacuteclassement agrave titre reacutetroactif (art 12 de lrsquoordonnance) Cette possibiliteacute nrsquoest ouverte que si lrsquoacte drsquoalieacutenation est anteacuterieur agrave lrsquoentreacutee en vigueur de lrsquoordonnance et si le bien concerneacute nrsquoeacutetait plus agrave la date de cet acte affecteacute agrave un service public ou agrave lusage direct du public

52 La cession des biens relevant du domaine priveacute 521 Eacutetat

Lorsqursquoils ne sont plus utiliseacutes par un service civil ou militaire de lrsquoEacutetat ou un eacutetablissement public de lrsquoEacutetat les immeubles du domaine priveacute de lrsquoEacutetat peuvent ecirctre vendus dans les conditions fixeacutees par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat (art L 3211-1 du CG3P) Les immeubles du domaine priveacute de lrsquoEacutetat mis par convention agrave la disposition des services preacuteciteacutes peuvent ecirctre alieacuteneacutes lorsque cette mise agrave disposition prend fin (art R 3211-1 du CG3P)

Le CG3P preacutevoit que lrsquoalieacutenation drsquoun immeuble du domaine priveacute de lrsquoEacutetat est en principe soumise agrave une publiciteacute et une proceacutedure de mise en concurrence et reacutealiseacutee soit par adjudication publique soit agrave lrsquoamiable (art Rthinsp3211-2 du CG3P) Par exception ces proceacutedures ne sont pas applicables aux cessions drsquoimmeubles mentionneacutees agrave lrsquoarticle R 3211-7 qui peuvent avoir lieu agrave lrsquoamiable sans appel agrave la concurrence Crsquoest le preacutefet qui consent agrave la cession sous reacuteserve de lrsquoautorisation du ministre chargeacute du domaine lorsque la valeur veacutenale de lrsquoimmeuble excegravede un seuil fixeacute par arrecircteacute de ce ministre (art Rthinsp3211-6 du CG3P)

Les ventes drsquoimmeubles appartenant aux eacutetablissements publics de lrsquoEacutetat sont soumises agrave un reacutegime distinct de celui des ventes des immeubles de lrsquoEacutetat (art L 3211-13 et R 3211-31 et suivants du CG3P)

La cession des biens et droits mobiliers du domaine priveacute de lrsquoEtat qui ne sont plus utiliseacutes est autoriseacutee Cette cession est soumise aux exigences de publiciteacute et de mise en concurrence et reacutealiseacutee soit par adjudication publique soit par voie de marcheacutes drsquoenlegravevement (art R 3211-36 du CG3P) La cession amiable reste possible notamment pour un motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral (art R 3211-38 du CG3P)

Des reacutegimes speacuteciaux sont applicables aux biens meubles de caractegravere historique artistique ou scientifique (art L 3211-19 du CG3P) ainsi qursquoaux cessions de terrains de lrsquoEacutetat destineacutes agrave la construction de logements sociaux (art L 3211-7 du CG3P)

Aux termes de lrsquoarticle L 3211-14 du CG3P laquo les collectiviteacutes territoriales leurs groupements et leurs eacutetablissements publics cegravedent leurs immeubles ou leurs droits reacuteels immobiliers dans les conditions fixeacutees par le code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales raquo Agrave la diffeacuterence des biens du domaine public les deacutependances du domaine priveacute des collectiviteacutes territoriales sont alieacutenables et prescriptibles

Les collectiviteacutes territoriales sont libres de ceacuteder les biens relevant de leur domaine priveacute soit par une vente agrave lrsquoamiable soit par adjudication publique En application des dispositions de lrsquoarticle L 2241-1 du CGCT laquo le conseil municipal deacutelibegravere sur la gestion des biens et les opeacuterations immobiliegraveres effectueacutees par la commune () Toute cession drsquoimmeubles ou de droits reacuteels immobiliers par une commune de plus de 2 000 habitants donne lieu agrave deacutelibeacuteration motiveacutee du conseil municipal portant sur les conditions de la vente et ses caracteacuteristiques essentielles Le conseil municipal deacutelibegravere au vu de lrsquoavis du service des domaines raquo

Contrairement agrave lrsquoEacutetat les collectiviteacutes territoriales ne sont pas soumises agrave des obligations de publiciteacute et de mise en concurrence avant toute cession de leurs biens immobiliers sauf lorsque la collectiviteacute deacutecide elle-mecircme de srsquoy soumettre ou lorsque les contrats de vente immobiliegravere des collectiviteacutes territoriales sont coupleacutes avec des contrats de commande publique La qualification de lrsquoensemble contractuel deacutepend alors de lrsquoobjet principal de lrsquoopeacuteration Si cet objet principal est la reacutealisation drsquoun ouvrage destineacute agrave la personne publique lrsquoensemble contractuel pourra recevoir la qualification de marcheacute public ou de contrat de concession de travaux avec les conseacutequences que cela implique en termes drsquoobligations preacutealables de publiciteacute et de mise en concurrence

FICHE 7 Contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction

(Version 20202021)

1 Notion et usage eacuteconomique des contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction

Trois raisons peuvent justifier la reacutealisation drsquoune opeacuteration de construction par une personne publique

- la construction drsquoun bacirctiment ou drsquoun ouvrage reacutepondant agrave un besoin exprimeacute par la personne publique

- la possibiliteacute pour la personne publique de saisir une opportuniteacute immobiliegravere

- la volonteacute de soutenir le marcheacute de la construction en y favorisant les investissements publics et priveacutes

Outre la proceacutedure de droit commun des marcheacutes publics de travaux (v fiche laquo Marcheacutes publics raquo) il existe une grande varieacuteteacute de dispositifs contractuels deacutedieacutes aux opeacuterations de construction

Ces montages contractuels preacutesentent notamment lrsquointeacuterecirct de permettre des solutions innovantes de financement des opeacuterations de construction

La preacutesente fiche expose les principaux dispositifs envisageables

2 Le droit commun les marcheacutes publics

Les marcheacutes publics sont deacutefinis en droit interne agrave lrsquoarticle L 1111-1 du code de la commande publique et en droit de lrsquoUnion par les directives 201424UE et 201425UE du 26 feacutevrier 2014 du Parlement europeacuteen et du Conseil (v fiche laquo Marcheacutes publics raquo) Le regraveglement drsquoexeacutecution (UE) ndeg 20167 de la Commission du 5 janvier 2016 a eacutetabli un laquo document unique de marcheacute europeacuteen raquo formulaire par lequel les entreprises candidatent agrave un marcheacute public

21 Marcheacutes publics de travaux Selon la deacutefinition qursquoen donne lrsquoarticle L 1111-2 du code de la commande publique les marcheacutes publics de travaux constituent des marcheacutes publics ayant pour objet laquo 1deg Soit lrsquoexeacutecution soit la conception et lrsquoexeacutecution de travaux dont la liste figure [agrave lrsquoannexe ndeg 1 agrave ce] code 2deg Soit la reacutealisation soit la conception et la reacutealisation par quelque moyen que ce soit drsquoun ouvrage reacutepondant aux exigences fixeacutees par lrsquoacheteur qui exerce une influence deacuteterminante sur sa nature ou sa conception raquo

un ouvrage srsquoentendant comme laquo le reacutesultat drsquoun ensemble de travaux de bacirctiment ou de geacutenie civil destineacute agrave remplir par lui-mecircme une fonction eacuteconomique ou technique raquo

Dans la geacuteneacuteraliteacute des cas une personne publique passe un marcheacute public de travaux dans le but de faire exeacutecuter des travaux sur un ouvrage dont elle est proprieacutetaire ou dans celui de reacutealiser un ouvrage dont elle deviendra proprieacutetaire La deacutefinition tregraves large du marcheacute public de travaux nrsquoimplique toutefois pas neacutecessairement cette proprieacuteteacute Peuvent ainsi entrer dans le champ de cette deacutefinition des contrats passeacutes par des personnes publiques pour lrsquoexeacutecution de travaux ou la reacutealisation drsquoouvrages qui beacuteneacuteficieront agrave des tiers

22 Marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre 221 Objet des marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre

Aux termes de lrsquoarticle R 2172-1 du code de la commande publique les marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre sont des marcheacutes publics ayant pour objet en vue de la reacutealisation drsquoun ouvrage ou drsquoun projet urbain ou paysager lrsquoexeacutecution drsquoun ou plusieurs eacuteleacutements de la mission de maicirctrise drsquoœuvre deacutefinie agrave lrsquoarticle L 2431-1 du mecircme code Le contenu de la mission de maicirctrise drsquoœuvre est preacuteciseacute par les articles L 2431-2 L 2431-3 et R 2431-1 agrave R 2431-36 de ce code

222 Regravegles de passation des marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre

Les marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre drsquoun montant infeacuterieur aux seuils des proceacutedures formaliseacutees (v fiche laquo Marcheacutes publics raquo point 1) peuvent ecirctre passeacutes selon une proceacutedure adapteacutee (articles L 2123-1 R 2123-1 et R 2123-4 agrave R 2123-6 du code de la commande publique et pour la deacutefinition de ces seuils annexe ndeg 2 agrave ce code)

Les regravegles de passation des marcheacutes publics de maicirctrise drsquoœuvre dont le montant est supeacuterieur agrave ces seuils deacutependent de lrsquoacheteur concerneacute En application de lrsquoarticle L 2172-1 du code de la commande publique les acheteurs investis drsquoune mission de maicirctrise drsquoouvrage publique (v art L 2410-1 et suivants du code de la commande publique) doivent en principe recourir agrave lrsquoorganisation de concours drsquoarchitecture Conformeacutement agrave lrsquoarticle R 2172-2 du code de la commande publique le marcheacute public de maicirctrise drsquoœuvre est alors passeacute dans le cadre drsquoune proceacutedure comprenant deux temps organisation drsquoun concours restreint (deacutefini aux articles R 2162-15 et suivants du code de la commande publique) puis passation drsquoun marcheacute neacutegocieacute (art R 2122-6 du mecircme code) avec le ou les laureacuteats du concours Conformeacutement agrave lrsquoarticle R 2172-3 du code de la commande publique les autres acheteurs choisissent librement la proceacutedure de passation de leur marcheacute public de maicirctrise drsquoœuvre parmi les proceacutedures formaliseacutees (articles R 2124-1 et suivants du code de la commande publique) ou recourent agrave la proceacutedure neacutegocieacutee sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealable si sont remplies les conditions auxquelles est subordonneacutee la possibiliteacute drsquoy recourir (articles R 2122-1 et suivants du mecircme code)

23 Marcheacutes publics de conception-reacutealisation 231 Recours aux marcheacutes publics de conception-reacutealisation

Les marcheacutes publics de conception-reacutealisation permettent agrave lrsquoacheteur de laquo confier agrave un opeacuterateur eacuteconomique une mission portant agrave la fois sur lrsquoeacutetablissement des eacutetudes et lrsquoexeacutecution des travaux raquo (art L 2171-2 1er alineacutea du code de la commande publique) Cette formule contractuelle permet agrave lrsquoacheteur de confier une prestation globale et lui eacutevite de segmenter les projets techniquement complexes Ces marcheacutes publics excluent cependant lrsquoexploitation de lrsquoouvrage par le titulaire du contrat

Les marcheacutes publics de conception-reacutealisation sont des marcheacutes publics de travaux car ils ont pour objet principal la reacutealisation drsquoun ouvrage et sont expresseacutement qualifieacutes comme tels par lrsquoarticle L 2171-2 preacuteciteacute

Pour les acheteurs investis drsquoune mission de maicirctrise drsquoouvrage publique ces marcheacutes publics constituent une exception au principe de dissociation des missions de maicirctrise drsquoœuvre et drsquoentrepreneur de travaux consacreacute par le second alineacutea de lrsquoarticle L 2431-1 du code de la commande publique selon lequel laquo la mission de maicirctrise dœuvre est distincte de celle confieacutee aux opeacuterateurs eacuteconomiques chargeacutes des travaux raquo Pour cette raison le recours aux marcheacutes publics de conception-reacutealisation par de tels acheteurs est strictement encadreacute ils ne peuvent y recourir laquo que si des motifs drsquoordre technique ou un engagement contractuel portant sur lrsquoameacutelioration de lrsquoefficaciteacute eacutenergeacutetique ou la construction dun bacirctiment neuf deacutepassant la reacuteglementation thermique en vigueur rendent neacutecessaire lrsquoassociation de lrsquoentrepreneur aux eacutetudes de lrsquoouvrage raquo et ils ne peuvent lrsquoattribuer qursquoagrave un groupement drsquoopeacuterateurs eacuteconomiques sauf si le marcheacute public porte sur des ouvrages drsquoinfrastructures (art L 2171-2 2e alineacutea du code de la commande publique) Ces conditions ne sont toutefois pas applicables agrave certains marcheacutes publics de conception-reacutealisation relatifs agrave la reacutealisation de logements locatifs aideacutes par lEtat (art L 2171-2 3e alineacutea)

232 Regravegles de passation des marcheacutes publics de conception-reacutealisation

Conformeacutement agrave lrsquoarticle R 2171-15 du code de la commande publique les marcheacutes publics de conception-reacutealisation drsquoun montant eacutegal ou supeacuterieur aux seuils mentionneacutes agrave lrsquoarticle L 2124-1 du code de la commande publique et passeacutes par des acheteurs investis drsquoune mission de maicirctrise drsquoouvrage publique sont conclus selon une des proceacutedures formaliseacutees deacutefinies aux articles R 2124-2 agrave R 2124-6 du code de la commande publique avec toutefois lrsquointervention drsquoun jury dans certaines hypothegraveses (art R 2171-16 du code de la commande publique) En-deccedilagrave de ces seuils ces acheteurs peuvent recourir agrave une proceacutedure adapteacutee

24 Les marcheacutes publics globaux de performance

241 Recours aux marcheacutes publics globaux de performance

Ces marcheacutes publics laquo associe[nt] lrsquoexploitation ou la maintenance agrave la reacutealisation ou agrave la conception-reacutealisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffreacutes de performance (hellip) deacutefinis notamment en termes de niveau drsquoactiviteacute de qualiteacute de service drsquoefficaciteacute eacutenergeacutetique ou drsquoincidence eacutecologique raquo (art L 2171-3 du code de la commande publique) Ces marcheacutes publics peuvent avoir pour objet une prestation consistant dans la reacutealisation drsquoune opeacuteration de construction agrave laquelle la personne publique souhaite associer des prestations drsquoexploitation ou de maintenance

Les marcheacutes publics globaux de performance succegravedent ainsi aux CREM (marcheacutes de conception reacutealisation exploitation ou maintenance) et aux REM (marcheacutes de reacutealisation et drsquoexploitation ou maintenance) preacutevus par lrsquoancien article 73 du code des marcheacutes publics

Ces marcheacutes publics parce qursquoils impliquent un fort degreacute drsquointeacutegration des prestations deacuterogent aux dispositions de lrsquoarticle L 2113-10 du code de la commande publique qui pose le principe de lrsquoallotissement En revanche lrsquointerdiction de paiement diffeacutereacute et donc lrsquoimpossibiliteacute drsquoun financement priveacute des travaux ou ouvrages subsiste (art L 2191-5 et L 2191-6 du code de la commande publique) Cette caracteacuteristique distingue fondamentalement ces marcheacutes des marcheacutes de partenariat (v infra point 26) Les marcheacutes publics globaux de performance ne deacuterogent pas davantage agrave la regravegle de la

seacuteparation de la reacutemuneacuteration des prestations de construction de celle des prestations drsquoexploitation ou de maintenance (art R 2171-2 du code de la commande publique)

Les acheteurs peuvent recourir aux marcheacutes publics globaux de performance tant pour les projets portant sur des bacirctiments que pour ceux portant sur des infrastructures telles que lrsquoeacuteclairage public ou la construction-reacutehabilitation et lrsquoexploitation de canalisations et de reacuteseaux publics degraves lors que les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle L 2171-3 du code de la commande publique sont remplies

Dans tous les cas le marcheacute public global de performance doit comporter des engagements de performance mesurables

242 Regravegles de passation des marcheacutes publics globaux de performance

Les marcheacutes publics globaux de performance sont soumis agrave des regravegles de passation speacutecifiques

En particulier ceux drsquoun montant eacutegal ou supeacuterieur aux seuils mentionneacutes agrave lrsquoarticle L 2124-1 du code de la commande publique et passeacutes par des acheteurs investis drsquoune mission de maicirctrise drsquoouvrage publique sont conclus selon la mecircme proceacutedure que celle applicable en pareille hypothegravese aux marcheacutes publics de conception-reacutealisation (art R 2171-15 du code de la commande publique) crsquoest-agrave-dire selon une proceacutedure formaliseacutee faisant en principe intervenir un jury (v supra point 232)

25 Les marcheacutes publics globaux sectoriels 251 Recours aux marcheacutes publics globaux sectoriels

Ces contrats preacutevus aux articles L 2171-4 agrave L 2171-6 du code de la commande publique permettent agrave certains acheteurs (principalement lrsquoEacutetat les eacutetablissements publics de santeacute les organismes de seacutecuriteacute sociale les structures de coopeacuteration sanitaire doteacutees de la personnaliteacute morale de droit public) de confier agrave un mecircme prestataire une mission globale qui va de la conception agrave la construction lrsquoameacutenagement lrsquoentretien ou la maintenance drsquoouvrages Ils ne permettent pas de recourir au paiement diffeacutereacute (art L 2191-5 et L 2191-6 du code de la commande publique) ce qui les distingue des marcheacutes de partenariat

Ces contrats deacuterogeant par leur caractegravere global au principe de lrsquoallotissement leur champ drsquoapplication est deacutefini limitativement Ils concernent principalement les domaines suivants les immeubles affecteacutes agrave la police nationale agrave la gendarmerie nationale aux armeacutees ou aux services du ministegravere de la deacutefense agrave la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ou affecteacutes par lrsquoEacutetat agrave la formation des personnels qui concourent aux missions de deacutefense et de seacutecuriteacute civiles (art L 2171-4 1deg du code de la commande publique) les infrastructures neacutecessaires agrave la mise en place de systegravemes de communication et drsquoinformation reacutepondant aux besoins des services du ministegravere de lrsquointeacuterieur (art L 2171-4 2deg) les eacutetablissements peacutenitentiaires (art L 2171-4 3deg) les centres de reacutetention et les zones drsquoattente (art L 2171-4 4deg) les bacirctiments ou eacutequipements affecteacutes agrave lrsquoexercice des missions des eacutetablissements publics de santeacute des organismes de seacutecuriteacute sociale geacuterant des eacutetablissements de santeacute et des structures de coopeacuteration sanitaire doteacutees de la personnaliteacute morale publique (art L 2171-5) la construction et lameacutenagement des infrastructures du reacuteseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maicirctrise douvrage est confieacutee agrave la Socieacuteteacute du Grand Paris (art L 2171-6)

252 Regravegles de passation des marcheacutes publics globaux sectoriels

Ces contrats qui sont expresseacutement qualifieacutes de marcheacutes publics par le code de la commande publique sont assujettis pour leur passation aux regravegles de droit commun preacutevues par ce code

26 Les marcheacutes de partenariat 261 Recours aux marcheacutes de partenariat

Les marcheacutes de partenariat sont une cateacutegorie particuliegravere de marcheacutes publics dont lrsquoobjet est de confier une mission globale au cocontractant de la personne publique Ils sont reacutegis par des dispositions speacutecifiques preacutevues par le livre II de la deuxiegraveme partie du code de la commande publique Ils prennent le relais des contrats de partenariats initialement introduits dans lrsquoordre juridique par lrsquoordonnance ndeg 2004-559 du 17 juin 2004

Pour une preacutesentation geacuteneacuterale de ces contrats voir la fiche laquo Marcheacutes publics raquo

En matiegravere immobiliegravere ces contrats permettent tout agrave la fois de reacutealiser une opeacuteration de construction transformation reacutenovation deacutemantegravelement ou destruction drsquoun ouvrage neacutecessaire au service public ou agrave lrsquoexercice drsquoune mission drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et de financer cette opeacuteration Le titulaire du contrat assure alors la maicirctrise drsquoouvrage de lrsquoopeacuteration La mission qui lui est confieacutee peut aussi srsquoeacutetendre agrave tout ou partie de la conception de lrsquoouvrage agrave son ameacutenagement son entretien sa maintenance sa gestion ou son exploitation voire agrave la gestion drsquoune mission de service public ou agrave la fourniture de prestations concourant agrave lrsquoexercice de cette mission (v deacutefinition du marcheacute de partenariat art L 1112-1 du code de la commande publique) La reacutemuneacuteration du titulaire est eacutetaleacutee sur toute la dureacutee du contrat et elle est lieacutee agrave des objectifs de performance qui lui sont assigneacutes (art L 2213-8 du code de la commande publique) Le titulaire du marcheacute de partenariat peut ecirctre autoriseacute agrave acqueacuterir les biens neacutecessaires agrave la reacutealisation de lrsquoopeacuteration par voie drsquoexpropriation (art L 2231-1 du code de la commande publique) Lorsque le marcheacute de partenariat emporte occupation du domaine public ou priveacute de lrsquoacheteur le titulaire peut aussi ecirctre autoriseacute agrave le mettre en valeur notamment en consentant des autorisations drsquooccupation du domaine public ou en concluant des baux de droit priveacute pour des biens appartenant au domaine priveacute (art L 2233-1 du code de la commande publique)

Le recours agrave ce type de contrat global est toutefois tregraves encadreacute (v en particulier art L 2211-1 et suivants art L 2211-5 L 2211-6 et L 2212-1 agrave L 2212-4 du code de la commande publique) La deacutecision de conclure un marcheacute de partenariat est ainsi subordonneacutee drsquoune part agrave une eacutevaluation preacutealable ayant pour objet de comparer les diffeacuterents modes envisageables de reacutealisation du projet drsquoautre part agrave une eacutetude de soutenabiliteacute budgeacutetaire

La proceacutedure de passation ne peut ecirctre engageacutee que si lrsquoacheteur deacutemontre que le recours agrave un tel contrat preacutesente un bilan plus favorable notamment sur le plan financier que celui des autres modes envisageables de reacutealisation du projet Enfin la conclusion drsquoun marcheacute de partenariat nrsquoest possible que lorsque la valeur du marcheacute excegravede des seuils fixeacutes par deacutecret (v art R 2211-1 du code de la commande publique lequel preacutevoit des seuils srsquoeacutechelonnant de 2 millions agrave 10 millions drsquoeuros selon lrsquoobjet du marcheacute)

262 Regravegles de passation des marcheacutes de partenariat

Mises agrave part les regravegles encadrant le recours aux marcheacutes de partenariat rappeleacutees ci-dessus ces contrats ne font pas lrsquoobjet de regravegles de passation particuliegraveres Il srsquoagit de marcheacutes publics soumis aux regravegles de passation de droit commun preacutevues par le code de la commande publique (v art L 2200-1 et R 2200-1 du code de la commande publique)

rarr A noter Pour plus de deacutetails sur le recours aux marcheacutes globaux il convient de se reacutefeacuterer agrave la fiche technique que leur consacre la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers (ci-apregraves DAJ) disponible en ligne agrave lrsquoadresse suivante httpswwweconomiegouvfrdajmarches-globaux-2019

3 Concessions de travaux

Les contrats de concession sont deacutefinis en droit interne par lrsquoarticle L 1121-1 du code de la commande publique et en droit de lrsquoUnion par la directive 201423UE du 26 feacutevrier 2014 du Parlement europeacuteen et du Conseil Pour une preacutesentation geacuteneacuterale des contrats de concession voir la fiche laquo Contrats de concession raquo (en particulier les points 11 consacreacute agrave la notion de concession et 12 pour les proceacutedures de passation)

Les contrats de concession de travaux constituent des contrats de concession ayant pour objet laquo 1deg Soit lrsquoexeacutecution soit la conception et lrsquoexeacutecution de travaux dont la liste figure [agrave lrsquoannexe ndeg 1 agrave ce] code 2deg Soit la reacutealisation soit la conception et la reacutealisation par quelque moyen que ce soit drsquoun ouvrage reacutepondant aux exigences fixeacutees par lrsquoautoriteacute conceacutedante raquo (art L 1121-2 du code de la commande publique)

Si le contrat de concession de travaux est tregraves proche par son objet du marcheacute public de travaux il srsquoen distingue par des traits communs agrave tous les contrats de concession le transfert au cocontractant drsquoun risque drsquoexploitation (srsquoagissant drsquoun contrat de concession de travaux le risque lieacute agrave lrsquoexploitation drsquoun ouvrage) et lrsquoexistence drsquoune contrepartie consistant dans lrsquooctroi au cocontractant soit drsquoun droit drsquoexploitation (srsquoagissant drsquoun contrat de concession de travaux le droit drsquoexploiter lrsquoouvrage qui fait lrsquoobjet du contrat) soit drsquoun tel droit assorti drsquoun prix

4 Concessions drsquoameacutenagement

41 Recours aux concessions drsquoameacutenagement La concession drsquoameacutenagement est le contrat administratif par lequel une personne publique confie agrave un ameacutenageur sous la maicirctrise drsquoouvrage de celui-ci la reacutealisation drsquoopeacuterations drsquoameacutenagement crsquoest-agrave-dire drsquoopeacuterations ayant pour objet laquo de mettre en œuvre un projet urbain une politique locale de lrsquohabitat drsquoorganiser le maintien lrsquoextension ou lrsquoaccueil des activiteacutes eacuteconomiques de favoriser le deacuteveloppement des loisirs et du tourisme de reacutealiser des eacutequipements collectifs ou des locaux de recherche ou drsquoenseignement supeacuterieur de lutter contre lrsquoinsalubriteacute et lrsquohabitat indigne ou dangereux

de permettre le renouvellement urbain de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bacircti ou non bacircti et les espaces naturels raquo (art L 300-1 du code de lrsquourbanisme)

Le concessionnaire assure laquo la maicirctrise drsquoouvrage des travaux bacirctiments et eacutequipements concourant agrave lrsquoopeacuteration preacutevus dans la concession ainsi que la reacutealisation des eacutetudes et de toutes missions neacutecessaires agrave leur exeacutecution raquo (art L 300-4 de ce code) Le conceacutedant exerce sur le concessionnaire et sur le deacuteroulement des opeacuterations un pouvoir de controcircle permanent (art L 300-5 du mecircme code)

La concession drsquoameacutenagement peut preacutevoir que le concessionnaire se procure les biens neacutecessaires agrave lrsquoopeacuteration par voie drsquoexpropriation ou puisse les acqueacuterir par preacuteemption (art L 300-4 preacuteciteacute) La reacutemuneacuteration du concessionnaire est assureacutee gracircce au recours agrave la laquo vente agrave la location ou agrave la concession des biens immobiliers situeacutes agrave lrsquointeacuterieur du peacuterimegravetre de la concession raquo (mecircme article) Il est eacutegalement possible pour lrsquoautoriteacute conceacutedante de participer au financement de lrsquoopeacuteration par des apports en terrain ou des apports financiers (art L 300-5)

Ce reacutegime permet agrave la collectiviteacute conceacutedante de se deacutecharger de la maicirctrise drsquoouvrage drsquoassurer la coheacuterence des opeacuterations de construction entre elles et drsquoeffectuer des eacuteconomies drsquoeacutechelle La concession drsquoameacutenagement est le mode de reacutealisation privileacutegieacute drsquoune zone drsquoameacutenagement concerteacutee (art L 311-1 et suivants de ce code) [v fiche laquo Urbanisme eacuteconomique raquo]

42 Regravegles de passation des concessions drsquoameacutenagement Le leacutegislateur a preacutevu que toute concession drsquoameacutenagement doit faire lrsquoobjet drsquoune proceacutedure de publiciteacute permettant la preacutesentation de plusieurs offres concurrentes (art L 300-4 2e alineacutea)

Les modaliteacutes de cette proceacutedure sont preacuteciseacutees dans la partie reacuteglementaire du code de lrsquourbanisme (art R 300-4 agrave R 300-11-9)

Les concessions drsquoameacutenagement dans lesquelles le concessionnaire assume un risque eacuteconomique lieacute agrave lopeacuteration dameacutenagement constituent au regard du droit de lrsquoUnion europeacuteenne et du droit interne des contrats de concession En conseacutequence ce sont les dispositions de la troisiegraveme partie du code de la commande publique relatives aux contrats de concession qui srsquoappliquent (art R 300-4 du code de lrsquourbanisme) Srsquoy ajoutent des regravegles particuliegraveres notamment publication systeacutematique drsquoun avis drsquoappel agrave la concurrence conforme agrave un modegravele arrecircteacute par les autoriteacutes de lrsquoUnion (art R 300-5) transmission agrave chaque candidat drsquoun document deacutecrivant les caracteacuteristiques essentielles de la concession drsquoameacutenagement le programme global preacutevisionnel des eacutequipements et constructions projeteacutes et les conditions de mise en œuvre de lrsquoopeacuteration (art R 300-7)

Les concessions drsquoameacutenagement dans lesquelles le concessionnaire nrsquoassume pas un risque eacuteconomique lieacute agrave lopeacuteration dameacutenagement srsquoanalysent comme des marcheacutes publics Les regravegles applicables deacutependent alors du franchissement du seuil des proceacutedures formaliseacutees applicables aux marcheacutes publics de travaux (v pour le rappel de ce seuil la fiche laquo Marcheacutes publics raquo point 1)

- lorsque le montant total des produits de lrsquoopeacuteration drsquoameacutenagement faisant lrsquoobjet du contrat est eacutegal ou supeacuterieur agrave ce seuil ce sont les dispositions de la deuxiegraveme partie du code de la commande publique relatives aux marcheacutes publics ainsi que srsquoagissant des collectiviteacutes territoriales celles des articles L 1414-1 agrave L 1414-4 du CGCT qui srsquoappliquent sous reacuteserve drsquoun certain nombre drsquoadaptations (art R 300-11-2)

- lorsque le montant total des produits de lrsquoopeacuteration drsquoameacutenagement faisant lrsquoobjet du contrat est infeacuterieur agrave ce seuil la concession doit faire lrsquoobjet drsquoune publiciteacute et drsquoune proceacutedure adapteacutee (art R 300-11-3)

Les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements peuvent creacuteer dans le cadre des compeacutetences qui leur sont attribueacutees par la loi des socieacuteteacutes publiques locales drsquoameacutenagement (SPLA) dont ils deacutetiennent la totaliteacute du capital (art L 327-1 du code de lrsquourbanisme) habiliteacutees agrave reacutealiser toute opeacuteration drsquoameacutenagement au sens du code de lrsquourbanisme (art L 300-1) exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur leur territoire

En principe les SPLA se trouvent en quasi-reacutegie avec les collectiviteacutes territoriales qui les creacuteent Ces derniegraveres ne sont donc pas tenues drsquoappliquer les regravegles de passation relatives selon le cas aux contrats de concession ou aux marcheacutes publics lorsqursquoelles ont recours agrave ces SPLA

Srsquoagissant des contrats passeacutes par les SPLSPLA pour leurs achats il convient de veacuterifier dans chaque cas de figure si la socieacuteteacute concerneacutee doit ecirctre regardeacutee comme un acheteur au sens des dispositions des articles L 1210-1 et L 1211-1 du code de la commande publique

V sur le site internet de la DAJ de Bercy les fiches techniques sur les contrats conclus entre entiteacutes appartenant au secteur public et sur les pouvoirs adjudicateurs et les entiteacutes adjudicatrices

V eacutegalement la fiche laquo Socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique raquo du preacutesent guide

5 Creacutedit-bail

51 Notion de creacutedit-bail Neacute aux Eacutetats-Unis sous le nom de leasing le creacutedit-bail a eacuteteacute introduit en France par lrsquoarticle 1er de la loi ndeg 66-455 du 2 juillet 1966 (aujourdrsquohui article L 313-7 du code moneacutetaire et financier) Le creacutedit-bail constitue une technique contractuelle de financement par laquelle le creacutedit-preneur ne disposant pas de la capaciteacute financiegravere pour acheter immeacutediatement un bien dont il deacutesire avoir la disposition fait acheter ce bien par le creacutedit-bailleur Celui-ci lui donne ensuite le bien en location durant une peacuteriode correspondant geacuteneacuteralement agrave sa dureacutee drsquoamortissement Le creacutedit-bailleur conserve une garantie sur le bien puisqursquoil en demeure proprieacutetaire jusqursquoagrave la fin du bail agrave lrsquoissue duquel le creacutedit-preneur peut acheter le bien agrave sa valeur reacutesiduelle le restituer au creacutedit-bailleur ou eacuteventuellement poursuivre sa location

Les personnes publiques peuvent se retrouver en situation de creacutedit-preneur et plus rarement en position de creacutedit-bailleur (seront uniquement deacuteveloppeacutees les modaliteacutes de la premiegravere hypothegravese)

Le creacutedit-bail constitue un dispositif contractuel complexe dans la mesure ougrave il met en œuvre geacuteneacuteralement trois acteurs et quatre actes contractuels diffeacuterents

Les trois acteurs sont le vendeur du bien le creacutedit-bailleur et le creacutedit-preneur

Les quatre actes contractuels sont le mandat geacuteneacuteralement donneacute par le creacutedit-bailleur au creacutedit-preneur en vue de lrsquoachat par le premier du bien destineacute agrave ecirctre donneacute en location au second lrsquoachat du bien par le creacutedit-bailleur au vendeur la location au creacutedit-preneur du bien acheteacute par le creacutedit-

bailleur la promesse de vente du bien agrave la fin du bail faite par le bailleur au preneur agrave sa valeur reacutesiduelle (prenant en compte le montant des loyers verseacutes)

Les collectiviteacutes locales peuvent envisager au titre des aides agrave lrsquoimmobilier drsquoentreprise viseacutees par lrsquoarticle L 1511-3 du CGCT de financer et construire dans le cadre drsquoun creacutedit-bail un immeuble adapteacute aux besoins drsquoune entreprise Cet immeuble sera loueacute sur une longue peacuteriode (quinze ans en moyenne) et le creacutedit-preneur beacuteneacuteficiera drsquoune option drsquoachat pour lrsquoimmeuble et le terrain Les loyers pourront correspondre aux eacutecheacuteances des emprunts contracteacutes par la collectiviteacute locale pour financer lrsquoimmeuble

52 Le recours au creacutedit-bail Le creacutedit-bail preacutesente de multiples inteacuterecircts

- pour le creacutedit-preneur public cette technique de financement ne neacutecessite qursquoun apport de fonds limiteacute lrsquoinvestissement reacutealiseacute eacutetant eacutechelonneacute par des loyers payeacutes par la personne publique au creacutedit-bailleur

- pour le creacutedit-bailleur priveacute cette technique offre des garanties importantes dans la mesure ougrave il reste proprieacutetaire du bien jusqursquoau terme du bail et se trouve donc preacutemuni contre la deacutefaillance du preneur

Le recours des personnes publiques au creacutedit-bail qui faisait initialement lrsquoobjet de restrictions est aujourdrsquohui largement admis qursquoil porte sur des biens mobiliers ou immobiliers

Les personnes publiques qui recourent au contrat de creacutedit-bail pour reacutepondre agrave leurs besoins en matiegravere immobiliegravere doivent cependant avoir conscience qursquoelles ne peuvent en principe ecirctre regardeacutees comme ayant la qualiteacute de maicirctre de lrsquoouvrage des immeubles mis agrave leur disposition par le biais drsquoun tel contrat Il a eacuteteacute jugeacute en effet que lorsqursquoune personne priveacutee construit pour le compte drsquoune personne publique un ouvrage dont elle conserve la proprieacuteteacute pour une longue dureacutee apregraves la reacuteception de celui-ci alors la personne publique ne joue pas le rocircle de maicirctre drsquoouvrage (v dans le cas drsquoune location-vente avec option drsquoachat CE 12 octobre 1988 Ministegravere des Affaires sociales c Socieacuteteacute Sergic ndeg 82053 ou dans le cadre drsquoun bail emphyteacuteotique administratif preacutevoyant la construction par son titulaire drsquoun bien destineacute agrave ecirctre loueacute agrave la personne publique contractante agrave laquelle il devait revenir en fin de bail CE sect 25 feacutevrier 1994 SA Sofap-Marignan Immobilier ndegs 144641 et 145406)

53 Regravegles de passation des contrats de creacutedit-bail Les marcheacutes de services qui ont pour objet un achat ou une location immobiliegravere nrsquoentrent pas quelles qursquoen soient les modaliteacutes financiegraveres dans le champ drsquoapplication des regravegles de passation qui srsquoimposent dans le droit commun des marcheacutes publics Ils relegravevent en effet de lrsquoexclusion deacutefinie au 1deg de lrsquoarticle L 2512-5 du code de la commande publique De tels marcheacutes de services sont seulement soumis aux regravegles deacuterogatoires du titre II du livre V de la deuxiegraveme partie du code de la commande publique qui ne comportent aucune disposition relative agrave la proceacutedure de passation Il en est ainsi des contrats de creacutedit-bail lorsqursquoils portent sur lrsquoacquisition ou la location de biens immobiliers

Cependant un contrat de creacutedit-bail conclu par une personne publique afin de financer la construction drsquoun ouvrage neacutecessaire au service public ou agrave lrsquoexercice drsquoune mission drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral pourrait entrer dans la deacutefinition du marcheacute de partenariat (v supra point 26) auquel cas les regravegles relatives agrave ce type de contrat trouveraient agrave srsquoappliquer

6 Vente en lrsquoeacutetat futur drsquoachegravevement (VEFA)

61 Notion de VEFA La vente en lrsquoeacutetat futur drsquoachegravevement (ci-apregraves VEFA) a eacuteteacute creacuteeacutee par la loi ndeg 67-3 du 3 janvier 1967 deacutesormais codifieacutee au code de la construction et de lrsquohabitation (art L 261-1 agrave L 261-22 et R 261-1 agrave R 261-33) et pour partie au code civil (art 1601-1 agrave 1601-4)

En vertu de lrsquoarticle 1601-3 du code civil la VEFA est un contrat deacutedieacute agrave une opeacuteration de construction par lequel le vendeur transfegravere immeacutediatement ses droits sur le sol agrave lrsquoacqueacutereur ainsi que la proprieacuteteacute des constructions existantes Les ouvrages agrave construire deviennent la proprieacuteteacute de lrsquoacqueacutereur au fur et agrave mesure de leur exeacutecution lrsquoacqueacutereur eacutetant tenu drsquoen payer le prix agrave mesure de lrsquoavancement des travaux La maicirctrise drsquoouvrage des opeacuterations est agrave la charge du vendeur jusqursquoagrave la reacuteception des travaux La VEFA appartient avec la vente agrave terme agrave la cateacutegorie des ventes drsquoimmeubles agrave construire

Lorsqursquoil est passeacute par une personne publique le contrat de VEFA relegraveve en principe comme le contrat de creacutedit-bail de lrsquoexclusion preacutevue au 1deg de lrsquoarticle L 2512-5 du code de la commande publique Il en reacutesulte qursquoil nrsquoest soumis normalement qursquoaux regravegles deacuterogatoires du titre II du livre V de la deuxiegraveme partie du code de la commande publique A cet eacutegard il nrsquoest pas en principe un contrat administratif par deacutetermination de son article L 6 Au regard des critegraveres jurisprudentiels du contrat administratif le contrat de VEFA constitue normalement un contrat de droit priveacute Une requalification en marcheacute public de travaux peut toutefois ecirctre effectueacutee dans certaines hypothegraveses (cf infra)

62 Recours agrave la VEFA En vertu du principe de liberteacute contractuelle eacuterigeacute au rang de principe agrave valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (CC deacutecision ndeg 2000-437 DC 19 deacutecembre 2000 Financement de la seacutecuriteacute sociale pour 2011 cons 37) et qui srsquoapplique aux collectiviteacutes publiques (CC deacutecision ndeg 2009-584 DC 16 juillet 2009 Reacuteforme de lrsquohocircpital cons 9) celles-ci sont en principe libres de recourir au contrat de VEFA pour acqueacuterir des biens immobiliers destineacutes agrave ecirctre affecteacutes aux missions de service public dont elles ont la charge

Aucune disposition leacutegislative nrsquointerdit aux collectiviteacutes publiques de proceacuteder agrave lrsquoacquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de VEFA Toutefois le recours agrave la VEFA ne doit pas aboutir agrave un deacutetournement du droit de la commande publique (CE sect 8 feacutevrier 1991 Reacutegion Midi-Pyreacuteneacutees c Synd de lrsquoarchitecture de la Haute Garonne ndeg 57679 ndash v infra point 63)

Le principal inteacuterecirct du recours agrave la VEFA reacuteside dans la souplesse qursquoelle procure Le vendeur beacuteneacuteficie drsquoune reacutemuneacuteration agrave mesure de lrsquoavancement des travaux et non agrave lrsquoachegravevement de la construction Lrsquoacqueacutereur se deacutecharge de la maicirctrise drsquoouvrage des travaux au profit du vendeur De plus la VEFA permet drsquoeacutetaler le paiement des travaux En choisissant un tel proceacutedeacute la personne publique srsquoaffranchit des regravegles traditionnelles reacutegissant la construction drsquoun laquo immeuble public raquo De plus si la personne publique ne dispose pas des terrains neacutecessaires agrave la construction du bacirctiment envisageacute la VEFA permet de srsquoaffranchir du recours agrave une proceacutedure drsquoexpropriation et ainsi drsquoaugmenter la ceacuteleacuteriteacute de lrsquoopeacuteration En pratique toutefois le recours agrave la VEFA par les collectiviteacutes publiques srsquoavegravere rare Le plus souvent crsquoest une socieacuteteacute drsquoeacuteconomie mixte locale qui a recours agrave la VEFA et qui srsquointerpose entre la collectiviteacute et le vendeur

Un reacutegime speacutecifique de VEFA existe en matiegravere de logement social (art L 432-2 du code de la construction et de lrsquohabitation)

63 Regravegles de passation des contrats de VEFA Comme dit ci-dessus le contrat de VEFA nrsquoest en principe soumis lorsqursquoil est conclu par une personne publique qursquoaux regravegles preacutevues par le titre II du livre V de la deuxiegraveme partie du code de la commande publique qui ne comportent pas drsquoobligations de publiciteacute et de mise en concurrence Le recours agrave la VEFA ne saurait toutefois servir agrave contourner les regravegles de droit commun applicables en matiegravere de marcheacutes publics de travaux Ainsi les collectiviteacutes publiques laquo ne sauraient recourir agrave de tels contrats lorsque lrsquoobjet de lrsquoopeacuteration consiste en la construction mecircme drsquoun immeuble pour le compte de la collectiviteacute publique lorsque lrsquoimmeuble est entiegraverement destineacute agrave devenir sa proprieacuteteacute et lorsqursquoil a eacuteteacute conccedilu en fonction des besoins propres de la personne publique raquo (CE sect Reacutegion Midi-Pyreacuteneacutees c Synd de lrsquoarchitecture de la Haute Garonne preacutec CE 14 mai 2008 Communauteacute de communes de Millau-Grands Causses ndeg 280370) Un contrat de VEFA qui aurait en reacutealiteacute un tel objet devrait ecirctre requalifieacute en marcheacute public de travaux auquel cas sa passation devrait respecter les regravegles applicables aux marcheacutes publics de travaux preacutevues par le code de la commande publique Il en irait de mecircme de tout autre contrat de VEFA qui remplirait la deacutefinition du marcheacute public de travaux donneacutee agrave lrsquoarticle L 1111-2 de ce code

Le critegravere deacuteterminant du marcheacute public de travaux est que lrsquoouvrage soit reacutealiseacute conformeacutement aux besoins preacuteciseacutes par lrsquoacheteur les moyens utiliseacutes en vue de cette reacutealisation eacutetant indiffeacuterents (CJCE 29 octobre 2009 Commission c Allemagne aff C-53607) Lrsquoouvrage est consideacutereacute ecirctre reacutealiseacute conformeacutement aux besoins de lrsquoacheteur lorsque ce dernier a pris des mesures afin de deacutefinir les caracteacuteristiques de lrsquoouvrage ou encore a exerceacute une influence deacuteterminante sur la conception de celui-ci (pour un exemple de requalification en marcheacute public de travaux drsquoun ensemble contractuel comprenant un contrat de VEFA voir CJCE 18 janvier 2007 Jean Auroux c Commune de Roanne aff C-22005) Ainsi si la reacutealisation de lrsquoouvrage projeteacute reacutepond agrave des speacutecifications deacutefinies de maniegravere suffisamment deacutetailleacutee par lrsquoacheteur ce montage sera qualifieacute de marcheacute de travaux au sens du code de la commande publique

FICHE 8 Marques publiques (Version 20202021)

1 Notion de laquo marque publique raquo

11 Notion de marque

La marque est deacutefinie agrave lrsquoarticle L 711-1 du code de la proprieacuteteacute intellectuelle (ci-apregraves CPI) laquo La marque de produits ou de services est un signe servant agrave distinguer les produits ou services dune personne physique ou morale de ceux dautres personnes physiques ou morales Ce signe doit pouvoir ecirctre repreacutesenteacute dans le registre national des marques de maniegravere agrave permettre agrave toute personne de deacuteterminer preacuteciseacutement et clairement lobjet de la protection confeacutereacutee agrave son titulaire raquo La marque se caracteacuterise toujours par un signe distinctif (art L 711-2 du CPI)

La reacutecente transposition en droit franccedilais de la directive 20152436 du 16 deacutecembre 2015 rapprochant les leacutegislations des Etats membres sur les marques par lrsquoordonnance ndeg2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services (et son deacutecret drsquoapplication ndeg2019-1316 du 9 deacutecembre 2019) a clarifieacute les diffeacuterences de reacutegime juridique entre les deux natures de marques bien distinctes dans leur finaliteacute que sont les laquo marques collectives raquo drsquoune part et les marques de laquo garantie raquo drsquoautre part

La marque est dite laquo collective raquo (art L715-6 du CPI) lorsqursquoelle peut ecirctre exploiteacutee par toute personne respectant un regraveglement drsquousage eacutetabli par le titulaire de lrsquoenregistrement La marque collective (appeleacutee laquo marque collective simple raquo avant la reacuteforme du droit des marques) est utiliseacutee depuis longtemps par les entiteacutes publiques Elle permet de marquer lrsquoorigine de produits et services comme provenant drsquoun groupement drsquoacteurs reacuteunis dans une deacutemarche commune - comme par exemple les marques laquo MH ndash Monument Historique raquo ou laquo PNR ndash Parc Naturel Reacutegional raquo

Deacutesormais tout nouveau deacutepocirct de marque collective implique de preacuteciser degraves le deacutepocirct cette nature juridique speacutecifique et de produire eacutegalement au moment du deacutepocirct un regraveglement drsquousage explicitant les conditions drsquoutilisation de ladite marque Il ne sera donc plus possible pour les nouveaux deacutepocircts de laquotransformer raquo agrave tout moment une marque deacuteposeacutee sous forme individuelle en marque collective par la publication drsquoun regraveglement drsquousage

En ce qui concerne la marque de garantie de lrsquoarticle L715-1 du CPI (appeleacutee laquo marque collective de certification raquo avant la reacuteforme du droit des marques) elle ne pouvait sous lrsquoempire de lrsquoancienne regraveglementation ecirctre deacuteposeacutee que par des organismes certificateurs accreacutediteacutes de sorte que les

personnes publiques ne disposaient pas de cet outil juridique correspondant pourtant souvent aux dispositifs qursquoelles pilotent

La reacuteforme du droit des marques a corrigeacute cette lacune et les nouvelles marques de garantie peuvent deacutesormais appartenir agrave toute personne morale de droit public sous reacuteserve qursquoelle nrsquoexerce pas drsquoactiviteacute de fourniture des produitsservices garantis (art L 715-2 du CPI) Il faut alors qursquoun regraveglement drsquousage soit joint au deacutepocirct afin de preacuteciser les caracteacuteristiques des produitsservices qui sont attesteacutees par lrsquoapposition de la marque Cette derniegravere permet drsquoattester certaines caracteacuteristiques veacuterifieacutees des produits ou services auxquels elles srsquoappliquent telles que laquo AB raquo (Agriculture Biologique) ou HVE (Haute Valeur Environnementale)

Une autre distinction doit ecirctre opeacutereacutee Les concepts de laquo marque raquo et de laquo nom de domaine raquo utiliseacutes sur les sites internet publics (v art L 45 et s du code des postes et des communications eacutelectroniques (ci-apregraves CPCE) concernant notamment le laquo fr raquo) sont eacutetroitement lieacutes dans la mesure ougrave ils concourent tous deux agrave mettre en valeur lrsquoaction publique les noms de domaine sont le reflet drsquoune identiteacute numeacuterique et correspondent souvent agrave lrsquoexpression drsquoune marque sur internet Marques et noms de domaine sont reacutegis par des regravegles diffeacuterentes mais peuvent interagir Lrsquoindisponibiliteacute drsquoun nom de domaine peut constituer un obstacle juridique agrave lrsquoadoption drsquoune marque et inversement Deacutetenir une marque peut en effet permettre drsquoobtenir un nom de domaine identique ou similaire reacuteserveacute par un tiers sous certaines conditions (v art L 45-6 du CPCE)

Les laquo noms de domaine raquo des personnes publiques sont le point drsquoentreacutee de lrsquoadministration sur internet ils concourent agrave mettre en valeur lrsquoaction publique et les marques sur internet et agrave offrir plus de lisibiliteacute aux internautes (not avec lrsquoextension laquo gouvfr raquo)

12 Marques des personnes publiques Les laquo marques publiques raquo qui relegravevent de la deacutefinition de droit commun peuvent deacutesigner une institution un eacutetablissement une collectiviteacute (par ex INSEE CNIL Paris Sorbonne IV Chacircteau de Versailles) un eacutevegravenement une activiteacute une politique publique (tels que la French Tech Vivapolis France universiteacute numeacuterique) des marques de laquo reconnaissance raquo (les pocircles de compeacutetitiviteacute EPV - Entreprises du Patrimoine Vivant) des labels (Label Rouge AB) Elles font partie du patrimoine immateacuteriel des personnes publiques au mecircme titre que les actions ou obligations les proprieacuteteacutes litteacuteraires ou artistiques (droit drsquoauteur base de donneacutees) ou encore les autres titres de proprieacuteteacute industrielle (brevets) [v fiche laquo Patrimoine immateacuteriel des personnes publiques raquo]

En outre la marque publique ne se confond pas avec lrsquoimage drsquoun bien public et lrsquoimage de marque drsquoun tel bien qui peuvent faire lrsquoobjet drsquoune protection speacutecifique Ainsi le leacutegislateur a consacreacute la creacuteation dun droit agrave limage sur les bacirctiments des domaines nationaux afin de preacutevenir tout usage abusif agrave des fins commerciales de ces derniers (v lrsquoart L 621-42 du code du patrimoine issu de la loi ndeg 2016-925 du 7 juill 2016)

2 Usage eacuteconomique des marques publiques

21 Aperccedilu geacuteneacuteral Les actifs immateacuteriels publics sont aujourdrsquohui pleinement consideacutereacutes comme des facteurs de compeacutetitiviteacute et de croissance Ils constituent une ressource majeure pour lrsquoefficience des organisations

publiques la creacuteation de valeur socio-eacuteconomique et le deacuteveloppement de lrsquoattractiviteacute eacuteconomique des territoires (commune deacutepartement reacutegion autres subdivisions administratives) et des Eacutetats

Une marque publique permet de garantir lrsquoorigine drsquoun produit ou drsquoun service en opeacuterant une distinction claire avec ceux provenant drsquoune autre entiteacute Le deacutepocirct drsquoune marque doit srsquoinscrire dans une strateacutegie deacutefinie par la personne publique pour que cette marque soit efficace A cet eacutegard la marque doit reposer sur les trois piliers suivants (v cahier pratique de lrsquoAgence du patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat devenue la mission drsquoappui au patrimoine immateacuteriel de lrsquoEtat (APIE) rattacheacutee agrave la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers depuis le 1er janvier 2020 laquo Marques publiques comment les proteacuteger raquo)

- un sens constitueacute par les valeurs la promesse le positionnement de la marque

- des signes correspondant agrave son identiteacute visuelle (logo typographie signature graphisme) agrave sa faccedilon de srsquoexprimer

- des actes dans lesquels la marque srsquoincarne qui viennent prouver son positionnement et qursquoil convient de faire connaicirctre

Dans un environnement de plus en plus compeacutetitif valoriser leur marque permet agrave des opeacuterateurs publics agrave lrsquoinstar des museacutees ou des universiteacutes de deacutevelopper leur notorieacuteteacute leur attractiviteacute et de se diffeacuterencier La marque permet avant tout de mettre en place une strateacutegie globale de donner du sens et de se deacutevelopper de faccedilon coheacuterente

La marque collective issue de lrsquoarticle L 715-7 du CPI et la marque de garantie issue de lrsquoarticle L 715-1 du mecircme code pour lesquelles le titulaire de lrsquoenregistrement deacutefinit un regraveglement drsquousage peuvent jouer un rocircle important dans la garantie de qualiteacute des produits et services que des entiteacutes publiques sont susceptibles de proposer au public (par ex aux termes de lrsquoarticle L 331-29 du code de lrsquoenvironnement aujourdrsquohui abrogeacute par lrsquoarticle 30 de la loi ndeg 2016-1087 du 8 aoucirct 2016 pour la reconquecircte de la biodiversiteacute de la nature et des paysages lrsquoeacutetablissement public national agrave caractegravere administratif deacutenommeacute laquo Parcs nationaux de France raquo placeacute sous la tutelle du ministre chargeacute de la protection de la nature eacutetait chargeacute de faire deacuteposer et administrer dans les conditions preacutevues aux articles L 715-1 agrave L 715-3 du CPI les marques collectives des parcs nationaux ces missions sont deacutesormais reprises par lrsquoAgence franccedilaise pour la biodiversiteacute (article 23 de la loi preacuteciteacutee) qui a eacuteteacute creacuteeacutee agrave compter du 1er janvier 2017)

Une marque publique beacuteneacuteficiant drsquoune solide notorieacuteteacute peut permettre de geacuteneacuterer des ressources financiegraveres compleacutementaires (notamment par le deacuteveloppement de produits deacuteriveacutes la mise en place de licences de marque le deacuteveloppement des partenariats et meacuteceacutenats) La marque laquo Louvre raquo en est un bon exemple

La marque publique peut aussi ecirctre un vecteur drsquoattractiviteacute notamment eacuteconomique des territoires Des marques publiques fortes et reconnues concourent en effet agrave mettre en valeur ces derniers En ce qui concerne les marques de territoire elles visent agrave encourager lrsquoimplantation drsquoentreprises et drsquoinvestisseurs potentiels en valorisant les atouts drsquoun territoire dans une logique de deacuteveloppement des activiteacutes agrave lrsquoeacutechelle nationale ou internationale (v par exemple la marque laquo Alsace raquo)

Ce potentiel eacuteconomique de la marque publique doit inciter les collectiviteacutes publiques agrave srsquoengager dans la voie drsquoune strateacutegie de marque solidement deacutefinie pour redynamiser un tissu eacuteconomique local ou diversifier lrsquoenvironnement eacuteconomique en faisant interagir les acteurs publics et priveacutes Le deacutepocirct drsquoune marque est donc en soi une mesure neacutecessaire mais aucunement suffisantethinsp il doit srsquoaccompagner de

la mise en place drsquoune veacuteritable politique visant agrave deacutevelopper et agrave valoriser la marque qui ne saurait se reacutesumer agrave un chapitre du plan de communication de la personne publique Le pilotage de la marque offre en effet une reacuteelle opportuniteacute aux administrations publiques de mieux remplir leur mission de service public et de contribuer par lagrave mecircme agrave leur modernisation

22 Inteacuterecirct de deacuteposer une marque publique dans un cas deacutetermineacute La personne publique doit srsquointerroger sur lrsquoopportuniteacute du deacutepocirct drsquoune marque En effet lrsquoenregistrement drsquoune marque son suivi et sa protection geacutenegraverent des coucircts dont il faut deacuteterminer particuliegraverement dans un contexte de maicirctrise des deacutepenses publiques srsquoils sont justifieacutes Tout signe ou deacutenomination utiliseacute par la personne publique nrsquoa pas neacutecessairement besoin drsquoecirctre deacuteposeacute agrave titre de marque Lrsquoentiteacute publique doit deacuteterminer des critegraveres de seacutelection pertinents laquo pour eacutelaborer une strateacutegie efficace de protection et de deacutefense des marques raquo

Les cahiers pratiques de la mission APIE preacuteciteacutes preacutecisent les diffeacuterentes questions agrave se poser lorsqursquoune personne publique envisage de deacuteposer une marquethinsp

- quelle est ou quelles sont preacuteciseacutement la ou les marques agrave proteacuteger Par exemple le Centre Pompidou doit-il deacuteposer outre la marque laquoCentre Pompidouraquo des marques telles que laquoCentre Georges Pompidouraquo laquoCentre national drsquoart et de culture-Georges Pompidouraquo (sa deacutenomination officielle) laquoBeaubourgraquo (deacutenomination communeacutement utiliseacutee par les Parisiens) chacune de ces marques geacuteneacuterant des coucircts de deacutepocirct et de suivi La mecircme question se pose de maniegravere plus aiguumle encore srsquoagissant des noms de domaine

- les destinataires des produits etou services deacutesigneacutes par la marque sont-ils externes agrave lrsquoadministration Sont-ils actuels Sont-ils nombreux

- les produitsservices viseacutes par la marque font-ils lrsquoobjet drsquoune grande visibiliteacute

- la marque est-elle un levier strateacutegique etou politique

- existe-t-il des risques de deacutetournements ou drsquousurpation

- quel est lrsquoobjectif poursuivi par le deacuteveloppement de la marque Quelle est sa pertinence

- quelles sont les ressources financiegraveres qui pourront ecirctre affecteacutees agrave la protection et la deacutefense de la marque

- agrave quel moment doit intervenir le deacutepocirct de la marque Il doit ecirctre suffisamment preacutecoce pour empecirccher drsquoautres de srsquoapproprier la marque mais compte tenu des coucircts induits et de la neacutecessiteacute drsquoexploiter la marque pour que sa protection demeure active il ne peut porter que sur des signes suffisamment stabiliseacutes et dont lrsquoexploitation est preacutevue agrave court terme (Dans certains cas le deacutepocirct preacuteventif de plusieurs marques peut ecirctre envisageacute concernant des signes hautement exposeacutes annonce ministeacuterielle)

- rarr Pour approfondir v laquo LrsquoArbre de deacutecision raquo en ligne sur le site internet de la mission APIE Il a pour objectif de permettre agrave une administration souhaitant utiliser un signe distinctif drsquoarbitrer quant agrave la pertinence drsquoun deacutepocirct du signe agrave titre de marque franccedilaise

3 Cadre juridique des marques publiques

31 Droit applicable Les personnes publiques sont soumises au droit commun des marques Les dispositions du CPI et celles de la directive (UE) 20152436 du Parlement Europeacuteen et du Conseil du 16 deacutecembre 2015 (laquelle a proceacutedeacute agrave des modifications du systegraveme des marques dans lrsquoUE et a abrogeacute la directive 200895CE) transposeacutee en droit interne par lrsquoordonnance ndeg 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services leur sont applicables Le regraveglement CE ndeg 20072009 du 26 feacutevrier 2009 sur la marque de lrsquoUnion europeacuteenne tel que modifieacute par le regraveglement UE 20152424 du 16 deacutecembre 2015 entreacute en vigueur le 23 mars 2016 leur est eacutegalement applicable Ce regraveglement modificatif contient un certain nombre de dispositions qui srsquoappliquent depuis le 1er octobre 2017 eacutetant donneacute qursquoelles ont ducirc ecirctre preacuteciseacutees par le regraveglement deacuteleacutegueacute (UE) 2018625 du 5 mars 2018 compleacutetant le regraveglement (UE) 20171001 du 14 juin 2017 et le regraveglement drsquoexeacutecution (UE) 2018626 du 5 mars 2018 eacutetablissant les modaliteacutes drsquoexeacutecution deacutetailleacutees de certaines dispositions du regraveglement (UE) 20171001 preacutec

La question du rattachement de la marque drsquoune personne publique au domaine public ou priveacute divise la doctrine mecircme si elle considegravere majoritairement que le patrimoine immateacuteriel fait partie du domaine priveacute En toute hypothegravese lrsquoenregistrement drsquoune marque permet le beacuteneacutefice drsquoune protection juridique et confegravere agrave la personne publique la possibiliteacute drsquoexercer un droit de proprieacuteteacute sur cette derniegravere Les marques publiques sont deacuteposeacutees selon la mecircme proceacutedure que les marques priveacutees et soumises au mecircme reacutegime juridique Degraves lors elles sont librement cessibles exploitables et valorisables

32 Forme de la marque Le principe est que les droits de marque comme tous les droits de proprieacuteteacute industrielle srsquoacquiegraverent par le deacutepocirct La marque doit ecirctre deacuteposeacutee aupregraves drsquoun organisme national ou international de gestion des droits de proprieacuteteacute industrielle En France le deacutepocirct drsquoune marque se fait aupregraves de lrsquoInstitut National de la Proprieacuteteacute Industrielle (INPI) Lorsqursquoune marque est deacuteposeacutee et enregistreacutee son utilisation est proteacutegeacutee sur le territoire et pour les classes de produits ou de services correspondants (principes de territorialiteacute et de speacutecialiteacute) Lrsquoenregistrement drsquoune marque est parfois symboliseacute par les caractegraveres trade et reg qui nrsquoont pas de valeur juridique en droit franccedilais La marque est reacutegie par les dispositions des articles L 711-1 et suivants du CPI

Afin de permettre aux titulaires de marques deacuteposeacutees sous lrsquoempire de lrsquoancienne regraveglementation de signaler aux tiers qursquoelles doivent ecirctre consideacutereacutees comme des laquo marques collectives simples raquo ou des laquo marques collectives de certification raquo le nouvel article R718-7 du CPI preacutevoit la possibiliteacute de demander agrave lrsquoINPI dans un deacutelai drsquoun an agrave compter de lrsquoentreacutee en vigueur de la nouvelle regraveglementation expirant donc le 11 deacutecembre 2020 drsquoinscrire au Registre national des marques une mention laquo marque collective simple raquo ou laquo marque collective de certification raquo

Lrsquoinscription concomitante drsquoun regraveglement drsquousage nrsquoest pas obligatoire mais permet de rendre opposables aux tiers les conditions drsquousage de la marque En pratique cette peacuteriode de mise en conformiteacute permet aux entiteacutes publiques de clarifier la nature de leurs marques deacuteposeacutees sous forme individuelle mais correspondant agrave des marques collectives simples drsquoune part et deacuteposeacutees sous forme individuelle ou laquo collective simple raquo mais correspondant agrave des marques collectives de certification drsquoautre part

Lrsquointeacuterecirct majeur drsquoeffectuer une telle deacutemarche est drsquoeacuteviter que des marques qui nrsquoauraient pas eacuteteacute deacuteposeacutees selon la nature juridique approprieacutee soient fragiliseacutees car utiliseacutees dans une fonction ne correspondant pas agrave celle choisie lors de leur deacutepocirct En effet dans cette hypothegravese les marques pourraient devenir vulneacuterables agrave des demandes en deacutecheacuteance pour deacutefaut drsquousage conforme agrave la nature choisie Si une telle demande qui peut deacutesormais ecirctre formuleacutee directement devant lrsquoINPI aboutissait elle priverait le titulaire de la marque de ses droits la marque deacutechue nrsquoeacutetant plus proteacutegeacutee juridiquement

Par exception des droits de marque peuvent ecirctre reconnus sur des marques non enregistreacutees (la marque laquo notoire raquo telle que deacutefinie agrave lrsquoarticle 6 bis de la Convention de Paris srsquoentend drsquoune marque qui peut jouir drsquoune protection quand bien mecircme elle ne fait pas lrsquoobjet drsquoun enregistrement) voire eacutetendus au-delagrave du principe de speacutecialiteacute (v article L711-3 du CPI srsquoagissant de la marque dite de laquo renommeacutee raquo)

Ces dispositions srsquoappliquent toutefois aux marques qui suite agrave lrsquousage intensif et parfois ancien qui en est effectueacute par leurs titulaires jouissent drsquoun degreacute de connaissance tregraves eacuteleveacute aupregraves du public et partant beacuteneacuteficient drsquoune protection eacutelargie

La Cour de justice a preacuteciseacute que la marque de renommeacutee doit preacutesenter un degreacute suffisant de connaissance qui doit ecirctre appreacutecieacute au regard du public concerneacute par la marque en tenant compte de tous les eacuteleacutements pertinents et notamment la part de marcheacute deacutetenue par cette marque lrsquointensiteacute lrsquoeacutetendue geacuteographique et la dureacutee de son usage ainsi que lrsquoimportance des investissements reacutealiseacutes pour la promouvoir (CJCE 14 septembre 1999 General Motors Corporation cYplon SA aff C-37597 v aussi CA Paris 25thinspfeacutevrier 2000thinsp RJDA 1100 ndeg 1057 srsquoappuyant sur la connaissance du public)

Aussi le beacuteneacutefice de ce reacutegime deacuterogatoire est soumis agrave des conditions tregraves strictes Il est donc preacutefeacuterable pour assurer une protection efficace de deacuteposer les marques neacutecessaires lorsque crsquoest pertinent

Une marque peut prendre plusieurs formes elle peut ecirctre verbale (crsquoest-agrave-dire composeacutee uniquement de combinaison de lettres ou de mots) semi-figurative (composeacutee drsquoeacuteleacutements verbaux et drsquoeacuteleacutements graphiques) ou figurative (composeacutee drsquoeacuteleacutements graphiques seulement)

33 Cas particulier des marques de lrsquoEacutetat LrsquoAgence du patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat creacuteeacutee en 2007 a accompagneacute les administrations de lrsquoEacutetat pour la creacuteation le deacuteveloppement et la protection de leurs marques son rocircle ayant eacuteteacute consideacuterablement accru par les dispositions du deacutecret ndeg 2015-716 du 23thinspjuin 2015 lequel a eacuteteacute reacutecemment abrogeacute par le deacutecret ndeg2019-1454 du 24 deacutecembre 2019 relatif agrave la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers

Ainsi depuis le 1er janvier 2020 la mission drsquoappui au patrimoine immateacuteriel de lEacutetat (APIE) rattacheacutee agrave la direction preacuteciteacutee et reprenant les missions jusqursquoalors deacutevolues agrave lrsquoAgence du patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat assure la gestion des marques de lrsquoEacutetat sagissant notamment du deacutepocirct du renouvellement et de la deacutefense des marques de ses administrations Celui-ci est actuellement titulaire de plus de 1 000 marques et en deacutepose une soixantaine par an

La mission APIE est eacutegalement compeacutetente pour mettre en œuvre agrave la demande des services de lrsquoEacutetat les proceacutedures permettant la reacutecupeacuteration des noms de domaine telle que la proceacutedure Syreli

Les services concerneacutes sont les services dadministration centrale les services deacuteconcentreacutes de lEacutetat et les services agrave compeacutetence nationale Les administrations de lEacutetat nrsquoentrant pas dans le champ du deacutecret ndeg2019-1454 du 24 deacutecembre 2019 portant abrogation du deacutecret ndeg2015-716 du 26 juin 2015 (autoriteacutes administratives indeacutependantes non doteacutees de la personnaliteacute morale grands corps de lrsquoEacutetat etc) peuvent eacutegalement confier la gestion de leurs marques agrave la mission APIE via une convention de deacuteleacutegation de gestion Les autres personnes morales de droit public (collectiviteacutes territoriales eacutetablissements publics etc) ne sont en revanche pas concerneacutees

4 Les modaliteacutes drsquoacquisition du droit sur une marque publique

41 Proceacutedure drsquoenregistrement La proprieacuteteacute de la marque srsquoacquiert par lrsquoenregistrement (art Lthinsp712-1 et Lthinsp713-1 du CPI) Lrsquoenregistrement de la marque est valable pour une dureacutee de dix ans renouvelable indeacutefiniment

Depuis le 1er janvier 2020 les administrations de lrsquoEacutetat saisissent la mission APIE de tout projet de deacutepocirct de marque Cette derniegravere eacutemet un avis sur la pertinence et la validiteacute du deacutepocirct de marque envisageacute et formule des recommandations sur le type de marque le plus pertinent en fonction du projet agrave savoir marque individuelle ou collectivede garantie Les formaliteacutes de deacutepocirct de la marque aupregraves des offices de proprieacuteteacute industrielle sont geacutereacutees directement par la mission APIE qui reste le seul interlocuteur des administrations de lrsquoEacutetat pendant toute la dureacutee de vie de la marque concerneacutee

Il appartient agrave la personne publique souhaitant deacuteposer une marque ou agrave la mission APIE pour le compte de lrsquoEacutetat de veacuterifier la validiteacute du signe choisi drsquoidentifier le territoire et les produits et services viseacutes ainsi que de veacuterifier la disponibiliteacute du signe qursquoelle souhaite deacuteposer en proceacutedant aux recherches drsquoanteacuterioriteacutes utiles Aux termes de lrsquoarticle L 711-4 du CPI la marque devant ecirctre enregistreacutee ne doit pas porter atteinte agrave des droits anteacuterieurs (comme une marque anteacuterieure enregistreacutee ou notoirement connue une deacutenomination ou raison sociale aux droits drsquoauteur ainsi qursquoau nom agrave lrsquoimage ou agrave la renommeacutee drsquoune collectiviteacute territoriale) LrsquoINPI ne procegravede pas agrave une telle veacuterification elle est agrave la charge de chaque deacuteposant

Il doit srsquoagir drsquoune marque distinctive (ce qui exclut les signes descriptifs ou ceux eacutetant la deacutesignation geacuteneacuterique ou usuelle des produits et services viseacutes par la marque) non-trompeuse (sur la nature la qualiteacute ou la provenance geacuteographique du produit ou service article L711-2 8deg du CPI) et licite (lrsquoarticle L 711-2 7deg du CPI proscrit ainsi tout signe laquo contraire agrave lrsquoordre public ou dont lrsquousage est leacutegalement interdit raquo)

42 Eacutetendue de lrsquoenregistrement La protection de la marque est limiteacutee aux territoires sur lesquels elle a eacuteteacute deacuteposeacutee en vertu du principe de territorialiteacute Il est possible toutefois pour une personne publique comme une personne priveacutee de proteacuteger sa marque au-delagrave du territoire franccedilais

- soit par le deacutepocirct drsquoune marque de lrsquoUnion europeacuteenne aupregraves de lrsquoEUIPO (Office de lUnion europeacuteenne pour la proprieacuteteacute intellectuelle - The European Union Intellectual Property Office) ou par lrsquointermeacutediaire de lrsquoINPI qui la transfegravere agrave lrsquoEUIPO la marque srsquoobtient par une proceacutedure de deacutepocirct et drsquoexamen unique lorsqursquoelle est enregistreacutee elle produit ses effets dans les 28 pays de lrsquoUnion pour une dureacutee de validiteacute de dix ans renouvelable (regraveglement (CE) ndeg 2072009 du Conseil du 26thinspfeacutevrier 2009 sur la marque

communautaire qui a eacuteteacute modifieacute par le regraveglement (UE) ndeg 20152424 du Parlement europeacuteen et du Conseil publieacute le 24 deacutecembre 2015 et entreacute en vigueur le 23 mars 2016) ce texte a opeacutereacute des modifications telles que le nom de lrsquoOffice de lrsquoHarmonisation dans le Marcheacute Inteacuterieur (OHMI) qui devient laquo Office de lUnion europeacuteenne pour la proprieacuteteacute intellectuelle (EUIPO) raquo ainsi que le nom de la marque qui ne srsquoappelle plus laquo communautaire raquo mais laquo de lrsquoUnion europeacuteenne raquo cette modification srsquoinscrit dans une reacutevision plus large de la marque dans lrsquoUnion europeacuteenne avec en parallegravele la nouvelle directive 20152436 rapprochant les leacutegislations des Eacutetats membres sur les marques

- soit par le deacutepocirct drsquoune marque internationale aupregraves de lrsquoOMPI (Organisation mondiale de la proprieacuteteacute industrielle) agrave noter pour lrsquoexamen du dossier la personne publique doit obligatoirement recourir agrave un mandataire local pour chaque office de proprieacuteteacute industrielle des pays viseacutes par la marque ce qui peut occasionner un coucirct important

- soit par le deacutepocirct de marques nationales eacutetrangegraveres directement aupregraves des offices nationaux

- Srsquoil est proceacutedeacute agrave une extension au niveau communautaire ou international dans un deacutelai de six mois agrave compter du deacutepocirct national ou communautaire le deacuteposant beacuteneacuteficie de la date de prioriteacute attacheacutee agrave la marque initiale et ne pourra se voir opposer de marques identiques ou similaires eacuteventuellement deacuteposeacutees par des tiers agrave compter de cette date

La marque est uniquement proteacutegeacutee pour les produits et les services deacutesigneacutes au moment du deacutepocirct (un nouveau deacutepocirct de marque est neacutecessaire en cas drsquoeacutelargissement des produits et des services)

LrsquoINPI examine la validiteacute de la marque et de son libelleacute et non la disponibiliteacute du signe elle peut formuler des objections de forme et de fond auxquelles le deacuteposant peut reacutepondre La publication de la marque au BOPI (Bulletin officiel de la proprieacuteteacute industrielle) intervient entre trois et six semaines apregraves son deacutepocirct Toute personne inteacuteresseacutee peut degraves la publication de la demande drsquoenregistrement ou du regraveglement drsquousage au BOPI preacutesenter des observations dans un deacutelai de deux mois pour alerter lrsquoINPI sur la non-validiteacute drsquoune marque (art L 712-3 du CPI) Les titulaires des marques anteacuterieures ont par ailleurs un deacutelai de deux mois pour srsquoopposer agrave cet enregistrement (art L 712-4-1 du CPI)

La loi ndeg 2014-344 du 17 mars 2014 relative agrave la consommation permet eacutegalement aux collectiviteacutes locales et aux eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale (EPCI) de beacuteneacuteficier de cette proceacutedure drsquoopposition en cas drsquoatteinte agrave leur nom leur marque leur renommeacutee ou en cas drsquoatteinte agrave une indication geacuteographique (art L 712-4 6deg du CPI) Elle a mis en place un dispositif de veille permettant agrave laquo toute collectiviteacute territoriale ou tout eacutetablissement public de coopeacuteration intercommunale [de] demander agrave lrsquoInstitut national de la proprieacuteteacute industrielle drsquoecirctre alerteacute en cas de deacutepocirct drsquoune demande drsquoenregistrement drsquoune marque contenant sa deacutenomination (hellip) raquo (art L 712-2-1 du CPI) Le deacutecret ndeg 2015-671 du 15thinspjuin 2015 qui modifie le CPI en fixe les modaliteacutes Lrsquoalerte qui est gratuite et se fait par voie eacutelectronique doit ecirctre formuleacutee par la collectiviteacute ou lrsquoEPCI pour une deacutenomination ou un nom de pays preacutecis (art D 712-29) En contrepartie lrsquoINPI adresse une alerte dans les cinq jours ouvrables suivant la publication du deacutepocirct au BOPI drsquoune demande drsquoenregistrement de la marque contenant la deacutenomination ou le nom concerneacute (art D 712-30)

43 Porteacutee de lrsquoenregistrement Une fois la marque enregistreacutee celle-ci donne agrave la personne publique un monopole drsquoexploitation sur le signe deacuteposeacute sur le territoire viseacute pour une dureacutee de dix ans renouvelable indeacutefiniment (art L 712-1 du CPI) Seul le titulaire de la marque a le droit drsquoexploiter la marque Il peut cependant autoriser des

tiers agrave lrsquoexploiter dans le cadre drsquoun contrat de licence ou drsquoun regraveglement drsquousage Il peut par ailleurs la ceacuteder agrave un tiers

Le titulaire des droits sur une marque ne peut cependant en interdire lrsquousage par un tiers quand le signe nrsquoest pas utiliseacute agrave titre de marque Si tel nrsquoest pas le cas lrsquousage de la marque laquo dans la vie des affaires raquo est une condition neacutecessaire agrave la caracteacuterisation de la contrefaccedilon (CA Paris 30thinspavril 2003 RG ndeg 200114371 et 200117502 Cass Com 10 mai 2011 ndeg 10-18173) et permet donc agrave son proprieacutetaire la personne publique drsquoen faire interdire son usage Lrsquousage dans la vie des affaires a eacuteteacute deacutefini par la Cour de cassation comme laquo un usage qui tend agrave lrsquoobtention drsquoun avantage direct ou indirect de nature eacuteconomique raquo (Cass Com 10 mai 2011 preacuteciteacute)

Toutefois il nrsquoest pas possible de srsquoopposer agrave lrsquousage de la marque qui est effectueacute agrave titre informatif parodique ou critique

5 Utilisation gestion et protection drsquoune marque publique

51 Utilisation et gestion Le titulaire doit faire un usage seacuterieux de la marque agrave deacutefaut il encourt une deacutecheacuteance de ses droits (art L 714-5 du CPI) Cette deacutecheacuteance nrsquoest pas automatique elle doit ecirctre demandeacutee en justice par une personne inteacuteresseacutee Pour engager une action en deacutecheacuteance de la marque pour deacutefaut drsquoexploitation il faut ecirctre en preacutesence drsquoun deacutefaut drsquoexploitation de la marque qui doit ecirctre constateacute pendant une peacuteriode ininterrompue de cinq ans Selon les dispositions de lrsquoarticle L 714-5 preacuteciteacute est notamment assimileacute agrave un usage seacuterieux de la marque lrsquolaquo usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement sous une forme modifieacutee nrsquoen alteacuterant pas le caractegravere distinctif raquo (des modifications mineures comme la reacuteduction de la police drsquoeacutecriture des teinteshellip sont ainsi admises)

La gestion drsquoune marque publique impose agrave la personne publique une vigilance sur de nombreux aspects A cet eacutegard elle doit surveiller la date drsquoeacutecheacuteance de ses droits si elle souhaite la renouveler pour une nouvelle peacuteriode de dix ans (agrave noter les offices nrsquoalertent pas les titulaires de droits et le renouvellement suppose le paiement drsquoune nouvelle redevance)

Les marques des services de lrsquoEacutetat eacutetant deacutesormais geacutereacutees par la mission APIE cette derniegravere les informe des eacutecheacuteances de renouvellement des marques et dans le cas ougrave ils souhaitent les renouveler procegravede en leur nom et pour leur compte aux formaliteacutes correspondantes Outre les renouvellements la mission APIE peut se charger de la reacutedaction et de lrsquoinscription de tout acte affectant la vie de la marque (reacutedaction et inscription de contrats de licence cession de marque regraveglement drsquousage pour les marques collectivesde garantie etc)

Les changements concernant la marque (cession licence changement du nom du titulaire des droits) doivent en effet ecirctre obligatoirement inscrits dans le registre national des marques de lrsquoINPIE pour ecirctre ensuite opposables

Lrsquousage de la marque par des tiers doit ecirctre autoriseacute agrave ce titre elle doit faire lrsquoobjet de licences de marques (gratuites ou payantes v lrsquoart 2 du deacutecret ndeg 2009-151 du 10thinspfeacutevrier 2009) ou respecter un regraveglement drsquousage pour les marques de garantie et collectives ndash art L 715-2 et L 715-7 du CPI Le droit nrsquoimpose pas la mise en œuvre drsquoune proceacutedure de mise en concurrence pour lrsquoattribution de droits portant sur le domaine priveacute (ex concession de licence drsquoune marque sur le domaine priveacute)

Srsquoagissant du mode de gestion de la marque la personne publique peut soit proceacuteder agrave une exploitation directe de sa marque soit recourir agrave des prestataires de service en concluant des contrats de licence Dans certains cas lrsquoexploitation peut faire lrsquoobjet drsquoun contrat de licence exclusif Crsquoest le juge judiciaire qui sera compeacutetent en cas de contentieux entre le licencieacute et la personne publique

52 Protection de la marque La protection des marques publiques qui doit ecirctre une deacutemarche active est assureacutee par divers dispositifs alternatifs ou compleacutementaires

Deacuteposer une marque nrsquoempecircche pas un tiers de deacuteposer une marque identique puisque les offices nrsquoeffectuent pas de veacuterification de disponibiliteacute Le proprieacutetaire de la marque doit la deacutefendre contre toute utilisation non autoriseacutee ou tout deacutepocirct de marque posteacuterieur portant atteinte agrave ses droits Selon lrsquoampleur du risque identifieacute le titulaire de la marque dispose de diffeacuterentes reacuteponses la personne publique peut proposer un accord de coexistence former une opposition (art L 712-4 du CPI) ou encore introduire une action civile en contrefaccedilon (art L 716-1 et s du CPI) ou en nulliteacute de lrsquoenregistrement de la marque (art L 714-3 du CPI action preacutevue contre lrsquoenregistrement drsquoune marque qui nrsquoest pas conforme aux dispositions des articles L 711-2 L 711-3 L 715-4 et L 715-9) Dans ce dernier cas la deacutecision drsquoannulation a un effet absolu En conseacutequence la Cour de cassation a jugeacute que laquo la deacutecision drsquoannulation drsquoun enregistrement de marque () entraicircne la nulliteacute des licences accordeacutees sur la marque dont lrsquoenregistrement est annuleacute raquo (Cass Com 15 janvier 2008 ndeg 06-15889)

La personne publique peut eacutegalement formuler des observations aupregraves de lrsquoINPI ou de lrsquoEUIPO notamment lorsque la demande de marque est contraire agrave lrsquoordre public ou susceptible de tromper le public (notamment si elle laisse penser agrave une marque officielle)

En outre si un enregistrement a eacuteteacute demandeacute soit en fraude des droits drsquoun tiers soit en violation drsquoune obligation leacutegale ou conventionnelle la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa proprieacuteteacute en justice (art L 712-6 du CPI) En cas de succegraves dans son action le demandeur est substitueacute au premier deacuteposant de la marque et il beacuteneacuteficie ainsi de la date drsquoanteacuterioriteacute du deacutepocirct litigieux

Outre ces dispositions issues du CPI les noms logos signatures de marques peuvent beacuteneacuteficier de la protection du droit drsquoauteur laquelle se cumule alors avec celle du droit des marques Lorsque la personne publique a recours agrave un prestataire exteacuterieur pour creacuteer son nom logo signature de marque il est indispensable pour la personne publique de veiller agrave obtenir la cession des droits drsquoauteur La surveillance et la deacutefense des marques par les personnes publiques preacutesentent un beacuteneacutefice double drsquoune part faire cesser la tromperie des usagers sur la nature publique drsquoun produit ou drsquoun service et drsquoautre part faire cesser pour la personne publique les atteintes agrave son image ses valeurs et son action

Srsquoagissant des administrations de lrsquoEacutetat la mission APIE assure depuis le 1erthinspjanvier 2020 la veille des deacutepocircts de marque posteacuterieurs susceptibles de porter atteinte aux marques qursquoelles ont deacuteposeacutees et propose eacutegalement une surveillance eacutetendue aux signes similaires et eacuteventuellement agrave drsquoautres territoires Le cas eacutecheacuteant elle engage avec leur accord toute action preacutecontentieuse utile agrave la protection des marques notamment la proceacutedure drsquoopposition agrave lrsquoenregistrement de marques posteacuterieures leur portant atteinte Les actions de la mission APIE peuvent eacutegalement srsquoeacutetendre aux atteintes deacutetecteacutees sur internet comme la reacuteservation de noms de domaine reproduisant ou imitant une marque de lrsquoEacutetat (laquo cybersquattage raquo)

FICHE 9 Patrimoine immateacuteriel des personnes publiques

(Version 20202021)

1 Notion de patrimoine immateacuteriel des personnes publiques

Le patrimoine immateacuteriel des personnes publiques est composeacute des actifs qui eacutechappent agrave toute appreacutehension mateacuterielle mais qui preacutesentent un potentiel de service utile agrave lrsquoexeacutecution des missions publiques certains pouvant faire lrsquoobjet drsquoune eacutevaluation moneacutetaire Il nrsquoexiste pas agrave ce jour de deacutefinition juridique du patrimoine immateacuteriel en geacuteneacuteral et de celui de lrsquoEacutetat en particulier ni dans le code geacuteneacuteral de la proprieacuteteacute des personnes publiques ni dans aucun autre texte La notion drsquoimmobilisations incorporelles par exemple propre agrave la comptabiliteacute priveacutee ne suffit pas pour cerner la reacutealiteacute des actifs immateacuteriels (v infra)

Lrsquoarticle 2 du deacutecret ndeg 2009-151 du 10 feacutevrier 2009 relatif agrave la reacutemuneacuteration de certains services rendus par lrsquoEacutetat consistant en une valorisation de son patrimoine immateacuteriel permet toutefois gracircce agrave la liste de prestations assureacutees par lrsquoEacutetat qursquoil comporte de mieux appreacutehender la notion

laquo 1deg Cession concession ou licence de droits de proprieacuteteacute intellectuelle

2deg Participation agrave la creacuteation de droits de proprieacuteteacute intellectuelle ou de biens lorsque ceux-ci reacutesultent de lrsquoexeacutecution drsquoun marcheacute public ou drsquoun contrat de partenariat

3deg Mise agrave disposition ou cession drsquoinformations agrave lrsquoexclusion des opeacuterations de copie et de transmission mentionneacutees respectivement aux b et c de lrsquoarticle 4 de la loi du 17 juillet 1978

4deg Location ou mise agrave disposition agrave titre temporaire de salles drsquoespaces ou de terrains en vue drsquoeacuteveacutenements de manifestations de tournages drsquoœuvres audiovisuelles ou de prises de vue

5deg Organisation ou participation agrave lrsquoorganisation drsquoeacuteveacutenements de toute nature notamment colloques et confeacuterences

6deg Valorisation du savoir-faire ou de lrsquoexpertise des services de lrsquoEacutetat notamment en matiegravere de formation recherche et eacutetudes

7deg Mise agrave disposition temporaire drsquoespaces ou vente drsquoespaces sur tous supports agrave des fins publicitaire de communication ou de promotion

Les prestations mentionneacutees ci-dessus peuvent ecirctre accompagneacutees de prestations compleacutementaires telles que la mise agrave disposition de moyens donnant lieu agrave reacutemuneacuteration raquo

Dans cette cateacutegorie drsquoactifs figurent des eacuteleacutements relevant de la proprieacuteteacute intellectuelle proteacutegeacutes par le code de la proprieacuteteacute intellectuelle (CPI) Il srsquoagit notamment de la proprieacuteteacute litteacuteraire et artistique du droit drsquoauteur (logiciels bases de donneacutees licences) du droit de la proprieacuteteacute industrielle (brevets et

marques v la fiche laquo marques publiques raquo) Le savoir-faire des personnes publiques quant agrave lui ne relegraveve pas de la protection du CPI Srsquoy ajoutent les freacutequences radioeacutelectriques (qui relegravevent du domaine public de lrsquoEacutetat par deacutetermination de la loi cf article L 2111-17 du code geacuteneacuteral de la proprieacuteteacute des personnes publiques ci-apregraves CG3P) ainsi que les quotas de gaz agrave effet de serre (art L 229-15 du code de lrsquoenvironnement)

2 Lrsquousage eacuteconomique du patrimoine immateacuteriel des personnes publiques

La circulaire du 18 avril 2007 relative agrave la gestion des actifs immateacuteriels de lrsquoEacutetat fixe trois objectifs 

- optimiser lrsquoimpact de la gestion du patrimoine immateacuteriel sur lrsquoeacuteconomie

- tirer parti drsquoune meilleure valorisation des actifs pour accroicirctre les marges de manœuvre budgeacutetaires moderniser les services publics soutenir la conduite des politiques publiques au profit des usagers et contribuer au deacutesendettement

- preacutemunir lrsquoEacutetat et les usagers contre drsquoeacuteventuels risques de deacutetournement

Ces objectifs de porteacutee geacuteneacuterale constituent une reacutefeacuterence pertinente pour les autres personnes publiques

Les strateacutegies drsquoutilisation du patrimoine immateacuteriel des personnes publiques ont vocation agrave ecirctre eacutelaboreacutees en lien avec la mission drsquoappui au patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat (APIE) institueacutee par le deacutecret ndeg2019-1454 du 24 deacutecembre 2019 relatif agrave la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers et remplaccedilant lrsquoAgence du patrimoine immateacuteriel de lrsquoEtat creacuteeacutee par lrsquoarrecircteacute du 23 avril 2007 dont elle a repris les compeacutetences Cette mission APIE rattacheacutee depuis le 1er janvier 2020 agrave la direction preacuteciteacutee est chargeacutee de promouvoir une gestion optimiseacutee des actifs immateacuteriels publics et daccompagner les strateacutegies de valorisation de ce patrimoine Dans une optique drsquoefficience renforceacutee elle assure une gestion mutualiseacutee des marques de lrsquoEacutetat qui lui sont confieacutees et peut eacutegalement reacutealiser pour le compte des administrations de lrsquoEacutetat des prestations relatives aux noms de domaine

LrsquoAgence du patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat avait mis en lumiegravere les diverses facettes de la valorisation du patrimoine immateacuteriel public qui sont toujours drsquoactualiteacute (Patrimoine immateacuteriel public Quel enjeux Agence du Patrimoine immateacuteriel de lrsquoEacutetat coll laquo Ressources de lrsquoimmateacuterielraquo deacutecembre 2011)

laquo Valoriser signifie agrave la fois 

- Savoir identifier les actifs immateacuteriels

- Savoir les exploiter efficacement pour mieux remplir sa mission de service public

- Inscrire lorsque crsquoest possible la valeur de ces actifs au bilan des eacutetats financiers des organismes publics

- Optimiser la mise agrave disposition de ces actifs notamment aupregraves des citoyens des chercheurs ou drsquoautres administrations qui peuvent les utiliser pour innover deacutevelopper ou consolider leur activiteacute

- Deacutevelopper des services agrave valeur ajouteacutee sur la base des actifs dans le prolongement des missions de service public et pour reacutepondre agrave des besoins drsquoacteurs priveacutes ou publics

- Proteacuteger ces actifs contre les risques drsquoappropriation indue raquo

Lrsquoenjeu est donc agrave la fois la modernisation de lrsquoaction publique et la creacuteation de valeur au beacuteneacutefice de la socieacuteteacute dans son ensemble Notamment lrsquoimmateacuteriel peut favoriser lrsquoinnovation et la creacuteation de valeur eacuteconomique par la diffusion le partage et la mise agrave disposition aupregraves drsquoacteurs priveacutes chercheurs communauteacutes innovantes de ressources publiques La valorisation de ce patrimoine peut aussi srsquoappuyer sur la circulation et la mutualisation des ressources immateacuterielles au sein de la sphegravere publique

Les personnes publiques ont donc vocation agrave concevoir des strateacutegies de valorisation de leur patrimoine immateacuteriel agrave la fois du point de vue de lrsquoexercice de leur mission et des externaliteacutes positives susceptibles drsquoecirctre produites

3 Regravegles juridiques communes

31 Protection Le patrimoine mecircme immateacuteriel peut ecirctre affecteacute agrave un service public (CE 17 deacutecembre 1997 Ordre des avocats agrave la Cour de Paris ndeg 181611) et il faut alors proteacuteger cette affectation La recherche de valorisation ne doit en outre pas porter preacutejudice agrave la personne publique agrave lrsquoexercice de son activiteacute ou agrave son image

De telles preacuteoccupations ressortent de reacuteglementations sectorielles qursquoelles soient relatives agrave lrsquousage des freacutequences hertziennes agrave lrsquoutilisation et la reacuteutilisation des donneacutees publiques ou encore agrave la gestion des marques publiques (v la fiche laquo marques publiques raquo preacutec) Les actifs immateacuteriels des personnes publiques doivent ecirctre proteacutegeacutes des usages abusifs ou jugeacutes illeacutegaux Ainsi il peut ecirctre utile de laquo deacuteposer raquo (pour les marques) ou drsquoenregistrer ces actifs aupregraves drsquoorganismes habiliteacutes agrave cet effet pour ensuite donner un cadre agrave leur utilisation par des tiers De mecircme la proprieacuteteacute intellectuelle poursuit avant tout pour but la protection du processus de creacuteation de lrsquoœuvre

32 Optimisation Tout comme les organismes du secteur priveacute les personnes publiques doivent en premier lieu chercher agrave optimiser leurs actifs immateacuteriels en vue drsquoameacuteliorer leur efficaciteacute interne et la qualiteacute du service rendu aux citoyens (gestion des compeacutetences gestion des connaissances strateacutegie de marque strateacutegie digitale exploitation des donneacutees et informations innovations)

Cette optimisation consiste aussi agrave accroicirctre le potentiel socio-eacuteconomique de leurs actifs immateacuteriels et leur valeur drsquousage en les diffusant plus largement en les partageant avec drsquoautres acteurs (publics et priveacutes) et en favorisant leur appropriation par le tissu eacuteconomique lagrave ougrave cela semble opportun afin de mettre ce patrimoine immateacuteriel au service de lrsquoattractiviteacute de la France (innovations donneacutees publiques marques et labels)Ces processus relegravevent des regravegles de droit commun ou de dispositions speacutecifiques comme en matiegravere drsquoouverture des donneacutees publiques

33 Valorisation eacuteconomique

La valorisation du patrimoine peut aussi donner lieu agrave la perception de redevances

A deacutefaut de dispositions reacuteglementaires speacuteciales (cas par exemple de la reacuteutilisation des donneacutees publiques v infra point 6) la valorisation financiegravere de la proprieacuteteacute immateacuterielle relegraveve en ce qui concerne lrsquoEacutetat des dispositions des deacutecrets ndegs 2009-151 et 2009-157 du 10 feacutevrier 2009

Les reacutemuneacuterations perccedilues au titre des prestations eacutenumeacutereacutees agrave lrsquoarticle 2 du deacutecret ndeg 2009-151 ont la nature de redevances pour services rendus Leur montant est fixeacute pour chaque prestation selon les caracteacuteristiques de celle-ci par arrecircteacute du ministre concerneacute ou par voie contractuelle Ce deacutecret ne fixe pas de regravegle de calcul de la redevance et se borne agrave preacuteciser qursquoelle deacutepend des laquo caracteacuteristiques de la prestation raquo Il y a donc lieu drsquoappliquer les regravegles de droit commun sur ce point (v Guide de leacutegistique 3egraveme eacutedition  mise agrave jour 2017 p 642 528 ldquoCreacuteer modifier ou supprimer une redevancerdquo)

Le deacutecret ndeg 2009-157 pose quant agrave lui une deacuterogation au principe de non affectation puisque les produits reacutesultant de la reacutemuneacuteration sont affecteacutes au budget du ministegravere inteacuteresseacute ce qui devrait inciter les ministegraveres agrave proceacuteder agrave une valorisation de leur patrimoine

Les actes administratifs qui organisent lrsquoexploitation par les personnes publiques de leurs proprieacuteteacutes immateacuterielles sont soumis au droit de la concurrence (CE 5  septembre 2001 M Gweltaz A ndeg 225473)

De mecircme les actes administratifs fixant les conditions tarifaires drsquoexploitation des droits de proprieacuteteacute incorporelle dont sont titulaires les personnes publiques sont soumis au droit de la concurrence (CE 24 juillet 2006 Socieacuteteacute Cegedim ndeg 247769)

Enfin le principe de liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie et le droit de la concurrence apparaissent eacutegalement opposables aux contrats de cession de droits exclusifs auxquels sont parties les personnes publiques conformeacutement agrave la jurisprudence Socieacuteteacute Million et Marais (CE sect 3 nov 1997 ndeg 169907) Ces regravegles font partie du laquo bloc de leacutegaliteacute raquo du droit administratif et leur prise en compte par les personnes publiques relegraveve drsquoun laquo but drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral raquo (CE 10 avril 2002 SARL Somatour ndeg 223100)

5 Traitement comptable et budgeacutetaire

En vertu du recueil des normes comptables de lrsquoEacutetat (dans sa version issue de lrsquoarrecircteacute du 24 juillet 2018 accessible sur le portail des ministegraveres eacuteconomiques et financiers p 61 et s) les actifs immateacuteriels qui peuvent ecirctre identifieacutes agrave des immobilisations incorporelles doivent ecirctre comptabiliseacutes en cette qualiteacute au bilan de lrsquoEacutetat srsquoils remplissent deux seacuteries de conditions (norme comptable ndeg 5 du recueil) 

- son coucirct ou sa valeur doit pouvoir ecirctre eacutevalueacute avec une fiabiliteacute suffisante

- lrsquoEacutetat doit en avoir le controcircle (ce qui se caracteacuterise par la maicirctrise des conditions drsquoutilisation par exemple en vertu drsquoun droit de proprieacuteteacute ou drsquoun droit drsquousage et la maicirctrise du potentiel de services attendus etou des avantages eacuteconomiques futurs deacuteriveacutes de cette utilisation) Le fait que lrsquoEacutetat supporte les risques et charges affeacuterentes agrave la deacutetention du bien constitue une preacutesomption de lrsquoexistence drsquoun tel controcircle

Dans le cadre de la loi organique relative aux lois de finances dite LOLF certains indicateurs de performance prennent en compte la valorisation du patrimoine immateacuteriel (par ex dans la preacutesentation du projet de loi de finances (PLF) 2020 le programme 150 laquo Formations supeacuterieures et recherche

universitaire raquo comporte notamment lrsquoindicateur 41 montant des redevances sur titre de proprieacuteteacute intellectuelle dans les ressources des opeacuterateurs)

Srsquoagissant des collectiviteacutes locales les eacuteleacutements incorporels doivent ecirctre eacutegalement comptabiliseacutes conformeacutement aux regravegles fixeacutees par les instructions budgeacutetaires et comptables qui leur sont applicables M 14 pour les communes et les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale M 52 pour les deacutepartements et M 71 pour les reacutegions

6 Un cas particulier de reacutegime de valorisation les informations publiques

61 Cadre geacuteneacuteral Les dispositions de lrsquoarticle 10 de la loi ndeg 78-753 du 17 juillet 1978 dans leur reacutedaction issue de la loi ndeg 2015-1779 du 28 deacutecembre 2015 et aujourdrsquohui abrogeacutees qui ont transposeacute en droit interne la directive 201337UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 juin 2013 qui a modifieacute la directive 200398CE concernant la reacuteutilisation des informations du secteur public ont poseacute le principe de libre reacuteutilisation des informations publiques sous les reacuteserves et dans les conditions preacutevues par le chapitre II de cette loi et du titre III du deacutecret ndeg 2005-1755 du 30 deacutecembre 2005 aujourdrsquohui eacutegalement abrogeacute

Les dispositions relatives agrave la reacuteutilisation des informations publiques sont deacutesormais codifieacutees au titre II du Livre III du code des relations entre le public et ladministration ci-apregraves CRPA (art L 321-1 et s) Elles ont eacuteteacute modifieacutees par les dispositions de la loi ndeg 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une Reacutepublique numeacuterique aux termes de laquelle les informations publiques figurant dans des documents communiqueacutes ou publieacutes par les administrations peuvent ecirctre utiliseacutees par toute personne qui le souhaite agrave dautres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont eacuteteacute produits ou reccedilus (art L 321-1 preacutec)

La voie de lrsquoOpen data ou ouverture des informations publiques (lesquelles sont traiteacutees dans le 3deg de lrsquoarticle 2 du deacutecret ndeg 2009-151 preacuteciteacute) permet de mettre agrave disposition des acteurs eacuteconomiques une multitude de donneacutees publiques pouvant ecirctre utiliseacutees en vue du deacuteveloppement de produits et services innovants Une plateforme datagouvfr est drsquoailleurs deacutedieacutee agrave lrsquoouverture des donneacutees publiques franccedilaises

Parmi ces donneacutees publiques certaines dont la liste est fixeacutee par lrsquoarticle 1er du deacutecret ndeg 2017-331 du 14 mars 2017 relatif au service public de mise agrave disposition des donneacutees de reacutefeacuterence (codifieacute aux articles R 321-5 et s du CRPA) sont consideacutereacutees comme des donneacutees de reacutefeacuterence en raison notamment du niveau eacuteleveacute de qualiteacute qursquoexige leur mise agrave disposition

Lrsquoouverture et la reacuteutilisation des informations publiques sont piloteacutees sous lrsquoautoriteacute du Premier ministre par Etalab qui est un deacutepartement de la direction interministeacuterielle du numeacuterique (DINUM) dont les missions et lrsquoorganisation sont fixeacutees par le deacutecret ndeg 2019-1088 du 25 octobre 2019 relatif au systegraveme dinformation et de communication de lEtat et agrave la direction interministeacuterielle du numeacuterique Il coordonne notamment la conception et la mise en œuvre de la strateacutegie de lrsquoEacutetat dans le domaine de la donneacutee en poursuivant en particulier la mise agrave disposition gratuite de ces donneacutees conformeacutement au principe geacuteneacuteral de reacuteutilisation libre facile et gratuite fixeacute par les circulaires du Premier ministre du 26

mai 2011 et du 17 septembre 2013 la seconde ayant pour objet la diffusion drsquoun vade-mecum sur lrsquoouverture et le partage des donneacutees publiques

En vertu de lrsquoarticle 6 du deacutecret du 25 octobre 2019 preacuteciteacute la DINUM coordonne et promeut laction de lEtat et des organismes placeacutes sous sa tutelle en matiegravere dinventaire de gouvernance de production de circulation dexploitation et douverture des donneacutees et notamment des codes sources Elle organise dans le respect de la protection des donneacutees personnelles et des secrets proteacutegeacutes par la loi la meilleure exploitation des donneacutees de lEtat et des organismes placeacutes sous sa tutelle et leur plus large circulation Elle administre le portail unique interministeacuteriel destineacute agrave rassembler et agrave mettre agrave disposition librement lensemble des informations publiques de lEtat de ses eacutetablissements publics et si elles le souhaitent des collectiviteacutes territoriales et des personnes de droit public ou de droit priveacute chargeacutees dune mission de service public Elle concourt agrave la mise en œuvre du service public des donneacutees de reacutefeacuterence creacuteeacute par larticle L 321-4 dans les conditions et selon les modaliteacutes fixeacutees agrave larticle R 321-8 du mecircme code Le directeur interministeacuteriel du numeacuterique exerce agrave ce titre la fonction dadministrateur geacuteneacuteral des donneacutees

Des initiatives locales sont eacutegalement possibles en matiegravere drsquoopen data citons lrsquoexemple de la ville de Rennes premiegravere collectiviteacute qui a ouvert en 2010 un portail de donneacutees publiques (datarennes-metropolefr)

Toutes les informations ne peuvent faire lrsquoobjet drsquoune large diffusion agrave des fins de reacuteutilisation crsquoest le cas notamment des donneacutees agrave caractegravere personnel (art L 312-1-2 du CRPA creacuteeacute par la loi du 7 octobre 2016 preacuteciteacutee art L 322-2 et R 322-3 du CRPA) dont la reacuteutilisation est subordonneacutee au respect des dispositions de la loi ndeg 78-17 du 6 janvier 1978 relative agrave linformatique aux fichiers et aux liberteacutes ou sur lesquelles des tiers deacutetiennent des droits de proprieacuteteacute intellectuelle et qui ne sont pas consideacutereacutees comme des informations publiques (art L 321-2) Il incombe ainsi aux personnes publiques de mener au preacutealable une eacutetude afin de srsquoassurer que les donneacutees peuvent ecirctre librement diffuseacutees

Enfin le Conseil drsquoEtat a jugeacute qursquoun service culturel producteur drsquoune base de donneacutees ne peut lorsque le contenu de cette base revecirct la nature drsquoinformations publiques se preacutevaloir des dispositions de lrsquoarticle L 342-1 du code de la proprieacuteteacute intellectuelle pour interdire la reacuteutilisation de la totaliteacute ou drsquoune partie substantielle du contenu de cette base (CE 8 feacutevrier 2017 socieacuteteacute NotreFamillecom ndeg 389806)

62 Possibiliteacute de reacutemuneacuteration et drsquooctroi de licence La gratuiteacute de la reacuteutilisation des informations publiques est deacutesormais poseacutee comme principe (art L 324-1 du CRPA creacuteeacute par lrsquoordonnance ndeg 2016-307 du 17 mars 2016 portant codification des dispositions relatives agrave la reacuteutilisation des informations publiques dans le CRPA et modifieacute par la loi du 7 octobre 2016 preacuteciteacutee) Toutefois les administrations peuvent eacutetablir une redevance de reacuteutilisation lorsquelles sont tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coucircts lieacutes agrave laccomplissement de leurs missions de service public (art L 324-1 du CRPA sur les pratiques en la matiegravere v rapport remis au Premier ministre en novembre 2013 par M Trojette sur lrsquoouverture des donneacutees publiques) La reacuteutilisation peut eacutegalement donner lieu au versement dune redevance lorsquelle porte sur des informations issues des opeacuterations de numeacuterisation des fonds et des collections des bibliothegraveques y compris des bibliothegraveques universitaires des museacutees et des archives et le cas eacutecheacuteant sur des informations qui y sont associeacutees lorsque ces derniegraveres sont commercialiseacutees

conjointement (art L 324-2 du CRPA) Depuis le 1er janvier 2017 leacutechange dinformations publiques entre les administrations de lEacutetat entre les administrations de lEacutetat et ses eacutetablissements publics administratifs et entre les eacutetablissements publics preacuteciteacutes aux fins de lexercice de leurs missions de service public ne peut donner lieu au versement dune redevance (article 1er de la loi du 7 octobre 2016 preacutec)

Le produit total du montant de cette redevance eacutevalueacute sur une peacuteriode comptable approprieacutee ne deacutepasse pas le montant total des coucircts lieacutes agrave la collecte agrave la production agrave la mise agrave la disposition du public ou agrave la diffusion de leurs informations publiques En cas drsquoopeacuterations de numeacuterisation de fonds et collections srsquoajoutent les coucircts lieacutes agrave la conservation de leurs informations et dacquisition des droits de proprieacuteteacute intellectuelle Le montant des redevances est fixeacute selon des critegraveres objectifs transparents veacuterifiables et non discriminatoires Ce montant est reacuteviseacute au moins tous les cinq ans (art L 324-3 du CRPA) La Commission drsquoaccegraves aux documents administratifs (CADA) compeacutetente en matiegravere de reacuteutilisation des informations publiques (art L 340-1 du code des relations entre le public et lrsquoadministration) examine les conditions de deacutetermination du montant de la redevance notamment au regard du principe drsquoeacutegaliteacute (v par exemple le conseil ndeg 20070034 du 5 avril 2007 relatif agrave un projet de note fixant les regravegles applicables agrave la tarification des donneacutees geacuteographiques de la communauteacute urbaine Marseille Provence Meacutetropole ainsi qursquoagrave leur reacuteutilisation sous lrsquoempire des dispositions anteacuterieures de la loi du 17 juillet 1978 preacutec) Depuis le 1er janvier 2017 le cadre reacuteglementaire applicable en la matiegravere a eacuteteacute codifieacute (v en particulier les articles R 324-4-1 et s CRPA creacuteeacutes par le deacutecret ndeg2016-1036 du 28 juillet 2016 dont la leacutegaliteacute a eacuteteacute contesteacutee sans succegraves devant le Conseil drsquoEtat v CE 26 octobre 2018 association Regards Citoyens ndeg403916)

En contrepartie du versement de la redevance le demandeur devient concessionnaire drsquoune licence qui mentionne les informations faisant lrsquoobjet de la reacuteutilisation leur source et leur date de mise agrave disposition le caractegravere commercial ou non de leur reacuteutilisation ainsi que les droits et obligations du licencieacute dont le montant de la redevance et les modaliteacutes de son paiement (art R 323-3 du CRPA) Lrsquoadministration ne peut par le biais de la licence apporter de restrictions agrave la reacuteutilisation que pour des motifs drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et de faccedilon proportionneacutee et agrave condition de ne pas porter atteinte agrave la concurrence (art L 323-2 du CRPA)

Enfin la reacuteutilisation de donneacutees publiques agrave titre gratuit pourra donner lieu agrave leacutetablissement dune licence Une liste de ces licences a eacuteteacute fixeacutee par lrsquoarticle 1er du deacutecret ndeg 2017-638 du 27 avril 2017 (article D 323-2-1 du CRPA) Elle sera reacuteviseacutee tous les cinq ans apregraves concertation avec les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements Lorsquune administration souhaitera recourir agrave une licence ne figurant pas sur cette liste cette licence devra ecirctre preacutealablement homologueacutee par lEtat (art L 323-2 et art D 323-2-2 du CRPA)

Famille ldquoactiviteacutes eacuteconomiquesrdquo

FICHE 10

Exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques

(Version 20202021)

1 Notion drsquoexercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques

Les personnes publiques peuvent conduire par elles-mecircmes des activiteacutes eacuteconomiques comme la fourniture de biens ou la prestation de services sur un marcheacute

Ce type drsquoaction est geacuteneacuteralement distingueacute de celles que les personnes publiques exercent en tant que puissance publique pour reacuteglementer lrsquoactiviteacute des opeacuterateurs priveacutes (v fiche laquo encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (I) objet du cadre raquo)

La preacutesente fiche examine les regravegles propres agrave lrsquoexercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques indeacutependamment du mode de gestion qursquoelles auront retenu pour cette activiteacute et qui font lrsquoobjet de fiches particuliegraveres reacutegies concessions marcheacutes publics socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique autres entreprises publiques

2 Le principe de lrsquoexercice drsquoactiviteacutes eacuteconomiques par les personnes publiques

Le principe de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie implique que les personnes publiques ne puissent elles-mecircmes prendre en charge une activiteacute eacuteconomique sans justifier drsquoun inteacuterecirct public Le respect du droit de la concurrence par les personnes publiques suppose que lorsqursquoelles sont opeacuterateurs elles ne doivent pas se rendre coupables drsquoune pratique anti-concurrentielle et plus largement elles ne perturbent pas le libre jeu de la concurrence

21 La satisfaction de leurs propres besoins Les personnes publiques peuvent directement reacutepondre agrave la satisfaction de leurs propres besoins

Dans sa deacutecision drsquoassembleacutee du 26 octobre 2011 Association pour la promotion de lrsquoimage et autres (nos 317827 317952 318013 et 318051) le Conseil drsquoEacutetat juge dans la droite ligne de la jurisprudence Socieacuteteacute Unipain (CE 29 avril 1970 ndeg 77935) que les personnes publiques ont toujours la possibiliteacute drsquoaccomplir les missions de service public qui leur incombent par leurs propres moyens Il leur appartient de deacuteterminer si la satisfaction des besoins reacutesultant de ces missions appelle le recours aux

prestations et fournitures de tiers plutocirct que la reacutealisation par elles-mecircmes de celles-ci Par conseacutequent ni la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie ni le droit de la concurrence ne font obstacle agrave ce qursquoelles deacutecident drsquoexercer elles-mecircmes degraves lors qursquoelles le font exclusivement agrave cette fin les activiteacutes qui deacutecoulent de la satisfaction de ces besoins alors mecircme que cette deacutecision est susceptible drsquoaffecter les activiteacutes priveacutees de mecircme nature

De la mecircme faccedilon les autoriteacutes conceacutedantes sont libres de deacutecider du mode de gestion quelles estiment le plus approprieacute pour exeacutecuter des travaux ou geacuterer des services Elles peuvent choisir dexploiter leurs services publics en utilisant leurs propres ressources ou en coopeacuteration avec dautres autoriteacutes conceacutedantes ou de les conceacuteder agrave des opeacuterateurs eacuteconomiques Lrsquoarticle L 1 du code de la commande publique a laquo codifieacute raquo la jurisprudence et dispose de maniegravere syntheacutetique que laquo Les acheteur et les autoriteacutes conceacutedantes choisissent librement pour reacutepondre agrave leurs besoins drsquoutiliser leurs propres moyens ou drsquoavoir recours agrave un contrat de la commande publique raquo

22 Lrsquoexercice drsquoune activiteacute eacuteconomique sur un marcheacute 221 La distinction entre activiteacute de service public et activiteacute eacuteconomique

La jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat (Ass 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris ndeg 275531 dans la droite ligne de sa deacutecision de sect 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en deacutetail de Nevers ndeg06781 et de son avis contentieux 8 novembre 2000 Socieacuteteacute Jean-Louis Bernard Consultants ndeg 222208) distingue deux cas

- les activiteacutes de service public drsquoune part  laquo Les personnes publiques sont chargeacutees drsquoassurer les activiteacutes neacutecessaires agrave la reacutealisation des missions de service public dont elles sont investies et beacuteneacuteficient agrave cette fin de preacuterogatives de puissance publique raquo

- les activiteacutes eacuteconomiques drsquoautre part laquo Si elles entendent en outre indeacutependamment de ces missions prendre en charge une activiteacute eacuteconomique elles ne peuvent leacutegalement le faire que dans le respect tant de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie que du droit de la concurrence A cet eacutegard pour intervenir sur un marcheacute elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs compeacutetences mais eacutegalement justifier drsquoun inteacuterecirct public lequel peut reacutesulter notamment de la carence de lrsquoinitiative priveacutee raquo

222 Preacutecisions sur la distinction

Dans la premiegravere hypothegravese retenue par la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris il srsquoagit drsquoactiviteacutes laquo consubstantielles agrave lrsquoexercice de la puissance publique raquo (D Casas concl sous la deacutecision Ordre des avocats au barreau de Paris) qui sont exerceacutees par les personnes publiques en dehors de toute logique eacuteconomique et degraves lors soustraites du marcheacute La jurisprudence y classe par exemple les activiteacutes de conseil juridique de la mission drsquoappui agrave la reacutealisation des contrats de partenariat (deacutecision preacuteciteacutee) la diffusion gratuite drsquoinformations relatives aux structures drsquoaccueil recueillies aupregraves des collectiviteacutes territoriales et des acteurs de la petite enfance (CE 28 mai 2010 Socieacuteteacute Enfenconfiance ndeg 328731) la diffusion sur un site internet de lrsquoinformation sur les prix de vente au deacutetail des carburants (CE 16 juillet 2014 Socieacuteteacute Sigmalis ndeg 368960) ou encore lrsquoinstitution drsquoun laquo meacutediateur des entreprises raquo service du ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances ayant pour objet de favoriser la reacutesolution amiable de diffeacuterends en matiegravere de marcheacutes publics (CE 17 mars 2017 M Perez et Ordre des avocats de Paris ndeg 403768 403817)

Constitue en revanche une activiteacute eacuteconomique emportant intervention sur un marcheacute par exemple le service de teacuteleacuteassistance aux personnes acircgeacutees et handicapeacutees creacuteeacute par un deacutepartement dans le cadre de son action en matiegravere drsquoaide sociale (CE 3 mars 2010 Deacutepartement de la Corregraveze ndeg 306911) Ce sont ces activiteacutes qui ont lieu sur un marcheacute concurrentiel qui doivent respecter tant la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie que le droit de la concurrence

En droit de lrsquoUnion la deacutefinition drsquolaquo activiteacute eacuteconomique raquo est plus large La Commission europeacuteenne a ainsi estimeacute que laquo constitue une activiteacute eacuteconomique toute activiteacute mecircme en dehors de la recherche de beacuteneacutefices qui participe aux eacutechanges eacuteconomiques raquo (deacutecision 92521CEE du 27 octobre 1992 relative agrave la proceacutedure drsquoapplication de lrsquoarticle 85 du traiteacute CEE - Distribution des forfaits touristiques lors de la Coupe du monde de football 1990) La Cour de justice retient eacutegalement une approche fonctionnelle en consideacuterant qursquoune activiteacute eacuteconomique consiste agrave offrir des biens et des services sur un marcheacute (CJCE 16 juin 1987 Commission c Italie aff 11885 pts 7 et 8 CJCE 21 septembre 1999 Albany aff C-6796 pts 82 agrave 85)

De plus la distinction entre activiteacutes eacuteconomiques et activiteacutes non eacuteconomiques deacutepend des choix politiques et de lrsquoeacutevolution eacuteconomique de lrsquoEtat membre consideacutereacute Degraves lors il est impossible de dresser une liste exhaustive drsquoactiviteacutes qui ne seraient a priori jamais de nature eacuteconomique Une telle liste nrsquoapporterait pas de veacuteritable seacutecuriteacute juridique et serait donc drsquoune utiliteacute limiteacutee (Communication de la Commission relative agrave la notion dlaquoaide dEacutetatraquo viseacutee agrave larticle 107 paragraphe 1 du traiteacute sur le fonctionnement de lUnion europeacuteenne C20162946 point 15) Le Tribunal a eu lrsquooccasion de le rappeler dans lrsquoarrecirct Brussels South Charleroi Airport (BSCA c Commission europeacuteenne 25 janvier 2018 T-81814) en relevant que lrsquoobjectif de renforcement de la seacutecuriteacute ne permettait pas de qualifier de maniegravere automatique lrsquoactiviteacute viseacutee drsquoactiviteacute non-eacuteconomique

23 Conditions de leacutegaliteacute de lrsquoactiviteacute eacuteconomique de la personne publique Les personnes publiques peuvent en principe prendre en charge une activiteacute eacuteconomique agrave la double condition que lrsquoactiviteacute srsquoinscrive dans le cadre de leurs compeacutetences et qursquoil existe un inteacuterecirct public reacutesultant notamment de la carence ou de lrsquoinsuffisance de lrsquoinitiative priveacutee ou drsquoautres circonstances comme la satisfaction des besoins de la population

231 Compeacutetence

Les personnes publiques ne peuvent agir que dans le cadre de leurs missions (principe de speacutecialiteacute) Elles ne peuvent exercer drsquoactiviteacutes qui ne soient pas en lien suffisamment direct avec les compeacutetences qui leur ont eacuteteacute expresseacutement attribueacutees Elles doivent laquo srsquoen tenir agrave lrsquoexercice de la mission ou des missions connexes qui [leur] ont eacuteteacute attribueacutees et qui sont deacutefinies en des termes preacutecis raquo (R Chapus Droit administratif geacuteneacuteral tome 1 Montchreacutetien 15egraveme eacuted 2001 ndeg 519) Les collectiviteacutes territoriales ne peuvent ainsi agir que dans les limites de leurs compeacutetences soit que celles-ci soient mentionneacutees dans un texte soit qursquoelles srsquoinscrivent dans le cadre de la clause de compeacutetence geacuteneacuterale

232 Inteacuterecirct public

Deacutesormais lrsquointeacuterecirct public peut reacutesulter notamment mais pas seulement de lrsquoabsence ou de lrsquoinsuffisance de lrsquoinitiative priveacutee Preacutesente par exemple un tel inteacuterecirct un service de teacuteleacuteassistance aux personnes acircgeacutees et handicapeacutees ouvert agrave toutes les personnes acircgeacutees ou deacutependantes drsquoun deacutepartement indeacutependamment de leurs ressources mecircme si des socieacuteteacutes priveacutees offrent deacutejagrave des prestations de teacuteleacuteassistance (deacutecision deacutepartement de la Corregraveze preacutec)

Srsquoagissant des collectiviteacutes locales lrsquointeacuterecirct public local justifiant leur intervention eacuteconomique peut srsquoappreacutecier au regard des besoins futurs de deacuteveloppement de ces collectiviteacutes (CE 18 mai 2005 Territoire de la Polyneacutesie franccedilaise ndeg 254199 en lrsquoespegravece les besoins futurs du deacuteveloppement touristique du territoire)

En outre peut ecirctre drsquointeacuterecirct public la prise en charge drsquoune activiteacute eacuteconomique lorsqursquoelle constitue le compleacutement ou lrsquoaccessoire drsquoun service public et qursquoelle contribue agrave son eacutequilibre financier ou permet drsquoamortir les investissements reacutealiseacutes (v CE 4 juin 1954 Dame Berthod au rec p 335 activiteacute de vente de fournitures funeacuteraires accessoires au monopole des pompes funegravebres laquo tant en vue drsquoassurer lrsquoeacutequilibre financier de la reacutegie que dans lrsquointeacuterecirct de la population raquo CE 23 mai 2003 communauteacute de commune Artois-Lys ndeg249995 creacuteation drsquoun service facultatif de reacutehabilitation des installations drsquoassainissement autonome qui laquo contribue agrave lrsquoeacutequilibre financier global du service drsquoassainissement non collectif assureacute par cette collectiviteacute raquo)

24 Le cas particulier de la candidature agrave un contrat de la commande publique Une personne publique peut se porter candidate agrave lrsquoattribution drsquoun marcheacute public ou drsquoun contrat de concession pour reacutepondre aux besoins drsquoune autre personne publique (avis Socieacuteteacute Jean-Louis Bernard Consultants preacutec) Doivent alors ecirctre respecteacutes tant les exigences relatives agrave lrsquoeacutegal accegraves agrave la commande publique que le principe de liberteacute de la concurrence qui deacutecoule notamment de lrsquoordonnance ndeg86-1243 du 1er deacutecembre 1986 (aujourdrsquohui codifieacutee au code de commerce)

La candidature drsquoune collectiviteacute locale et drsquoun EPCI agrave un contrat de commande publique doit reacutepondre agrave un inteacuterecirct public crsquoest-agrave-dire qursquoelle doit constituer le prolongement drsquoune mission de service public dont la collectiviteacute ou lrsquoeacutetablissement public a la charge dans le but notamment drsquoamortir des eacutequipements de valoriser les moyens dont dispose le service ou drsquoassurer son eacutequilibre financier et sous reacuteserve qursquoelle ne compromette pas lrsquoexercice de cette mission (CE Ass 30 deacutecembre 2014 Socieacuteteacute Armor SNC ndeg 355563 CE 14 juin 2019 ndeg411444 Socieacuteteacute Vinci construction maritime et fluvial)

Le code de la commande publique codifie ce principe en preacutevoyant que tout opeacuterateur eacuteconomique est libre drsquoacceacuteder aux contrats de la commande publique Or laquo Est un opeacuterateur eacuteconomique toute personne physique ou morale publique ou priveacutee ou tout groupement de personne doteacute ou non de la personnaliteacute morale qui offre sur le marcheacute la reacutealisation de travaux ou drsquoouvrages la fourniture de produits ou la prestation de services raquo (Code de la commande publique art L 1220-1)

La Cour de justice a pour sa part reacuteserveacute dans les motifs drsquoun arrecirct la possibiliteacute drsquoexclure un soumissionnaire public au cours drsquoune proceacutedure de seacutelection par appel drsquooffres srsquoil srsquoavegravere que celui-ci beacuteneacuteficie drsquoune aide drsquoEacutetat incompatible avec le traiteacute et que lrsquoobligation de restituer lrsquoaide illeacutegale est susceptible de mettre en danger sa situation financiegravere de sorte que ce soumissionnaire peut ecirctre consideacutereacute comme nrsquooffrant pas les garanties financiegraveres ou eacuteconomiques requises (CJCE 7 deacutecembre 2000 Arge aff C-9499) mais en soi le fait pour un candidat de beacuteneacuteficier drsquoune aide drsquoEacutetat compatible avec le Traiteacute ne lrsquoempecircche pas de soumissionner agrave un marcheacute public (CJUE 18 deacutecembre 2014 Azienda Ospedaliero-universitaria du Careggi-Firenze aff C-56813)

3 Les modaliteacutes de lrsquoexercice drsquoactiviteacutes eacuteconomiques

Une fois admise dans son principe lrsquointervention drsquoune personne publique sur un marcheacute concurrentiel ne doit pas se reacutealiser suivant des modaliteacutes telles qursquoen raison de la situation particuliegravere dans laquelle elle se trouverait par rapport aux autres opeacuterateurs agissant sur le mecircme marcheacute elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (deacutecision Ordre des avocats au barreau de Paris preacutec)

De mecircme srsquoagissant de la candidature drsquoune collectiviteacute territoriale ou drsquoun eacutetablissement public territorial de coopeacuteration agrave un contrat de la commande publique une fois admise dans son principe laquo cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence quen particulier le prix proposeacute par la collectiviteacute territoriale ou leacutetablissement public de coopeacuteration doit ecirctre deacutetermineacute en prenant en compte lensemble des coucircts directs et indirects concourant agrave sa formation sans que la collectiviteacute publique beacuteneacuteficie pour le deacuteterminer dun avantage deacutecoulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribueacutes au titre de ses missions de service public et agrave condition quelle puisse si neacutecessaire en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen dinformation approprieacute raquo (CE Ass 30 deacutecembre 2014 Socieacuteteacute Armor SNC preacutec)

31 Lrsquoapplicabiliteacute de principe du droit de la concurrence Le droit de la concurrence qursquoil soit de source europeacuteenne ou nationale srsquoapplique aux personnes priveacutees comme publiques

En droit interne les deacutecisions de section du Conseil drsquoEacutetat Feacutedeacuteration franccedilaise des socieacuteteacutes drsquoassurance (8 novembre 1996 ndeg 122644) et Socieacuteteacute intermarbres et Million et Marais (3 novembre 1997 ndeg 165260 et ndeg 169907) ont consacreacute lrsquoapplication de ce droit agrave lrsquoensemble de lrsquoaction administrative notamment lorsqursquoune autoriteacute publique intervient sur un marcheacute concurrentiel

Lrsquoarticle L 410-1 du code de commerce qui introduit le livre IV relatif agrave la liberteacute des prix et de la concurrence dispose que  laquo Les regravegles deacutefinies au preacutesent livre srsquoappliquent agrave toutes les activiteacutes de production de distribution et des services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de deacuteleacutegation de service public raquo

Ainsi les dispositions de lrsquoarticle L 420-2 du mecircme code notamment srsquoappliquent eacutegalement aux opeacuterateurs publics laquo (hellip) Est en outre prohibeacutee degraves lors qursquoelle est susceptible drsquoaffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence lrsquoexploitation abusive par une entreprise ou un groupe drsquoentreprises de lrsquoeacutetat de deacutependance eacuteconomique dans lequel se trouve agrave son eacutegard une entreprise cliente ou fournisseur Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente en ventes lieacutees en pratiques discriminatoires viseacutees aux articles L 442-1 agrave L 442-3 ou en accords de gamme raquo

En droit de lrsquoUnion les outils classiques du droit de la concurrence srsquoappliquent aux entiteacutes publiques quels que soient leur statut et leur mode de financement En effet degraves lors que celles-ci exercent une activiteacute eacuteconomique dans un secteur concurrentiel elles constituent des entreprises pour lrsquoexercice de cette activiteacute (CJCE 23 avril 1991 Houmlfner et Elser c Macroton aff C-4190 pts 21 agrave 23) A ce titre les entiteacutes publiques concerneacutees sont soumises aux regravegles du traiteacute en maniegravere de concurrence notamment celles relatives aux aides drsquoEtat figurant aux articles 107 et 108 du TFUE

Concernant la qualification drsquoentreprise drsquoun organisme drsquoassurance maladie le Tribunal de lrsquoUnion europeacuteenne a reacutecemment preacuteciseacute que ce nrsquoeacutetait pas le seul fait de se trouver en situation de concurrence sur un marcheacute donneacute qui deacuteterminait le caractegravere eacuteconomique de lrsquoactiviteacute mais plutocirct la

preacutesence sur ledit marcheacute drsquoopeacuterateurs poursuivant un but lucratif (Docircvera zdravotnaacute poistʼovňa c Commission europeacuteenne 5 feacutevrier 2018 T-21615)

32 Les risques concurrentiels tenant agrave la situation particuliegravere des personnes publiques La preacutesente fiche expose les eacuteleacutements essentiels en ce domaine (v pour des deacuteveloppements complets sur la question Guide drsquoeacutevaluation de lrsquoimpact concurrentiel de projets de textes normatifs laquo Partie II La pratique de lrsquoAutoriteacute en matiegravere drsquoanalyse concurrentielle des projets de textes normatifs raquo mis en ligne sur le site internet de lrsquoAutoriteacute de la concurrence)

321 Nature des risques

La notion de laquo situation particuliegravere raquo fait reacutefeacuterence agrave la nature publique de la personnaliteacute morale qui emporte une seacuterie de conseacutequences speacutecifiques tenant notamment au reacutegime de la proprieacuteteacute publique agrave lrsquoinapplicabiliteacute du droit des proceacutedure collectives voire agrave lrsquoexistence drsquoune garantie implicite Ces eacuteleacutements ne disqualifient pas par eux-mecircmes la deacutemarche de la personne publique Cependant sa leacutegaliteacute sera subordonneacutee agrave la condition qursquoelle ne srsquoaccompagne drsquoaucune pratique anticoncurrentielle Lrsquoexistence drsquoune telle pratique srsquoappreacutecie concregravetement au regard du comportement adopteacute par lrsquoopeacuterateur public et de son incidence sur le marcheacute

La principale difficulteacute provient de lrsquoexeacutecution simultaneacutee de missions de services publics confieacutees agrave un opeacuterateur public en situation concurrentielle Il ne doit pas exploiter de faccedilon abusive sa position dominante par exemple en tirant des avantages particuliers de son statut de sa position particuliegravere ou de ses modaliteacutes de fonctionnement ou qui deacutecouleraient des ressources et moyens qui lui sont attribueacutes au titre de sa mission de service public

A cet eacutegard les prix preacutedateurs et les subventions croiseacutees constituent des pratiques prohibeacutees qui sont susceptibles de concerner tout particuliegraverement les opeacuterateurs publics (CJCE 19 mai 1993 Corbeau aff C-32091 Aut conc avis ndeg 14-A-10 pt 57 31 juillet 2014 relatif agrave la situation de la concurrence dans le secteur de lrsquoaccompagnement agrave lrsquointernational avis ndeg 14-A-11 pt 60 31 juillet 2014 relatif agrave la situation de la concurrence dans le secteur de la blanchisserie hospitaliegravere avis ndeg 14-A-12 pt 35 31 juillet 2014 relatif agrave la situation de la concurrence dans le secteur de lrsquoheacutebergement des entreprises)

Lrsquointerdiction des prix preacutedateurs constitue une infraction de droit commun des abus de position dominante Les prix sont consideacutereacutes comme preacutedateurs lorsqursquoils sont infeacuterieurs agrave la moyenne des coucircts variables ou srsquoils sont supeacuterieurs agrave la moyenne des coucircts variables mais infeacuterieurs agrave la moyenne des coucircts totaux lorsqursquoils ont eacuteteacute fixeacutes dans le cadre drsquoun plan ayant pour but drsquoeacuteliminer un concurrent (CJCE 3 juillet 1991 Akzo aff C-6286) Pour tenir compte des particulariteacutes de pratiques issues des opeacuterateurs publics exerccedilant agrave la fois une activiteacute de service public et une activiteacute purement concurrentielle ce test dit de laquo preacutedation raquo laquo tient compte non plus de la moyenne des coucircts variables mais de la moyenne des coucircts increacutementaux crsquoest-agrave-dire des coucircts eacutevitables dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoactiviteacute concurrentielle serait abandonneacutee raquo (avis ndeg 14-A-12 pt 34 preacutec) Cette approche est eacutegalement valideacutee par la Cour de justice (CJUE 27 mars 2012 Post Danmark AS aff C-20910) Une telle grille drsquoanalyse implique de pouvoir isoler les coucircts lieacutes agrave la reacutealisation de lrsquoactiviteacute concurrentielle de ceux lieacutes agrave la mission de service public (v infra Seacuteparation comptable)

Doit ecirctre eacutegalement proscrite par les personnes publiques la pratique des subventions croiseacutees qui constitue un abus de position dominante au sens de lrsquoarticle 102 du TFUE et de lrsquoarticle L 420-2 du code

du commerce Elle consiste agrave utiliser tout ou partie de lrsquoexceacutedent des ressources procureacutees par une activiteacute sous monopole pour subventionner une offre preacutesenteacutee sur un marcheacute concurrentiel lorsque mecircme sans entraicircner de prix preacutedateurs la subvention a pour conseacutequence une perturbation durable du marcheacute (Cons Conc deacutecembre ndeg 00-D-47 22 novembre 2000 relative aux pratiques mises en œuvre par EDF et sa filiale Citeacutelum sur le marcheacute de lrsquoeacuteclairage public)

322 Preacutevention de ces risques

Seacuteparation comptable

Dans lrsquohypothegravese ougrave la personne publique agit dans le secteur concurrentiel lrsquoautoriteacute de la concurrence recommande aux personnes publiques de produire une comptabiliteacute analytique fiable et transparente en assurant une seacuteparation comptable de lrsquoexercice des missions de service public ou sous monopole et des activiteacutes commerciales sur un marcheacute concurrentiel (v pour une reacutegie directe avis ndeg 99-A-11 du 9 juin 1999 relatif agrave une demande drsquoavis de la Chambre professionnelle des transporteurs routiers de lrsquoIsegravere sur la situation creacuteeacutee par lrsquooctroi drsquoune aide financiegravere agrave une reacutegie deacutepartementale de transport par un conseil geacuteneacuteral)

La directive 200052CE du 26 juillet 20001 modifiant la directive 80723CE du 25 juin 1980 transposeacutee par lrsquoordonnance ndeg 2004-503 du 7 juin 2004 et son deacutecret drsquoapplication ndeg2004-1243 du 23 novembre 2004 geacuteneacuteralise deacutesormais lrsquoobligation de seacuteparation comptable agrave lrsquoensemble des entreprises du secteur dont les prestations de services sont susceptibles drsquoaffecter sensiblement les eacutechanges au sein de lrsquoUnion europeacuteenne (art 2 de lrsquoordonnance) Elles doivent tenir des comptes seacutepareacutes pour drsquoune part leurs activiteacutes de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et drsquoautre part leurs activiteacutes de service public pour lesquelles elles reccediloivent une compensation Certains organismes publics sont par ailleurs speacutecialement assujettis agrave cette exigence par des textes normatifs sectoriels (par ex les chambres de commerce et drsquoindustrie (CCI) en vertu de lrsquoarticle L 710-1 du code de commerce les eacutetablissements publics de santeacute en vertu de lrsquoarticle R 6145-7 du code de la santeacute publique)

La transparence comptable favorise lrsquoeacutelaboration de propositions tarifaires orienteacutees vers les coucircts susceptibles de proteacuteger une reacutegie contre le risque de pratiquer des prix preacutedateurs dans le cas ougrave elle occuperait une position dominante sur un marcheacute pertinent mais aussi de pratiquer des prix abusivement bas dans les cas ougrave elle entrerait en relation contractuelle directe avec des consommateurs (CE avis Socieacuteteacute Jean-Louis Bernard Consultants ndeg222208 preacutec qui preacutecise qursquo laquo (hellip) un eacutetablissement public [ne doit] pas beacuteneacutefici[er] pour deacuteterminer le prix qursquoil a proposeacute drsquoun avantage deacutecoulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribueacutes au titre de sa mission de service public et (hellip) qursquoil puisse si neacutecessaire en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen drsquoinformation approprieacute raquo (confirmation reacutecente par la deacutecision Socieacuteteacute Armor SNC preacutec)

Par exemple la distribution par les agents du Treacutesor de produits drsquoassurance et de preacutevoyance est leacutegale degraves lors qursquoelle ne srsquoexerce que laquo dans les conditions du droit commun selon des modaliteacutes financiegraveres compatibles avec les regravegles normales de concurrence sans utiliser les moyens dont le Treacutesor dispose dans lrsquoexercice de ses fonctions reacutegaliennes et sans confusion entre ces diffeacuterentes activiteacutes raquo (CE 28 mars 2001 Feacutedeacuteration nationale des syndicats drsquoagents geacuteneacuteraux drsquoassurance ndeg 155896)

1 La directive 200052CE a eacuteteacute laquo codifieacutee raquo dans la directive 200611CE de la Commission du 16 novembre 2006 relative agrave la transparence des relations financiegraveres entre les Eacutetats membres et les entreprises publiques ainsi qursquoagrave la transparence financiegravere dans certaines entreprises (JOCE L 318 17 novembre 2006)

De mecircme en matiegravere de candidature drsquoune personne publique agrave un contrat de la commande publique le conseil drsquoEtat preacutevoit que lorsque lrsquooffre de la personne publique est infeacuterieure aux offres proposeacutees par les autres candidats il appartient au pouvoir adjudicateur et en cas de recours au juge de sassurer en demandant la production des documents neacutecessaires que lensemble des coucircts directs et indirects a eacuteteacute pris en compte pour fixer ce prix afin que ne soient pas fausseacutees les conditions de la concurrence (CE 14 juin 2019 ndeg411444 Socieacuteteacute Vinci construction maritime et fluvial)

De faccedilon plus geacuteneacuterale la comptabiliteacute analytique permet de veacuterifier que les tarifs pratiqueacutes par les personnes publiques ne perturbent pas le jeu de la concurrence Ainsi srsquoil est admis que la personne publique puisse faire des profits notamment en mettant agrave disposition drsquoopeacuterateurs une base de donneacutees ces droits ne doivent pas faire obstacle par leur caractegravere excessif agrave lrsquoactiviteacute concurrentielle drsquoautres opeacuterateurs eacuteconomiques lorsque ces donneacutees constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour eacutelaborer un produit ou offrir une prestation sur un marcheacute (CE 24 juillet 2006 Socieacuteteacute Cegedim ndeg 247769)

Seacuteparation fonctionnelle

La seacuteparation fonctionnelle peut ecirctre eacutegalement preacuteconiseacutee pour eacuteviter lrsquoutilisation des moyens mateacuteriels et humains et non pas seulement financiers mis agrave la disposition de lrsquoactiviteacute de service public au profit de lrsquoactiviteacute concurrentielle Ainsi le libre jeu de la concurrence ne doit pas ecirctre fausseacute par le cumul drsquoactiviteacutes eacuteconomiques et de fonctions de reacutegulation sur le mecircme marcheacute (Aut conc ndeg 14-A-10 preacuteciteacute qui concerne Ubifrance qui geacuterait agrave la fois une proceacutedure de labellisation de certaines entreprises franccedilaises et une proceacutedure drsquooctroi de subvention agrave des opeacuterateurs qui eacutetaient ses concurrents sur le secteur de lrsquoaccompagnement agrave lrsquointernational)

La Cour de justice a eacutegalement jugeacute contraire agrave lrsquoarticle 106 du TFUE le fait de laquo confier agrave une entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tacircche de formaliser des speacutecifications auxquelles devront reacutepondre les appareils terminaux de controcircler leur application et drsquoagreacuteer ces appareils raquo car cela laquo revient agrave lui confeacuterer le pouvoir de deacuteterminer agrave son greacute quels sont les appareils terminaux susceptibles drsquoecirctre raccordeacutes au reacuteseau public et agrave lui octroyer ainsi un avantage eacutevident sur ses concurrents raquo (CJCE 13 deacutecembre 1991 RTT GB-Inno-BM SA aff C-1888 point ndeg 25)

FICHE 11 Gestion en reacutegie directe (Version 20202021)

1 La notion de gestion en reacutegie directe

11 Deacutefinition geacuteneacuterale La reacutegie directe est un mode de gestion drsquoun service public qui consiste en la prise en charge directe du fonctionnement de ce service par la personne publique qui lrsquoa creacuteeacute avec ses propres moyens et ses propres agents Elle srsquooppose ainsi agrave la gestion deacuteleacutegueacutee du service public sous la forme drsquoun contrat de concession

La reacutegie directe ne doit pas ecirctre confondue avec drsquoautres notions en particulier avec la reacutegie inteacuteresseacutee qui correspond agrave une forme de concession sous reacuteserve que le critegravere du risque drsquoexploitation soit rempli (CE 19thinspnovembre 2010 M Dingreville et autres ndeg 320169) et qui est soumise aux dispositions du code de la commande publique ou des articles L 1411-1 et suivants du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales (ci-apregraves CGCT v fiche laquo contrats de concession raquo) Elle doit ecirctre eacutegalement distingueacutee de la notion de reacutegies de recettes et des reacutegies drsquoavances celles-ci permettent agrave des agents placeacutes sous lrsquoautoriteacute de lrsquoordonnateur et la responsabiliteacute du comptable drsquoexeacutecuter de maniegravere limitative et controcircleacutee un certain nombre drsquoopeacuterations

12 La gestion drsquoun service public en reacutegie directe peut revecirctir plusieurs formes Le Conseil drsquoEacutetat a preacuteciseacute dans une deacutecision Commune drsquoAix-en-Provence du 6thinspavril 2007 (CE sect 6thinspavril 2007 ndeg 284736) que la gestion directe drsquoun service pouvait revecirctir plusieurs formes

- la gestion en reacutegie simple qui concerne tant lrsquoEacutetat que les collectiviteacutes territoriales (les services de la collectiviteacute publique prennent directement en charge le service)

- la gestion dans le cadre drsquoune reacutegie agrave laquelle une collectiviteacute territoriale accorde une autonomie financiegravere voire une personnaliteacute propre (dans ce dernier cas la reacutegie correspond en reacutealiteacute agrave un eacutetablissement public local)

- la gestion en quasi-reacutegie les collectiviteacutes publiques doivent eacutegalement ecirctre regardeacutees comme geacuterant directement le service public si elles creacuteent agrave cette fin un organisme dont lrsquoobjet statutaire exclusif est sous reacuteserve drsquoune diversification purement accessoire de geacuterer ce service et si elles exercent sur cet organisme un controcircle comparable agrave celui qursquoelles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de srsquoassurer du strict respect de son objet statutaire Un tel organisme peut par exemple ecirctre mis en place lorsque plusieurs collectiviteacutes publiques deacutecident de creacuteer et de geacuterer ensemble un service public

Dans les deux derniers cas (sous reacuteserve srsquoagissant du second cas que la reacutegie dispose de la personnaliteacute morale) les regravegles de concurrence qui fondent les proceacutedures de publiciteacute et de mise en concurrence applicables aux contrats de concession et aux marcheacutes publics nrsquoont pas vocation agrave srsquoappliquer dans les relations entre la personne publique et lrsquoorganisme creacuteeacute pour geacuterer le service sous reacuteserve que certaines conditions soient remplies (v deacutecision Commune drsquoAix-en-Provence preacutec eacutegalement CE 4 mars 2009 Syndicat national des industries drsquoinformation de santeacute ndeg 300481 relative agrave un organisme creacuteeacute par plusieurs collectiviteacutes) Ces conditions lieacutees notamment au controcircle exerceacute par la personne publique sur lrsquoorganisme en cause et au caractegravere deacutedieacute agrave celle-ci de son activiteacute ont eacuteteacute poseacutees par la CJUE dans lrsquoarrecirct Teckal du 18thinspnovembre 1999 (aff C-10798) ayant donneacute lieu agrave la theacuteorie des prestations inteacutegreacutees ou prestations laquo in house raquo qui a eacuteteacute reprise dans la directive 201423UE relative agrave lrsquoattribution de contrats de concession (et la directive 201424UE relative agrave la passation des marcheacutes publics) Ce meacutecanisme permet lrsquoattribution de contrat agrave un organisme sans faire de publiciteacute ou encore de mise en concurrence Deux conditions sont neacutecessaires agrave cette deacuterogation un controcircle dit analogue qui eacutecarte la relation de simple tutelle et un travail essentiellement reacutealiseacute avec lrsquoorganisme cocontractant

Dans le droit fil du droit de lrsquoUnion les articles L 2511-1 et suivants et L 3211-1 et suivants du code de la commande publique preacutecisent deacutesormais respectivement pour les marcheacutes publics et les concessions les conditions dans lesquelles une relation de quasi-reacutegie est admise

V pour plus de preacutecisions sur les contrats de quasi-reacutegie la fiche technique de la direction des affaires juridiques du ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances relative aux contrats conclus entre entiteacutes appartenant au secteur public qui est mise en ligne sur le site de la DAJ httpswwweconomiegouvfrdajcontrats-entre-entites-secteur-public-2019-2 (mise agrave jour le 1er avril 2019)httpswwweconomiegouvfrdajcontrats-entre-entites-secteur-public-2019(mise agrave jour le 17 janvier 2019)

13 Inteacuterecircts et inconveacutenients drsquoune gestion en reacutegie directe La gestion drsquoun service public en reacutegie directe eacutevite la creacuteation de structures suppleacutementaires et permet agrave la personne publique de maicirctriser elle-mecircme la politique de service public qursquoelle entend mener Ce mode de gestion est particuliegraverement adapteacute agrave la gestion drsquoun service public administratif (SPA) mais il peut srsquoappliquer eacutegalement aux services publics industriels et commerciaux (SPIC) creacuteeacutes par les collectiviteacutes territoriales et les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale

La gestion en reacutegie directe implique toutefois que la personne publique dispose de personnels compeacutetents pour exercer lrsquoactiviteacute et soit agrave mecircme de reacutealiser les investissements neacutecessaires En cas de deacuteficit des SPIC geacutereacutes en reacutegie directe le budget geacuteneacuteral de la collectiviteacute ne pourra les couvrir

Il appartient agrave la collectiviteacute publique de srsquointerroger (ou de se reacuteinterroger le cas eacutecheacuteant avant lrsquoeacutecheacuteance drsquoune concession par exemple) sur ces avantages et inconveacutenients chaque fois que se pose la question du choix du mode de gestion entre la voie interne ou externaliseacutee (v infra point 63)

2 Les hypothegraveses de gestion drsquoun service public en reacutegie directe

21 Certains services publics doivent ecirctre geacutereacutes sous la forme drsquoune reacutegie directe Le droit de lrsquoUnion respecte la liberteacute de choix des personnes publiques entre une gestion directe du service et une deacuteleacutegation de cette gestion par le biais drsquoune concession de service La directive 201423UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26thinspfeacutevrier 2014 sur lrsquoattribution de contrats de concession a confirmeacute cette liberteacute de choix (art 2) Lrsquoarticle L 1 du code de la commande publique dispose que laquo hellipLes autoriteacutes conceacutedantes choisissent librement pour reacutepondre agrave leurs besoins drsquoutiliser leurs propres moyens ou drsquoavoir recours agrave un contrat de la commande publique raquo

En droit interne il appartient en principe agrave lrsquoautoriteacute gestionnaire drsquoappreacutecier comment la gestion du service public dont elle a la charge doit ecirctre assureacutee (CE 17thinspdeacutecembre 1997 Ordre des avocats agrave la Cour drsquoappel de Paris ndeg 181611) Le juge administratif ne controcircle pas le choix effectueacute par la personne publique (CE 18 mars 1988 Loupias ndeg 57893)

Toutefois la gestion en reacutegie directe srsquoimpose pour de nombreux SPA Ainsi les collectiviteacutes territoriales doivent par exemple assurer en reacutegie directe les missions qursquoelles accomplissent au nom et pour le compte de lrsquoEacutetat (eacutetat civil service des eacutelections) Il en va de mecircme en ce qui concerne lrsquoinstruction et la deacutelivrance des autorisations de construire Les missions de police administrative doivent ecirctre geacutereacutees directement sauf lorsque la loi ou un texte reacuteglementaire autorise une deacuteleacutegation (CE Ass 17thinspjuin 1932 ville de Castelnaudary ndeg 12045 au rec p 595 agrave propos de la police rurale CE 1erthinspavril 1994 commune de Menton et autres ndeg 144152 agrave propos de la police du stationnement) En matiegravere de cantines scolaires la confection et la preacuteparation des repas peuvent ecirctre deacuteleacutegueacutees mais non la surveillance des eacutelegraveves (CE avis 7 octobre 1986 ndeg 340609)

22 Inversement certains services publics ne peuvent ecirctre geacutereacutes en reacutegie directe La gestion en reacutegie directe simple est exclue lorsque le leacutegislateur impose aux collectiviteacutes territoriales la creacuteation drsquoun eacutetablissement public Crsquoest le cas par exemple en matiegravere drsquoaction sociale des centres communaux ou intercommunaux drsquoaction sociale dont le reacutegime juridique est fixeacute aux articles L 123-4 et suivants du code de lrsquoaction sociale et des familles ou en matiegravere de vie scolaire des caisses des eacutecoles dont le reacutegime est fixeacute aux articles L 212-10 et suivants du code de lrsquoeacuteducation

v sur lrsquointervention de la personne publique sur un marcheacute concurrentiel fiche laquo Exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiquesraquo

3 Reacutegies simples et reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere

31 La gestion directe des services publics nationaux Les SPA de lrsquoEacutetat sont geacutereacutes directement par les deacutepartements ministeacuteriels sous forme de reacutegies simples La gestion en reacutegie directe par lrsquoEacutetat de SPIC est devenue exceptionnelle ces services eacutetant le plus souvent pris en charge aujourdrsquohui par des eacutetablissements publics nationaux ou par des socieacuteteacutes de droit priveacute (par exemple la direction des monnaies et meacutedailles qui constituait une reacutegie directe a ainsi eacuteteacute transformeacute en eacutetablissement public industriel et commercial en 2007) Lrsquoon peut toutefois citer la

reacutegie industrielle des eacutetablissements peacutenitentiaires geacutereacutee par un service agrave compeacutetence nationale le service de lrsquoemploi peacutenitentiaire et dont les activiteacutes sont retraceacutees dans un compte de commerce

32 Le recours agrave des reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere est en principe obligatoire pour la gestion par les collectiviteacutes territoriales de leurs SPIC Srsquoagissant des SPA les personnes publiques locales peuvent en principe individualiser leur gestion sous la forme drsquoune reacutegie autonome conformeacutement agrave lrsquoarticle L 1412-2 du CGCT Il srsquoagit donc drsquoune simple faculteacute

Lrsquoarticle L 1412-1 du CGCT impose aux collectiviteacutes territoriales et eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale choisissant de geacuterer directement des SPIC de recourir agrave la reacutegie doteacutee de lrsquoautonomie financiegravere (ou agrave une reacutegie personnaliseacutee) Cette autonomie se traduit concregravetement par lrsquoexistence drsquoorganes speacutecifiques (conseil drsquoexploitation directeur) et par lrsquoadoption drsquoun budget propre

Une deacuterogation est toutefois preacutevue agrave lrsquoarticle L 2221-8 du CGCT qui admet que srsquoagissant des reacutegies municipales creacuteeacutees avant le 28thinspdeacutecembre 1926 les communes puissent conserver une gestion en reacutegie simple

4 Le reacutegime juridique et financier des reacutegies simples

41 Le reacutegime juridique des reacutegies simples Les services en reacutegie simple nrsquoont aucune personnaliteacute juridique propre et deacutependent directement de la collectiviteacute

Aucune deacutecision formaliseacutee nrsquoest neacutecessaire Il nrsquoest pas besoin de deacutecision creacuteant la reacutegie pour constater qursquoelle existe mateacuteriellement Lrsquoabsence de structure et de budget propre suffit agrave reacuteveacuteler lrsquoexistence drsquoune reacutegie simple

Les agents affecteacutes au service sont neacutecessairement des agents de la collectiviteacute territoriale geacuterant le service public (CE 28thinspnovembre 2008 Abisse ndeg 317587) Le Tribunal des conflits a par lrsquoarrecirct Berkani du 25 mars 1996 (ndeg 03000) consideacutereacute que les agents non titulaires travaillant pour le compte drsquoun SPA sont des agents de droit public quel que soit leur emploi En revanche les agents affecteacutes agrave un SPIC sont des agents de droit priveacute sauf le directeur de lrsquoensemble du service et lrsquoagent comptable srsquoil a la qualiteacute de comptable public (CE 26 janvier 1923 Robert Lafreygegravere ndeg 62529 CE sect 8 mars 1957 Jalenques de Labeau ndeg 15219 au rec p 158 )

42 Le reacutegime financier des reacutegies simples La reacutegie simple ne beacuteneacuteficie en matiegravere budgeacutetaire drsquoaucune autonomie par rapport agrave la personne publique locale dont elle eacutemane

Toutefois pour les SPIC geacutereacutes en reacutegie simple par les collectiviteacutes territoriales srsquoimpose le principe de lrsquoeacutequilibre budgeacutetaire (CE 4thinspjuin 1975 Bocholier ndeg 91057) Cette obligation est reprise par lrsquoactuel article L 2224-1 du CGCT Lrsquoarticle L 2224-2 preacutecise en outre qursquoil est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des deacutepenses au titre des SPIC exploiteacutes en reacutegie Ces services doivent donc ecirctre doteacutes drsquoune comptabiliteacute distincte sous la forme drsquoun budget annexe ougrave les deacutepenses et les recettes doivent srsquoeacutequilibrer sans faire appel au budget geacuteneacuteral

Des ameacutenagements sont preacutevus dans certains cas notamment par lrsquoarticle L 2221-11 du CGCT qui dispose que lrsquoeacutetablissement drsquoun budget annexe est facultatif pour les communes de moins de 500 habitants degraves lors qursquoelles produisent en annexe au budget et au compte administratif un eacutetat sommaire preacutesentant article apregraves article les montants de recettes et de deacutepenses affecteacutees au service

5 Le reacutegime juridique et financier des reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere

51 Le reacutegime juridique des reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere Les reacutegies doteacutees de la seule autonomie financiegravere ne beacuteneacuteficient pas de la personnaliteacute morale Elles sont creacuteeacutees par lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la personne publique locale qui fixe ses statuts et le montant de leur dotation initiale (art R 2221-1 du CGCT) Cette dotation initiale repreacutesente la contrepartie des creacuteances ainsi que des apports en nature ou en espegraveces effectueacutes par la collectiviteacute locale de rattachement deacuteduction faite des dettes ayant greveacute leur acquisition La dotation srsquoaccroicirct ensuite des apports ulteacuterieurs des dons et des subventions et des reacuteserves (R 2221-13 du CGCT)

Les reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere sont administreacutees sous lrsquoautoriteacute de lrsquoorgane deacutelibeacuterant et de lrsquoorgane exeacutecutif de la collectiviteacute par un conseil drsquoexploitation et un directeur

Les membres du conseil drsquoexploitation sont deacutesigneacutes sur proposition de lrsquoexeacutecutif de la personne publique locale compeacutetente et releveacutes de leurs fonctions par lrsquoorgane deacutelibeacuterant de celle-ci (art R 2221-3 et R 2221-5 du CGCT) Un mecircme conseil drsquoexploitation peut ecirctre chargeacute de lrsquoadministration drsquoune ou de plusieurs reacutegies autonomes (art R 2221-3 preacuteciteacute) Les statuts de la reacutegie qui sont deacutefinis par lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la personne publique locale concerneacutee fixent les regravegles geacuteneacuterales drsquoorganisation et de fonctionnement du conseil drsquoexploitation ainsi que les modaliteacutes de quorum (art R 2221-4 du CGCT) Le conseil drsquoexploitation eacutelit son preacutesident en son sein

Le conseil drsquoexploitation reste subordonneacute au conseil municipal Il administre la reacutegie sous le controcircle de lrsquoorgane deacutelibeacuterant et de lrsquoexeacutecutif de la collectiviteacute Il deacutelibegravere sur les cateacutegories drsquoaffaires pour lesquelles lrsquoorgane deacutelibeacuterant ne srsquoest pas reacuteserveacute le pouvoir de deacutecision ou pour lesquelles ce pouvoir nrsquoest pas attribueacute agrave une autre autoriteacute Lrsquoorgane deacutelibeacuterant vote le budget de la reacutegie fixe le taux des redevances dues par les usagers de la reacutegie Il deacutetient eacutegalement une compeacutetence consultative et peut faire au maire toute proposition utile Il est tenu au courant de la marche du service

Dans les communes ou groupements de communes de moins de 3500 habitants le conseil drsquoexploitation peut ecirctre le conseil municipal

Le directeur de la reacutegie est nommeacute par le maire Il peut beacuteneacuteficier drsquoune deacuteleacutegation de signature de la part du maire Il est chargeacute du fonctionnement des services de la reacutegie de preacuteparer le budget et de proceacuteder aux ventes et aux achats courants

De mecircme que pour la creacuteation il est mis fin agrave la reacutegie par une deacutelibeacuteration du conseil municipal (art R 2221-16 et 17 du CGCT)

52 Le reacutegime financier des reacutegies doteacutees de lrsquoautonomie financiegravere Ces reacutegies sont comme les reacutegies simples soumises agrave lrsquoobligation drsquoeacutequilibre du budget propre retraccedilant leurs comptes

Le reacutegime budgeacutetaire des reacutegies doteacutees de la seule autonomie financiegravere est deacutetermineacute par lrsquoarticle L 2221-11 du CGCT les produits et les charges font lrsquoobjet drsquoun budget speacutecial annexeacute au budget de la commune Ce budget est preacutepareacute par le directeur soumis pour avis au conseil drsquoexploitation puis voteacute par le conseil municipal Le budget comporte deux sections lrsquoune pour les opeacuterations drsquoexploitation lrsquoautre pour les opeacuterations drsquoinvestissement Il est exeacutecutoire et peut ecirctre modifieacute dans les mecircmes conditions que le budget de la commune

Lrsquoordonnateur de la reacutegie est lrsquoexeacutecutif de la personne publique locale Le comptable est en principe le comptable de celle-ci

Les reacutegies chargeacutees de la gestion drsquoun SPIC doivent tenir leur comptabiliteacute conformeacutement agrave lrsquoinstruction dite M 4

6 La reacuteversibiliteacute de la gestion en reacutegie directe

61 Le passage de la gestion directe agrave une autre forme de gestion du service public Indeacutependamment de lrsquohypothegravese dans laquelle la personne publique deacutecide de ne plus exploiter un service public la fin de lrsquoexploitation drsquoun service public en reacutegie directe peut correspondre au passage agrave un autre mode de gestion du service public Les reacutegies peuvent ecirctre transformeacutees en institutions doteacutees de la personnaliteacute morale (eacutetablissement public socieacuteteacute drsquoeacuteconomie mixte socieacuteteacute publique locale) Ainsi une commune peut leacutegalement transformer sa reacutegie municipale en socieacuteteacute drsquoeacuteconomie mixte (CE 28thinspjuin 1989 Syndicat du personnel des industries eacutelectriques et gaziegraveres du centre de Grenoble ndeg 77659) La personne publique peut aussi choisir drsquoexternaliser la gestion du service public sous la forme drsquoune concession

62 La laquo reprise en gestion directe raquo de la gestion drsquoun service public Cette reprise en gestion directe peut srsquoeffectuer agrave lrsquoexpiration drsquoun contrat de concession ou en cas de reacutesiliation anticipeacutee de contrat (laquelle implique en geacuteneacuteral une indemnisation du deacuteleacutegataire)

La reprise en gestion directe implique de se prononcer sur le sort des biens qui eacutetaient affecteacutes au service concerneacute et qui eacutetaient utiliseacutes par le deacuteleacutegataire Lrsquoon distingue conformeacutement agrave lrsquoarticle L 3132-4 du code de la commande publique qui a codifieacute la jurisprudence CE Ass 21 deacutecembre 2012 Commune de Douai csocieacuteteacute Saint-Quentinoise drsquoEclairage ndeg 342788)

- les biens propres ce sont les biens qui appartiennent au cocontractant degraves lrsquoorigine ils demeurent sa proprieacuteteacute agrave lrsquoissue du contrat

- les biens de reprise ce sont les biens utiles au service mais qui ne sont pas indispensables agrave son fonctionnement ils sont la proprieacuteteacute du cocontractant pendant la dureacutee du contrat et ne reviennent agrave la personne publique que sur deacutecision en ce sens de celle-ci et moyennant une indemniteacute

les biens de retour il srsquoagit des biens immeubles indispensables au fonctionnement du service public destineacutes agrave revenir agrave la personne publique agrave lrsquoexpiration du contrat ces derniers appartenant agrave la personne publique degraves lrsquoorigine ils reviennent en principe gratuitement dans son patrimoine Toutefois lorsque la convention arrive agrave son terme normal ou que la personne publique la reacutesilie avant ce terme le concessionnaire est fondeacute agrave demander lindemnisation du preacutejudice quil subit agrave raison du retour des biens agrave titre gratuit dans le patrimoine de la collectiviteacute publique en application des principes eacutenonceacutes ci-dessus lorsquils nont pu ecirctre totalement amortis soit en raison dune dureacutee du contrat infeacuterieure agrave

la dureacutee de lamortissement de ces biens soit en raison dune reacutesiliation agrave une date anteacuterieure agrave leur complet amortissement (CE 29 juin 2018 Communauteacute de communes de la valleacutee de lUbaye ndeg 402251)

Le sort des agents doit eacutegalement ecirctre reacutegleacute Le principe de la continuiteacute des contrats poseacute par lrsquoarticle L 1224-1 du code du travail srsquoapplique

Lorsque le service public en cause est repris par une personne publique dans le cadre drsquoun SPIC les contrats de travail des anciens salarieacutes du deacuteleacutegataire se poursuivent (Cass soc 8thinspnovembre 1978 La piscine de la dame blanche ndeg 77-40896)

Srsquoagissant de la reprise en reacutegie directe drsquoune entiteacute eacuteconomique employant des salarieacute de droit priveacute par une personne publique gestionnaire drsquoun SPA lrsquoarticle L 1224-3 du code du travail preacutevoit qursquoil appartient agrave cette personne publique de proposer agrave ces salarieacutes un contrat de droit public agrave dureacutee deacutetermineacutee ou indeacutetermineacutee selon la nature du contrat dont ils sont titulaires Sauf disposition leacutegale ou conditions geacuteneacuterales de reacutemuneacuteration et drsquoemploi des agents non titulaires de la personne publique contraires le contrat qursquoelle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salarieacutes sont titulaires en particulier celles qui concernent la reacutemuneacuteration (voir sur le calcul de la reacutemuneacuteration proposeacutee CE 2 deacutecembre 2019 ndeg 421715) Les services accomplis au sein de lentiteacute eacuteconomique dorigine sont assimileacutes agrave des services accomplis au sein de la personne publique daccueil En cas de refus des salarieacutes drsquoaccepter le contrat proposeacute leur contrat prend fin de plein droit La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licencieacutes preacutevues par le droit du travail et par leur contrat

63 Le choix du mode de gestion Si le choix du mode de gestion est laisseacute agrave la libre appreacuteciation des collectiviteacutes publiques qui disposent ainsi drsquoune tregraves grande latitude il est recommandeacute en vue drsquoeacuteclairer ce choix par des eacuteleacutements objectifs de proceacuteder agrave une analyse multicritegraveres des avantages et des inconveacutenients drsquoune gestion directe et drsquoune gestion deacuteleacutegueacutee de chaque service Une telle eacutevaluation comparative doit ecirctre meneacutee preacutealablement au choix de rester en gestion interne de deacuteleacuteguer ou de reprendre le service (v not Quelle compeacutetition pour lrsquoameacutelioration du service publicthinsp sous la direction de Christian Babusiaux ndash 2005 rapport du groupe de travail mis en place par lrsquoInstitut de la gestion deacuteleacutegueacutee sur le thegraveme laquo lrsquoharmonisation des conditions de compeacutetition entre les modes de gestion des services publics raquo

En lrsquoeacutetat actuel du droit franccedilais il nrsquoexiste aucune obligation juridique imposant aux collectiviteacutes publiques la confrontation (ou Benchmarking) des diffeacuterents modes de gestion alternatifs de ses activiteacutes en amont pour le choix du mode de gestion deacuteleacutegueacute Seul lrsquoarticle L 2212-1 du code de la commande publique retient une obligation renforceacutee drsquoeacutevaluation du mode de reacutealisation du projet avant tout recours aux marcheacutes de partenariat anciennement deacutenommeacutes laquo contrats de partenariats raquo et des avantages que ce recours preacutesente par rapport aux autres modes de reacutealisation du projet La Commission europeacuteenne milite pour la mise en place drsquoune proceacutedure drsquoeacutevaluation comparative des modes de gestion des services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral lors de leur creacuteation ou de leur mutation (cf Livre blanc sur les services drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral)

Srsquoagissant uniquement des contrats de concession conclus par les collectiviteacutes territoriales afin de deacuteleacuteguer la gestion drsquoun service public lrsquoarticle L 1411-4 du CGCT preacutevoit que laquo Les assembleacutees deacutelibeacuterantes des collectiviteacutes territoriales de leurs groupements et de leurs eacutetablissements publics se prononcent sur le principe de toute deacuteleacutegation de service public local apregraves avoir recueilli lrsquoavis de la

commission consultative des services publics locaux preacutevue agrave lrsquoarticle L 1413-1 Elles statuent au vu drsquoun rapport preacutesentant le document contenant les caracteacuteristiques des prestations que doit assurer le deacuteleacutegataireraquo

En outre le recours pour excegraves de pouvoir est ouvert agrave lrsquoencontre de la deacutelibeacuteration drsquoune collectiviteacute territoriale se prononccedilant sur le principe drsquoune deacuteleacutegation de service public local (CE 24thinspnovembre 2010 Association feacutedeacuterale drsquoaction reacutegionale pour lrsquoenvironnement et autres ndeg 318342) A lrsquoappui drsquoun tel recours peuvent ecirctre utilement invoqueacutes des moyens relatifs aux vices propres dont cette deacutecision serait entacheacutee ou agrave la leacutegaliteacute du principe du recours agrave un concessionnaire pour la gestion du service En revanche des moyens relatifs aux caracteacuteristiques et aux modaliteacutes de mise en œuvre ulteacuterieure de la deacuteleacutegation ou des prestations que cette deacutelibeacuteration nrsquoa pas pour objet drsquoarrecircter deacutefinitivement ne peuvent ecirctre utilement invoqueacutes (CE 4thinspjuillet 2012 Association feacutedeacuterale drsquoaction reacutegionale pour lrsquoenvironnement (Fare Sud) et autres ndeg 350752) En outre aux termes de la jurisprudence laquo le rapport preacutesenteacute au conseil municipal en application de lrsquoarticle L 1411-4 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales porte sur les caracteacuteristiques des prestations que doit assurer le deacuteleacutegataire et non (hellip) sur les choix de gestion srsquooffrant agrave la commune raquo (CE 27 janvier 2011 Commune de Ramatuelle ndeg 338287)

Ainsi si une phase drsquoeacutevaluation systeacutematique des modes alternatifs de gestion nrsquoa pas eacuteteacute rendue obligatoire il convient drsquoy proceacuteder en identifiant en particulier les points suivants (la liste nrsquoeacutetant pas exhaustive)thinsp

- les caracteacuteristiques (intervention sur un secteur concurrentiel ou pas) et lrsquoobjectif poursuivi par le service public concerneacute (deacuteveloppement eacuteconomique ou satisfaction drsquoautres objectifs environnement eacuteducation hellip)

- une analyse financiegravere des modes de gestion potentiels (coucircts pour la collectiviteacute et lrsquousager risques supporteacutes par lrsquoinvestisseur priveacute)

- le degreacute de controcircle que souhaite conserver la personne publique sur le service concerneacute (par ex la souplesse dans la fixation du tarif de la redevance perccedilue sur lrsquousager qui est beaucoup plus grande dans le cadre drsquoune gestion directe que dans celui drsquoune gestion deacuteleacutegueacutee)

Une telle analyse ne doit pas se reacutesumer agrave une approche theacuteorique des avantages et inconveacutenients de chaque solution mais doit conduire agrave mettre en exergue pour chaque espegravece in concreto la speacutecificiteacute des solutions pour permettre un choix eacuteclaireacute de la personne publique En effet aucun mode de gestion ne peut ecirctre intrinsegravequement consideacutereacute comme eacutetant supeacuterieur agrave un autre Le choix se portera ainsi sur des eacuteleacutements saillants eu eacutegard au contexte local propre agrave chaque service Les eacuteleacutements agrave prendre en compte pour la reprise drsquoun service deacuteleacutegueacute porteront notamment sur la qualiteacute offerte par le deacuteleacutegataire qui est ou non satisfaisante le souhait drsquoutiliser un service public dans le cadre drsquoune politique globale neacutecessitant une maicirctrise des choix politiques (solidariteacute territoriale politique de deacuteveloppement touristique) le souci de reacutepondre rapidement aux attentes des usagers des tarifs pratiqueacutes infeacuterieurs agrave ceux pouvant ecirctre pratiqueacutes dans le cadre drsquoune gestion directe

FICHE 12 Marcheacutes publics (Version 20202021)

1 La notion de marcheacute public

Le code de la commande publique est entreacute en vigueur le 1er avril 2019 Il codifie notamment lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marcheacutes publics et le deacutecret ndeg 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marcheacutes publics Ces deux textes transposant les directives 201424UE et 201425UE du 26 feacutevrier 2014 eacutetaient eux-mecircmes entreacutes en vigueur le 1er avril 2016 et srsquoeacutetaient substitueacutes drsquoune part au code des marcheacutes publics et drsquoautre part agrave lrsquoordonnance ndeg 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marcheacutes passeacutes par certaines personnes publiques ou priveacutees non soumises au code des marcheacutes publics

Sont soumises au code de la commande publique les personnes publiques ainsi que certaines personnes priveacutees Ces acheteurs ont soit la qualiteacute de laquo pouvoir adjudicateur raquo soit celle drsquolaquo entiteacute adjudicatrice raquo lorsqursquoils exercent des activiteacutes drsquoopeacuterateurs de reacuteseaux

Selon lrsquoarticle L 1111-1 du code de la commande publique un marcheacute est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis agrave ce code avec un ou plusieurs opeacuterateurs eacuteconomiques pour reacutepondre agrave leurs besoins en matiegravere de travaux de fournitures ou de services en contrepartie drsquoun prix ou de tout eacutequivalent

Un marcheacute public preacutesente les principales caracteacuteristiques suivantes

- il est conclu avec un opeacuterateur eacuteconomique public ou priveacute crsquoest-agrave-dire une entiteacute qui exerce une activiteacute eacuteconomique quels que soient son statut et son mode de financement

- il a pour objet de reacutepondre aux besoins drsquoun pouvoir adjudicateur ou drsquoune entiteacute adjudicatrice en matiegravere de travaux de fournitures ou de services

- il est conclu agrave titre oneacutereux le caractegravere oneacutereux reacutesidant dans le versement drsquoun prix- ou de tout eacutequivalent- par lrsquoacheteur agrave lrsquoopeacuterateur eacuteconomique

Lorsqursquoils relegravevent du code de la commande publique les marcheacutes publics passeacutes par les personnes morales de droit public sont des contrats administratifs

Les marcheacutes publics au sens du code de la commande publique se distinguent drsquoautres contrats comme

- les contrats de concession qui sont des contrats par lesquels une ou plusieurs autoriteacutes conceacutedantes confient lexeacutecution de travaux ou la gestion dun service agrave un ou plusieurs opeacuterateurs eacuteconomiques agrave qui est transfeacutereacute un risque lieacute agrave lexploitation de louvrage ou du service en contrepartie soit du droit dexploiter louvrage ou le service qui fait lobjet du contrat soit de ce droit assorti dun prix

- les conventions qui accompagnent certaines deacutecisions drsquooctroi de subventions et qui ne mettent pas directement agrave la charge du cocontractant la reacutealisation drsquoune prestation en contrepartie du versement drsquoune somme drsquoargent la subvention est en effet destineacutee agrave soutenir financiegraverement une action engageacutee deacutefinie et mise en œuvre par un tiers eacuteventuellement dans le cadre drsquoun dispositif incitatif mis en place par une autoriteacute administrative

Les marcheacutes de partenariat sont reconnus comme des marcheacutes publics agrave part entiegravere et font lrsquoobjet de dispositions speacutecifiques au sein du code de la commande publique Ils permettent de confier agrave un opeacuterateur eacuteconomique une mission globale ayant pour objet la construction la transformation la reacutenovation le deacutemantegravelement ou la destruction douvrages deacutequipements ou de biens immateacuteriels neacutecessaires au service public ou agrave lexercice dune mission dinteacuterecirct geacuteneacuteral ainsi que tout ou partie de leur financement La mission globale peut en outre inclure la conception des ouvrages leur entretien ou la gestion drsquoune mission de service public Lrsquoarticle L 2213-3 du code de la commande publique preacutevoit que lorsque lrsquoacheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire les conditions drsquoexeacutecution du marcheacute doivent comprendre lrsquoobligation drsquoidentifier une eacutequipe de maicirctrise drsquoœuvre chargeacutee de la conception des ouvrages et du suivi de leur reacutealisation La conclusion drsquoun marcheacute de partenariat doit ecirctre preacuteceacutedeacutee drsquoune eacutevaluation preacutealable ayant pour objet de comparer les diffeacuterents modes envisageables de reacutealisation du projet et drsquoune eacutetude de soutenabiliteacute budgeacutetaire Cette eacutetude preacutealable est verseacutee au dossier drsquoeacutevaluation socio-eacuteconomique accompagnant tout projet drsquoinvestissement tel que deacutefini agrave lrsquoarticle 1er du deacutecret ndeg 2013-1211 du 23 deacutecembre 2013 relatif agrave la proceacutedure deacutevaluation des investissements publics texte modifieacute par le deacutecret ndeg 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matiegravere de commande publique

La passation dun marcheacute de partenariat ne peut ecirctre engageacutee que si lacheteur deacutemontre que compte tenu des caracteacuteristiques du projet envisageacute des exigences de service public ou de la mission dinteacuterecirct geacuteneacuteral dont lacheteur est chargeacute ou des insuffisances et difficulteacutes observeacutees dans la reacutealisation de projets comparables le recours agrave un tel contrat preacutesente un bilan plus favorable notamment sur le plan financier que celui des autres modes de reacutealisation du projet Le critegravere du paiement diffeacutereacute ne saurait agrave lui seul constituer un avantage Par ailleurs les acheteurs ne peuvent recourir au marcheacute de partenariat que si la valeur de ce marcheacute est supeacuterieure aux seuils fixeacutes par voie reacuteglementaire en fonction de la nature et de lobjet du contrat des capaciteacutes techniques et financiegraveres de lacheteur et de lintensiteacute du risque encouru Ces seuils fixeacutes par lrsquoarticle R 2211-1 du code de la commande publique varient entre 2 et 10 millions drsquoeuros

Il existe plusieurs formes de proceacutedures de passation qui deacutependent du montant total du marcheacute public

Les proceacutedures formaliseacutees srsquoimposent aux marcheacutes publics drsquoun montant eacutegal ou supeacuterieur aux seuils de proceacutedure formaliseacutee Les personnes publiques passent leurs marcheacutes selon les proceacutedures formaliseacutees suivantes (v infra point 44) 

a) La proceacutedure dappel doffres ouvert ou restreint par laquelle lacheteur choisit loffre eacuteconomiquement la plus avantageuse sans neacutegociation sur la base de critegraveres objectifs preacutealablement porteacutes agrave la connaissance des candidats

b) La proceacutedure avec neacutegociation par laquelle lrsquoacheteur neacutegocie les conditions du marcheacute avec un ou plusieurs opeacuterateurs eacuteconomiques

c) La proceacutedure de dialogue compeacutetitif dans laquelle lacheteur dialogue avec les candidats admis agrave participer agrave la proceacutedure en vue de deacutefinir ou deacutevelopper les solutions de nature agrave reacutepondre agrave ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont inviteacutes agrave remettre une offre

Une laquo proceacutedure adapteacutee raquo dont les modaliteacutes sont deacutetermineacutees par lacheteur dans le respect des regravegles preacutevues par le code de la commande publique peut ecirctre choisie par celui-ci agrave condition de respecter les principes fondamentaux de la commande publique (liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique eacutegaliteacute de traitement des candidats transparence des proceacutedures) lorsque la valeur estimeacutee hors taxe du besoin est infeacuterieure aux seuils europeacuteens ou pour certains marcheacutes publics particuliers (marcheacutes publics de services sociaux et autres services speacutecifiques (3deg de lrsquoarticle R 2123-1 du code de la commande publique) marcheacutes publics de services juridiques deacutefinis aux a) et b) du 4deg de lrsquoarticle R 2123-1 du code de la commande publique)

Enfin les acheteurs peuvent passer un marcheacute sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealables Lacheteur peut passer un marcheacute sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealables lorsque en raison notamment de lrsquoexistence dune premiegravere proceacutedure infructueuse dune urgence particuliegravere de son objet ou de sa valeur estimeacutee (besoin dont la valeur estimeacutee est infeacuterieure agrave 40 000 euros hors taxes) le respect dune telle proceacutedure est inutile impossible ou manifestement contraire aux inteacuterecircts de lacheteur (article L 2122-1 du code de la commande publique)

Srsquoagissant du seuil de dispense le Conseil drsquoEtat avait estimeacute que lrsquoabsence de publiciteacute et de mise en concurrence preacutealable ne meacuteconnaissait pas le principe de liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique drsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats et de transparence des proceacutedures compte tenu des garanties preacutevues par le deacutecret ndeg 2016-360 du 25 mars 2016 (CE 17 mars 2017 M Perez et Ordre des avocats de Paris ndeg 403768 403817) Lrsquoarticle R 2122-8 du code de la commande publique preacutecise deacutesormais que lrsquoacheteur doit veiller agrave choisir une offre pertinente agrave faire une bonne utilisation des deniers publics et agrave ne pas contracter systeacutematiquement avec un mecircme opeacuterateur eacuteconomique lorsquil existe une pluraliteacute doffres susceptibles de reacutepondre au besoin

Le montant des seuils de proceacutedures formaliseacutees est reacuteviseacute reacuteguliegraverement par la Commission europeacuteenne Les seuils pour les proceacutedures formaliseacutees applicables agrave compter du 1er janvier 2020 sont les suivants

- 139 000 euros hors taxes (HT) pour les marcheacutes de fournitures et de services de lrsquoEacutetat et de ses eacutetablissements publics

- 214 000 euros HT pour les marcheacutes de fournitures et de services des collectiviteacutes territoriales et de leurs eacutetablissements publics

- 428 000 euros HT pour les marcheacutes de fournitures et de services des entiteacutes adjudicatrices et pour les marcheacutes de fournitures et de services passeacutes dans le domaine de la deacutefense ou de la seacutecuriteacute

- 5 350 000 euros HT pour les marcheacutes de travaux des pouvoirs adjudicateurs et des entiteacutes adjudicatrices

Les acheteurs ne sauraient fractionner le montant de leurs marcheacutes afin drsquoalleacuteger leurs obligations de publiciteacute et de mise en concurrence Est reconnue comme irreacuteguliegravere la pratique du laquo saucissonnage raquo du marcheacute qui consiste agrave passer plusieurs proceacutedures de faible montant pour rester en-deccedilagrave des seuils de proceacutedures formaliseacutees

2 Usage eacuteconomique des marcheacutes publics

Lrsquoadministration peut ne pas avoir agrave recourir agrave un prestataire pour la satisfaction de ses propres besoins comme le rappelle lrsquoarticle L 1 du code de la commande publique qui confirme une jurisprudence ancienne (CE Ass 26 octobre 2011 Association pour la promotion de lrsquoimage et autres ndeg 317827 confirmant la jurisprudence Unipain (CE 29 avril 1970 ndeg 77935) laquo (hellip) ni la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie ni le droit de la concurrence ne font obstacle agrave ce qursquoelles deacutecident drsquoexercer elles-mecircmes degraves lors qursquoelles le font exclusivement agrave cette fin les activiteacutes qui deacutecoulent de la satisfaction de [leurs] besoins alors mecircme que cette deacutecision est susceptible drsquoaffecter les activiteacutes priveacutees de mecircme nature raquo)

Cependant lrsquoadministration nrsquoeacutetant geacuteneacuteralement pas en mesure de satisfaire elle-mecircme lrsquoensemble de ses besoins la conclusion de marcheacutes publics srsquoavegravere freacutequemment neacutecessaire Le fait mecircme de solliciter des opeacuterateurs eacuteconomiques pour des fournitures ou prestations engendre une activiteacute eacuteconomique Les marcheacutes publics peuvent eacutegalement ecirctre utiliseacutes comme les contrats de concession pour externaliser une activiteacute que la personne publique ne souhaite pas assurer elle-mecircme Par ailleurs la commande publique peut ecirctre mobiliseacutee pour orienter les acteurs ou favoriser certains types drsquoopeacuterateurs eacuteconomiques

21 La satisfaction des besoins de la personne publique et lrsquoexternalisation drsquoactiviteacutes eacuteconomiques Le marcheacute public a pour objet de reacutepondre aux besoins drsquoun pouvoir adjudicateur ou drsquoune entiteacute adjudicatrice en matiegravere de travaux de fournitures ou de services De la deacutefinition des besoins deacutepend lrsquoobjet du marcheacute (travaux fournitures ou services) et le choix de la proceacutedure

Les articles L 1111-1 et suivants du code de la commande publique permettent de recourir agrave diffeacuterents types de marcheacutes

Les marcheacutes publics de travaux ont pour objet soit lexeacutecution soit la conception et lexeacutecution de travaux dont la liste figure dans un avis annexeacute au code ou bien soit la reacutealisation soit la conception et la reacutealisation par quelque moyen que ce soit dun ouvrage reacutepondant aux exigences fixeacutees par lacheteur qui exerce une influence deacuteterminante sur sa nature ou sa conception Un ouvrage est le reacutesultat dun ensemble de travaux de bacirctiment ou de geacutenie civil destineacute agrave remplir par lui-mecircme une fonction eacuteconomique ou technique

Les marcheacutes publics de fournitures ont pour objet lachat la prise en creacutedit-bail la location ou la location-vente de produits Un marcheacute public de fournitures peut comprendre agrave titre accessoire des travaux de pose et dinstallation

Les marcheacutes publics de services ont pour objet la reacutealisation de prestations de services

Il convient de rappeler que lorsquun marcheacute public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services il est un marcheacute de travaux si son objet principal est de reacutealiser des travaux Lorsquun marcheacute public a pour objet des services et des fournitures il est un marcheacute de services si la valeur de ceux-ci deacutepasse celle des fournitures acheteacutees

Les marcheacutes de service peuvent aussi consister agrave confier au cocontractant la gestion drsquoun service public (ils se distinguent alors des concessions par lrsquoabsence de transfert du risque drsquoexploitation au cocontractant)

La loi ndeg 2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique a abrogeacute la disposition qui imposait de reacutealiser une eacutevaluation preacutealable du mode de reacutealisation drsquoun projet drsquoinvestissement destineacutee agrave comparer les diffeacuterents modes envisageables de reacutealisation drsquoun projet lorsque pour un marcheacute public autre qursquoun marcheacute public de deacutefense ou de seacutecuriteacute le montant des investissements envisageacutes atteignait un seuil de 100 millions drsquoeuros Lrsquoeacutevaluation preacutealable demeure toutefois obligatoire pour les marcheacutes de partenariat

22 Lrsquoutilisation des marcheacutes publics comme instruments de politique eacuteconomique Cette utilisation strateacutegique de la commande publique est assumeacutee tant en droit interne qursquoau niveau europeacuteen

Les nouvelles directives europeacuteennes (la directive 201424UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 feacutevrier 2014 relative agrave la passation des marcheacutes publics dite laquo secteurs classiques raquo et la directive 201425UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 feacutevrier 2014 relative agrave la passation de marcheacutes par des entiteacutes opeacuterant dans les secteurs de lrsquoeau de lrsquoeacutenergie des transports et des services postaux dite laquosecteurs speacuteciauxraquo) font des marcheacutes publics des instruments pour parvenir agrave une laquo croissance intelligente durable et inclusive raquo (v communication de la Commission europeacuteenne du 3 mars 2010 intituleacutee laquo Europe 2020 pour une croissance intelligente durable et inclusive raquo) tout en garantissant lrsquoutilisation optimale des fonds publics Les objectifs rechercheacutes peuvent ecirctre notamment les suivants

- rendre efficace la deacutepense publique (directive 201424UE 26 feacutevrier 2014 cons 2)

- faciliter lrsquoaccegraves des PME aux marcheacutes publics (idem)

- reacutealiser des objectifs socieacutetaux communs (idem)

- contribuer agrave la protection de lrsquoenvironnement et au deacuteveloppement durable (directive 201424UE 26 feacutevrier 2014 art 182 et cons 37)

- promouvoir lrsquoemploi et le travail en vue de lrsquoinsertion des individus dans la socieacuteteacute (directive 201424UE 26 feacutevr 2014 cons 36)

- promouvoir la recherche et lrsquoinnovation principaux moteurs de la croissance (directive 201424UE 26 feacutevr 2014 cons 47 et 49)

Il convient neacuteanmoins de ne pas poursuivre plusieurs objectifs simultaneacutement afin drsquoeacuteviter qursquoils nrsquoentrent en contradiction les uns avec les autres ou nuisent agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoefficaciteacute de la proceacutedure engageacutee pour les atteindre (regravegle du laquo un outil-un objectif raquo)

3 Les leviers drsquoaction eacuteconomique en amont des proceacutedures de passation

Le choix de la proceacutedure de passation du marcheacute public deacutepend du montant et des caracteacuteristiques des prestations agrave reacutealiser En conseacutequence lrsquoacheteur doit eacutevaluer et exprimer preacuteciseacutement ses besoins tout en proceacutedant agrave une analyse du marcheacute eacuteconomique Lrsquoarticle L 2111-1 du code de la commande publique preacutevoit ainsi que laquo La nature et leacutetendue des besoins agrave satisfaire sont deacutetermineacutees avec preacutecision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de deacuteveloppement durable dans leurs dimensions eacuteconomique sociale et environnementale raquo Lrsquoacheteur peut proceacuteder agrave des eacutetudes et agrave des eacutechanges preacutealables avec les opeacuterateurs eacuteconomiques (laquo sourcing raquo) Il peut alors

recenser la capaciteacute de reacuteponses des entreprises le niveau de concurrence et envisager le mode de deacutevolution du marcheacute (marcheacute unique allotissement marcheacute globalhellip)

31 Les bonnes pratiques avant la deacutefinition des besoins Avant de deacutefinir leur besoin les acheteurs peuvent (v pour plus de preacutecisions sur ces points httpwwweconomiegouvfrdajacheteurs-publics-10-conseils-pour-reussir) 

- organiser des eacutechanges avec les opeacuterateurs eacuteconomiques dans lrsquoobjectif drsquoappreacutecier leur capaciteacute agrave reacutepondre aux objectifs eacuteconomiques (sans toutefois reacutediger le cahier des charges en fonction des propositions eacutemises par les opeacuterateurs contacteacutes)

- connaicirctre le marcheacute eacuteconomique afin de cerner lrsquooffre et la capaciteacute professionnelle technique ou financiegravere des opeacuterateurs eacuteconomiques

- valoriser les attraits de la commande publique aupregraves des entreprises et leur faire connaicirctre les deacutemarches de simplification en la matiegravere

Exemples communiquer sur les besoins et sur les domaines drsquoachat au moyen du site internet

des personnes publiques informer de la planification des achats agrave venir valoriser les strateacutegies et les solutions innovantes dans la deacutemarche drsquoachat en structurant lrsquoinformation

32 La deacutefinition preacutecise des besoins Lrsquoeacutevaluation et la deacutefinition preacutecises des besoins de lrsquoacheteur dans les documents de la consultation constituent une exigence juridique et une condition impeacuterative pour que lrsquoachat soit effectueacute dans les meilleures conditions Elles permettent eacutegalement pour lrsquoacheteur de proceacuteder agrave une estimation fiable du montant du marcheacute

Les besoins doivent ecirctre deacutetermineacutes par reacutefeacuterence agrave des speacutecifications techniques qui deacutecrivent les caracteacuteristiques des travaux des fournitures ou des services (articles R 2111-4 et suivants du code de la commande publique) Pour eacuteviter toute discrimination elles doivent ecirctre formuleacutees de maniegravere agrave assurer lrsquoeacutegaliteacute des candidats

Lrsquoacheteur peut ainsi se reacutefeacuterer agrave des normes ou drsquoautres documents preacuteeacutetablis en veillant agrave accepter tout document eacutequivalent ou exprimer les speacutecifications techniques en termes de performances agrave atteindre ou drsquoexigences fonctionnelles (article R 2111-8 du code de la commande publique)

Il peut exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux services ou fournitures remplissent certaines exigences et correspondent ainsi aux caracteacuteristiques requises agrave condition que certaines conditions soient respecteacutees (articles R 2111-12 et suivants du code de la commande publique)

33 Lrsquoutilisation des variantes Les acheteurs peuvent sous certaines conditions accepter voire exiger des candidats des variantes qui sont des laquo modifications agrave lrsquoinitiative des candidats de speacutecifications preacutevues dans la solution de base deacutecrite dans les documents de consultations raquo (CE 5 janvier 2011 Socieacuteteacute technologiques alpine seacutecuriteacute ndegs 343206 et 343214) Les variantes permettent de favoriser lrsquoaccegraves des nouvelles entreprises des petites entreprises ou drsquoentreprises innovantes Ces derniegraveres peuvent proposer des solutions alternatives pour reacutepondre au besoin de la personne publique

Les articles R 2151-8 et suivants du code de la commande publique preacutecisent les regravegles applicables aux variantes Pour un marcheacute public passeacute selon une proceacutedure formaliseacutee par un pouvoir adjudicateur les variantes sont interdites sauf mention contraire dans lavis de marcheacute Lorsque le marcheacute public est passeacute par une entiteacute adjudicatrice les variantes sont autoriseacutees sauf mention contraire dans lavis de marcheacute Pour les marcheacutes publics passeacutes selon une proceacutedure adapteacutee les variantes sont autoriseacutees sauf mention contraire dans les documents de la consultation Lorsque lacheteur autorise expresseacutement ou exige la preacutesentation de variantes il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particuliegravere de leur preacutesentation

Exemple Les variantes peuvent permettre agrave certains opeacuterateurs de preacutesenter des solutions

innovantes ou inteacutegrant des consideacuterations environnementales Il srsquoagit drsquoune solution diffeacuterente de celle preacutevue par le pouvoir adjudicateur et elle peut permettre au candidat de remettre une offre moins chegravere une offre innovante ou techniquement supeacuterieure

Pour leur laquo bon usage raquo v les guides et le plan citeacutes infra point 44 agrave la fin de la preacutesente

4 Les leviers drsquoaction eacuteconomique au stade des proceacutedures de consultation et de passation

41 Identifier les freins agrave lrsquoaccegraves aux marcheacutes publics Les acheteurs doivent identifier les freins agrave la participation aux proceacutedures de consultation (critegraveres de seacutelection trop complexes formalisme contraignant manque de temps pour reacutepondre aux appels drsquooffres complexiteacute des dossiers) Il srsquoagit de trouver les pistes pour faire jouer au mieux la concurrence

Si lrsquoacheteur ne peut pas aider les candidats agrave reacutediger leurs offres il peut cependant apporter des preacutecisions aux demandes de renseignements des candidats dans le cadre de la proceacutedure de passation (article R 2132-6 du code de la commande publique)

A noter pour des conseils en la matiegravere il convient de se reacutefeacuterer aux notices drsquoinformations agrave

disposition des acheteurs et des entreprises en appui des formulaires drsquoaide agrave la passation et agrave lrsquoexeacutecution des marcheacutes publics publieacutes par la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers (ci-apregraves DAJ) ainsi que les informations publieacutees par la direction de lrsquoinformation leacutegale et administrative (DILA)

42 Choisir la forme du marcheacute agrave adopter en fonction des besoins de lrsquoacheteur Les acheteurs disposent de plusieurs leviers afin de favoriser lrsquoaccegraves des entreprises agrave la commande publique La forme du marcheacute doit ecirctre deacutetermineacutee en fonction des besoins de lrsquoacheteur mais elle peut srsquoaveacuterer plus ou moins favorables agrave certaines entreprises

- Lrsquoallotissement selon les articles L 2113-10 et L 2113-11 du code de la commande publique les marcheacutes publics autres que les laquo marcheacutes publics globaux raquo et les marcheacutes publics de deacutefense ou de seacutecuriteacute doivent ecirctre passeacutes en lots seacutepareacutes sauf si leur objet ne permet pas lidentification de prestations distinctes Les acheteurs doivent ainsi deacuteterminer le nombre la taille et lobjet des lots

Ils peuvent toutefois deacutecider de ne pas allotir un marcheacute public sils ne sont pas en mesure dassurer par eux-mecircmes les missions dorganisation de pilotage et de coordination ou si la deacutevolution en lots seacutepareacutes est de nature agrave restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financiegraverement plus coucircteuse lexeacutecution des prestations Les acheteurs peuvent aussi limiter le nombre de lots pour lesquels un opeacuterateur eacuteconomique peut preacutesenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent ecirctre attribueacutes agrave un mecircme opeacuterateur eacuteconomique

Lrsquoallotissement est particuliegraverement favorable aux petites et moyennes entreprises (PME)

- Le marcheacute public global lrsquoarticle L 2171-1 du code de la commande publique autorise lrsquoacheteur agrave recourir agrave un marcheacute global lorsque lrsquoallotissement est rendu difficile au regard de consideacuterations techniques eacuteconomiques ou financiegraveres Ces marcheacutes globaux peuvent prendre la forme de marcheacutes publics de conception-reacutealisation (article L 2171-2) de marcheacutes globaux de performance (article L 2171-3) ou de marcheacutes globaux sectoriels (articles L 2171-4 agrave L 2171-6) Lrsquoarticle L 2171-7 rend obligatoire parmi les conditions drsquoexeacutecution drsquoun marcheacute global comportant des prestations de conception drsquoouvrage lrsquoidentification drsquoune eacutequipe de maicirctrise drsquoœuvre chargeacutee de la conception de lrsquoouvrage et du suivi de sa reacutealisation Pour les ouvrages de bacirctiment la mission confieacutee agrave lrsquoeacutequipe de maicirctrise drsquoœuvre est deacutefinie dans la partie reacuteglementaire du code

- [v pour des deacutetails sur ces types de marcheacutes fiche laquo Contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction raquo]

- Les techniques particuliegraveres drsquoachat lrsquoacheteur peut eacutegalement avoir recours agrave des techniques particuliegraveres drsquoachat telles que les marcheacutes agrave tranches ( articles R 2113-4 du code de la commande publique) ou les accords-cadres (1deg de lrsquoarticle L 2125-1 et articles R 2162-1 et suivants) Les marcheacutes publics agrave tranches dont lrsquoeacutetendue et le besoin agrave satisfaire sont connus degraves la passation du marcheacute sont agrave privileacutegier lorsque lrsquoincertitude ne porte non pas sur le besoin agrave satisfaire mais sur sa mise en œuvre Les accords-cadres permettent agrave lrsquoacheteur public de srsquoengager agrave passer des marcheacutes aupregraves du ou des titulaires de lrsquoaccord pendant une peacuteriode donneacutee au fur et agrave mesure de ses besoins et pour des prestations deacutetermineacutees Les accords-cadres permettent ainsi drsquoeffectuer des achats agrave caractegravere reacutepeacutetitif et sont agrave privileacutegier en cas drsquoincertitude sur le rythme ou lrsquoeacutetendue du besoin agrave satisfaire

- Les marcheacutes reacuteserveacutes conformeacutement agrave lrsquoarticle L 2113-12 du code de la commande publique certains marcheacutes ou certains lots drsquoun marcheacute peuvent ecirctre reacuteserveacutes agrave des entreprises adapteacutees ou agrave des eacutetablissements et services drsquoaide par le travail mentionneacutes agrave lrsquoarticle L 5213-13 du code du travail et L 344-2 du code de lrsquoaction sociale et des familles ou agrave des structures eacutequivalentes lorsqursquoils emploient une proportion minimale de travailleurs handicapeacutes qui en raison de la nature ou de la graviteacute de leurs deacuteficiences ne peuvent exercer une activiteacute professionnelle dans des conditions normales Des marcheacutes ou des lots dun marcheacute peuvent eacutegalement ecirctre reacuteserveacutes agrave des structures dinsertion par lactiviteacute eacuteconomique mentionneacutees agrave larticle L 5132-4 du code du travail et agrave des structures eacutequivalentes lorsquelles emploient une proportion minimale de travailleurs deacutefavoriseacutes (article L 2113-13 du code de la commande publique) Cette proportion minimale de travailleurs handicapeacutes ou deacutefavoriseacutes est eacutegale agrave 50

- Lrsquoinsertion de clauses sociales et environnementales les preacuteoccupations sociales et environnementales sont prises en compte par le code de la commande publique Ainsi lrsquoarticle R 2152-7 inclut notamment parmi les critegraveres drsquoattribution du marcheacute public le coucirct deacutetermineacute selon une approche globale qui peut ecirctre fondeacutee sur le coucirct du cycle de vie ou encore les performances

en matiegravere de protection de lenvironnement de deacuteveloppement des approvisionnements directs de produits de lagriculture dinsertion professionnelle des publics en difficulteacute la biodiversiteacute le bien-ecirctre animal Ces critegraveres srsquoimposent alors agrave tous les candidats

- Les partenariats drsquoinnovation preacutevus agrave lrsquoarticle L 2172-3 du code de la commande publique ils ont pour objet la recherche et le deacuteveloppement ainsi que lrsquoacquisition de fournitures services ou travaux innovants qui en sont le reacutesultat Lrsquoobjectif est de faciliter la passation de marcheacutes publics agrave viseacutee innovante ainsi que drsquoaider les acheteurs publics agrave faire une meilleure utilisation strateacutegique de leurs marcheacutes pour stimuler lrsquoinnovation Sont innovants au sens de lrsquoarticle R 2124-3 du code laquo les travaux fournitures ou services nouveaux ou sensiblement ameacutelioreacutes raquo le caractegravere innovant pouvant laquo consister dans la mise en œuvre de nouveaux proceacutedeacutes de production ou de construction dune nouvelle meacutethode de commercialisation ou dune nouvelle meacutethode organisationnelle dans les pratiques lorganisation du lieu de travail ou les relations exteacuterieures de lentreprise raquo Lrsquoacheteur peut passer un partenariat drsquoinnovation avec plusieurs entreprises Le partenariat drsquoinnovation est alors composeacute de plusieurs contrats individuels qui srsquoexeacutecutent seacutepareacutement

43 Le choix des critegraveres drsquoattribution Le choix de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse permet de valoriser drsquoautres eacuteleacutements de lrsquooffre que le seul prix Lrsquoacheteur peut choisir parmi la liste de critegraveres drsquoattribution ceux qursquoil entend privileacutegier pour favoriser la concurrence

Les critegraveres sont deacutefinis agrave lrsquoarticle R 2152-7 du code de la commande publique Pour attribuer le marcheacute la personne publique se fonde alternativement sur les eacuteleacutements suivants 

- soit sur une pluraliteacute de critegraveres non discriminatoires et lieacutes agrave lrsquoobjet du marcheacute ou agrave ses conditions drsquoexeacutecution notamment la qualiteacute le prix le coucirct la valeur technique les deacutelais drsquoexeacutecution etchellip

- soit sur un seul critegravere qui est celui du prix agrave condition que le marcheacute public ait pour seul objet lachat de services ou de fournitures standardiseacutes dont la qualiteacute est insusceptible de variation dun opeacuterateur eacuteconomique agrave lautre ou le coucirct deacutetermineacute selon une approche globale qui peut ecirctre fondeacutee sur le coucirct du cycle de vie

Pour les marcheacutes publics passeacutes selon une proceacutedure formaliseacutee et lorsque plusieurs critegraveres sont preacutevus leur pondeacuteration est le principe (article R 2152-12 du code de la commande publique

Lrsquoacheteur peut retenir drsquoautres critegraveres de seacutelection des offres que ceux eacutenumeacutereacutes agrave lrsquoarticle R 2152-7 mais ils doivent ecirctre justifieacutes par lrsquoobjet du marcheacute ou ses conditions drsquoexeacutecution Il est preacutefeacuterable de retenir plusieurs critegraveres pour choisir lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse

Les critegraveres doivent ecirctre objectifs opeacuterationnels et non discriminatoires

Exemple Les acheteurs peuvent choisir des critegraveres drsquoattribution fondeacutes sur des consideacuterations

drsquoordre social tout en permettant drsquoeacutevaluer le niveau de performance de chaque offre Lorsqursquoil est preacutevu que le marcheacute soit exeacutecuteacute par des personnels engageacutes dans une deacutemarche drsquoinsertion lrsquoacheteur peut appreacutecier les offres au regard du critegravere de lrsquoinsertion professionnelle des publics en difficulteacute agrave condition que ce critegravere soit libelleacute de maniegravere objective et non discriminatoire

Le Conseil drsquoEtat a ainsi rappeleacute que peuvent ecirctre retenus des critegraveres relatifs agrave lemploi aux conditions de travail ou agrave linsertion professionnelle des personnes en difficulteacute susceptibles de concerner toutes les activiteacutes de lentreprise pour autant que ces activiteacutes concourent agrave la reacutealisation des prestations

preacutevues par le marcheacute Mais il a preacuteciseacute que lrsquoacheteur ne peut utiliser un critegravere relatif agrave la politique geacuteneacuterale de lentreprise en matiegravere sociale appreacutecieacute au regard de lensemble de son activiteacute et indistinctement applicable agrave lensemble des marcheacutes de lacheteur indeacutependamment de lobjet ou des conditions dexeacutecution propres au marcheacute en cause (CE 25 mai 2018 Nantes Meacutetropole ndeg 417580)

44 Les diffeacuterentes proceacutedures et techniques drsquoachat Lrsquoacheteur choisit en fonction des besoins qui lui sont propres et de lrsquoobjet du marcheacute la proceacutedure ou la technique drsquoachat adeacutequate Certaines proceacutedures ou techniques drsquoachat peuvent srsquoaveacuterer plus ou moins favorables agrave certaines entreprises Ainsi sans ecirctre exhaustif

- Lrsquoappel drsquooffres ouvert (articles L 2124-2 et R 2124-2) il est ainsi deacutenommeacute parce que toute entreprise inteacuteresseacutee peut remettre une offre Lrsquoacheteur se prononce en faveur de lrsquooffre eacuteconomiquement la plus avantageuse Ceci se fait sans aucune neacutegociation et sur des critegraveres preacutecis objectifs acteacutes et connus du candidat

- Lrsquoappel drsquooffres restreint (mecircme article) il en est ainsi lorsque seuls peuvent remettre des offres les opeacuterateurs eacuteconomiques qui y ont eacuteteacute autoriseacutes apregraves seacutelection Le choix entre les deux formes drsquoappel drsquooffres est libre (mecircme article)

- Le dialogue compeacutetitif (articles L 2124-4 et R 2124-5 du code de la commande publique) offre des possibiliteacutes importantes pour faciliter les candidatures des entreprises innovantes Dans cette proceacutedure lacheteur dialogue avec les candidats admis agrave y participer en vue de deacutefinir ou deacutevelopper les solutions de nature agrave reacutepondre agrave ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont inviteacutes agrave remettre une offre

- Le concours (2deg de lrsquoarticle L 2125-1 et articles R 2162-15 et suivants) est un mode de seacutelection par lequel une personne publique choisit apregraves mise en concurrence et avis drsquoun jury un plan ou un projet notamment dans le domaine de lrsquoameacutenagement du territoire de lrsquourbanisme de lrsquoarchitecture et de lrsquoingeacutenierie ou des traitements de donneacutees avant drsquoattribuer agrave lrsquoun des laureacuteats du concours un marcheacute Cette proceacutedure est un levier drsquoaction pour stimuler les solutions innovantes ou favoriser les PME et les tregraves petites entreprises (TPE)

- La proceacutedure avec neacutegociation (article L 2124-3) peut ecirctre utiliseacutee par les pouvoirs adjudicateurs dans les hypothegraveses preacutevues agrave lrsquoarticle R 2124-3 (par exemple lorsque le besoin consiste en une solution innovante) pour neacutegocier librement le contenu drsquoune prestation et adapter le prix aux prestations retenues

- Le systegraveme drsquoacquisition dynamique (dit laquo SAD raquo - 4deg de lrsquoarticle L 2125-1 et articles R 2162-37 et suivants) est une proceacutedure entiegraverement eacutelectronique de passation de marcheacute public pour des fournitures courantes par lequel lrsquoacheteur attribue apregraves mise en concurrence un ou plusieurs marcheacutes agrave lrsquoun des opeacuterateurs preacutealablement seacutelectionneacutes sur la base drsquoune offre indicative La speacutecificiteacute du systegraveme drsquoacquisition dynamique reacuteside dans la faculteacute offerte agrave tout opeacuterateur eacuteconomique qui drsquoune part satisfait aux critegraveres de seacutelection et drsquoautre part preacutesente une offre indicative conforme aux documents de la consultation drsquoecirctre admis dans le systegraveme durant toute la dureacutee de son existence

- le Guide de bonnes pratiques en matiegravere de marcheacutes publics en ligne eacutediteacute par la DAJ preacutec

- le Vade-mecum des marcheacutes publics (2015) en ligne eacutediteacute par la DAJ

- le Plan national drsquoaction pour les achats publics durables 2015-2020 (PNAAPD) qui a pour vocation drsquoorganiser les actions nationales en faveur de lrsquoachat public durable et de feacutedeacuterer les diffeacuterents acteurs en charge de lrsquoachat public au sein de lrsquoEacutetat des collectiviteacutes territoriales et des eacutetablissements publics hospitaliers

- le Guide pratique de lrsquoachat public innovant ndash version 2019

FICHE 13 Contrats de concession (Version 20202021)

1 La notion de concession

11 La notion de concession Le droit de lrsquoUnion europeacuteenne ne connaicirct que deux cateacutegories de contrats en matiegravere de commande publique les marcheacutes publics reacutegis par les directives 201424UE 201425UE et 200981CE et les contrats de concession reacutegis par la directive 201423UE

La directive 201423UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 feacutevrier 2014 sur lattribution de contrats de concession (Journal Officiel de lUnion europeacuteenne du 28 Mars 2014) reconnait pour la premiegravere fois la speacutecificiteacute des concessions en leur consacrant un texte de droit deacuteriveacute En effet les concessions de travaux eacutetaient jusquagrave preacutesents soumises agrave des dispositions de base des directives relatives aux marcheacutes publics

La directive 201423UE a eacuteteacute transposeacutee en droit interne par lrsquoordonnance ndeg 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le deacutecret ndeg 2016-86 du 1er feacutevrier 2016 relatif aux contrats de concession Ces textes ont eacuteteacute ensuite codifieacutes au sein du code de la commande publique qui est entreacute en vigueur le 1er avril 2019

Lrsquoarticle L 1121-1 du code de la commande publique deacutefinit les contrats de concession comme les contrats conclus par eacutecrit par lesquels une ou plusieurs autoriteacutes conceacutedantes soumises au code confient lexeacutecution de travaux ou la gestion dun service agrave un ou plusieurs opeacuterateurs eacuteconomiques agrave qui est transfeacutereacute un risque lieacute agrave lexploitation de louvrage ou du service en contrepartie soit du droit dexploiter louvrage ou le service qui fait lobjet du contrat soit de ce droit assorti dun prix Il preacutecise que laquo La part de risque transfeacutereacutee au concessionnaire implique une reacuteelle exposition aux aleacuteas du marcheacute de sorte que toute perte potentielle supporteacutee par le concessionnaire ne doit pas ecirctre purement theacuteorique ou neacutegligeable Le concessionnaire assume le risque dexploitation lorsque dans des conditions dexploitation normales il nest pas assureacute damortir les investissements ou les coucircts quil a supporteacutes lieacutes agrave lexploitation de louvrage ou du service qursquoil a supporteacutes raquo

Il existe deux types de contrats de concession les contrats de concession de travaux et les contrats de concession de services

Les contrats de concession de travaux ont pour objet soit lexeacutecution soit la conception et lexeacutecution de travaux dont la liste figure dans un avis annexeacute au code ou soit la reacutealisation soit la conception et la reacutealisation par quelque moyen que ce soit dun ouvrage reacutepondant aux exigences fixeacutees par lautoriteacute conceacutedante (article L 1121-2 du code de la commande publique)

Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion dun service (article L 1121-3 du code de la commande publique) Ils peuvent consister agrave conceacuteder la gestion dun service public Dans ce cas

et lorsqursquoils sont conclus par une collectiviteacute territoriale ou un eacutetablissement public local ils sont qualifieacutes de laquo contrats de deacuteleacutegation de service public raquo (article L 1411-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ci-apregraves CGCT) Certains services publics ne peuvent ecirctre deacuteleacutegueacutes et doivent ecirctre assureacutes en reacutegie directe [v fiche laquo Gestion en reacutegie directe raquo] Un contrat de mobilier urbain a eacuteteacute qualifieacute compte tenu de ses stipulations de contrat de concession de services (CE 5 feacutevrier 2018 Ville de Paris et socieacuteteacute des mobiliers urbains pour la publiciteacute et lrsquoinformation ndeg 416581 et autres)

Le concessionnaire peut ecirctre chargeacute de construire un ouvrage ou dacqueacuterir des biens neacutecessaires au service

Lorsquun contrat de concession porte agrave la fois sur des travaux et des services il est un contrat de concession de travaux si son objet principal est de reacutealiser des travaux (article L 1121-4 du code de la commande publique) De maniegravere geacuteneacuterale le contrat de concession se distingue drsquoun marcheacute public par le transfert du risque lieacute agrave lexploitation de louvrage ou du service au concessionnaire La part de risque transfeacutereacutee implique une exposition reacuteelle aux aleacuteas du marcheacute le concessionnaire nrsquoest pas assureacute drsquoamortir les investissements ou les coucircts lieacutes agrave lrsquoexploitation de lrsquoouvrage ou du service qursquoil a supporteacutes En particulier le contrat de concession ne doit pas ecirctre confondu avec un marcheacute de partenariat (v fiche laquoMarcheacutes publics raquo)

Le Conseil drsquoEtat a ainsi estimeacute agrave propos drsquoun contrat preacutevoyant que le titulaire assurerait agrave titre gratuit lrsquoexploitation la maintenance et lrsquoentretien de mobiliers urbains destineacutes notamment agrave lrsquoinformation municipale et qursquoil serait reacutemuneacutereacute par les recettes tireacutees de la vente drsquoespaces agrave des annonceurs publicitaires que ce titulaire est exposeacute aux aleacuteas de toute nature susceptibles drsquoaffecter le volume et la valeur de la demande drsquoespaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune sans qursquoaucune stipulation du contrat ne preacutevoie la prise en charge totale ou partielle par la commune des pertes qui pourraient en reacutesulter Il en a deacuteduit que ce contrat constituait un contrat de concession et non un marcheacute public (CE 25 mai 2018 Socieacuteteacute Philippe Veacutediaud Publiciteacute et Commune de Saint-Thibault-des-Vignes ndeg 416825 416947)

12 Les regravegles actuelles srsquoimposant aux autoriteacutes conceacutedantes Poseacutees agrave lrsquoorigine par la loi du 20 janvier 1993 pour les deacuteleacutegations de service public et par lrsquoordonnance du 15 juillet 2009 pour les concessions de travaux publics les regravegles applicables agrave lrsquoensemble des contrats de concession sont fixeacutees aujourdrsquohui par le code de la commande publique Certaines regravegles speacutecifiques relatives aux contrats de concession passeacutes par les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements et en particulier aux deacuteleacutegations de service public sont preacutevues eacutegalement par les articles L 1410-1 et suivants du CGCT Des regravegles compleacutementaires speacutecifiques agrave certains domaines (concessions de transport concessions drsquoameacutenagementhellip) peuvent eacutegalement ecirctre poseacutees par drsquoautres textes Le code de la commande publique nrsquoinclut pas dans son champ drsquoapplication les contrats conclus dans le cadre de relations internes au secteur public (quasi-reacutegies entreprises lieacutees etchellip)

Les contrats de concession doivent en principe faire lrsquoobjet drsquoune proceacutedure de publiciteacute preacutealable permettant la preacutesentation de plusieurs offres concurrentes lrsquoavis devant ecirctre publieacute pour les concessions entrant dans le champ de la directive 201423UE au Journal officiel de lrsquoUnion europeacuteenne au BOAMP ou dans un JAL ainsi que dans une publication speacutecialiseacutee Les obligations proceacutedurales imposeacutees aux autoriteacutes conceacutedantes varient selon le montant et lrsquoobjet du contrat (sur ce point il est possible de se reacutefeacuterer agrave la fiche technique relative aux modaliteacutes de publiciteacute applicables agrave la passation des contrats de concession de la direction des affaires juridiques du ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances qui est mise

en ligne sur le site de la DAJ httpswwweconomiegouvfrdajmodalites-publicite-contrats-concessions-2019 (mise agrave jour le 1er avril 2019)

En particulier au-dessus du seuil europeacuteen (5 350 000 euro HT) lrsquoautoriteacute conceacutedante est tenue non seulement drsquoindiquer les critegraveres drsquoattribution du contrat de concession mais aussi de les hieacuterarchiser et de publier agrave lrsquoissue de la proceacutedure de seacutelection du concessionnaire un avis drsquoattribution (articles R 3124-4 et -5 du code de la commande publique)

Lrsquoautoriteacute conceacutedante doit indiquer de maniegravere suffisamment preacutecise la nature et lrsquoeacutetendue des besoins agrave satisfaire (cf agrave propos drsquoun regraveglement de consultation se bornant drsquoune part agrave indiquer que la concession portant sur lrsquoexploitation drsquoun reacuteseau public de chaleur pourra comprendre lrsquoexploitation de ce reacuteseau dans un seul quartier de la commune ou un ou plusieurs quartiers de la commune voire de deux communes voisines ou eacuteventuellement un peacuterimegravetre encore plus large et drsquoautre part agrave fixer une dureacutee maximale CE 15 novembre 2017 Commune du Havre ndeg 412644)

Lrsquoautoriteacute conceacutedante peut recourir agrave la neacutegociation

Le contrat de concession est attribueacute au soumissionnaire qui a preacutesenteacute la meilleure offre au regard de lavantage eacuteconomique global pour lautoriteacute conceacutedante sur la base de plusieurs critegraveres objectifs preacutecis et lieacutes agrave lobjet du contrat de concession ou agrave ses conditions dexeacutecution Lorsque la gestion dun service public est conceacutedeacutee lautoriteacute conceacutedante se fonde eacutegalement sur la qualiteacute du service rendu aux usagers

Les critegraveres dattribution nont pas pour effet de confeacuterer une liberteacute de choix illimiteacutee agrave lautoriteacute conceacutedante et garantissent une concurrence effective

Un contrat de concession peut toutefois conformeacutement agrave lrsquoarticle L 3121-2 du code de la commande publique ecirctre conclu sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealables lorsque en raison notamment de lexistence dune premiegravere proceacutedure infructueuse ou dune urgence particuliegravere le respect dune telle proceacutedure est inutile ou impossible ou manifestement contraire aux inteacuterecircts de lautoriteacute conceacutedante (par exemple lorsque le contrat ne peut ecirctre attribueacute qursquoagrave un opeacuterateur eacuteconomique deacutetermineacute pour des raisons techniques artistiques ou tenant agrave la protection de droits dexclusiviteacute oulorsqursquoaucune candidature ou aucune offre na eacuteteacute reccedilue ou lorsque seules des candidatures irrecevables ou des offres inapproprieacutees ont eacuteteacute deacuteposeacutees)

Sous lrsquoempire de dispositions anteacuterieures le Conseil drsquoEtat a jugeacute que laquo En cas durgence reacutesultant de limpossibiliteacute soudaine dans laquelle se trouve la personne publique indeacutependamment de sa volonteacute de continuer agrave faire assurer le service par son cocontractant ou de lassurer elle-mecircme elle peut lorsque lexige un motif dinteacuterecirct geacuteneacuteral tenant agrave la continuiteacute du service public conclure agrave titre provisoire un nouveau contrat de deacuteleacutegation de service public sans respecter au preacutealable les regravegles de publiciteacute prescrites raquo (CE 4 avril 2016 communauteacute drsquoagglomeacuteration du centre de la Martinique ndeg396191) Le Conseil drsquoEtat a confirmeacute cette jurisprudence en preacutecisant que la dureacutee du contrat conclu agrave titre provisoire ne peut exceacuteder celle requise pour mettre en œuvre une proceacutedure de publiciteacute et de mise en concurrence si la personne publique entend poursuivre lrsquoexeacutecution de la concession ou au cas contraire lorsqursquoelle a la faculteacute de le faire pour organiser les conditions de sa reprise en reacutegie ou pour en redeacutefinir la consistance (CE 14 feacutevrier 2017 Socieacuteteacute de manutention portuaire drsquoAquitaine et Grand Port Maritime de Bordeaux ndeg 405157 405183)

Par ailleurs les concessions doivent ecirctre limiteacutees dans leur dureacutee Cette dureacutee est deacutetermineacutee par lautoriteacute conceacutedante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandeacutes au concessionnaire (article L 3114-7 du code de la commande publique) Les investissements sentendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant ecirctre reacutealiseacutes pendant la dureacutee du contrat de concession neacutecessaires pour lexploitation des travaux ou des services conceacutedeacutes Sont notamment consideacutereacutes comme tels les travaux de renouvellement les deacutepenses lieacutees aux infrastructures aux droits dauteur aux brevets aux eacutequipements agrave la logistique au recrutement et agrave la formation du personnel Pour les contrats de concession dune dureacutee supeacuterieure agrave cinq ans la dureacutee du contrat nexcegravede pas le temps raisonnablement escompteacute par le concessionnaire pour quil amortisse les investissements reacutealiseacutes pour lexploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis compte tenu des investissements neacutecessaires agrave lexeacutecution du contrat Dans le domaine de leau potable de lassainissement des ordures meacutenagegraveres et autres deacutechets les contrats de concession ne peuvent avoir une dureacutee supeacuterieure agrave vingt ans sauf examen preacutealable par lautoriteacute compeacutetente de lEtat agrave linitiative de lautoriteacute conceacutedante des justificatifs de deacutepassement de cette dureacutee (pour aller plus loin voir la fiche technique relative agrave la deacutetermination de la valeur estimeacutee et de la dureacutee des concessions de la direction des affaires juridiques du ministegravere de lrsquoeacuteconomie et des finances httpswwweconomiegouvfrdajdetermination-valeur-estimee-duree-contrats-concessions-2019)

Dans une logique drsquolaquo open data raquo les laquo donneacutees essentielles raquo du contrat de concession doivent sauf exceptions ecirctre rendues accessibles au public (article L 3131-1 du code de la commande publique)

2 La concession de services permet drsquoexternaliser une activiteacute eacuteconomique

Les concessions de services ne concernent pas neacutecessairement un service public Toutefois crsquoest le plus souvent lrsquoexploitation de services tels que la distribution drsquoeau potable les parcs de stationnement les pompes funegravebres les abattoirshellip qui est deacuteleacutegueacutee

21 La concession de services peut revecirctir plusieurs formes Le premier usage eacuteconomique de la concession de services consiste agrave externaliser une activiteacute eacuteconomique drsquoune personne publique Le choix de lrsquoexternalisation peut reacutesulter de la techniciteacute de lrsquoactiviteacute du manque de moyens mateacuteriels et humains agrave la disposition de la collectiviteacute pour lrsquoassurer ou de la volonteacute de preacutemunir cette derniegravere du risque drsquoexploitation que cette activiteacute repreacutesente pour son eacutequilibre budgeacutetaire

La collectiviteacute publique conserve neacuteanmoins la maicirctrise du service dans la mesure ougrave lrsquoopeacuterateur eacuteconomique est tenu de rendre compte de sa gestion sur les plans technique et financier

Cette externalisation est plus ou moins importante en fonction du type de contrat de concession qui est privileacutegieacute Les critegraveres de distinction entre ces diffeacuterents types de contrats ont eacuteteacute poseacutes par la jurisprudence Ils correspondent notamment aux modaliteacutes de reacutemuneacuteration du concessionnaire et agrave lrsquoobligation ou non pour celui-ci de reacutealiser des investissements

Ainsi il peut ecirctre demandeacute au concessionnaire non seulement de geacuterer le service mais eacutegalement de reacutealiser les investissements neacutecessaires Lrsquoactiviteacute est donc entiegraverement externaliseacutee Crsquoest ce type de

contrat que la jurisprudence deacutesignait autrefois lorsqursquoun service public eacutetait deacuteleacutegueacute comme une laquo concession raquo (CE 30 mars 1916 Compagnie geacuteneacuterale drsquoeacuteclairage de Bordeaux ndeg 59928)

Lrsquoaffermage se distingue du proceacutedeacute preacuteceacutedent les eacutequipements neacutecessaires agrave lrsquoexploitation du service conceacutedeacute eacutetant fournis au laquo fermier raquo (le cocontractant) par lrsquoautoriteacute conceacutedante Le fermier est ainsi simplement chargeacute de lrsquoexploitation du service Le contrat peut neacuteanmoins preacutevoir que certains travaux de maintenance ou de reacutenovation sont agrave la charge du fermier (CE 29 avril 1987 Commune drsquoElancourt ndeg 51022) La reacutemuneacuteration du fermier est tireacutee de lrsquoexploitation du service mais le fermier est tenu de verser une contribution agrave la personne publique en contrepartie de la fourniture de lrsquoouvrage La dureacutee des conventions drsquoaffermage est en geacuteneacuteral plus courte que celle des laquo concessions raquo au sens jurisprudentiel

La reacutegie inteacuteresseacutee est un mode de deacuteleacutegation mixte drsquoun service par lequel le cocontractant est chargeacute de faire fonctionner ce service mais il est reacutemuneacutereacute par la collectiviteacute qui demeure responsable de la direction du service Ainsi la reacutemuneacuteration du cocontractant est composeacutee drsquoune partie fixe verseacutee par la collectiviteacute (laquo redevance raquo) et drsquoune partie indexeacutee sur les reacutesultats drsquoexploitation En fonction du niveau de risque assumeacute par le concessionnaire la reacutegie inteacuteresseacutee pourra ecirctre qualifieacutee de marcheacute public ou de concession de service (v par exemple sous lrsquoempire de la loi du 29 janvier 1993 CE 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures meacutenagegraveres centre ouest Seine-et-Marnais ndeg 198147)

La geacuterance repose sur les mecircmes principes que la reacutegie inteacuteresseacutee Toutefois le contrat de geacuterance se distingue de la reacutegie inteacuteresseacutee par le fait que la collectiviteacute deacutecide seule de la fixation des tarifs applicables aux usagers De plus le risque financier est assumeacute par la collectiviteacute puisque celle-ci conserve le beacuteneacutefice ou en cas de deacuteficit rembourse celui-ci au geacuterant qui perccediloit une reacutemuneacuteration forfaitaire Le contrat de geacuterance srsquoapparente ainsi agrave un marcheacute de services (CE 7 avril 1993 Commune de Guilherand-Granges ndeg 156008)

Lorsqursquoun contrat procegravede agrave la concession de travaux ou de services tout en emportant occupation du domaine public il vaut autorisation doccupation de ce domaine pour sa dureacutee Les regravegles applicables sont alors celles applicables aux contrats de concession Le juge administratif en avait deacutejagrave jugeacute ainsi sous le reacutegime de la loi du 29 janvier 1993 pour les concessions drsquooutillage public (CE 20 deacutecembre 2000 Chambre de commerce et drsquoindustrie du Var ndeg 217639) ou les sous-concessions de plage dans lesquelles le sous-concessionnaire doit veiller agrave la salubriteacute et agrave la seacutecuriteacute de la baignade (CE 21 juin 2000 SARL Plage chez Joseph ndeg 212100) Le Conseil drsquoEtat a jugeacute qursquoune convention de terminal conclue dans le cadre de lrsquoarticle R 5312-84 du code des transports entre le grand port maritime de Bordeaux et une socieacuteteacute confiant agrave cette derniegravere le soin de reacutealiser les investissements neacutecessaires drsquoassurer la peacuterenniteacute de lrsquoexploitation et de permettre le deacuteveloppement de lrsquoactiviteacute conteneurs drsquoun terminal portuaire devait ecirctre regardeacutee compte tenu des engagements reacuteciproques des parties non comme une simple convention drsquooccupation du domaine public mais comme une convention de services (CE 14 feacutevrier 2017 Socieacuteteacute de manutention portuaire drsquoAquitaine et Grand Port Maritime de Bordeaux ndeg 405157 405183)

22 La concession mode temporaire de gestion Comme indiqueacute au 12 la dureacutee de la concession est neacutecessairement limiteacutee A lrsquoexpiration du contrat de concession la collectiviteacute peut deacutecider de conclure un nouveau contrat le cas eacutecheacuteant avec le concessionnaire sous reacuteserve du respect des regravegles de mise en concurrence ou de reprendre la gestion du service en reacutegie directe

Il peut eacutegalement ecirctre mis fin agrave titre de sanction ou pour un motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral agrave un contrat de concession avant le terme preacutevu Dans le second cas la collectiviteacute conceacutedante doit indemniser son cocontractant

rarr Pour approfondir Pour la question de la reprise en reacutegie directe de la gestion drsquoun service

public v fiche laquo Gestion en reacutegie directe raquo

23 Les activiteacutes non deacuteleacutegables Un service public est en principe deacuteleacutegable qursquoil preacutesente un caractegravere administratif ou industriel et commercial laquo sous reacuteserve toutefois que le service ne soit pas au nombre de ceux qui par leur nature ou par la volonteacute du leacutegislateur ne peuvent ecirctre assureacutes que par la collectiviteacute territoriale raquo (CE avis du 7 octobre 1986 ndeg 340609)

Ainsi la gestion de certaines activiteacutes de service public ne peut ecirctre deacuteleacutegueacutee comme les activiteacutes de laquo police administrative geacuteneacuterale inheacuterentes agrave lrsquoexercice de la lsquoforce publiquersquo neacutecessaire agrave la garantie des droits raquo (CC deacutec ndeg 2011-625 DC du 10 mars 2011 sur la loi drsquoorientation et de programmation pour la performance de la seacutecuriteacute inteacuterieure cons 19)

3 La concession peut eacutegalement ecirctre utiliseacutee comme un instrument de politique eacuteconomique

31 Cadre geacuteneacuteral Cette utilisation strateacutegique des concessions est deacutesormais envisageacutee au niveau europeacuteen par la directive 201423UE

Le recours aux concessions laquo joue un rocircle essentiel parmi les instruments de politique eacuteconomique pour parvenir agrave une croissance intelligente durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale des deniers publics raquo (cf communication de la Commission europeacuteenne du 3 mars 2010 intituleacutee laquo Europe 2020 pour une croissance intelligente durable et inclusive raquo)

Les modifications apporteacutees par la directive doivent ainsi permettre 

- drsquoameacuteliorer les possibiliteacutes drsquoaccegraves des petites et moyennes entreprises aux marcheacutes des concessions (directive 201423UE 26 feacutevrier 2014 cons 1 4 et 63)

- de favoriser le deacuteveloppement de lrsquoinnovation (mecircme directive cons 3)

- drsquoinclure parmi les critegraveres drsquoattribution des critegraveres sociaux ou environnementaux (mecircme directive cons 73)

Le code de la commande publique qui transpose la directive preacutevoit (articles L 3111-1 et suivants) que la nature et leacutetendue des besoins agrave satisfaire sont deacutetermineacutees avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de deacuteveloppement durable dans leurs dimensions eacuteconomique sociale et environnementale Il preacutecise que les prestations agrave reacutealiser sont deacutefinies par reacutefeacuterence agrave des speacutecifications techniques et fonctionnelles Pour attribuer le contrat de concession lautoriteacute conceacutedante se fonde sur une pluraliteacute de critegraveres non discriminatoires parmi lesquels peuvent figurer notamment des critegraveres environnementaux sociaux relatifs agrave linnovation (article R 3124-4) Les conditions dexeacutecution dun contrat de concession peuvent prendre en compte des consideacuterations

relatives agrave leacuteconomie agrave linnovation agrave lenvironnement au domaine social ou agrave lemploi agrave condition quelles soient lieacutees agrave lobjet du contrat de concession(article L 3114-2)

Il est eacutegalement agrave noter que lrsquoarticle L 3112-1 du code de la commande publique admet que des groupements soient constitueacutes entre des autoriteacutes conceacutedantes ou entre une ou plusieurs autoriteacutes conceacutedantes et une ou plusieurs personnes morales de droit priveacute qui ne sont pas des autoriteacutes conceacutedantes soumises au code afin de passer conjointement un ou plusieurs contrats de concession

Lrsquoautoriteacute conceacutedante peut ainsi utiliser la concession comme levier drsquoaction eacuteconomique agrave plusieurs stades 

- en amont de la passation identification des leviers eacuteconomiques potentiels possibiliteacute drsquoun dialogue tregraves en amont avec les entreprises afin drsquoexprimer les besoins des personnes publiques gracircce agrave diffeacuterentes plateformes et drsquoorienter lrsquooffre des entreprises (organisation de forumssalons deacutedieacutes consultation des organismes repreacutesentatifs du marcheacute communication deacutedieacutee)

- au stade de la deacutefinition des modaliteacutes de candidature adaptation des modaliteacutes de candidature afin de faciliter lrsquoaccegraves de certaines cateacutegories drsquoentreprises aux contrats de concession

- au stade de la reacutedaction des critegraveres de seacutelection reacutedaction et hieacuterarchisation des critegraveres de seacutelection de maniegravere agrave orienter lrsquooffre des soumissionnaires vers des objectifs preacutealablement deacutefinis

32 Faciliter lrsquoaccegraves de certaines entreprises notamment les PME aux contrats de concession Il revient aux autoriteacutes conceacutedantes drsquoidentifier les cateacutegories drsquoentreprises agrave cibler en prioriteacute (PME entreprises innovantes entreprises issues de lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire) En facilitant lrsquoaccegraves de certaines cateacutegories drsquoentreprises aux contrats de concession lrsquoautoriteacute conceacutedante doit rester vigilante quant aux risques de violation des principes drsquoeacutegaliteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique et de traitement eacutequitable des candidats

Lrsquoimportance strateacutegique du soutien des petites et moyennes entreprises (PME) pour lrsquoeacuteconomie a notamment eacuteteacute affirmeacutee agrave plusieurs reprises par les institutions de lrsquoUnion europeacuteenne notamment par la communication de la Commission appelant agrave un laquo small business act pour lrsquoEurope raquo (communication de la Commission au Parlement europeacuteen au Conseil au comiteacute eacuteconomique et social europeacuteen et au comiteacute des reacutegions du 25 juin 2008 Think small first prioriteacute aux PME un lsquosmall business actrsquo pour lrsquoEurope)

La cateacutegorie des petites et moyennes entreprises regroupe les entreprises employant moins de 250 personnes et ayant un chiffre drsquoaffaires annuel nrsquoexceacutedant pas 50 millions drsquoeuros ou un total de bilan nrsquoexceacutedant pas 43 millions drsquoeuros (art 3 du deacutecret ndeg 2008-1354 du 18 deacutecembre 2008 relatif aux critegraveres permettant de deacuteterminer la cateacutegorie drsquoappartenance drsquoune entreprise pour les besoins de lrsquoanalyse statistique et eacuteconomique)

Plusieurs proceacutedeacutes sont envisageables

321 Agir en amont de la proceacutedure de passation

Nouer un dialogue avec les cateacutegories drsquoentreprises cibleacutees en amont du processus de seacutelection des candidats permet de faciliter lrsquoaccegraves de ces entreprises aux contrats Il srsquoagit agrave ce titre de diffuser une information speacutecifique agrave destination des PME agrave la fois sur les modaliteacutes de preacutesentation des candidatures et sur les besoins des autoriteacutes conceacutedantes Lrsquoorganisation drsquoun dialogue permet agrave la fois

de transmettre des informations aux entreprises et drsquoidentifier les freins de ces entreprises agrave lrsquoaccegraves aux contrats

322 Adapter aux caracteacuteristiques des PME les garanties exigeacutees des candidats

La commission des deacuteleacutegations de service public de la collectiviteacute territoriale deacuteleacutegante dresse une liste des candidats admis agrave preacutesenter une offre apregraves avoir examineacute leurs garanties financiegraveres et professionnelles (art L 1411-5 du CGCT) Concernant les garanties financiegraveres peuvent ecirctre pris en compte diffeacuterents eacuteleacutements comme le chiffre drsquoaffaires (CE 21 juin 2000 Syndicat intercommunal Cocircte drsquoAmour et presqursquoicircle gueacuterandaise ndeg 209319) ou le taux drsquoendettement De tels critegraveres conduisent souvent agrave privileacutegier de facto les grandes entreprises au deacutetriment des PME Favoriser lrsquoaccegraves des PME aux concessions implique donc de prendre en compte drsquoautres critegraveres

323 Contracter avec des groupements drsquoentreprises

Des groupements dopeacuterateurs eacuteconomiques sont autoriseacutes agrave se porter candidats (article R 3123-9) Lrsquoautoriteacute conceacutedante est tenue drsquoindiquer aux entreprises candidates de quelle maniegravere les groupements drsquoentreprises doivent remplir les garanties imposeacutees aux opeacuterateurs eacuteconomiques candidatant agrave titre individuel

324 Imposer au soumissionnaire de confier une part minimale des travaux ou services agrave des PME

Le concessionnaire peut confier agrave des tiers lrsquoexeacutecution drsquoune part des services et des travaux mecircme srsquoil demeure personnellement responsable de lexeacutecution de toutes les obligations reacutesultant du contrat de concession Lrsquoarticle L 3114-9 du code de la commande publique preacutevoit que lautoriteacute conceacutedante peut imposer aux soumissionnaires de confier agrave des petites et moyennes entreprises une part minimale des travaux ou services faisant lobjet du contrat de concession Cette part ne peut alors ecirctre infeacuterieure agrave 10 de la valeur globale estimeacutee du contrat de concession (article R 3114-5 du code de la commande publique)

33 Privileacutegier les offres technologiquement innovantes Outre lrsquoeacutetablissement drsquoun dialogue avec les entreprises en amont de la proceacutedure de seacutelection des candidats qui permet aux autoriteacutes conceacutedantes drsquoexprimer leurs besoins et drsquoattirer lrsquoattention des opeacuterateurs sur le deacuteveloppement drsquoinnovations technologiques pertinentes les deux instruments suivants peuvent ecirctre utiliseacutes

331 Inclure dans les avis de concession des variantes

Ces variantes peuvent permettre agrave certains candidats de preacutesenter des solutions technologiquement innovantes Lrsquoabandon drsquoune variante durant la proceacutedure ne constitue pas neacutecessairement une irreacutegulariteacute au regard des obligations de mise en concurrence (deacutecision Syndicat intercommunal Cocircte drsquoAmour et presqursquoicircle gueacuterandaise preacutec)

Les candidats sont eacutegalement autoriseacutes agrave preacutesenter des variantes spontaneacutees agrave condition qursquoelles ne bouleversent pas lrsquoeacuteconomie du contrat

332 Pendre en compte lrsquoinnovation technologique dans les critegraveres de seacutelection

Lrsquoautoriteacute conceacutedante peut faire figurer des eacuteleacutements technologiques parmi les critegraveres de seacutelection du candidat

Selon lrsquoarticle R 3124-5 du code de la commande publique lautoriteacute conceacutedante fixe les critegraveres dattribution par ordre deacutecroissant dimportance mais elle peut modifier agrave titre exceptionnel lordre des critegraveres pour tenir compte du caractegravere innovant dune solution preacutesenteacutee dans une offre Une telle modification ne doit pas ecirctre discriminatoire Une offre est consideacutereacutee comme preacutesentant une solution innovante lorsquelle comporte des performances fonctionnelles dun niveau exceptionnel et quelle ne pouvait ecirctre preacutevue par une autoriteacute conceacutedante diligente Lautoriteacute conceacutedante publie alors un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle invitation agrave preacutesenter une offre en fonction de lrsquoorganisation de la proceacutedure drsquoattribution qursquoelle a retenue

En deacutepit de cette possibiliteacute drsquointeacutegrer des eacuteleacutements technologiques dans les critegraveres de seacutelection il nrsquoest pas possible pour la collectiviteacute deacuteleacutegante de retenir un candidat preacutesentant une offre structurellement et manifestement deacuteficitaire Un tel choix constituerait une erreur manifeste drsquoappreacuteciation justifiant lrsquoannulation de la concession (pour une illustration dans la jurisprudence CAA Lyon 12 juin 2014 Socieacuteteacute Semerap ndeg 13LY01340)

34 Inclure des clauses sociales et environnementales dans les contrats de concession Des clauses sociales et environnementales reconnues pour les marcheacutes publics [v fiche laquo Marcheacutes publics raquo] peuvent ecirctre eacutegalement incluses dans des contrats de concession agrave condition qursquoelles soient lieacutees agrave lrsquoobjet du contrat de concession

De telles clauses sont susceptibles drsquoimposer par exemple

- lrsquoinsertion par lrsquoactiviteacute eacuteconomique de personnes rencontrant des difficulteacutes sociales deacutefinie notamment agrave lrsquoarticle L 5132-1 du code du travail

- le respect drsquoexigences ayant trait au deacuteveloppement durable (traitement des deacutechets eacuteconomie drsquoeacutenergie)

- le recours agrave des acteurs eacuteconomiques issus de lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire comme deacutefinie agrave lrsquoarticle 1er de la loi ndeg 2014-856 du 31 juillet 2014 relative agrave lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire

La dureacutee souvent assez longue du contrat de concession rend ce levier drsquoaction eacuteconomique particuliegraverement utile

Famille ldquoentreprises et participations publiquesrdquo

FICHE 14 Eacutetablissements publics industriels et commerciaux

(Version 20202021)

1 La notion drsquoEPIC

Les eacutetablissements publics industriels et commerciaux (ci-apregraves EPIC) constituent avec les socieacuteteacutes commerciales dont plus de la moitieacute du capital appartient agrave des entiteacutes du secteur public (v fiche deacutedieacutee) les deux grandes cateacutegories drsquoentreprises publiques

La preacutesente fiche se concentre sur les regravegles propres aux EPIC On se reacutefeacuterera pour les regravegles communes aux diffeacuterents eacutetablissements publics au Guide de leacutegistique (fiche ndeg 53 version 2017) Il est eacutegalement possible de se reacutefeacuterer agrave lrsquoeacutetude du Conseil drsquoEacutetat sur les eacutetablissements publics (EDCE 2010)

11 La nature drsquoeacutetablissement public Les EPIC constituent drsquoabord des eacutetablissements publics crsquoest-agrave-dire des personnes morales de droit public agrave vocation speacuteciale creacuteeacutees par une autre personne publique en principe lrsquoEacutetat (eacutetablissement public national) ou une collectiviteacute locale (eacutetablissement public local)

Ils doivent ecirctre distingueacutes des personnes morales de droit public sui generis que sont les GIP (v fiche laquo groupements raquo) la Banque de France et les autoriteacutes publiques indeacutependantes doteacutees de la personnaliteacute morale

12 Le caractegravere industriel et commercial Ce caractegravere peut reacutesulter de leur texte institutif Cette qualification ne srsquoimpose toutefois que srsquoil srsquoagit drsquoune loi Les requalifications sont au contraire possibles en preacutesence drsquoune qualification reacutesultant drsquoun deacutecret De plus il arrive freacutequemment qursquoun eacutetablissement public gegravere plusieurs services de nature diffeacuterente Dans ce cas le juge ne srsquoattache pas agrave la qualification de lrsquoeacutetablissement pour deacuteterminer le reacutegime applicable mais agrave la nature du service geacutereacute Le caractegravere global administratif ou industriel et commercial de lrsquoeacutetablissement qui est agrave prendre en consideacuteration pour lrsquoapplication de certains textes est deacutetermineacute agrave partir de lrsquoactiviteacute principale

Conformeacutement agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat (Ass 16 novembre 1956 Union syndicale des industries aeacuteronautiques ndeg 26549 au rec p 434) le caractegravere industriel et commercial sera retenu seulement si lrsquoobjet est assimilable agrave celui drsquoune entreprise priveacutee si le financement est principalement tireacute de lrsquoactiviteacute en cause et si ses modaliteacutes drsquoorganisation et de fonctionnement se distinguent de celles de lrsquoadministration

2 Lrsquousage eacuteconomique de lrsquoEPIC

21 Aspects geacuteneacuteraux Par nature lrsquoEPIC a vocation agrave prendre en charge une activiteacute assimilable agrave celle drsquoune entreprise priveacutee donc agrave assurer une activiteacute eacuteconomique Le recours agrave lrsquoEPIC par lrsquoEtat ou une collectiviteacute territoriale lui permet de prendre en charge une activiteacute eacuteconomique sans en assurer directement la gestion LrsquoEPIC peut recevoir selon les cas soit une activiteacute entiegraverement nouvelle soit une activiteacute qui eacutetait jusqursquoalors exerceacutee en reacutegie directe (v fiche laquo gestion en reacutegie directe raquo) Il srsquoagit dans ce second cas drsquoune externalisation de cette mission

LrsquoEPIC preacutesente certains avantages par rapport au recours agrave une socieacuteteacute anonyme lieacutes aux preacuterogatives de puissance publique dont disposent ces eacutetablissements En effet les biens des EPIC sont insaisissables (srsquoappliquent agrave eux les proceacutedures drsquoexeacutecution preacutevues agrave lrsquoarticle 1er de la loi ndeg 80-539 du 16 juillet 1980) ils peuvent posseacuteder un domaine public et proceacuteder agrave des expropriations ils peuvent eacutegalement beacuteneacuteficier de la prescription quadriennale ils peuvent eacutemettre des titres exeacutecutoires et enfin les proceacutedures de redressement et de liquidation judiciaire leur sont inapplicables (v infra)

Cependant le statut de lrsquoEPIC preacutesente aussi drsquoimportantes contraintes Si les EPIC sont soumis agrave des regravegles de fonctionnement proches de celles qui srsquoimposent aux personnes priveacutees leur reacutegime juridique est souvent complexe du fait de la combinaison drsquoeacuteleacutements de droit public et de droit priveacute Leurs personnels agrave lrsquoexception du chef de lrsquoeacutetablissement et de lrsquoagent comptable sont soumis au droit du travail (CE sect 8 mars 1957 Jalenques de Labeau ndeg 15219 au rec p 158) mais avec des eacuteleacutements relevant du droit public Ils demeurent eacutegalement soumis agrave des regravegles speacutecifiques telles que lrsquointerdiction de recourir agrave des clauses compromissoires sauf autorisation par deacutecret (art 2060 du code civil) le droit de la commande publique ou le principe de speacutecialiteacute

22 Conseacutequences de lrsquoabsence de capital Lrsquoabsence de capital de lrsquoeacutetablissement public fait obstacle en principe

- agrave un financement externe autrement que par lrsquoendettement (impossibiliteacute drsquoune augmentation de capital) et agrave des partenariats capitalistiques (v fiche laquo socieacuteteacutes et participations publiques raquo)

- agrave sa filialisation par un autre eacutetablissement public ou une socieacuteteacute anonyme

- agrave ce qursquoun dividende soit verseacute agrave la personne publique qui a creacuteeacute lrsquoeacutetablissement cette reacutemuneacuteration eacutetant attacheacutee agrave lrsquoexistence drsquoactions

Le leacutegislateur est neacuteanmoins venu par des regravegles de porteacutee geacuteneacuterale ou particuliegravere rapprocher le reacutegime de lrsquoEPIC de celui de la socieacuteteacute anonyme Srsquoagissant par exemple des dividendes lrsquoarticle 79 de la loi ndeg 2001-1276 du 28 deacutecembre 2001 de finances rectificative preacutevoit la possibiliteacute pour lrsquoEacutetat de percevoir un dividende sur le reacutesultat des eacutetablissements publics placeacutes sous sa tutelle De mecircme le leacutegislateur a pu placer un EPIC dans une situation analogue agrave celle drsquoune filiale dans un groupe public (art L 2102-4 du code des transports introduit par lrsquoarticle 1er de la loi ndeg 2014-872 du 4 aoucirct 2014 portant reacuteforme ferroviaire) ce dernier scheacutema qui est tregraves speacutecifique a vocation agrave demeurer exceptionnel (il est aujourdrsquohui abrogeacute)

3 La creacuteation des EPIC

Drsquoune maniegravere geacuteneacuterale il convient de limiter la creacuteation de nouveaux eacutetablissements publics En ce qui concerne lrsquoEacutetat la circulaire du Premier ministre du 9 avril 2013 tend agrave rationaliser la creacuteation de toute nouvelle agence ou le transfert de missions exerceacutees par lrsquoEacutetat agrave des agences Tout projet de creacuteation drsquoune agence est subordonneacute agrave la reacutealisation drsquoune eacutetude drsquoopportuniteacute et drsquoimpact

31 Niveau de norme Lrsquoarticle 34 de la Constitution reacuteserve agrave la loi la fixation des laquo regravegles concernant la creacuteation de cateacutegories drsquoeacutetablissements publics raquo La creacuteation drsquoun nouvel eacutetablissement public rattacheacute agrave une cateacutegorie existante ou la modification drsquoune regravegle qui nrsquoest pas constitutive drsquoune cateacutegorie drsquoeacutetablissements publics peuvent ainsi ecirctre prises par deacutecret

Depuis la deacutecision du Conseil constitutionnel ndeg 79-108 L du 25 juillet 1979 relative agrave la nature juridique des dispositions des articles L 330-1 agrave L 330-9 du code du travail relatifs agrave lrsquoAgence nationale pour lrsquoemploi la notion de cateacutegorie drsquoeacutetablissements publics srsquoentend des eacutetablissements laquo dont lrsquoactiviteacute srsquoexerce territorialement sous la mecircme tutelle administrative et qui ont une speacutecialiteacute analogue raquo

En premier lieu lrsquoexercice territorial sous une mecircme tutelle administrative correspond agrave un rattachement des eacutetablissements publics agrave une mecircme personne publique (CE 25 octobre 2004 Asaro et autres ndeg 258540) crsquoest-agrave-dire soit agrave lrsquoEacutetat soit aux collectiviteacutes locales sachant que des eacutetablissements publics rattacheacutes agrave des collectiviteacutes territoriales de niveau diffeacuterent (commune deacutepartement ou reacutegion) peuvent ecirctre consideacutereacutes comme relevant drsquoune mecircme tutelle administrative

En second lieu la speacutecialiteacute analogue autrefois analyseacutee comme une double exigence drsquoune activiteacute de mecircme nature exerceacutee dans le mecircme domaine drsquointervention ne recouvre plus aujourdrsquohui qursquoune activiteacute de mecircme nature ce critegravere eacutetant appreacutecieacute de faccedilon souple ainsi les eacutecoles de formation de la fonction publique preacutesentent aujourdrsquohui la mecircme speacutecialiteacute et lrsquoAgence nationale des titres seacutecuriseacutes peut ainsi ecirctre rattacheacutee agrave une cateacutegorie drsquoeacutetablissements publics dont lrsquoobjet est la mise en commun des moyens des administrations

Doivent ecirctre deacutefinies par la loi les regravegles suivantes relatives agrave une cateacutegorie drsquoeacutetablissements publics la speacutecialiteacute de lrsquoeacutetablissement les rapports avec la tutelle les organes de direction ainsi que les cateacutegories de ressources dont peut beacuteneacuteficier lrsquoeacutetablissement

32 Regravegles particuliegraveres applicables aux eacutetablissements publics locaux Les regravegles applicables aux eacutetablissements publics locaux qui relegravevent de la libre administration des collectiviteacutes locales sont preacutevues par la loi

Les communes et leurs groupements (art L 2221-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ci-apregraves CGCT) les deacutepartements les reacutegions et leurs eacutetablissements publics (art L 1412-1) lorsqursquoils entendent exploiter directement des services publics agrave caractegravere industriel ou commercial doivent constituer des reacutegies Ces reacutegies peuvent ecirctre de deux ordres en application de lrsquoarticle L 2221-4 soit doteacutees de la seule autonomie financiegravere soit doteacutees de la personnaliteacute morale et de lrsquoautonomie financiegravere Dans ce dernier cas on parle alors drsquoeacutetablissement public local (EPL)

La creacuteation drsquoun EPL relegraveve de la compeacutetence des organes deacutelibeacuterants des personnes publiques locales (art L 2221-3 et L 2221-10 du CGCT) Dans les reacutegions les deacutepartements les communes de plus de 10 000 habitants les eacutetablissements de coopeacuteration intercommunale (EPCI) de plus de 50 000 habitants et les syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants la creacuteation drsquoune reacutegie doteacutee de lrsquoautonomie financiegravere doit ecirctre soumise pour avis agrave la commission consultative des services publics locaux preacutevue agrave lrsquoarticle L 1413-1 du CGCT

La deacutelibeacuteration creacuteant lrsquoeacutetablissement public doit deacuteterminer son organisation administrative et financiegravere et preacutevoir notamment en application de lrsquoarticle R 2221-1 du CGCT les statuts et le montant de la dotation initiale de la reacutegie Lrsquoentreacutee en vigueur de la deacutelibeacuteration est conditionneacutee au respect des mesures de publiciteacute requises par les textes et agrave sa transmission au repreacutesentant de lrsquoEacutetat

4 La speacutecialiteacute des EPIC

En raison du principe de speacutecialiteacute de lrsquoeacutetablissement public le juge administratif sanctionne lrsquoexercice par un eacutetablissement drsquoactiviteacutes exceacutedant le cadre des missions qui lui ont eacuteteacute confieacutees mecircme si ce principe est appreacutecieacute avec une exigence un peu moindre pour les EPIC que pour les eacutetablissements publics administratifs (EPA)

Dans un avis du 7 juillet 1994 relatif agrave EdF-GdF (ndeg 356089) la section des travaux publics du Conseil drsquoEacutetat a preacuteciseacute que 

laquo le principe de speacutecialiteacute (hellip) signifie que la personne morale (hellip) nrsquoa pas de compeacutetence geacuteneacuterale raquo au-delagrave de la mission qui lui a eacuteteacute confieacutee Il ne lui appartient pas laquo drsquoentreprendre des activiteacutes exteacuterieures agrave cette mission ou de srsquoimmiscer dans de telles activiteacutes raquo Toutefois le principe de speacutecialiteacute laquo ne srsquooppose pas par lui-mecircme agrave ce qursquoun eacutetablissement public surtout srsquoil a un caractegravere industriel et commercial se livre agrave drsquoautres activiteacutes eacuteconomiques agrave la double condition

- drsquoune part que ces activiteacutes annexes soient techniquement et commercialement le compleacutement normal de sa mission statutaire principale (hellip) ou du moins connexes agrave ces activiteacutes

- drsquoautre part que ces activiteacutes soient agrave la fois drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et directement utiles agrave lrsquoeacutetablissement public raquo

En outre la speacutecialiteacute de lrsquoeacutetablissement public srsquoimpose tant agrave lrsquoeacutetablissement (v not CE 19 novembre 1975 Commune de Thaon-les-Vosges ndeg 94791) qursquoagrave la personne publique sous la tutelle de laquelle il se trouve placeacute Ainsi la deacutelibeacuteration de lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la personne publique locale qui creacutee la reacutegie eacutenumegravere le ou les services publics dont cette reacutegie devra assumer la gestion et cette eacutenumeacuteration est limitative LrsquoEPL est ainsi recevable agrave contester devant le juge administratif les deacutecisions de la personne publique locale portant atteinte agrave sa speacutecialiteacute et la collectiviteacute territoriale ne peut confier agrave ses propres organes des compeacutetences qui ne peuvent ecirctre exerceacutees que par les organes de la reacutegie

51 Droit interne La creacuteation drsquoun EPIC nrsquoa pas en elle-mecircme pour effet de porter atteinte agrave la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie Lrsquoeacuteventuelle atteinte agrave lrsquoinitiative priveacutee tenant notamment agrave la concurrence qui pourrait lui ecirctre faite par lrsquoeacutetablissement reacutesulte des missions confieacutees agrave lrsquoeacutetablissement et pourrait srsquoanalyser de la mecircme maniegravere si lrsquoactiviteacute eacutetait assureacutee en reacutegie directe La difficulteacute eacuteventuelle se situe donc plus en amont dans la deacutecision prise par la personne publique de prendre en charge une activiteacute eacuteconomique (v fiche laquo exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques raquo)

52 Droit de lrsquoUnion La notion drsquoentreprise publique a eacuteteacute deacutefinie par la directive 80723 du 25 juin 1980 relative agrave la transparence des relations financiegraveres entre les Etats membres et les entreprises publiques Elle srsquoentend de laquo toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la proprieacuteteacute de la participation financiegravere ou des regravegles qui la reacutegissent raquo (article 2)

La Cour de justice a preacuteciseacute que dans le contexte du droit de la concurrence la notion dentreprise comprend toute entiteacute exerccedilant une activiteacute eacuteconomique indeacutependamment du statut juridique de cette entiteacute et de son mode de financement (point 21 arrecirct Houmlfner du 23 avril 1991 aff C-4190) En ce sens elle rappelle dans un arrecirct Pavel Pavlov ea du 12 septembre 2000 (affC-18098) que constitue une activiteacute eacuteconomique toute activiteacute consistant agrave offrir des biens ou des services sur un marcheacute donneacute (pt75)

Pour qualifier drsquoeacuteconomique lrsquoactiviteacute de lrsquoentreprise la Cour de justice retient trois conditions cumulatives en premier lieu il est neacutecessaire quexiste un marcheacute sur lequel pourra sexercer lactiviteacute en cause (TPI 12 deacutec 2000 Aeacuteroports de Paris c Commission aff T-12898 pt 106) en deuxiegraveme lieu il y aura un accegraves agrave ce marcheacute (CJCE 11 janv 2005 Stadt Halle et RPL Lochau aff C-2603) en troisiegraveme lieu cet accegraves au marcheacute doit prendre la forme de loffre de biens ou de services ce qui conduit agrave eacutecarter les entiteacutes qui ont pour unique fonction dacqueacuterir des biens et des services sur un marcheacute (CJCE 11 juill 2006 FENIN c Commission aff C-20503 pt 25)

Le statut mecircme drsquoEPIC a donneacute lieu agrave des contestations au regard du droit des aides drsquoEacutetat issus des articles 107 et 108 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE)

En effet la Commission europeacuteenne a estimeacute dans une deacutecision du 26 janvier 2010 que La Poste beacuteneacuteficiait du seul fait de son statut drsquoeacutetablissement public mecircme industriel et commercial (Cass civ 2e 18 janvier 2001 ndeg 98-23233) drsquoune garantie implicite (non eacutetablie par un texte) mais illimiteacutee de lrsquoEacutetat En effet selon la Commission lrsquoinapplicabiliteacute aux eacutetablissements publics des proceacutedures de redressement ou de liquidation judiciaire qui conduit agrave exclure la possibiliteacute que les eacutetablissements publics fassent lrsquoobjet drsquoune faillite ou drsquoune insolvabiliteacute garantit agrave un creacuteancier que sa creacuteance soit toujours rembourseacutee ce qui ouvre aux eacutetablissements publics des conditions de creacutedit plus favorables que celles du marcheacute tout en faisant supporter par lrsquoEacutetat le risque qui y est associeacute et qui devrait normalement ecirctre reacutemuneacutereacute par une prime approprieacutee Ainsi ce statut confegravere aux eacutetablissements publics un avantage financier par une ponction sur les ressources publiques mecircme si lrsquoEacutetat nrsquoest pas ameneacute agrave faire des paiements au titre de la garantie accordeacutee

Saisis drsquoun recours de la France le Tribunal puis la Cour de justice ont confirmeacute la position de la Commission europeacuteenne et jugeacute que cette garantie illimiteacutee constituait une aide drsquoEacutetat (CJUE 3 avril 2014 France c Commission C-55912 P pts 94-98 deacutecision relative agrave La Poste) Toute creacuteation drsquoEPIC devrait donc preacutealablement prendre en compte les risques mis en eacutevidence par cette jurisprudence

Toutefois la qualification drsquoaide incompatible deacutepend des caracteacuteristiques de chaque EPIC La preacutesomption drsquoexistence drsquoun avantage constitutif drsquoune aide nrsquoest qursquoune preacutesomption simple (mecircme deacutecision) Dans une affaire relative agrave un autre EPIC lrsquoIFP eacutenergies nouvelles (IFPEN) contrairement au tribunal qui avait jugeacute que les effets de la garantie nrsquoavaient agrave ecirctre veacuterifieacutes qursquoaupregraves des investisseurs et eacutetablissements bancaires et financiers et non avec ses fournisseurs et ses clients (26 mai 2016 Reacutepublique franccedilaise c Commission europeacuteenne T-47911 IFP Eacutenergies nouvelles c Commission T-15712) la Cour de justice a estimeacute que ces effets pouvaient aussi ecirctre rechercheacutes dans les relations avec ces fournisseurs et clients afin de deacuteterminer si lrsquoavantage qui est retireacute de la garantie est analogue agrave celui constateacute dans les relations avec les institutions bancaires et financiegraveres (CJUE 19 septembre 2018 Commission europeacuteenne c Reacutepublique franccedilaise C-43816 P) En outre la Cour a jugeacute dans cet arrecirct que la deacutemonstration de labsence davantage devait eacutegalement ecirctre eacutetablie selon toute plausibiliteacute pour lrsquoavenir En conseacutequence la Cour a annuleacute lrsquoarrecirct initial du 26 mai 2016 et renvoyeacute lrsquoaffaire devant le Tribunal qui srsquoest prononceacute le 5 octobre 2020 (T-47911 RENV) sur les autres moyens invoqueacutes par les parties en premiegravere instance Dans cet arrecirct le Tribunal a notamment jugeacute que les autoriteacutes franccedilaises nrsquoeacutetaient pas parvenues agrave renverser la preacutesomption drsquoavantage dans les relations entre lrsquoIFPEN et les institutions bancaires et financiegraveres pour le futur A bon droit la Commission a consideacutereacute que la garantie de lrsquoEtat dont beacuteneacuteficie lrsquoIFPEN en raison de son statut drsquoEPIC lui procurait un avantage eacuteconomique bien qursquoelle nrsquoait pas prouveacute lrsquoexistence drsquoun tel avantage dans les relations de lrsquoIFPEN avec ses fournisseurs et clients Le tribunal a donc annuleacute partiellement la deacutecision initiale de la Commission du 29 juin 2011 relative agrave lrsquoaide drsquoEtat accordeacutee par la France agrave lrsquoIFPEN objet du recours

6 La gouvernance des EPIC

61 EPIC de lrsquoEacutetat Alors que la loi ndeg 83-675 du 26 juillet 1983 relative agrave la deacutemocratisation du secteur public reacutegissait depuis son origine la gouvernance des entreprises publiques nationales qursquoelles aient la forme de socieacuteteacutes anonymes ou drsquoEPIC cette loi nrsquoest plus applicable qursquoagrave ces derniers agrave la suite de lrsquoordonnance ndeg 2014-948 du 20 aoucirct 2014

611 Organe deacutelibeacuterant

Composition

Les dispositions agrave prendre ne sont encadreacutees en application de la loi du 26 juillet 1983 preacuteciteacutee que pour les eacutetablissements agrave dominante industrielle et commerciale plus exactement laquo les eacutetablissements publics industriels et commerciaux de lrsquoEacutetat autres que ceux dont le personnel est soumis agrave un reacutegime de droit public ainsi que les autres eacutetablissements publics de lrsquoEacutetat qui assurent tout agrave la fois une mission de service public agrave caractegravere administratif et agrave caractegravere industriel et commercial lorsque la majoriteacute de leur personnel est soumise aux regravegles de droit priveacute raquo Tous les EPIC nationaux ne sont pas reacutegis par ces dispositions Lrsquoarticle 4 de cette loi preacutevoit notamment un certain nombre drsquoexclusions

Pour les eacutetablissements relevant de la loi du 26 juillet 1983 la loi impose trois cateacutegories de membres (art 5)

- des repreacutesentants de lrsquoEacutetat qui doivent ecirctre nommeacutes par deacutecret

- des personnaliteacutes choisies soit en raison de leur compeacutetence technique scientifique ou technologique soit en raison de leur connaissance des aspects reacutegionaux deacutepartementaux ou locaux des activiteacutes en cause soit en raison de leur connaissance des activiteacutes publiques et priveacutees concerneacutees par lactiviteacute de lentreprise soit en raison de leur connaissance des probleacutematiques lieacutees agrave linnovation et au deacuteveloppement dentreprises innovantes soit en raison de leur qualiteacute de repreacutesentants des consommateurs ou des usagers (la deacutesignation drsquoune personnaliteacute agrave ce titre est obligatoire dans les eacutetablissements chargeacutes drsquoune mission de service public) nommeacutees par deacutecret pris le cas eacutecheacuteant apregraves consultation dorganismes repreacutesentatifs desdites activiteacutes

- des repreacutesentants eacutelus des salarieacutes

Lrsquoeffectif de chacune de ces cateacutegories est fixeacute par deacutecret le nombre des repreacutesentants des salarieacutes devant ecirctre en principe eacutegal au moins au tiers des membres du conseil

Les regravegles relatives agrave la composition eacutequilibreacutee entre les hommes et les femmes sont preacuteciseacutees aux articles 6-1 et 6-2 de la loi preacuteciteacutee

Fonctionnement

La loi preacutevoit certaines compeacutetences minimales de lrsquoorgane deacutelibeacuterant (art 7) les autres compeacutetences eacutetant fixeacutees par le texte institutif de lrsquoeacutetablissement

Elle organise la convocation de cet organe et ouvre agrave un tiers de ses membres le droit drsquoy proceacuteder (art 8) Elle preacutecise que les membres de lrsquoorgane deacutelibeacuterant disposent des moyens neacutecessaires agrave lrsquoexercice de leurs missions et renvoie agrave lrsquoorgane deacutelibeacuterant la deacutetermination de ces moyens (art 9)

612 Dirigeants

Le preacutesident du conseil drsquoadministration est nommeacute parmi les membres du conseil et sur proposition de celui-ci par deacutecret (art 10 de la loi du 26 juillet 1983) pour la dureacutee de son mandat drsquoadministrateur crsquoest-agrave-dire cinq ans (art 1er du deacutecret ndeg 94-582 du 12 juillet 1994)

Il srsquoagit en principe drsquoun deacutecret du Preacutesident de la Reacutepublique conformeacutement agrave lrsquoarticle 4 de lrsquoordonnance ndeg 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de lrsquoEacutetat En application de lrsquoarticle 1er de cette mecircme ordonnance il est pourvu en conseil des ministres aux emplois de direction dans les eacutetablissements publics quand leur importance justifie lrsquoinscription sur une liste dresseacutee par deacutecret en conseil des ministres (deacutecret ndeg 59-587 du 29 avril 1959 qui nrsquoest toutefois pas exhaustif) Lrsquoannexe de la loi organique ndeg 2010-837 du 23 juillet 2010 relative agrave lrsquoapplication du cinquiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 13 de la Constitution fixe la liste des emplois ou fonctions pour lesquelles le pouvoir de nomination du preacutesident de la Reacutepublique srsquoexerce dans les conditions preacutevues par cet alineacutea (avis des commissions compeacutetentes des assembleacutees)

Le preacutesident du conseil drsquoadministration ou les membres du directoire peuvent ecirctre reacutevoqueacutes par deacutecret (art 10 de la loi du 26 juillet 1983) Il ressort de la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat (CE 7 octobre 1992 M Reverdy ndeg 106395) que pour les entreprises dont le preacutesident est nommeacute par deacutecret en conseil des ministres il nrsquoest pas possible de mettre fin par un deacutecret du Premier ministre aux fonctions de membre du conseil drsquoadministration de lrsquoadministrateur qui est preacutesident car ce serait le priver de la qualiteacute qui

lui permet drsquoecirctre preacutesident Preacutealablement agrave son remplacement comme administrateur il faut donc un deacutecret en conseil des ministres mettant fin agrave ses fonctions de preacutesident

62 EPIC locaux Les EPL sont administreacutes par un conseil drsquoadministration et un directeur deacutesigneacutes par lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la collectiviteacute de tutelle sur proposition de lrsquoexeacutecutif local (art L 2221-10 du CGCT)

Les statuts de lrsquoEPL fixent les regravegles geacuteneacuterales drsquoorganisation et de fonctionnement de celui-ci dans les limites deacutefinies par les articles R 2221-4 agrave R 2221-11 et R 2221-18 agrave R 2221-25 du CGCT

7 Les controcircles

Les EPIC nationaux sont soumis au deacutecret ndeg 53-707 du 9 aoucirct 1953 compleacuteteacute par le deacutecret ndeg 55-733 du 26 mai 1955 Ils relegravevent eacutegalement du controcircle geacuteneacuteral eacuteconomique et financier de lrsquoinspection geacuteneacuterale des finances et de la Cour des comptes

En application de lrsquoarticle L 2221-6 du CGCT toutes les reacutegies y compris les EPIC locaux sont soumises aux veacuterifications des corps drsquoinspection nationaux que sont lrsquoinspection geacuteneacuterale de lrsquoadministration lrsquoinspection geacuteneacuterale des finances et lrsquoinspection geacuteneacuterale des affaires sociales avec le concours le cas eacutecheacuteant des inspections ministeacuterielles inteacuteresseacutees (art R 2221-12)

8 La dissolution

La dissolution drsquoun eacutetablissement public rare en raison drsquoune certaine preacutefeacuterence en pratique pour les fusions drsquoeacutetablissements doit ecirctre opeacutereacutee par un acte de mecircme nature que celui par lequel lrsquoeacutetablissement a eacuteteacute creacuteeacute En principe le solde de liquidation est deacutevolu agrave la collectiviteacute de rattachement

Ainsi en ce qui concerne les EPL sous tutelle drsquoune commune ils cessent leur exploitation en exeacutecution drsquoune deacutelibeacuteration du conseil municipal (art R 2221-16 du CGCT) lrsquoactif et le passif de la reacutegie sont repris dans les comptes de la commune et le maire est chargeacute de la liquidation qursquoil peut deacuteleacuteguer agrave un liquidateur

FICHE 15 Socieacuteteacutes et participations publiques

(Version 20202021)

1 Notion de socieacuteteacutes et participations publiques

Les entreprises publiques sont principalement constitueacutees sous la forme 

- soit drsquoeacutetablissements publics industriels et commerciaux (v la fiche sur ces eacutetablissements)

- soit de socieacuteteacutes commerciales reacutegies en principe par le livre II du code de commerce

Pour deacuteterminer si une socieacuteteacute commerciale appartient au secteur public et constitue ainsi une entreprise publique il y a lieu de retenir le critegravere de la deacutetention majoritaire de son capital (CE 24 novembre 1978 Schwartz Defferre et autres ndegs 04546 et 04565 CE 22 deacutecembre 1982 Comiteacute central drsquoentreprise de la socieacuteteacute franccedilaise drsquoeacutequipement pour la navigation aeacuterienne ndegs 34252 et 34758 v aussi CE avis laquo Institut Franccedilais du peacutetrole raquo du 26 aoucirct 1997 ndeg 360991 et du 17 septembre 1998 laquo Entreprises du secteur public raquo ndeg 362610 CC deacutecisions ndeg 83-162 DC des 19 et 20 juillet 1983 et 96-380 DC du 23 juillet 1996)

La participation majoritaire srsquoappreacutecie en tenant compte agrave la fois des participations deacutetenues directement par les personnes publiques mais aussi par des participations indirectes crsquoest-agrave-dire geacuteneacuteralement celles deacutetenues par des socieacuteteacutes agrave participation publique dans une mecircme chaicircne ininterrompue de participations majoritaires Mecircme lorsqursquoelle est minoritaire la participation de la personne publique lui confeacuterera des droits dans la gestion de lrsquoentreprise

La preacutesente fiche traite agrave la fois des socieacuteteacutes du secteur public (participation majoritaire) et des participations publiques (minoritaires) dans les socieacuteteacutes commerciales ordinaires Les participations des collectiviteacutes locales intervenant en principe dans des socieacuteteacutes agrave statut speacutecifique (v fiche deacutedieacutee) la preacutesente fiche nrsquoaborde que les socieacuteteacutes et participations de lrsquoEacutetat et de ses eacutetablissements publics

Leur reacutegime a eacuteteacute largement refondu par lrsquoordonnance ndeg 2014-948 du 20 aoucirct 2014 relative agrave la gouvernance et aux opeacuterations sur le capital des socieacuteteacutes agrave participation publique (ratifieacutee et modifieacutee par les articles 178 et suivants de la loi ndeg 2015-990 du 6 aoucirct 2015) Les modaliteacutes drsquoapplication en ont eacuteteacute preacuteciseacutees par le deacutecret ndeg 2014-949 du 20 aoucirct 2014

Cette ordonnance est applicable aux socieacuteteacutes commerciales dans lesquelles lEtat ou ses eacutetablissements publics deacutetiennent seuls ou conjointement directement ou indirectement une participation au capital deacutefinie comme toute fraction du capital dune socieacuteteacute quel que soit son montant (art 1er)

Ces socieacuteteacutes sont soumises aux dispositions du code de commerce et des autres lois geacuteneacuterales ou particuliegraveres qui les reacutegissent dans la mesure ougrave ces dispositions ne sont pas contraires agrave cette ordonnance (mecircme article v par exemple pour des deacuterogations aux regravegles du code de commerce sur le nombre minimum drsquoactionnaires le reacutetablissement des dispositions speacuteciales en ce domaine par la loi ndeg 2016-563 du 10 mai 2016 ratifiant lordonnance ndeg 2015-1127 du 10 septembre 2015)

2 Lrsquousage eacuteconomique des socieacuteteacutes et participations publiques

Les entreprises et participations publiques peuvent permettre agrave la personne publique drsquoinfluer sur la conduite de lrsquoactiviteacute de la socieacuteteacute concerneacutee dans le respect de son inteacuterecirct social sans srsquoimpliquer directement dans la gestion de celle-ci Les objectifs poursuivis constituent une question drsquoopportuniteacute Ils ont eacuteteacute preacuteciseacutes pour ce qui concerne lrsquoEacutetat dans laquo les lignes directrices pour lrsquoEacutetat actionnaire raquo deacutefinies en 2014

Le choix de la socieacuteteacute anonyme agrave participation publique peut permettre des ouvertures de capital et ainsi de nouer des partenariats avec drsquoautres entreprises contrairement agrave la forme de lrsquoeacutetablissement public Elle peut aussi permettre de disposer de ressources suppleacutementaires notamment en proceacutedant agrave des augmentations de capital et ainsi de favoriser le deacuteveloppement de lrsquoentreprise (v exposeacute des motifs du projet de loi transformant La Poste en socieacuteteacute anonyme loi ndeg 2010-123 du 9 feacutevrier 2010 relative agrave lrsquoentreprise publique La Poste et aux activiteacutes postales)

Le recours aux participations publiques suppose la mobilisation drsquoune ressource en capital En cas de difficulteacutes rencontreacutees par lrsquoentreprise la personne publique peut comme les autres actionnaires ecirctre solliciteacutee pour venir agrave son soutien sans y ecirctre obligeacutee Si les difficulteacutes conduisent agrave la liquidation de lrsquoentreprise la personne publique peut perdre le capital investi En contrepartie en cas de reacutealisation drsquoun beacuteneacutefice la personne publique peut beacuteneacuteficier de dividendes et obtenir ainsi une forme de reacutemuneacuteration du capital investi

Lrsquoadmission des titres de lrsquoentreprise sur un marcheacute reacuteglementeacute preacutesente des enjeux speacutecifiques au plan financier (fluctuation de la valorisation du titre et donc du patrimoine de la personne publique) mais aussi au plan juridique (application du droit des marcheacutes financiers)

3 Opeacuterations en capital (prises et cessions de participations)

A lrsquoexception des nationalisations elles sont reacutegies par le titre III de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 preacuteciteacutee

31 Prises de participations 311 Autoriteacute compeacutetente

Par voie drsquoautoriteacute nationalisations

Aux termes de lrsquoarticle 34 de la Constitution relegravevent du domaine de la loi laquo les regravegles concernant les nationalisations drsquoentreprises et les transferts de proprieacuteteacute drsquoentreprises du secteur public au secteur priveacute raquo La nationalisation est deacutecideacutee directement par la loi

Ces opeacuterations doivent se conformer au cadre qui reacutesulte de lrsquoarticle 17 de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen de 1789 qui preacutevoit que laquo la proprieacuteteacute eacutetant un droit inviolable et sacreacute nul ne peut en ecirctre priveacute si ce nrsquoest lorsque la neacutecessiteacute publique leacutegalement constateacutee lrsquoexige eacutevidemment et sous la condition drsquoune juste et preacutealable indemniteacute raquo La juste et preacutealable indemniteacute qui doit ecirctre preacutevue par le leacutegislateur est controcircleacutee de faccedilon exigeante par le Conseil constitutionnel (Deacutecision ndeg 81-132 DC du 16 janvier 1982)

En revanche lrsquoappreacuteciation porteacutee par le leacutegislateur sur la neacutecessiteacute des nationalisations deacutecideacutees par la loi soumise agrave lrsquoexamen du Conseil constitutionnel ne saurait en lrsquoabsence drsquoerreur manifeste ecirctre reacutecuseacutee par celui-ci degraves lors qursquoil nrsquoest pas eacutetabli que les transferts de biens et drsquoentreprises opeacutereacutes restreindraient le champ de la proprieacuteteacute priveacutee et de la liberteacute drsquoentreprendre au point de meacuteconnaicirctre les dispositions preacuteciteacutees de la Deacuteclaration de 1789 (mecircme deacutecision)

Autres acquisitions

Les acquisitions autres que les nationalisations crsquoest-agrave-dire celles convenues entre le vendeur et la personne publique acheteuse sont deacutecideacutees par deacutecret lorsqursquoelles entraicircnent le transfert de la majoriteacute du capital drsquoune socieacuteteacute au secteur public et par arrecircteacute du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie dans les autres cas (art 24 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 preacutec) Toute opeacuteration de constitution dune socieacuteteacute est assimileacutee agrave une opeacuteration dacquisition (mecircme article)Saisi agrave fin drsquoinjonction drsquoacquisition amiable sur le fondement de ces dispositions de socieacuteteacutes en difficulteacute dont lrsquoactiviteacute eacutetait alleacutegueacutee comme indispensable agrave la lutte contre la crise sanitaire du Covid 19 le juge des reacutefeacutereacutes retient qursquoune telle deacutecision non provisoire qui nest agrave leacutevidence pas la seule de cette nature susceptible de sauvegarder lexercice effectif de la liberteacute invoqueacutee et nest en tout eacutetat de cause et au demeurant pas susceptible davoir leffet alleacutegueacute par les requeacuterants agrave bref deacutelai nentre pas dans la cateacutegorie de celles quil est dans les pouvoirs du juge des reacutefeacutereacutes dordonner raquo (JRCE 29 mars 2020 ndeg439798 6 avril 2020 ndeg439950 7 avril 2020 ndeg439806)

312 Application du reacutegime des aides drsquoEacutetat

Lrsquoarticle 345 du TFUE preacutevoit que le traiteacute ne preacutejuge en rien le reacutegime de la proprieacuteteacute dans les Etats membres et reconnaicirct donc la liberteacute des entiteacutes publiques de deacutetenir des participations mecircme majoritaires dans les entreprises Mecircme si en tant que telle la prise de participation de lrsquoEacutetat au capital drsquoune entreprise ne meacuteconnaicirct pas le droit de lrsquoUnion elle peut constituer une aide drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (ci-apregraves TFUE) si elle en reacuteunit les critegraveres (CJUE grande ch 5 juin 2012 Commission EDF aff C-12410 P pts 76-80)

La qualification drsquoaide nrsquoest pas retenue lorsque lrsquoentreprise beacuteneacuteficiaire aurait pu obtenir le mecircme avantage dans des conditions normales de marcheacute cette appreacuteciation srsquoeffectuant pour les entreprises publiques par application en principe du critegravere de lrsquoinvestisseur priveacute laquo Peuvent ecirctre notamment requis agrave cet eacutegard des eacuteleacutements faisant apparaicirctre que cette deacutecision [de lrsquoentiteacute publique] est fondeacutee sur des eacutevaluations eacuteconomiques comparables agrave celles que dans les circonstances de lrsquoespegravece un investisseur priveacute rationnel se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle dudit Eacutetat membre aurait fait eacutetablir () raquo (mecircme arrecirct point 84) Lrsquoapplicabiliteacute du critegravere de lrsquoinvestisseur priveacute laquo (hellip) deacutepend en deacutefinitive de ce que lrsquoEacutetat membre concerneacute accorde en sa qualiteacute drsquoactionnaire et non pas en sa qualiteacute de puissance publique un avantage eacuteconomique agrave une entreprise lui appartenant raquo (Tribunal EDF c Commission du 16 janvier 2018 aff T-74715)

Reacutecemment la Cour de justice a consideacutereacute qursquoeu eacutegard agrave lrsquoarticle 107 TFUE la deacutecision drsquoune socieacuteteacute deacutetenue majoritairement par un Eacutetat membre drsquoaccepter afin drsquoeacuteteindre une creacuteance une dation en paiement drsquoun actif qui est la proprieacuteteacute drsquoune autre socieacuteteacute dont cet Eacutetat membre est le seul actionnaire et de srsquoacquitter drsquoune somme correspondant agrave la diffeacuterence entre la valeur estimeacutee de cet actif et le montant de cette creacuteance est susceptible de constituer une aide drsquoEacutetat (arrecirct Fondul Proprietatea 18 mai 2017 aff C-15016 pt37)

32 Cessions de participations 321 Participations susceptibles drsquoecirctre ceacutedeacutees

Aux termes du neuviegraveme alineacutea du preacuteambule de la Constitution de 1946 laquo Tout bien toute entreprise dont lrsquoexploitation a ou acquiert les caractegraveres drsquoun service public national ou drsquoun monopole de fait doit devenir la proprieacuteteacute de la collectiviteacute raquo Cet alineacutea est de nature agrave srsquoopposer agrave toute cession de participation qui entraicircnerait le transfert au secteur priveacute de la majoriteacute du capital des entreprises concerneacutees

Notion de monopole de fait

La notion de monopole de fait mentionneacutee au neuviegraveme alineacutea du Preacuteambule de 1946 doit srsquoentendre compte tenu de lrsquoensemble du marcheacute agrave lrsquointeacuterieur duquel srsquoexercent les activiteacutes des entreprises ainsi que de la concurrence qursquoelles affrontent sur ce marcheacute de la part de lrsquoensemble des autres entreprises on ne saurait prendre en compte les positions privileacutegieacutees que telle ou telle entreprise deacutetient momentaneacutement ou agrave lrsquoeacutegard drsquoune production qui ne repreacutesente qursquoune partie de ses activiteacutes (CC deacutecision ndeg 2006-543 DC du 30 novembre 2006)

Selon cette jurisprudence une entreprise est en situation de monopole de fait agrave la double condition que

- les secteurs drsquoactiviteacute sur lesquels elle deacutetient une position exclusive ou preacutepondeacuterante occupent une place importante et non substituable dans lrsquoeacuteconomie nationale

- ces secteurs drsquoactiviteacute repreacutesentent la majeure part de son activiteacute globale

Lrsquoapproche est laquo plus large que celle de lsquomarcheacute pertinentrsquo retenue par le Conseil de la concurrence pour lrsquoapplication du droit de la concurrence raquo (commentaire au cahier sous cette deacutecision)

Notion de service public national

Le Conseil constitutionnel a preacuteciseacute ce qursquoil fallait entendre par la notion de service public national (deacutecision du 30 novembre 2006 preacutec) Il en distingue deux cateacutegories

La premiegravere est constitueacutee des laquo services publics constitutionnels raquo crsquoest agrave dire des services publics dont la neacutecessiteacute deacutecoule de principes ou de regravegles de valeur constitutionnelle Il srsquoagit pour lrsquoessentiel des services publics reacutegaliens tels que la justice la deacutefense la diplomatie la police (commentaire sous la mecircme deacutecision)

La seconde est constitueacutee des services publics autres que constitutionnels dont il appartient au leacutegislateur ou agrave lrsquoautoriteacute reacuteglementaire selon les cas de deacuteterminer srsquoils doivent ecirctre qualifieacutes de services publics nationaux en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant agrave une seule entreprise Le fait qursquoune activiteacute ait eacuteteacute eacuterigeacutee en service public national sans que la Constitution lrsquoait

exigeacute ne fait pas obstacle au transfert au secteur priveacute de lrsquoentreprise qui en est chargeacutee Toutefois ce transfert suppose que le leacutegislateur prive ladite entreprise des caracteacuteristiques qui en faisaient un service public national (deacutecision du 30 novembre 2006 preacutec)

Le Conseil constitutionnel nrsquoa pas fixeacute de critegraveres preacutecis de deacutefinition de cette seconde cateacutegorie Dans le prolongement des positions adopteacutees par le Conseil drsquoEacutetat sur ces questions (avis Assembleacutee geacuteneacuterale 11 mai 2006 ndeg372340 CE Sect 27 septembre 2006 M Bayrou ndeg 290716) le Conseil constitutionnel se prononccedilant sur la distribution du gaz retient neacuteanmoins qursquo laquo il nrsquoy a pas de service public national au sens du neuviegraveme alineacutea du Preacuteambule de 1946 lagrave ougrave plusieurs opeacuterateurs concurrents interviennent certes dans un secteur drsquoactiviteacute drsquointeacuterecirct national et soumis par les pouvoirs publics nationaux agrave des obligations de service public ou drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral mais sans qursquoaucun ne se voie confier lrsquoexclusiviteacute de ce service raquo (Commentaire aux cahiers sous la deacutecision du 30 novembre 2006 preacutec)

Dans sa deacutecision ndeg 2019-781 DC du 16 mai 2019 (Loi relative agrave la croissance et la transformation des entreprises) le Conseil constitutionnel a notamment jugeacute srsquoagissant de la socieacuteteacute Aeacuteroports de Paris que le leacutegislateur nrsquoavait pas entendu confier agrave cette seule entreprise lexploitation dun service public aeacuteroportuaire agrave caractegravere national les aeacuteroports reacutegionaux exploiteacutes par des socieacuteteacutes eacutegalement chargeacutees de missions de service public eacutetant en situation de concurrence avec Aeacuteroports de Paris

322 Autoriteacute compeacutetente

Les dispositions de lrsquoarticle 34 de la Constitution nrsquoimposent pas que toute opeacuteration impliquant un transfert du secteur public au secteur priveacute soit directement deacutecideacutee par le leacutegislateur agrave qui il est loisible de renvoyer au pouvoir reacuteglementaire (deacutecision ndeg 81-132 DC du 16 janvier 1982 loi de nationalisation) Conformeacutement agrave cette jurisprudence lrsquoarticle 22 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 fixe les actes neacutecessaires pour proceacuteder aux cessions

Cessions relevant drsquoune autorisation leacutegislative preacutealable

Les opeacuterations par lesquelles lrsquoEacutetat transfegravere au secteur priveacute la majoriteacute du capital drsquoune socieacuteteacute ne peuvent ecirctre deacutecideacutees par deacutecret qursquoapregraves avoir eacuteteacute autoriseacutees par la loi lorsque lrsquoEacutetat deacutetient directement depuis plus de 5 ans plus de la moitieacute du capital social de la socieacuteteacute et si lrsquoune des deux conditions suivantes est remplie 

- ses effectifs augmenteacutes de ceux de ses filiales dans lesquelles elle deacutetient directement ou indirectement plus de la moitieacute du capital social sont supeacuterieurs agrave 500 personnes au 31 deacutecembre de lrsquoanneacutee preacuteceacutedant le transfert

- son chiffre drsquoaffaires consolideacute avec celui de ses filiales est supeacuterieur agrave 75 millions drsquoeuros agrave la date de clocircture de lrsquoexercice preacuteceacutedant le transfert

Le mecircme reacutegime drsquoautorisation leacutegislative srsquoapplique lorsque la socieacuteteacute est entreacutee dans le secteur public en application drsquoune loi Il en va de mecircme en cas de transfert au secteur priveacute de la majoriteacute du capital drsquoune socieacuteteacute exploitant une infrastructure de transport aeacuteroportuaire ou autoroutiegravere dans le cadre drsquoune concession accordeacutee par lrsquoEtat (VI de lrsquoarticle 22)

Indeacutependamment de ce cadre geacuteneacuteral des dispositions leacutegislatives speacuteciales peuvent imposer le recours agrave la loi pour certaines opeacuterations (v p ex agrave propos du Laboratoire franccedilais du fractionnement et des biotechnologies lrsquoart 190 de la loi ndeg2015-990 du 6 aoucirct 2015) Elles peuvent eacutegalement fixer des modaliteacutes particuliegraveres pour leur reacutealisation (v p ex agrave propos des socieacuteteacutes exploitant un aeacuterodrome lrsquoart 191 de la mecircme loi)

Cessions pouvant ecirctre reacutealiseacutees directement par lrsquoautoriteacute administrative

Les opeacuterations de cession de participations au secteur priveacute par lrsquoEacutetat qui nrsquoentrent pas dans les cas ci-dessus sont deacutecideacutees par deacutecret sans autorisation leacutegislative preacutealable 

- lorsqursquoelles entraicircnent le transfert au secteur priveacute de la majoriteacute du capital de la socieacuteteacute

- lorsque la participation de lrsquoEacutetat est supeacuterieure au tiers du capital si la cession a pour conseacutequence de la ramener en dessous de ce seuil

- lorsque la participation de lrsquoEacutetat est supeacuterieure aux deux tiers du capital si la cession a pour conseacutequence de la ramener en dessous de ce seuil

Les autres opeacuterations de cession de participations par lrsquoEacutetat sont deacutecideacutees par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie (III de lrsquoarticle 22)

Cessions des participations deacutetenues par des entreprises publiques

Les cessions par les entreprises publiques des participations qursquoelles deacutetiennent sont en principe deacutecideacutees par les organes compeacutetents de ces entreprises mais une autorisation preacutealable du ministre de lrsquoeacuteconomie est requise lorsque lrsquoopeacuteration consiste en un transfert au secteur priveacute de la majoriteacute du capital drsquoune socieacuteteacute reacutealisant un chiffre drsquoaffaires supeacuterieur agrave 150 millions drsquoeuros ou employant plus de mille personnes (IV du mecircme article)

Opeacuterations assimileacutees ou exclues

Un certain nombre drsquoopeacuterations proches dans leurs effets agrave celles qui sont preacutevues par les dispositions preacuteciteacutees leur sont explicitement assimileacutees pour lrsquoapplication de ces regravegles drsquoautorisation (V du mecircme article)

Lrsquoapplication des regravegles drsquoautorisation est au contraire exclue dans un certain nombre de cas particuliers (art 23)

La deacutecision administrative par laquelle est seacutelectionneacute lrsquoacqueacutereur drsquoune participation au capital drsquoune socieacuteteacute est deacutetachable du contrat de droit priveacute de cession de la participation et peut faire lrsquoobjet drsquoun recours pour excegraves de pouvoir devant le juge administratif cette deacutecision ne preacutesente pas de caractegravere reacuteglementaire (CE 27 oct 2015 ndeg386595)

323 Fixation du prix

Les prix drsquooffre les prix de cession ou drsquoacquisition ainsi que les pariteacutes drsquoeacutechange des opeacuterations deacutecideacutees ou autoriseacutees par lrsquoEacutetat sont fixeacutes par arrecircteacute du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie Dans les autres cas le prix est fixeacute par lrsquoorgane compeacutetent de lrsquoorganisme ceacutedant (art 29 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014)

Selon une jurisprudence du Conseil constitutionnel la Constitution srsquooppose agrave ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient ceacutedeacutes agrave des personnes poursuivant des fins drsquointeacuterecirct priveacute pour des prix infeacuterieurs agrave leur valeur Cette regravegle deacutecoule du principe drsquoeacutegaliteacute Elle ne trouve pas moins un fondement dans les dispositions de la Deacuteclaration des Droits de lrsquoHomme de 1789 relatives au droit de proprieacuteteacute et agrave la protection qui lui est due Cette protection ne concerne pas seulement la proprieacuteteacute priveacutee des particuliers mais aussi agrave un titre eacutegal la proprieacuteteacute de lrsquoEacutetat et des autres personnes publiques (CC deacutecision ndeg 86-207 du 26 juin 1986)

Lrsquoarticle 29 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 rappelle que la proprieacuteteacute de tout ou partie du capital des socieacuteteacutes ne peut ecirctre ceacutedeacutee agrave des personnes du secteur priveacute pour des prix infeacuterieurs agrave leur valeur

Pour les principales opeacuterations (art 26) la valeur des titres est eacutevalueacutee par la commission des participations et des transferts selon les meacutethodes objectives couramment pratiqueacutees en matiegravere de cession totale ou partielle drsquoactifs de socieacuteteacutes Les prix et pariteacutes fixeacutes par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie ne peuvent ecirctre infeacuterieurs agrave son eacutevaluation (art 29)

Dans les autres cas la valeur de lrsquoentreprise est eacutevalueacutee selon les meacutethodes objectives couramment pratiqueacutees en matiegravere de cession totale ou partielle drsquoactifs de socieacuteteacutes (art 28)

Le juge administratif exerce un controcircle entier sur le prix fixeacute (CE Ass 2 feacutevrier 1987 Joxe et Bollon

ndeg 82436 CE Ass 18 deacutecembre 1998 Socieacuteteacute geacuteneacuterale et autres ndeg 197175)

V pour une illustration du controcircle du juge sur les conditions de fond et de proceacutedure drsquoune cession de participation reacutegie par lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 9 oct 2020 ndeg430538 324 Application du reacutegime des aides drsquoEacutetat

Les cessions sont susceptibles drsquoecirctre soumises comme les acquisitions au droit des aides drsquoEacutetat (critegravere de lrsquoopeacuterateur priveacute en eacuteconomie de marcheacute v supra)

325 Protection des inteacuterecircts essentiels du pays

Elle est notamment assureacutee par les dispositions des articles 21-1 (obligation geacuteneacuterale) et 31-1 (action speacutecifique) de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 (V fiche laquo protection des inteacuterecircts strateacutegiques dans les entreprises raquo)

326 Offre reacuteserveacutee aux salarieacutes (art 31-2 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014)

En cas de cession au secteur priveacute drsquoune participation significative de lrsquoEtat au capital drsquoune socieacuteteacute dont il deacutetient plus de 10 ndash crsquoest-agrave-dire une participation ceacutedeacutee supeacuterieure agrave des seuils exprimeacutes agrave la fois en pourcentages du capital de la socieacuteteacute et en montants et fixeacutes par deacutecret en Conseil drsquoEtat ndash 10 des titres ceacutedeacutes peuvent ecirctre proposeacutes

- aux salarieacutes et anciens salarieacutes de lrsquoentreprise et agrave ceux de ses filiales dans lesquelles elle deacutetient directement ou indirectement la majoriteacute du capital agrave la date de lrsquooffre

- aux anciens salarieacutes ayant conserveacute des avoirs dans le plan deacutepargne de lentreprise ou ses filiales et justifiant dun contrat ou dune activiteacute reacutemuneacutereacutee dune dureacutee accomplie dau moins cinq ans avec lentreprise ou ses filiales

Les titres sont proposeacutes dans le cadre drsquoun plan drsquoeacutepargne drsquoentreprise conformeacutement aux dispositions du code du travail applicables aux salarieacutes eacuteligibles mentionneacutes ci-dessus

Les titre proposeacutes par lrsquoEtat sont ceacutedeacutes directement aux salarieacutes ou agrave lrsquoentreprise dont les titres sont ceacutedeacutes agrave charge pour elle de les reacutetroceacuteder agrave ses salarieacutes selon lrsquoune des modaliteacutes suivantes

- soit dans un deacutelai drsquoun an apregraves lrsquoacquisition des titres par lrsquoentreprise Durant ce deacutelai ces titres ne sont pas pris en compte pour deacuteterminer le plafond de 10 preacutevu agrave larticle L 225-210 du code de commerce (interdiction pour une socieacuteteacute de deacutetenir plus de 10 du total de ses propres actions ou drsquoune cateacutegorie deacutetermineacutee) et les droits de vote ainsi deacutetenus par la socieacuteteacute sont suspendus

- soit sans deacutelai apregraves qui lrsquoentreprise ait acquis les titres aupregraves de lrsquoEtat et les ait proposeacutes aux salarieacutes eacuteligibles LEtat peut prendre en charge une partie des coucircts supporteacutes par lentreprise au titre de ces opeacuterations

Tout rabais sur le prix des titres doit ecirctre supporteacute par lrsquoentreprise Par exception lorsque la cession a pour effet de transfeacuterer au secteur priveacute la majoriteacute du capital de la socieacuteteacute un rabais peut ecirctre pris en charge par lEtat dans la limite de 20 et dans le respect des dispositions de lrsquoarticle 29 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 Si un rabais a eacuteteacute consenti par lEtat les titres acquis ne peuvent ecirctre ceacutedeacutes avant deux ans ni avant paiement inteacutegral

Les modaliteacutes de lrsquooffre reacuteserveacutee aux salarieacutes (nombre de titres proposeacutes prix de cession dureacutee et ajustement de lrsquooffre rabaishellip) sont fixeacutes pour chaque cession drsquoune participation de lrsquoEtat eacuteligible agrave un tel dispositif par arrecircteacute du ministre chargeacute de leacuteconomie

4 Gouvernance des entreprises

Elle est organiseacutee par le titre II de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014

Ces dispositions issues de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 entrent en vigueur agrave la date fixeacutee pour chaque entreprise par son conseil dadministration conseil de surveillance ou organe deacutelibeacuterant en tenant lieu (agrave lexception de celles des articles 17 et 21 concernant certains aspects de la nomination des dirigeants et leur inteacuterim qui sont entreacutees en vigueur degraves le lendemain de la publication de lrsquoordonnance) Cette date drsquoenteacutee en vigueur ne peut ecirctre posteacuterieure au lendemain de la premiegravere assembleacutee geacuteneacuterale ordinaire qui suit le 1er janvier 2017 Jusqursquoagrave la date fixeacutee pour cette entreacutee en vigueur ces socieacuteteacutes restent reacutegies par les dispositions anteacuterieures agrave lrsquointervention de lrsquoordonnance (v art 34 de celle-ci)

41 Organe deacutelibeacuterant 411 Composition

Sont susceptibles de sieacuteger comme membres du conseil drsquoadministration du conseil de surveillance ou de lrsquoorgane deacutelibeacuterant en tenant lieu

- lrsquoEacutetat par lrsquointermeacutediaire drsquoun repreacutesentant unique

- des membres deacutesigneacutes par lrsquoorgane compeacutetent de la socieacuteteacute le cas eacutecheacuteant proposeacutes par lrsquoEacutetat

- des repreacutesentants des salarieacutes

Les membres deacutesigneacutes par lrsquoorgane compeacutetent de la socieacuteteacute en dehors drsquoune proposition de lrsquoEacutetat le sont dans les conditions de droit commun du code de commerce

Repreacutesentant de lrsquoEacutetat (articles 4 et 5)

La preacutesence drsquoun repreacutesentant de lrsquoEtat dans lrsquoorgane deacutelibeacuterant deacutepend du niveau et des modaliteacutes de la participation publique au capital de la socieacuteteacute

- dans les socieacuteteacutes dans lesquels il deacutetient directement seul ou avec ses eacutetablissements publics plus de la moitieacute du capital lrsquoEacutetat deacutesigne obligatoirement un repreacutesentant dans lrsquoorgane deacutelibeacuterant

- dans les socieacuteteacutes dont il deacutetient directement agrave lui seul plus de 10 du capital lrsquoEtat peut deacutesigner srsquoil le souhaite un repreacutesentant dans cet organe

- dans toutes les autres socieacuteteacutes lrsquoEtat peut sur sa proposition ou avec son accord ecirctre deacutesigneacute par lrsquoorgane compeacutetent de la socieacuteteacute (lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale dans les socieacuteteacutes anonymes) comme membre de lrsquoorgane deacutelibeacuterant lrsquoEtat deacutesigne alors un repreacutesentant

Le repreacutesentant de lrsquoEacutetat siegravege et agit avec les mecircmes droits et les mecircmes pouvoirs que les autres membres de lrsquoorgane deacutelibeacuterant mecircme si on ne peut lui imposer drsquoecirctre proprieacutetaire drsquoun certain nombre drsquoactions comme le permettent les articles L 225-25 et L 225-72 du code de commerce En outre les reacutemuneacuterations qursquoil perccediloit agrave raison de lrsquoexercice de ce mandat sont verseacutees au budget de lrsquoEacutetat

Membres proposeacutes par lrsquoEacutetat (article 6)

Lorsque lrsquoEacutetat deacutetient seul et directement 10  agrave 50  du capital un ou plusieurs siegraveges dans la limite drsquoun nombre proportionnel agrave sa participation (et dont il faut deacuteduire le repreacutesentant de lrsquoEacutetat nommeacute en application de lrsquoarticle 4) sont reacuteserveacutes agrave des membres qursquoil peut proposer

Lorsque lrsquoEacutetat ou ses eacutetablissements publics industriels ou commerciaux seuls ou conjointement deacutetiennent directement ou indirectement une participation lrsquoEacutetat peut proposer la nomination drsquoun ou plusieurs membres de lrsquoorgane deacutelibeacuterant dans des conditions preacuteciseacutees par voie reacuteglementaire

Ces membres sont soumis aux mecircmes regravegles que les autres membres

Ils repreacutesentent les inteacuterecircts de lrsquoEacutetat en sa qualiteacute drsquoactionnaire (III de lrsquoarticle 6) et peuvent beacuteneacuteficier de la laquo protection fonctionnelle raquo preacutevue par lrsquoarticle 11 de la loi du 13 juillet 1983 (IV du mecircme article)

Ils peuvent avoir ou non la qualiteacute drsquoagents publics de lrsquoEtat Lorsque crsquoest le cas leur reacutemuneacuteration est verseacutee au budget de lrsquoEtat Lorsque ce nrsquoest pas le cas seule la part de la reacutemuneacuteration deacutepassant un plafond fixeacute par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie est verseacutee agrave ce budget

Repreacutesentant des salarieacutes (articles 7 agrave 9)

Lrsquoorgane deacutelibeacuterant comprend au moins un tiers de repreacutesentants de salarieacutes

- dans les socieacuteteacutes majoritairement et directement deacutetenues par lrsquoEacutetat et drsquoau moins cinquante salarieacutes

- dans les socieacuteteacutes majoritairement deacutetenues par lrsquoEacutetat ou ses eacutetablissements publics industriels ou commerciaux (y compris les eacutetablissements publics qui assurent tout agrave la fois une mission de service public agrave caractegravere administratif et agrave caractegravere industriel et commercial lorsque la majoriteacute de leur personnel est soumise aux regravegles du droit priveacute) directement ou indirectement et drsquoau moins deux cent salarieacutes le nombre de repreacutesentants de salarieacutes eacutetant plafonneacute agrave trois pour les socieacuteteacutes ne deacutepassant pas mille salarieacutes

Pour leur eacutelection et leur statut ces repreacutesentants des salarieacutes sont soumis aux dispositions des chapitres II et III du titre II de la loi du 26 juillet 1983

Commissaire du Gouvernement (article 15)

Dans lrsquohypothegravese ougrave un repreacutesentant de lrsquoEtat est nommeacute directement en application de lrsquoarticle 4 lrsquoEtat peut deacutesigner un commissaire du Gouvernement Il est nommeacute par les ministres inteacuteresseacutes apregraves consultation du ministre chargeacute de leacuteconomie (article 5 du deacutecret ndeg 2014-949 du 20 aoucirct 2014) Il assiste avec voix consultative aux seacuteances de lrsquoorgane deacutelibeacuterant et peut y exposer la politique du gouvernement dans le secteur drsquoactiviteacute de la socieacuteteacute concerneacutee Le Conseil drsquoEtat recommande que sa

preacutesence ne soit pas systeacutematique mais se limite aux situations dans lesquelles est en jeu la protection des inteacuterecircts du pays en matiegravere drsquoordre public de santeacute publique de seacutecuriteacute publique et de deacutefense nationale le texte qui lrsquoinstitue doit preacuteciser sa mission et lui confeacuterer des preacuterogatives adapteacutees neacutecessaires et proportionneacutees Il faut eacutegalement eacuteviter le cumul drsquoun commissaire du Gouvernement et drsquoune action speacutecifique au sein drsquoune mecircme socieacuteteacute pour eacuteviter des difficulteacutes au regard du droit de lrsquoUnion europeacuteenne (v pour plus drsquoinformation sur ces points et drsquoautres recommandations lrsquoeacutetude du Conseil drsquoEtat Les commissaires du Gouvernement dans les entreprises 2015)

412 Fonctionnement

Les conditions de fonctionnement de lrsquoorgane deacutelibeacuterant des socieacuteteacutes dont plus de la moitieacute du capital est deacutetenu par lrsquoEacutetat et ses eacutetablissements publics seuls ou conjointement directement ou indirectement sont preacutevues aux articles 10 agrave 14 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014

Les statuts peuvent cependant deacuteroger aux articles 11 agrave 13 par une mention expresse en ce sens

42 Dirigeants Sauf mention expresse contraire des statuts les socieacuteteacutes anonymes agrave conseil drsquoadministration dont plus de la moitieacute du capital est deacutetenu par lrsquoEacutetat et ses eacutetablissements publics seuls ou conjointement directement ou indirectement peuvent ecirctre dirigeacutees soit par un preacutesident-directeur geacuteneacuteral (unification) soit par un directeur geacuteneacuteral (dissociation) conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle L 225-51-1 du code de commerce

Dans les socieacuteteacutes dont plus de la moitieacute du capital est deacutetenue directement par lrsquoEacutetat ces dirigeants sont nommeacutes

- pour le preacutesident-directeur geacuteneacuteral drsquoune socieacuteteacute anonyme agrave conseil drsquoadministration parmi les membres du conseil et sur proposition de ce dernier par deacutecret

- pour le directeur geacuteneacuteral drsquoune telle socieacuteteacute anonyme agrave conseil drsquoadministration sur proposition du conseil drsquoadministration et par deacutecret

- pour le preacutesident du directoire ou le directeur geacuteneacuteral unique drsquoune socieacuteteacute anonyme agrave directoire et conseil de surveillance sur proposition du conseil de surveillance et par deacutecret

- pour les dirigeants mandataires sociaux drsquoautres socieacuteteacutes par deacutecret

Les nominations des dirigeants des eacutetablissements et entreprises du secteur public sont en principe prononceacutees par deacutecret du Preacutesident de la Reacutepublique en application de lrsquoarticle 4 de lrsquoordonnance du 28 novembre 1958 En application de lrsquoarticle 1er de cette mecircme ordonnance il est pourvu en conseil des ministres aux emplois de direction dans les socieacuteteacutes nationales quand leur importance justifie lrsquoinscription sur une liste dresseacutee par deacutecret en conseil des ministres (deacutecret ndeg59-587 du 29 avril 1959)

Lrsquoannexe de la loi organique ndeg 2010-837 du 23 juillet 2010 relative agrave lrsquoapplication du cinquiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 13 de la Constitution fixe la liste des emplois ou fonctions pour lesquelles le pouvoir de nomination du Preacutesident de la Reacutepublique srsquoexerce dans les conditions preacutevues par cet alineacutea (avis des commissions compeacutetentes des assembleacutees)

La reacutevocation est prononceacutee par deacutecret En cas de vacance lrsquoEacutetat peut deacutesigner la personne chargeacutee drsquoassurer lrsquointeacuterim jusqursquoagrave la deacutesignation drsquoun nouveau dirigeant par lettre adresseacutee agrave la socieacuteteacute faisant lrsquoobjet drsquoune publiciteacute

FICHE 16 Socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique

(Version 20202021)

1 Les participations des collectiviteacutes territoriales au capital des socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique et des autres socieacuteteacutes

Les participations des collectiviteacutes locales interviennent en principe dans des socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique La notion de socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique recoupe la notion fonctionnelle drsquoentreprises publiques locales Elle deacutesigne les socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte locales (SEML) les socieacuteteacutes publiques locales (SPL) et socieacuteteacutes publiques locales drsquoameacutenagement (SPLA) ainsi que les socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte agrave opeacuteration unique (SEMOP) et les socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte drsquoameacutenagement agrave opeacuteration unique (SEMAOU) Il srsquoagit de socieacuteteacutes commerciales elles sont donc sauf deacuterogations soumises au livre II du code de commerce

Les SPL SPLA SEMOP et SEMAOU relegravevent sauf regravegles contraires deacutetailleacutees pour lrsquoessentiel dans cette fiche du reacutegime juridique de la SEML

Outre le recours agrave ces socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements ont eacutegalement la possibiliteacute sous certaines conditions de prendre des participations dans des socieacuteteacutes de droit commun

1deg La reacutegion peut depuis lrsquointervention de la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la Reacutepublique (NOTRe) prendre des participations au capital de socieacuteteacutes commerciales de droit commun sans qursquoelles soient soumises agrave une autorisation preacutealable par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat dans les conditions preacutevues par les dispositions du 8deg bis inseacutereacute agrave larticle L 4211-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ci-apregraves CGCT Le deacutecret ndeg 2016-807 du 16 juin 2016 relatif aux conditions de prises de participation au capital de socieacuteteacutes commerciales par les reacutegions fixe le cadre reacuteglementaire applicable (article R 4211-1 agrave R 4211-8 du CGCT)

2deg Pour les communes et les deacutepartements le principe demeure lrsquointerdiction de prise de participation dans les socieacuteteacutes commerciales de droit commun sauf dans les hypothegraveses suivantes

- autorisation preacutevue par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat

- participation au capital dune socieacuteteacute commerciale ayant pour objet dexploiter les services communaux ou deacutepartementaux ou des activiteacutes dinteacuterecirct geacuteneacuteral dans les conditions preacutevues agrave larticle L 2253-2 du CGCT pour les communes ou dans des conditions analogues agrave ces derniegraveres pour les deacutepartements (art L 2253-1 du CGCT pour les communes et art L 3231-6 du CGCT pour les deacutepartements)

- participation au capital dune socieacuteteacute anonyme ou dune socieacuteteacute par actions simplifieacutee dont lobjet social est la production deacutenergies renouvelables par des installations situeacutees sur leur territoire ou des territoires limitrophes (art L 2253-1 du CGCT et art L 3231-6 preacutec tels que modifieacutes par la loi ndeg 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative agrave leacutenergie et au climat qui preacutevoient eacutegalement que les communes et deacutepartements peuvent consentir agrave ces socieacuteteacutes des avances en compte courant aux prix du marcheacute et dans les conditions preacutevues agrave larticle L 1522-5 )

V pour plus de preacutecisions sur les participations des collectiviteacutes agrave drsquoautres formes de socieacuteteacute comme les socieacuteteacutes de garantie (v fiche laquo Garanties raquo) de capital-investissement socieacuteteacutes de financement reacutegionales ou interreacutegionales lrsquoinstruction du Gouvernement du 22 deacutecembre 2015 relative agrave la nouvelle reacutepartition des compeacutetences en matiegravere drsquointerventions eacuteconomiques des collectiviteacutes territoriales et de leurs groupements issue de lrsquoapplication de la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la Reacutepublique (NOTRe)

3deg Les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements peuvent eacutegalement avoir la qualiteacute drsquoassocieacutes au sein de socieacuteteacutes coopeacuteratives drsquointeacuterecirct collectif (SCIC) qui sont reacutegies par les dispositions du titre II ter de la loi ndeg 47-1775 du 10 septembre 1947 inseacutereacute par la loi ndeg 2001-624 du 17 juillet 2001 et reacutecemment modifieacute par la loi ndeg 2012-387 du 22 mars 2012 et la loi ndeg 2014-856 du 31 juillet 2014 ainsi que les dispositions du code du commerce

Ces socieacuteteacutes prennent la forme de socieacuteteacutes anonymes (SA) de socieacuteteacutes par actions simplifieacutees (SAS) ou de socieacuteteacutes agrave responsabiliteacute limiteacutee (SARL) agrave capital variable Elles ont pour objectif la production ou la fourniture de biens et de services drsquointeacuterecirct collectif qui preacutesentent un caractegravere drsquoutiliteacute sociale Leur reacutegime juridique est partiellement deacuterogatoire au droit commun Leur mode de gestion est deacutemocratique (selon la regravegle laquo une personne = une voix raquo) et le mode de fonctionnement ne privileacutegie pas la lucrativiteacute Lrsquoentreprise appartient aux salarieacutes mais pas seulement et crsquoest lagrave qursquoest lrsquooriginaliteacute des SCIC puisque le capital peut ecirctre deacutetenu eacutegalement par les beacuteneacuteficiaires de lrsquoactiviteacute (les clients les usagers les fournisseurs) et par une troisiegraveme cateacutegorie drsquoactionnaires regroupant des collectiviteacutes territoriales des beacuteneacutevoles des financeurs etc

La seule speacutecificiteacute des prises de participation des collectiviteacutes territoriales dans ces socieacuteteacutes reacuteside en la part de capital qursquoelles peuvent deacutetenir La loi du 31 juillet 2004 relative agrave lrsquoeacuteconomie sociale et solidaire a ainsi fait passer le plafond de capital de 20 agrave 50 (art 19 septies de la loi du 10 septembre 1947)

V pour plus de deacutetails sur ce type de socieacuteteacute le site internet deacutedieacute au reacuteseau des SCIC

2 Lrsquousage eacuteconomique drsquoune socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique

21 Inteacuterecirct du recours agrave une socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique pour les personnes publiques Les motivations des personnes publiques qui deacutecident de creacuteer une socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique sont notamment les suivantes

- un mode de financement drsquoune opeacuteration ne reposant pas uniquement sur les ressources des collectiviteacutes territoriales ou de leurs groupements

- la preacutesence garantie de la collectiviteacute territoriale au capital de la socieacuteteacute et les exceptions de gouvernance qui y sont lieacutees

- la socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique dispose drsquoun objet plus large que celui drsquoun GIE ce qui permet une plus grande diversification de ses activiteacutes

- le recours agrave une socieacuteteacute locale agrave statut speacutecifique permet lrsquoutilisation drsquoune structure de droit priveacute et eacutevite certains inconveacutenients de lrsquoeacutetablissement public

- cette structure de droit priveacute demeure controcircleacutee tant par la collectiviteacute elle-mecircme que par le repreacutesentant de lrsquoEacutetat

22 Bregraveve analyse comparative des avantages et inconveacutenients des diffeacuterentes cateacutegories de socieacuteteacutes locales La SEML permet aux collectiviteacutes territoriales de faire appel agrave des capitaux priveacutes par le biais de la constitution drsquoune socieacuteteacute anonyme afin de reacutealiser une mission locale drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral La collectiviteacute actionnaire est soumise en tant que pouvoir adjudicateur aux exigences de transparence mise en concurrence et non-discrimination dans ses relations avec la SEML

La SPL constitue une structure entiegraverement controcircleacutee par les collectiviteacutes territoriales ces derniegraveres eacutetant les seules actionnaires de la socieacuteteacute Consideacutereacutee en principe comme une structure laquo in house raquo au sens du droit de lrsquoUnion (cf infra point 61) ses relations contractuelles avec ses actionnaires ne sont pas en principe soumises au respect drsquoune proceacutedure de mise en concurrence

La SEMOP est une socieacuteteacute creacuteeacutee pour une dureacutee limiteacutee afin de fournir un cadre de coopeacuteration entre une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales et un ou plusieurs opeacuterateurs eacuteconomiques en vue de la reacutealisation drsquoune opeacuteration drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ndash y compris la gestion drsquoun service public Le recours agrave la SEMOP est plus simple que lrsquoutilisation drsquoun contrat de partenariat devenu un laquo marcheacute de partenariat raquo depuis lrsquoentreacutee en vigueur le 1er avril 2016 de lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marcheacutes publics et qui est preacuteceacutedeacute drsquoune eacutevaluation preacutealable comportant une eacutetude de soutenabiliteacute budgeacutetaire La SEMOP peut srsquoaveacuterer utile dans certains secteurs concurrentiels ougrave lrsquoutilisation drsquoune SEM paraicirct moins adapteacutee La SEMOP permet en outre drsquoanticiper les proceacutedures de publiciteacute et de mise en concurrence la mise en concurrence a lieu pour le choix de lrsquoactionnaire mais elle nrsquoest plus neacutecessaire ensuite pour la passation du contrat conclu avec lrsquoentiteacute Il est agrave noter que cette souplesse nrsquoest pas sans preacutesenter des risques juridiques qui restent encore agrave identifier eu eacutegard au caractegravere reacutecent de la creacuteation de ce type de socieacuteteacute

3 Les SEML

31 Lrsquoobjet de ces socieacuteteacutes Par exception au principe geacuteneacuteral drsquointerdiction de prise de participation des collectiviteacutes territoriales au capital de socieacuteteacutes anonymes les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements peuvent creacuteer des SEML ou prendre des participations dans ces socieacuteteacutes Le reacutegime juridique des SEML issu pour lrsquoessentiel de la loi ndeg 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte locales puis modifieacute par la loi ndeg 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant agrave moderniser le statut des socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie

mixte locales est aujourdrsquohui codifieacute pour la partie leacutegislative aux articles L 1521-1 agrave L 1525-3 figurant au titre II du Livre V du CGCT

Lrsquoobjet social des SEML est limitativement deacutefini par lrsquoarticle L 1521-1 Les SEML ne peuvent ecirctre constitueacutees que pour la reacutealisation drsquoopeacuterations drsquoameacutenagement de construction et plus geacuteneacuteralement pour lrsquoexploitation de SPIC locaux ou drsquoautres activiteacutes locales drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral Lrsquoobjet social est preacuteciseacute par les statuts de la socieacuteteacute

Ne constitue pas par exemple une activiteacute locale drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral la creacuteation de trois hectares de serres horticoles destineacutees agrave la commercialisation en France et agrave lrsquoeacutetranger de varieacuteteacutes de fleurs et plantes (CE 10 octobre 1994 Preacutefet de la Moselle c commune drsquoAmneacuteville ndegs 141877 et 146693) ni la production la fabrication et la mise en œuvre de produits et de mateacuteriaux pour la construction et lrsquoentretien des routes et chantiers divers pour toute clientegravele publique ou priveacutee (CE 23thinspdeacutecembre 1994 Commune de Clairvaux-drsquoAveyron et autres ndeg 97449)

Si lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral peut reacutesulter de la carence ou de lrsquoinsuffisance de lrsquoinitiative des entreprises deacutetenues majoritairement ou exclusivement par des personnes priveacutees une telle carence ou une telle insuffisance ne saurait ecirctre regardeacutee comme une condition neacutecessaire de lrsquointervention drsquoune SEML sur un marcheacute Il y a seulement lieu de rechercher si les activiteacutes en cause preacutesentent un inteacuterecirct public suffisant (CE 5thinspjuillet 2010 Syndicat national des agences de voyage ndeg 308564)

Selon lrsquoarticle L 1521-1 du CGCT lorsque lrsquoobjet drsquoune SEML inclut plusieurs activiteacutes celles-ci doivent ecirctre compleacutementaires Par exemple srsquoagissant drsquoune SEML exerccedilant une activiteacute principale de gestion drsquoun centre des congregraves et drsquoorganisation de manifestations dans ce centre il a eacuteteacute jugeacute que la fourniture de prestations touristiques lieacutees au seacutejour constituait pour cette socieacuteteacute un compleacutement normal de son activiteacute principale (CE deacutecision Syndicat national des agences de voyage preacutec)

32 Le reacutegime juridique de ces socieacuteteacutes 321 Organisation et fonctionnement

Ce sont les regravegles de droit commun des socieacuteteacutes commerciales qui srsquoappliquent (v fiche laquo Socieacuteteacutes et participations publiques raquo) La collectiviteacute publique doit neacuteanmoins deacutetenir entre 50thinsp et 85thinsp du capital de la socieacuteteacute

Plusieurs deacuterogations au droit commun sont preacutevues par le CGCT parmi lesquelles

a) lrsquoarticle L 1524-5 preacutevoit un dispositif deacuterogatoire agrave lrsquoeacutelection des administrateurs par lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale ainsi toute collectiviteacute territoriale ou groupement de collectiviteacutes territoriales actionnaire a droit agrave au moins un repreacutesentant au conseil drsquoadministration ou au conseil de surveillance deacutesigneacute en son sein par lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante concerneacutee

b) par deacuterogation agrave lrsquoarticle L 225-20 du code de commerce la responsabiliteacute civile qui reacutesulte de lrsquoexercice du mandat des repreacutesentants incombe agrave la collectiviteacute territoriale ou au groupement dont ceux-ci sont mandataires

c) en vertu de lrsquoarticle L 1524-6 lorsque la collectiviteacute territoriale ou son groupement accorde une garantie drsquoemprunt agrave un precirct contracteacute par une SEML elle a le droit agrave condition de ne pas ecirctre actionnaire directement repreacutesenteacute au conseil drsquoadministration ou au conseil de surveillance agrave la nomination drsquoun deacuteleacutegueacute speacutecial ce dernier peut ecirctre entendu agrave sa demande par les organes de direction

322 Capital social et concours financiers des collectiviteacutes territoriales

Le capital social des SEML est reacutegi par le droit commun des socieacuteteacutes et doit srsquoeacutelever agrave 37 000 euros minimum (art L 224-2 du code de commerce) Par deacuterogation ce seuil srsquoeacutelegraveve agrave 150 000 euros pour les SEML drsquoameacutenagement et agrave 225 000 euros pour les SEML ayant dans leur objet la construction drsquoimmeubles agrave usage drsquohabitation de bureaux ou de locaux industriels destineacutes agrave la vente ou agrave la location (art L 1522-3 du CGCT)

Les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements peuvent prendre part agrave la modification du capital des SEML en tant qursquoactionnaires ou allouer des apports en compte courant drsquoassocieacute Dans ce dernier cas une convention expresse doit ecirctre conclue entre la collectiviteacute ou le groupement et la SEML

Les deacutepartements actionnaires de SEML dont lobjet social sinscrit dans le cadre dune compeacutetence que la loi NOTRe attribue agrave un autre niveau de collectiviteacute territoriale ou agrave un groupement de collectiviteacutes territoriales peuvent continuer agrave participer au capital de ces socieacuteteacutes En revanche ils ont ducirc ceacuteder dans lanneacutee qui suit lentreacutee en vigueur de cette loi - soit au plus tard au 31 deacutecembre 2016 - plus des deux tiers des actions deacutetenues dans ces socieacuteteacutes (VII de larticle 133)

323 Moyens drsquoaction

Passation de contrats et prises de participation

Une fois creacuteeacutees par les collectiviteacutes territoriales les SEML disposent de plusieurs modaliteacutes drsquointervention Elles peuvent intervenir pour leurs actionnaires mais eacutegalement sous certaines conditions pour des personnes qui ne participent pas agrave leur capital (art L 1523-1 du CGCT) Elles peuvent eacutegalement agir comme toute socieacuteteacute anonyme pour leur propre compte Ces moyens drsquoaction peuvent ecirctre contractuels ou consister en une prise de participation dans drsquoautres socieacuteteacutes commerciales

Lrsquoobjet premier des SEML est drsquoagir pour ses actionnaires qursquoil srsquoagisse de collectiviteacutes territoriales et de leurs groupements ou de personnes priveacutees Lorsque les SEML agissent pour le compte de collectiviteacutes territoriales et de leurs groupements elles le font en tant que prestataires dans plusieurs cas de figurethinsp

a) les opeacuterations drsquoameacutenagement elles neacutecessitent la signature drsquoune concession drsquoameacutenagement conclue apregraves une proceacutedure de publiciteacute permettant la preacutesentation drsquooffres concurrentes (art L 1523-2 du CGCT et art L 300-4 du code de lrsquourbanisme v fiche laquo contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction raquo) qui doit ecirctre approuveacutee par le conseil drsquoadministration ou de surveillance de la SEML

b) les opeacuterations de construction elles neacutecessitent eacutegalement la signature drsquoune convention approuveacutee par le conseil drsquoadministration qui fixe les obligations de la socieacuteteacute en contrepartie des financements accordeacutes par la collectiviteacute (subventions ou avances)

c) les opeacuterations de gestion du service public elles sont soumises aux dispositions preacutevues par lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marcheacutes publics et lrsquoordonnance ndeg 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

Lorsque la SEML agit en tant que donneur drsquoordres pour une autre personne morale non actionnaire ou pour son propre compte il convient de veacuterifier dans chaque cas de figure si elle doit ecirctre regardeacutee comme un acheteur au sens de lrsquoarticle L 1210-1 du code de la commande publique creacuteeacute par

lrsquoordonnance ndeg2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative de ce code et entreacute en vigueur agrave compter du 1er avril 2019)

V sur le site internet de la DAJ de Bercy la fiche technique sur les pouvoirs adjudicateurs et les entiteacutes adjudicatrices (mise agrave jour le 8 novembre 2016)

La SEML peut eacutegalement prendre des participations dans drsquoautres socieacuteteacutes commerciales en vertu de lrsquoarticle L 1524-5 du CGCT Cette prise de participation doit recueillir au preacutealable lrsquoaccord expregraves de la collectiviteacute actionnaire Elle ne doit pas constituer un deacutetournement de lrsquointerdiction faite aux collectiviteacutes territoriales de participer agrave un organisme agrave but lucratif preacutevue aux articles L 2253-1 (pour les communes) et L 3231-6 (pour les deacutepartements) du CGCT cette derniegravere ayant toutefois eacuteteacute assouplie eu eacutegard agrave ce qui a eacuteteacute exposeacute au point 1

Autres moyens drsquoaction

En application des dispositions de lrsquoarticle L 300-4 du code de lrsquourbanisme les SEML peuvent ecirctre chargeacutees dacqueacuterir les biens neacutecessaires agrave une opeacuteration drsquoameacutenagement laquo y compris le cas eacutecheacuteant par la voie dexpropriation ou de preacuteemption raquo article dont le Conseil dEacutetat a jugeacute quil eacutetait compatible avec larticle 1er du protocole additionnel ndeg 1 agrave la Convention europeacuteenne des droits de lhomme garantissant le respect de la proprieacuteteacute priveacutee (CE 11 juin 1993 AssociationGroupement de deacutefense de la colline des Baumettes ndegs 118417118418)

En application de la loi ndeg 2015-990 du 6 aoucirct 2015 pour la croissance lactiviteacute et leacutegaliteacute des chances eacuteconomiques la socieacuteteacute deacuteconomie mixte agreacuteeacutee mentionneacutee agrave larticle L 481-1 du code de la construction et de lhabitation (cas des socieacuteteacutes deacuteconomie mixte de construction et de gestion de logements sociaux) peut eacutegalement se voir deacuteleacuteguer le droit de preacuteemption urbain par son titulaire (art L 211-2 du code de lrsquourbanisme)

Enfin depuis la loi ndeg 2014-626 du 18 juin 2014 relative agrave lartisanat au commerce et aux tregraves petites entreprises le droit de preacuteemption des communes sur les fonds artisanaux les fonds de commerce les baux commerciaux et les terrains faisant lobjet de projets dameacutenagement commercial peut ecirctre deacuteleacutegueacute aux SEML (art L 214-1-1 du code de lrsquourbanisme)

V sur ces modaliteacutes particuliegraveres drsquoacquisition de biens fiche 21 laquo Urbanisme eacuteconomique raquo

324 Controcircles

Les SEML sont soumises comme toute socieacuteteacute au controcircle drsquoun commissaire aux comptes (art L 225-218 du code de commerce) Ce dernier dispose des mecircmes pouvoirs que dans les socieacuteteacutes anonymes et est soumis au mecircme reacutegime de responsabiliteacute

Il existe eacutegalement un controcircle de la socieacuteteacute par la collectiviteacute actionnaire Lrsquoarticle L 1524-5 du CGCT preacutevoit que les organes deacutelibeacuterants des collectiviteacutes territoriales ou de leurs groupements se prononcent sur un rapport remis au moins une fois par an par leur mandataire au conseil drsquoadministration ou de surveillance de la SEML La loi nrsquoa pas preacutevu la forme selon laquelle la collectiviteacute doit se prononcer en tout eacutetat de cause une simple deacutelibeacuteration suffit Si le deacutefaut de transmission du rapport du mandataire nrsquoest pas sanctionneacute par la loi lrsquoabsence ou lrsquoinsuffisance de controcircle de la SEML par la collectiviteacute est susceptible drsquoengager sa responsabiliteacute Enfin lorsque la SEML exerce pour le compte de la collectiviteacute

actionnaire des preacuterogatives de puissance publique elle eacutetablit un rapport annuel sur les conditions de leur exercice qui est preacutesenteacute agrave lrsquoorgane deacutelibeacuterant de la collectiviteacute et eacutegalement transmis au preacutefet (art L 1524-3)

Le preacutefet exerce un controcircle de leacutegaliteacute sur certains actes des collectiviteacutes territoriales actionnaires en controcirclant notamment les deacutelibeacuterations portant creacuteation drsquoune SEML fixant le montant de la participation au capital social ou approuvant les statuts de la socieacuteteacute les deacutelibeacuterations relatives aux contrats passeacutes entre la collectiviteacute actionnaire et la SEML les marcheacutes et contrats conclus entre la collectiviteacute et la socieacuteteacute

Le preacutefet exerce eacutegalement un controcircle speacutecifique quoique restreint sur les actes de la SEML Ces actes comprennent les deacutelibeacuterations du conseil drsquoadministration ou de surveillance les deacutelibeacuterations des assembleacutees geacuteneacuterales les concessions drsquoameacutenagement viseacutees par lrsquoarticle L 300-4 du code de lrsquourbanisme les comptes annuels de la socieacuteteacute et les rapports des commissaires aux comptes

Ce controcircle speacutecifique des actes de la SEML peut conduire le preacutefet agrave saisir la chambre reacutegionale des comptes (art L 1524-2) lorsqursquoil estime qursquoune deacutelibeacuteration est de nature agrave augmenter gravement la charge financiegravere pesant sur la collectiviteacute actionnaire ou son groupement ou agrave accroicirctre le risque encouru par cette collectiviteacute lorsqursquoelle a garanti un emprunt contracteacute par la socieacuteteacute

Les SEML peuvent enfin ecirctre soumises au controcircle financier des chambres reacutegionales des comptes en application de lrsquoarticle L 211-8 du code des juridictions financiegraveres

4 Les SPL SPLA

41 Lrsquoobjet de ces socieacuteteacutes Les SPLA ont drsquoabord eacuteteacute creacuteeacutees agrave titre expeacuterimental pour 5 ans par la loi ndeg 2006-872 du 13thinspjuillet 2006 portant engagement national pour le logement Ce sont des socieacuteteacutes anonymes exclusivement publiques Leur creacuteation relegraveve de deacutelibeacuterations des collectiviteacutes territoriales actionnaires

La loi ndeg 2010-559 du 28 mai 2010 pour le deacuteveloppement des socieacuteteacutes publiques locales a peacuterenniseacute les SPLA dont le reacutegime est fixeacute agrave lrsquoarticle L 327-1 du code de lrsquourbanisme reacutecemment modifieacute par la loi ndeg2019-463 du 17 mai 2019 tendant agrave seacutecuriser lrsquoactionnariat des entreprise publiques locales et lequel en deacutefinit les caracteacuteristiques principales et renvoie pour le surplus au CGCT La loi ndeg 2017-257 du 28 feacutevrier 2017 relative au statut de Paris et agrave lameacutenagement meacutetropolitain a creacuteeacute la SPLA drsquointeacuterecirct national qui associe lEtat ou lun de ses eacutetablissements publics drsquoameacutenagement ou de ses eacutetablissements publics fonciers et dameacutenagement agrave au moins une collectiviteacute territoriale ou un groupement de collectiviteacutes territoriales qui deacutetient au moins 35 du capital et des droits de vote de la socieacuteteacute (art L 327-3 du code de lrsquourbanisme)

La loi du 28 mai 2010 preacuteciteacutee a creacuteeacute les SPL Celles-ci sont deacutefinies par lrsquoarticle L 1531-1 du CGCT reacutecemment modifieacute par la loi ndeg 2019-463 preacuteciteacutee Leur reacutegime juridique est sauf dispositions contraires celui des SEML

Les SPLA ont pour objet social privileacutegieacute les opeacuterations drsquoameacutenagement mecircme si la loi pour le deacuteveloppement des SPL du 28 mai 2010 leur a ouvert drsquoautres domaines drsquointervention Les SPLA peuvent ainsi conduire des opeacuterations de construction et de reacutehabilitation immobiliegravere ainsi que des

missions connexes comme la reacutealisation des eacutetudes preacutealables lrsquoacquisition et la cession drsquoimmeubles de baux commerciaux de fonds de commerce ou de fonds artisanaux

Le champ drsquointervention des SPL correspond agrave lrsquoensemble des compeacutetences des SEML ce qui leur permet drsquoexercer plus drsquoactiviteacutes que les SPLA

Les SPL et SPLA exercent leurs activiteacutes exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectiviteacutes territoriales et des groupements de collectiviteacutes territoriales qui en sont membres Elles peuvent eacutegalement exercer leurs activiteacutes pour le compte dune socieacuteteacute publique locale dameacutenagement dinteacuterecirct national sur laquelle au moins un de leurs membres exerce un controcircle analogue agrave celui quil exerce sur ses propres services

Depuis lrsquointervention de la loi ndeg 2019-463 preacuteciteacutee lorsque lobjet de ces socieacuteteacutes inclut plusieurs activiteacutes celles-ci doivent ecirctre compleacutementaires La reacutealisation de cet objet concourt agrave lexercice dau moins une compeacutetence de chacun des actionnaires

42 Le reacutegime juridique de ces socieacuteteacutes

421 Organisation et fonctionnement

Le reacutegime juridique des SPL deacuteroge sur certains points au droit commun des socieacuteteacutesthinsp

a) lrsquoactionnariat est strictement public pour les SPL et SPLA contrairement agrave une SEML il ne peut y avoir drsquoactionnaires priveacutes (art L 1531-1 du CGCT art L 327-2 du code de lrsquourbanisme)

b) la neacutecessiteacute drsquoun actionnaire majoritaire pour les SPLA contrairement aux SPL la SPLA doit voir une collectiviteacute territoriale ou lrsquoun de ses groupements deacutetenir la majoriteacute des droits de vote au sein de son conseil drsquoadministration (art L 327-2 du code drsquourbanisme)

A noter par deacuterogation agrave lrsquoarticle L 225-1 du code de commerce preacutevoyant un nombre minimal drsquoactionnaires eacutegal agrave sept ce seuil avait eacuteteacute fixeacute agrave deux tant pour les SPL (art L 1531-1 du CGCT) que les SPLA (art L 327-1 preacutec) Cependant il a eacuteteacute mis fin agrave cette deacuterogation par les dispositions de lrsquoarticle 2 de lrsquoordonnance ndeg 2015-1127 du 10 septembre 2015 portant reacuteduction du nombre minimal dactionnaires dans les socieacuteteacutes anonymes non coteacutees

Il reacutesulte en outre de la combinaison des articles L 1531-1 L 1521-1 et L 1524-5 du CGCT que hormis le cas preacutevu par lrsquoarticle L 1521-1 du CGCT ougrave lrsquoobjet social de la socieacuteteacute srsquoinscrit dans le cadre drsquoune compeacutetence que la commune nrsquoexerce plus du fait de son transfert apregraves la creacuteation de la socieacuteteacute agrave un eacutetablissement public de coopeacuteration intercommunale la participation drsquoune collectiviteacute territoriale ou drsquoun groupement de collectiviteacutes territoriales agrave une socieacuteteacute publique locale qui lui confegravere un siegravege au conseil drsquoadministration ou au conseil de surveillance et a neacutecessairement pour effet de lui ouvrir droit agrave participer au vote des deacutecisions prises par ces organes est exclue lorsque cette collectiviteacute territoriale ou ce groupement de collectiviteacutes territoriales nrsquoexerce pas lrsquoensemble des compeacutetences sur lesquelles porte lrsquoobjet social de la socieacuteteacute (CE 14 novembre 2018 Syndicat mixte pour lameacutenagement et le deacuteveloppement des Combrailles et Socieacuteteacute dexploitation mutualiseacutee pour leau lenvironnement les reacuteseaux lassainissement dans linteacuterecirct public ndegs 405628 405690)

Le droit commun des socieacuteteacutes srsquoapplique de la mecircme maniegravere aux SPL Les seuils deacuterogatoires preacutevus pour les SEML drsquoameacutenagement et de construction leur sont eacutegalement applicables

Les dispositions du VII de larticle 133 la loi NOTRe eacutenonceacutees ci-dessus au point 322 leur sont eacutegalement applicables

Srsquoagissant des contrats passeacutes par les SPLSPLA pour leurs achats il convient de veacuterifier dans chaque cas de figure si la socieacuteteacute doit ecirctre regardeacutee comme un acheteur au sens des dispositions de lrsquoarticle L 1210-1 du code de la commande publique creacuteeacute par lrsquoordonnance ndeg2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative de ce code et entreacute en vigueur agrave compter du 1er avril 2019)

V sur le site internet de la DAJ de Bercy les fiches techniques sur les contrats conclus entre entiteacutes appartenant au secteur public p 7 et sur les pouvoirs adjudicateurs et les entiteacutes adjudicatrices (mises agrave jour les 3 janvier 2019 et 8 novembre 2016)

En lrsquoabsence de texte contraire les SPL ont la possibiliteacute de prendre des participations dans drsquoautres socieacuteteacutes commerciales selon le reacutegime applicable aux SEML Cette prise de participation doit toutefois srsquoeffectuer sur le territoire de la collectiviteacute actionnaire dans une socieacuteteacute commerciale intervenant sur ce territoire De mecircme la participation au capital drsquoautres socieacuteteacutes ne doit pas remettre en cause la relation de quasi-reacutegie qui lie la SPL agrave sa collectiviteacute actionnaire

V la circulaire DGCL du 29thinspavril 2011 sur le reacutegime juridique des SPL et SPLA

Les SPLA peuvent exercer par deacuteleacutegation de leurs titulaires les droits de preacuteemption et de prioriteacute deacutefinis par le code de lrsquourbanisme et agir par voie drsquoexpropriation Ces pouvoirs ne pourront toutefois ecirctre exerceacutes que dans les conditions fixeacutees par des conventions conclues par lrsquoun de leurs membres (art L 327-1du code de lrsquourbanisme)

424 Controcircles

Sauf regravegles contraires les SPL sont soumises aux mecircmes controcircles que les SEML ordinaires

5 Les SEMOP SEMAOU

51 Lrsquoobjet de ces socieacuteteacutes Institueacutees par la loi ndeg 2014-744 du 1erthinspjuillet 2014 les SEMOP sont destineacutees agrave favoriser une nouvelle forme de coopeacuteration entre le secteur public local et le secteur priveacute Les dispositions leacutegislatives les concernant sont codifieacutees aux articles L 1541-1 agrave L 1541-3 du CGCT (ainsi qursquoagrave lrsquoarticle L 32-10-1 du code de lrsquourbanisme qui reacutegit speacutecifiquement les SEMAOU)

Dans le cadre de ses compeacutetences autres que lrsquoexercice de missions de souveraineteacute une collectiviteacute territoriale ou un groupement de collectiviteacutes territoriales peut creacuteer avec au moins un actionnaire opeacuterateur eacuteconomique seacutelectionneacute apregraves une mise en concurrence respectant les proceacutedures applicables aux contrats de concession ou aux marcheacutes publics suivant la nature du contrat destineacute agrave ecirctre conclu une SEMOP (art L 1541-2 du CGCT) Celle-ci a pour objet soit la reacutealisation drsquoune opeacuteration de construction de deacuteveloppement du logement ou drsquoameacutenagement soit la gestion drsquoun service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou lrsquoacquisition des biens neacutecessaires au service soit toute autre opeacuteration drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral relevant de la compeacutetence de la collectiviteacute territoriale ou du groupement de collectiviteacutes territoriales (art L 1541-1 du CGCT)

Le contrat est conclu pour une dureacutee limiteacutee la SEMOP est dissoute de plein droit au terme du contrat Son objet unique ne peut ecirctre modifieacute pendant toute la dureacutee du contrat (art L 1541-1 du CGCT)

Le contrat peut inclure la conclusion entre la SEMOP et la collectiviteacute territoriale ou le groupement de collectiviteacutes territoriales drsquoun bail emphyteacuteotique administratif neacutecessaire agrave la reacutealisation de son objet (mecircme article)

La loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la Reacutepublique (NOTRe) permet deacutesormais drsquoassocier des entiteacutes eacutetatiques et des collectiviteacutes territoriales en autorisant un syndicat mixte constitueacute sur le fondement de larticle L 5721-2 du CGCT incluant un eacutetablissement public de lEtat disposant dun domaine public fluvial agrave creacuteer une SEMOP dans les mecircmes conditions que celles preacutevues pour les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements (art L 1541-1preacutec)

Cette loi a eacutegalement creacuteeacute une cateacutegorie speacutecifique de SEMOP il srsquoagit de la SEMAOU figurant agrave lrsquoarticle L 32-10-1 du code de lrsquourbanisme Elle revecirct la forme drsquoune socieacuteteacute anonyme reacutegie par le livre II du code de commerce et par le titre II du livre V de la premiegravere partie du CGCT Les dispositions des articles L 1541-2 et L 1541-3 du CGCT qui reacutegissent les SEMOP lui sont par ailleurs applicables dans les conditions preacutevues agrave lrsquoarticle L 32-10-1 preacuteciteacute

Elle peut ecirctre creacuteeacutee par lrsquoEacutetat ou un eacutetablissement public drsquoameacutenagement (EPA) avec une ou plusieurs collectiviteacutes territoriales ou un groupement de collectiviteacutes territoriales compeacutetent et avec au moins un actionnaire opeacuterateur eacuteconomique seacutelectionneacute apregraves une mise en concurrence dans les conditions deacutefinies agrave larticle L 1541-2 du CGCT Elle est constitueacutee pour une dureacutee limiteacutee agrave titre exclusif en vue de la conclusion et de lexeacutecution dun contrat dont lobjet unique est la reacutealisation dune opeacuteration de construction de deacuteveloppement du logement ou dameacutenagement avec lEacutetat ou lun de ses EPA et la collectiviteacute territoriale ou le groupement de collectiviteacutes territoriales compeacutetent

Enfin la loi ndeg 2015-992 du 17 aoucirct 2015 relative agrave la transition eacutenergeacutetique pour la croissance verte preacutevoit le renouvellement des concessions hydroeacutelectriques dans le cadre de SEMOP speacutecifiques drsquoinitiative inteacutegralement eacutetatique et pouvant associer les collectiviteacutes territoriales ou les groupements

de collectiviteacutes territoriales riveraines des cours deau dont la force hydraulique est exploiteacutee Ainsi la cateacutegorie des socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte hydroeacutelectriques est reacutegie par les dispositions des articles L 521-18 et s du code de lrsquoeacutenergie (elle nrsquoest mentionneacutee dans la preacutesente fiche que pour meacutemoire agrave raison du caractegravere tregraves speacutecifique de son objet)

Lrsquoorganisation et le fonctionnement des SEMOP et SEMAOU se caracteacuterisent par les particulariteacutes suivantes Tout drsquoabord la SEMOP peut nrsquoecirctre constitueacutee que de deux actionnaires contrairement agrave la SEMAOU qui est composeacutee par deacuterogation agrave larticle L 225-1 du code de commerce dau moins trois actionnaires

Ensuite la participation publique au sein drsquoune SEMOP ou drsquoune SEMAOU ne peut ecirctre infeacuterieure agrave 34thinsp soit le minimum requis afin de deacutetenir une minoriteacute de blocage ni supeacuterieure agrave 85thinsp (art L 1541-1 III du CGCT art L 32-10-1 du code de lrsquourbanisme) Les autres actionnaires deacutetiennent donc entre 15thinsp et 66thinsp du capital (mecircmes art)

La preacutesidence du conseil drsquoadministration ou de surveillance est de droit confieacutee agrave un eacutelu de la collectiviteacute territoriale actionnaire (art L 1541-1 III preacutec) Dans le cas drsquoune SEMAOU la preacutesidence peut ecirctre assureacutee par un repreacutesentant de lEacutetat ou de lun de ses EPA ou de la collectiviteacute territoriale ou du groupement de collectiviteacutes territoriales compeacutetent (art L 32-10-1 du code de lrsquourbanisme)

Les SEMOP et SEMAOU sont soumises aux mecircmes regravegles que les autres socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique en ce qui concerne les seuils de capital social

La question des contrats passeacutes par la SEMOP nrsquoest abordeacutee ni par la loi ni par les travaux parlementaires et peut susciter des interrogations qui seront progressivement leveacutees par la jurisprudence

Constitueacutee sous la forme drsquoune socieacuteteacute anonyme la SEMOP est une personne morale de droit priveacute

Il convient de veacuterifier dans chaque cas de figure si la SEMOP est susceptible drsquoecirctre qualifieacutee drsquoacheteur au sens de de lrsquoarticle L 1210-1 du code de la commande publique creacuteeacute par lrsquoordonnance ndeg2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative de ce code et entreacute en vigueur agrave compter du 1er avril 2019)

Contrairement aux SEML et aux SPL la SEMOP ne peut prendre de participations dans une autre socieacuteteacute commerciale creacuteeacutee pour une opeacuteration unique elle nrsquoa pas vocation agrave diversifier ses activiteacutes (art L 1541-1 du CGCT il en est eacutegalement ainsi pour la SEMAOU art L 32-10-1 du code de lrsquourbanisme)

La SEMOP concessionnaire dune opeacuteration dameacutenagement peut se voir deacuteleacuteguer le droit de preacuteemption urbain (art L 211-2 du code de lrsquourbanisme) le droit de preacuteemption dans les zones drsquoameacutenagement diffeacutereacute (art L 212-2) ou le droit de preacuteemption sur les fonds artisanaux fonds de commerce et baux commerciaux (art L 214-1-1) V fiche 21 laquo Urbanisme eacuteconomique raquo

524 Controcircles

Les SEMOP et SEMAOU sont soumises aux mecircmes controcircles internes et externes que les SEML

6 La compatibiliteacute du droit interne avec le droit de lrsquoUnion

61 Les relations contractuelles avec la collectiviteacute actionnaire La Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne deacutefinit strictement la notion drsquoorganismes dits laquo in house raquo ou internes (CJCE 18thinspnovembre 1999 Teckal affaire C-10798 pt 50 CJCE 11 janvier 2005 Stadt Halle aff C-2603 pts 47-50) Les personnes publiques ne sont pas contraintes par lrsquoobligation de transparence issue de la jurisprudence Telaustria (CJCE 7 deacutecembre 2000 Telaustria C-324908 pt 62) lorsqursquoelles envisagent de conclure un marcheacute public avec des organismes juridiquement distincts mais sur lesquels elles exercent un controcircle analogue agrave celui exerceacute sur une structure interne Les contrats communeacutement appeleacutes laquo contrats de prestations inteacutegreacuteesthinspraquo ou contrats laquo in house raquo correspondent ainsi agrave des contrats conclus par une personne publique avec un cocontractant (public ou priveacute) sur lequel elle exerce un controcircle comparable agrave celui qursquoelle assure sur ses propres services (pouvoir de direction de controcircle financement) et qui reacutealise lrsquoessentiel de ses activiteacutes pour elle Lrsquoarticle 12 de la directive 201424UE du 26thinspfeacutevrier 2014 du Parlement europeacuteen et du Conseil integravegre dans ses dispositions (laquo marcheacutes publics passeacutes entre entiteacutes appartenant au secteur public raquo) la jurisprudence Teckal preacuteciteacutee en en preacutecisant les modaliteacutes drsquoapplication Lrsquoarticle 17 de la directive 201423UE comporte quant agrave lui des dispositions relatives aux laquo concessions entre entiteacutes dans le secteur public raquo Il convient de relever que lrsquoarticle 17 de lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marcheacutes publics transpose les exclusions applicables aux relations internes au secteur public issue de la directive 201424UE En particulier conformeacutement agrave la theacuteorie de la laquo quasi-reacutegie raquo les contrats conclus entre les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements qui constituent des laquo pouvoirs adjudicateurs raquo et les organismes deacutependant de ces pouvoirs adjudicateurs sont exclus du champ drsquoapplication de lrsquoordonnance

Les conditions geacuteneacuterales permettant de beacuteneacuteficier de cette exception tiennent

- au laquo controcircle analogue raquo exerceacute par un pouvoir adjudicateur (lrsquoarticle 17 I preacutecisant qursquo laquo Un pouvoir adjudicateur est reacuteputeacute exercer sur une personne morale un controcircle analogue agrave celui quil exerce sur ses propres services sil exerce une influence deacutecisive agrave la fois sur les objectifs strateacutegiques et sur les deacutecisions importantes de la personne morale controcircleacutee raquo)

- au fait que la personne morale controcircleacutee ait une activiteacute quasi exclusivement deacutedieacutee au pouvoir adjudicateur (80 de son activiteacute pourcentage calculeacute en prenant en compte le chiffre drsquoaffaires total moyen)

- et au fait que cette personne morale ne comporte pas de participation directe de capitaux priveacutes laquo agrave lrsquoexception des formes de participation de capitaux priveacutes sans capaciteacute de controcircle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas drsquoexercer une influence deacutecisive sur la personne morale controcircleacutee raquo

En raison de la preacutesence drsquoactionnaires priveacutes en leur sein les SEML sont exclues de la cateacutegorie des opeacuterateurs laquo in house raquo La Cour de justice a en effet nettement exclu de lrsquoexception laquo in house raquo les coopeacuterations entre entiteacutes de droit public et organismes priveacutes (CJCE arrecirct Stadt Halle preacutec) mecircme si ceux-ci sont tregraves minoritaires en capital Les contrats conclus entre les personnes publiques et les SEML sont donc soumis aux regravegles de passation des marcheacutes publics (crsquoest ce que le Conseil drsquoEacutetat avait au demeurant jugeacute dans sa deacutecision du 30thinspdeacutecembre 2002 Deacutepartement des Cocirctes drsquoArmor ndeg 218110 lorsqursquoune collectiviteacute locale confie agrave une SEML lrsquoexeacutecution drsquoune prestation de service)

Or depuis lrsquoordonnance ndeg 2015-899 du 23 juillet 2015 sont admises les laquo formes de participation de capitaux priveacutes sans capaciteacute de controcircle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas dexercer une influence deacutecisive sur la personne morale controcircleacutee raquo (article 17) Lrsquoarticle 12sect2 de la directive 201424UE met fin agrave la jurisprudence de la Cour de justice qui rejetait lrsquoapplication de lrsquoexception du laquo in house raquo vertical dans le cas ougrave il existe une participation priveacutee mecircme minoritaire Lrsquoordonnance preacuteciteacutee en assure la transposition La participation priveacutee en cause doit au surplus ecirctre laquo requise par la loi raquo comme le preacutecisent drsquoailleurs le 3deg du I le 2deg du II et le 3deg du III de lrsquoarticle 17 de lrsquoordonnance preacuteciteacutee

Srsquoagissant en particulier du cas des SEML voir pour une analyse de ces nouvelles dispositions sur le site internet de la DAJ de Bercy la fiche technique sur les contrats conclus entre entiteacutes appartenant au secteur public pp5 et 6 (mise agrave jour le 3 janvier 2019)

Srsquoagissant des contrats conclus entre les SPLSPLA et les personnes publiques actionnaires ces derniers peuvent en principe ecirctre conclus sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutealable Neacuteanmoins seul un examen au cas par cas des statuts de chaque socieacuteteacute permet de srsquoassurer du respect des deux critegraveres deacutegageacutes par la Cour de justice de lrsquoUnion (controcircle analogue et reacutealisation de lrsquoessentiel de lrsquoactiviteacute v la circulaire DGCL du 29thinspavril 2011 preacutec sect 11)

Cette qualification nrsquoest en effet pas automatique pour le juge qui procegravede agrave une appreacuteciation in concreto (v dans la droite ligne de la jurisprudence de la CJUE du 29thinspnovembre 2012 Econord SpA c Comune di Cagno et Comune di Varese aff C-18211 la deacutecision du CE 6thinspnovembre 2013 Commune de Marsannay-la-Cocircte et socieacuteteacute publique locale drsquoameacutenagement de lrsquoagglomeacuteration dijonnaise ndeg 365079 qui juge pour les SPLA creacuteeacutees sur le fondement des dispositions de lrsquoarticle L 327-1 du code de lrsquourbanisme que laquo pour ecirctre regardeacutee comme exerccedilant un tel controcircle [un controcircle analogue agrave celui que la collectiviteacute exerce sur ses propres services] sur cette socieacuteteacute conjointement avec la ou les autres personnes publiques eacutegalement actionnaires cette collectiviteacute doit participer non seulement agrave son capital mais eacutegalement aux organes de direction de cette socieacuteteacute raquo) Si agrave lrsquooccasion de cet examen la Cour de justice reconnaissait donc la possibiliteacute pour plusieurs pouvoirs adjudicateurs drsquoexercer conjointement le controcircle elle exigeait pour ce faire que chacun des pouvoirs adjudicateurs participent laquo tant au capital qursquoaux organes de direction raquo de lrsquoorganisme controcircleacute Autrement dit si le controcircle peut ecirctre fractionneacute entre diffeacuterentes collectiviteacutes il faut neacuteanmoins que chaque collectiviteacute puisse deacutemontrer une participation aux prises de deacutecisions de lorganisme ce que ne garantit pas la simple deacutetention dune part de capital Dans les directives 201423UE et 201424UE du 26 feacutevrier 2014 le leacutegislateur europeacuteen a cependant assoupli les conditions issues de la jurisprudence de la Cour de justice (respectivement articles 17 et 12 des directives preacuteciteacutees) A

ce titre plusieurs pouvoirs adjudicateurs participant au controcircle voire lrsquoensemble drsquoentre eux peuvent deacutesormais ecirctre repreacutesenteacutes par une seule et mecircme personne Cet assouplissement nrsquoest pas sans conseacutequences en ce qursquoil devrait permettre de consideacuterer comme rempli le critegravere du controcircle analogue dans des situations qui en eacutetaient auparavant exclues

Lrsquoarticle L 1524-5 du CGCT preacutevoit un meacutecanisme permettant aux collectiviteacutes territoriales de se regrouper en assembleacutee speacuteciale afin de beacuteneacuteficier de maniegravere collective drsquoau moins un siegravege au conseil drsquoadministration ou de surveillance drsquoune SPL ou drsquoune SEM alors mecircme que leur faible participation au capital ne leur permet normalement pas drsquoy ecirctre directement repreacutesenteacutees En raison de lrsquoassouplissement preacuteciteacute le recours agrave ce meacutecanisme ne fait deacutesormais plus obstacle contrairement agrave ce qursquoavait jugeacute le Conseil drsquoEacutetat dans lrsquoaffaire Commune de Marsannay-la-Cocircte preacuteciteacutee agrave ce que la condition de controcircle analogue soit consideacutereacutee comme satisfaite

De nouvelles formes de relation laquo in house raquo ont eacuteteacute initieacutees par les directives de 2014 Lrsquoarticle 12sect1 de la directive 201424UE consacre en ce sens la relation laquo in house raquo indirecte en consideacuterant le critegravere du controcircle analogue rempli mecircme dans les cas ougrave le controcircle laquo est exerceacute par une personne morale qui est elle-mecircme controcircleacutee de la mecircme maniegravere par le pouvoir adjudicateur raquo Le leacutegislateur europeacuteen a enteacuterineacute cette relation indirecte agrave rebours de la jurisprudence anteacuterieure (CJCE 11 mai 2006 Carbotermo C-34004)

Le laquo in house raquo dit ascendant a par ailleurs eacuteteacute creacuteeacute A ce titre lrsquoarticle 12sect2 de la directive 201424UE preacutecise que les dispositions relatives au laquo in house raquo vertical classique srsquoappliquent eacutegalement laquo lorsqursquoune personne morale controcircleacutee qui est un pouvoir adjudicateur attribue un marcheacute au pouvoir adjudicateur qui la controcircle raquo

Enfin ce mecircme article consacre la relation laquo in house raquo horizontale par laquelle une personne morale controcircleacutee peut se voir librement attribuer un marcheacute par une autre personne morale elle-mecircme controcircleacutee par le mecircme pouvoir adjudicateur

La speacutecificiteacute de la SEMOP par rapport agrave la SEML consiste en son mode de mise en concurrence Une proceacutedure unique permet en effet de choisir la personne priveacutee qui deviendra actionnaire de la SEMOP et drsquoattribuer le contrat agrave la socieacuteteacute (art L 1541-2 du CGCT) Ce dispositif apparaicirct compatible avec le droit de lrsquoUnion la Cour de justice a en effet admis la possibiliteacute de recourir agrave des montages reposant sur des partenariats public-priveacute laquo institutionnaliseacutes raquo (PPPI) crsquoest-agrave-dire la possibiliteacute de creacuteer entre un pouvoir adjudicateur et un opeacuterateur eacuteconomique une structure deacutedieacutee agrave une opeacuteration donneacutee les contrats passeacutes avec cette structure eacutechappant agrave toute mise en concurrence degraves lors que le choix de lrsquoopeacuterateur avait quant agrave lui bien donneacute lieu agrave une telle proceacutedure (CJCE 15thinspoctobre 2009 Acoset aff C-19608) La Commission europeacuteenne avait deacutejagrave adopteacute une position analogue dans sa communication interpreacutetative COM(2007) 6661 du 5thinspfeacutevrier 2008 sur lrsquoapplication des regravegles du droit de lrsquoUnion aux marcheacutes publics aux partenariats public-priveacute institutionnaliseacutes cateacutegorie juridique europeacuteenne dont relegravevent les SEMOP

62 Application du reacutegime des aides drsquoEacutetat Lrsquointervention des collectiviteacutes territoriales dans le cadre de la reacutegie relegraveve du champ drsquoapplication des regravegles en matiegravere drsquoaides drsquoEacutetat La Commission europeacuteenne considegravere que laquo compte tenu du caractegravere fonctionnel de la notion drsquoldquoactiviteacute eacuteconomiquerdquo au sens de lrsquoarticle 107 paragraphe 1 du TFUE il est indiffeacuterent que le beacuteneacuteficiaire des financements soit une entiteacute ayant un statut juridique propre ou fasse

partie inteacutegrante de lrsquoadministration de lrsquoEacutetatthinsp raquo (Deacutecision C (2011) 7285 final du 19 octobre 2011 aide drsquoEacutetat N 3302010 programme national laquo tregraves haut deacutebit raquo volet B)

En outre la Commission considegravere que laquo si le financement public drsquoune activiteacute eacuteconomique exerceacutee par une entiteacute in house au sens des regravegles de marcheacutes publics remplit les conditions de lrsquoarticle 107 sect 1 TFUE et ne remplit pas toutes les conditions de lrsquoarrecirct Altmark [hellip] les regravegles relatives aux aides drsquoEacutetat srsquoappliquent raquo (guide relatif agrave lrsquoapplication aux services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral des regravegles de lrsquoUnion europeacuteenne en matiegravere drsquoaides drsquoEtat de marcheacutes publics et de marcheacute inteacuterieur du 29 avril 2013 SWD (2013) 53 final 2 pt 44)

Par ailleurs dans son avis ndeg 11-A-18 du 24thinspnovembre 2011 lrsquoAutoriteacute de la concurrence recommande aux collectiviteacutes publiques une vigilance particuliegravere lorsqursquoelles accordent agrave des SPL des compensations financiegraveres qui sont susceptibles drsquoecirctre regardeacutees comme des aides drsquoEacutetat La mecircme recommandation est valable pour les autres socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique

7 Suppression des socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique

Comme toutes socieacuteteacutes les socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique peuvent ecirctre appeleacutees agrave disparaicirctre purement et simplement par dissolution et liquidation (notamment dans le cas drsquoune reprise de lrsquoactiviteacute en reacutegie directe v fiche 11 laquo Gestion en reacutegie directe raquo) Comme indiqueacute ci-dessus les SEMOP et SEMAOU sont en tout eacutetat de cause appeleacutees agrave disparaicirctre par dissolution de plein droit au terme de lrsquoexeacutecution du contrat qui a justifieacute leur constitution

Les socieacuteteacutes peuvent eacutegalement ecirctre ameneacutees agrave disparaicirctre en tant que socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique notamment lorsque la collectiviteacute actionnaire deacutecide de ceacuteder tout ou partie de leurs titres Le reacutegime de la socieacuteteacute a alors vocation agrave retourner au droit commun

La cession au secteur priveacute des socieacuteteacutes deacutetenues majoritairement par les collectiviteacutes ou leurs groupements est deacutesormais reacutegie par lrsquoarticle 181 de la loi ndeg 2015-990 du 6 aoucirct 2015 pour la croissance lactiviteacute et leacutegaliteacute des chances eacuteconomiques qui dispose que laquo II-Les opeacuterations par lesquelles une collectiviteacute territoriale ou un groupement de collectiviteacutes territoriales transfegravere au secteur priveacute la majoriteacute du capital dune socieacuteteacute reacutealisant un chiffre daffaires supeacuterieur agrave 75 millions deuros ou employant plus de 500 personnes appreacutecieacutes sur une base consolideacutee sont deacutecideacutees par lorgane deacutelibeacuterant de cette collectiviteacute territoriale ou de ce groupement sur avis conforme de la Commission des participations et des transferts raquo

FICHE 17 Groupements (Version 20202021)

1 La notion de groupements

La notion de groupements deacutesigne lrsquoensemble des modaliteacutes de partenariat institutionnel offertes aux personnes publiques dans le cadre de leur action eacuteconomique Elle inclut ici les groupements drsquointeacuterecirct eacuteconomique (GIE) et leur pendant les groupements europeacuteens drsquointeacuterecirct eacuteconomique (GEIE) les groupements drsquointeacuterecirct public (GIP) les associations les fondations et les fonds de dotation

Elle exclut donc la prise de participation dans une socieacuteteacute reacutegie par le droit commercial ou la creacuteation drsquoeacutetablissements publics (v fiches respectives) Les partenariats entre personnes publiques et priveacutees au sein de socieacuteteacutes locales font eacutegalement lrsquoobjet drsquoune fiche speacutecifique

Ces diffeacuterentes formes de groupements ont en commun de disposer de la personnaliteacute juridique et de repreacutesenter ainsi des acteurs agrave part entiegravere sur un marcheacute

2 Lrsquousage eacuteconomique drsquoun groupement

21 Inteacuterecirct du recours agrave un groupement pour les personnes publiques A lrsquoexception du GIE les groupements eacutetudieacutes dans cette fiche ne sont pas autoriseacutes agrave poursuivre un but lucratif Les motivations des personnes publiques peuvent notamment ecirctre les suivantes

- lrsquoexternalisation et la mise en commun drsquoactiviteacutes

- la possibiliteacute de rejoindre une structure plus souple que la socieacuteteacute commerciale permettant dans la plupart des cas un partenariat avec une personne priveacutee

- dans le cas des GIP le recours agrave une structure de droit public permettant drsquoeacuteviter certains inconveacutenients propres agrave lrsquoeacutetablissement public

22 Inteacuterecirct comparatif des diffeacuterentes cateacutegories de groupements Le GIE agrave la diffeacuterence de la socieacuteteacute nrsquoa pas pour objectif de faire des beacuteneacutefices pour lui-mecircme mais fonctionne seulement dans lrsquointeacuterecirct de ses membres Neacuteanmoins agrave la diffeacuterence de lrsquoassociation le GIE peut avoir un but lucratif

Le GIP permet de constituer un partenariat souple entre personnes publiques et priveacutees tout en disposant du statut drsquoune personne publique et des modaliteacutes de controcircle associeacutees Neacuteanmoins il srsquoagit drsquoune structure moins souple que le GIE

La formule de lrsquoassociation jouit drsquoun mode de fonctionnement particuliegraverement souple qui peut ecirctre adapteacute pour garantir le controcircle de la personne publique Son utilisation reste neacuteanmoins risqueacutee (v infra point 515)

La fondation constitue un moyen drsquoaffectation irreacutevocable de biens agrave la reacutealisation drsquoœuvres drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral remplissant en ce sens une mission plus speacutecifique que les autres structures

Le fonds de dotation combine les avantages de lrsquoassociation et de la fondation sans leurs inconveacutenients Il constitue une modaliteacute pratique de financement des œuvres drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et notamment du meacuteceacutenat

3 Les GIE et GEIE

31 La notion de GIE et de GEIE 311 Deacutefinition du GIE

Le GIE a eacuteteacute creacuteeacute en tant que nouvelle structure juridique par lrsquoordonnance ndeg 67-821 du 23 septembre 1967 Son statut est deacutesormais codifieacute aux articles L 251-1 agrave L 251-23 du code du commerce

Il srsquoagit drsquoune personne morale de droit priveacute qui peut ecirctre constitueacutee avec ou sans capital pour une dureacutee deacutetermineacutee Bien qursquoil soit immatriculeacute au registre du commerce et des socieacuteteacutes il peut ecirctre civil ou commercial selon son objet crsquoest-agrave-dire selon lrsquoactiviteacute qursquoil exerce reacuteellement Les textes ne font pas de distinction entre les personnes morales autoriseacutees agrave participer agrave un GIE (art L 251-1)

La creacuteation drsquoun GIE ou drsquoun GEIE repose sur lrsquoactiviteacute eacuteconomique des membres et le caractegravere auxiliaire des activiteacutes mises en commun par rapport agrave leurs activiteacutes principales Si lrsquoobjectif premier du GIE nrsquoest pas de faire des profits il peut toutefois avoir un but lucratif

Les membres du groupement sont tenus des dettes de celui-ci sur leur patrimoine propre Toutefois un nouveau membre peut si le contrat le permet ecirctre exoneacutereacute des dettes neacutees anteacuterieurement agrave son entreacutee dans le groupement (art L 251-6)

312 Deacutefinition du GEIE

Le GEIE a eacuteteacute creacuteeacute par le regraveglement (CEE) ndeg 213785 du 25thinspjuillet 1985 les dispositions de ce regraveglement eacutetant directement applicables depuis le 1er janvier 1989 Il srsquoinspire fortement du modegravele franccedilais du GIE Le code du commerce comporte des dispositions le reacutegissant (art L 252-1 agrave L 252-12)

Les GEIE permettent agrave des personnes morales de droit public ou priveacute appartenant agrave des Eacutetats diffeacuterents au sein de lrsquoUnion europeacuteenne de srsquoassocier laquo pour faciliter et deacutevelopper leur activiteacute eacuteconomique raquo Les membres du GEIE doivent avoir leur siegravege statutaire ou leacutegal et leur siegravege reacuteel dans un pays membre de lrsquoUnion europeacuteenne

Les GEIE organisent la coopeacuteration de leurs membres dans le cadre de leurs statuts et des dispositions de droit interne qui reacutegissent leur activiteacute Ils relegravevent drsquoun reacutegime de droit priveacute

32 La prise en compte du droit de lrsquoUnion 321 Concernant les GIE au niveau national

La personne publique participant agrave un GIE doit notamment prendre en compte le droit des aides drsquoEacutetat issu des articles 107 et 108 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne qui peut srsquoappliquer aux GIE

La transparence fiscale des GIE constitue un point de vigilance particulier La Commission a ainsi notamment conclu agrave lrsquoilleacutegaliteacute du dispositif fiscal de financement de biens mis en location par des GIE issu de lrsquoarticle 77 de la loi ndeg 98-546 du 2thinspjuillet 1998 dit laquo GIE fiscal raquo enthinspdeacutecembre 2006 [aide drsquoEacutetat C 462004 (ex NN 652004)] Par ailleurs la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne a jugeacute que des GIE pouvaient ecirctre les beacuteneacuteficiaires directs drsquoavantages de nature agrave constituer des aides drsquoEacutetat alors mecircme que ces avantages eacutetaient inteacutegralement transfeacutereacutes aux membres des GIE du fait de la transparence fiscale des groupements (CJUE 25 juillet 2018 Commission Espagne ea aff C-12816 P) 322 Concernant les GEIE au niveau europeacuteen

Le droit des aides drsquoEacutetat srsquoapplique eacutegalement aux GEIE Dans un arrecirct du 13 octobre 1982 (Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Herbert Will ea c Bundesanstalt fuumlr landwirtschaftliche Marktordnung aff jointes 213 agrave 21581 point 22) la Cour de justice a rappeleacute que les dispositions des traiteacutes concernent laquo les aides accordeacutees par les Eacutetats ou au moyen de ressources drsquoEacutetat raquo ainsi lorsque lrsquoavantage financier est octroyeacute au moyen de ressources de lrsquoUnion europeacuteenne il ne saurait ecirctre consideacutereacute comme une aide drsquoEacutetat ou comme une aide accordeacutee au moyen de ressources drsquoEacutetat

Par ailleurs laquo les aides institueacutees par le droit de lrsquoUnion que les Eacutetats se contentent de mettre agrave exeacutecution sans aucun pouvoir drsquoappreacuteciation ne sont pas consideacutereacutees comme des avantages accordeacutes par les Eacutetats raquo (v la fiche 1 sur la notion drsquoaide drsquoEacutetat du vade mecum des aides drsquoEacutetat de la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers point 211)

33 La participation des personnes publiques agrave un GIE et un GEIE Certains textes leacutegislatifs speacutecifiques preacutevoient une telle participation crsquoest le cas par exemple de lrsquoarticle L 115-5 du code de la seacutecuriteacute sociale qui dispose que les caisses nationales drsquoassurance maladie en tant qursquoeacutetablissements publics peuvent participer agrave des GIE

Pour le reste nrsquoeacutetant pas interdite par les textes la participation des personnes publiques agrave un GIE ou agrave un GEIE doit ecirctre regardeacutee a priori comme possible Elle peut toutefois ecirctre subordonneacutee au respect par ces personnes de certaines regravegles du droit public qui peuvent avoir pour conseacutequence de reacuteduire la tregraves grande liberteacute reconnue aux membres drsquoun GIE par le code de commerce

Par exemple les collectiviteacutes territoriales doivent prendre en compte la regravegle selon laquelle en principe elles nrsquoont pas le droit de participer au capital drsquoune socieacuteteacute commerciale ou drsquoun organisme agrave but lucratif sauf autorisation par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat (art L 2253-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales)

34 Le cadre juridique drsquoun GIE

341 La creacuteation drsquoun GIE

Le GIE peut ecirctre creacuteeacute ex nihilo ou par transformation drsquoune socieacuteteacute ou drsquoune association sans dissolution Lrsquoacte institutif du GIE est un contrat eacutetabli entre ses diffeacuterents membres (L 251-8 du code de commerce) pour la reacutedaction duquel une grande liberteacute leur est laisseacutee En conseacutequence la plus grande attention doit ecirctre apporteacutee agrave la reacutedaction de ce contrat constitutif

La participation de personnes publiques au GIE entraicircne des obligations particuliegraveres pour

- les eacutetablissements publics lrsquoapprobation de lrsquoautoriteacute de tutelle est neacutecessaire La deacutelibeacuteration du conseil drsquoadministration relative agrave cette opeacuteration ainsi que le contrat constitutif du GIE doivent ecirctre approuveacutes par le ministre de tutelle ainsi que par le ministre des finances

- les collectiviteacutes territorialesthinsp lrsquoabsence de capital ou de but lucratif du GIE conditionne leur participation qui agrave deacutefaut doit ecirctre autoriseacutee par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat (v supra point 33)

Lorsqursquoun texte preacutevoit explicitement la participation drsquoune personne publique agrave un GIE il organise en geacuteneacuteral sa participation (par exemple lrsquoarticle R 115-4 du code de la seacutecuriteacute sociale pour les caisses drsquoassurance maladie)

En lrsquoabsence de regravegles statutaires particuliegraveres les repreacutesentants de lrsquoEacutetat qui administrent ou controcirclent les groupements ne peuvent exercer de mandat supeacuterieur agrave trois ans (art 6 du deacutecret ndeg 94-582 du 12thinspjuillet 1994 relatif aux conseils et aux dirigeants des eacutetablissements publics des entreprises du secteur public et de certaines entreprises priveacutees)

Il peut ecirctre constitueacute avec ou sans capital (art L 251-3 du code du commerce) Un GIE constitueacute sans capital ne connaicirct pas drsquoapports sauf en industrie

Le GIE ne jouit de la personnaliteacute morale qursquoagrave compter de son immatriculation au registre du commerce et des socieacuteteacutes (art L 251-4)

342 Modaliteacutes drsquoorganisation drsquoun GIE

Le contrat du groupement fixe les regravegles relatives agrave lrsquoorganisation et agrave lrsquoadministration du GIE qui comprend une assembleacutee des membres organe deacutelibeacuterant (art L 251-10 du code du commerce) et des administrateurs (art L 251-11)

Lrsquoassembleacutee des membresthinsp lrsquoarticle L 251-10 nrsquoeacutedicte que trois regravegles dont une regravegle impeacuterative qui eacutenonce que dans le silence du contrat les deacutecisions sont prises agrave lrsquounanimiteacute dans ce cas chaque membre dispose drsquoune voix lrsquoassembleacutee est obligatoirement reacuteunie agrave la demande drsquoau moins un quart des membres Les fondateurs du GIE fixent librement la compeacutetence de lrsquoassembleacutee Lrsquoassembleacutee doit neacuteanmoins obligatoirement se reacuteunir en cas drsquoexercice de la proceacutedure drsquoalerte par le commissaire aux comptes (art L 251-15)

Les administrateursthinsp ils sont nommeacutes par le contrat de groupement qui deacutetermine leurs attributions et les conditions de leur reacutevocation De fait les administrateurs peuvent ecirctre des personnes physiques ou morales membres du groupement ou tiers Leur nombre est eacutegalement librement deacutetermineacute par le contrat constitutif tout comme leurs pouvoirs A deacutefaut de limitation statutaire les administrateurs drsquoun GIE sont tenus drsquoagir dans les limites de lrsquoobjet social et de lrsquointeacuterecirct du groupement

Dans le cas de la participation drsquoune personne publique au GIE les repreacutesentants de lrsquoEacutetat qui administrent ou controcirclent les groupements ne peuvent en principe exercer de mandat supeacuterieur agrave trois ans (v supra point 341)

Le GIE peut disposer de son propre personnel solution juridiquement plus seacutecuriseacutee ou beacuteneacuteficier drsquoun personnel mis agrave disposition par ses membres dans le respect des regravegles fixeacutees par ses membres Le personnel du GIE est de droit priveacute

La mise agrave disposition de personnel est encadreacutee par le leacutegislateur ce qui implique drsquoecirctre vigilant dans sa mise en œuvre Dans le cadre drsquoune mise agrave disposition de personnel les salarieacutes concerneacutes aupregraves du GIE restent soumis agrave leur structure drsquoorigine avec laquelle ils conservent un lien de subordination De mecircme pour ecirctre licite la mise agrave disposition ne doit pas avoir laquo pour objet exclusif le precirct de main-drsquoœuvre raquo et ne doit pas avoir un laquo but lucratif raquo (conditions cumulatives deacutefinies agrave lrsquoart L 8241-1 du code du travail) Le membre du GIE sera ainsi particuliegraverement attentif agrave deacutefinir clairement la tacircche du personnel mis agrave disposition afin drsquoeacuteviter la constitution drsquoun deacutelit de precirct illeacutegal de main drsquoœuvre (art L 8243-1) Il devra eacutegalement veiller agrave ne pas se rendre coupable de laquo marchandage raquo deacutefini comme laquo toute opeacuteration agrave but lucratif de fourniture de main-drsquoœuvre qui a pour effet de causer un preacutejudice au salarieacute qursquoelle concerne ou drsquoeacuteluder lrsquoapplication des dispositions leacutegales ou de stipulations drsquoune convention ou drsquoun accord collectif de travail raquo (art L 8231-1) et constitutif drsquoun deacutelit (art L 8234-1)

343 Les regravegles applicables en matiegravere de commande publique

Lorsqursquoils ont la qualiteacute de pouvoir adjudicateur au sens de lrsquoarticle L 1211-1 du code de la commande publique les GIE sont soumis aux regravegles preacutevues par ce code

35 Le controcircle de la gestion et des comptes La comptabiliteacute du GIE est tenue par un comptable priveacute selon les regravegles du droit priveacute Le controcircle des comptes est obligatoire (art L 251-12 du code de commerce) Le contrat constitutif est libre drsquoorganiser ce controcircle sauf lorsque le GIE compte au moins cent salarieacutes agrave la clocircture drsquoun exercice ou eacutemet des obligations le controcircle des comptes est alors exerceacute par un ou plusieurs commissaires aux comptes nommeacutes par lrsquoassembleacutee des membres pour une dureacutee de six exercices

Le code de commerce preacutevoit que le controcircle de gestion confieacute agrave des personnes physiques est exerceacute dans les conditions preacutevues par le contrat constitutif du groupement (art L 251-12) Ce controcircle porte sur le bien-fondeacute et lrsquoopportuniteacute des actes de gestion des administrateurs Le controcircleur de gestion dispose de plusieurs pouvoirs preacutevus par le contrat constitutif afin de mener agrave bien sa mission veacuterification sur piegraveces rapports peacuteriodiques et annuels agrave lrsquoassembleacutee des membres

Un GIE constitueacute drsquoune ou plusieurs personnes publiques est susceptible drsquoecirctre controcircleacute par la Cour des comptes (art L 133-2 du code des juridictions financiegraveres) ainsi que par les membres du controcircle eacuteconomique et financier de lrsquoEacutetat dans les conditions preacutevues par le deacutecret ndeg 55-733 du 26 mai 1955

4 Les groupements drsquointeacuterecirct public

Apparus pour la premiegravere fois dans lrsquoordre juridique en 1982 dans le domaine de la recherche (art 21 de la loi ndeg 82-610 du 15thinspjuillet 1982) les groupements drsquointeacuterecirct public (GIP) sont agrave preacutesent reacutegis par le chapitre II de la loi ndeg 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et drsquoameacutelioration de la qualiteacute du droit qui a harmoniseacute les regravegles de nature leacutegislative applicables jusque-lagrave aux diffeacuterents GIP et srsquoest substitueacutee en partie aux nombreux textes qui existaient jusqursquoalors qui ont eacuteteacute abrogeacutes ou modifieacutes en conseacutequence par les articles 118 et 119 de cette loi Le deacutecret ndeg 2012-91 du 26 janvier 2012 preacutecise les modaliteacutes drsquoapplication de ce nouveau reacutegime et abroge ou modifie les deacutecrets relatifs aux diffeacuterentes cateacutegories de GIP creacuteeacutees anteacuterieurement agrave cette reacuteforme

41 La notion de GIP Le GIP est une personne morale de droit public doteacutee de lrsquoautonomie administrative et financiegravere Il est constitueacute par convention approuveacutee par lrsquoEacutetat soit entre plusieurs personnes morales de droit public soit entre une ou plusieurs personnes morales de droit public et une ou plusieurs personnes morales de droit priveacute afin drsquoexercer ensemble des activiteacutes drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral (art 98 de la loi du 17 mai 2011)Les collectiviteacutes territoriales et leurs groupements ne peuvent pas constituer entre eux des GIP pour exercer ensemble des activiteacutes qui peuvent ecirctre confieacutees agrave lrsquoun des organismes publics de coopeacuteration preacutevus agrave la cinquiegraveme partie du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales (par ex eacutetablissements de coopeacuteration intercommunale) agrave lrsquoexception des activiteacutes de gestion des programmes opeacuterationnels interreacutegionaux

Le Tribunal des conflits a constateacute que le leacutegislateur en creacuteant les GIP avait entendu leur appliquer par analogie les dispositions de lrsquoarticle 34 de la Constitution qui fondent la compeacutetence de la loi en matiegravere drsquoeacutetablissements publics proprement dits (v fiche laquo eacutetablissements publics industriels et commerciauxraquo) Il en reacutesulte qursquoil revient agrave la loi de fixer les regravegles constitutives des GIP Pour le reste les GIP constituent des personnes publiques relevant drsquoun reacutegime speacutecifique qui se caracteacuterise par une absence de soumission de plein droit aux lois et regraveglements reacutegissant les eacutetablissements publics (TC 14thinspfeacutevrier 2000 GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logeacutes et les sans-abris ndeg 03170)

42 La prise en compte du droit de lrsquoUnion Le droit des aides drsquoEacutetat est eacutegalement susceptible de srsquoappliquer aux GIP (v supra point 32)

43 Le reacutegime juridique drsquoun GIP 431 La creacuteation drsquoun GIP

La convention constitutive drsquoun GIP est un contrat relatif agrave lrsquoorganisation du service public et non un acte administratif unilateacuteral En ce qui concerne lrsquoapprobation et le contenu de la convention constitutive v Guide de leacutegistique (cas pratiques fiche 5 4)

432 Missions des GIP (article 98 de la loi du 17 mai 2011)

Les membres des GIP exercent ensemble au sein du groupement des activiteacutes drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral agrave but non lucratif en mettant en commun les moyens neacutecessaires agrave leur exercice ce qui les distingue des GIE

Les GIP nrsquoont pas vocation agrave se voir confier la deacutefinition ou la mise en œuvre drsquoune politique publique nationale (v par ex CE 8 juillet 2020 Syndicat national des inspecteurs geacuteneacuteraux de la jeunesse et des

sports ndeg 431489 ineacutedit) Tout au plus peuvent-ils se voir confier une fonction drsquoappui ou de mise en place drsquoeacuteleacutements drsquoune politique publique Ce principe deacutecoulant de lrsquoarticle 98 de la loi du 17 mai 2011 la creacuteation drsquoun GIP y deacuterogeant neacutecessiterait lrsquointervention du leacutegislateur comme le Conseil drsquoEtat lrsquoa indiqueacute agrave propos de la creacuteation sous forme de GIP de lrsquoagence nationale du sport1 Par ailleurs la mise en commun des moyens neacutecessaires agrave lrsquoexercice des activiteacutes du GIP imposeacutee agrave ses membres par lrsquoarticle 98 de la loi du 17 mai 2011 suppose que les apports des diffeacuterents membres ne soient pas manifestement deacuteseacutequilibreacutes2

433 Organisation des GIP (articles 103 agrave 106 de la loi du 17 mai 2011)

Lrsquoorgane deacutelibeacuterant drsquoun GIP est lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale Elle doit ecirctre majoritairement repreacutesenteacutee ndash en voix ou en capital ndash par les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit priveacute chargeacutees drsquoune mission de service public La loi du 17 mai 2011 donne eacutegalement la faculteacute agrave la convention constitutive drsquoeacutetablir un conseil drsquoadministration

Seule lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale a le pouvoir de modifier ou de renouveler la convention constitutive de transformer le GIP en une autre structure ou de le dissoudre par anticipation Ces deacutecisions sont prises agrave lrsquounanimiteacute ou agrave la majoriteacute qualifieacutee en fonction des stipulations de la convention Sauf clause contraire chaque membre dispose drsquoune voix Lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale est obligatoirement reacuteunie agrave la demande du quart au moins des membres du groupement ou agrave la demande drsquoun ou plusieurs membres deacutetenant au moins un quart des voix

Le fonctionnement du GIP est assureacute par un directeur qui peut ecirctre placeacute sous le controcircle de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale ou du conseil drsquoadministration et dont la deacutesignation se fait dans les conditions preacutevues par la convention constitutive Le directeur peut eacutegalement exercer les fonctions de preacutesident du conseil drsquoadministration si la convention constitutive le preacutevoit

Sous reacuteserve de dispositions relatives agrave la mise agrave disposition preacutevues par le statut geacuteneacuteral de la fonction publique les personnels du groupement ainsi que son directeur sont soumis par la convention constitutive soit agrave un reacutegime de droit public deacutetermineacute par deacutecret en Conseil dEacutetat lorsque le groupement au sein duquel ils exercent assure agrave titre principal la gestion dune activiteacute de service public administratif soit au code du travail lorsque le groupement assure agrave titre principal la gestion dune activiteacute de service public industriel et commercial (art 109 de la loi du 17 mai 2011 modifieacute par la loi ndeg 2016-483 du 20 avril 2016 relative agrave la deacuteontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires) Cette regravegle srsquoapplique sauf disposition leacutegislative contraire Ainsi dans sa deacutecision du 24 avril 2017 ndeg 4082 Mme Simus le Tribunal des conflits a jugeacute que en application drsquoune disposition speacutecifique du code du travail les personnels engageacutes par les missions locales pour lrsquoinsertion professionnelle des jeunes constitueacutees sous forme de GIP eacutetaient soumis aux regravegles preacutevues par ce code

Lorsqursquoils ont la qualiteacute de pouvoir adjudicateur au sens de lrsquoarticle L 1211-1 du code de la commande publique les GIP sont soumis aux regravegles preacutevues par ce code

1 Conseil drsquoEacutetat avis de lrsquoAssembleacutee geacuteneacuterale (section de lrsquointeacuterieur) projet de loi portant ratification de lrsquoordonnance ndeg 2019-207 du 20 mars 2019 relative aux voies reacuteserveacutees et agrave la police de la circulation pour les jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 6 juin 2019 ndeg 397803 2 Mecircme avis du Conseil drsquoEtat

En application de lrsquoarticle L 2511-1 du code de la commande publique les personnes publiques qui recourent pour reacutealiser des prestations correspondant agrave leurs besoins agrave un GIP dont elles sont membres exclusivement composeacute de personnes publiques sont soumises aux regravegles alleacutegeacutees preacutevues aux articles L 2521-1 et suivants du mecircme code Il a eacuteteacute en effet jugeacute qursquoun GIP pouvant ecirctre regardeacute comme une structure de quasi-reacutegie (CE 4 mars 2009 Syndicat national des industries drsquoinformation de santeacute ndeg 300481)

44 Le controcircle des GIP Lrsquoarticle 1er du deacutecret ndeg 2012-91 du 26 janvier 2012 relatif aux groupements drsquointeacuterecirct public preacutevoit lrsquoobligation drsquoapprobation par les autoriteacutes administratives compeacutetentes de la convention constitutive du GIP La consultation de ces mecircmes autoriteacutes srsquoavegravere eacutegalement obligatoire en cas de demande de modification ou de renouvellement de la convention (article 2 du deacutecret preacuteciteacute)

Par ailleurs le GIP est soumis agrave un double controcircle technique et financier (art 114 et 115 de la loi du 17 mai 2011) Sur le plan technique un commissaire du Gouvernement peut ecirctre deacutesigneacute pour controcircler lrsquoactiviteacute du groupement si lrsquoEacutetat en est membre Il dispose drsquoun droit drsquoopposition aux deacutecisions mettant en jeu lrsquoexistence ou le bon fonctionnement du GIP

Sur le plan financier les GIP sont notamment soumis au controcircle de la Cour des comptes et des chambres reacutegionales et territoriales des comptes Sous certaines conditions le groupement peut eacutegalement ecirctre soumis au controcircle geacuteneacuteral eacuteconomique et financier

Ce controcircle permet une meilleure preacuteservation des inteacuterecircts publics en jeu notamment dans le cas drsquoune coopeacuteration avec une personne priveacutee

5 Les autres groupements associations fondations et fonds de dotation

51 Les associations 511 Deacutefinition

Selon lrsquoarticle 1er de la loi du 1erthinspjuillet 1901 lrsquoassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun drsquoune faccedilon permanente leurs connaissances ou leurs activiteacutes dans un but autre que de partager des beacuteneacutefices La liberteacute drsquoassociation est un principe fondamental reconnu par les lois de la Reacutepublique (CE Ass 16thinspjuillet 1956 Amicale des Annamites de Paris ndeg 26638) qui a une valeur constitutionnelle (CC deacutecision ndeg 71-44 DC du 16thinspjuillet 1971) Les associations peuvent ecirctre reconnues drsquoutiliteacute publique par deacutecret du gouvernement apregraves avis du Conseil drsquoEacutetat

Il existe diffeacuterentes formes de collaboration entre lrsquoassociation et la personne publique elle peut soit participer agrave la creacuteation de lrsquoassociation soit y adheacuterer mais elle peut eacutegalement utiliser la reacuteglementation unilateacuterale ou recourir agrave une collaboration contractuelle

A la diffeacuterence drsquoune socieacuteteacute lrsquoassociation a un but non lucratif Cette caracteacuteristique nrsquoexclut cependant pas la possibiliteacute pour elle drsquoexercer une activiteacute eacuteconomique a fortiori en collaboration avec la personne publique degraves lors que le but nrsquoest pas de partager les beacuteneacutefices entre les membres

512 La prise en compte du droit de lrsquoUnion

Le reacutegime des aides drsquoEacutetat est eacutegalement susceptible de srsquoappliquer aux associations (v supra point 32)

513 Creacuteation et organisation

La creacuteation de lrsquoassociation requiert le consentement de deux personnes physiques ou morales Si la reacutedaction des statuts est libre lrsquoobjet de lrsquoassociation doit neacuteanmoins ecirctre licite et figurer dans les statuts Ces derniers sont obligatoires pour les associations deacuteclareacutees Lrsquoassociation acquiert la personnaliteacute morale de droit priveacute degraves sa deacuteclaration aupregraves des autoriteacutes de lrsquoEacutetat et sa publication au Journal officiel

Le fonctionnement interne de lrsquoassociation ainsi que la reacutepartition des pouvoirs entre les diffeacuterents organes est librement deacutetermineacute par les statuts Les dirigeants de lrsquoassociation exercent leurs fonctions sur mandat de lrsquoassembleacutee geacuteneacuterale Ce mandat obeacuteit aux regravegles de droit commun reacutegissant le mandat en droit civil

A noter lrsquoordonnance ndeg 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du reacutegime des associations et des fondations a pour objectif de simplifier les deacutemarches des associations aupregraves des administrations Lrsquoarticle 1er supprime notamment la mention de lrsquoarticle 5 de la loi de 1901 indiquant que les modifications et changements de statut devaient ecirctre consigneacutes sur un registre speacutecial preacutesenteacute aux autoriteacutes administratives ou judiciaires agrave leur demande

514 Les regravegles relatives agrave la commande publique

Les associations peuvent ecirctre soumises agrave une obligation de mise en concurrence de leurs prestataires lorsqursquoelles sont qualifieacutees de pouvoirs adjudicateurs au sens du code de la commande publique Il est agrave noter que le premier critegravere poseacute par le 2deg de lrsquoarticle L 1211-1 du code de la commande publique (personnes morales de droit priveacute creacuteeacute afin de satisfaire un besoin drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral autre qursquoindustriel et commercial) sera le plus souvent rempli

515 Les risques lieacutes au recours agrave des associations

Ces risques existent dans deux cas de figure majeurs lrsquoengagement de la responsabiliteacute de la personne publique la requalification et les risques lieacutes agrave la fictiviteacute de lrsquoassociation

Mecircme en cas drsquousage agrave bon escient de lrsquoassociation la responsabiliteacute de la personne publique peut ecirctre engageacutee tant sur les plans administratif et financier pour deacutefaut de controcircle ou faute de gestion que sur le plan peacutenal ougrave les agents publics peuvent ecirctre mis en cause en cas drsquoinfractions

La fictiviteacute de lrsquoassociation qui correspond agrave lrsquohypothegravese dans laquelle la structure creacuteeacutee ne dispose drsquoaucune autonomie et ne constitue qursquoun deacutemembrement de la personne publique augmente les risques encourus par la collectiviteacute publique qui devient responsable des fautes commises par lrsquoassociation

516 Le controcircle des associations

Les associations tout comme les fondations reconnues drsquoutiliteacute publique doivent transmettre un rapport drsquoactiviteacute financier agrave la preacutefecture de leur siegravege social qui exerce un controcircle administratif Un rapport comptable doit eacutegalement ecirctre transmis certifieacute par un commissaire aux comptes Enfin ces associations peuvent faire lrsquoobjet drsquoun controcircle par la Cour des comptes depuis la loi ndeg 91-772 du 7 aoucirct

1991 en tant qursquoorganismes faisant appel public agrave la geacuteneacuterositeacute et dont le champ a eacuteteacute renforceacute par lrsquoarticle 10 de lrsquoordonnance ndeg 2015-904 du 23 juillet 2015 preacutec modifiant larticle L 111-8 du code des juridictions financiegraveres

En outre lrsquoarticle 9 de cette ordonnance qui modifie lrsquoarticle 4 de la loi du 7 aoucirct 1991 preacutec renforce lrsquoobligation de transparence Drsquoabord le compte drsquoemploi annuel des ressources collecteacutees aupregraves du public doit deacutesormais preacuteciser lrsquoaffectation des dons par type de deacutepenses lorsque le montant de ces dons excegravede un seuil (qui est fixeacute par deacutecret) De plus il est aussi indiqueacute que les corps de controcircle peuvent demander agrave ces organismes une communication de leur compte pour srsquoassurer du montant des ressources collecteacutees Enfin le compte drsquoemploi ne peut plus seulement ecirctre laquo consulteacute par tout adheacuterent ou donateur de cet organisme raquo il doit deacutesormais ecirctre laquo porteacute agrave la connaissance du public par tous moyens raquo

52 Les fondations et fonds de dotation 521 Les fondations

La fondation est une personne morale de droit priveacute agrave but non lucratif qui permet lrsquoaffectation irreacutevocable de biens droits et ressources agrave la reacutealisation drsquoœuvres drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dans un but deacutesinteacuteresseacute Elle peut eacutegalement ecirctre reconnue drsquoutiliteacute publique par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat Cette forme particuliegravere drsquoassociation a eacuteteacute encourageacutee par plusieurs textes leacutegislatifs notamment la loi ndeg 87-571 du 23thinspjuillet 1987 sur le deacuteveloppement du meacuteceacutenat la loi ndeg 90-559 du 4thinspjuillet 1990 portant creacuteation des fondations drsquoentreprises ou encore la loi ndeg 2003-721 du 1erthinspaoucirct 2003 pour lrsquoinitiative eacuteconomique Pour corriger les inconveacutenients reacutesultant du caractegravere perpeacutetuel de la fondation certaines cateacutegories peuvent depuis la loi du 1er aoucirct 2003 preacutec nrsquoecirctre que temporaires (fondations dentreprises ou fondations abriteacutees creacuteeacutees par la loi ndeg 90-559 du 4 juillet 1990)

Contrairement agrave lrsquoassociation la fondation doit ecirctre reconnue drsquoutiliteacute publique par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat afin de disposer de la personnaliteacute juridique Son objet est plus speacutecifique et porte exclusivement sur le financement drsquoœuvres drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

A noter lrsquoarticle 6 de lrsquoordonnance ndeg 2015-904 du 23 juillet 2015 preacutec qui insegravere un nouvel article 20-3 agrave la loi du 23 juillet 1987 preacutec permet agrave une fondation doteacutee de la personnaliteacute morale drsquoecirctre transformeacutee en une fondation reconnue drsquoutiliteacute publique sans donner lieu agrave dissolution ni agrave creacuteation drsquoune personne morale nouvelle

522 Les fonds de dotation

Institueacute par la loi ndeg 2008-776 du 4 aoucirct 2008 de modernisation de lrsquoeacuteconomie (art 140) le fonds de dotation est une personne morale de droit priveacute creacuteeacutee par une ou plusieurs personnes physiques ou morales pour une dureacutee deacutetermineacutee ou indeacutetermineacutee agrave laquelle des biens droits et ressources sont affecteacutes en vue de la reacutealisation drsquoœuvres drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral Son reacutegime juridique est fixeacute par les dispositions du deacutecret ndeg 2009-158 du 11 feacutevrier 2009 relatif aux fonds de dotation

Le fonds de dotation nrsquoa pas la libre disposition des dotations en capital dont il beacuteneacuteficie mais il doit en tirer des fruits qui seront soit utiliseacutes pour financer une activiteacute drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral mise en œuvre directement par lui soit reverseacutes agrave drsquoautres personnes morales agrave but non lucratif agrave charge pour elles de mettre en œuvre une telle activiteacute Par deacuterogation les statuts peuvent fixer les conditions dans lesquelles la dotation en capital peut ecirctre consommeacutee

Le fonds de dotation dispose drsquoavantages lieacutes agrave la fois agrave lrsquoassociation et agrave la fondation Il peut recevoir sans restrictions toute libeacuteraliteacute ndash ce qui nrsquoest pas le cas de lrsquoassociation sauf si elle est reconnue drsquoutiliteacute publique A la diffeacuterence de la fondation le fonds de dotation nrsquoa pas agrave ecirctre creacuteeacute par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat pour disposer de la personnaliteacute juridique il en jouit comme les associations agrave compter de la date de publication au Journal officiel de la deacuteclaration du fonds faite agrave la preacutefecture Le principal atout du fonds de dotation reacuteside dans son reacutegime fiscal qui srsquoapparente agrave celui des fondations reconnues drsquoutiliteacute publiquethinsp drsquoune part il beacuteneacuteficie sous reacuteserve de certaines conditions drsquoune exoneacuteration drsquoimpocirct sur les socieacuteteacutes (art 206 1 bis du code geacuteneacuteral des impocircts ci-apregraves CGI) drsquoautre part les versements effectueacutes par des entreprises ou des particuliers agrave son profit ouvrent droit sous certaines conditions au reacutegime du meacuteceacutenat (art 200 1 g du CGI)

Les versements faits au fonds de dotation pour remplir sa mission ne peuvent provenir que de fonds priveacutes qursquoil srsquoagisse de la dotation initiale qui doit ecirctre verseacutee en numeacuteraire et ne peut ecirctre infeacuterieure agrave 15 000 euros (art 2 bis du deacutecret du 11 feacutevrier 2009 preacutec creacuteeacute par le deacutecret ndeg 2015-49 du 22 janvier 2015) ou des fonds ulteacuterieurement reccedilus Ce nrsquoest qursquoagrave titre exceptionnel qursquoa eacuteteacute preacutevue la possibiliteacute drsquoun apport de fonds publics sur autorisation donneacutee par arrecircteacute interministeacuteriel pour une laquo œuvre raquo ou un programme drsquoactions deacutetermineacute et en consideacuteration de son importance ou de sa particulariteacute (Conseil drsquoEacutetat section de lrsquointeacuterieur et section des finances reacuteunies avis ndeg 384577 du 27 octobre 2010)

Le reacutegime des aides drsquoEacutetat est eacutegalement susceptible de srsquoappliquer aux fondations et fonds de dotation (v supra point 32)

rarr Pour approfondir V sur les fonds de dotation le jeu de questions-reacuteponses mis en ligne par la direction des affaires juridiques (DAJ) des ministegraveres eacuteconomiques et financiers httpwwweconomiegouvfrdajquestions-reponses-fonds-dotation et eacutegalement disponible sur le mecircme site le clausier pour la reacutedaction drsquoun fonds de dotation (mis agrave jour le 12 mars 2015)

Famille ldquoleacutegislation et reacuteglementation eacuteconomiquesrdquo

FICHE 18

Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (I) objet du cadre

(Version 20202021)

1 Notion drsquoencadrement des activiteacutes eacuteconomiques

Lrsquoencadrement des activiteacutes eacuteconomiques entendu au sens de la preacutesente fiche regroupe lrsquoensemble des leacutegislations et reacuteglementations eacuteconomiques correspondant agrave la police des activiteacutes eacuteconomiques priveacutees sans toutefois pouvoir ecirctre reacuteduit agrave cette seule dimension

Il srsquoagit pour lrsquoessentiel drsquoexaminer les conditions dans lesquelles les textes peuvent reacutegir

- lrsquoeacutetendue et la structure drsquoun marcheacute

- lrsquoaccegraves agrave un marcheacute

- le fonctionnement drsquoun marcheacute

La preacutesente fiche ne traitera pas des textes leacutegislatifs et reacuteglementaires traitant drsquooutils speacutecifiques comme les textes instituant une fiscaliteacute incitative organisant lrsquourbanisme eacuteconomique deacutefinissant les conditions drsquooctroi des subventions ou fixant le droit des marcheacutes publics On se reportera aux fiches correspondantes du preacutesent guide

Les textes encadrant les activiteacutes eacuteconomiques affectent par nature les liberteacutes eacuteconomiques des opeacuterateurs reacutesultant du droit interne (liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie liberteacute drsquoentreprendre) comme du droit de lrsquoUnion (libre circulation des marchandises des capitaux libre prestation de service et liberteacute drsquoeacutetablissement) Leur compatibiliteacute avec les autres traiteacutes internationaux doit par ailleurs ecirctre veacuterifieacutee

2 Les monopoles et droits exclusifs

21 Notion Un droit exclusif est un droit accordeacute par acte drsquoune autoriteacute publique reacuteservant agrave un opeacuterateur eacuteconomique le droit de fournir un service ou une activiteacute Il srsquoapproche donc de la notion de monopole leacutegal Toutefois il existe des droits exclusifs nrsquoengendrant pas neacutecessairement une position monopolistique notamment srsquoil srsquoagit de droits exclusifs drsquoutilisation de certaines installations nrsquoempecircchant pas la concurrence de srsquoexercer par drsquoautres moyens Crsquoest le cas par exemple des droits exclusifs drsquoutilisation drsquoun reacuteseau

22 Exigences de droit interne 221 Compeacutetence

Seul le leacutegislateur est compeacutetent pour instituer un monopole (CE sect 9 octobre 1981 CCI de Toulon et du Var ndeg 11151)

La creacuteation drsquoun simple droit exclusif ne relegraveve pas forceacutement du leacutegislateur (CE Assembleacutee 13 mai 1983 SA Reneacute Moline ndeg 370030 CE 26 janvier 2007 Syndicat professionnel de la geacuteomatique ndeg 276928)

Lrsquoinstauration drsquoun monopole ou drsquoun droit exclusif affectant lrsquoinitiative des autres opeacuterateurs il convient de veacuterifier qursquoil nrsquoapporte pas une atteinte excessive agrave la liberteacute drsquoentreprendre ou agrave la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie (v pour un droit exclusif CE 26 janvier 2007 Syndicat professionnel de la geacuteomatique ndeg 276928 au rec p 20)

Lrsquoinstitution de droits exclusifs constitue eacutegalement une restriction aux liberteacutes de circulation garanties par le Traiteacute A ce titre il convient de rappeler que toute restriction aux liberteacutes drsquoeacutetablissement et de prestation de services doit ecirctre justifieacutee par les motifs eacutenumeacutereacutes par le Traiteacute (art 51 et 52 TFUE) ou des raisons impeacuterieuses drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral propre agrave garantir la reacutealisation de lrsquoobjectif qursquoelle poursuit (principe de neacutecessiteacute) et ne doit pas exceacuteder ce qui est neacutecessaire pour atteindre cet objectif (principe de proportionnaliteacute)

En ce qui concerne la protection du service public exploiteacute exclusivement sur le domaine public lrsquoadministration dispose de larges preacuterogatives pour limiter les activiteacutes commerciales exploiteacutees sur ce dernier et concurrenccedilant un service public (CE 29 janvier 1932 Socieacuteteacute des autobus antibois ndeg 99532 au rec p 117)

23 Exigences du droit de lrsquoUnion 231 Cadre concurrentiel

Les notions de droits exclusifs et speacuteciaux font lrsquoobjet de deacutefinitions speacutecifiques en droit de lrsquoUnion

Les droits exclusifs sont laquo des droits accordeacutes par un Eacutetat membre agrave une entreprise au moyen de tout instrument juridique reacuteglementaire et administratif qui lui reacuteserve le droit de fournir un service ou drsquoexercer une activiteacute sur un territoire donneacute raquo (art 2 sous f) de la directive 2006111CE relative agrave la transparence des relations financiegraveres entre les Eacutetats membres et les entreprises publiques ainsi qursquoagrave la transparence financiegravere dans certaines entreprises)

Les droits speacuteciaux sont quant agrave eux laquo des droits accordeacutes par un Eacutetat membre agrave un nombre limiteacute drsquoentreprises au moyen de tout instrument leacutegislatif reacuteglementaire et administratif qui sur un territoire donneacute (hellip) confegraverent agrave une ou plusieurs entreprises (hellip) des avantages leacutegaux ou reacuteglementaires qui affectent substantiellement la capaciteacute de toute autre entreprise de fournir le mecircme service ou de se livrer agrave la mecircme activiteacute sur le mecircme territoire dans des conditions substantiellement eacutequivalentes raquo (art 2 sous g) de la directive 2006111CE preacuteciteacutee)

Lrsquoinstitution de droits exclusifs peut eacutegalement contrevenir aux regravegles de concurrence et notamment agrave lrsquointerdiction des abus de position dominante degraves lors que ces droits confegraverent agrave lrsquoentreprise une position dominante sur un ou plusieurs marcheacutes Un tel abus peut ecirctre constitueacute lorsque lrsquoentreprise beacuteneacuteficiaire du droit exclusif nrsquoest manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que preacutesente le marcheacute pour ce genre drsquoactiviteacutes (CJCE 23 avril 1991 Houmlfner et Elser preacuteciteacute pt 31 CJCE 3 mars

2011 AG2R Preacutevoyance C‑43709 EUC2011112 pt 69) De mecircme lrsquoattribution de droits exclusifs ne doit pas mettre leur titulaire en situation drsquoexploiter une position dominante de faccedilon abusive (CE 26 mars 1997 Association franccedilaise des Banques ndeg 163098)

Enfin comme dans le cadre des services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral (SIEG ci-apregraves) lrsquoattribution de droits exclusifs ou speacuteciaux doit toujours srsquoaccompagner de la deacutefinition par lrsquoautoriteacute publique de la mission pour lrsquoaccomplissement de laquelle ces droits sont accordeacutes

232 Le cas particulier des SIEG et lrsquoexigence impeacuterative drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

Il existe une exception geacuteneacuteraliseacutee aux regravegles du traiteacute fondeacutee sur la notion de SIEG inscrite au paragraphe 2 de lrsquoarticle 106 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE ci-apregraves) Ce dernier stipule que laquo les entreprises chargeacutees de la gestion de services drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral ou preacutesentant le caractegravere drsquoun monopole fiscal sont soumises aux regravegles des traiteacutes notamment aux regravegles de concurrence dans les limites ougrave lrsquoapplication de ces regravegles ne fait pas eacutechec agrave lrsquoaccomplissement en droit ou en fait de la mission particuliegravere qui leur a eacuteteacute impartie raquo Lrsquoarrecirct Corbeau de la CJCE du 19 mai 1993 (aff C-32091 pt 14) admet lrsquooctroi de droits exclusifs et speacuteciaux aux entreprises chargeacutees de la gestion de SIEG pour la reacutealisation de leur mission Cette jurisprudence a eacuteteacute confirmeacutee par lrsquoarrecirct Commune drsquoAlmelo de la Cour de justice du 27thinspavril 1994 (aff C-39392 pts 47-50) Les Eacutetats membres disposent drsquoun large pouvoir drsquoappreacuteciation quant agrave la deacutefinition de ce qursquoils considegraverent comme des SIEG (v Tribunal 15 juin 2005 Fred Olsen aff T-1702 point 216) la deacutefinition de ces services par un Eacutetat membre ne peut ecirctre remise en question par la Commission qursquoen cas drsquoerreur manifeste (Tribunal 15 novembre 2018 Sitchting Woonlimie ea c Commission T-20210 RENV II et Stichting Woonpunt ea c Commission T-20310 RENV II point 79) Le juge administratif controcircle le bien-fondeacute de lrsquoattribution de droits exclusifs agrave lrsquoaune des prescriptions du paragraphe 2 de lrsquoarticle 106 du TFUE (v par exemple CE 27thinspjuillet 2001 CAMIF ndeg 218067 CE 26 janvier 2007 Syndicat professionnel de la geacuteomatique ndeg 276928 ) et des directives sectorielles (CE Ass 17thinspjuin 2015 La Chaicircne Info ndeg 384826)

Un acte drsquoinvestiture de la part de la puissance publique doit ecirctre pris par exemple sous la forme drsquoune habilitation unilateacuterale ou lrsquooctroi drsquoune concession de service public (CJCE Almelo preacutec point 47 et Tribunal 12 feacutevrier 2008 BUPA ea Commission aff T-28903 points 181 agrave 183) deacutefinissant de maniegravere suffisamment preacutecise agrave tout le moins la nature la dureacutee et la porteacutee des obligations de service public incombant aux entreprises chargeacutees de lrsquoexeacutecution de ces obligations (Tribunal 26 avril 2018 Cellnex Telecom c Commission aff C-9117 P et C-9217 P)

Une mesure ne peut ecirctre justifieacutee au regard de lrsquoarticle 106 sect 2 du TFUE que si elle est neacutecessaire pour permettre lrsquoaccomplissement de la mission et proportionneacutee

Un droit exclusif peut par ailleurs ecirctre leacutegitimeacute au regard drsquoune raison impeacuterieuse drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral De mecircme lrsquooctroi de droits exclusifs pour un tel motif doit ecirctre adeacutequat et proportionnel (CJUE 24 janvier 2013 Stanleybet International Ltd aff jtes C-186 et 20911)

3 Le controcircle de lrsquoaccegraves agrave une profession ou agrave une activiteacute

Le controcircle de lrsquoaccegraves agrave un marcheacute peut prendre trois formes plus ou moins contraignantes - lrsquoexigence pour lrsquoexercice drsquoune activiteacute du deacutepocirct drsquoune deacuteclaration preacutealable - la soumission drsquoune activiteacute agrave autorisation - lrsquointerdiction pure et simple drsquoune activiteacute

31 Le cadre juridique national 311 Compeacutetence

Le controcircle de lrsquoaccegraves au marcheacute crsquoest-agrave-dire lrsquoinstauration drsquoun reacutegime restrictif est reacuteserveacute au leacutegislateur en tant qursquoil affecte lrsquoexercice de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie et la liberteacute drsquoentreprendre (v not CE 3 septembre 2007 Amiel c Ordre national des meacutedecins ndegs 295344 et 295344) Seule la loi peut limiter lrsquoaccegraves agrave une profession et en fixer les conditions (art 34 de la Constitution CE Ass 16 deacutecembre 1988 Association des pecirccheurs aux filets et engins Garonne Isle et Dordogne maritimes ndeg 75544) Ainsi sauf habilitation leacutegislative les autoriteacutes deacutetentrices de pouvoirs de police administrative en particulier le pouvoir reacuteglementaire local nrsquoont pas compeacutetence pour subordonner lrsquoexercice drsquoune activiteacute agrave une autorisation ou agrave une deacuteclaration preacutealable (CE Ass 22thinspjuin 1951 Daudignac ndegs 00590 et 02551 CE Ass 13 avril 2018 Etablissement public du domaine national de Chambord ndeg397047 ) Une restriction qui ne consiste pas en une interdiction geacuteneacuterale et absolue peut toutefois ecirctre eacutedicteacutee par lrsquoautoriteacute de police locale pour des motifs drsquoordre public (CE Ass 22thinspjuin 1951 Feacutedeacuteration nationale des photographes-filmeurs ndegs 00590 et 02551)

Seules deux hypothegraveses peuvent leacutegitimer lrsquointervention du pouvoir reacuteglementaire

- lorsque le pouvoir reacuteglementaire ne vient que preacuteciser ou compleacuteter une leacutegislation restrictive (CE Sect 25thinspjuillet 1975 Min de lrsquoeacutequipement c Sieur Richoux ndeg 96377 CE Ass 7thinspjuillet 2004 Min de lrsquointeacuterieur c M Benkerrou ndeg 255136 CE 5 deacutecembre 2016 Chambre syndicale des cochers chauffeurs de voitures de places CGT-Taxis ndeg395086) le pouvoir reacuteglementaire doit toutefois veiller avec attention agrave ne pas alteacuterer le champ et lrsquoeacutequilibre de la leacutegislation

- lorsqursquoil srsquoagit de soumettre agrave un reacutegime drsquoautorisation preacutealable des activiteacutes srsquoexerccedilant sur le domaine public et faisant un usage distinct de lrsquousage normal des deacutependances de ce domaine (CE 29 janvier 1932 Socieacuteteacute des autobus antibois ndeg 99532)

Lrsquoinstauration de reacutegimes restrictifs par la loi doit respecter la liberteacute drsquoentreprendre qui est un principe de valeur constitutionnelle (CC deacutecision ndeg 81-132 DC du 16 janvier 1982 Loi de nationalisation ndeg 2014-692 DC du 27 mars 2014 Loi visant agrave reconqueacuterir lrsquoeacuteconomie reacuteelle) et lorsqursquoils sont introduits par le pouvoir reacuteglementaire la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie (CE Daudignac preacutec)

En cas de fixation drsquoun contingent drsquoautorisations ce nombre doit ecirctre deacutetermineacute en consideacuteration des eacutequilibres eacuteconomiques et de la reacutegulation de la concurrence La pertinence de la fixation de ce contingent est soumise au controcircle normal du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir (CE 27thinspjuin 2007 Syndicat de deacutefense des conducteurs du taxi parisien ndeg 292855)

Srsquoil nrsquoexiste aucun texte encadrant la fixation des critegraveres de deacutelivrance drsquoune autorisation lrsquoadministration doit veiller agrave ne pas fixer des conditions susceptibles de meacuteconnaicirctre le principe drsquoeacutegaliteacute ou le droit de la concurrence (CE 23thinspfeacutevrier 1979 Ville de Strasbourg ndeg 10230 CE 16thinspjuin 1978 Ville de Clermont-Ferrand ndeg 04193)

32 Exigences deacutecoulant du droit de lrsquoUnion 321 Les liberteacutes

Le principe de libre concurrence suppose lrsquoaffirmation de la liberteacute drsquoaccegraves au marcheacute En droit de lrsquoUnion cette liberteacute geacuteneacuterale drsquoaccegraves au marcheacute est traduite par cinq liberteacutes particuliegraveres la liberteacute

de circulation des marchandises (art 28 agrave 37 du TFUE) la liberteacute de circulation des personnes (citoyens de lrsquoUnion art 20 et 21 travailleurs art 45 agrave 48) la liberteacute drsquoeacutetablissement (art 49 agrave 55) la liberteacute de prestation de services (art 56 agrave 62) et la liberteacute de circulation des capitaux (art 63 agrave 66)

Ces liberteacutes eacuteconomiques sont assorties drsquoun principe geacuteneacuteral de non-discrimination (agrave raison de la nationaliteacute art 18 du TFUE pour les autres critegraveresthinsp v art 19 du TFUE directive 200043CE et directive 200078CE)

En conseacutequence toute restriction agrave lrsquoaccegraves au marcheacute (par lrsquointerdiction drsquoexercer une activiteacute ou par lrsquoexigence drsquoune autorisation preacutealable par exemple) doit ecirctre justifieacutee

322 Les textes drsquoharmonisation

Directive laquo services raquo

Le leacutegislateur doit se conformer agrave la directive 2006123CE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 12thinspdeacutecembre 2006 relative aux services du marcheacute inteacuterieur plus communeacutement appeleacutee laquo directive services raquo Cette directive a pour objectif entre autres drsquoencadrer les reacutegimes drsquoautorisation voire de tendre agrave leur suppression dans certains domaines En particulier

- pour les services relevant de son champ drsquoapplication elle ne permet aux Eacutetats membres de recourir au reacutegime drsquoautorisation que sous certaines conditions eacutenumeacutereacutees par son article 9 agrave savoir 1) le reacutegime drsquoautorisation ne doit pas ecirctre discriminatoire agrave lrsquoeacutegard du prestataire viseacute 2) seule une raison impeacuterieuse drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral peut justifier qursquoun Eacutetat membre subordonne lrsquoaccegraves agrave une activiteacute de service et son exercice agrave un reacutegime drsquoautorisation 3) lrsquoEacutetat membre doit eacutetablir que lrsquoobjectif poursuivi ne pouvait ecirctre atteint par une mesure moins contraignante les trois principes agrave respecter sont donc la non-discrimination la neacutecessiteacute et la proportionnaliteacute

- lrsquoarticle 10 de la directive fixe des critegraveres encadrant lrsquoexercice du pouvoir drsquoappreacuteciation discreacutetionnaire de lrsquoautoriteacute compeacutetente de mecircme il preacutevoit que toute deacutecision de retrait drsquoautorisation doit ecirctre ducircment motiveacutee et doit pouvoir faire lrsquoobjet drsquoun recours juridictionnel

- son article 13 incite les Eacutetats membres agrave faciliter les proceacutedures et les formaliteacutes drsquoautorisation dans le cadre de la liberteacute drsquoeacutetablissement afin de ne pas rendre celles-ci dissuasives

- ses articles 14 15 (concernant la liberteacute drsquoeacutetablissement) et 16 (concernant la libre prestation de service) encadrent les exigences qui peuvent accompagner ou constituer les conditions drsquoune autorisation

- lrsquoarticle 14 fournit une liste laquo drsquoexigences interdites raquo (notamment la preuve drsquoun besoin eacuteconomique ou encore lrsquointervention mecircme indirecte drsquoun opeacuterateur potentiellement concurrent dans une proceacutedure drsquoautorisation) de telles exigences ne peuvent ecirctre imposeacutees aux prestataires par les Eacutetats membres

- lrsquoarticle 15 fournit quant agrave lui une liste drsquoexigences agrave eacutevaluer en matiegravere drsquoeacutetablissement des prestataires ces exigences sans ecirctre neacutecessairement contraires agrave la directive ont en commun le fait de restreindre lrsquoaccegraves aux activiteacutes de services ou de rendre celui-ci moins attrayant notamment pour les prestataires des autres Eacutetats membres

- lrsquoarticle 16 rappelle que les Eacutetats membres ne peuvent en principe restreindre la libre prestation de service notamment en imposant une autorisation preacutealable agrave un prestataire eacutetabli dans un autre Eacutetat membre ou drsquoautres exigences qui constituent des restrictions injustifieacutees agrave la libre prestation de services

Par ailleurs la directive (art 6) impose aux Eacutetats membres la mise en place de laquo guichets uniques raquo permettant drsquoaccomplir en ligne les formaliteacutes neacutecessaires agrave lrsquoaccegraves agrave une activiteacute de service en particulier les deacuteclarations notifications ou demandes neacutecessaires aux fins drsquoautorisation aupregraves des autoriteacutes compeacutetentes Son article 7 affirme le droit agrave lrsquoinformation juridique des prestataires (exigences opposables et voies de recours) par lrsquointermeacutediaire de ces guichets uniques

La directive 2006123CE preacutevoit un reacutegime de notification agrave la Commission des textes reacuteglementaires ou leacutegislatifs qui subordonnent lrsquoaccegraves aux activiteacutes de services ou lrsquoexercice de ces activiteacutes agrave une autorisation obligation interdiction condition ou limite Elle srsquoapplique agrave lrsquoensemble des services qursquoelle deacutefinit comme toute activiteacute eacuteconomique exerceacutee contre reacutemuneacuteration agrave lrsquoexception de ceux dont la liste est dresseacutee au point 2 de son article 2

A la diffeacuterence de la proceacutedure de notification preacutevue par la directive (UE) 20151535 du Parlement europeacuteen et du Conseil du 9 septembre 2015 les notifications opeacutereacutees dans le cadre de la directive laquo services raquo nrsquoempecircchent pas les Eacutetats membres drsquoadopter les projets de texte en cause Cependant afin drsquoassurer la seacutecuriteacute juridique des destinataires de la reacuteglementation la circulaire du Premier ministre du 22thinspnovembre 2011 recommande de veiller agrave ce que la notification agrave la Commission intervienne avant lrsquoadoption et la publication des textes

Directive laquo qualifications professionnelles raquo

De mecircme le leacutegislateur doit prendre en compte la directive 200536CE du 7thinspseptembre 2005 relative agrave la reconnaissance des diplocircmes et des qualifications professionnelles pour la liberteacute drsquoeacutetablissement Cette derniegravere modernise le systegraveme europeacuteen de reconnaissance des qualifications professionnelles en preacutevoyant un reacutegime geacuteneacuteral de reconnaissance des formations compleacuteteacute par un reacutegime sectoriel

La directive (UE) 201355 entreacutee en vigueur le 17 janvier 2014 a modifieacute en profondeur la directive 200536CE preacuteciteacutee notamment en introduisant le principe drsquoaccegraves partiel issu de la jurisprudence de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne Par deacuterogation au principe selon lequel la reconnaissance des qualifications professionnelles par lrsquoEacutetat membre drsquoaccueil permet aux professionnels drsquoacceacuteder dans cet Eacutetat membre agrave la mecircme profession que celle pour laquelle ils sont qualifieacutes dans lrsquoEacutetat membre drsquoorigine et de lrsquoy exercer dans les mecircmes conditions que les nationaux le principe drsquoaccegraves partiel permet agrave un professionnel qualifieacute dans son Eacutetat membre drsquoorigine pour exercer certaines activiteacutes de les exercer dans lrsquoEacutetat drsquoaccueil qui reacuteglemente un ensemble plus large drsquoactiviteacutes exerceacutees par une profession reacuteglementeacutee avec des exigences de qualifications professionnelles en conseacutequence plus importantes En outre agrave lrsquoinstar de la directive laquo services raquo pour les reacutegimes drsquoautorisation les exigences limitant lrsquoaccegraves agrave une profession ou lrsquoexercice de celle-ci aux titulaires drsquoun titre de formation particulier y compris le port de titres professionnels et les activiteacutes professionnelles autoriseacutees doivent ecirctre compatibles avec les principes de non-discrimination neacutecessiteacute et proportionnaliteacute

Dans le cadre des fonctions publiques nationales le droit de lrsquoUnion a imposeacute aux Etats membres de permettre lrsquoaccegraves des ressortissants europeacuteens agrave tous les emplois publics sauf ceux consistant en la participation agrave lrsquoexercice de la puissance publique et agrave la sauvegarde des inteacuterecircts geacuteneacuteraux de lrsquoEtat (CJCE 17 deacutecembre 1980 Commission c Belgique aff 14979 pt 19) La directive laquo qualifications professionnelles raquo srsquoapplique agrave ces fonctions comme dans le secteur priveacute ces fonctionnaires occupant des emplois autres que ceux lieacutes agrave lrsquoexercice de la puissance publique ou agrave la sauvegarde des inteacuterecircts geacuteneacuteraux de lrsquoEtat sont comme les salarieacutes des travailleurs en droit de lrsquoUnion (CJCE 9 septembre 2003 Isabelle Burbaud c Ministegravere de lrsquoEmploi et de la Solidariteacute aff C-28501 pts 43-55)

4 La normalisation et la reacuteglementation techniques des produits et services

41 La normalisation La normalisation renvoie agrave une laquo activiteacute drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral qui a pour objet de fournir des documents de reacutefeacuterence eacutelaboreacutes de maniegravere consensuelle par toutes les parties inteacuteresseacutees portant sur des regravegles des caracteacuteristiques des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques relatives agrave des produits agrave des services agrave des meacutethodes agrave des processus ou agrave des organisations raquo (art 1er du deacutecret ndeg 2009-697 du 16thinspjuin 2009 relatif agrave la normalisation) Si les normes techniques sont drsquoapplication volontaire lrsquoarticle 17 du mecircme deacutecret preacutevoit la possibiliteacute de les rendre drsquoapplication obligatoire par arrecircteacute du ministre de lrsquoindustrie

La coordination de cette activiteacute est assureacutee en France par lrsquoAssociation franccedilaise de normalisation (AFNOR) Au niveau europeacuteen les organismes de normalisation sont le Comiteacute europeacuteen de normalisation (CEN) le Comiteacute europeacuteen de normalisation eacutelectrotechnique (CENELEC) et lrsquoInstitut europeacuteen de normalisation des teacuteleacutecommunications (ETSI) LrsquoOrganisation internationale de la normalisation (ISO) et le Comiteacute eacutelectrotechnique international (IEC) sont les organismes internationaux de normalisation A lrsquoexception de lrsquoETSI les positions franccedilaises sont porteacutees au sein des instances europeacuteennes et internationales par lrsquoAFNOR

42 La reacuteglementation technique 421 Droit international

En droit international lrsquoaccord OTC (laquo obstacles techniques au commerce raquo) conclu le 12thinspavril 1979 et entreacute en vigueur le 1er janvier 1980 dans le cadre du cycle de neacutegociations de Tokyo entre les Eacutetats membres de lrsquoOMC vise agrave eacuteliminer les OTC constituant des barriegraveres non-tarifaires au commerce ou des instruments de deacutefense agrave viseacutee protectionniste

422 Droit de lrsquoUnion

En droit de lrsquoUnion les reacuteglementations techniques nationales doivent respecter les exigences geacuteneacuterales deacutecoulant du traiteacute et la jurisprudence notamment le caractegravere neacutecessaire et proportionneacute de la mesure et sa justification par lrsquoun des inteacuterecircts supeacuterieurs deacutefinis agrave lrsquoarticle 36 du TFUE ou reconnus par la jurisprudence de la Cour de justice

Le deacutemantegravelement des barriegraveres non-tarifaires au commerce entre les Eacutetats membres a par ailleurs fait eacutemerger le principe de reconnaissance mutuelle des reacuteglementations techniques nationales eacuterigeacute en principe directeur du droit de lrsquoUnion (CJCE 20thinspfeacutevrier 1979 Rewe-Zentral aff 12078 dite affaire du cassis de Dijon) Le regraveglement (CE) ndeg 7642008 du Parlement europeacuteen et du Conseil du 9thinspjuillet 2008 eacutetablissant les proceacutedures relatives agrave lrsquoapplication de certaines regravegles techniques nationales agrave des produits commercialiseacutes leacutegalement dans un autre Eacutetat membre formalise les regravegles en matiegravere de reconnaissance mutuelle

Des directives sectorielles peuvent en outre srsquoappliquer et certaines drsquoentre elles srsquoopposent agrave lrsquoadoption de textes nationaux pour les produits et inteacuterecircts concerneacutes

Notifications

La directive (UE) 20151535 preacutevoyant une proceacutedure dinformation dans le domaine des reacuteglementations techniques et des regravegles relatives aux services de la socieacuteteacute de linformation impose la notification agrave la Commission europeacuteenne des projets de textes comportant des regravegles techniques Cette notification doit intervenir au moins trois mois avant leur adoption agrave peine drsquoinopposabiliteacute du texte aux tiers En outre le juge administratif regarde lrsquoabsence de notification preacutealable de dispositions contenant des normes techniques comme un vice de proceacutedure justifiant leur annulation (cf par exemple CE 10thinspjuin 2013 M Pitte ndeg 327375 CE 16 mars 2015 ndeg370072 CE 9 mars 2016 Socieacuteteacute Uber France et autre - Association Taxilibre et autre - Syndicat des artisans taxis de lEssonne ndeg388213 388343 388357 CE 31 mars 2017 Socieacuteteacute Vitamins et autres ndeg397644)

La reacuteception de la notification par la Commission europeacuteenne ouvre un deacutelai de trois mois durant lequel le texte notifieacute ne peut pas ecirctre adopteacute Pendant ce deacutelai (dit laquo deacutelai de statu quo raquo) qui peut ecirctre prolongeacute dans certains cas la Commission et les autres Eacutetats membres peuvent eacutemettre des observations sur le projet de texte auxquelles lrsquoEacutetat qui notifie est tenu de reacutepondre avant lrsquoadoption du texte

Sont concerneacutes par cette proceacutedure les projets de textes reacuteglementant les produits de fabrication industrielle et les produits agricoles quel que soit le type de regravegle technique en causethinsp niveau de qualiteacute caracteacuteristiques drsquoemploi seacutecuriteacute dimensions deacutenomination de vente terminologie symboles essais emballages marquage eacutetiquetage cycle de vie du produit apregraves sa mise sur le marcheacute conditions drsquoutilisation de recyclage de reacuteemploi

Sont eacutegalement concerneacutes les projets de texte relatifs aux services de la socieacuteteacute de lrsquoinformation crsquoest-agrave-dire tout service assureacute normalement contre reacutemuneacuteration agrave distance par voie eacutelectronique et agrave la demande individuelle drsquoun destinataire de services

5 La reacuteglementation des prix

51 Droit de lrsquoUnion Les Eacutetats peuvent reacuteglementer les prix sous reacuteserve de ne pas porter atteinte aux liberteacutes de circulation notamment la liberteacute de circulation des marchandises (art 34 agrave 37 du TFUE) Si une restriction aux liberteacutes de circulation est constateacutee les Eacutetats peuvent tenter de justifier leur reacuteglementation sur la base des deacuterogations du traiteacute ou des exceptions jurisprudentielles (CJCE 26thinspfeacutevrier 1976 Tasca aff 6575 pts 12-14 les Eacutetats membres peuvent fixer des prix maximum ou minimum sous reacuteserve qursquoils ne rendent pas les importations plus difficiles ou impossibles) Dans le cas inverse la mesure nationale entrerait dans la cateacutegorie des mesures eacutequivalentes agrave des restrictions quantitatives interdites au titre de la liberteacute de circulation des marchandises

En matiegravere de services la directive 2006123CE interdit depuis le 28 deacutecembre 2006 drsquoimposer aux prestataires des tarifs obligatoires minimum ou maximum sauf si une telle exigence est justifieacutee non discriminatoire et proportionneacutee (v article 15)

En outre les textes de droit deacuteriveacute (regraveglements directives) peuvent preacutevoir un encadrement des prix (y compris sur les marcheacutes de gros) dans certains secteurs reacuteguleacutes qursquoil appartient aux Eacutetats et plus particuliegraverement agrave leurs autoriteacutes de reacutegulation de mettre en œuvre

Ainsi dans lrsquoarrecirct laquo ANODE raquo du 7 septembre 2016 (affaire C-12115) la CJUE a dit pour droit que lrsquointervention drsquoun Eacutetat membre consistant agrave imposer agrave certains fournisseurs parmi lesquels le fournisseur historique de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel agrave des tarifs reacuteglementeacutes constituait une entrave agrave la reacutealisation drsquoun marcheacute du gaz naturel concurrentiel preacutevue par la directive 200973CE du 13 juillet 2009 concernant des regravegles communes pour le marcheacute inteacuterieur du gaz naturel et que cette reacuteglementation des prix de la fourniture du gaz naturel ne pouvait ecirctre admise qursquoagrave la triple condition qursquoelle reacuteponde agrave un objectif drsquointeacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral qursquoelle ne porte atteinte agrave la libre fixation des prix que dans la seule mesure neacutecessaire agrave la reacutealisation de cet objectif et notamment durant une peacuteriode limiteacutee dans le temps et enfin qursquoelle soit clairement deacutefinie transparente non discriminatoire et controcirclable

Ce cadre ainsi deacutefini le Conseil drsquoEtat statuant au contentieux a annuleacute le deacutecret du 16 mai 2013 reacuteglementant les tarifs de vente du gaz naturel au motif que nrsquoayant pas pour objectif de garantir ni la seacutecuriteacute des approvisionnements de la France en gaz naturel ni une harmonisation des prix sur lensemble du territoire national ni un prix raisonnable de la fourniture du gaz naturel cette reacuteglementation tarifaire qui constituait une entrave agrave la reacutealisation dun marcheacute du gaz ne poursuivait aucun objectif dinteacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral (CE Ass 19 juillet 2017 Association nationale des opeacuterateurs deacutetaillants en eacutenergie ndeg370321 ndash point 15)

Transposant cette jurisprudence en matiegravere de tarifs de vente de leacutelectriciteacute des prix le Conseil drsquoEtat statuant au contentieux a jugeacute que la reacuteglementation franccedilaise eacutetait incompatible avec les objectifs de la directive 200972CE du 13 juillet 2009 concernant des regravegles communes pour le marcheacute inteacuterieur de lrsquoeacutelectriciteacute en ce quelle ne preacutevoyait pas un reacuteexamen peacuteriodique de la neacutecessiteacute de lintervention eacutetatique sur les prix de vente au deacutetail (CE Ass 18 mai 2018 Socieacuteteacute Engie et Asssociation nationale des opeacuterateurs deacutetaillants en eacutenergie ndeg413688 et 414656 - point 26) En outre il a jugeacute qursquoen ce quelle sappliquait agrave tous les consommateurs finals domestiques et non domestiques dont la puissance souscrite sur le site consideacutereacute eacutetait infeacuterieure ou eacutegale agrave 36 kilovoltampegraveres sans distinction entre les professionnels ayant une faible consommation deacutelectriciteacute et les sites non reacutesidentiels appartenant agrave des grandes entreprises cette mecircme reacuteglementation allait au-delagrave de ce qui est neacutecessaire pour atteindre lobjectif dinteacuterecirct eacuteconomique geacuteneacuteral de stabiliteacute des prix de la fourniture deacutelectriciteacute quelle poursuivait et qursquoelle eacutetait par suite incompatible dans cette mesure avec les objectifs de la directive 200972CE (point 27) Voir aussi CE 3 octobre 2018 lrsquoAssociation nationale des opeacuterateurs deacutetaillants en eacutenergie (ANODE) ndeg404502

52 Droit interne Lrsquoordonnance ndeg 86-1243 du 1erthinspdeacutecembre 1986 a poseacute le principe selon lequel les prix sont fixeacutes librement par le jeu de la concurrence Cette disposition est deacutesormais codifieacutee agrave lrsquoarticle L 410-2 du code de commerce Deux exceptions sont toutefois preacutevues

Drsquoune part une reacuteglementation permanente des prix peut ecirctre institueacutee dans les secteurs ougrave la concurrence par les prix est faible soit en raison de situations de monopole soit en raison de difficulteacutes durables drsquoapprovisionnement soit du fait de dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires Cette reacuteglementation permanente relegraveve drsquoun deacutecret en Conseil drsquoEacutetat pris apregraves avis de lrsquoAutoriteacute de la concurrence Le Conseil drsquoEacutetat exerce un controcircle entier sur lrsquoexistence de ces conditions (CE 3 mars 1993 Compagnie financiegravere et industrielle des autoroutes (Cofiroute) ndegthinsp105461) Le juge examine les speacutecificiteacutes du marcheacute qui fondent la reacuteglementation des prix (CE 18 janvier 2006 Socieacuteteacute des ciments antillais ndeg269406) A titre drsquoillustration sont reacuteglementeacutes de maniegravere permanente aujourdrsquohui les prix

des courses de taxis (CE 5 deacutecembre 2016 Chambre syndicale des cochers chauffeurs de voitures de places CGT-Taxis ndeg395086) les prix des peacuteages autoroutiers certains tarifs applicables agrave la fourniture de gaz et drsquoeacutelectriciteacute (CE Ass 19 juillet 2017 Association nationale des opeacuterateurs deacutetaillants en eacutenergie ndeg370321 preacutec)

Drsquoautre part une reacuteglementation des prix peut ecirctre mise en place de maniegravere conjoncturelle dans le but drsquoeacuteviter des fluctuations (agrave la hausse ou agrave la baisse) excessives des prix dues agrave une situation de crise agrave des circonstances exceptionnelles agrave une calamiteacute publique ou agrave une situation manifestement anormale de marcheacute dans un secteur deacutetermineacute Une telle reacuteglementation relegraveve drsquoun deacutecret pris apregraves avis du Conseil national de la consommation Elle a par exemple eacuteteacute mise en œuvre pour reacuteglementer le prix des produits peacutetroliers apregraves la crise du Golfe persique (deacutecret ndeg 90-701 du 8 aoucirct 1990)

Dans sa deacutecision ndeg2019-774 QPC du 12 avril 2019 le Conseil constitutionnel a jugeacute que plusieurs dispositifs drsquoencadrement des marges commerciales institueacutes en Nouvelle-Caleacutedonie ne portaient pas agrave la liberteacute drsquoentreprendre une atteinte disproportionneacutee En revanche il a jugeacute que le dispositif de regraveglementation provisoire des prix laquo en cas de deacuterives sur les prix manifestement excessives constateacutees raquo agrave la suite de la mise en place de la taxe geacuteneacuterale sur la consommation srsquoil poursuivait lrsquoobjectif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral de protection des consommateurs portait agrave la liberteacute drsquoentreprendre une atteinte disproportionneacutee

6 Les meacutecanismes innovants de reacuteglementation

Parmi diffeacuterents types de reacuteglementation innovante les marcheacutes de droits occupent une place particuliegravere

Ceux-ci ont eacuteteacute institueacutes agrave ce jour en matiegravere de quotas drsquoeacutemission de gaz agrave effet de serre Ce dispositif repose sur des instruments internationaux et europeacuteens En application du protocole de Kyoto de 1997 la directive 200387CE a creacuteeacute le Systegraveme communautaire drsquoeacutechange des quotas (SCEQE) qui correspond agrave un marcheacute drsquoeacutechange de quotas drsquoeacutemission de CO2 Entreacute en vigueur le 1er janvier 2005 ce systegraveme constitue un meacutecanisme innovant drsquointernalisation des externaliteacutes lieacutees agrave lrsquoeacutemission de gaz agrave effet de serre (GES) Il a eacuteteacute transposeacute par lrsquoordonnance no 2012-827 du 28thinspjuin 2012 relative au systegraveme drsquoeacutechange de quotas drsquoeacutemission de gaz agrave effet de serre pour la peacuteriode 2013-2020 codifieacutee aux articles L 229-5 et suivants du code de lrsquoenvironnement

Le dispositif plafonne les eacutemissions de GES drsquoentreprises agrave forte consommation drsquoeacutenergie qui sont responsables collectivement de pregraves de 50thinsp des eacutemissions europeacuteennes Des quotas drsquoeacutemission sont deacutelivreacutes aux entreprises concerneacutees celles dont la pollution effective est infeacuterieure au quota qui leur est alloueacute peuvent alors vendre leurs droits agrave polluer sur un marcheacute speacutecifique tandis que les autres peuvent deacutepasser leurs quotas en achetant les exceacutedents sur ce mecircme marcheacute

Le SCEQE constitue ainsi un meacutecanisme de reacuteglementation original visant agrave la fois la reacuteduction des externaliteacutes neacutegatives constitueacutees par la pollution tout en encourageant lrsquoinnovation Ce type de dispositif pourrait ecirctre utiliseacute dans drsquoautres secteurs

FICHE 19

Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (II) modaliteacutes de mise en œuvre

(Version 20202021)

1 Notion

Lorsque les personnes publiques encadrent une activiteacute eacuteconomique cet encadrement donne lieu agrave des mesures drsquoapplication qui constituent autant drsquooutils agrave leur disposition pour agir sur le comportement des opeacuterateurs concerneacutes

Sauf exception ces outils ne diffegraverent pas fondamentalement selon qursquoils ont eacuteteacute confieacutes agrave des administrations classiques ou agrave des entiteacutes indeacutependantes ou autonomes

La preacutesente fiche preacutesente les modaliteacutes essentielles agrave deacutefinir

2 Mesures geacuteneacuterales preacutecisant les conditions drsquoapplication du cadre

Les personnes publiques peuvent ecirctre ameneacutees agrave preacuteciser les conditions drsquoapplication des lois et regraveglements encadrant les activiteacutes eacuteconomiques

Ces preacutecisions peuvent ecirctre apporteacutees par des actes normatifs (arrecircteacutes regraveglements) lorsque la personne publique concerneacutee est habiliteacutee agrave y recourir Il convient de rappeler agrave cet eacutegard que le pouvoir drsquoappliquer la loi appartenant au Premier ministre par deacutecret (art 21 et 37 de la Constitution) les ministres ne sont pas habiliteacutes agrave en fixer eux-mecircmes les modaliteacutes en dehors drsquoun texte les y habilitant (CE 7thinspfeacutevrier 1936 Jamart ndeg43321) De mecircme les autoriteacutes indeacutependantes ne peuvent prendre de telles dispositions que si elles y ont eacuteteacute habiliteacutees par la loi eacutetant preacuteciseacute que le leacutegislateur ne peut leur confier de telles preacuterogatives qursquoagrave la condition qursquoelles ne concernent que des mesures de porteacutee limiteacutee tant par leur champ drsquoapplication que par leur contenu (CC ndeg 88-248 DC du 17 janvier 1989 conseil supeacuterieur de lrsquoaudiovisuel ci-apregraves CSA)

Ces preacutecisions peuvent plus freacutequemment ecirctre apporteacutees par le recours au laquo droit souple raquo (v lrsquoeacutetude annuelle du Conseil drsquoEacutetat pour 2013) Parmi ces outils figurent

- lrsquoeacutediction de lignes directrices drsquoinstructions de recommandations

- la publication de bonnes pratiques

- la deacutelivrance de labels

3 Mesures individuelles drsquoapplication agrave une situation particuliegravere

Il convient de distinguer les mesures individuelles prises dans le cadre de reacutegimes deacuteclaratifs et celles prises dans le cadre de reacutegimes drsquoautorisation

31 Mesures relevant des reacutegimes deacuteclaratifs

Le reacutegime de deacuteclaration peut se borner agrave donner agrave lrsquoadministration des informations relatives agrave lrsquoexistence et agrave lrsquoidentiteacute des personnes exerccedilant lrsquoactiviteacute concerneacutee sans lui confeacuterer drsquoautre preacuterogative que celle de veiller au respect de lrsquoobligation de deacuteclaration et de poursuivre agrave deacutefaut les contrevenants devant les instances judiciaires compeacutetentes Dans ce cas lrsquoadministration est en compeacutetence lieacutee elle ne pourra pas refuser la deacutelivrance du reacuteceacutepisseacute de la deacuteclaration

Certains textes peuvent autoriser lrsquoadministration agrave imposer le respect de prescriptions speacuteciales au vu de la deacuteclaration Tel est le cas par exemple en matiegravere drsquoinstallations classeacutees pour la protection de lrsquoenvironnement ougrave les prescriptions eacutedicteacutees par le preacutefet doivent ecirctre respecteacutees

Certains textes peuvent preacutevoir lrsquoexercice par lrsquoadministration (ou si neacutecessaire par voie de saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire) drsquoun pouvoir drsquoopposition conseacutecutif au deacutepocirct de la deacuteclaration Ce reacutegime se rapproche alors de celui de lrsquoautorisation preacutealable

32 Mesures relevant des reacutegimes drsquoautorisation preacutealable

Srsquoagissant de ces reacutegimes deux cas de figure doivent ecirctre distingueacutes soit les textes fixent de maniegravere exhaustive les conditions devant ecirctre satisfaites et lorsque celles-ci le sont lrsquoadministration est tenue de deacutelivrer lrsquoautorisation soit les textes donnent agrave lrsquoautoriteacute publique un certain pouvoir drsquoappreacuteciation dans le cadre de critegraveres fixeacutes par la loi ou par des directives internes agrave lrsquoadministration

Ces conditions plus ou moins restrictives peuvent reposer sur des critegraveres juridiques moraux mateacuteriels ou financiers Lrsquoautorisation peut notamment ecirctre subordonneacutee agrave des engagements pris par la personne (par exemple en matiegravere drsquoautorisations drsquoutilisation de freacutequences par le CSA)

Le texte leacutegislatif instaurant un reacutegime drsquoautorisation pourra se borner agrave fixer les regravegles principales (autoriteacute compeacutetente deacutelais de proceacutedure eacuteventuelle autorisation tacite nature des conditions agrave remplir dureacutee de validiteacute de lrsquoautorisation pouvoirs de controcircle et modaliteacutes de recours) et renvoyer les autres dispositions agrave des textes reacuteglementaires drsquoapplication

Depuis la loi ndeg 2013-1005 du 12thinspnovembre 2013 notamment son article 1er modifiant lrsquoarticle 21 de la loi preacuteciteacutee ndeg 2000-321 du 22thinspavril 2000 deacutesormais codifieacute agrave lrsquoarticle L 231-1 du code des relations entre le public et lrsquoadministration (CRPA) laquo le silence gardeacute pendant deux mois par lrsquoadministration sur une demande vaut deacutecision drsquoacceptation raquo Tel que le preacutecise lrsquoarticle D 231-2 du mecircme code laquo La liste des proceacutedures pour lesquelles le silence gardeacute sur une demande vaut deacutecision dacceptation est publieacutee sur un site internet relevant du Premier ministre raquo Lrsquoarticle L 231-4 du CRPA eacutenumegravere cependant les cas ougrave par exception au nouveau principe le silence de lrsquoadministration continue de valoir deacutecision de rejet et les articles suivants preacutecisent les cas dans lesquels un deacutecret en Conseil drsquoEtat peut deacuteroger agrave ce principe

En principe les autorisations administratives sont accordeacutees en consideacuteration de la personne et ne peuvent ecirctre ceacutedeacutees agrave des tiers La loi peut toutefois autoriser le beacuteneacuteficiaire agrave ceacuteder son autorisation

Dans cas elle doit preacuteciser les conditions auxquelles une telle cession est subordonneacutee et preacutevoir une information preacutealable de lrsquoautoriteacute publique compeacutetente ainsi que le cas eacutecheacuteant un pouvoir drsquoopposition de cette autoriteacute Sauf disposition contraire les cessions sont effectueacutees agrave titre gratuit

La Cour de justice srsquoest prononceacutee sur le reacutegime drsquoautorisations en matiegravere de jeux de hasard Elle a estimeacute que lrsquoarticle 56 TFUE ne srsquooppose pas en principe agrave une regraveglementation nationale qui soumet certains jeux de hasard agrave un monopole public et les autres agrave un reacutegime drsquoautorisations deacutelivreacutees agrave des opeacuterateurs priveacutes degraves lors qursquoelle poursuit effectivement de maniegravere coheacuterente et systeacutematique lrsquoobjectif de preacutevention de lrsquoincitation des citoyens agrave des deacutepenses excessives lieacutees au jeu et de lutte contre la deacutependance Un reacutegime drsquoautorisations pour lrsquoorganisation de jeux de hasard doit ecirctre fondeacute sur des critegraveres objectifs non discriminatoires et connus agrave lrsquoavance Or la restriction constateacutee dans lrsquoaffaire en cause preacutesente un caractegravere discriminatoire et nrsquoest pas compatible avec le droit de lrsquoUnion (Cour de justice sixiegraveme chambre Sporting Odds 28 feacutevrier 2018 C-317)

4 Mesures susceptibles drsquoecirctre prises en cas de suspicion de manquements

Une seacuterie drsquooutils plus ou moins intrusifs et contraignants peut ecirctre deacuteployeacutee pour veacuterifier le respect de la reacuteglementation Figurent parmi ces outils les pouvoirs drsquoenquecircte les pouvoirs drsquoinstruction les pouvoirs de controcircle sur place eacuteventuellement inopineacutes comme les visites domiciliaires

Ces pouvoirs doivent ecirctre strictement encadreacutes par le leacutegislateur

Ainsi aucune visite domiciliaire ou perquisition ne peut ecirctre effectueacutee sans le truchement drsquoun mandat judiciaire ducircment motiveacute A ces regravegles srsquoajoutent celles issues de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme (CEDH 21thinspfeacutevrier 2008 Ravon et autres contre France req ndeg 1849703) qui estime notamment que le controcircle du juge ayant autoriseacute la perquisition et la possibiliteacute de cassation contre lrsquoordonnance prise par ce juge ne sont pas suffisants pour satisfaire au droit drsquoaccegraves agrave un tribunal garanti par lrsquoarticle 6 paragraphe 1 de la Convention La possibiliteacute drsquoengager une proceacutedure drsquoappel est ainsi neacutecessaire pour respecter les exigences conventionnelles

Pour des raisons de garantie des droits et plus preacuteciseacutement drsquoimpartialiteacute les fonctions drsquoinstruction et drsquoenquecircte doivent par ailleurs ecirctre strictement seacutepareacutees des fonctions de sanction (cf infra sect 532)

5 Mesures susceptibles drsquoecirctre prises en cas de manquements aveacutereacutes

51 Injonctions mise en demeure exeacutecution forceacutee En cas de non-respect de la leacutegislation de la reacuteglementation ou des limites ou conditions imposeacutees par une deacutecision individuelle lrsquoautoriteacute compeacutetente peut rappeler lrsquoopeacuterateur concerneacute agrave ses obligations par une simple mesure drsquoinformation Lorsque lrsquoautoriteacute entend confeacuterer une porteacutee contraignante agrave cette mesure ou lui faire produire des effets juridiques elle adresse agrave lrsquoopeacuterateur des mises en demeure ou des injonctions dont le reacutegime peut ecirctre fixeacute par le texte encadrant lrsquoactiviteacute eacuteconomique concerneacutee La mesure revecirctira alors le caractegravere drsquoacte faisant grief et pourra faire lrsquoobjet drsquoun recours contentieux (CE 7 deacutecembre 2018 ndeg 408218)

Les regravegles de droit commun en matiegravere drsquoexeacutecution forceacutee des deacutecisions administratives srsquoappliquent Celle-ci ne peut intervenir en vertu de la jurisprudence (TC 2thinspdeacutecembre 1902 Socieacuteteacute immobiliegravere de Saint-Just ndeg00543) que dans trois casthinsptrois cas

- lorsque la loi lrsquoautorise expresseacutement

- lorsqursquoil y a urgence

- en lrsquoabsence de disposition leacutegislative ou drsquourgence lrsquoexeacutecution forceacutee nrsquoest licite que dans des cas limiteacutes (aucune autre sanction leacutegale notamment peacutenale nrsquoest preacutevue lrsquoopeacuteration administrative pour laquelle lrsquoexeacutecution est neacutecessaire doit trouver sa source dans un texte de loi preacutecis lrsquoexeacutecution de lrsquoacte en cause doit se heurter agrave une reacutesistance certaine ou du moins agrave une mauvaise volonteacute caracteacuteriseacutee la mesure drsquoexeacutecution forceacutee ne doit pas en outre exceacuteder ce qui est strictement neacutecessaire pour assurer lrsquoobeacuteissance agrave la loi) Lrsquoexeacutecution forceacutee ne doit tendre qursquoagrave lrsquoapplication drsquoune deacutecision leacutegale et lrsquousage de la contrainte ne doit pas exceacuteder ce qui est strictement indispensable dans le respect des principes de neacutecessiteacute et de proportionnaliteacute

52 Remise en cause de lrsquoautorisation accordeacutee Lrsquoautoriteacute compeacutetente peut mettre fin agrave une autorisation non seulement dans le cas ougrave le beacuteneacuteficiaire ne respecte pas les obligations reacutesultant de cette autorisation mais eacutegalement dans drsquoautres hypothegraveses Les textes doivent preacuteciser les motifs susceptibles de conduire agrave la remise en cause drsquoune autorisation deacutelivreacutee et les modaliteacutes de cette remise en cause (autoriteacute compeacutetente deacutelais proceacutedure) Ces modaliteacutes doivent ecirctre conccedilues agrave la lumiegravere de trois objectifsthinsp assurer le caractegravere effectif du pouvoir confeacutereacute agrave lrsquoautoriteacute compeacutetente garantir les droits du beacuteneacuteficiaire de lrsquoautorisation reacuteduire les risques de contentieux

Les motifs drsquoun retrait drsquoune autorisation sont notamment les suivants

- le titulaire de lrsquoautorisation cesse de remplir les conditions subordonnant lrsquooctroi de lrsquoautorisation (CE sect 25thinspjuillet 1975 ministre de lrsquoeacutequipement c Richoux ndeg 96377 CE Sec 30 mars 2016 Socieacuteteacute Diversiteacute TV France ndeg 395702)

- le retrait est prononceacute pour maintenir lrsquoordre public il srsquoagit alors drsquoune mesure de police administrative (CE 22thinspavril 1955 Association franco-russe ndeg 15155 au rec p 202 CE 24 juillet 2019 Ministre de lrsquointeacuterieur cM Boyer ndeg428819)

- le comportement du beacuteneacuteficiaire de lrsquoautorisation peut justifier qursquoil soit mis fin agrave celle-ci

Les autorisations drsquoexercice drsquoactiviteacutes eacuteconomiques sont pour la plupart creacuteatrices de droit sauf celles emportant occupation du domaine public (avec comme exception les autorisations drsquoutilisation de freacutequences v CE 30thinspjuin 2006 Socieacuteteacute Neuf Teacuteleacutecom SA ndeg 289564)

En cas de retrait drsquoune autorisation lrsquoadministration doit motiver sa deacutecision et respecter une proceacutedure contradictoire preacutealable conformeacutement aux regravegles preacutevues par les articles L 121-1 et L 211-2 du code des relations entre le public et lrsquoadministration

53 Sanctions Le juge constitutionnel a admis (CC ndeg 89-260 DC du 28thinspjuillet 1989) que le leacutegislateur attribue un pouvoir de sanction agrave toute autoriteacute administrative laquo degraves lors drsquoune part que la sanction susceptible

drsquoecirctre infligeacutee est exclusive de toute privation de liberteacute et drsquoautre part que lrsquoexercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destineacutees agrave sauvegarder les droits et liberteacutes constitutionnellement garantis raquo

En matiegravere drsquoencadrement des activiteacutes eacuteconomiques un choix existe entre un dispositif de sanction administrative et un dispositif de sanction peacutenale (on se reacutefeacuterera pour le deacutetail de chaque reacutegime au Guide de leacutegistique fiche ndeg 56)

531 Sanctions peacutenales

Compeacutetence

Crsquoest en vertu de lrsquoarticle 34 de la Constitution la loi qui fixe les regravegles en matiegravere peacutenale et donc en matiegravere de sanctions peacutenales Cela nrsquoexclut toutefois pas le recours au regraveglement pour les contraventions

Ainsi selon lrsquoarticle 111-2 du code peacutenal si laquo la loi deacutetermine les crimes et deacutelits et fixe les peines applicables agrave leurs auteurs raquo laquo le regraveglement deacutetermine les contraventions et fixe dans les limites et selon les distinctions eacutetablies par la loi les peines applicables aux contrevenants raquo Plus preacuteciseacutement relegravevent de la loi les peines privatives de liberteacute et les sanctions peacutenales en matiegravere criminelle et deacutelictuelle La matiegravere contraventionnelle fait lrsquoobjet drsquoun partage entre le leacutegislateur et le pouvoir reacuteglementaire de la maniegravere suivante

- le leacutegislateur est seul compeacutetent pour deacutefinir les cateacutegories de contraventions

- le pouvoir reacuteglementaire peut deacuteterminer les contraventions et les peines contraventionnelles pour chacune des cateacutegories deacutefinies par le leacutegislateur (lrsquoarticle R 610-1 du code peacutenal preacutecise que les contraventions sont deacutetermineacutees par deacutecrets en Conseil drsquoEacutetat)

Regravegles de fond

Les sanctions peacutenales doivent notamment respecter

- le principe de leacutegaliteacute des deacutelits et des peines ce principe issu de lrsquoarticle 8 de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen de 1789 exige clarteacute et preacutecision des textes pour eacuteviter lrsquoarbitraire (CC ndeg 80-127 DC du 20 janvier 1981 loi Seacutecuriteacute et liberteacute) Le droit conventionnel europeacuteen comporte cette mecircme exigence (v CEDH 2 aoucirct 1984 Malone seacuterie A ndeg 82 req ndeg 869179)

- le principe de non-reacutetroactiviteacute de la loi peacutenale plus seacutevegravere ce principe eacutegalement issu de lrsquoarticle 8 de la Deacuteclaration de 1789 est absolu (CC ndeg 92-307 DC du 25thinspfeacutevrier 1992)

- le principe drsquoapplication immeacutediate de la loi peacutenale plus douce (v par exemple CC ndeg 2010-74 QPC du 3thinspdeacutecembre 2010)

- le principe de personnaliteacute des peines qui deacutecoule des articles 8 et 9 de la Deacuteclaration de 1789 (v par exemple CC ndeg 2010-604 DC du 25thinspfeacutevrier 2010)

- le principe de neacutecessiteacute et de proportionnaliteacute des peines ce principe fondeacute sur lrsquoarticle 8 de la Deacuteclaration de 1789 est toutefois controcircleacute sous lrsquoangle de la disproportion manifeste par le Conseil constitutionnel (CC ndeg 87-237 DC du 30thinspdeacutecembre 1987)

- le principe drsquoindividualisation des peines il implique qursquoune sanction peacutenale ne peut ecirctre appliqueacutee que si elle a eacuteteacute expresseacutement prononceacutee en tenant compte des circonstances propres agrave chaque espegravece (CC ndeg 2010-67 QPC du 11thinspjuin 2010) ce principe exclut donc les peines automatiques

sans pour autant faire obstacle agrave lrsquoinstitution dans certains cas et sous certaines conditions de peines minimales comme les amendes forfaitaires (CC ndeg 2011-162 QPC du 16 septembre 2011)

- le principe drsquoeacutegaliteacute devant la loi peacutenale (CC ndeg 2011-161 QPC du 9 septembre 2011)

532 Sanctions administratives

Regravegles de compeacutetence

Le principe de leacutegaliteacute des deacutelits et des peines implique que les infractions administratives et les sanctions correspondantes soient preacutevues par un texte (v CC ndeg 88-248 DC du 17 janvier 1989) Ce texte nrsquoest toutefois pas neacutecessairement une loi Lorsque le pouvoir reacuteglementaire est compeacutetent pour fixer certaines regravegles drsquoexercice drsquoune profession cette compeacutetence peut inclure le pouvoir de prononcer des sanctions administratives (CE Ass 7thinspjuillet 2004 ministre de lrsquointeacuterieur de la seacutecuriteacute inteacuterieure et des liberteacutes locales c M Benkerrou ndeg 255136)

De mecircme la deacutetermination des sanctions disciplinaires applicables agrave une profession relegraveve de la compeacutetence reacuteglementaire (CC ndeg 2011-171178 QPC du 29 septembre 2011)

Regravegles de fond

Plusieurs principes constitutionnels applicables aux sanctions peacutenales srsquoimposent eacutegalement aux sanctions administratives Toutefois leur respect est parfois appreacutecieacute avec une moindre exigence Par exemple en ce qui concerne le principe de leacutegaliteacute des deacutelits et des peines les manquements peuvent ecirctre deacutefinis par reacutefeacuterence agrave la regravegle dont le respect srsquoimpose agrave lrsquointeacuteresseacute Les sanctions administratives comme les sanctions peacutenales obeacuteissent au principe de personnaliteacute des deacutelits et des peines

Par ailleurs la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme veille au respect du droit agrave un procegraves eacutequitable au sens de lrsquoarticle 6 de la Convention et au principe du non cumul des reacutepressions (ou non bis in idem)

Diffeacuterents types de sanctions administratives sont envisageables de maniegravere non exhaustive avertissements et blacircmes amendes retraits drsquoavantages drsquoagreacutements ou drsquoautorisations fermetures ou suppressions drsquoeacutetablissements ou drsquoinstallations interdictions drsquoexercer une profession Elles peuvent ecirctre distingueacutees en deux grandes cateacutegories les sanctions administratives privatives de droit et les sanctions administratives patrimoniales

Regravegles de proceacutedure

Le reacutegime proceacutedural des sanctions administratives a tendance agrave se rapprocher de plus en plus de celui des sanctions peacutenales tout en conservant certaines speacutecificiteacutes

Sont applicables aux sanctions administratives le principe du respect des droits de la deacutefense (CE sect 5 mai 1944 Dame veuve Trompier-Gravier ndeg 69751) la motivation de la deacutecision de sanction (art L 211-2 du code des relations entre le public et lrsquoadministration le caractegravere contradictoire de la proceacutedure (art L 121-1 du mecircme code)

La particulariteacute la plus notable des sanctions administratives est le fait qursquoelles peuvent ecirctre prononceacutees sans intervention du juge Il existe toutefois des cas ougrave la sanction administrative est prononceacutee par un organe assimilable agrave une juridiction comme les formations disciplinaires des ordres professionnels dont les deacutecisions rendues en dernier ressort peuvent ecirctre attaqueacutees en cassation devant le Conseil drsquoEacutetat

En qui concerne les autoriteacutes administratives indeacutependantes (ci-apregraves AAI) notamment de reacutegulation celles-ci peuvent combiner le pouvoir drsquoadresser des injonctions et celui de prononcer des sanctions Ceci ne contrevient pas aux regravegles issues des dispositions de lrsquoarticle 6 sect1 de la Convention europeacuteenne de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales (ci-apregraves la Convention) (CE sect 30thinspjuillet 2003 Socieacuteteacute Dubus SA ndeg 250669) Toutefois la contrepartie de ce pouvoir reacuteside dans le respect des garanties deacutecoulant de la notion de procegraves eacutequitable Ainsi si les AAI ne sont pas regardeacutees comme des instances juridictionnelles en droit interne elles doivent respecter les stipulations de lrsquoarticle 6 sect1 de la Convention notamment au regard des principes de publiciteacute des seacuteances et drsquoimpartialiteacute (v Cass Ass Pleacuten 5thinspfeacutevrier 1999 COB c Oury et autres ndeg 97-16440 CE Ass 3thinspdeacutecembre 1999 Didier ndeg 207434 CE 28 octobre 2002 M Laurent ndeg 222188) ainsi qursquoau regard de lrsquoobligation de mise en demeure et de lrsquoapplication de toutes les garanties du droit reacutepressif (CEDH 4 mars 2014 Grande Stevens et autres c Italie ndegs 1864010 1864710 1866310 1866810 et 1869810 ) Les regravegles du procegraves eacutequitable au sens de la Convention srsquoappliquent lorsque la sanction est prononceacutee par un organisme colleacutegial

Le leacutegislateur doit preacutevoir lui-mecircme lorsqursquoil confie un pouvoir de sanction agrave une AAI des garanties de nature agrave assurer le respect des laquo principes drsquoindeacutependance et drsquoimpartialiteacute indissociables de lrsquoexercice de pouvoirs de sanction par une AAI raquo ce qui implique notamment une seacuteparation stricte entre les fonctions de poursuite et lrsquoinstruction et les pouvoirs de sanction (CC ndeg 2012-280 QPC du 12 octobre 2012)

533 Eacuteleacutements de choix entre le reacutegime peacutenal et le reacutegime administratif et questions de cumul

Eacuteleacutements de choix

La sanction administrative est immeacutediatement exeacutecutoire sans saisine preacutealable du juge Elle permet donc une plus grande rapiditeacute drsquointervention Elle peut eacutegalement ecirctre moins infamante pour la personne sanctionneacutee qursquoune sanction peacutenale Un tel type de sanction est donc adapteacute lorsque les manquements consistent en la meacuteconnaissance de regravegles techniques ou preacutesentent un caractegravere essentiellement disciplinaire

Cumul des sanctions

Si le leacutegislateur souhaite instaurer un dispositif qui cumule les deux types de sanctions une grande vigilance est neacutecessaire afin de ne pas meacuteconnaicirctre le principe non bis in idem consacreacute notamment par lrsquoarticle 4 du protocole ndeg 7 agrave la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme et par lrsquoarticle 50 de la Charte des droits fondamentaux de lrsquoUnion europeacuteenne et le principe de neacutecessiteacute des deacutelits et des peines consacreacute par lrsquoarticle 8 de la Deacuteclaration des droits de lrsquohomme et du citoyen

Sur le terrain conventionnel pour appreacutecier lrsquoexistence drsquoune atteinte au principe non bis in idem la Cour EDH deacutetermine si laquo la mesure nationale speacutecifique deacutenonceacutee constitue dans sa substance ou dans ses effets une double incrimination portant preacutejudice au justiciable ou si au contraire elle est le fruit drsquoun systegraveme inteacutegreacute permettant de reacuteprimer un meacutefait sous ses diffeacuterents aspects de maniegravere preacutevisible et proportionneacutee et formant un tout coheacuterent en sorte de ne causer aucune injustice agrave lrsquointeacuteresseacute raquo (CEDH (grande chambre) A et B contre Norvegravege 15 novembre 2016 requecirctes ndeg2413011 et 2975811 sect122) Pour la Cour lrsquoarticle 4 du Protocole ndeg7 nrsquoexclut pas laquo les systegravemes juridiques qui traitent de maniegravere laquo inteacutegreacutee raquo le meacutefait neacutefaste pour la socieacuteteacute en question notamment en reacuteprimant celui-ci dans le cadre de phases parallegraveles meneacutees par des autoriteacutes diffeacuterentes agrave des fins diffeacuterentes raquo (sect123 de la mecircme deacutecision) pourvu que certaines conditions soient remplies Ainsi lrsquoEacutetat deacutefendeur doit eacutetablir

drsquoune part que les proceacutedures mixtes en question eacutetaient unies par un lien mateacuteriel et temporel suffisamment eacutetroit et drsquoautre part que les eacuteventuelles conseacutequences deacutecoulant drsquoune telle organisation du traitement juridique du comportement en question sont proportionneacutees et preacutevisibles pour le justiciable (sect130 mecircme deacutecision)La Cour EDH estime ainsi que deux proceacutedures lrsquoune ayant deacutebuteacute avec une enquecircte de lrsquoAMF en 2006 et lrsquoautre en matiegravere peacutenale ayant pris fin en 2014 ont un deacuteroulement trop long pour consideacuterer qursquoelles eacutetaient meneacutees en lien et participaient dun mecircme systegraveme coheacuterent Une telle dureacutee tend agrave deacutemontrer une double reacutepression et non les deux faces dune mecircme reacutepression Selon la Cour EDH les deux proceacutedures ne visaient ainsi pas des buts compleacutementaires mais des buts identiques (CEDH 6 juin 2019 Nodet c France Requecircte no 4734214)Toutefois dans sa deacutecision du 12 octobre 2018 SARL Super Coiffeur ndeg 408567 lrsquoassembleacutee du Conseil drsquoEtat a rappeleacute que la regravegle conventionnelle du non bis in idem ne trouvait agrave sappliquer selon la reacuteserve accompagnant linstrument de ratification du protocole ndeg 7 par la France que pour les infractions relevant en droit franccedilais de la compeacutetence des tribunaux statuant en matiegravere peacutenale et ninterdisait ainsi pas le prononceacute de sanctions administratives parallegravelement aux deacutecisions deacutefinitives prononceacutees par le juge reacutepressif Elle a jugeacute quil nappartenait pas au juge national de se prononcer sur la validiteacute de cette reacuteserve non dissociable de la deacutecision de la France de ratifier ce protocole

Sur le terrain constitutionnel il est jugeacute que le principe de neacutecessiteacute des deacutelits et des peines ne fait pas obstacle agrave ce que les mecircmes faits commis par une mecircme personne puissent faire lobjet de poursuites diffeacuterentes aux fins de sanctions de nature diffeacuterente en application de corps de regravegles distincts Si leacuteventualiteacute que deux proceacutedures soient engageacutees peut conduire agrave un cumul de sanctions le principe de proportionnaliteacute implique quen tout eacutetat de cause le montant global des sanctions eacuteventuellement prononceacutees ne deacutepasse pas le montant le plus eacuteleveacute de lune des sanctions encourues CC 14 janvier 2016 ndeg 2016-546 QPC derniegraverement CC 30 mars 2017 ndeg 2016-621 QPC et CE QPC 3 octobre 2018 Socieacuteteacute Softposition ndeg422290

En geacuteneacuteral le cumul de sanctions administratives et peacutenales nrsquoest neacutecessaire que dans quatre hypothegravesesthinsp

- lorsque la sanction administrative constitue une solution provisoire dans lrsquoattente drsquoune sanction peacutenale (par exemple la suspension drsquoune autorisation drsquoexercer une profession)

- lorsqursquoil existe une diffeacuterence de nature entre la sanction administrative et la sanction peacutenale (lrsquoune peacutecuniaire lrsquoautre consistant au retrait drsquoune autorisation par exemple)

- lorsque la sanction peacutenale nrsquoa qursquoun caractegravere exceptionnel

- lorsque les sanctions encourues prononceacutees agrave lrsquoissue de proceacutedures compleacutementaires et non diffeacuterentes srsquoarticulent sous la forme drsquoune gradation

6 Contentieux des deacutecisions prises dans le cadre de la reacuteglementation eacuteconomique

Le contentieux des deacutecisions prises par lrsquoadministration dans lrsquoexercice de ses preacuterogatives de puissance publique relegraveve en principe de la juridiction administrative Le leacutegislateur peut toutefois attribuer le contentieux de mesures prises agrave lrsquoeacutegard drsquoopeacuterateurs eacuteconomiques agrave la juridiction judiciaire (par exemple pour les deacutecisions que prend lrsquoAutoriteacute de la concurrence en matiegravere de pratiques

anticoncurrentielles qui font lrsquoobjet de recours devant la cour drsquoappel de Paris en vertu de lrsquoarticle L 464-8 du code de commerce pour une application CE 11 octobre 2017 Socieacuteteacute Umicore France et socieacuteteacute Umicore ndeg 402268) En lrsquoabsence de dispositions leacutegislatives expresses attribuant la contestation drsquoune deacutecision drsquoune autoriteacute administrative indeacutependante agrave la juridiction judiciaire la compeacutetence du juge administratif preacutevaut (CE 10 octobre 2014 Syndicat national des fabricants drsquoisolants en laines mineacuterales manufactureacutees ndeg 367807)

Le Conseil drsquoEacutetat a admis la recevabiliteacute drsquoun recours contre les deacutecisions par lesquelles le rapporteur geacuteneacuteral de lrsquoAutoriteacute de la concurrence refuse la protection du secret des affaires ou accorde la leveacutee de ce secret qui sont sans incidence sur la reacutegulariteacute de la proceacutedure suivie devant lrsquoAutoriteacute de la concurrence mais qui sont susceptibles de faire grief par elles-mecircmes aux parties dont eacutemanent les piegraveces ou eacuteleacutements en cause (CE 10 octobre 2014 Syndicat national des fabricants drsquoisolants en laines mineacuterales manufactureacutees preacutec)

Par ailleurs labrogation dun acte de droit souple peut ecirctre demandeacutee agrave lautoriteacute de reacutegulation qui la adopteacute et le cas eacutecheacuteant peut ecirctre contesteacute devant le juge de lexcegraves de pouvoir le refus que lautoriteacute oppose agrave cette demande (CE Assembleacutee 21 mars 2016 Socieacuteteacute Fairvesta International GMBH et autres ndegs 368082 368083 368084 p 76 CE Section 13 juillet 2016 Socieacuteteacute GDF Suez ndeg 388150 CE 19 juillet 2017 Socieacuteteacute Menarini France Socieacuteteacute Daiichi Sankyo France ndeg 399766 399769 CE 19 juin 2020 Association des agences-conseils en communication et autres ndeg 434684)

Ainsi les lignes directrices par lesquelles les autoriteacutes de reacutegulation deacutefinissent le cas eacutecheacuteant les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les preacuterogatives dont elles sont investies peuvent faire lobjet dun recours pour excegraves de pouvoir introduit par un requeacuterant justifiant dun inteacuterecirct direct et certain agrave leur annulation lorsquelles sont de nature agrave produire des effets notables notamment de nature eacuteconomique ou ont pour objet dinfluer de maniegravere significative sur les comportements des personnes auxquelles elles sadressent (CE 13 deacutecembre 2017 Socieacuteteacute Bouygues Teacuteleacutecom et autres ndeg 401799 401830 401912 399769 CE 19 juin 2020 Association des agences-conseils en communication et autres ndeg 434684 preacutec )

Un recours en responsabiliteacute peut eacutegalement ecirctre engageacute (par exemple CE 18 novembre 2015 M Sereme ndeg 380461) Si lrsquoautoriteacute administrative qui a pris une deacutecision illeacutegale est doteacutee de la personnaliteacute morale elle en assumera en principe seule les conseacutequences A deacutefaut de personnaliteacute morale distincte de lrsquoEacutetat crsquoest la responsabiliteacute de ce dernier qui sera susceptible drsquoecirctre directement engageacutee

Le recours formeacute contre une sanction administrative nrsquoest pas suspensif mais il peut ecirctre fait usage des proceacutedures drsquourgence de droit commun Lorsque le juge est saisi drsquoun recours contre une sanction infligeacutee par lrsquoadministration il se prononce en qualiteacute de juge de plein contentieux (v CE Ass 16thinspfeacutevrier 2009 socieacuteteacute ATOM ndeg 274000)

sup2Famille ldquoleacutegislation et reacuteglementation eacuteconomiquesrdquo

FICHE 20 Protection des inteacuterecircts strateacutegiques dans les entreprises

(Version 20202021)

1 Notion de protection des inteacuterecircts strateacutegiques dans les entreprises

Les investissements reacutealiseacutes dans certaines entreprises peuvent porter atteinte agrave des inteacuterecircts fondamentaux de la Nation que certaines reacuteglementations ayant vocation agrave encadrer les activiteacutes eacuteconomiques nrsquoont pas pour objet de preacutevenir Ces inteacuterecircts parfois dits laquo supeacuterieurs raquolaquo sensibles raquo ou laquo strateacutegiques raquo sont susceptibles drsquoecirctre proteacutegeacutes par deux types drsquooutils distincts

Les personnes publiques en particulier lrsquoEacutetat auquel la deacutefense de ces inteacuterecircts strateacutegiques incombe en premier lieu assurent la preacuteservation de ces inteacuterecircts 

- soit en acqueacuterant tout ou partie de la proprieacuteteacute des entreprises concerneacutees crsquoest-agrave-dire en recourant aux outils du droit des entreprises et participations publiques (v fiche deacutedieacutee)

- soit en recourant agrave des proceacutedeacutes de puissance publique en preacutevoyant dans des lois et regraveglements des droits exorbitants qursquoelles se reconnaissent pour assurer la preacuteservation de ces inteacuterecircts

Cette seconde approche seule traiteacutee dans la preacutesente fiche se traduit principalement par quatre leacutegislations Trois ont un caractegravere transversal  lrsquoaction speacutecifique les commissaires du Gouvernement les investissements eacutetrangers en France La quatriegraveme est plus sectorielle les exportations sensibles

2 Lrsquoaction speacutecifique

21 Notion drsquoaction speacutecifique Inspireacutees du meacutecanisme des laquo golden shares raquo les actions speacutecifiques ont eacuteteacute introduites en droit franccedilais par lrsquoarticle 10 de la loi ndeg 86-912 du 6 aoucirct 1986 relative aux modaliteacutes des privatisations Elles figurent deacutesormais agrave lrsquoarticle 31-1 de lrsquoordonnance ndeg 2014-948 du 20 aoucirct 2014 relative agrave la gouvernance et aux opeacuterations sur le capital des socieacuteteacutes agrave participation publique introduit par lrsquoarticle 186 de la loi ndeg 2015-990 du 6 aoucirct 2015 et modifieacute par lrsquoarticle 154 de la loi dite laquo PACTE raquo ndeg2019-486 du 22 mai 2019

Bien qursquoil srsquoappuie sur une action deacutetenue par lrsquoEacutetat lrsquooutil que constitue lrsquoaction speacutecifique est sans rapport avec les preacuterogatives qursquoun actionnaire pourrait exercer du seul fait de la deacutetention de ce titre

Il convient par ailleurs de rappeler qursquoindeacutependamment du meacutecanisme de lrsquoaction speacutecifique toute opeacuteration de cession par lrsquoEtat au secteur priveacute conduisant agrave transfeacuterer la majoriteacute du capital drsquoune

socieacuteteacute doit srsquoaccompagner des garanties neacutecessaires agrave la preacuteservation des inteacuterecircts essentiels de la Nation dans les domaines concerneacutes Le cas eacutecheacuteant le cahier des charges de lrsquoappel drsquooffres portant cession du capital integravegre cette exigence (art 21-1 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014)

22 Recours agrave lrsquoaction speacutecifique Initialement reacuteserveacutee aux entreprises dans lesquelles lrsquoEacutetat cegravede une participation majoritaire au secteur priveacute crsquoest-agrave-dire privatise lrsquoentreprise son champ a eacuteteacute significativement eacutelargi par la loi PACTE Les socieacuteteacutes susceptibles drsquoecirctre viseacutees sont celles qui tout agrave la fois exercent lrsquoune des activiteacutes mentionneacutees au I de larticle L 151-3 du code moneacutetaire et financier sur le controcircle des investissements eacutetrangers et qui en outre soit relegravevent du peacuterimegravetre de lrsquoAPE (annexe du deacutecret ndeg 2004-963 du 9 septembre 2004) au 1er janvier 2018 soit sont coteacutees et ont un capital deacutetenu agrave hauteur drsquoau moins 5 directement ou indirectement agrave la mecircme date par lrsquoune des entiteacutes de la BPI (Bpifrance SA ou ses filiales directes ou indirectes ou par un fonds dinvestissement geacutereacute et souscrit majoritairement par elles)

La deacutecision drsquoinstituer ou non une action speacutecifique sur une socieacuteteacute remplissant ces conditions est subordonneacutee au constat de la neacutecessiteacute drsquoassurer la protection des inteacuterecircts essentiels du pays en matiegravere dordre public de santeacute publique de seacutecuriteacute publique ou de deacutefense nationale Cette deacutecision qui relevait jusqursquoici drsquoun deacutecret simple doit deacutesormais ecirctre prise apregraves information de la socieacuteteacute par deacutecret en Conseil dEtat lequel preacutecise les droits qui y sont attacheacutes

En outre lorsqursquoune socieacuteteacute dans laquelle a eacuteteacute institueacutee une action speacutecifique fait lrsquoobjet drsquoune scission drsquoune fusion ou cegravede apporte ou transmet sous quelque forme que ce soit tout ou partie drsquoun actif de la socieacuteteacute ou de ses filiales une nouvelle action speacutecifique peut ecirctre institueacutee apregraves information de la socieacuteteacute dans toute socieacuteteacute qui agrave lrsquoissue de lrsquoopeacuteration exerce lrsquoactiviteacute ou deacutetient les actifs au titre desquels une action speacutecifique avait eacuteteacute preacutevue (IV de lrsquoarticle 31-1 de lrsquoordonnance ndeg 2014-948 du 20 aoucirct 2014 modifieacutee)

23 Preacuterogatives attacheacutees agrave lrsquoaction speacutecifique

Ce deacutecret dresse la liste des droits attacheacutes agrave une action speacutecifique parmi les preacuterogatives suivantes

- lrsquoagreacutement preacutealable par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie pour le franchissement par une personne agissant seule ou de concert drsquoun ou plusieurs des seuils preacutevus au I de lrsquoarticle L 233-7 du code de commerce un seuil particulier peut ecirctre fixeacute pour les participations prises par des personnes eacutetrangegraveres ou sous controcircle eacutetranger

- la nomination au conseil drsquoadministration ou de surveillance ou de lrsquoorgane deacutelibeacuterant en tenant lieu drsquoun repreacutesentant de lrsquoEacutetat sans voix deacutelibeacuterative

- le pouvoir de srsquoopposer aux deacutecisions de cession drsquoapport ou de transmission drsquoactifs ou de certains types drsquoactifs de la socieacuteteacute ou de ses filiales mais aussi aux deacutecisions modifiant les conditions drsquoexploitation de ces actifs ou types drsquoactifs ou encore aux deacutecisions les affectant agrave titre de garantie degraves lors qursquoelles seraient de nature agrave porter atteinte aux inteacuterecircts essentiels du pays les conditions de ce droit drsquoopposition ont eacuteteacute fixeacutees par le deacutecret ndeg 2015-1482 du 16 novembre 2015 mais qui sera vraisemblablement ameneacute agrave eacutevoluer agrave la suite de la modification de ce droit drsquoopposition par la loi PACTE

- le droit drsquoobtenir les informations neacutecessaires agrave lrsquoexercice du droit drsquoagreacutement et drsquoopposition

Lrsquoinstitution de cette action produit ses effets de plein droit Hormis les cas ougrave lrsquoindeacutependance nationale est en cause lrsquoaction speacutecifique peut agrave tout moment ecirctre transformeacutee en action ordinaire par deacutecret (ex le deacutecret ndeg 2002-1231 du 3 octobre 2002 abrogeant le deacutecret ndeg 93-1298 du 13 deacutecembre 1993

instituant une action speacutecifique de lrsquoEacutetat dans la Socieacuteteacute nationale Elf-Aquitaine) et depuis la loi PACTE par deacutecret en Conseil drsquoEtat

La justification de lrsquoaction speacutecifique est veacuterifieacutee aussi souvent que neacutecessaire et au moins tous les cinq ans Cette veacuterification peut conduire agrave modifier y compris agrave la hausse ou supprimer les droits en cause (III de lrsquoarticle 31-1 de lrsquoordonnance)

24 Meacuteconnaissance des preacuterogatives de lrsquoEtat

Lorsque des prises de participation sont soumises agrave agreacutement preacutealable en raison drsquoune action speacutecifique et tant que cette obligation est meacuteconnue les deacutetenteurs des participations irreacuteguliegraverement acquises sont priveacutes des droits de vote correspondants Srsquoagissant des entreprises dont lrsquoactiviteacute relegraveve des inteacuterecircts essentiels de la deacutefense nationale ou de ceux mentionneacutes agrave lrsquoarticle 346 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE) les deacutetenteurs de participations acquises irreacuteguliegraverement doivent ceacuteder leurs titres dans un deacutelai de trois mois faute de quoi il est proceacutedeacute agrave leur vente forceacutee Le produit de la vente est tenu agrave la disposition des anciens deacutetenteurs (II de lrsquoarticle 31-1 de lrsquoordonnance du 20 aoucirct 2014 preacuteciteacutee)

25 Compatibiliteacute avec le droit de lrsquoUnion Le recours agrave une action speacutecifique doit ecirctre examineacute au regard de la liberteacute de circulation des capitaux eacutetablie par lrsquoarticle 63 du TFUE et de la liberteacute drsquoeacutetablissement eacutetablie par lrsquoarticle 49 de ce traiteacute

Le droit de lrsquoUnion ne srsquooppose pas par principe agrave lrsquoeacutetablissement drsquoune telle mesure en reconnaissant que selon les circonstances il peut ecirctre justifieacute laquo que les Eacutetats membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ulteacuterieurement privatiseacutees lorsque ces entreprises agissent dans le domaine des services drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ou strateacutegiques raquo (CJCE 4 juin 2002 Commission c France aff C- 483-99 pt 43)

Toutefois lrsquoentrave agrave la liberteacute de circulation des capitaux et agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement que constitue lrsquoinstitution drsquoune action speacutecifique doit ecirctre justifieacutee agrave la double condition drsquoecirctre motiveacutee par laquo des raisons viseacutees agrave lrsquoarticle [65] paragraphe 1 du traiteacute ou des raisons impeacuterieuses drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral srsquoappliquant agrave toute personne ou entreprise exerccedilant une activiteacute sur le territoire de lrsquoEacutetat membre drsquoaccueil raquo et drsquoecirctre proportionneacutee au but poursuivi (CJCE 4 juin 2002 Commission c Portugal aff C-367-98 pts 49-50) Lrsquoexistence de cette double condition a conduit la Cour de justice agrave rejeter les mesures ayant un caractegravere trop geacuteneacuteral et confeacuterant agrave lrsquoEacutetat des pouvoirs discreacutetionnaires (CJCE Commission c France pt 51) En conseacutequence lors de lrsquoexamen du projet de loi pour la croissance et lrsquoactiviteacute le Conseil drsquoEacutetat (avis du 8 deacutecembre 2014 ndeg 389394) a circonscrit le champ du dispositif agrave la preacuteservation des inteacuterecircts essentiels du pays en matiegravere drsquoordre public de seacutecuriteacute publique ou de deacutefense nationale au sens du droit de lrsquoUnion soit un champ analogue agrave celui de la leacutegislation sur les investissements eacutetrangers (v infra point 4)

La compatibiliteacute drsquoune action speacutecifique avec le droit de lrsquoUnion doit ainsi donner lieu agrave un examen approfondi preacutealablement agrave lrsquointervention du deacutecret lrsquoinstituant pour deacutefinir srsquoil peut ecirctre recouru agrave cet outil et dans lrsquoaffirmative quelles sont les preacuterogatives susceptibles de lui ecirctre attacheacutees

3 Les commissaires du Gouvernement

31 Notion de commissaires du Gouvernement Aucun texte geacuteneacuteral ne deacutefinit le statut des commissaires du Gouvernement le droit positif reconnaissant lrsquoexistence de nombreux commissaires du Gouvernement aux attributions varieacutees

Le commissaire du Gouvernement a pour rocircle au sein drsquoun eacutetablissement public ou drsquoune socieacuteteacute commerciale de veiller agrave la coheacuterence et agrave la compatibiliteacute des orientations retenues par lrsquoentreprise avec la politique meneacutee dans ce secteur par le Gouvernement Sa preacutesence doit permettre de laquo restituer lrsquoaction de lrsquoentreprise dans le contexte plus geacuteneacuteral des orientations retenues par lrsquoEacutetat pour ce secteur drsquoactiviteacute raquo (EDCE 2015 Les commissaires du Gouvernement dans les entreprises)

Lrsquoinstitution drsquoun commissaire du Gouvernement geacuteneacuteralement nommeacute par le ministre chargeacute de la tutelle technique sur ce secteur au sein drsquoun eacutetablissement public ou drsquoune entreprise assure un certain degreacute de controcircle du Gouvernement sur les deacutecisions strateacutegiques prises par lrsquoentreprise

Les missions confieacutees au commissaire du Gouvernement repreacutesentant de lrsquoEacutetat comme laquo puissance publique raquo doivent ecirctre clairement distingueacutees des missions exerceacutees au nom de lrsquoEacutetat comme laquo actionnaire raquo Les missions du commissaire du Gouvernement se distinguent eacutegalement du controcircle eacuteconomique et financier qursquoexerce lrsquoEacutetat sur lrsquoactiviteacute eacuteconomique et la gestion financiegravere des entreprises et organismes qui en relegravevent en vertu du deacutecret ndeg 55-733 du 26 mai 1955

32 Recours au commissaire du Gouvernement 321 Niveau de norme

Lrsquoinstitution drsquoun commissaire du Gouvernement dans un eacutetablissement public nrsquoaffecte pas les regravegles constitutives de cet eacutetablissement Son institution relegraveve donc en principe du pouvoir reacuteglementaire Au contraire en ce qui concerne les socieacuteteacutes commerciales lrsquoinstitution drsquoun commissaire relegraveve des obligations civiles et commerciales dont il appartient en principe agrave la loi de fixer les regravegles en vertu de lrsquoarticle 34 de la Constitution

Lrsquoarticle 15 de lrsquoordonnance ndeg 2014-948 du 20 aoucirct 2014 preacutevoit que lrsquoEacutetat peut dans des conditions fixeacutees par voie reacuteglementaire deacutesigner un commissaire du Gouvernement au sein des entreprises ougrave il dispose drsquoun repreacutesentant au sens de lrsquoarticle 4 de cette ordonnance Il srsquoagit des socieacuteteacutes dont il deacutetient directement seul ou conjointement avec ses eacutetablissements publics plus de la moitieacute du capital ainsi que celles dans lesquelles il deacutetient directement agrave lui seul plus de 10  du capital Ce commissaire laquo assiste avec voix consultative aux seacuteances du conseil drsquoadministration du conseil de surveillance ou de lrsquoorgane deacutelibeacuterant en tenant lieu de la socieacuteteacute Le cas eacutecheacuteant il expose la politique du Gouvernement dans le secteur drsquoactiviteacute de celle-ci raquo

322 Justification

Lrsquoinstitution drsquoun commissaire du Gouvernement est une pratique deacuterogatoire du droit commun il convient donc de srsquointerroger sur lrsquointeacuterecirct reacuteel drsquoune telle mesure et en particulier sur sa pertinence vis-agrave-vis des autres moyens de controcircle dont dispose lrsquoEacutetat sur lrsquoaction de lrsquoentreprise ou de lrsquoeacutetablissement public

- dans le cas drsquoun eacutetablissement public si la question de lrsquoexistence drsquoun controcircle ne se pose pas il convient de mesurer la pertinence de lrsquoinstitution drsquoun commissaire du Gouvernement vis-agrave-vis des

autres leviers de controcircle (nomination du dirigeant deacutesignation drsquoadministrateurs approbation par le ministre de tutelle des deacutelibeacuterations du conseil drsquoadministration)

- dans le cas drsquoune socieacuteteacute commerciale la question de la neacutecessiteacute drsquoun controcircle se pose avec plus drsquoacuiteacute la gestion drsquoune mission de service public entraicircnant neacutecessairement un controcircle de son accomplissement par lrsquoEacutetat le recours agrave lrsquoinstitution drsquoun commissaire du Gouvernement nrsquoest pas systeacutematiquement justifieacute (EDCE 2015 preacutec)

33 Compatibiliteacute avec le droit de lrsquoUnion La Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne ne srsquoest pas prononceacutee sur la question de savoir si la fonction de commissaire du Gouvernement en ce qursquoelle consiste agrave veiller agrave la conformiteacute de la politique geacuteneacuterale de lrsquoentreprise avec les orientations gouvernementales constitue une entrave agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement et agrave la libre circulation des capitaux

Toutefois la jurisprudence de la Cour de justice sur les actions speacutecifiques eacutenonce les conditions de compatibiliteacute de lrsquointervention de lrsquoEacutetat dans la gestion drsquoune entreprise avec le droit de lrsquoUnion largement transposable au cas du commissaire du Gouvernement (v supra)

4 Le controcircle des investissements eacutetrangers

41 Objet du controcircle des investissements eacutetrangers Les modaliteacutes drsquoadmission drsquoun investissement eacutetranger srsquoarticulent autour de normes internationales (des traiteacutes bilateacuteraux drsquoinvestissement v pex le traiteacute entre la France et le Kazakhstan) de normes europeacuteennes (la liberteacute de circulation des capitaux) et de normes internes (en France le code moneacutetaire et financier) Sur ces derniegraveres en vertu de lrsquoarticle L 151-1 du code moneacutetaire et financier les relations financiegraveres entre la France et lrsquoeacutetranger sont libres Toutefois sur le fondement de normes europeacuteennes et internationales et conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle L 151-3 du mecircme code certains investissements eacutetrangers en France reacutealiseacutes dans des secteurs sensibles sont soumis agrave autorisation preacutealable du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie

La proceacutedure drsquoexamen de la demande drsquoautorisation qui est soumise au ministre srsquoarticule autour de deux phases une premiegravere phase de 30 jours agrave lrsquoissue de laquelle le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie se prononce sur le caractegravere eacuteligible ou non de lrsquoopeacuteration agrave la reacuteglementation de controcircle des investissements eacutetrangers et le cas eacutecheacuteant une seconde phase de 45 jours lorsque lrsquoopeacuteration neacutecessite un examen compleacutementaire A lrsquoissue de ces deacutelais le ministre peut (i) rejeter implicitement la demande (art R 151-6 du code preacuteciteacute) en application de lrsquoexception agrave la regravegle du silence valant accord degraves lors que sont en jeu des inteacuterecircts de seacutecuriteacute nationale et de sauvegarde de lrsquoordre public (Art L 231-4 du code des relations avec le public et lrsquoadministration) (ii) autoriser simplement lrsquoopeacuteration soit lrsquoassortir de conditions visant agrave assurer que lrsquoinvestissement projeteacute ne portera pas atteinte aux inteacuterecircts nationaux tels que deacutefinis au I de lrsquoarticle L 151-3 du code moneacutetaire et financier (conditions preacuteciseacutees agrave lrsquoart R 151-8) (iii) soit la refuser pour des motifs preacuteciseacutes agrave lrsquoart R 151-10

Lrsquoinvestisseur ou lrsquoentreprise exerccedilant les activiteacutes mentionneacutees agrave lrsquoarticle L 151-3 sont tenus de communiquer agrave lrsquoautoriteacute administrative chargeacutee de la proceacutedure drsquoautorisation et de controcircle des investissements eacutetrangers sur sa demande tous les documents et informations neacutecessaires agrave lrsquoexeacutecution de sa mission sans que les secrets leacutegalement proteacutegeacutes ne puissent lui ecirctre opposeacutes (art L 151-5)

42 Champ du controcircle des investissements eacutetrangers

Ce reacutegime neacutecessite la reacuteunion de trois critegraveres cumulatifs portant sur lrsquoorigine de lrsquoinvestisseur la nature de lrsquoopeacuteration et la sensibiliteacute des activiteacutes reacutealiseacutees par lrsquoentiteacute objet de lrsquoinvestissement

i) concernant lrsquoorigine de lrsquoinvestisseur sont concerneacutees par ce reacutegime toute personne physique de nationaliteacute eacutetrangegravere ou toute personne physique franccedilaise ne reacutesidant pas fiscalement en France De mecircme entrent dans le champ toute entiteacute de droit eacutetranger ou toute entiteacute franccedilaise controcircleacutee par une entiteacute de droit eacutetranger ou par une personne physique susmentionneacutee (art R 151-1)

ii) concernant les opeacuterations trois cateacutegories drsquoinvestissements portant sur une entiteacute franccedilaise sont soumises au controcircle agrave savoir (i) lrsquoacquisition du controcircle au sens de lrsquoarticle L 233-3 du code de commerce (ii) lrsquoacquisition de tout ou partie drsquoune branche drsquoactiviteacute (iii) et le deacutepassement du seuil de participation de 25 des droits de vote Le franchissement de seuil nrsquoest pas applicable aux investissements en provenance de lrsquoUnion europeacuteenne (art R 151-2)

- iii) concernant les activiteacutes de la socieacuteteacute cible ce reacutegime drsquoautorisation concerne les investissements eacutetrangers dans une activiteacute en France qui mecircme agrave titre occasionnel participe agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute publique ou relegraveve de lrsquoun des domaines suivants activiteacutes de nature agrave porter atteinte agrave lrsquoordre public agrave la seacutecuriteacute publique ou aux inteacuterecircts de la deacutefense nationale ou activiteacutes de recherche de production ou de commercialisation drsquoarmes de munitions de poudres et substances explosives

Un deacutecret en Conseil drsquoEacutetat deacutefinit la nature des activiteacutes ci-dessus Ces dispositions sont codifieacutees aux articles R 151-1 et suivants du code moneacutetaire et financier modifieacutes en dernier lieu par le deacutecret ndeg 2019-1590 du 31 deacutecembre 2019 dont les dispositions sont entreacutees en vigueur le 1er avril 2020 La liste des secteurs drsquoactiviteacutes est deacutesormais eacutenumeacutereacutee agrave lrsquoarticle R 151-3 du code preacuteciteacute

Certaines opeacuterations peuvent ecirctre dispenseacutees de demande drsquoautorisation notamment dans le cadre drsquoopeacuterations intragroupes (art R 151-7) sauf si lrsquoopeacuteration a pour objet de transfeacuterer agrave lrsquoeacutetranger tout ou partie drsquoune branche de lrsquoune des activiteacutes eacutenumeacutereacutee agrave lrsquoarticle R 151-3 du code preacuteciteacute

Avant la reacutealisation drsquoun investissement linvestisseur ou lentreprise cible de lrsquoopeacuteration peut saisir le ministre chargeacute de leacuteconomie dune demande preacutealable drsquoexamen aux fins de savoir si les activiteacutes de ladite entreprise cible relegravevent des activiteacutes sensibles eacutenumeacutereacutees agrave lrsquoarticle R 151-3 Le ministre dispose alors drsquoun deacutelai de deux mois pour y reacutepondre (Art R 151-4)

Par ailleurs afin de srsquoadapter aux conseacutequences engendreacutees par la crise sanitaire due agrave la pandeacutemie de Covid-19 une eacutevolution reacuteglementaire est intervenue avec lrsquoadoption drsquoun arrecircteacute en date du 27 avril 2020 et du deacutecret ndeg 2020-892 du 22 juillet 2020 Cette adaptation srsquoarticule autour de deux axes lrsquoinclusion peacuterenne des biotechnologies dans la liste des technologies critiques couvertes par le controcircle IEF et lrsquoabaissement agrave 10 du seuil de deacutetention des droits de vote drsquoune entreprise deacuteclenchant la proceacutedure jusqursquoau 31 deacutecembre 2020 pour les entreprises coteacutees et pour les investisseurs issus de pays-tiers

43 Conseacutequences du non-respect des regravegles en matiegravere drsquoinvestissements eacutetrangers

431 Nulliteacutes Tout engagement convention ou clause contractuelle qui reacutealise directement ou indirectement un investissement eacutetranger relevant du controcircle institueacute par ces dispositions est nul lorsque cet investissement na pas fait lobjet drsquoune autorisation (art L 151-4) La loi PACTE a supprimeacute le terme

laquo preacutealable raquo afin de permettre de purger cette nulliteacute dans lrsquohypothegravese drsquoune reacutegularisation a posteriori de la demande drsquoautorisation deacutesormais envisageacutee par les nouvelles dispositions de lrsquoarticle L 151-3-1

432 Mesures de police administrative

Le ministre peut prendre diffeacuterentes deacutecisions dans chaque cas apregraves que lrsquoinvestisseur a eacuteteacute mis en demeure de preacutesenter des observations dans un deacutelai de quinze jours sauf en cas drsquourgence de circonstances exceptionnelles ou drsquoatteinte imminente agrave lrsquoordre public la seacutecuriteacute publique ou la deacutefense nationale Ces deacutecisions sont susceptibles drsquoun recours de plein contentieux Elles deacutependent du type de manquement

- Cas drsquoabsence drsquoautorisation preacutealable (I de lart L151-3-1)

Le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie peut prendre une mesure drsquoinjonction le cas eacutecheacuteant assortie drsquoune astreinte tendant soit au deacutepocirct drsquoune demande drsquoautorisation soit au reacutetablissement aux frais de lrsquoinvestisseur de la situation anteacuterieure soit agrave la modification de lrsquoinvestissement Le ministre peut eacutegalement si la protection des inteacuterecircts nationaux est compromise ou susceptible de lrsquoecirctre prendre des mesures conservatoires telle qursquoune suspension des droits de vote lrsquointerdiction ou la limitation de la distribution des dividendes ou encore la limitation de tout ou partie de la disposition des actifs

Le ministre peut eacutegalement deacutesigner un mandataire chargeacute de veiller au sein de lrsquoentreprise agrave la protection des inteacuterecircts nationaux et habiliteacute agrave faire obstacle agrave toute deacutecision des organes sociaux de nature agrave porter atteinte agrave ces inteacuterecircts

- Cas de meacuteconnaissance des termes de llsquoautorisation (II du mecircme article)

Le ministre peut retirer lrsquoautorisation enjoindre agrave lrsquoinvestisseur de respecter les termes de son autorisation ou bien des prescriptions de substitution y compris le reacutetablissement de la situation anteacuterieure ou la cession de tout ou partie des activiteacutes concerneacutees

Les injonctions peuvent ecirctre assorties drsquoune astreinte et des mesures conservatoires peuvent ecirctre prises dans les mecircmes conditions qursquoen cas drsquoabsence drsquoautorisation

433 Sanctions

Sanctions peacutecuniaires administratives (art L 151-3-2)

Elles sont encourues en cas

- de reacutealisation drsquoun investissement sans autorisation preacutealable

- drsquoobtention par fraude drsquoune autorisation preacutealable

- de meacuteconnaissance des conditions dont est assortie lrsquoautorisation en application des prescriptions du II de lrsquoarticle L 151-3

- drsquoinexeacutecution totale ou partielle des deacutecisions ou injonctions prises sur le fondement de lrsquoarticle L 151-3-1

Leur montant srsquoeacutelegraveve au maximum agrave la plus eacuteleveacutee des sommes suivantes le double du montant de lrsquoinvestissement irreacutegulier 10 du chiffre drsquoaffaires annuel hors taxes de lrsquoentreprise cinq millions drsquoeuros pour les personnes morales et un million drsquoeuros pour les personnes physiques Le montant est proportionneacute agrave la graviteacute des manquements commis et recouvreacute comme les creacuteances de lrsquoEtat eacutetrangegraveres agrave lrsquoimpocirct et au domaine

Elles sont prononceacutees par le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie apregraves avoir mis lrsquoinvestisseur en application du principe du contradictoire agrave mecircme de preacutesenter ses observations sur les faits qui lui sont reprocheacutes dans un deacutelai minimal de quinze jours

Sanctions peacutenales

En vertu de lrsquoarticle 459 du code des douanes rendu applicable par lrsquoeffet de lrsquoarticle L 165-1 du code moneacutetaire et financier les infractions agrave la leacutegislation sur les investissements eacutetrangers en France sont punies sur plainte exclusive du ministre de lrsquoeacuteconomie et des finances (art 458 du code des douanes) ou de ses repreacutesentants habiliteacutes agrave cet effet drsquoune peine drsquoemprisonnement de cinq ans de la confiscation du corps du deacutelit et des biens et avoirs qui sont le produit de lrsquoinfraction et drsquoune amende eacutegale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porteacute lrsquoinfraction ou la tentative drsquoinfraction (article 459 du mecircme code)

44 Transparence des controcircles La loi PACTE a introduit de nouvelles dispositions appeleacutees agrave assurer la transparence des controcircles

Le ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie diffuse chaque anneacutee publiquement les principales donneacutees statistiques de ce controcircle (art L 151-6)

Le Gouvernement transmet chaque anneacutee aux preacutesidents des commissions chargeacutees des affaires eacuteconomiques et aux rapporteurs geacuteneacuteraux des commissions chargeacutees des finances de chaque assembleacutee un rapport portant sur lrsquoaction du Gouvernement en matiegravere de protection et de promotion des inteacuterecircts eacuteconomiques industriels et scientifiques de la Nation ainsi qursquoen matiegravere de controcircle des investissements eacutetrangers (I de lrsquoarticle L 151-7)

Les preacutesidents des commissions chargeacutees des affaires eacuteconomiques et les rapporteurs geacuteneacuteraux des commissions chargeacutees des finances de chaque assembleacutee peuvent conjointement entendre les ministres compeacutetents le commissaire agrave lrsquoinformation strateacutegique et agrave la seacutecuriteacute eacuteconomique et les directeurs des administrations centrales concerneacutees dans le cadre drsquoeacutechanges qui ne sont pas rendus publics Ils peuvent eacutegalement proceacuteder agrave toutes investigations sur piegraveces et sur place de lrsquoaction du Gouvernement en matiegravere de protection et de promotion des inteacuterecircts eacuteconomiques industriels et scientifiques de la Nation ainsi qursquoen matiegravere de controcircle des investissements eacutetrangers en France agrave la condition qursquoelles ne portent pas sur des investissements susceptibles de faire lrsquoobjet de deacutecisions du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie Lrsquoexercice de ces pouvoirs donne lieu agrave une communication publique de chaque preacutesident et de chaque rapporteur geacuteneacuteral devant sa commission pouvant srsquoaccompagner de la publication drsquoun rapport Dans le cadre de leurs travaux les preacutesidents et les rapporteurs geacuteneacuteraux peuvent adresser conjointement des recommandations et des observations au Preacutesident de la Reacutepublique au Premier ministre et aux ministres compeacutetents Ils les transmettent au Preacutesident du Seacutenat et au Preacutesident de lrsquoAssembleacutee nationale (II du mecircme article)

45 Compatibiliteacute avec le droit de lrsquoUnion Les reacutegimes de controcircle des investissements eacutetrangers sont une restriction agrave la libre circulation des capitaux et agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement qui nepeut ecirctre justifieacutee que par les objectifs poursuivis au sens des articles 52 65 et 346 du TFUE

Lrsquoapplication de ce dispositif doit ecirctre proportionneacutee au regard des objectifs poursuivis et ne pas ecirctre motiveacutee en fait par des fins purement eacuteconomiques notamment sauvegarde de ses inteacuterecircts financiers ou de poursuite de ses objectifs de politique eacuteconomique (CJCE 14 mars 2000 Association Eacuteglise de

scientologie de Paris aff C-5499 pt 17 CJCE 26 mars 2009 Commission des Communauteacutes europeacuteennes c Reacutepublique italienne C-32607 pt 43)

La Cour de justice avait en effet estimeacute que le reacutegime franccedilais imposant une autorisation preacutealable pour tout investissement direct eacutetranger laquo de nature agrave mettre en cause lrsquoordre public et la seacutecuriteacute publique raquo sans autre preacutecision constituait une restriction aux mouvements de capitaux Le deacutecret ndeg 89-938 reacuteglementant les relations financiegraveres avec lrsquoeacutetranger nrsquoindiquait en effet aucunement aux investisseurs concerneacutes les circonstances speacutecifiques dans lesquelles une autorisation preacutealable eacutetait neacutecessaire (CJCE 14 mars 2000 Association Eacuteglise de scientologie de Paris aff C-5499 pts 17-21) La Commission europeacuteenne nrsquoa pas contesteacute neacuteanmoins le deacutecret franccedilais ndeg 2014-479 du 14 mai 2014 soumettant les investissements eacutetrangers dans certains secteurs deacutefinis par le deacutecret agrave lrsquoautorisation preacutealable du ministre chargeacute de lrsquoeacuteconomie en indiquant que laquo des restrictions agrave la liberteacute des mouvements des capitaux peuvent ecirctre justifieacutees si lrsquoobjectif poursuivi relegraveve de la politique publique ou de la seacutecuriteacute publique raquo

La Cour de justice tolegravere la seacutecurisation des activiteacutes essentielles et des services publics La Cour de justice dans sa jurisprudence relative aux actions privileacutegieacutees dites laquo golden shares raquo a admis que certaines restrictions peuvent ecirctre justifieacutees par laquo lrsquoapprovisionnement minimal en ressources eacutenergeacutetiques et en biens essentiels agrave la collectiviteacute la continuiteacute du service public la seacutecuriteacute des installations utiliseacutees dans le cadre de services publics essentiels la deacutefense nationale la protection de lrsquoordre public et de la seacutecuriteacute publique raquo et a retenu le qualificatif laquo essentiel raquo comme critegravere drsquoappreacuteciation La Cour de justice a toutefois preacuteciseacute qursquoen raison de lrsquoabsence de lien entre les critegraveres litigieux et les pouvoirs drsquoopposition lrsquoapplication des critegraveres nrsquoest pas apte agrave atteindre les objectifs de justification qui seraient poursuivis (CJCE 26 mars 2009 Commission des Communauteacutes europeacuteennes c Reacutepublique italienne C-32607) En outre la Cour de justice a jugeacute que certaines restrictions agrave la libre circulation des capitaux en matiegravere de santeacute publique pouvaient ecirctre justifieacutees par une raison impeacuterieuse drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral telle que lrsquoassurance drsquoun approvisionnement en meacutedicaments de la population sucircr et de qualiteacute (CJCE 19 mai 2009 Commission c Italie aff C-53106 pt 51) Italie aff C-53106 pts 49 agrave 52 et 88) dans la mesure ougrave ces restrictions srsquoappliquent sans discrimination tenant agrave la nationaliteacute et ougrave elles sont proportionneacutees agrave lrsquoobjectif poursuiviComme en matiegravere drsquoaction speacutecifique et de commissaire du Gouvernement la compatibiliteacute du recours au controcircle des investissements eacutetrangers deacutepend donc de lrsquoutilisation qui en sera faite dans chaque cas de figure

Par ailleurs lrsquoadheacutesion de lrsquoUnion europeacuteenne agrave la mise en place de meacutecanismes de controcircle srsquoest reacutecemment traduite par lrsquoadoption par duRegraveglement (UE) ndeg2019452 du 19 mars 2019regraveglement (UE) ndeg 2019452 du 19 mars 2019 eacutetablit un cadre pour le filtrage des investissements directs eacutetrangers dans lUnion1 Il a pour objet de mettre en place un cadre de coopeacuteration entre drsquoune part les Etats membres et drsquoautres part les Etats membres et la Commissions europeacuteenne Pour ce faire cet instrumentCe eacutetablit un meacutecanisme drsquoeacutechanges drsquoinformations entre les Etats membres et la Commission en matiegravere de controcircle des investissements eacutetrangers Cela se traduit de diffeacuterentes maniegraveres

- les Etats membres disposant drsquoun meacutecanisme national de filtrage des investissements dont la France auront lrsquoobligation de notifier agrave lrsquoensemble des autres Etats membres ainsi qursquoagrave la Commission toute opeacuteration susceptible drsquoentrer dans le champ du regraveglement

1 JOUE L 79 du 21 mars 2019

- la Commission et lrsquoensemble des Etats membres disposant ou non drsquoun meacutecanisme national de filtrage des investissements pourront poser des questions eacutemettre des commentaires ou rendre un avis dans une limite de 35 jours calendaires agrave compter de la notification initiale Les commentaires des Etats membres et les avis de la Commission revecirctiront une valeur indicative agrave lrsquoexception de la situation dans laquelle lrsquoopeacuteration pourrait porter atteinte agrave un projet ou programme drsquointeacuterecirct europeacuteen dans cette hypothegravese si lrsquoEtat membre concerneacute deacutecide de ne pas suivre lrsquoavis de la Commission il devra justifier sa deacutecision

Le regraveglement sera applicable agrave compter du 11 octobre 2020

5 Controcircle des exportations sensibles

Les exportations de la France vers les pays-tiers sont libres notamment en vertu du regraveglement ndeg 2015479 du 11 mars 2015 relatif au reacutegime commun applicable aux exportations (version codifieacutee)

Toutefois des restrictions sont envisageables notamment sur le fondement de lrsquoarticle 36 du TFUE autorisant les Eacutetats membres agrave maintenir certaines restrictions drsquoexportation laquo justifieacutees par des raisons de moraliteacute publique drsquoordre public de seacutecuriteacute publique de protection de la santeacute et de la vie des personnes et des animaux ou de preacuteservation des veacutegeacutetaux de protection des treacutesors nationaux ayant une valeur artistique historique ou archeacuteologique ou de protection de la proprieacuteteacute industrielle et commerciale raquo ou du b) de lrsquoarticle 346sect1 TFUE stipulant que laquo tout Eacutetat membre peut prendre les mesures qursquoil estime neacutecessaires agrave la protection des inteacuterecircts essentiels de sa seacutecuriteacute et qui se rapportent agrave la production ou au commerce drsquoarmes de munitions et de mateacuteriel de guerre ces mesures ne doivent pas alteacuterer les conditions de la concurrence dans le marcheacute inteacuterieur en ce qui concerne les produits non destineacutes agrave des fins speacutecifiquement militaires raquo

Srsquoagissant des produits lieacutes agrave la deacutefense la directive 200943CE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 6 mai 2009 modifieacutee met en place au niveau intra-europeacuteen un systegraveme europeacuteen drsquoautorisation fondeacute sur lrsquooctroi de licence de transfert aux fournisseurs Elle preacutecise neacuteanmoins en son article 1sect2 qursquoelle est laquo sans incidence sur la liberteacute de deacutecision des Eacutetats membres en matiegravere de politique drsquoexportation [hors Union europeacuteenne] de produits lieacutes agrave la deacutefense raquo

Au niveau national le principal reacutegime concerne les exportations de mateacuteriels de guerre reacutegies notamment par les articles L 2335-2 et suivants du code de la deacutefense qui repose sur un principe de prohibition mais preacutevoit un systegraveme drsquoautorisations par eacutetape et une concertation interministeacuterielle permanente

Drsquoautres reacutegimes restrictifs existent (par exemple biens agrave double usage œuvres drsquoart et biens culturels marchandises portant atteinte agrave certains droits de proprieacuteteacute intellectuelle)

FICHE 21 Urbanisme eacuteconomique

(Version 20202021)

1 La notion drsquourbanisme eacuteconomique

Lrsquourbanisme peut ecirctre mis au service du projet eacuteconomique des personnes publiques qursquoil srsquoagisse de lrsquoorganisation spatiale des activiteacutes eacuteconomiques ou des objectifs de deacuteveloppement qursquoelles srsquoassignent

Plusieurs cateacutegories de regravegles drsquourbanisme peuvent ecirctre distingueacutees agrave cette fin 

- laquo lrsquourbanisme de planification raquo qui a pour objet de fixer la destination des sols il srsquoexprime agrave travers des documents drsquourbanisme qui servent de reacutefeacuterence pour les actions opeacuterationnelles en orientant lrsquoameacutenagement des territoires et lrsquoutilisation des sols les documents drsquourbanisme ont des impacts eacuteconomiques directs notamment sur les entreprises lrsquoeacutelaboration ou la reacutevision drsquoun document drsquourbanisme permet de lier strateacutegie eacuteconomique et planification

- laquo lrsquourbanisme opeacuterationnel raquo qui correspond agrave la phase de concreacutetisation des preacutevisions des documents drsquourbanisme il se manifeste sous la forme drsquoopeacuterations ayant pour objet la fourniture de terrains viabiliseacutes (opeacuteration drsquoameacutenagement) la construction de bacirctiments ou le traitement du bacircti existant (reacutenovation restauration reacutehabilitation) les proceacutedures drsquoameacutenagement les plus utiliseacutees sont la zone drsquoameacutenagement concerteacute (ZAC) et le lotissement lesquelles poursuivent des finaliteacutes notamment eacuteconomiques en particulier lorsqursquoelles permettent drsquoorganiser le maintien lrsquoextension ou lrsquoaccueil drsquoactiviteacutes eacuteconomiques

- laquo lrsquoameacutenagement commercial raquo qui contribue agrave lrsquoattractiviteacute et au dynamisme drsquoune ville en reacutegulant lrsquoimplantation des commerces la mise en œuvre drsquoune politique de deacuteveloppement commercial permet en outre de mettre en coheacuterence les enjeux eacuteconomiques avec les orientations deacutefinies dans le cadre de lrsquoameacutenagement du territoire et du deacuteveloppement durable

2 Lrsquourbanisme de planification

Le scheacutema de coheacuterence territorial (SCOT ci-apregraves) et le plan local drsquourbanisme (PLU ci-apregraves) sont des documents de programmation qui planifient lrsquoespace dans ses dimensions spatiales temporelles environnementales mais eacutegalement eacuteconomiques Ils permettent drsquoidentifier les espaces agrave vocation eacuteconomique drsquooptimiser le foncier consacreacute aux activiteacutes drsquoaccroicirctre et de diversifier lrsquooffre de foncier support du deacuteveloppement eacuteconomique de deacutefinir une strateacutegie drsquoameacutenagement commercial

21 Lrsquousage eacuteconomique du scheacutema de coheacuterence territorial 211 Lrsquoobjet du SCOT

En tant que document de planification le SCOT fixe les grandes options relatives agrave lrsquoavenir du territoire Il doit comme le PLU respecter les principes geacuteneacuteraux eacutenonceacutes par les articles L 101-1 agrave L 101-3 du code de lrsquourbanisme (CU ci-apregraves) et comporte un rapport de preacutesentation un projet drsquoameacutenagement et de deacuteveloppement durables ainsi qursquoun document drsquoorientation et drsquoobjectifs (art L 141-2 du CU)

En particulier le SCOT (comme le PLU) permet drsquoassurer laquo la diversiteacute des fonctions urbaines et rurales et la mixiteacute sociale dans lhabitat en preacutevoyant des capaciteacutes de construction et de reacutehabilitation suffisantes pour la satisfaction sans discrimination des besoins preacutesents et futurs de lensemble des modes dhabitat dactiviteacutes eacuteconomiques touristiques sportives culturelles et dinteacuterecirct geacuteneacuteral ainsi que deacutequipements publics et deacutequipement commercial en tenant compte en particulier des objectifs de reacutepartition geacuteographiquement eacutequilibreacutee entre emploi habitat commerces et services dameacutelioration des performances eacutenergeacutetiques de deacuteveloppement des communications eacutelectroniques de diminution des obligations de deacuteplacements motoriseacutes et de deacuteveloppement des transports alternatifs agrave lusage individuel de lautomobile raquo ( art L 101-2 du CU)

Le SCOT coordonne les diffeacuterentes politiques publiques autour drsquoorientations communes et permet la mise en coheacuterence des documents de planification utiliseacutes par les communes Son usage eacuteconomique srsquoappreacutehende agrave travers le volet eacuteconomique et commercial du rapport de preacutesentation du projet drsquoameacutenagement et de deacuteveloppement durable (PADD) et du document drsquoorientation et drsquoobjectifs (DOO) qui peut contenir un document drsquoameacutenagement artisanal et commercial (DAAC)

Crsquoest agrave travers lrsquoeacutelaboration de ces diffeacuterents eacuteleacutements que les collectiviteacutes peuvent faire un usage eacuteconomique commercial et touristique du SCOT

212 Lrsquoutilisation strateacutegique du SCOT

Une utilisation strateacutegique du SCOT comme outil eacuteconomique suppose de 

- concevoir un projet coheacuterent srsquoappuyant sur une vision globale du territoire deacutecrit dans le rapport de preacutesentation agrave partir drsquoun diagnostic eacutetabli au regard de preacutevisions eacuteconomiques et de besoins reacutepertorieacutes en matiegravere de deacuteveloppement eacuteconomique ( art L 141-3 du CU)

- fixer les objectifs de politiques publiques de deacuteveloppement eacuteconomique touristique et culturel dans le PADD (art L 141-4 du CU)

- deacutefinir les objectifs relatifs agrave lrsquoeacutequipement commercial et artisanal dans le DOO ainsi que reacuteguler les implantations commerciales et proteacuteger le petit commerce agrave travers le DAAC (art L 141-16 et L 141-17 du CU qui reprennent ainsi les objectifs assigneacutes par la loi ndeg 2014-366 du 24 mars 2014 pour lrsquoaccegraves au logement et un urbanisme reacutenoveacute dite ALUR) ce document fixe les conditions drsquoimplantation des eacutequipements commerciaux qui du fait de leur importance sont susceptibles drsquoavoir un impact significatif sur lrsquoameacutenagement du territoire et le deacuteveloppement durable

Pour permettre une utilisation strateacutegique du SCOT les collectiviteacutes se font accompagner dans toutes les phases de son eacutelaboration par diffeacuterentes personnes associeacutees ou consulteacutees agrave mecircme drsquooffrir une expertise drsquoanimer la concertation de deacutebattre sur les orientations du PADD drsquoeacutelaborer un diagnostic eacuteconomique de mettre en eacutevidence des enjeux eacuteconomiques sur le territoire ( art L 132-7 du CU) Il peut notamment srsquoagir de lrsquoEacutetat des reacutegions des deacutepartements des eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale (EPCI) compeacutetents ainsi que de divers organismes comme les chambres

de commerce et drsquoindustrie (CCI) territoriales les chambres de meacutetiers les chambres drsquoagriculture les parcs naturels reacutegionaux et des parcs nationaux Ces organismes assurent la liaison avec les organisations professionnelles inteacuteresseacutees

Par ailleurs les eacutetudes eacuteconomiques neacutecessaires agrave la preacuteparation des documents preacutevisionnels drsquoorganisation commerciale et artisanale peuvent ecirctre reacutealiseacutees agrave lrsquoinitiative des CCI et des chambres de meacutetiers

Pour lrsquoeacutelaboration des SCOT sont en outre associeacutes dans les mecircmes conditions les syndicats mixtes de transports creacuteeacutes en application de lrsquoarticle L 1231-10 du code des transports lorsque le scheacutema est eacutelaboreacute par un eacutetablissement public qui nrsquoexerce pas les compeacutetences deacutefinies aux articles L 1231-10 et L 1231-11 du mecircme code et les eacutetablissements publics chargeacutes de lrsquoeacutelaboration de la gestion et de lrsquoapprobation des scheacutemas de coheacuterence territoriale limitrophes (art L 132-8 du CU)

Enfin drsquoautres consultations peuvent ecirctre effectueacutees agrave la demande de certains organismes tels que les associations locales dusagers agreacuteeacutees les associations de protection de lenvironnement agreacuteeacutees les communes limitrophes (art L 132-12 du CU) et la commission deacutepartementale de la preacuteservation des espaces naturels agricoles et forestiers (art L 132-13 du CU)

22 Lrsquousage eacuteconomique du plan local drsquourbanisme 221 Lrsquoapproche eacuteconomique du PLU

Le PLU est le principal document de planification agrave lrsquoeacutechelle communale ou intercommunale et constitue un document strateacutegique local permettant la conception drsquoun projet de territoire Les plans doccupation des sols qui nont pas eacuteteacute mis en forme de PLU au plus tard le 31 deacutecembre 2015 sont devenus caducs agrave compter de cette date sous reacuteserve des dispositions des articles L 174-2 agrave L 174-5 du CU (cas par ex drsquoune proceacutedure de reacutevision qui a eacuteteacute engageacutee et non encore acheveacutee) La caduciteacute du plan doccupation des sols ne remet pas en vigueur le document durbanisme anteacuterieur Depuis le 1er janvier 2016 le regraveglement national durbanisme mentionneacute aux articles L 111-1 et L 422-6 sappliquent sur le territoire communal dont le plan doccupation des sols est caduc (art L 174-1 du CU)

Le PLU respecte les principes eacutenonceacutes aux articles L 101-1 agrave L 101-3 du CU Il comprend un rapport de preacutesentation un projet drsquoameacutenagement et de deacuteveloppement durables des orientations drsquoameacutenagement et de programmation un regraveglement et des annexes (art L 151-2 du CU) Lorsquil est eacutelaboreacute par un eacutetablissement public de coopeacuteration intercommunale (EPCI) compeacutetent il peut comporter des plans de secteur qui couvrent chacun linteacutegraliteacute du territoire dune ou plusieurs communes membres de lrsquoEPCI et pour lesquels lrsquoavis de la ou les communes concerneacutees est requis avant lrsquoapprobation du PLU (art L 151-3 du CU)

Le PLU a pour objet de fixer les regravegles geacuteneacuterales et les servitudes drsquoutilisation des sols sur le territoire couvert Ces regravegles drsquoutilisation des sols peuvent reacutepondre agrave des objectifs de deacuteveloppement eacuteconomique Le PLU permet la traduction spatiale drsquoune strateacutegie eacuteconomique pour lrsquoeacutelaboration de laquelle lrsquointercommunaliteacute devient lrsquoeacutechelle pertinente de coordination et de mise en œuvre La loi ndeg 2014-366 du 24 mars 2014 preacuteciteacutee organise le transfert du PLU communal vers un PLU intercommunal (PLUi) les communauteacutes de communes et les communauteacutes drsquoagglomeacuteration deviennent compeacutetentes de droit en matiegravere de PLU dans un deacutelai de trois ans agrave compter de la publication de cette loi Depuis le 27 mars 2017 ces EPCI sont compeacutetents pour eacutelaborer le PLUi sauf si une minoriteacute de blocage drsquoau moins 25 des communes repreacutesentant 20 de la population a eacuteteacute mise

en œuvre trois mois auparavant Les meacutetropoles exercent de plein droit en lieu et place des communes membres notamment la compeacutetence relative au plan local drsquourbanisme (art L 5217-2 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales modifieacute par lrsquoarticle 43 de la loi ndeg 2014-58 du 27 janvier 2014)

Les communes doivent placer le deacuteveloppement eacuteconomique et lrsquoemploi au cœur des deacutebats du PLUPLUi Pour cela elles doivent sensibiliser les entreprises aux enjeux eacuteconomiques lieacutes agrave lrsquoeacutelaboration du document drsquourbanisme En effet le PLU concerne tous les acteurs de la vie eacuteconomique la contribution des entreprises est essentielle pour prendre en compte la diversiteacute de lrsquoeacuteconomie et accompagner ses besoins de mutation Diffeacuterents acteurs peuvent ecirctre associeacutes agrave la concertation sur le PLU les chefs drsquoentreprises clubs reacuteseaux associations drsquoentreprises peuvent ainsi faire connaicirctre leurs attentes et leurs besoins

222 Sa mise en œuvre dans le dossier du PLU

Les communes peuvent mener une reacuteflexion speacutecifique sur lrsquoeacuteconomie et le commerce car les eacuteleacutements qui forment le dossier du PLU contiennent des volets eacuteconomiques et commerciaux permettant aux collectiviteacutes de deacutefinir une vision du deacuteveloppement eacuteconomique pour le territoire Parmi ces eacuteleacutements le rapport de preacutesentation du PLU comprend le diagnostic eacutetabli au regard des preacutevisions eacuteconomiques et des besoins en matiegravere de deacuteveloppement eacuteconomique de surface et de deacuteveloppement agricole de deacuteveloppement forestier drsquoameacutenagement de lrsquoespace drsquoenvironnement drsquoeacutequilibre social de lrsquohabitat de commerce de transports drsquoeacutequipements et de services ( art L 151-4 du CU) Le PADD arrecircte quant agrave lui les orientations geacuteneacuterales concernant lrsquohabitat les transports et les deacuteplacements le deacuteveloppement des communications numeacuteriques lrsquoeacutequipement commercial le deacuteveloppement eacuteconomique et les loisirs (art 151-5 du CU)

Les documents drsquourbanisme communaux peuvent ecirctre utiliseacutes pour donner du foncier ayant vocation agrave recevoir des activiteacutes eacuteconomiques Les zones drsquoactiviteacutes eacuteconomiques sont des outils au service de la strateacutegie de deacuteveloppement eacuteconomique Ce sont les zones urbaniseacutees et les zones agrave urbaniser qui ont vocation agrave accueillir de telles activiteacutes

Lrsquoenjeu eacuteconomique des documents drsquourbanisme se trouve dans la capaciteacute agrave anticiper les besoins des entreprises pour ecirctre en mesure de leur proposer une offre fonciegravere adapteacutee en termes de disponibiliteacute (offre fonciegravere immeacutediate agrave moyen et long termes) de localisation (territoire urbain peacuteriurbain et rural) de caracteacuteristiques et drsquoeacutequipement du terrain (taille des parcelles proximiteacute de reacuteseaux de communication y compris immateacuterielle fluides) de prix et de modaliteacutes juridiques drsquooccupation (location acquisition)

3 Lrsquourbanisme opeacuterationnel

31 Lrsquousage eacuteconomique de lrsquourbanisme opeacuterationnel Dans le cadre de lrsquourbanisme opeacuterationnel la personne publique intervient sur un peacuterimegravetre pour reacutealiser ou faire reacutealiser une opeacuteration drsquoameacutenagement Les finaliteacutes de lrsquoopeacuteration drsquoameacutenagement sont eacutenonceacutees agrave lrsquoarticle L 300-1 du CU Lrsquoameacutenagement peut consister agrave mettre en œuvre un projet urbain une politique de lrsquohabitat organiser le maintien lrsquoextension ou lrsquoaccueil drsquoactiviteacutes eacuteconomiques favoriser le deacuteveloppement du tourisme et des loisirs

Toutefois la reacutealisation drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement neacutecessite la constitution des reacuteserves fonciegraveres en amont de la reacutealisation du projet La deacutefinition de la politique fonciegravere est la traduction opeacuterationnelle du projet de territoire et des orientations eacuteconomiques du territoire Le besoin de foncier eacuteconomique srsquoappreacutehende au moyen drsquoune confrontation entre la demande crsquoest-agrave-dire les besoins futurs en foncier eacuteconomique et lrsquooffre constitueacutee par les produits fonciers disponibles agrave court moyen et long termes

Lrsquourbanisme opeacuterationnel est inteacutegreacute dans lrsquourbanisme de planification puisque les opeacuterations fonciegraveres et les opeacuterations drsquoameacutenagement doivent ecirctre compatibles avec le DOO des SCOT

32 Les modes drsquoacquisition fonciegravere 321 La constitution de reacuteserves fonciegraveres

La constitution drsquoune reacuteserve fonciegravere correspond agrave lrsquoacquisition progressive de terrains ou de bacirctiments dans lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral au moyen ou non de preacuterogatives de puissance publique (proceacutedure drsquoexpropriation) afin drsquoanticiper des actions ou opeacuterations drsquoameacutenagement telles que deacutefinies agrave lrsquoarticle L 300-1 du CU

Les reacuteserves fonciegraveres doivent permettre de reacutealiser 

- des opeacuterations drsquoameacutenagement telles que les zones drsquoameacutenagement concerteacute (ZAC) les opeacuterations de restauration immobiliegravere les lotissements les permis de construire groupeacutes les remembrements et groupements de parcelles par des associations fonciegraveres urbaines

- des actions drsquoameacutenagement comme par exemple une action de deacuteveloppement social des quartiers une action drsquoaccompagnement de la politique du logement comme les opeacuterations programmeacutees drsquoameacutelioration de lrsquohabitat (OPAH) ou les opeacuterations de reacutesorption de lrsquohabitat insalubre

Les reacuteserves fonciegraveres ont eacutegalement pour objet de geler les terrains laquo en vue de permettre la reacutealisation drsquoune action ou drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement raquo (art L 221-1 du CU) eacuteloigneacutee dans le temps Lrsquoachat de terrains dont lrsquoaffectation nrsquoest pas deacutefinitive au moment de lrsquoacquisition permet drsquoanticiper la maicirctrise fonciegravere en amont de lrsquoopeacuteration sans risquer de devoir payer le prix de la speacuteculation fonciegravere ou se heurter agrave la reacutetention des sols

322 Les eacutetablissements publics fonciers

Les eacutetablissements publics fonciers de lrsquoEacutetat (art L 321-1 du CU) et des collectiviteacutes territoriales ou des eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale (laquo eacutetablissements publics fonciers locaux raquo de lrsquoart L 324-1 du CU) sont des instruments drsquoaction de la politique fonciegravere Ils peuvent agrave ce titre contribuer laquo au deacuteveloppement des activiteacutes eacuteconomiques raquo (articles preacuteciteacutes)

Les eacutetablissements publics fonciers de lrsquoEtat sont compeacutetents pour reacutealiser toutes acquisitions fonciegraveres et immobiliegraveres dans le cadre de projets conduits par les personnes publiques et pour reacutealiser ou faire reacutealiser toutes les actions de nature agrave faciliter lrsquoutilisation et lrsquoameacutenagement ulteacuterieur au sens de lrsquoarticle L 300-1 du CU des biens fonciers ou immobiliers acquis Ils sont compeacutetents pour constituer des reacuteserves fonciegraveres (art L 321-1 preacuteciteacute)

Les eacutetablissements publics fonciers locaux sont compeacutetents pour reacutealiser pour leur compte pour le compte de leurs membres ou de toute personne publique toute acquisition fonciegravere ou immobiliegravere en vue de la constitution de reacuteserves fonciegraveres en application des articles L 221-1 et L 221-2 ou de la reacutealisation drsquoactions ou drsquoopeacuterations drsquoameacutenagement au sens de lrsquoarticle L 300-1 (art L324-1 du CU)

323 Les proceacutedures drsquoacquisition

Les collectiviteacutes disposent de diverses proceacutedures pour acqueacuterir du foncier 

la voie amiable

- lrsquoexpropriation pour cause drsquoutiliteacute publique (dont lrsquoexpropriation agrave des fins de constitution de reacuteserve fonciegravere deacutefinie agrave lrsquoarticle L 221-1 du CU)

- le droit de preacuteemption lui mecircme deacutecomposeacute notamment en 

droit de preacuteemption urbain (art L 221-1 et R 211-1 et suivants du CU) permettant agrave son titulaire dans une zone preacutealablement deacutefinie de se substituer agrave lrsquoacqueacutereur eacuteventuel drsquoun bien immobilier mis en vente en vue de la reacutealisation drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement

droit de preacuteemption dans les zones drsquoameacutenagement diffeacutereacute qui peut ecirctre exerceacute pendant une peacuteriode de six ans renouvelable agrave compter de la publication de lrsquoacte qui a creacuteeacute la zone (deacutefinie agrave lrsquoart L 212-1 du CU) et qui est ouvert soit agrave une collectiviteacute publique ou agrave un eacutetablissement public y ayant vocation soit au concessionnaire drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement (art L 212-2 et R 212-1 et suivants du CU)

droit de preacuteemption des fonds de commerce fonds artisanaux et baux commerciaux permettant aux communes drsquointervenir directement en faveur du deacuteveloppement et du maintien de certaines activiteacutes commerciales et artisanales dans un peacuterimegravetre preacutealablement deacutefini de sauvegarde du commerce et de lrsquoartisanat de proximiteacute (art L 214-1 et suivants et R 214-1 et suivants du CU)

33 Les opeacuterations drsquoameacutenagement La jurisprudence a preacuteciseacute la deacutefinition de lrsquoopeacuteration drsquoameacutenagement laquelle suppose une volonteacute et un effort drsquoorganisation et drsquoagencement drsquoune partie du territoire ce qui la diffeacuterencie de lrsquoopeacuteration de construction seule (CE sect 28 juillet 1993 Commune de Chamonix-Mont-Blanc ndeg 124099 CE 30 juillet 1997 Ville drsquoAngers c Dubois ndeg 160949)

Les proceacutedures drsquoameacutenagement sont 

- la ZAC (art L 311-1 et s et R 311-1 et s du CU) elle permet agrave une personne publique y ayant vocation de reacutealiser ou de faire reacutealiser lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipement de terrains notamment de ceux que cette collectiviteacute ou cet eacutetablissement a acquis ou acquerra en vue de les ceacuteder ou de les conceacuteder ulteacuterieurement agrave des utilisateurs publics ou priveacutes

- les politiques de reacutenovation urbaine plus particuliegraverement les plans de sauvegarde et de mise en valeur (art L 313-1 du CU tel que modifieacute par la loi ndeg 2016-925 du 7 juillet 2016 relative agrave la liberteacute de la creacuteation agrave larchitecture et au patrimoine) et la restauration immobiliegravere (art L 313-4 du CU)

LrsquoEacutetat les collectiviteacutes locales et leurs eacutetablissements publics sont agrave lrsquoinitiative des opeacuterations drsquoameacutenagement Ces personnes publiques peuvent reacutealiser lrsquoopeacuteration elles-mecircmes en reacutegie directe ou en reacutegie doteacutee de lrsquoautonomie financiegravere Elles peuvent aussi en confier la reacutealisation agrave toutes personnes y ayant vocation et agissant pour le compte de la personne publique Il srsquoagit des associations fonciegraveres urbaines (art L 322-2 du CU) des socieacuteteacutes drsquoeacuteconomie mixte locales (art L 1521-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales ci-apregraves CGCT) des socieacuteteacutes publiques locales dameacutenagement et des socieacuteteacutes publiques locales dameacutenagement dinteacuterecirct national (art L 327-1 du CU) des eacutetablissements publics drsquoameacutenagement creacuteeacutes par deacutecret en Conseil drsquoEacutetat (art L 321-14 du CU)

Diffeacuterents modes de gestion de lrsquoameacutenagement sont ainsi envisageables 

- la reacutegie directe est un mode drsquoexploitation peu freacutequent pour les opeacuterations reacutealiseacutees sous forme de ZAC compte tenu de la complexiteacute des opeacuterations

- le mandat est le contrat par lequel la collectiviteacute mandante deacutelegravegue un certain nombre de missions concourant agrave la reacutealisation de lrsquoopeacuteration drsquoameacutenagement agrave un tiers le mandataire qui agit pour le nom et le compte de la collectiviteacute ce mode de gestion est eacutegalement peu utiliseacute pour le mecircme motif tenant agrave la complexiteacute des projets neacutecessitant des compeacutetences varieacutees dont les collectiviteacutes ne disposent pas toujours elles-mecircmes

- la concession drsquoameacutenagement est le contrat par lequel la personne publique agrave lrsquoinitiative drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement (Eacutetat collectiviteacutes territoriales et leurs groupements) confie lrsquoeacutetude et la reacutealisation agrave un ameacutenageur public et priveacute ce dispositif est freacutequemment utiliseacute degraves lors qursquoil a le double avantage de limiter le besoin de financement public et de transfeacuterer la responsabiliteacute et une grande partie du risque financier agrave un ameacutenageur (v fiche laquo Contrats deacutedieacutes aux opeacuterations de construction raquo)

4 Lrsquoameacutenagement commercial

41 Lrsquousage eacuteconomique de lrsquoameacutenagement commercial Le commerce est une composante essentielle de lrsquoameacutenagement coheacuterent du territoire Il doit ecirctre appreacutehendeacute en fonction des enjeux eacuteconomiques mais eacutegalement urbains et sociaux Lrsquoactiviteacute commerciale contribue agrave lrsquoattractiviteacute et au dynamisme drsquoune ville agrave la creacuteation drsquoemplois et de richesses et a des conseacutequences sur les flux de transport les paysages La personne publique peut orienter le deacuteveloppement commercial en coheacuterence avec les orientations deacutefinies dans le cadre de lrsquoameacutenagement des territoires Lrsquoobjectif est drsquoeacuteviter les deacuteseacutequilibres urbains entre le centre-ville et la peacuteripheacuterie entre le petit commerce et le grand commerce

Pour eacutequilibrer lrsquoimplantation des surfaces commerciales dans lrsquoobjectif de proteacuteger le petit commerce tout en permettant aux consommateurs de satisfaire leurs besoins le leacutegislateur a institueacute un reacutegime drsquoautorisation speacutecifique pour les projets de creacuteation ou drsquoextension de commerce de deacutetail degraves lors que la surface de vente deacutepasse un certain seuil

Par ailleurs la loi ndeg 2014-626 du 18 juin 2014 relative agrave lartisanat au commerce et aux tregraves petites entreprises contient plusieurs mesures afin de maintenir les petits commerces de proximiteacute en centre-ville Une commune faisant partie drsquoun EPCI peut deacuteleacuteguer tout ou partie du droit de preacuteemption agrave cet eacutetablissement srsquoil en est drsquoaccord la commune ou lrsquoEPCI deacuteleacutegataire lui-mecircme peut deacuteleacuteguer ce droit agrave un eacutetablissement public y ayant vocation agrave une socieacuteteacute drsquoeacuteconomie mixte au concessionnaire drsquoune opeacuteration drsquoameacutenagement ou au titulaire drsquoun contrat de revitalisation artisanale et commerciale (art L 214-1-1 du CU) La loi eacutetend agrave trois ans le deacutelai dont dispose la commune pour identifier un repreneur du fonds de commerce en cas de mise en location-geacuterance (art L 214-2 du CU) Elle preacutevoit eacutegalement lrsquoexpeacuterimentation de contrats de revitalisation artisanale et commerciale pour cinq ans Ils ont pour objectif de favoriser la diversiteacute le deacuteveloppement et la modernisation des activiteacutes dans des peacuterimegravetres caracteacuteriseacutes soit par une disparition progressive des activiteacutes commerciales soit par un deacuteveloppement de la mono-activiteacute au deacutetriment des commerces et des services de proximiteacute soit par

une deacutegradation de lrsquooffre commerciale ou de contribuer agrave la sauvegarde et agrave la protection du commerce de proximiteacute ( art 19 de la loi preacutec)

Pour soutenir le commerce de proximiteacute les eacutelus locaux peuvent srsquoappuyer sur le Fonds drsquointervention pour les services lrsquoartisanat et le commerce (Fisac) Sa mission consiste agrave financer des opeacuterations destineacutees agrave favoriser la creacuteation le maintien la modernisation ou la transmission des entreprises de proximiteacute destineacutees agrave la population locale (art L 750-1-1 du code de commerce)

42 Le cadre juridique de lrsquoameacutenagement commercial 421 Projets soumis agrave autorisation drsquoexploitation

Lrsquoautorisation drsquoexploitation commerciale est deacutelivreacutee par msup2 de surface de vente Les projets commerciaux soumis au reacutegime de lrsquoautorisation drsquoexploitation commerciale sont preacuteciseacutes par lrsquoarticle L 752-1 du code de commerce Sont principalement concerneacutes les projets ayant pour objet la creacuteation ou lrsquoextension de magasin de commerce de deacutetail de plus de 1000 msup2 de surface de vente les changements de secteurs drsquoactiviteacute drsquoun magasin de plus de 2000 msup2 de surface de vente (1000 msup2 pour un commerce agrave preacutedominance alimentaire) les creacuteations ou les extensions drsquoensembles commerciaux drsquoune surface de vente supeacuterieure agrave 1000 msup2 ainsi que la reacuteouverture drsquoun commerce ou drsquoun ensemble commercial drsquoune surface de vente supeacuterieure agrave 1000 msup2 et ayant perdu sa laquo commercialiteacute raquo (crsquoest-agrave-dire qui a fermeacute ses portes pendant une peacuteriode supeacuterieure agrave 3 ans)

422 Projets neacutecessitant un permis de construire

Lrsquoautorisation drsquoexploitation commerciale doit ecirctre obtenue en mecircme temps que le permis de construire (autorisation unique) ou avant la reacutealisation du projet si celui-ci nrsquoimplique pas lrsquoobtention drsquoun permis de construire La proceacutedure diffegravere selon que le projet neacutecessite ou non un permis de construire

Si le projet neacutecessite un permis de construire depuis le 15 feacutevrier 2015 une proceacutedure de laquo guichet unique raquo introduite par le deacutecret ndeg 2015-165 du 12 feacutevrier 2015 relatif agrave lrsquoameacutenagement commercial permet au porteur de projet de deacuteposer un seul dossier portant agrave la fois sur la demande de permis de construire et sur la demande drsquoautorisation drsquoexploitation commerciale La demande est deacuteposeacutee aupregraves de lrsquoautoriteacute compeacutetente en matiegravere de permis de construire geacuteneacuteralement la mairie de la commune drsquoimplantation Cette autoriteacute saisit pour avis la commission deacutepartementale drsquoameacutenagement commercial (CDAC) compeacutetente pour se prononcer sur lrsquoautorisation drsquoexploitation commerciale (art R 423-13-2 du CU) Les piegraveces constitutives du dossier de demande sont listeacutees agrave lrsquoarticle R 752-6 du code de commerce et au code de lrsquourbanisme qui outre les piegraveces exigibles pour tout projet de construction soumis agrave permis de construire requiert les piegraveces eacutenumeacutereacutees agrave lrsquoarticle preacuteceacutedent (art R 431-33-1 du CU) Le dossier comporte lrsquoanalyse dimpact deacutefinie au III de larticle L752-6 qui eacutevalue les effets du projet sur lanimation et le deacuteveloppement eacuteconomique du centre-ville de la commune dimplantation des communes limitrophes et de lrsquoEPCI agrave fiscaliteacute propre dont la commune dimplantation est membre Pour les projets ne neacutecessitant pas de permis de construire lrsquoarticle R 752-7 eacutenumegravere les piegraveces demandeacutees

Si la CDAC eacutemet un avis deacutefavorable au projet le maire ne peut deacutelivrer le permis de construire demandeacute Si la commission deacutepartementale eacutemet un avis favorable le maire peut deacutelivrer un permis de construire qui vaudra outre lrsquoautorisation de construire autorisation drsquoexploitation commerciale

Si le projet ne neacutecessite pas de permis de construire le porteur de projet doit saisir directement la CDAC compeacutetente de sa demande drsquoautorisation drsquoexploitation commerciale La commission rend alors une deacutecision  autorisation ou refus du projet

423 Deacutecision de la commission

Dans les deux cas la CDAC dispose drsquoun deacutelai de deux mois agrave compter de sa saisine pour se prononcer sur le projet Si elle ne se prononce pas explicitement sa deacutecision est reacuteputeacutee favorable (art L 752-14 du code de commerce) Lrsquoavis ou la deacutecision est notifieacute dans les dix jours au peacutetitionnaire et au maire de la commune drsquoimplantation Si la deacutecision ou lrsquoavis est favorable un extrait est publieacute dans deux journaux reacutegionaux ou locaux diffuseacutes dans le deacutepartement Cette deacutecision est susceptible de recours Celui-ci doit ecirctre exerceacute preacutealablement agrave tout recours contentieux devant la Commission nationale drsquoameacutenagement commercial (CNAC) dans un deacutelai drsquoun mois suivant la notification ou la publication de lrsquoavis ou de la deacutecision (art L 752-17 du code du commerce) Il srsquoagit drsquoun recours administratif preacutealable obligatoire sous peine drsquoirrecevabiliteacute du recours contentieux pouvant ecirctre ulteacuterieurement introduit (CE sect 28 juin 2013 SAS Coutis ndeg 355812)

43 Les critegraveres de lrsquoautorisation drsquoimplantation commerciale La Commission europeacuteenne avait adresseacute aux autoriteacutes franccedilaises en deacutecembre 2006 un avis motiveacute en raison de certaines dispositions de la leacutegislation relative agrave lrsquoeacutequipement commercial (art 28 et suivants de la loi ndeg 73-1193 du 27 deacutecembre 1973 drsquoorientation du commerce et de lrsquoartisanat modifieacutee par la loi ndeg 96-603 du 5 juillet 1996 relative au deacuteveloppement et agrave la promotion du commerce et de lrsquoartisanat) consideacutereacutees comme incompatibles avec lrsquoarticle 49 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE ci-apregraves) sur la liberteacute drsquoeacutetablissement Lrsquoavis visait le caractegravere disproportionneacute de la proceacutedure franccedilaise quant agrave la nature des critegraveres servant de fondement aux deacutecisions des anciennes commissions drsquoeacutequipement

Il ressort en effet du droit de lrsquoUnion et notamment de lrsquoarticle 14 paragraphe 5 de la directive 2006123CE relative aux services dans le marcheacute inteacuterieur que les Eacutetats membres doivent abolir les exigences qui pourraient exister dans leur leacutegislation qui preacutevoient lrsquoapplication au cas par cas de tests eacuteconomiques En particulier les Eacutetats membres doivent veiller agrave ne pas subordonner lrsquooctroi de certaines autorisations agrave la preuve de lrsquoexistence drsquoun besoin eacuteconomique ou drsquoune demande de marcheacute agrave une eacutevaluation des effets eacuteconomiques potentiels ou actuels de lrsquoactiviteacute En outre il est de jurisprudence constante que des motifs de nature eacuteconomique ne peuvent pas constituer une justification agrave une restriction agrave la liberteacute drsquoeacutetablissement

Depuis lors la France a adopteacute la loi ndeg 2008-776 du 4 aoucirct 2008 de modernisation de lrsquoeacuteconomie qui a supprimeacute les critegraveres permettant une appreacuteciation eacuteconomique des projets commerciaux Les projets sont deacutesormais appreacutecieacutes au regard des critegraveres que sont lrsquoameacutenagement du territoire le deacuteveloppement durable et la protection du consommateur (art L 752-6 du code de commerce notamment modifieacute par la loi du 18 juin 2014 preacutec qui deacutetaille de maniegravere plus preacutecise les composantes de ces critegraveres)

La jurisprudence a preacuteciseacute le cadre drsquoexamen des demandes drsquoautorisation drsquoameacutenagement commercial apregraves lrsquointervention de la loi du 4 aoucirct 2008 Le Conseil drsquoEacutetat a ainsi jugeacute qursquolaquo il appartient aux commissions drsquoameacutenagement commercial lorsqursquoelles statuent sur les dossiers de demande drsquoautorisation drsquoappreacutecier la conformiteacute du projet agrave ces objectifs au vu des critegraveres drsquoeacutevaluation mentionneacutes agrave lrsquoarticle L 752-6 du code de commerce et preacuteciseacutes agrave lrsquoarticle R 752-7 du mecircme code raquo (CE

30 mai 2011 S A S Vinli ndeg 336134 v eacutegalement CE 4 octobre 2010 Syndicat commercial et artisanal de lrsquoagglomeacuteration seacutenonaise et autres et Socieacuteteacute Sens distribution ndegs 333413 et 333492 preacutecisant que depuis lrsquoentreacutee en vigueur de la loi du 4 aoucirct 2008 la densiteacute drsquoeacutequipement commercial de la zone de chalandise concerneacutee ne figure plus au nombre de ces critegraveres)

44 Lrsquointeacutegration du commerce dans les documents de planification urbaine 441 Le lien entre le commerce et les documents de planification

Les documents de planification integravegrent les enjeux et les preacuteoccupations lieacutes au commerce notamment agrave travers les objectifs poursuivis par le SCOT et le PLU figurant aux articles L 101-1 agrave L 101-3 du CU [cf supra] Les documents de planification doivent notamment assurer laquo la diversiteacute des fonctions urbaines et rurales et la mixiteacute sociale dans lrsquohabitat en preacutevoyant des capaciteacutes de construction et de reacutehabilitation suffisantes pour la satisfaction (hellip) drsquoactiviteacutes eacuteconomiques (hellip) ainsi que drsquoeacutequipements publics et drsquoeacutequipement commercial (hellip) raquo

Lrsquoautorisation drsquoexploitation commerciale doit ecirctre compatible avec les documents de planification notamment avec le DOO des SCOT (art L 142-1 du CU) ou le cas eacutecheacuteant en lrsquoabsence de SCOT avec les orientations drsquoameacutenagement et de programmation des PLUi comportant les dispositions relatives agrave leacutequipement commercial et artisanal mentionneacutees aux articles L 141-16 et L 141-17 du CU ( art L 151-6)

442 Lrsquoinscription du commerce dans le SCOT

En matiegravere de commerce le caractegravere strateacutegique du SCOT est affirmeacute puisqursquoil est le seul document agrave pouvoir placer en son sein le commerce dans une deacutefinition transversale des politiques publiques

Les articles L 141-5 L 141-16 et L 141-17 du CU preacutecisent que lactiviteacute eacuteconomique et artisanale est inteacutegreacute dans le SCOT en particulier agrave travers le DOO lequel a principalement pour objet de deacutefinir la politique drsquourbanisme et de lrsquoameacutenagement et de deacuteterminer les objectifs et principes qui srsquoimposent aux PLU et que devront respecter les permis de construire

Le DOO deacutetermine eacutegalement les conditions drsquoun deacuteveloppement eacutequilibreacute et arrecircte des objectifs chiffreacutes en matiegravere de consommation eacuteconome de lrsquoespace et de lutte contre lrsquoeacutetalement urbain qui peuvent ecirctre ventileacutes par secteur geacuteographique (art L 141-6) Parmi les autres objectifs (art L 141-16 et L 141-17 preacutec) le DOO preacutecise notamment les orientations relatives agrave lrsquoeacutequipement commercial deacutefinit les localisations preacutefeacuterentielles des commerces en tenant compte de lrsquoobjectif de revitalisation des centres-villes du maintien drsquoune offre commercial diversifieacutee afin de reacutepondre aux exigences drsquoameacutenagement du territoire de coheacuterence entre eacutequipements commerciaux de desserte en transports notamment collectifs et de maicirctrise des flux de marchandises de consommation eacuteconome de lrsquoespace Le DOO peut comprendre un document dameacutenagement artisanal et commercial deacuteterminant les conditions dimplantation des eacutequipements commerciaux qui du fait de leur importance sont susceptibles davoir un impact significatif sur lameacutenagement du territoire et le deacuteveloppement durable (art L 141-17 preacutec)

443 Lrsquoinscription du commerce dans le PLU

Le rapprochement entre lrsquoameacutenagement commercial et lrsquourbanisme geacuteneacuteral est conforteacute par lrsquoinscription du commerce dans le PLU Parmi les diffeacuterents eacuteleacutements qui composent le PLU le rapport de preacutesentation doit srsquoappuyer sur un diagnostic au regard des preacutevisions eacuteconomiques et

deacutemographiques et des besoins en matiegravere de deacuteveloppement eacuteconomique de commerce drsquoeacutequipements et de services ( art L 151-4 du CU)

Le PADD doit en outre deacutefinir les orientations geacuteneacuterales en matiegravere drsquoeacutequipement commercial de deacuteveloppement eacuteconomique et de loisirs (art L 151-5 du CU)

Le regraveglement deacutelimite en particulier les zones urbaines ou agrave urbaniser Il peut preacuteciser laffectation des sols selon les usages principaux qui peuvent en ecirctre faits ou la nature des activiteacutes qui peuvent y ecirctre exerceacutees et eacutegalement preacutevoir linterdiction de construire Il peut deacutefinir en fonction des situations locales les regravegles concernant la destination et la nature des constructions autoriseacutees (art L 151-9 du CU)

Son contenu a eacuteteacute redeacutefini par le deacutecret ndeg2015-1783 du 28 deacutecembre 2015 relatif agrave la partie reacuteglementaire du livre Ier du code de lrsquourbanisme et agrave la modernisation du contenu du PLU Deacutesormais il contient exclusivement les regravegles geacuteneacuterales et les servitudes dutilisation des sols destineacutees agrave la mise en œuvre du PADD (art R 151-9 du CU) Le regraveglement peut soumettre agrave conditions particuliegraveres les types dactiviteacutes quil deacutefinit et les constructions ayant certaines destinations ou sous-destinations (art R 151-33 du CU) En ce qui concerne la liste des destinations et des laquo sous-destinations raquo des constructions que les regravegles eacutedicteacutees par les PLU peuvent prendre en compte elle est deacutesormais fixeacutee par les articles R 151-27 agrave R 151-29 du CU Les neuf destinations qui figuraient agrave lrsquoarticle R 123-9 du mecircme code sont remplaceacutees par cinq destinations (exploitation agricole et forestiegravere habitation commerce et activiteacutes de service eacutequipements drsquointeacuterecirct collectif et services publics autres activiteacutes des secteurs secondaire ou tertiaire) elles-mecircmes subdiviseacutees en sous-destinations dont par exemple pour la destination laquo commerce et activiteacutes de service raquo artisanat et commerce de deacutetail restauration commerce de gros activiteacutes de services ougrave srsquoeffectue lrsquoaccueil drsquoune clientegravele heacutebergement hocirctelier et touristique cineacutema Enfin en vue drsquoassurer la mise en œuvre des objectifs de mixiteacute fonctionnelle et sociale le regraveglement peut notamment identifier et deacutelimiter les quartiers icirclots et voies dans lesquels doit ecirctre preacuteserveacutee ou deacuteveloppeacutee la diversiteacute commerciale notamment agrave travers les commerces de deacutetail et de proximiteacute et deacutefinir le cas eacutecheacuteant les regravegles speacutecifiques permettant datteindre cet objectif (art L 151-16 du CU et art R 151-37 du CU)

Famille ldquodeacuteclarations publiquesrdquo

FICHE 22 Prises de position publiques (Version 20202021)

1 Notion de prise de position publique

Une prise de position publique est une manifestation drsquoopinion ou de volonteacute qui sans srsquoimposer agrave ses destinataires est exprimeacutee dans le but drsquoobtenir un effet preacutecis dans un sens deacutetermineacute

La prise de position publique se distingue de la communication publique qui a une porteacutee geacuteneacuterale et promotionnelle et nrsquoexprime pas une analyse ou une position preacutecise dans une affaire donneacutee Elle se distingue eacutegalement des circulaires et instructions qursquoune personne publique est susceptible drsquoadresser aux agents de ses services qui srsquoimposent agrave ces derniers en vertu du principe hieacuterarchique

La prise de position publique ne constitue pas en principe une deacutecision administrative mecircme non formaliseacutee La prise de position tend en effet agrave orienter les comportements et non agrave srsquoimposer en droit agrave ses destinataires

Elle peut ecirctre rapprocheacutee agrave certains eacutegards du laquo droit souple raquo tel qursquoil a eacuteteacute deacutefini par le Conseil drsquoEacutetat (eacutetude annuelle de 2013) mais elle srsquoen eacutecarte dans la mesure ougrave les outils de droit souple preacutesentent par leur contenu et leur mode drsquoeacutelaboration un degreacute de formalisation et de structuration qui les apparente aux regravegles de droit

2 Usage eacuteconomique de la prise de position publique

La prise de position publique est un proceacutedeacute commode et rapide agrave mettre en œuvre elle peut remplacer le recours agrave une norme contraignante plus complexe agrave eacutelaborer notamment au plan proceacutedural ou des outils mobilisant des ressources financiegraveres importantes

Les prises de position publiques peuvent prendre la forme de deacuteclarations drsquointention de recommandations informelles de soutiens ou agrave lrsquoinverse drsquooppositions agrave certains acteurs ou projets

Les acteurs eacuteconomiques ayant tendance agrave anticiper sur les deacutecisions prises le seul fait drsquoexprimer une analyse ou une orientation peut suffire agrave produire un effet significatif sur ces derniers le cas eacutecheacuteant un effet dissuasif

3 Les restrictions de fond aux prises de position publiques

31 Obligations drsquoabstention geacuteneacuterales applicables agrave toutes personnes Les prises de position publiques sont soumises au droit de la presse en particulier agrave la loi du 29thinspjuillet 1881 sur la liberteacute de la presse Elles sont donc susceptibles de donner lieu notamment agrave condamnation pour diffamation publique laquelle est deacutefinie comme lrsquoalleacutegation ou lrsquoimputation drsquoun fait non aveacutereacute portant atteinte agrave lrsquohonneur ou agrave la consideacuteration drsquoune personne ou drsquoun corps (art 29 alineacutea 1er de la loi de 1881)

Lrsquoinfraction suppose pour ecirctre constitueacutee la reacuteunion drsquoun eacuteleacutement mateacuteriel et drsquoun eacuteleacutement intentionnel

Lrsquoeacuteleacutement mateacuteriel consiste en lrsquoalleacutegation ou lrsquoimputation drsquoun fait preacutecis et deacutetermineacute de nature agrave porter atteinte agrave lrsquohonneur ou agrave la consideacuteration drsquoune personne La simple alleacutegation drsquoun fait si deacutesagreacuteable qursquoelle puisse paraicirctre agrave celui qursquoelle concerne ne revecirct un caractegravere diffamatoire laquo qursquoautant que le fait comporte le deacuteshonneur ou le discreacutedit de cette personne et est de nature agrave la deacutegrader moralement dans lrsquoopinion publique ou agrave la diminuer dans lrsquoestime qursquoelle srsquoest acquise aupregraves de son entourage ou de ceux qui appartiennent agrave son eacutetat ou agrave sa profession raquo (Trib corr de la Seine 20 deacutecembre 1962)

Lalleacutegation ou limputation diffamatoire doit se preacutesenter sous la forme dune articulation preacutecise de faits de nature agrave ecirctre sans difficulteacute lobjet dune preuve et dun deacutebat contradictoire (Cass crim 6 janv 2015 ndeg 13-86330) Cette preacutecision permet de distinguer la diffamation de lrsquoinjure qui ne comporte lrsquoimputation drsquoaucun fait (v art 29 alineacutea 2 de la loi de 1881) Lrsquoauteur de lalleacutegation ou de limputation srsquoil apporte la preuve de la veacuteriteacute de ses propos srsquoexonegravere de sa responsabiliteacute peacutenale (laquo exception de veacuteriteacute raquo) La deacutemonstration de cette preuve est toutefois soumise agrave des conditions de deacutelai et de proceacutedure tregraves contraignantes ndash notamment elle doit ecirctre apporteacutee dans les 10 jours suivant la notification de la citation agrave comparaicirctre (v art 55 de la loi de 1881)

Lrsquoeacuteleacutement intentionnel implique que lrsquoauteur des alleacutegations ou imputations diffamatoires a eu lrsquointention de porter atteinte agrave lrsquohonneur ou agrave la consideacuteration de la personne viseacutee Lrsquoexistence de cet eacuteleacutement intentionnel est preacutesumeacutee dans le cadre de la mise en œuvre de la loi du 29 juillet 1881 selon une jurisprudence constante les imputations diffamatoires sont reacuteputeacutees de droit faites avec lrsquointention de nuire cette preacutesomption ne pouvant disparaicirctre quen preacutesence de justifications suffisantes pour faire admettre la bonne foi (Cass crim 20 feacutevrier 1990 ndeg 89-80487)

Il faut relever que les personnes morales ne peuvent ecirctre condamneacutees dans ce cadre (Cass crim 10 septembre 2013 ndeg 12-83672) de sorte que les personnes publiques doivent ecirctre regardeacutees en tant que telles comme placeacutees hors du champ drsquoapplication des crimes et deacutelits reacuteprimeacutes par la loi du 29 juillet 1881 ndash ce qui nrsquoexclut pas une condamnation de leurs repreacutesentants leacutegaux

Les supports de la diffamation sont largement entendus (les articles 30 agrave 33 de la loi de 1881 les deacutefinissent par renvoi aux dispositions de son art 23 eacutecrit parole image et depuis lrsquoentreacutee en vigueur de la loi ndeg 2004-575 du 21thinspjuin 2004 pour la confiance dans lrsquoeacuteconomie numeacuterique tout moyen de communication au public par voie eacutelectronique) Ces dispositions sont susceptibles de sanctionner lrsquoatteinte agrave lrsquoimage drsquoune entreprise qui deacutecoulerait de propos diffamatoires visant personnellement les dirigeants ou responsables sociaux ou lrsquoentreprise elle-mecircme agrave lrsquoexclusion de toute critique des produits ou services de lrsquoentreprise (Cass 2e civ 5 juillet 2000 ndeg 98-14255)

Lrsquoaction en deacutenigrement fondeacutee sur les dispositions de droit commun de lrsquoarticle 1240 du code civil (anciennement article 1382) est quant agrave elle applicable aux publications de critiques neacutegatives propos ou commentaires concernant des produits et services et permet de faire sanctionner et indemniser les atteintes agrave la reacuteputation drsquoune socieacuteteacute plus largement que ne le permet lrsquoaction en diffamation Un deacutenigrement fautif est ainsi deacutefini comme laquo un comportement deacuteloyal consistant agrave reacutepandre des appreacuteciations touchant les produits les services ou les prestations drsquoune entreprise lorsqursquoelles portent atteinte agrave lrsquohonneur ou agrave la consideacuteration de la personne physique ou morale qui lrsquoexploite raquo (v CA de Paris Pocircle 1 - Chambre 2 21 novembre 2013 socieacuteteacute Aigle Azur ndeg RGthinsp 1223396)

Toute entreprise dispose ainsi de possibiliteacutes de riposte en cas drsquoatteinte injustifieacutee agrave son image

- une action peacutenale sur le fondement de lrsquoarticle 32 alineacutea 1er de la loi du 29thinspjuillet 1881 prohibant les diffamations envers les particuliers sanctionneacutees par une amende de 12 000 euros

- une action civile de droit commun pour obtenir reacuteparation du preacutejudice subi du fait de la diffamation ou du deacutenigrement

- un droit de reacuteponse ndash moyen drsquoaction extrajudiciaire ndash en vertu soit de lrsquoarticle 13 de la loi du 29thinspjuillet 1881 si la prise de position a eacuteteacute diffuseacutee par le biais drsquoune publication peacuteriodique soit du IV de lrsquoarticle 6 de la loi du 21thinspjuin 2004 si elle a eacuteteacute diffuseacutee en ligne (sans preacutejudice dans ce dernier cas de la mise en cause eacuteditoriale des eacutediteurs et des heacutebergeurs de site preacutevue eacutegalement agrave lrsquoarticle 6 preacuteciteacute)

32 Obligations drsquoabstention geacuteneacuterales applicables aux personnes et agents publics

Une prise de position publique informelle ne fait pas lrsquoobjet drsquoune deacutefinition leacutegale et ne repose pas sur un reacutegime juridique particulier Elle peut neacuteanmoins ecirctre proscrite par les textes ou certains principes comme la neacutecessiteacute pour les fonctionnaires et agents publics de se conformer au devoir de reacuteserve de discreacutetion et de secret professionnel laquo Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des regravegles institueacutees dans le code peacutenal Les fonctionnaires doivent faire preuve de discreacutetion professionnelle pour tous les faits informations ou documents dont ils ont connaissance dans lrsquoexercice ou agrave lrsquooccasion de lrsquoexercice de leurs fonctions () raquo (art 26 de la loi ndeg 83-634 du 13thinspjuillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires)

Des textes particuliers proscrivent des prises de position publiques individuelles notamment des membres des collegraveges des autoriteacutes de reacutegulation Ainsi lrsquoarticle 9 de la loi ndeg 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut geacuteneacuteral des autoriteacutes administratives indeacutependantes et des autoriteacutes publiques indeacutependantes preacutevoit que les membres de ces autoriteacutes ne prennent agrave titre personnel aucune position publique preacutejudiciable au bon fonctionnement de lautoriteacute agrave laquelle ils appartiennent Ces mecircmes dispositions soumettent les membres et anciens membres de ces autoriteacutes agrave lrsquoobligation de respecter le secret de leurs deacutelibeacuterations Elles les assujettissent eacutegalement agrave des obligations de secret professionnel et de discreacutetion professionnelle

33 Obligations drsquoabstention deacutecoulant du droit des marcheacutes financiers Lorsque les deacuteclarations publiques se rapportent agrave des entreprises dont les titres sont admis agrave la neacutegociation sur un marcheacute reacuteglementeacute ainsi que dans certaines autres hypothegraveses preacutevues par le droit des marcheacutes financiers ces deacuteclarations sont susceptibles de constituer des manquements boursiers par exemple des opeacuterations drsquoinitieacutes ou des manipulations de marcheacute respectivement deacutefinies aux articles 8 et 12 du regraveglement (UE) ndeg 5962014 du 16thinspavril 2014 sur les abus de marcheacute (ci-apregraves regraveglement MAR) La reacuteglementation boursiegravere srsquoapplique aux personnes publiques et agrave leurs agents agrave

lrsquoexception des actions entreprises dans le cadre de la politique moneacutetaire de change ou de gestion de la dette publique lesquelles sont hors du champ drsquoapplication du regraveglement MAR (regraveglement MAR art 61)

La responsabiliteacute peacutenale des acteurs publics dans le cadre de lrsquoexercice de leurs fonctions sur le fondement de deacutelits boursiers (deacutelit drsquoinitieacute deacutelit de recommandation drsquoutilisation drsquoinformations privileacutegieacutees deacutelit de divulgation illicite drsquoune information privileacutegieacutee deacutelit de manipulation de cours deacutelit de diffusion de fausses informations et deacutelit de manipulation drsquoindice ndash voir art L 465-1 et suivants du code moneacutetaire et financier) est eacutegalement susceptible drsquoecirctre engageacutee (eacutetant preacuteciseacute que manquements boursiers et deacutelits boursiers ne peuvent plus deacutesormais ecirctre sanctionneacutes cumulativement ndash voir art L 465-3-6 du code moneacutetaire et financier) Seul lrsquoEacutetat en tant que personne morale beacuteneacuteficie drsquoune irresponsabiliteacute peacutenale geacuteneacuterale (art 121-2 du code peacutenal)

Le principal risque srsquoagissant de deacuteclarations publiques se situe en matiegravere de diffusion de fausses informations

Aux termes de lrsquoarticle 121 c) du regraveglement MAR constitue une manipulation de marcheacute le fait de laquo diffuser des informations que ce soit par lrsquointermeacutediaire des meacutedias dont lrsquointernet ou par tout autre moyen qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses en ce qui concerne lrsquooffre la demande ou le cours drsquoun instrument financier drsquoun contrat au comptant sur matiegraveres premiegraveres qui lui est lieacute ou drsquoun produit mis aux enchegraveres sur la base des quotas drsquoeacutemission ou fixent ou sont susceptibles de fixer agrave un niveau anormal ou artificiel le cours drsquoun ou de plusieurs instruments financiers drsquoun contrat au comptant sur matiegraveres premiegraveres qui leur est lieacute ou drsquoun produit mis aux enchegraveres sur la base des quotas drsquoeacutemission y compris le fait de reacutepandre des rumeurs alors que la personne ayant proceacutedeacute agrave une telle diffusion savait ou aurait ducirc savoir que ces informations eacutetaient fausses ou trompeuses raquo

Il convient eacutegalement de consideacuterer les dispositions du I de lrsquoarticle L 465-3-2 du code moneacutetaire et financier selon lesquelles laquo Est puni des peines preacutevues au A du I de larticle L 465-1 le fait par toute personne de diffuser par tout moyen des informations qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives dun eacutemetteur ou sur loffre la demande ou le cours dun instrument financier ou qui fixent ou sont susceptibles de fixer le cours dun instrument financier agrave un niveau anormal ou artificiel raquo

34 Obligation drsquoabstention deacutecoulant du droit des aides drsquoEacutetat Lorsqursquoelles favorisent un opeacuterateur les prises de position publiques sont susceptibles drsquoecirctre qualifieacutees drsquoaides drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE ci-apregraves) En effet la Cour de justice (CJUE ci-apregraves) a estimeacute dans un cas demeureacute isoleacute mais significatif que des deacuteclarations gouvernementales pouvaient participer agrave lrsquoidentification drsquoune aide drsquoEacutetat Il srsquoagissait drsquoannonces du ministre de lrsquoeacuteconomie par communiqueacute de presse enthinspjuillet etthinspdeacutecembre 2002 relatives au soutien financier que lrsquoEacutetat franccedilais se proposait drsquoapporter agrave la socieacuteteacute France Teacuteleacutecom que la Commission europeacuteenne avait regardeacutees comme des eacuteleacutements drsquoune aide drsquoEacutetat

La CJUE srsquoest prononceacutee sur la question de savoir si les deacuteclarations publiques faites par les autoriteacutes publiques drsquoune part et lrsquoannonce de lrsquooffre drsquoavance drsquoactionnaire proposeacutee par lrsquoEacutetat drsquoautre part constituaient une aide drsquoEacutetat au sens de lrsquoarticle 107 du TFUE La Cour de justice a fait preacutevaloir dans son raisonnement une approche globale de la notion drsquoavantage eacuteconomique impliquant lrsquoengagement de ressources drsquoEacutetat (CJUE grande chambre Bouygues et Bouygues Teacuteleacutecom c Commission e a

19 mars 2013 aff jointes C-39910 P et C-40110 P pts 103-139) Selon la Cour de justice le Tribunal (dans sa deacutecision TUE Bouygues et Bouygues Teacuteleacutecom c Commission e a 21 mai 2010 T-42504 T-44404 T-45004 et T-45604) avait commis une erreur de droit en recherchant un lien eacutetroit entre les avantages issus des deacuteclarations et de lrsquooffre drsquoavance et une diminution du budget eacutetatique correspondant agrave chacun de ces avantages

Elle a ainsi consideacutereacute qursquoil nrsquoy avait pas lieu drsquoexclure que laquo plusieurs interventions conseacutecutives de lrsquoEacutetat doivent aux fins de lrsquoapplication de lrsquoarticle 107 paragraphe 1 TFUE ecirctre regardeacutees comme une seule intervention raquo (point 103) Elle a preacuteciseacute ensuite qursquoune laquo intervention eacutetatique susceptible agrave la fois de placer les entreprises auxquelles elle srsquoapplique dans une situation plus favorable que drsquoautres et de creacuteer un risque suffisamment concret de la reacutealisation agrave lrsquoavenir drsquoune charge suppleacutementaire pour lrsquoEacutetat peut grever les ressources de lrsquoEacutetat raquo (point 106)

La Cour de justice en a deacuteduit qursquoil eacutetait manifeste que les annonces publiques de lrsquoEacutetat devaient ecirctre associeacutees agrave lrsquooffre drsquoavance drsquoactionnaire et que crsquoeacutetait agrave bon droit que la Commission avait consideacutereacute que cette avance constituait un avantage au sens de lrsquoarticle 107 paragraphe 1 en ce qursquoelle a permis agrave France Teacuteleacutecom laquo drsquoaugmenter ses moyens de financement et de rassurer les marcheacutes quant agrave sa capaciteacute de faire face agrave ses eacutecheacuteances raquo (sect 194 de la deacutecision de la Commission ndeg 2006621CE du 2 aoucirct 2004 concernant lrsquoaide drsquoEtat mise agrave exeacutecution par la France en faveur de France Teacuteleacutecom) Enfin elle a confirmeacute que lrsquoouverture drsquoune ligne de creacutedit de 9 milliards drsquoeuros au titre de lrsquooffre drsquoavance drsquoactionnaire qui aurait pu ecirctre signeacutee agrave tout moment constituait un avantage octroyeacute au moyen de ressources drsquoEacutetat

Le Tribunal statuant agrave nouveau dans cette affaire a quant agrave lui annuleacute la deacutecision de la Commission europeacuteenne en consideacuterant que le critegravere de lrsquoinvestisseur aviseacute nrsquoavait pas eacuteteacute correctement appliqueacute En lrsquoespegravece le critegravere de lrsquoinvestisseur aviseacute permet de deacuteterminer si un investisseur priveacute placeacute dans la mecircme situation que lrsquoEacutetat franccedilais aurait fait des deacuteclarations de soutien en faveur de France Teacuteleacutecom et lui aurait octroyeacute une avance drsquoactionnaire A ce titre le Tribunal relegraveve que la Commission europeacuteenne a essentiellement appliqueacute le critegravere de lrsquoinvestisseur aviseacute aux deacuteclarations publiques faites en juillet 2002 (point 207) alors qursquoelle aurait ducirc lrsquoappliquer agrave lrsquoannonce de lrsquooffre drsquoavance drsquoactionnaire et agrave sa concreacutetisation intervenues en deacutecembre 2002 prises ensemble Lrsquoapplication du critegravere de lrsquoinvestisseur priveacute aviseacute eacutetait drsquoautant plus erroneacutee que la Commission europeacuteenne ne disposait pas drsquoeacuteleacutements suffisants pour deacuteterminer si les deacuteclarations faites en juillet 2002 eacutetaient en elles-mecircmes susceptibles drsquoengager des ressources drsquoEacutetat et par conseacutequent de constituer une aide drsquoEacutetat (point 212) (TUE 2 juillet 2015 Reacutepublique franccedilaise c Commission europeacuteenne aff jointes T-42504 RENV et T-44404 RENV)

Saisie drsquoun nouveau pourvoi en cassation la CJUE lrsquoa rejeteacute en confirmant qursquoil y a lieu de se placer pour appliquer le critegravere de lrsquoinvestisseur priveacute aviseacute au moment ougrave est prise la deacutecision drsquoinvestissement susceptible drsquoengager des ressources drsquoEtat et en relevant que le Tribunal avait souverainement constateacute que cette deacutecision nrsquoavait eacuteteacute prise en lrsquoespegravece qursquoen deacutecembre 2002 (CJUE 30 novembre 2016 Commission europeacuteenne c Reacutepublique franccedilaise aff C-48615 P points 138-145)

4 La contestation de la leacutegaliteacute de la prise de position publique

En principe seules les veacuteritables deacutecisions de lrsquoadministration crsquoest-agrave-dire ses actes qui modifient lrsquoordonnancement juridique en creacuteant par eux-mecircmes des droits ou des obligations peuvent faire lrsquoobjet drsquoun recours devant le juge administratif afin qursquoil en prononce lrsquoannulation Une simple prise de position publique sur une situation particuliegravere est normalement deacutenueacutee de tout effet contraignant et ne constitue donc pas une deacutecision administrative susceptible de recours (41) Toutefois drsquoune part la jurisprudence admet la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir dirigeacute contre une prise de position dans le cas particulier ougrave celle-ci reacutevegravele ou recegravele une deacutecision administrative non formaliseacutee (42) Drsquoautre part la jurisprudence du Conseil dEtat admet de plus en plus largement la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir dirigeacute contre des prises de position des autoriteacutes publiques mecircme non deacutecisoires eu eacutegard agrave leurs conseacutequences sur la situation ou le comportement des administreacutes (43)

41 Prises de position insusceptibles de recours Les prises de position publiques assimilables agrave de simples mesures drsquoinformation ou deacuteclarations drsquointention restent en principe insusceptibles de recours pour excegraves de pouvoir elles se bornent agrave avertir de lrsquoexistence drsquoune deacutecision formaliseacutee deacutejagrave prise ou de lrsquointervention prochaine drsquoune telle deacutecision mais par elles-mecircmes elles ne comportent aucune deacutecision ni nrsquoont pour objet ou pour effet drsquoinfluer sur la situation ou les comportements des administreacutes Ainsi une deacutelibeacuteration drsquoune commission eacuteconomique interministeacuterielle qui ne comporte qursquoune deacuteclaration drsquointention ne fait pas par elle-mecircme grief et est insusceptible de faire lrsquoobjet drsquoun recours contentieux (CE 22thinspavril 1970 Socieacuteteacute Eacutetablissements Louis Reacutemusat ndeg 70960) Il en va de mecircme du communiqueacute par lequel le Premier ministre a rendu public le traceacute retenu pour une ligne de TGV qui est une simple deacuteclaration drsquointention du gouvernement (CE 9thinspdeacutecembre 1988 Ville drsquoAmiens et Chambres de commerce et drsquoindustrie drsquoAmiens et de Rouen ndegs 97746 et 97747) de lrsquoannonce par un ministre des diverses possibiliteacutes envisageacutees dans le cadre drsquoune reacuteforme (CE 24 septembre 2003 Syndicat national unifieacute des impocircts ndegs 248154 et 248441) ou encore drsquoannonces relatives au transfert du siegravege de lrsquoIfremer agrave Brest (CE 5 octobre 2015 Comiteacute dentreprise du siegravege de lIfremer et autres ndegs 387899 et 388524)

42 Prises de position assimileacutees agrave des actes deacutecisoires Dans des cas particuliers une prise de position publique peut receacuteler ou reacuteveacuteler une veacuteritable deacutecision administrative faisant grief dont le juge agrave deacutefaut drsquoautres actes plus formaliseacutes deacutejagrave pris ou devant intervenir acceptera de se saisir en admettant le recours contre la prise de position

Une deacutecision administrative faisant grief peut ainsi ecirctre exprimeacutee par un simple communiqueacute de presse (v par ex CE 10thinspjuillet 1992 Syndicat des meacutedecins libeacuteraux et autres ndegs 105440 106591 110194 et 121353 le ministre de la santeacute a reconnu agrave des organisations syndicales de meacutedecins la qualiteacute drsquoorganisations syndicales repreacutesentatives CE ass 3 mars 1993 Comiteacute central drsquoentreprise de la SEITA ndeg 132993thinsp le Premier ministre annonce la deacutelocalisation de divers organismes)

Elle peut eacutegalement ecirctre reacuteveacuteleacutee par diverses actions de communication (CE 6 octobre 2000 Association Promouvoir ndegs 216901 217800 217801 et 218213thinsp deacutecision relative agrave la distribution dans les collegraveges et lyceacutees drsquoune pilule contraceptive annonceacutee lors drsquoune confeacuterence de presse puis reacuteveacuteleacutee par le lancement drsquoune campagne drsquoinformation CE 15 mars 2017 Association laquo Bail agrave part raquo ndeg 391654 deacutecision relative au champ drsquoune expeacuterimentation preacutevue par la loi reacuteveacuteleacutee par des deacuteclarations publiques du Premier ministre)

43 Prises de position susceptibles de recours eu eacutegard agrave leurs conseacutequences sur la situation ou le comportement des administreacutes

La prise en compte par le juge pour appreacutecier la recevabiliteacute des recours des conseacutequences effectives des actes des autoriteacutes publiques mecircme deacutepourvus drsquoeffets juridiques propres nrsquoest pas nouvelle Le juge administratif admet dans certaines hypothegraveses et agrave lrsquoissue drsquoune appreacuteciation in concreto la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir contre des prises de position ou mesures drsquoinformation deacutepourvues de caractegravere deacutecisoire lorsqursquoelles sont de nature agrave produire des effets concrets par exemple en faisant perdre agrave lrsquointeacuteresseacute le beacuteneacutefice drsquoun avantage qui nrsquoest pas confeacutereacute par une deacutecision administrative susceptible drsquoecirctre deacutefeacutereacutee au juge de lrsquoexcegraves de pouvoir (CE 17 deacutecembre 1986 Lazarevitch ndeg 50903) ou en influenccedilant lrsquoissue drsquoun litige en cours (CE sect 5 novembre 1993 SA Le Courrier de lrsquoOuest ndeg 132305) Certaines mesures drsquoinformation ou prises de position ont eacutegalement eacuteteacute jugeacutees faire grief lorsqursquoelles sont susceptibles drsquoavoir des effets importants sur la situation de tiers (CE sect 21 octobre 1988 Eacuteglise de scientologie de Paris ndeg 68638 69439 CE 7 aoucirct 2008 Feacutedeacuteration chreacutetienne des teacutemoins de Jeacutehovah de France ndeg 310220)

Cette veine jurisprudentielle a connu un eacutelargissement reacutecent

Tout drsquoabord eu eacutegard agrave la place croissante des actes de laquo droit souple raquo dans lrsquoexercice des missions de reacutegulation dont sont chargeacutees certaines autoriteacutes administratives le Conseil dEtat a reacutecemment deacutecideacute drsquoouvrir plus largement le recours pour excegraves de pouvoir contre ces actes (CE ass 21 mars 2016 Socieacuteteacute Fairvesta International GmbH ndeg 368082 CE ass 21 mars 2016 Socieacuteteacute Numericable ndeg 390023) Il a jugeacute que les avis recommandations mises en garde et prises de position adopteacutes par les autoriteacutes de reacutegulation dans lrsquoexercice des missions dont elles sont investies peuvent ecirctre deacutefeacutereacutes au juge de lexcegraves de pouvoir lorsquils sont de nature agrave produire des effets notables notamment de nature eacuteconomique ou ont pour objet drsquoinfluer de maniegravere significative sur les comportements des personnes auxquelles ils srsquoadressent De tels actes peuvent faire lrsquoobjet de demandes drsquoabrogation dont le rejet peut aussi ecirctre contesteacute devant le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir (CE sect 13 juillet 2016 Socieacuteteacute GDF-Suez ndeg 388150)

Le Conseil drsquoEacutetat a eacutegalement admis la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir contre les rescrits fiscaux lorsque la prise de position de lrsquoadministration agrave supposer que le contribuable srsquoy conforme entraicircnerait des effets notables autres que fiscaux (CE sect 2 deacutecembre 2016 Ministre de lrsquoeacuteconomie et des finances c socieacuteteacute Export Press ndeg 387613) En se fondant sur des consideacuterations identiques le Conseil drsquoEtat a reconnu la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir contre le refus opposeacute par lrsquoadministration agrave la suite de la notification par une socieacuteteacute de lrsquooption exerceacutee pour la constitution drsquoun groupe fiscalement inteacutegreacute (CE 1er juillet 2019 Socieacuteteacute Biomnis ndeg 421460)

Enfin crsquoest eacutegalement au regard de leurs effets concrets que le Conseil dEtat revenant sur sa jurisprudence anteacuterieure appreacutecie deacutesormais la recevabiliteacute du recours pour excegraves de pouvoir dirigeacute contre les documents de porteacutee geacuteneacuterale eacutemanant drsquoautoriteacutes publiques telles que les circulaires instructions recommandations notes preacutesentations ou interpreacutetations du droit positif (CE sect 12 juin 2020 GISTI ndeg 418142) Deacutesormais ces prises de position de porteacutee geacuteneacuterale peuvent faire lrsquoobjet drsquoun recours pour excegraves de pouvoir degraves lors qursquoelles sont susceptibles davoir des effets notables sur les droits ou la situation dautres personnes que les agents chargeacutes le cas eacutecheacuteant de les mettre en œuvre

5 Reacuteparation des dommages causeacutes par les prises de position publiques

De faccedilon geacuteneacuterale (et en dehors de lrsquoaction civile en dommages-et-inteacuterecircts mentionneacutee supra au point 31) srsquoil peut ecirctre reprocheacute un comportement fautif (promesse non tenue renseignements erroneacutes acte entacheacute drsquoilleacutegaliteacute) agrave lrsquoautoriteacute qui a exprimeacute la position publique et que cette faute a eacuteteacute agrave lrsquoorigine drsquoun dommage la personne qui a subi le dommage peut demander reacuteparation de son preacutejudice devant le juge administratif

Une prise de position publique peut en particulier receacuteler une promesse qui ulteacuterieurement nrsquoest pas tenue par la personne publique La promesse est la manifestation drsquoune volonteacute de srsquoengager agrave prendre un acte agrave conclure un contrat ou agrave faire beacuteneacuteficier quelqursquoun drsquoun avantage ou drsquoune situation quelconque Le comportement de lrsquoadministration ou certains de ses agissements peuvent ecirctre analyseacutes par le juge comme un manquement agrave une promesse degraves lors que la conviction que leur destinataire a pu leacutegitimement acqueacuterir srsquoest reacuteveacuteleacutee infondeacutee

Le domaine de lrsquointervention eacuteconomique de lrsquoEacutetat est particuliegraverement illustratif de promesses geacuteneacuteratrices de fautes de nature agrave engager la responsabiliteacute de lrsquoadministration Sont ainsi assimileacutes agrave des promesses des encouragements preacutecis donneacutes agrave une entreprise pour atteindre un objectif eacuteconomique Ne sont pas en revanche constitutifs drsquoengagements non tenus de simples intentions ou encouragements impreacutecis (CE 15thinspjuillet 1957 Socieacuteteacute de deacutecorticage au rec p 485 CE sect 16thinspnovembre 1960 Socieacuteteacute drsquoexploitation des chantiers drsquoAjaccio au rec p 621 CE 23 mai 1986 Etablissement public reacutegional de Bretagne ndeg 45640)

A fortiori si de veacuteritables engagements pris par lrsquoadministration agrave lrsquoeacutegard drsquoentreprises dont elle cherche agrave orienter lrsquoactiviteacute ne sont finalement pas respecteacutes ces manquements constituent des fautes engageant sa responsabiliteacute (CE 25thinspjuin 1954 Otto au rec p 380) Agrave lrsquoinverse divers encouragements et une promesse de primes relatifs agrave un projet drsquoimplantation non accompagneacutes drsquoun engagement relatif agrave lapprobation de la vente des terrains neacutecessaires agrave sa reacutealisation ne sauraient ecirctre regardeacutes comme des promesses non tenues drsquoapprouver cette vente (CE 13 mars 1985 Steacute Barlocher-France-Production SARL ndeg 16173)

De simples incitations eacuteconomiques sans garantie financiegravere nrsquoen sont pas davantage car lrsquoadministration conserve un pouvoir discreacutetionnaire en la matiegravere (CE 18 mai 1956 Steacute Leacuteon Claeys aux tables du rec p 752) Il en est de mecircme pour une simple proposition sur la possibiliteacute de preacutevoir une reacutealisation srsquoinseacuterant dans un projet de reconstruction drsquoun centre-ville degraves lors qursquoelle ne comporte aucun engagement preacutecis (CE 16 octobre 1992 SA Garage de Garches ndeg 95152)

Enfin si lrsquoadministration ne commet pas de faute en srsquoabstenant drsquoexeacutecuter un engagement qui eacutetait illeacutegal elle en commet toutefois une en prenant cet engagement (v par ex CE sect 24thinspavril 1964 Steacute des Huileries de Chauny au rec p 245 srsquoagissant de la garantie donneacutee agrave des industriels contre une eacuteventuelle baisse des prix en vue de les inciter agrave acheter un produit au-delagrave de leurs besoins normaux)

FICHE 23 Communication eacuteconomique (Version 20202021)

1 Notion de communication publique

On entend par communication publique la communication institutionnelle de lrsquoEacutetat des collectiviteacutes territoriales et de leurs eacutetablissements publics ainsi que des entreprises publiques et autres groupements auxquels participent des personnes publiques qui a pour objet de contribuer agrave la compreacutehension de leur action par le public

La communication publique se distingue

- de la communication politique faite pour promouvoir des personnaliteacutes ou partis politiques notamment agrave des fins eacutelectorales

- des prises de position publiques des personnes publiques qui nrsquoont pas de porteacutee geacuteneacuterale et promotionnelle mais se rapportent agrave une affaire donneacutee ou un sujet preacutecis (v fiche laquo prises de position publiques raquo)

- des activiteacutes drsquoaccompagnement qui srsquoadressent agrave des personnes deacutetermineacutees ou lorsqursquoelles preacutesentent un caractegravere collectif ne se limitent pas agrave des activiteacutes promotionnelles (v fiche laquo accompagnement en matiegravere eacuteconomique raquo)

Il nrsquoexiste pas de deacutefinition preacutecise de ce que recouvre la communication publique Elle inclut geacuteneacuteralement (v not rapp Cour des comptes Les deacutepenses de communication des ministegraveres 2011)

- les sondages et eacutetudes drsquoopinion

- les campagnes de communication (conception reacutealisation achat drsquoespaces publicitaires)

- le conseil strateacutegique et la formation agrave la communication (dont la preacuteparation agrave la prise de parole)

Les sondages et eacutetudes drsquoopinion de mecircme que le conseil strateacutegique et la formation se situent en amont ou en aval des messages que cherchent agrave transmettre au public les campagnes de communication Dans une approche limiteacutee aux outils drsquoaction eacuteconomique des personnes publiques seules les campagnes de communication sont agrave examiner

2 Lrsquousage eacuteconomique de la communication publique

21 Au niveau national La communication nationale peut avoir un rocircle quasi macro-eacuteconomique en contribuant agrave un climat de confiance et drsquooptimisme essentiel agrave la croissance eacuteconomique Mais elle poursuit le plus souvent des objectifs plus cibleacutes de promotion drsquoun secteur drsquoune activiteacute drsquoun territoire ou drsquoun dispositif de soutien

La communication eacuteconomique nationale vise principalement

- agrave faire connaicirctre lrsquoaction eacuteconomique des personnes publiques (projets de textes initiatives publiques deacuteploiement de dispositifs drsquoaides) par le public elle est alors un facteur drsquoacceptation de cette action notamment lorsqursquoelle a eacuteteacute perccedilue de prime abord comme deacutefavorable pour ses destinataires

- agrave modifier par elle-mecircme les comportements individuels et collectifs des citoyens comme inciter agrave la creacuteation drsquoentreprises ou aux investissements

La communication eacuteconomique nationale peut aussi avoir des objets plus speacutecifiques soit ponctuels comme dans le cadre de la crise financiegravere et des dettes souveraines de 2008 soit plus permanents comme par exemple en matiegravere de promotion de la France agrave lrsquoeacutetranger pour inciter aux investissements internationaux (cf not le site internet de lrsquoagence Business France issue en 2015 du regroupement des moyens de lrsquoAgence franccedilaise pour les investissements internationaux et drsquoUBIFRANCE)

Elle peut aussi relayer des dispositifs europeacuteens afin de les promouvoir comme par exemple les fonds structurels (circ du 12 feacutevr 2007 du Premier ministre relative agrave la communication sur les projets financeacutes par lrsquoUnion europeacuteenne dans le cadre de la politique de coheacutesion eacuteconomique et sociale)

22 Au niveau local La communication eacuteconomique des collectiviteacutes territoriales et de leurs groupements est par nature largement axeacutee sur un territoire La compeacutetition croissante entre les territoires en particulier pour lrsquoimplantation drsquoactiviteacutes eacuteconomiques srsquoaccompagne de lrsquoeacutemergence drsquoun laquo marketing territorial raquo Il srsquoagit de promouvoir un territoire le cas eacutecheacuteant en mobilisant drsquoautres outils comme le deacutepocirct drsquoune marque (v fiche laquo marques publiques raquo) La communication eacuteconomique locale tend ainsi agrave valoriser ce territoire aupregraves des investisseurs potentiels et agrave attirer des personnes susceptibles drsquoy implanter des activiteacutes eacuteconomiques

La communication locale peut eacutegalement servir agrave favoriser les initiatives locales au plan eacuteconomique en informant sur les dispositifs drsquoaccompagnement existant (v fiche laquo accompagnement en matiegravere eacuteconomique raquo) ou sur les aides financiegraveres proposeacutees par les collectiviteacutes concerneacutees (v les fiches de la famille laquo concours financiers raquo)

23 Caractegraveres geacuteneacuteraux La communication est souvent mobiliseacutee en matiegravere eacuteconomique en raison de son caractegravere relativement peu dispendieux par rapport agrave drsquoautres outils mais la professionnalisation de cet instrument (appel agrave des agences de communication utilisation drsquoespaces publicitaires) en augmente les coucircts

Lrsquousage de cet outil se caracteacuterise par une certaine dispersion des efforts qui a conduit agrave diverses deacutemarches de rationalisation ces derniegraveres anneacutees notamment en ce qui concerne lrsquoEacutetat

3 Compeacutetence en matiegravere de communication

31 LrsquoEacutetat et ses eacutetablissements publics 311 Reacutepartition des compeacutetences

Les textes drsquoorganisation des ministegraveres deacutesignent geacuteneacuteralement un service plus particuliegraverement chargeacute des questions de communication Celle-ci est assureacutee le plus souvent en partage avec les services compeacutetents sur le fond mais aussi en lien avec un membre du cabinet du ministre plus particuliegraverement chargeacute de ces questions Certains ministegraveres se sont par ailleurs doteacutes de porte-parole (v p ex deacutecret ndeg 2007-1506 du 19 octobre 2007 instituant un porte-parole du ministre de la justice disposition reprise agrave lrsquoarticle 1er du deacutecret ndeg 2008-689 du 9 juillet 2008 relatif agrave lorganisation du ministegravere de la justice)

Au niveau deacuteconcentreacute le deacutecret ndeg 2009-587 du 25 mai 2009 confie au secreacutetaire geacuteneacuteral pour les affaires reacutegionales la fonction de coordonner la mise en œuvre des actions drsquoinformation et de communication de lrsquoEacutetat relatives aux politiques publiques dans la reacutegion (art 1er II 4deg)

Les eacutetablissements publics de lrsquoEacutetat assurent eacutegalement leur propre communication dans la limite de leur speacutecialiteacute et des textes qui les reacutegissent Ils ont vocation agrave travailler en collaboration avec le service de communication de leur ministegravere de tutelle

La coordination de la communication gouvernementale est confieacutee au service drsquoinformation du Gouvernement ci-apregraves SIG qui est placeacute sous lrsquoautoriteacute du Premier ministre (deacutecret ndeg 2000-1027 du 18 octobre 2000 arrecircteacute du 15 juin 1990) Il est notamment compeacutetent pour diffuser aux eacutelus agrave la presse et au public des informations sur lrsquoaction gouvernementale ainsi que pour entreprendre les actions drsquoinformation drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral agrave caractegravere interministeacuteriel sur le plan national et en liaison avec les preacutefets et les ambassadeurs dans le cadre des services deacuteconcentreacutes de lrsquoEacutetat Il a eacutegalement vocation agrave travailler en lien avec les eacutetablissements publics de lrsquoEacutetat

312 Modaliteacutes de la coordination

Les modaliteacutes de lrsquoaction de coordination du SIG sont actuellement preacuteciseacutees par les circulaires ndeg 5574SG du 16 feacutevrier 2012 relative agrave lrsquoInternet de lrsquoEacutetat et ndeg 6120SG du 14 octobre 2019 relative agrave lrsquoorganisation et agrave la coordination de la communication gouvernementale

Toute action de communication (notamment reacutealisation drsquoune eacutetude drsquoopinion opeacuteration de communication refonte ou creacuteation drsquoun site Internet ou drsquoun compte sur les reacuteseaux sociaux lancement drsquoune proceacutedure de marcheacute public dans le domaine de la communication) doit ainsi recevoir

un agreacutement deacutelivreacute par le SIG La demande drsquoagreacutement doit comporter des indicateurs permettant drsquoeacutevaluer objectivement les performances de lrsquoaction de communication envisageacutee

Lrsquoensemble des actions de communication au niveau national ont vocation agrave ecirctre inteacutegreacutees dans un plan de communication gouvernementale global eacutelaboreacute par le SIG (circ preacutec du 14 octobre 2019)

Le SIG anime le reacuteseau des services de communication de lrsquoEacutetat au sein des administrations centrales et deacuteconcentreacutees Il conseille les ministegraveres sur les passations de marcheacutes de communication et la gestion des campagnes de communication Depuis 2003 un marcheacute mutualiseacute drsquoachat drsquoespaces publicitaires est passeacute

32 Les collectiviteacutes territoriales La jurisprudence assimile les activiteacutes de communication des collectiviteacutes territoriales agrave lrsquoexercice drsquoune mission de service public (CE 10 juillet 1996 Coisne ndeg 140606 TC 24 juin 1996 Preacutefet de lrsquoEssonne ndeg 03023 TC 22 janvier 2001 Socieacuteteacute Multicom ndeg 03238) dont le Tribunal des conflits a preacuteciseacute qursquoil revecirctait un caractegravere administratif (TC 5 juillet 1999 International Management Group ndeg 03133)

Pour les collectiviteacutes territoriales le contenu de lrsquoopeacuteration de communication eacuteconomique doit relever du champ de compeacutetences qui leur est confeacutereacute par la loi Crsquoest aussi dans le respect de leurs attributions leacutegales que les exeacutecutifs locaux ont la responsabiliteacute de la direction du service de communication locale (CE sect 25 juillet 1986 Divier ndeg 55064 en reacutealisant des actions de communication comportant lrsquoutilisation du mobilier urbain sur un projet modifiant profondeacutement le reacutegime administratif de la commune le maire ne meacuteconnaicirct pas les limites de ses attributions leacutegales en qualiteacute drsquoexeacutecutif de la commune responsable de lrsquoinformation municipale)

Les communes les plus importantes les deacutepartements et les reacutegions disposent majoritairement drsquoune direction ou drsquoun service de la communication pour organiser leurs actions de communication eacuteconomique (eacuteditions eacuteveacutenements relations presse communication interne communication numeacuterique communication institutionnelle et image relations publiques interventions et discours animation) Les directions ou services de la communication restent diversement rattacheacutes selon le type de collectiviteacute  dans les deacutepartements et reacutegions ils sont souvent rattacheacutes au directeur de cabinet dans les intercommunaliteacutes au directeur geacuteneacuteral des services (DGS) tandis que dans les communes les situations sont encore plus diverses  crsquoest tantocirct le DGS tantocirct le maire (voire lrsquoeacutelu deacuteleacutegueacute agrave la communication) qui est lrsquoinstance de rattachement

4 Contenu du message

Dans leurs actions de communication les personnes publiques sont soumises au droit de la presse et notamment agrave la loi du 29 juillet 1881 (cas par ex des bulletins municipaux Cass Civ 2e 18 deacutecembre 1995 Socieacuteteacute Cermef ndeg 93-21476) Ces actions peuvent notamment donner lieu agrave condamnation pour diffamation publique crsquoest-agrave-dire pour lrsquoimputation de faits preacutecis mais non aveacutereacutes portant atteinte agrave lrsquohonneur ou agrave la consideacuteration (v fiche laquo prises de position publiques raquo)

Dans leurs actions de communication les personnes publiques doivent eacutegalement respecter le droit agrave lrsquoimage et le droit drsquoauteur Une atteinte au droit drsquoauteur au sens de lrsquoarticle L 111-1 du code de la proprieacuteteacute intellectuelle peut ecirctre ainsi porteacutee par un maire ayant fait proceacuteder agrave la reproduction drsquoun tableau sans avoir recueilli preacutealablement lrsquoaccord de lrsquoartiste (TA de Nice 9 mars 2012 M Jean-Claude Campana ndeg 1002932)

Les personnes publiques se doivent eacutegalement de respecter les secrets proteacutegeacutes par la loi comme le secret des affaires (v agrave ce propos les dispositions des articles L 151-1 et suivants du code de commerce introduits par la loi ndeg 2018-670 du 30 juillet 2018 relative agrave la protection du secret des affaires)

5 Supports de communication

51 Publications Les publications recouvrent lrsquoeacutedition publique (revues bulletins peacuteriodiques) comme la diffusion de prospectus ou de deacutepliants

Dans les communes de 1 000 habitants et plus lorsque des informations geacuteneacuterales sur les reacutealisations et sur la gestion du conseil municipal sont diffuseacutees par la commune un espace est reacuteserveacute agrave lrsquoexpression des conseillers eacutelus sur une liste autre que celle ayant obtenu le plus de voix lors du dernier renouvellement du conseil municipal ou ayant deacuteclareacute ne pas appartenir agrave la majoriteacute municipale (art L 2121-27-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales (CGCT ci-apregraves) dont le champ drsquoapplication a eacuteteacute eacutetendu par lrsquoart 83 de la loi ndeg 2015-991 du 7 aoucirct 2015) Les modaliteacutes drsquoapplication de cette disposition sont fixeacutees par le regraveglement inteacuterieur du conseil municipal La suppression de lrsquoespace reacuteserveacute agrave lrsquoexpression de lrsquoopposition municipale est illeacutegale alors mecircme qursquoil srsquoagirait drsquoune suppression temporaire motiveacutee par la proximiteacute drsquoune eacutecheacuteance eacutelectorale (CE 17 juin 2015 Elections municipales de Bron ndeg 385204 ndash sur les obligations srsquoimposant aux collectiviteacutes publiques en matiegravere de communication agrave lrsquoapproche drsquoun scrutin voir infra point 7)

52 Affichage Il doit notamment respecter la police de lrsquoaffichage dont la responsabiliteacute incombe au maire lorsqursquoun regraveglement local de publiciteacute a eacuteteacute institueacute Les publiciteacutes enseignes et preacute-enseignes sont en effet soumises agrave une reacuteglementation protectrice de lrsquoenvironnement et du cadre de vie (art L 581-1 et suivants du code de lrsquoenvironnement) Leur installation doit ecirctre conforme agrave des conditions de densiteacute et de format et faire lrsquoobjet suivant les cas drsquoune deacuteclaration en mairie ou en preacutefecture voire drsquoune autorisation preacutealable

53 Audiovisuel Au niveau national le service public audiovisuel est deacutefini par le titre III de la loi ndeg 86-1067 du 30 septembre 1986 relative agrave la liberteacute de communication Comme dans la plupart des autres pays europeacuteens les entreprises publiques occupent en France une place importante dans le secteur de lrsquoaudiovisuel La loi ndeg 2000-719 du 1er aoucirct 2000 modifiant la loi preacuteciteacutee preacutevoit la conclusion de contrats drsquoobjectifs et de moyens entre lrsquoEacutetat et les socieacuteteacutes de lrsquoaudiovisuel public Ces contrats conclus pour une dureacutee de trois agrave cinq ans suivant les cas ont pour objet notamment drsquoarrecircter le montant des

ressources publiques affecteacutees aux socieacuteteacutes publiques de lrsquoaudiovisuel ainsi que de deacutefinir les orientations strateacutegiques de ces socieacuteteacutes en associant des objectifs agrave des indicateurs preacutecis

Au niveau local les articles L 1425-1 et L 1425-2 du CGCT deacutefinissent le reacutegime drsquointervention des collectiviteacutes territoriales en matiegravere de reacuteseaux de communications eacutelectroniques Lrsquoarticle L 1426-1 est plus speacutecialement consacreacute agrave la communication audiovisuelle Il preacutevoit que laquo les collectiviteacutes territoriales ou leurs groupements peuvent dans les conditions preacutevues par la loi ndeg 86-1067 du 30 septembre 1986 relative agrave la liberteacute de communication eacutediter un service de teacuteleacutevision destineacute aux informations sur la vie locale ou agrave la promotion des langues reacutegionales et diffuseacute par voie hertzienne terrestre ou par un reacuteseau nrsquoutilisant pas des freacutequences assigneacutees par le Conseil supeacuterieur de lrsquoaudiovisuel raquo (alineacutea 1er) La collectiviteacute laquo conclut avec la personne morale agrave laquelle est confieacute le service un contrat drsquoobjectifs et de moyens deacutefinissant des missions de service public et leurs conditions de mise en œuvre pour une dureacutee comprise entre trois et cinq ans Ce contrat est annexeacute agrave la convention conclue avec le Conseil supeacuterieur de lrsquoaudiovisuel raquo (alineacutea 2)

54 Internet La creacuteation drsquoun site internet est devenue un moyen privileacutegieacute de communication et de promotion des entiteacutes publiques La mise en place de ces sites et leur fonctionnement sont soumis au mecircme reacutegime que celui applicable aux personnes priveacutees La loi ndeg 2004-575 du 21 juin 2004 dite LCEN (loi pour la confiance dans lrsquoeacuteconomie numeacuterique) geacuteneacuteralise lrsquoapplication de la loi du 29 juillet 1881 agrave la communication en ligne (art 6) et regravegle les conditions drsquoengagement de la responsabiliteacute peacutenale et civile des heacutebergeurs (stockeurs de contenu internet)

6 Lrsquoexternalisation de la communication publique

Le service de communication drsquoune collectiviteacute publique peut ecirctre geacutereacute en reacutegie crsquoest-agrave-dire assureacute directement par les agents de cette collectiviteacute et selon ses moyens propres

La mission de communication peut ecirctre eacutegalement assumeacutee par une association creacuteeacutee agrave cet effet qui peut percevoir des subventions de la collectiviteacute degraves lors que son activiteacute preacutesente un inteacuterecirct pour celle-ci Toutefois si ce nrsquoest en reacutealiteacute qursquoune association laquo transparente raquo le juge proceacutedera agrave sa requalification (v pour des actions drsquoinformation entreprises par une association preacutesideacutee par le maire et ne percevant aucune autre ressource que des subventions municipales CE 11 mai 1987 Divier c Association pour lrsquoinformation municipale ndeg 62459)

Les entiteacutes publiques peuvent faire le choix de lrsquoexternalisation en concluant des contrats avec des entreprises priveacutees pour leur confier des opeacuterations relevant de leur mission de service public de la communication Les regravegles relatives aux contrats administratifs sont alors en principe applicables (voir lrsquoarticle L 6 du code de la commande publique eacutetant observeacute que certains de ces contrats peuvent relever compte tenu de leur objet de lrsquoarticle L 2513-1 ou du 8deg de lrsquoarticle L 3212-4 de ce code)

La question de la deacutetermination du reacutegime exact de passation des contrats agrave savoir marcheacute public ou contrat de concession portant sur la deacuteleacutegation drsquoun service public peut se reacuteveacuteler deacutelicate pour la personne publique Geacuteneacuteralement cette derniegravere conserve la maicirctrise du contenu de lrsquoopeacuteration de communication et il nrsquoy a pas agrave proprement parler de prise en charge du service de la communication par le cocontractant Ces contrats relegraveveront a priori de la cateacutegorie des marcheacutes publics Dans cette

hypothegravese le contrat porte sur une prestation deacutetermineacutee (conception reacutealisation relations presse audiovisuel eacutevegravenementiel eacutedition web) Les regravegles de publiciteacute et de mise en concurrence srsquoappliquent pour le choix du prestataire Par exception si le contrat confie la maicirctrise de lrsquoorganisation et de la gestion drsquoune partie du service public de la communication au contractant et que celui-ci supporte le risque financier de lrsquoexploitation ce contrat pourra ecirctre qualifieacute de deacuteleacutegation de service public (voir a contrario CE sect 6 novembre 2009 Socieacuteteacute PrestrsquoAction ndeg 297877)

7 Cas particulier des campagnes meneacutees en peacuteriodes preacute-eacutelectorale ou eacutelectorale

Quel que soit le mode de communication (bulletin municipal organisation drsquoeacuteveacutenements ou diffusion sur un site internet) celui-ci sera soumis drsquoune part agrave lrsquoarticle L 52-1 alineacutea 2 du code eacutelectoral qui mentionne qursquolaquo agrave compter du premier jour du sixiegraveme mois preacuteceacutedant le mois au cours duquel il doit ecirctre proceacutedeacute agrave des eacutelections geacuteneacuterales aucune campagne de promotion publicitaire des reacutealisations ou de la gestion drsquoune collectiviteacute ne peut ecirctre organiseacutee sur le territoire des collectiviteacutes inteacuteresseacutees par le scrutin raquo et drsquoautre part agrave lrsquoarticle L 52-8 du mecircme code organisant un controcircle du financement des campagnes des candidats agrave un scrutin

Le juge eacutelectoral a deacutegageacute des regravegles encadrant la communication des personnes publiques en peacuteriode preacute-eacutelectorale

- les actions de communication conduites durant cette peacuteriode doivent preacutesenter un caractegravere habituel (et non pas reacutesulter drsquoune initiative speacutecifique prise en vue des eacutelections) ou du moins ecirctre justifieacutees par des circonstances particuliegraveres indeacutependantes des eacutecheacuteances eacutelectorales (par exemple inauguration drsquoun nouvel eacutequipement public)

- dans le cas drsquoune action de communication peacuteriodique (comme la publication drsquoun bulletin municipal) sa peacuteriodiciteacute ne doit pas ecirctre modifieacutee (exigence de reacutegulariteacute)

- la forme et lrsquoampleur de la communication ne doivent pas faire lrsquoobjet de modifications avantageuses pour la collectiviteacute concerneacutee

- le contenu doit rester neutre et purement informatif crsquoest-agrave-dire eacuteviter toute allusion promotionnelle

En particulier une campagne de communication de la collectiviteacute ne doit pas pendant la peacuteriode preacuteceacutedant les eacutelections aborder des thegravemes en rapport avec ceux deacuteveloppeacutes par un candidat au cours de sa campagne eacutelectorale et comporter des messages agrave caractegravere promotionnel (CE ass 4 juillet 2011 Eacutelections reacutegionales drsquoIle-de-France ndegs 338033 et 338199) Le juge eacutelectoral controcircle lrsquoampleur et le contenu de lrsquoinformation diffuseacutee par une campagne de communication de la collectiviteacute pour appreacutecier si elle relegraveve drsquoune aide agrave la campagne drsquoun candidat Les actions meneacutees dans le cadre drsquoune telle campagne de communication peuvent ecirctre eacutevoqueacutees devant le juge de lrsquoeacutelection concerneacutee agrave titre de manœuvres ou drsquoirreacutegulariteacutes de nature agrave alteacuterer la sinceacuteriteacute du scrutin (p ex CE 8 juin 2005 Election cantonale de Villeneuve-sur-Lot Nord ndeg 273360) Le juge peut aboutir au constat qursquoil y a eu violation des regravegles du code eacutelectoral sans pour autant que compte tenu notamment de lrsquoeacutecart des voix le reacutesultat du scrutin nrsquoait eacuteteacute alteacutereacute (v p ex CE 25 septembre 1995 Elections cantonales de Vitry-sur-Seine Ouest ndeg 163051)

Par ailleurs les deacutepenses correspondant agrave une campagne de promotion publicitaire des reacutealisations et de la gestion de la collectiviteacute au sens du second alineacutea de lrsquoarticle L 52-1 du code eacutelectoral doivent lorsqursquoelle peut ecirctre regardeacutee comme appuyant la campagne drsquoun candidat ecirctre reacuteinteacutegreacutees dans son compte de campagne ce qui peut aboutir au rejet de ce dernier et agrave lrsquoapplication de sanctions drsquoineacuteligibiliteacute (v deacutecision Eacutelections reacutegionales drsquoIle-de-France preacutec)

8 Communication eacuteconomique et droit de lrsquoUnion

Les personnes publiques doivent ecirctre vigilantes lorsqursquoelles deacuteveloppent une strateacutegie de communication eacuteconomique Au regard du droit de lrsquoUnion des campagnes de promotion eacutemanant de lrsquoEacutetat au profit des entreprises franccedilaises ou afin drsquoinciter agrave lrsquoachat de produits nationaux constituent des mesures drsquoeffet eacutequivalent agrave des restrictions quantitatives aux eacutechanges contraires aux articles 34 et 35 du traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne

Plus preacuteciseacutement la Cour de justice a reconnu qursquoune campagne publicitaire organiseacutee agrave lrsquoeacutechelle nationale promouvant lrsquoachat de produits nationaux devait ecirctre regardeacutee comme une mesure drsquoeffet eacutequivalent agrave une restriction quantitative aux eacutechanges prohibeacutee par le traiteacute degraves lors que cette campagne eacutetait imputable agrave la volonteacute de lrsquoEacutetat de favoriser les produits nationaux et non assimilable agrave une action publicitaire eacutemanant des entreprises priveacutees ou publiques de cet Eacutetat afin de promouvoir leurs produits (CJCE 24 novembre 1982 Commission c Irlande aff C-24981 pts 26-30) La Cour considegravere ainsi que mecircme des actes du gouvernement drsquoun Eacutetat membre deacutepourvus de force contraignante peuvent ecirctre de nature agrave influer sur le comportement des commerccedilants et consommateurs sur le territoire de cet Eacutetat Tel est le cas de la mise en œuvre drsquoun programme deacutefini par le gouvernement qui touche lrsquoensemble de lrsquoeacuteconomie nationale et qui vise agrave freiner les eacutechanges entre Eacutetats membres par la promotion de lrsquoachat de produits nationaux moyennant une campagne publicitaire agrave lrsquoeacutechelle nationale et lorsque lrsquoensemble de ces activiteacutes est imputable au gouvernement (arrecirct preacuteciteacute voir aussi agrave propos drsquoactions de promotion drsquoun label octroyeacute aux produits fabriqueacutes sur le territoire drsquoun Eacutetat membre CJCE 5 novembre 2002 Commission c Allemagne aff C-32500)

Famille ldquoaccompagnement en matiegravere eacuteconomiquerdquo

FICHE 24 Accompagnement en matiegravere eacuteconomique

(Version 20202021)

1 Notion drsquoaccompagnement en matiegravere eacuteconomique

Il srsquoagit pour les personnes publiques drsquoapporter un soutien non financier aux entreprises en leur prodiguant conseil expertise en les mettant en relation entre elles ou avec drsquoautres administrations

Ces instruments se diffeacuterencient 

- des concours financiers (subventions precircts et avances garanties) mecircme si les missions drsquoappui sont souvent combineacutees agrave de tels concours elles ne se confondent pas avec eux

- des mesures reacuteglementaires ou fiscales incitatives qui constituent des dispositifs obligatoires dont les personnes peuvent seulement beacuteneacuteficier ou au contraire srsquoexoneacuterer en adoptant un comportement deacutetermineacute au contraire lrsquoaccompagnement nrsquoest pas contraignant les personnes auxquelles les dispositifs de ce type srsquoadressent peuvent deacutecider drsquoen beacuteneacuteficier ou non

- de la communication publique geacuteneacuteraliste qui ne se traduit pas par des activiteacutes mateacuterielles autres que la diffusion de supports de communication

2 Lrsquousage eacuteconomique de lrsquoaccompagnement

21 Domaines varieacutes Les activiteacutes drsquoaccompagnement se deacuteploient dans de nombreux domaines geacuteneacuteralement directement vers les entreprises

- creacuteation drsquoentreprises

- deacuteveloppement des entreprises

- financement des entreprises

- implantation ou extension des entreprises (foncier et immobilier)

- deacuteboucheacutes (partenariats clientegraveles) des entreprises

- exportation des produits et services

- difficulteacutes des entreprises (preacutevention essentiellement)

Ces actions peuvent ecirctre reacutealiseacutees directement par des collectiviteacutes territoriales ou eacutetablissements publics ou par lrsquointermeacutediaire de structures missionneacutees ou deacutedieacutees agrave ces missions

22 Avantages et inconveacutenients Ces actions preacutesentent lrsquoavantage de pouvoir ecirctre proposeacutees aux entreprises agrave titre individuel ou collectif

Leurs effets sont difficiles agrave mesurer Il srsquoagit de formes drsquoassistance dont la part exacte dans la reacuteussite ou dans lrsquoeacutechec drsquoun projet peut difficilement ecirctre isoleacutee

3 Types drsquoactiviteacutes possibles

Le conseil et lrsquoexpertise renvoient agrave un soutien technique geacuteneacuteralement dans lrsquoanalyse drsquoune situation ou la conduite drsquoun projet Les prestations de conseils et drsquoexpertise prennent des formes diverses  la conception de laquo business models raquo lrsquooptimisation des recherches de financement ou de projets de creacuteation drsquoentreprises Elles peuvent eacutegalement comporter des analyses de risques des eacutetudes de marcheacute la prospection de marcheacutes au niveau national et international ainsi que la mise en relation avec des clients potentiels ou du suivi commercial

Ces prestations peuvent eacutegalement recouvrir des missions de promotion permettant de donner plus de visibiliteacute aux entreprises concerneacutees aupregraves des professionnels

Lrsquoappui est plus proteacuteiforme pouvant comporter des aspects de conseil et drsquoexpertise mais srsquoeacutetendant aussi agrave de lrsquoinformation et agrave un dialogue pouvant impliquer une preacutesence physique aux cocircteacutes des inteacuteresseacutes dans la conduite drsquoune deacutemarche de projet

Les laquo incubateurs drsquoentreprise raquo les peacutepiniegraveres drsquoentreprises constituent des structures drsquoaccompagnement plus inteacutegreacutees des projets de creacuteation drsquoentreprises Elles encadrent les entrepreneurs etou les creacuteateurs en leur fournissant des conseils administratifs juridiques des services mutualiseacutes (accueil teacuteleacutephonique prestations techniques) une aide au marketing et agrave la communication un reacuteseau pour trouver des collaborateurs de premiers clients ou des fonds

Lrsquointermeacutediation correspond agrave la mise en relation de diffeacuterentes personnes par lrsquointermeacutediaire ou au moins agrave lrsquoinitiative de la personne publique Il srsquoagit

- soit drsquoassurer un traitement global drsquoune question complexe par des personnes publiques crsquoest alors une forme de coordination entre elles (par ex les comiteacutes deacutepartementaux drsquoexamen des problegravemes de financement des entreprises ou CODEFI)

- soit de favoriser des eacutechanges et collaborations entre acteurs priveacutes pour qursquoils travaillent ensemble ainsi qursquoavec les personnes publiques sous diffeacuterentes formes la structuration de filiegraveres (ex les 34 plans de la laquo Nouvelle France industrielle raquo les pocircles de compeacutetitiviteacute) ou les creacuteations de laquo clusters raquo (ou grappes drsquoentreprise) ou encore de groupes drsquoentrepreneurs pour lrsquoexport se sont ainsi deacuteveloppeacutees au cours des dix derniegraveres anneacutees

Lrsquointermeacutediation peut se concreacutetiser par la conclusion de conventions ou protocoles avec les diffeacuterents acteurs en preacutesence Leur porteacutee deacutepend des clauses qui y sont inseacutereacutees par les parties

4 Compeacutetence pour conduire ce type drsquoactiviteacutes

Ces activiteacutes peuvent ne pas ecirctre explicitement preacutevues par les textes relatifs agrave la personne publique qui en prend lrsquoinitiative ou qui lrsquoassure pour le compte drsquoune autre Elles doivent neacuteanmoins se rattacher agrave une compeacutetence appartenant agrave la personne publique qui entend lrsquoassurer ou la faire assurer

En ce qui concerne les collectiviteacutes locales cette compeacutetence reviendra le plus souvent agrave la reacutegion (voir notamment lrsquoarticle L 4211-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales)

Srsquoagissant des eacutetablissements publics la conduite de ces activiteacutes doit notamment respecter le principe de speacutecialiteacute Ce principe ne srsquooppose pas agrave la diversification des activiteacutes agrave condition drsquoune part que ces derniegraveres soient le compleacutement normal de leur mission statutaire principale et drsquoautre part qursquoelles soient agrave la fois drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et directement utiles agrave lrsquoeacutetablissement notamment par son adaptation agrave lrsquoeacutevolution technique aux impeacuteratifs de bonne gestion des inteacuterecircts qui lui ont eacuteteacute confieacutes le savoir-faire de ses personnels la vigueur de sa recherche et la valorisation de ses compeacutetences (Avis CE Section des travaux publics 7 juillet 1994 Diversification des activiteacutes drsquoEDFGDF ndeg 356089)

5 Modaliteacutes de gestion de ces activiteacutes

La conduite de ce type drsquoactiviteacute suppose pour la personne publique qui en prend lrsquoinitiative de disposer des ressources et du savoir-faire neacutecessaires Il est eacutegalement possible drsquoexternaliser tout ou partie de ces activiteacutes en preacutesence drsquoentiteacutes mieux agrave mecircme que la personne publique initiatrice drsquoy pourvoir

51 Prise en charge par la personne publique initiatrice 511 Par les administrations elles-mecircmes

La prise en charge de ces activiteacutes par les administrations peut prendre la forme

- de services deacutedieacutes agrave cette seule fonction (p ex la mission drsquoappui au financement des infrastructures service agrave compeacutetence nationale rattacheacute au directeur geacuteneacuteral du Treacutesor institueacutee par le deacutecret ndeg 2016-522 du 27 avril 2016 relatif agrave la mission drsquoappui au financement des infrastructures en remplacement de la mission drsquoappui aux partenariats public-priveacute mais qui ne srsquoadresse qursquoaux collectiviteacutes publiques)

- des subdivisions deacutedieacutees drsquoun service ayant un objet plus large (par ex bureau laquo du conseil aux acheteurs raquo de la direction des affaires juridiques des ministegraveres eacuteconomiques et financiers preacutevu par lrsquoarrecircteacute du 21 avril 2009 portant organisation de cette direction qui ne srsquoadresse qursquoaux collectiviteacutes publiques)

- de services non speacutecifiquement deacutedieacutes agrave ces missions mais compeacutetents sur le fond (cas des agences de deacuteveloppement eacuteconomique non personnaliseacutees des collectiviteacutes territoriales ou des DIRECCTE institueacutees par le deacutecret ndeg 2009-1377 du 10 novembre 2009)

Les textes drsquoorganisation des administrations peuvent ecirctre modifieacutes agrave cette fin (deacutecrets arrecircteacutes)

512 Par des commissions ou comiteacutes

Ces formations colleacutegiales reacuteunissent les personnes inteacuteresseacutees et ne preacutesentent pas de caractegravere permanent (comme par exemple le Comiteacute interministeacuteriel de restructuration industrielle (CIRI) et les comiteacutes deacutepartementaux drsquoexamen des difficulteacutes de financement des entreprises)

Ces commissions ne sont pas neacutecessairement formaliseacutees Un simple accord ou eacutechange de lettre peut suffire agrave les constituer Lrsquoexistence de lrsquoorganisme repose alors sur la participation volontaire de ses membres Dans ce cas les textes relatifs agrave la creacuteation et agrave lrsquoorganisation de ces commissions ne sont pas applicables

Le secreacutetariat de ces organismes colleacutegiaux peut ecirctre assureacute par un service drsquoune personne publique agrave lrsquoinstar de la direction geacuteneacuterale du Treacutesor pour le CIRI

513 Par des agents speacutecialement deacutesigneacutes agrave cet effet

Il est possible de deacutesigner au sein des administrations des agents ayant speacutecialement cette fonction (p ex les commissaires aux restructurations et agrave la preacutevention des difficulteacutes des entreprises (anteacuterieurement commissaires au redressement productif) cf circulaire relative agrave lrsquoeacutevolution du dispositif drsquoaccompagnement des entreprises en difficulteacute

Il nrsquoest pas neacutecessaire pour cela de preacutevoir un statut drsquoemploi particulier Il convient seulement de veiller agrave ce que les missions confieacutees agrave lrsquointeacuteresseacute puissent se rattacher aux compeacutetences du service auquel il est affecteacute

52 Externalisation de ces activiteacutes Les activiteacutes drsquoappui de conseil et drsquointermeacutediation peuvent ecirctre prises en charge par des entiteacutes publiques ou priveacutees distinctes de la personne publique initiatrice

Il peut srsquoagir

- drsquoeacutetablissements publics (comme les chambres de commerce et drsquoindustrie) - de groupements tels que les GIP les GIE ou des associations (v fiche laquo groupements raquo) - drsquoentiteacutes auxquelles cette activiteacute est confieacutee par la voie drsquoun marcheacute public ou drsquoune deacuteleacutegation de

service public (v fiches laquo marcheacutes publics raquo et laquo deacuteleacutegations de service public raquo)

Des dispositifs originaux sont eacutegalement envisageables comme la deacutesignation de personnes physiques pour concourir agrave ce type drsquoactiviteacute de maniegravere beacuteneacutevole (cas des conseillers du commerce exteacuterieur reacutegis par le deacutecret ndeg 2010-663 du 17 juin 2010 portant reacuteorganisation de lrsquoinstitution des conseillers du commerce exteacuterieur de la France)

61 Champ drsquoapplication La jurisprudence amegravene agrave distinguer selon que lrsquoactiviteacute en cause est un service public assureacute par la collectiviteacute publique ou bien une activiteacute eacuteconomique (v sur ces aspects fiche laquo exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques raquo)

Les personnes publiques sont chargeacutees drsquoassurer les activiteacutes neacutecessaires agrave la reacutealisation des missions de service public dont elles sont investies et beacuteneacuteficient agrave cette fin de preacuterogatives de puissance publique

Si elles entendent en outre indeacutependamment de ces missions prendre en charge une activiteacute eacuteconomique elles ne peuvent leacutegalement le faire que dans le respect tant de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie que du droit de la concurrence Une fois admise dans son principe une telle intervention ne doit pas se reacutealiser suivant des modaliteacutes telles qursquoen raison de la situation particuliegravere dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opeacuterateurs agissant sur le mecircme marcheacute elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (CE Ass 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris ndeg 275531 qui a eacuteteacute rendue en matiegravere de conseil non aux entreprises mais aux personnes publiques)

Il a eacuteteacute jugeacute qursquoaucune des attributions de la mission drsquoappui aux contrats de partenariat public-priveacute nrsquoemporte intervention sur un marcheacute (mecircme deacutecision) De mecircme lrsquoinstitution drsquoun meacutediateur des entreprises service du ministegravere de leacuteconomie et des finances qui a pour objet de proposer gratuitement agrave tous les acheteurs et agrave toutes les entreprises quelles que soient leurs ressources un processus organiseacute afin de parvenir avec son aide agrave la reacutesolution amiable de leurs diffeacuterends nemporte aucune intervention sur un marcheacute (CE 17 mars 2017 M Perez et Ordre des avocats de Paris ndeg 403768 et 403817) De la mecircme faccedilon la diffusion drsquoinformation gratuites par la CNAF relatives aux structures drsquoaccueil de la petite enfance ne constitue pas une intervention drsquoune personne publique sur un marcheacute (CE 28 mai 2010 Socieacuteteacute Enfenconfiance ndeg 328731)

62 Exigences au regard de la liberteacute du commerce et de lrsquoindustrie Lorsqursquoelles interviennent sur un marcheacute les personnes publiques doivent non seulement agir dans la limite de leurs compeacutetences mais eacutegalement justifier drsquoun inteacuterecirct public lequel peut reacutesulter notamment de la carence de lrsquoinitiative priveacutee (CE Ass 31 mai 2006 preacutec) Celle-ci nrsquoest donc pas une condition neacutecessaire de lrsquointervention Il y a seulement lieu de rechercher si les activiteacutes en cause preacutesentent un inteacuterecirct public suffisant (CE 5 juillet 2010 syndicat national des agences de voyage ndeg 308564)

Srsquoagissant drsquoune activiteacute de teacuteleacuteassistance aux personnes acircgeacutees il a eacuteteacute jugeacute que si des socieacuteteacutes priveacutees offrent des prestations de teacuteleacuteassistance la creacuteation drsquoun tel service ouvert agrave toutes les personnes acircgeacutees ou deacutependantes du deacutepartement indeacutependamment de leurs ressources satisfait aux besoins de la population et reacutepond agrave un inteacuterecirct public local (CE 3 mars 2010 deacutepartement de la Corregraveze ndeg 306911)

63 Exigences au regard du droit de la concurrence interne Une fois admise dans son principe une telle intervention ne doit pas se reacutealiser suivant des modaliteacutes telles qursquoen raison de la situation particuliegravere dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opeacuterateurs agissant sur le mecircme marcheacute elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (deacutecision Ordre des avocats au barreau de Paris preacutec)

Ces exigences ont eacuteteacute preacuteciseacutees par lrsquoAutoriteacute de la concurrence dans plusieurs avis (v not avis ndeg 14-A-10 du 31 juillet 2014 relatif agrave la situation de concurrence dans le secteur de lrsquoaccompagnement agrave lrsquointernational) rappelant la neacutecessiteacute drsquoeacuteviter toute pratique anticoncurrentielle distorsion de concurrence (prix preacutedateurs subventions croiseacutees) en raison de son mode de financement et recommandant lorsque lrsquoentiteacute qui conduit les accompagnements exerce drsquoautres activiteacutes en rapport avec celle-ci de mettre en place une comptabiliteacute analytique dissociant clairement les prestations de meacutediation et drsquoaccompagnement relevant de sa mission de service public de celles relevant du champ concurrentiel (v eacutegalement sur ces aspects fiche laquo exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques raquo preacutec)

64 Exigences au regard du droit de lrsquoUnion

Les personnes publiques au mecircme titre que les personnes priveacutees sont tenues de respecter les regravegles du droit de la concurrence eacutedicteacutees par lrsquoUnion europeacuteenne dans le traiteacute sur le fonctionnement de lrsquoUnion europeacuteenne (TFUE ci-apregraves) lorsqursquoelles exercent une activiteacute eacuteconomique sur un marcheacute concurrentiel Les activiteacutes de fourniture de prestations drsquoappui ou de conseil peuvent constituer des activiteacutes eacuteconomiques au regard du droit de lrsquoUnion dans la mesure ougrave les personnes publiques se trouvent en concurrence avec des personnes priveacutees qui offrent les mecircmes types de prestations Les personnes publiques doivent alors eacuteviter drsquoadopter toute pratique anticoncurrentielle agrave lrsquoeacutegard de leurs concurrents

Il est recommandeacute aux personnes publiques concerneacutees drsquoaccorder une attention particuliegravere aux dispositions du droit de lrsquoUnion relatives agrave la prohibition des ententes (art 101 du TFUE) et de lrsquoabus de position dominante (art 102 du TFUE) Ces regravegles srsquoappliquent agrave toute laquo entiteacute qui exerce une activiteacute eacuteconomique indeacutependamment du statut ce cette entiteacute et de son mode de fonctionnement (CJCE 23 avril 1991 Houmlfner et Elner c Macroton C-4190 point 21) Il est essentiel pour la personne publique proposant des prestations de conseil et drsquoappui drsquoecirctre prudente dans la gestion de ses partenariats avec drsquoautres personnes publiques ou priveacutees

Un renvoi systeacutematique sur le site internet drsquoorganismes ou institutions publiques agrave la personne publique offrant des prestations de conseil et drsquoexpertise sans faire mention de la possibiliteacute de faire eacutegalement etou alternativement appel agrave des prestataires priveacutes peut ecirctre perccedilu comme une distorsion de la concurrence au sens de lrsquoarticle 101 du TFUE Il convient degraves lors drsquoeacuteviter une orientation systeacutematique vers ces personnes publiques au deacutetriment de leurs concurrents personnes priveacutees srsquoils existent

Il est primordial pour la personne publique concerneacutee de deacutefinir et eacutetablir une distinction claire entre ses activiteacutes eacuteconomiques crsquoest-agrave-dire les prestations de conseil et drsquoexpertise et ses activiteacutes relevant drsquoune mission de service public Cette distinction peut srsquoopeacuterer notamment par la mise en place drsquoune seacuteparation comptable entre les diffeacuterents types drsquoactiviteacutes exerceacutes par les opeacuterateurs concerneacutes (Autoriteacute de la concurrence avis ndeg 14-A-10 du 31 juillet 2014 preacutec)

En effet les ressources publiques alloueacutees aux missions de service public des personnes publiques ne peuvent ecirctre utiliseacutees dans le cadre des activiteacutes relevant du domaine concurrentiel La personne publique beacuteneacuteficierait dans le cas contraire de conditions plus avantageuses auxquelles les opeacuterateurs priveacutes proposant des prestations similaires nrsquoont pas accegraves dans des conditions normales de marcheacute Un tel comportement de la personne publique consisterait en une distorsion de la concurrence au sens de lrsquoarticle 102 du TFUE

7 Responsabiliteacute encourue dans le cadre de ces activiteacutes

Dans son activiteacute drsquoaccompagnement la personne publique est ameneacutee agrave deacutelivrer des renseignements aux entreprises Si la responsabiliteacute de la puissance publique nrsquoest en principe jamais retenue lorsque les renseignements deacutelivreacutes lrsquoont eacuteteacute soit par un service public ou un agent incompeacutetent soit agrave titre gracieux soit agrave des tierces personnes il en va autrement si elle communique agrave un tiers un renseignement confidentiel sur une entreprise elle engage alors sa responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard de ce dernier

Si des renseignements erroneacutes ou incomplets sont fournis directement agrave lrsquoagent eacuteconomique par un service sur lequel pegravese une obligation de renseignement la responsabiliteacute de la personne publique est susceptible drsquoecirctre admise si la victime eacutetablit un lien de causaliteacute entre le renseignement donneacute et le preacutejudice qursquoelle a subi (CE 7 novembre 1986 Rigaud ndeg 33316) tel est le cas lorsqursquoun service eacuteconomique donne des renseignements inexacts sur les conditions drsquooctroi drsquoune licence drsquoimportation (CE 21 deacutecembre 1951 Feiz Karam au rec p 612) ou lorsque lrsquoadministration deacutelivre une brochure comportant des informations erroneacutees ayant entraicircneacute un preacutejudice pour lrsquoagent eacuteconomique

GUIDE DES OUTILS DACTION EacuteCONOMIQUE (20202021)

FICHE 1 - Fiscaliteacute incitative


FICHE 2 - Subventions

FICHE 3 - Precircts et avances remboursables

FICHE 4 - Fonds drsquoinvestissement

FICHE 5 - Garanties


FICHE 6 - Domaine

FICHE 7 - Contrats deacutedieacutes aux peacuterations de construction

FICHE 8 - Marques publiques

FICHE 9 - Patrimoine immateacuteriel des personnes publiques


FICHE 10 - Exercice drsquoune activiteacute eacuteconomique par les personnes publiques

FICHE 11 - Gestion en reacutegie directe

FICHE 12 - Marcheacutes publics

FICHE 13 - Contrats de concession


FICHE 14 - Eacutetablissements publics industriels et commerciaux

FICHE 15 -Socieacuteteacutes et participations publiques

FICHE 16 - Socieacuteteacutes locales agrave statut speacutecifique

FICHE 17 - Groupements


FICHE 18 - Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (I) objet du cadre

FICHE 19 Encadrement des activiteacutes eacuteconomiques (II) modaliteacutes de mise en oeuvre

FICHE 20 - Protection des inteacuterecircts strateacutegiques dans les entreprises

FICHE 21 - Urbanisme eacuteconomique


FICHE 22 - Prises de position publiques

FICHE 23 - Communication eacuteconomique


FICHE 24 - Accompagnement en matiegravere eacuteconomique

Responsable de la publication Martine de Boisdeffre preacutesidente de la section du rapport et des eacutetudes Comiteacute de reacutedaction Premiegravere eacutedition (juillet 2015) Charles Touboul maicirctre des requecirctes rapporteur geacuteneacuteral adjoint de la section du rapport et des eacutetudes Angeacutelique Delorme et Pauline Pannier auditrices Mylegravene Bernabeu premier conseiller de tribunal administratif chargeacutee de mission aupregraves de la preacutesidente de la section du rapport et des eacutetudes avec le concours de Jean-Luc Sauron conseiller drsquoEacutetat deacuteleacutegueacute au droit europeacuteen

Actualisation (20202021) Mylegravene Bernabeu assesseure agrave la cour administrative dappel de Marseille Louise Cadin auditrice Vincent Daumas conseiller drsquoEtat Anne Egerszegi conseillegravere drsquoEtat Charles Touboul maicirctres des requecirctes et Pascal Trouilly conseiller drsquoEtat Secreacutetaire de reacutedaction Corinne Mathey secreacutetaire de la section du rapport et des eacutetudes

321 La reacutegion

Le deacutepartement

La meacutetropole

Aides de minimis

6 Controcircles

321 La reacutegion

6 Controcircles

(Version 20202021)

31 Eacutetat

La reacutegion

La meacutetropole

-- Les FCPR

-- Les FCPI

-- Les FIP

823 Subrogation

1 Notion de domaine

(Version 20202021)

5 Creacutedit-bail

11 Notion de marque

(Version 20202021)

FICHE 10

(Version 20202021)

231 Compeacutetence

(Version 20202021)

Composition

Fonctionnement

612 Dirigeants

7 Les controcircles

8 La dissolution

(Version 20202021)

Autres acquisitions

412 Fonctionnement

(Version 20202021)

3 Les SEML

324 Controcircles

4 Les SPL SPLA

424 Controcircles

5 Les SEMOP SEMAOU

524 Controcircles

3 Les GIE et GEIE

FICHE 18

(Version 20202021)

Notifications

FICHE 19

(Version 20202021)

1 Notion

Compeacutetence

Regravegles de fond

Cumul des sanctions

(Version 20202021)

322 Justification

433 Sanctions

(Version 20202021)

la voie amiable

(Version 20202021)

Il peut srsquoagir






FICHE 5 - Garanties


FICHE 6 - Domaine
























321 La reacutegion

Le deacutepartement

La meacutetropole

Aides de minimis

6 Controcircles

321 La reacutegion

6 Controcircles

(Version 20202021)

31 Eacutetat

La reacutegion

La meacutetropole

-- Les FCPR

-- Les FCPI

-- Les FIP

823 Subrogation

1 Notion de domaine

(Version 20202021)

5 Creacutedit-bail

11 Notion de marque

(Version 20202021)

FICHE 10

(Version 20202021)

231 Compeacutetence

(Version 20202021)

Composition

Fonctionnement

612 Dirigeants

7 Les controcircles

8 La dissolution

(Version 20202021)

Autres acquisitions

412 Fonctionnement

(Version 20202021)

3 Les SEML

324 Controcircles

4 Les SPL SPLA

424 Controcircles

5 Les SEMOP SEMAOU

524 Controcircles

3 Les GIE et GEIE

FICHE 18

(Version 20202021)

Notifications

FICHE 19

(Version 20202021)

1 Notion

Compeacutetence

Regravegles de fond

Cumul des sanctions

(Version 20202021)

322 Justification

433 Sanctions

(Version 20202021)

la voie amiable

(Version 20202021)

Il peut srsquoagir






FICHE 5 - Garanties


FICHE 6 - Domaine
























Documents

GUIDE DES OUTILS D'ACTION ÉCONOMIQUE Section du …