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L’évolution du droit pénal des affaires peut être étudiée à travers quatre étapes qui sont d’abord l’ancien droit (I), puis le Code pénal de 1810 (II), ensuite le xixe siècle (III) et enfin le xxe siècle (IV).

I - L’ancIen droItExistent déjà des infractions de droit pénal spécial, comme le vol, l’escro-querie, le faux et l’abus de confiance. À côté, commencent à apparaître des formes de droit pénal encore plus spécifiques et qu’il est possible de ratta­cher à la vie des affaires. Il en est ainsi de l’accès à certaines professions, de l’interdiction de cesser le travail de manière concertée pour des compagnons ou du délit des accapareurs qui punit ceux qui ne respectent pas des obligations relatives à la vente des denrées alimentaires.

En termes d’évolution des modes de perpétration des infractions, on peut observer que certaines classes sociales, telles que la bourgeoisie, vont s’en­gouffrer dans des marges de tolérance de règles de droit afin de les utiliser à leur profit. Ce type de comportements, pratiqué par des personnes bien inté­grées socialement, est difficilement décelable et donne rarement lieu à condam­nation.

II - Le code pénaL de 1810Le Code pénal codifie les grandes infractions phares du droit pénal spécial : vol, escroquerie, faux et abus de confiance. Il intègre également des infrac-tions directement liées aux affaires, telles que les banqueroutes et l’action illicite sur les prix. Cependant, ces infractions sont peu nombreuses et ne parti­cipent pas d’une politique criminelle d’ensemble.

III - Le xIxe sIècLeIl voit la création du chèque en 1865 et la loi sur les sociétés du 24 juillet 1867. En parallèle, se développent des condamnations à des peines privatives de liberté à l’encontre des banqueroutiers.

Les données historiques1

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IV – Le xxe sIècLeAprès l’adoption de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et les falsifications, un grand tournant de la pénalisation se situe en 1935 : se succèdent ainsi des décrets­lois relatifs à l’usure, au chèque, à la création du délit d’abus de biens sociaux (à la suite du scandale Stavisky) et d’autres délits de sociétés commerciales (qui verront leur consécration dans la « grande » loi sur les sociétés du 24 juillet 1966). Puis, sous l’impulsion de l’ordre public écono­mique, c’est le droit de la concurrence qui se développe (ordonnances des 30 juin 1945 et 1er décembre 1986).

Le droit pénal du travail ainsi que le droit répressif boursier (à partir de l’ordonnance du 28 septembre 1967) font également leur apparition dans la seconde moitié du xxe siècle, ainsi que la pénalisation financière à travers la création du délit de blanchiment en 1996.

Le droit pénal de la consommation, protecteur du consommateur en situation de fragilité vis­à­vis du professionnel, est inauguré par la loi Royer du 27 décembre 1973 qui crée le délit de publicité mensongère, devenu délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur. Tous les secteurs de la vie sociale, économique, financière se trouvent ainsi pénalisés, à un point tel que, dès le milieu du xxe siècle, va se poser la question d’une éventuelle dépénali­sation (v. notamment, M­Ch. Sordino, « Flux et reflux du droit pénal au sein du droit des affaires », Gaz. Pal. 23­24 mai 2008, p. 2 et s.).

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Le droit pénal des affaires est un corps de règles particuliers, en ce qu’il est caractérisé par un chiffre noir important (I) et une réprobation sociale nuancée (II).

I - L’exIstence d’un chIffre noIr Important

Les statistiques établies par l’Observatoire national de la délinquance contien­nent un agrégat relatif aux infractions économiques et financières et qui recense les infractions d’astuce (abus de confiance, escroqueries…) ainsi que les abus de biens sociaux et banqueroutes que les services de police (ou de gendarmerie) ont eu à connaître. Mais ce nombre d’infractions ainsi porté à la connaissance des autorités est faible par rapport à la réalité et on peut raison­nablement penser que le chiffre noir, qui correspond à la différence entre le nombre d’infractions réellement commises et le nombre d’infractions consta­tées, est élevé.

a - des sources diversifiéesLe droit pénal des affaires puise sa source dans des textes nombreux, en droit interne, situés au sein de plusieurs Codes : Code pénal, Code de commerce, Code monétaire et financier, Code de la consommation…

De plus, les directives communautaires commencent à jouer un rôle de plus en plus important. Il en est ainsi, notamment, des directives des 28 janvier 2003 consacrée aux opérations d’initiés et aux mani­pulations de marché et 26 octobre 2005 relative au blanchiment de capitaux et au financement du terrorisme.

Cette diversité de sources constitue une difficulté lorsqu’il s’agit de donner un état chiffré des infractions d’affaires.

B - des modes de perpétration particuliersUne des caractéristiques de la commission des infractions d’affaires repose sur leur discrétion. En effet, s’appuyant souvent sur des docu­

Les données criminologiques et sociologiques2

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ments (comptables, fiscaux) ou utilisant des moyens astucieux de réalisation (Internet, nouvelles formes d’escroquerie à la carte bancaire), le délinquant dispose de possibilités de dissimuler son forfait. En conséquence, il est plus difficile d’en rapporter la preuve et l’infraction ne figurera pas dans les statistiques officielles. Il en est de même lorsqu’il n’existe pas de victime identifiée.

II - une réproBatIon socIaLe nuancéea - La population

Le délinquant d’affaires lui-même a parfois du mal à sa considérer comme quelqu’un qui viole une norme pénalement sanctionnée. En effet, c’est particulièrement le cas lorsque le comportement consiste à ne pas respecter une obligation issue du droit commercial ou du droit du travail par le chef d’entreprise ou le dirigeant de société. La crimi­nalité « en col blanc » par opposition à celle qui repose sur « les cols bleus » participe de ce sentiment (EH. Sutherland, « White collar criminality », American sociological review, 1940, p.1).

Et, en conséquence, la population considère parfois également que des infractions en rapport avec l’argent sont moins graves que celles qui attentent à la vie des personnes. Surtout que, d’un point de vue criminologique, Merton a montré que le délinquant d’affaires a une capacité d’adaptation importante au sein de la société.

Il en va différemment si le prévenu exerce une fonction publique élec­tive et manque à son devoir de probité. Là, le sentiment peut s’inverser et l’opinion publique peut souhaiter que cette personne, investie d’une mission publique, soit sévèrement punie.

B - Les acteurs de justiceEn droit pénal des affaires, il existe des mécanismes de transaction qui peuvent être utilisés dans certains domaines, tels que le droit de la concurrence ou le droit fiscal. De plus, la création des autorités admi­nistratives indépendantes et de la répression parapénale, fait échapper certains délinquants d’affaires au classique procès pénal, facteur de stigmatisation et de crainte. À part une révélation dans la presse, leur condamnation, même à une lourde sanction pécuniaire par exemple par l’Autorité de la concurrence, sera ressentie moins cruellement que le passage devant un tribunal correctionnel comportant le risque de la peine privative de liberté.

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L’infraction d’affaires présente des spécificités quant au fond du droit. Exami­nons­les d’abord à propos de son élément légal (I), puis de ses éléments maté­riel et moral (II).

I - L’éLément LégaLa - L’influence européenne

La communauté européenne telle qu’elle était créée par le Traité de Rome de 1957 a subi des évolutions, tenant notamment à l’adoption de nouveaux Traités, tels que le Traité de Maastricht signé le 7 février 1992, le Traité d’Amsterdam le 2 octobre 1997 et le Traité de Nice le 26 février 2001. Aux termes de cette évolution, l’Union européenne est formée de trois piliers : d’abord, le pilier communautaire qui correspond aux trois communautés, à savoir la Communauté euro­péenne, la Communauté européenne de l’énergie atomique et l’an­cienne Communauté européenne du charbon et de l’acier (premier pilier), ensuite le pilier consacré à la politique étrangère et de sécurité commune qui est couverte par le titre V du traité sur l’Union euro­péenne (deuxième pilier) et enfin le pilier consacré à la coopération policière et judiciaire en matière pénale qui est couverte par le titre VI du traité sur l’Union européenne (troisième pilier). Ces trois piliers fonctionnent selon des procédures décisionnelles différentes. En effet, il s’agit d’une procédure communautaire pour le premier pilier et d’une procédure intergouvernementale pour les deux autres. Ainsi, dans le premier pilier, seule la Commission peut faire des propositions au Conseil et au Parlement et la majorité qualifiée suffit pour l’adop­tion des actes au Conseil. Dans le cadre des deuxième et troisième piliers, ce droit d’initiative est partagé entre le Commission et les États membres et l’unanimité au Conseil est généralement nécessaire. En conséquence, il est de principe que le droit pénal échappe au premier pilier, donc à la compétence communautaire, pour bénéficier au contraire au troisième pilier, donc à la compétence interétatique. L’ins­trument décisionnel est la décision­cadre, par le truchement du Conseil composé des ministres de la justice et de l’intérieur. Privée d’effet direct, elle suppose le relais du droit interne et ce d’autant plus qu’elle ne lie les États que pour le résultat à atteindre et les laisse libres de choisir la forme et les moyens pour y parvenir. Cependant, une

Les règles de fond3

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évolution est en train de se produire en direction de la communauta­risation du droit pénal, sous l’influence conjuguée, d’abord de la juris­prudence de la CJCE, puis de l’adoption du Traité de Lisbonne.

Un arrêt de la CJCE en date du 13 septembre 2005 (R. De Bellescize, « La CJCE limite la souveraineté des États en matière pénale », Dr. pénal 2005, chron. 16) est venu jeter le trouble sur la question de la répartition des compétences entre le premier et le troisième pilier. En l’espèce, une décision­cadre du 27 janvier 2003 oblige les États membres à prévoir dans leur législation des sanctions pénales en cas d’atteintes à l’environnement. La Commission européenne conteste la procédure suivie car elle estime que l’environnement étant l’un des objectifs essentiels de la Communauté européenne, les compétences en cette matière sont nécessairement communautaires, donc appar­tiennent au premier pilier. La CJCE suit ce raisonnement et annule la décision­cadre, au motif notamment que la Communauté « peut prendre des mesures en relation avec le droit pénal des États membres » afin de « garantir la pleine effectivité des normes » qu’elle édicte en matière de protection de l’environnement. Cette solution a été par la suite confirmée par un arrêt de la CJCE en date du 23 octobre 2007.

L’évolution se poursuit également en raison de la signature du Traité de Lisbonne le 13 décembre 2007. Ce traité a été ratifié par la loi n° 2008­125 du 13 février 2008. Un bouleversement est prévu, puisque les piliers sont appelés à disparaître, entraînant du même coup l’inté­gration du droit pénal au sein des compétences classiques de l’Union européenne. Désormais, dès que le Traité sera entré en vigueur (ce qui suppose que tous les États membres l’aient ratifié) pourront être prévues par voie de directives des règles relatives à la définition des infractions et des sanctions pénales dans des cas de criminalité « parti­culièrement grave revêtant une dimension transfrontalière ». Le droit pénal des affaires se trouve placé au cœur de l’évolution ainsi en route.

B - Les techniques d’incriminationLe principe de la légalité suppose que la règle de droit doit être accessible et prévisible.

L’accessibilité est entendue dans le sens où le citoyen doit disposer de « renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables ». La loi doit donc être portée à la connaissance des citoyens et l’existence du JO est l’un des moyens de respecter cette condition.

La prévisibilité suppose que tout membre du corps social soit à même de prévoir les conséquences de ses agissements. La prévisibilité rejoint souvent l’exigence de clarté du texte. Le Conseil constitutionnel a récemment estimé, au terme d’une évolution, que la loi est soumise à

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un « principe d’accessibilité et d’intelligibilité » (Décision n° 99­421 du 16 décembre 1999, D. 2000, Doctrine, p. 361, note M.­A. Frison­Roche et W. Baranès ; Décision n° 2000­437 DC du 19 décembre 2000 ; n° 2001­455 DC du 12 janvier 2002, D. 2003, Somm. comm., p. 1129, obs. L. Gay). Dès lors, l’accès au droit doit être garanti, comme l’a déjà fait valoir la Cour européenne des droits de l’homme et le législateur est soumis à l’obligation de rendre la loi intelligible. L’élément nouveau réside dans la qualification de ce principe en tant qu’« objectif de valeur constitutionnelle », en prenant appui sur l’ar­ticle 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Le législateur utilise souvent la technique du renvoi pour les infrac­tions en rapport avec la vie des affaires : renvoi à un texte, mais égale­ment à un usage (le délit de tromperie de l’art. L. 213­1 C. Conso notamment). Cela rend plus complexe à la fois la recherche matérielle de la disposition applicable, mais également la compréhension de son contenu.

Le législateur a recours également à la technique dites « des catégo-ries générales » : la CEDH admet l’utilisation de ces catégories lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale (v. notamment, Cantoni c. France, 15 novembre 1996, § 29, Recueil des arrêts et décisions 1996­V).

Parfois, le législateur va encore plus loin, grâce à la pratique dites des « codes pilote » et « codes suiveur », par laquelle le législateur insère dans deux codes différents la même infraction, en recopiant à l’iden­tique le texte d’origine.

II - Les éLéments matérIeL et moraLa - L’élément matériel

De nombreuses infractions d’affaires sont complexes et nécessitent la démonstration de l’existence d’une condition préalable, élément de droit ou de fait nécessaire à la constitution de l’infraction, sans en être un élément constitutif (exemple de la banqueroute). Certaines infrac­tions d’affaires sont formelles et sont constituées indépendamment de l’obtention du résultat.

B - L’élément moralLe plus souvent, l’infraction d’affaires est intentionnelle. Ce sont en effet la plupart du temps des délits (auxquels s’ajoutent quelques

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contraventions et dans ce cas la faute est contraventionnelle). Parfois s’ajoute un dol spécial, but recherché inclus au sein du texte incrimi­nateur (dans le délit d’abus de biens sociaux notamment). Il s’agit parfois d’infractions techniques, lorsque le droit pénal vient sanc­tionner le non respect d’un autre corps de règles.

Alors s’est posée la question relative aux délits que la doctrine quali­fiait de matériels antérieurement à l’entrée en vigueur du Code pénal (vente sans facture ou revente à perte notamment). Constitués par leur seule matérialité, ils ont été transformés en délits d’imprudence ou de négligence par l’art. 339 de la loi d’adaptation du 16 décembre 1992. Mais la jurisprudence résiste et les transforme parfois en délits inten­tionnel, en établissant une présomption aux termes de laquelle l’inten­tion se déduit de la seule constatation de la violation en connaissance de cause de la prescription légale (Crim., 4 avril 2001, RJDA 2001, n° 1269, à propos de la revente à perte).

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