Implantation

IIIe édition Saint-Brieuc, le 6 juillet 2015

Trouver la bonnestructure juridiquepour s’implanterà l’étranger

Trouver la bonne structure juridique pour s’implanter à l’étranger

Pôle international – Fidal Bretagne

Guillaume NUTTENSAvocat associé02 96 79 82 82

Peter MOOREAvocat associé02 99 33 88 88

Les points clefs juridiques et fiscaux

Différentes formes d’implantation en fonction des objectifs poursuivis

Mandataire ad hoc

Distributeurs tiers

Joint venture

Bureau de représentation

Succursale

Filiale à 100%

-

+

Intégration


• L’agent commercial agit au nom et pour le compte de son mandant et travaille sur la clientèle de ce dernier.

• Il est défini à l’article 1er (§2) de la directive du Conseil de l’Union Européenne relative aux agents commerciaux indépendants comme « celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargé de façon permanente soit de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, […] “le commettant”, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le compte du commettant ».

• Point d’attention particulier : En fin de contrat, l’agent ne pouvant plus exploiter cette clientèle, la loi lui accorde de ce fait en principe (sauf exceptions) une indemnité de fin de contrat.

L’agent commercial


• Le commissionnaire au sens du droit français dispose d’un statut prévu à l’article L 132-1 du Code de commerce qui le définit comme « celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte de son commettant ». Le commissionnaire dispose donc de sa propre clientèle.

• Le contrat de commission est caractérisé par les éléments suivants :

• Le commissionnaire intervient personnellement, en son propre nom ou sous un nom social pour le compte du commettant et, bien entendu, sur ordres de ce dernier

• Le commissionnaire ne devient à aucun moment propriétaire de la marchandise bien qu'elle puisse être entreposée dans ses établissements (ce qui le distingue du simple négociant)

• Le commissionnaire est rémunéré par une commission exclusive de tout caractère spéculatif, tant sur les biens ou services faisant l'objet du contrat de commission que sur les débours exposés lors de son entremise

Le commissionnaire


• L’acheteur-revendeur est un distributeur qui dispose également de sa propre clientèle et réalise des opérations d’achat de marchandises en vue de leur revente.

• Il assume des fonctions et des risques plus ou moins limité(e)s mais est, en tout état de cause, impliqué dans le processus même de ventes et surtout enregistre dans ses comptes les flux de marchandises, dont il peut être en charge du stockage et de la logistique.

Distributeurs tiers


• Bureau de liaison : Première forme d’implantation à l’international

Nature juridique : Immatriculation à caractère purement fiscal et social. Le bureau de liaison n’a pas la personnalité juridique.

Formalisme : Purement déclaratif.

Intérêt/Avantage : Il s’agit d’une immatriculation à l’étranger de la société française destinée à facilité le règlement des charges sociales et fiscales. Faibles coûts de gestion.

Inconvénient : ne constitue pas une réelle implantation (aucune structure juridique) et par conséquent sur un plan juridique l’immatriculation est neutre (c’est la société Française qui contracte à l’étranger……).

Bureau de liaison


Nature : Immatriculation de la société française à l’étranger auprès des organismes locaux. La succursale n’a pas la personnalité juridique. Elle constitue l’équivalent d’un établissement secondaire de la société Française.

Formalisme : Décision d’ouverture et désignation de représentant(s)- location de bureau/société de domiciliation, dépôt et formalités au Tribunal de commerce et auprès des administrations fiscales et sociales.

Intérêt/Avantage : La succursale a un numéro d’immatriculation et l’équivalent d’un extrait KBIS qui permet de justifier la présence de la société française à l’étranger vis-à-vis de ses partenaires. Gestion peut contraignante sur un plan juridique (en cas de modification d’adresse ou de représentant mais établissement de comptes et déclarations sur un plan fiscal.

Inconvénient : la succursale n’a pas la personnalité juridique. Parfois susceptible de générer des complications pratiques (ex: ouverture de compte bancaire) liées à l’absence de surface financière/garantie locale.

Succursale


• Filiale intégrée / Société

Nature : Société dont le capital est détenu par la structure française à 100%.

Formalisme : Constitution locale de la société. Obstacle possible d’investissement à 100% étranger, choix du siège social.

Intérêt/Avantage : La société a la personnalité juridique.

Inconvénient : gestion d’une société sur un plan local avec coûts de structures associés (comptes, corporate).

Filiale


• La notion de Joint Venture (ou groupement interentreprises) n’est pas une notion juridique.

• Elle est cependant largement utilisée – et de ce fait, utilisée de façon imprécise – pour faire référence à une “alliance stratégique” ou à un « accord de coopération » entre deux ou plusieurs sociétés.

• Ses caractéristiques principales sont :

• l’existence d’un objectif commun ;

• l’égalité entre les partenaires ;

• l’existence d’animus cooperandi.

La Joint Venture


JV contractuelle : l’accord durable de coopération

JV de capitaux : la filiale commune

JV temporaire : les accords de groupement d’entreprises

• Contrat par lequel deux ou plusieurs entreprises coopèrent pour un objectif commun (le plus souvent limité dans le temps) sans constituer d’entité commune. Les partenaires agissent donc en tant que co-contractants indépendants.

• Typologie : Les accords uniques

− Principe : liberté contractuelle sous réserve du respect de l’Ordre Public et les bonnes mœurs ;

− Risque de qualification en société créée de fait: conséquences fiscales (droits d’enregistrement, impôts directs, TVA, …).

Pluralité de contrats : un accord de base et des contrats satellites− Les contrats satellites ont des objets très divers ;− Ils constituent avec l’accord de base un ensemble hiérarchisé de

contrats ;− Les partenaires doivent éviter les conflits entre un contrat satellite et

l’accord de base, c’est à dire l’accord de coopération.

La JV purement contractuelle (« contractual joint venture »)


• Le véhicule utilisé pour la réalisation du projet commun sera une entité légale autonome, filiale commune aux partenaires.

• L’environnement contractuel de ce type de JV est souvent plus complexe, dans la mesure où viennent s’ajouter à l’Accord de Coopération (et éventuellement ses satellites) les actes relatifs à la constitution de la société commune, statuts, pacte d’actionnaires, etc.

La JV de capitaux (« equity joint venture »)


• Les accords de groupement d’entreprises sont, pour la plupart, des accords de coopération conclus par des sociétés qui se proposent d’exécuter ensemble un marché.

• Ils ont pour objet l’exécution, et éventuellement le partage des résultats par les entreprises qui y participent, d’un marché précis qui serait conclu avec un client déterminé.

• A distinguer des accords de sous-traitance dans lesquels plusieurs entreprises peuvent participer à l’exécution d’un même marché sans pour autant avoir l’intention de créer une JV.

• Justification des accords de groupement :

lorsqu’une seule entreprise n’est pas en mesure d’exécuter l’ensemble du marché (ex: un marché clé en main) ;

lorsque l’importance du montant du projet ou des risques liés à celui-ci excède les capacités d’une seule entreprise.

Les accords de groupement d’entreprises


• Apparu notamment pour la réalisation de grands marchés (notamment des travaux publics), nationaux ou internationaux.

• Permet aux partenaires de se présenter, à travers la JV, et pour la réalisation d’une opération ponctuelle, comme groupés, tout en conservant leur entière autonomie de gestion.

• Caractéristiques principales : absence de société commune (à stipuler explicitement) ;

flexibilité ;

caractère intuitus personae fort ;

solidarité des partenaires vis-à-vis du client ;

caractère temporaire du rapprochement.

Illustration : le groupement momentané d’entreprises


Le choix de la structure est influencé par divers éléments …


JV de capitaux JV contractuelle

Degré de coopération plus important Partenaires indépendants

Participation financière nécessaire Effort financier limité

Création d’une entreprise commune Pas de création d’entreprise

Possibilité d’accès aux marchés des capitaux

Financement par les partenaires

La durée de la JV durée est souvent indéterminée

Durée de la JV le plus souvent prévue

La société commune peut survivre aux partenaires

Fin de la coopération en cas de faillite d’un des partenaires

Le choix de la structure est influencé par divers éléments …


JV de capitaux JV contractuelle

Relations avec les tiers plus faciles et nécessaires

Relations limitées avec les tiers

Création d’organes sociaux Simples relations contractuelles

Obligations liées à l’actionnariat + obligations contractuelles

Obligations uniquement contractuelles

Impossibilité de « défaire » la JV sans liquidation

Plus grande souplesse pour « défaire » la JV

… et par les objectifs des partenaires


Objectifs JV de capitaux JV contractuelle Accords de groupement

Responsabilité limitée

++ + -

Projet spécifique - + ++

Ouverture de la JV à d’autres partenaires

++ - +

Secret des affaires - ++ +

Indépendance du management de la JV

++ - +

Financement de la JV par une banque

++ + -

Entrée d’un investisseur financier

++ - +

• Apports à la JV

Régime d’imposition :

- droits d’enregistrement, TVA,

- imposition/déduction des plus ou moins-values d’apport,

- incidences sur les déficits fiscaux reportables

• Régime général d’imposition des bénéfices

Redevable de l’impôt : transparence fiscale ou non ?

Risque d’établissement stable

Aspects fiscaux


• Problématique des flux de paiements dans les relations entre la JV et les partenaires :

Prix de transfert

Dividendes, intérêts, management fees, royalties, etc. :

− Imposition / exonération ;

− Retenue à la source / crédit d’impôts ;

− Déductibilité fiscale.

Aspects fiscaux (2)


L’imposition de l’implantation à l’étranger


L’établissement stableA. Principe• L’imposition des bénéfices en France est assise sur les bénéfices réalisés

par des « entreprises exploitées en France » (article 209, I-1er al du Code Général des Impôts)

• Ne sont pas imposables en France les bénéfices réalisés par des établissements stables situés hors de France

• Définition d’un établissement stable (modèle de convention OCDE, article 5) :

« Au sens de la présente Convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. »

• Critères de l’établissement stable : Une installation : vise un local à la disposition de l’entreprise Fixité de l’installation : nécessite un certain degré de permanence Exercice d’activités : l’entreprise y exerce tout ou partie de son activité, que

l’installation soit productive ou nonTrouver la bonne structure juridique pour s’implanter à l’étranger

• Les bénéfices rattachables à un établissement stable sont imposables dans l’Etat de situation de cet établissement

• Détermination des bénéfices imposables des établissements stables : Sont pris en compte les revenus imputables à l’activité de l’établissement

stable Pour le calcul de ces bénéfices, l’établissement stable est traité comme s’il

constituait une entreprise distincte Pas de difficulté si l’établissement stable tient une comptabilité distincte En l’absence de comptabilité distincte, répartition des bénéfices entre le

siège et l’établissement (en France, la répartition est effectuée selon une méthode proportionnelle, ou par comparaison)

• Modalités d’imposition : Etablissement stable considéré comme ayant une quasi personnalité fiscale

: imposition dans l’Etat de situation de la même manière que les entreprises qui y sont établies

Application du droit fiscal interne du pays de situation de l’établissement Possibilité d’application d’une retenue à la source


B. Exemples d’établissements stables

• Siège de direction : Lieu où l’entreprise adopte certaines décisions (cela vise notamment le lieu

de la réunion de certains organes sociaux)• Succursale :

La définition dépend du droit interne de chaque Etat A titre indicatif, en droit interne français, les succursales seront considérées

comme des établissements stables si elles ont une certaine permanence et une autonomie (personnel propre, services propres, comptabilité distincte du siège)

• Bureau : Vise principalement les bureaux de vente (et non les bureaux d’achats ou de

liaison)• Usine ou atelier en exploitation

Doivent être en exploitation et présenter une autonomie minimum• Lieu d’extraction des ressources naturelles


C. Exceptions

• Ne constituent pas un établissement stable les activités n’ayant qu’un caractère préparatoire ou auxiliaire

Vise les activités ne constituant pas en elles mêmes une part essentielle et notable des activités de l’entreprise

Exemples : n’exercent pas d’activités préparatoires ou auxiliaires les installations dont l’objet est identique à celui de l’entreprise ou les « bureaux de groupe » dont l’objet est de rendre des services à diverses sociétés d’un groupe

• Ne constituent pas un établissement stable les installations utilisées à des fins de stockage, d’exposition, de livraison ou de transformation

Vise les installations destinées à entreposer, exposer ou livrer les marchandises de l’entreprise, les stocks de marchandises entreposés seulement afin d’être transformés, ou les installations utilisées seulement pour acheter des marchandises ou réunir des informations pour l’entreprise

Les bureaux d’achats ne sont pas des établissements stables s’ils ne se livrent qu’à l’achat de marchandises pour l’entreprise de laquelle ils dépendent et qu’ils ne se livrent à aucune activité de vente.


D. Cas des chantiers

• Vise les installations destinées à réaliser un ouvrage déterminé et qui disparaissent une fois l’ouvrage achevé (chantiers de construction ou de montage)

• Exclusion des activités de supervision de chantiers, sauf si cette activité excède la durée prévue par la convention

• Durée du chantier : un chantier n’est considéré comme un établissement stable que lorsqu’il excède une certaine durée, prévue par la convention fiscale applicable

Conventions suivant le modèle OCDE : généralement 12 mois Conventions suivant le modèle ONU : généralement 6 mois Prise en compte des interruptions temporaires de chantier dans le décompte

de la durée Prise en compte du temps passé sur le chantier par un sous-traitant


E. Cas des représentants

• En l’absence d’installation fixe d’affaires, l’établissement stable peut être constitué par un représentant

• Vise les agents dépendants, à savoir les agents qui : N’agissent pas en leur nom propre N’ont pas de lien de subordination avec l’entreprise pour le compte de

laquelle ils agissent Sont habilités à traiter les contrats de l’entreprise Exercent leur activité dans les domaines caractéristiques d’un établissement

stable (exclusion des activités préparatoires et auxiliaires, telles que l’achat de marchandises, la publicité ou le recueil d’informations)


Questions/réponses


FIDAL en Bretagne78 avocats répartis sur 6 bureaux

Brest, Quimper, Saint-Brieuc, Vannes, Lorient, Rennes

L’équipe internationale de FIDAL30 avocats intervenant sur les questions suivantes :


Guillaume NuttensAvocat associé[email protected] 96 79 82 82

Peter MooreAvocat associé[email protected] 99 33 88 88

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