Introduction au droit

La sociologie du droit est un champs de recherche qui est au croisement de deux disciplines : Le droit et la sociologie.

Le chercheur rencontre plusieurs obstacles liés aux traditions des postures intellectuelles de ces disciplines.

La sociologie du droit pose des problèmes de compétences et de légitimité : S’intéresser au droit suppose un coût d’entrée dans le domaine.

Le problème de légitimité se reflète dans les perceptions des deux camps : Aux yeux du juriste, le sociologue est peu crédible car ce dernier rechigne à s’aventurer dans la technicité du monde générique. A l’inverse, pour le sociologue, le droit n’a pas mérité que l’on s’intéresse à lui en tant qu’objet autonome.

Il y a une forte mésentente entre les sociologues et les juristes, chacun des camps voir l’autre avec une piètre estime.

Dans les années 50, Franck Braudel, un historien, va créer la première maison des sciences de l’Homme à Paris. Il invite au sein de cette maison des ethnologues, sociologues mais aucune trace de juristes.

Différents auteurs ont travaillés dans ce domaine :

Selon Lévi-Strauss, les juristes seraient des théologiens. Ils traiteraient d’un système artificiel comme si il était réel. Ils partent du postulat pour le décrire mais il serait rempli de contradiction.

Selon Pierre Bourdieu stigmatisera ce qui oublie le droit le plus rationnalisé n’est jamais qu’un acte de magie sociale qui réussit. C’est à dire que le droit sert le pouvoir ou se livre consciemment ou non à de la magie.

Sur le fond, beaucoup de chercheurs sont encore largement victimes d’un sens commun qui associe la loi et l’ordre. La liberté se placerait spontanément à l’envers du droit. Elle serait plutôt demandeuse de non réglementation.

è Il ne faut pas oublier qu’il y a eu des combats pour le droit et aussi contre l’arbitraire.

Depuis la philosophie des Lumières au 18ème à aujourd’hui, on peut remarquer que le droit découvre son ambivalence. Il a effectivement à faire avec le pouvoir qui le légitime mais en même temps, il le contraint. Le droit n’asservit pas toujours comme le croit les idéologues qui peuvent avoir tendance à oublier, le droit est aussi souvent présent pour corriger la domination. Alors que dans les pouvoirs dictatoriaux ne s’embarrassent pas de procès, ils préfèrent des méthodes plus expéditives.

Le droit est une forme, des formes mais sur ce plan, le but de la justice dans un litige est d’éliminer la contradiction (faire émerger une vérité), la méthode employée est de favoriser la contradiction pour que cette dernière s’exprime.

Il existe plusieurs définitions du droit, celles-ci ont comme intérêt de sociologique de montrer les contradictions que le sujet défini favorise. Il est plus fécond de se demander les finalités du droit. On peut ainsi dans un premier temps repérer la diversité de ces finalités. Le droit est aussi présent dans notre appréhension du monde, car les catégories juridiques (produits de l’Histoire) forgent nos consciences. Il est

présent sous forme objective (les interdits, les pratiques qui se voient), sous forme instituée (le nom), qui sont des catégories juridiques d’identifications qui nous sont extérieurs, sous forme incorporées (nos valeurs, le sens que l’on a du droit).

-> Bourdieu nous parle de trois formes pour le capital culturel : Objectivité (ce qui fait signe), Incorporée (langage), Instituée (le capital ne dépend pas de soi mais de l’habitus)

Le droit est divisé en grandes disciplines académiques qui sont des représentations du monde social : Le droit public (renverrait à l’intérêt général) et le droit privé (renverrait à l’intérêt personnel)

Des critiques se feraient contre ce découpage qui ne répondrait pas vraiment à la réalité. Pourtant, c’est un effet de pesanteur historique, il se fonde sur la Révolution Française.

I. Le statut anthropologique du droit

Il s’agit de penser le lien intrinsèque entre droit et société. Il n’y a pas de droit sans société et inversement. Le phénomène juridique ne se conçoit pas en l’absence de société.

Selon Jean Carbonnier dans « Sociologie juridique » années 1960. Pour lui, la famille, la propriété et le contrat, sont trois piliers de notre droit. Pour exister le droit suppose l’existence d’une société et de membres qui l’a composé. Cela contribue à instaurer et à entretenir le lien social. En ce sens, on peut dire que le droit est porteur d’un ordre à la fois social et juridique.

Hallwachs dit que la société n’est pas un « tas d’hommes » mais un tas organisé par des règles juridiques (droit) et des mœurs.

Pour Durkheim, le droit est social car il lie deux personnes par le lien conjugal entre elles, mais il est aussi juridique car il interdit l’inceste.

Le droit énonce les valeurs qui sont aux fondements de la société. Il peut s’agir des valeurs d’honneur où l’on place le respect de la parole donnée (contrat), des valeurs de solidarités. Le droit n’est pas seulement ordre au sens de commandement, il est aussi ordre au sens d’ordonnancement, autrement dit, constitutif de l’ordre social et symbolique.

Le droit ne cesse d’envisager une question centrale : Comment emménager au mieux les intérêts de

la collectivité et les intérêts particuliers des individus ?

Le droit privé est un grand champ des études juridiques autonome du droit public. Cette autonomisation vient de la révolution industrielle et de la mise en place des études de droits.

Quand nous disons cela, les juristes pour la plupart, tiennent à cette formulation. Mais le problème politique qui interpelle les sociologues car on ne peut satisfaire de concevoir le droit que sous son aspect technique qui serait censé concilier l’intérêt particulier et général. D’emblée, se pose les questions au coeur de la sociologie politique. De qui et le quoi procède les intérêts de la collection ?

Cette manière de penser le droit comme une conciliation entre les intérêts de la collectivité et les intérêts particuliers résulte de l’idée du contrat social (rousseau)

Le questionnement sur l’Etat s’est construit par un long processus et qui finit par devenir la forme

juridique majeure de l’organisation des sociétés. Même si ce qui se joue depuis au moins deux décennies est le développement d’instances concurrentes à l’Etat qui sont également productrice de droit et qui montre que l’Etat n’a plus le monopole de la production des normes juridiques.

Il n’y a donc pas de droit sans société et par effet de miroir, il n’y a pas de société sans droit. Le phénomène

juridique apparaît dès qu’il existe une société. Dès que les hommes se croisent, ils coopèrent ou s’affrontent. Dans les deux cas, ils ressentent toujours la nécessité de régler leur relation pour assurer leur descendance et arbitrer l’organisation des biens. Pourtant, peut-on dire que toutes les sociétés sont juridiques ?

L’anthropologie juridique est là pour nous rappeler la grande diversité des modèles juridiques qui existent qui renvoient donc aux sociétés dans lesquelles ils sont insérés.

Rouland et Andrieu montrent que les conceptions du droit ne sont pas les mêmes dans toutes les régions du mondes. Même si on l’on s’en tient à l’Europe, il existe une parité certaines entre les droits Français et Italien (droit romain) mais il y a une grande différence avec les droits germaniques et anglo-saxons. Ainsi, Andrieu propose des développements sur les droits indiens et chinois.

La culture religieuse compte aussi dans la mise en forme et mise en place du droit. L’Histoire montre que les systèmes de droit sont évidemment totalement tributaires du développement de la société par les évènements historiques, et donc le développement de l’Etat. Le droit est un ordre de croyances qui sert à établir un lien entre les Hommes.

II. Le droit en acte : Les règles

Il ne peut pas exister et fonctionner en l’absence de croyances. Penser le droit, c’est aussi interroger ce par quoi il prend consistance outre les valeurs et les principes. C’est par les règles qui en permettent l’application.

Dalloz : La règle du droit est une règle de conduite dans les rapports sociaux, générale et obligatoire dont la sanction est assurée par la puissance publique.

La règle de droit est un instrument de régulation de la société. Les règles religieuses, morales et du savoir-vivre s’en distinguent.

Est-ce le caractère général et impersonnel ?

- La règle de droit ne dirige personne en particulier. Elle a bien un caractère général et impersonnel mais elle partage ceci avec les autres règles.

- La règle est malgré tout réputée revêtir une portée générale au simple motif qu’elle prétend s’appliquer à des individus et non à une personne désignée par son identité propre.

- Le caractère relatif de la généralité de la règle se perçoit dans le fait qu’elle concerne très souvent une et une seule catégorie de personnes (salariés, propriétaires, locataires etc.)

C’est cette relativité qui confère au droit sa légitimité. On peut en ce sens, opposer le droit à l’équité. L’équité renvoie à l’objectif de palier la rigidité du droit, précisément lié au fait qu’il s’énonce sous la forme d’une règle générale. L’équité (tous les dispositifs de discriminations positives) permet d’adapter le droit à un cas particulier. Mais le droit lui-même renvoie parfois à la possibilité de prendre en compte l’équité. Le juge peut refuser d’appliquer certaines lois qui revendiquent l’

Est-ce la finalité sociale de la règle ?

- La règle de droit est un facteur d’ordre et un régulateur de la vie social (Gérard Cornu)

- Ces finalités sociales respectives expliquent que parfois, elles puissent rentrer en contradiction. Les différentes règles peuvent ne pas être en harmonie entre elles.

- Il y a des parentés certaines entre le droit et la religion.

Donc dans leur application respective, les finalité ne sont effectivement pas les mêmes, mais dans le caractère général de leur application, l’ordre et la régulation sont les finalités. Même si notre droit est laïc, il n’en demeure pas moins qu’il y a des parentés certaines entre le droit et la religion. D’une certaine manière, quand on regarde les finalités, les règles de droit, religieuse, morale se distinguent mais sont en réalité de proche parente.

Est-ce son caractère extérieur à l’individu ?

- Les règles morale, religieuse sont bien au même titre que la règle du droit, extérieur à l’individu. (Durkheim)

On dira que la règle de droit ne se spécifie nullement par rapport à la règle religieuse ou à la règle morale par son caractère social (commun à toutes les trois), par son caractère général et impersonnelle, (commun à toutes les trois), par son extériorité (commun à toutes les trois), par sa finalité de régulation des relations sociales (commun à toutes les trois). Il faut donc chercher ailleurs sa spécificité, on l’a trouvera dans son pouvoir de coercition, dont le respect est sanctionné par l’Etat, ce qui inclut le recours à la force publique. Autrement dit, c’est la consécration par l’Etat qui fait la règle de droit .

/!\ Il ne faut pas confondre la punition et la sanction. Quand on souligne que la règle de droit a pour particularité d’être sanctionné par l’autorité publique, cela ne veut pas dire qu’il y a à chaque fois une peine. La notion de sanction doit être entendue de manière beaucoup plus large, il peut s’agir d’une exécution d’un acte, d’une réparation, d’un dédommagement. La règle de droit est considérée comme un acte de volonté destiné à produire valablement des effets juridiques admis par autrui. Dans tous les cas, la règle contient un présupposé (condition de son application) et une conséquence. Ces règles prescrivent donc des comportements ou tout au moins incite les justiciables à les adopter donc sous peine de sanctions civiles ou pénales.

Dans tout les cas, la règle de droit détient un présupposé ; les conditions de son application et une conséquence ; les règles prescrivent des comportements ou tout au moins insistent les justiciable à les adopter sous peine de sanctions civiles ou pénales.

On peut noter qu’en droit français et plus généralement dans les démocraties, les textes qui posent des interdits sont bien plus fréquents que les textes qui autorisent certains comportements.

Pour les romains, le droit a pour objet la justice. Le droit serait est l’art du juste et du bon (Celes). Les historiens du droit et les juristes en général se plaisent à penser que notre droit est puisé dans le droit romain. Ce dernier étant censé avoir posé les fondements de la justice. Le droit paraît indissociable d’une solution juste et équitable. Le sentiment du juste s’exprime très souvent par le droit et volontiers en terme de droit.

III. Le droit et son rapport à la justice

Le droit serait pour certain l’ « art du juste et du bon ».

Le droit paraitrait indissociable d’une décision juste. Le droit tel qu’on le pense est inspiré de racine romaine et de sa philosophie qui lie droit et justice.

Pourtant le sentiment du juste s’exprime très souvent par le droit et en terme de droit.

Clempereur ; linguiste allemand ; il a écrit un journal en 1943 sur la société allemande ; il référence des discriminations contre les juifs consacré par le droit.

Le droit du travail n’est pas un code idéal de justice sociale qui pourrait être éternel par lui-même. Né du régime capitaliste qui avait besoin d’une main d’œuvre libre et mobile. C‘est l’histoire qui permet de comprendre les caractères de ce droit et non la seule notion abstraite de justice.

Si on devait le définir, est que sa constitution est un ensemble de règles qui reflètent les exigences du fonctionnement des entreprises dans l’utilisation de la force du travail dont la protection du travailleur passe après l’intérêt de l’entreprise. Mais le droit du travail est aussi un ensemble de règles qui traduisent en terme juridique les avantages obtenus par l’action collective des salariés, où les intérêts de l’entreprise ne venant que dans un seconde temps. Enfin, il y a un troisième type de règles que l’Etat impose dans le cadre de sa politique, concernant le respect du droit du travail.

Ainsi, il existe une diversité de règles. Certaines corrigent les effets de subordinations et limitent le pouvoir de l’employeur (harcèlements, protection des salariés), d’autres favorisent les employeurs.

Le droit du travail est de façon équivoque, un droit juste et un droit injuste. On le dira ambivalent. Cette ambivalence, en fonction des conjonctures historiques, ce curseur est en mouvement.

Ce qui est vrai pour le droit du travail est vrai pour plein d’autres droits. Peut-on parler encore de droit s’il n’est plus juste ?

Il existe deux conceptions dans la philosophie du droit : L’une où le droit ne peut pas se concevoir sans lien avec la justice. (Droit naturel fondé sur un ordre divin) et une autre où ce droit naturel est inexistant mais un droit positif posé et élaboré par les hommes au court de leur histoire.

IV. Les différentes branches du droit

Une diversification de la règle qui est à la source de clivages très net à l’intérieur de la discipline juridique. On peut préciser aussi que le droit s’est spécialisé fortement sous l’influence du développement des sciences. Il suffit de penser au développement au droit de la consommation, de la propriété intellectuelle, des nouvelles technologies etc. Cela se manifeste par une arborescence de branches de droit qui se divise tout d’abord entre le droit public et privé.

Cette distinction ferait débat, elle repose sur l’opposition entre la collectivité et l’individuel. On peut dire que le droit privé s’occupe de l’échelle individuelle et le droit public de la collectivité ; il y a une différence d’objets. De plus, elle se distingue par leur finalité.

D’un point de vue de l’objet, le droit privé prend en compte l’individu et réglementent les rapports économiques ou non qui s’établissent entre eux. Au contraire, le droit public vise à organiser l’Etat et à régir leur les interactions entre les collectivités ainsi que leur relation avec les particuliers.

Ce critère ne suffit pas car dans la mesure où certaines activités de l’Etat et des collectivités publiques sont identiques à celles des particuliers. Il n’est pas rare que l’Etat et les collectivités soient soumis à des règles de droit privé.

La finalité du droit publique serait de rechercher la satisfaction de l’intérêt général et d’assurer l’exercice de la puissance publique. Une telle proposition sous-tend l’idée qu’il y a nécessairement une contradiction entre

l’intérêt général et privé, mais n’y a t-il pas parfois des cas où l’intérêt général coïncide avec l’intérêt des particuliers.

Néanmoins, le droit public traduit la spécificité de la puissance publique. Il s’agit du droit qui est propre à l’Etat.

Chaque branche forme un ensemble cohérent et autonome de règles adaptées dans un système déterminé d’activité sociale. Si certaines branches entrent facilement dans la catégorie du droit privé ou public.

Droit public :

- Le droit constitutionnel : règle qui président l’organisation politique de l’Etat, son fonctionnement et la mise en œuvre du pouvoir politique. Ces règles regardent les modes de désignations au sein des institutions législatives et exécutives en regardant les compétences et les fonctions.

- Le droit administratif : Proche parent du premier droit, il regroupe les différentes règles qui définissent et organisent les administrations et les services publics, celles qui régissent le fonctionnement, les rapports entre les particuliers, les moyens d’action de l’administration, y comprit la gestion des personnels.

Ces deux droits sont des disciplines considérées comme « nobles » ce qui témoigne bien de la culture française de l’Etat.

- Le droit international public : Les droits constitutionnel et administratif sont des éléments

fondamentaux du droit interne, mais comme les Etats entretiennent des relations extérieures, des règles ont été établies pour règlementer les rapports interétatiques. Il définit aussi les missions et devoirs des organisations internationales. La réalité de cette branche est contestée car beaucoup considèrent que c’est un droit qui pose la question de son effectivité.

Droit privé :

- Le droit civil : Il fut longtemps le droit commun français vu comme le système de droit de référence. Dans un domaine relevant d’un droit mixte ou relevant du droit commercial lorsque nait un litige de nature privée et que n’existe aucune règle spécifique d’être appliquée. C’est au principe du droit civil que l’on pourra trancher. Il s’agit de la branche la plus ancienne du droit. Cela tient à son objet même ; l’individu est envisagé sur toutes ses facettes en terme de lien avec les autres. Le droit civil rassemble toutes les règles qui assurent l’individualisation de la personne sujette de droit dans la société. Le droit civil réglemente les rapports d’obligations, cela concerne tout ce qui règlement les crédences et les dettes qui peuvent s’établissent entre les individus. Le contenu se trouve dans le code civil crée en 1804.

- Le droit commercial : Il a emprunté bons nombres de techniques au droit civil un peu avant la Révolution puisque l’on retrouve des embryons de droit commercial dans certaines ordonnances de Colbert. Ce droit a été promulgué en 1807 par le code du commerce. Il a connu d’importantes modifications.

Droits mixtes :

Elle emprunterait des techniques des autres branches. C’est une branche du droit qui combine des règles des deux autres droits (public et privé). Cependant, l’habitude veut que l’on rattache toujours ces droits mixtes soit au droit public soit au droit privé.

- Le droit pénal : Il est rattaché au droit privé. C’est l’un des plus importants. L’essentiel de sa substance se trouve dans le code pénal de 1810 qui a été remplacé par le nouveau code pénal de 1994. C’est un droit de répression qui a pour principal objet de définir les comportements constitutifs

d’infractions (Contraventions, délits et crimes) et de fixer les sanctions qui sont applicables à leurs auteurs. C’est l’ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis à vis des infractions et vis à vis des délinquants. Une telle définition met l’accent sur le rôle éminent que joue la puissance publique. Le ministère publique représente la société lors d’un procès, et qui donc, poursuit. Il faut retenir que la victime n’est pas admise à exercer un droit de vengeance, on ne se fait pas justice soi-même. De ce point de vue, le droit pénal fait partie du droit public mais il reste au droit privé. Car, le code pénal ne garanti pas moins la sauvegarde de certaines prérogatives individuelles. Quand le code pénal sanctionne le vol, il le fait au nom de la défense de la propriété privée. Ce rattachement est lié à l’apparition tardive du droit pénal, il s’est autonomisé après le droit civil et commercial.

- Le droit processuel : Concerne toutes les procédures de tous les droits. Il organise le fonctionnement des juridictions.

- Le droit international privé et le droit communautaire ou droit de l’Union Européenne : Il relève du droit public même si il a pour dénomination « privé ». Désigne le corps de règles qui résultent des divers traités depuis le traité de Rome de mars 1957 qui institue la communauté économique européenne. Il présente à la fois la particularité d’être du droit international car il comporte des règles qui ont vocation à s’appliquer dans l’ensemble des Etats membres pour y créer un marché homogène où les agents sont soumis à des règles identiques. Relevant institutionnellement du droit public.

- Les branches du droit détachées du droit administratif : Droit fiscal, droit des finances publics, droit des libertés publiques, droit de la construction etc. Droit rural, droit des assurances (extensions des droits commercial et public), droit de la propriété intellectuelle etc. Le droit social.

Droit social : Regroupe deux branches distinctes du droit qui se sont développées depuis les années 1930. Il est rattaché au droit privé et au code civil.

- Le droit du travail : Affilié au conseil des prud’hommes. Recouvre l’ensemble des règles qui définissent les conditions des travailleurs salariés, celles qui gouvernent le contrat de travail et celles qui définissent les dispositions liées au travail. Il inclut aussi les règles qui encadrent la situation du travailleur dans l’entreprise dans le cadre de son travail, donc tout ce qui renvoie au pouvoir de l’employeur.

- Le droit de la sécurité sociale : Affilié au tribunal de la sécurité sociale. Ce droit s’est progressivement détaché du droit du travail.

I. Les origines historiques du droit

Le droit apparaît comme naturel en soit. Mais on est souvent ignorant de la genèse des mœurs qui cristallisent les droits contemporains. Le droit est un produit de la structuration des relations sociales durant l’Histoire, le produit de rapport au pouvoir, de notre rapport à Dieu.

a. L’Antiquité

1. La Mésopotamie

Cette période commence avec l’invention de l’écriture en Mésopotamie (environ 4ème millénaire av. J.C).

Un premier code en rapport avec le Droit provient du code d’Hamurabi, du nom du 6ème roi de Babylone (2000 ans av. J.C). Cette stèle était placée sur la place publique pour que nul ne l’ignore. Il y avait 300 propositions sur la conduite sociale des sujets du royaume basé sur le même modèle. A une infraction, il y avait une sanction. Ce code est connu pour avoir exprimé la fameuse loi du Talion (du pareil au même) qui veut que la peine occasionnée soit égal au délit commis.

A noter qu’on a découvert des dizaines de textes de lois plus anciens liés à cette région de la Mésopotamie. On peut aussi dire que les codes étaient liés à une ville et non à une région.

Pour Jean Bottero, le code d’Hamurabi n’est pas vraiment un code de lois qui serviraient à règlementer la vie sociale mais plutôt, une compilation de sentences de justices rendues dans plusieurs cas particuliers et qui ont semblé les plus justes à Hamurabi et aux sages qui l’entouraient. Il est néanmoins typique de l’époque et qui traduit un embryon de pensées scientifiques. Même si son énoncé de prend pas la forme de principes universels, on peut considéré que ce code est la préhistoire des futures codes qui vont s’affranchir de situation particulière pour pouvoir disposer des considérations et principes plus généraux.

2. La Grèce Antique

Les philosophes de l’époque ont plus regardé les modes de régulations politiques et sociales, et ainsi plusieurs concepts vont voir le jour comme la notion de démocratie est née à cette période à Athènes autour du Vème siècle av. J.C et de loi, définit comme règle détachée de ses origines religieuses qui donne lieu à des délibérations, des votes réalisés par des Hommes pour des Hommes.

3. La Rome Antique

On y trouve dans le droit romain, la fameuse loi des douze tables qui est le premier corpus de lois écrites que l’on date aux alentours de 450 av. J.C.

Il est bon de savoir que le droit français trouve cependant son origine dans les constructions juridiques romaines plus tardives, issues de la codification justinienne.

-> Paul Veyne, spécialiste de l’Antiquité.

b. La codification justinienne

Le code écrit sous l’empereur Justinien 1er, comprend quatre recueils :

- Le codex : Recueils de décisions impériales qui sont des réponses à des questions posées

- Un digeste de textes de jurisconsultes célèbres

- Les institutes qui est un court manuel expressément destiné à la « jeunesse désireuse de connaître les lois »

- Les Novelles qui sont les constitutions de Justinien

Ce droit byzantin est casuistique. C’est un droit qui repose essentiellement sur les décisions des tribunaux. Donc les décisions ne se rendaient en référence à un principe général et à un principe abstrait mais elles étaient rendues au cas par cas.

c. La période médiévale

L’évolution de droit fut profondément modifiée grâce à la redécouverte du Code Justinien qui sera alors une source d’inspiration, qui sera en parallèle avec le droit canonique. (cf Jean-Claude Schmitt)

Cette période marque la rencontre entre un droit romain qui s’était détaché de ses origines religieuses (processus de laÏcisation), et l’Eglise.

Le texte majeur de l’époque est le célèbre décret de Gratien (entre 1140 et 1150) qui marque la naissance du droit canonique moderne. (cf Pierre Legendre)

d. L’ancien Droit et la Révolution

Dans l’ancien Droit, la France était encore largement un pays de coutume. Elle était divisée en deux : Le sud étant comme pays du droit écrit et le Nord comme pays du droit coutumier.

La France est un pays hétérogène dans ses droits, et son homogénéisation sera fera très lentement en même temps que la construction de l’Etat Royal.

C’est à la Révolution française que ce droit va être bouleversé dans ses principes. Pendant la nuit du 4 août 1789 ; le régime féodal est abolit avec de nombreux privilèges. Vient ensuite le 26 août de la même année, la déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen. Enfin le 3 septembre, il y a la création de la Constitution qui investit la nation du pouvoir souverain.

Quelques lois importantes :

- Loi de 1792 : Droit du divorce par consentement mutuel

- Loi de 1794 : Au nom du principe de l’égalité, instaure l’égalité dans la famille pour l’héritage

e. La codification Napoléonienne

En 1790, il est prévu de créer un code général simple approprié à la Constitution et surtout qui soit un code commun à tout le Royaume. Le code civil fut rédigé par Jean Portalis. Il est aussi l’auteur du « discours préliminaire »

- Les lois ne sont pas de purs actes de puissances mais des actes de sagesses, de justice et de raison

- Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce, car il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois

- Il ne faut point de lois inutiles qui affaibliraient les lois nécessaires

- L’office de la loi est de fixer par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établie des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naitre sur chaque matière. C’est au magistrat et jurisconsulte d’en dirigé l’application.

Il ouvre la voie vers une autonomie du juge envers la loi ; le juge applique la loi mais il a aussi le loisir de l’interpréter, en tenant compte de l’esprit de la loi.

Le code est un texte de compromis : (A noter qu’en 1807, il s’appellera code Napoléon et le redeviendra sous le Second Empire)

- Entre le droit des pays de coutumes (Nord) et celui du droit écrit (Sud)

- Entre le droit de l’Ancien Régime et le droit de la Révolution

Selon Marcel Pagnol, ce code serait individualiste et bourgeois car consécration de la propriété privé. Il était marqué par la laïcité, l’égalité et la liberté.

f. Le droit aujourd’hui, au 20ème et en ce début du 21 ème siècle

Le droit du 20ème se caractérise par le rôle croissant joué par la jurisprudence. C’est notamment le cas du droit de la responsabilité civile qui n’a plus rien à voir avec ce qu’il était en 1804.

Le droit civil du 20ème est fait autant de grands arrêts que de grandes lois.

La société du 20ème a changé en profondeur et le droit à dû apporter des réponses aux questions nouvelles.

A noter que le développement du machinisme et de technologies dangereuses amène un bouleversement au niveau du droit de la responsabilité civil.

La grande loi sur les accidents du travail de 1898 est un jalon majeur dans notre droit du travail car elle introduit le risque. On est plus sur le schéma de responsabilité qui procède de la reconnaissance d’une faute.

La vie privée et familiale a aussi été un domaine rempli de bouleversements :

- Le droit du divorce par la loi du 26 mai 2004

- Le droit de la filiation du 16 janvier 2009

- Le droit des successions du 23 juin 2006

Le droit a considérablement évolué au point que les réformes les plus générales ont plus porté sur le droit de la famille.

Jean Carbonnier a conduit une série de réformes dans les années 60/70 qui a été très importante en matière de divorce.

Dans le champ du travail, le code civil n’était nullement adapté aux relations de travail. Dès le 20ème siècle, le code du travail sera promulgué en 1910 et sera refondu en 2007.

Des lois dites bioéthiques ont été récemment intégrées dans le code civile : elles contiennent des articles généraux relatifs au respect du corps humain vis à vis de la personne humaine et au respect de l’espèce humaine.

Au milieu du 20ème, il y a l’européanisation du droit, voir l’internationalisation. Comme un projet de droit européen qui prend juste la forme d’un cadre de référence.

Renforcement des mécanismes de contrôle qui remettent en cause les libertés publiques. (Propriétés intellectuelles). La mise en ligne de produit dont la publicité et l’usage peuvent être interdit. Il y a une remise en question des législations nationales puisqu’il y a une nécessité d’un droit commun international.

Notre société deviendrait contractuelle. La société serait de moins en moins soumise à la loi, mais cela serait croire que la souveraineté se déplacerait de l’Etat vers les parties contractantes. Beaucoup de litiges sont résolues non pas par une décision de juge mais pas une conciliation, un arbitrage orchestré par des professionnels du droit qui conseillent aux clients d’échapper au tribunal. On peut alors parler de contractualisation. La démocratie aujourd’hui, serait sous l’emprise des juges.

Selon le mythe de la révolution française jacobine, la loi est votée par les élues du peuple, elle serait l’expression de la volonté générale et elle ne souffrira pas d’être contrôlée par une instance supérieure. LA constitution de la 5ème république confirme, puisque le conseil constitutionnel contient 9 personnes ; juges qui surveillent le travail du parlement.

La constitution et les principes fondamentaux de la république sont au dessus de la loi, il s’est imposé l’idée que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution.

Le juridique s’incarne dans les décisions du conseil constitutionnel et le politique dans le gouvernement. « Vous avez juridiquement tord car vous êtes politiquement minoritaire » : Subordination juridique au politique.

On verrait aujourd’hui l’inverse, le politique subordonnerait le juridique.

Pour caractériser l’époque présente ; c’est la multiplication des contentieux qui procèdent d’un processus particulier que l’on détermine par le terme d’une juridicisation (droit au sens de la législation) et une juriciarisation (individus qui vont porter plainte)

II. Les sources du droit

Nombreuses mais aussi hiérarchisé c’est ainsi que 80% de notre législation tombe sous le coup des directives européennes.

Récemment, cette dernière a rejeté le principe de la clause de conscience pour les maires hostiles aux mariages des personnes du même sexe. Le conseil constitutionnel a abrogé la loi sur le harcèlement sexuel sur le principe de la non clarté de la législation. Ceci contredit la souveraineté populaire représentée à l’assemblée nationale.

Les normes dictées par l’Europe sont souvent très libérales. Il y a une prolifération de règles édictées par une instance productrices de droit et la question de hiérarchie de normes est donc cruciale à l’échelle internationale.

L’Etat n’est pas la seule source de droit, à côté des règles étatiques, il y a des règles contractuelles, coutumières et ils existent des règles juriste-prudentielle.

Une décision de justice rendue par un tribunal procède de l’application de la loi mais aussi de son interprétation par le tribunal. C’est ce qui fait que par exemple, un tribunal quand il va rendre sa décision en tenant compte du code et en tenant compte des circonstances atténuantes.

1. Hiérarchisation de ces sources

Ces différentes sources de droit sont hiérarchisées. Plus de 80% de notre législation serait soumises au droit européen et international.

On a souvent tendance à assimiler la règle de droit à la loi. A côté des règles étatiques, il existait des règles contractuelles, coutumières, jurisprudentielles etc. On peut à partir de là proposer une typologie entre des sources de droit instituées (constitution, lois, règlements, sources internationales, sources pratiques, dynamiques etc.) Les juristes insistent sur le fait que sur la longue durée, depuis la Révolution, la jurisprudence a prit une importance de plus en plus grande. C’est le produit d’un développement politique et historique. Au moment de la Révolution, les juristes consultent en ayant un regard critique sur le droit de l’Ancien régime qui était un droit qui s’affranchissait de la loi. Il a fallut donc imposer la loi comme seule référence à prendre en compte pour le règlement des litiges.

a. Les règles d’origine privée

La principale source juridique et la plus abondante est sans doute le contrat. Les contrats constitués entre des personnes juridiques, des conventions, ce qui est une « loi des parties ». Il existe aussi bien en droit privé que public car le code civil définit le contrat « comme la convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelques chose ».

Les contrats peuvent aussi aider à constituer des groupements ayant une personnalité morale au sens juridique. Ils peuvent aussi servir à mettre un terme à des litiges. (Donne lieux à des contrats de transactions écrits).

Une distinction oppose le contrat unilatéral au contrat synallagmatique : La première met de prestation qu’à la charge d’une de parties, tandis que le second repose sur la réciprocité des prestations.

Les contrats ont force de droit puisqu’ils peuvent être exécutoires devant les tribunaux. Il y a une délégation du législateur qui prévit à l’article 1132 du Code civil que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cela relève du statut du consentement.

Le droit pose des conditions comme en particulier, il faut que le consentement ne pas trompé, par un dol, violence… ou que le consentement ne soit pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Cette idée n’est pas une donnée stable.

En cas d’inexécution d’un contrat par une partie, l’autre peut en demander l’exécution forcée ou des dédommagements.

Les conventions collectives de travail s’agit d’un accord conclu entre un employeur/groupement d’employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales en vue de déterminer des conditions d’emploi et de garanties sociales. Elles peuvent exister à plusieurs niveaux (interprofessionnels, entreprises), elles ont une nature juridique particulière car elles sont contractuelles par leur formation et elles sont réglementaires par leur effet. Elles ont une portée normative que non pas les contrats de droit commun dans la mesure où elles deviennent obligatoire non pas seulement pour les signataires mais pour tous les salariés des entreprises affiliées aux organisations patronales signataires que les salariées soient syndiqués ou non.

Les premières conventions resteront contractuelles et donc n’auront d’effet que les salariés syndiqués signataires de la convention, ce n’est qu’à partir de 1936 avec le Front populaire que les conventions collectives auront ce pouvoir réglementaire.

La question de la hiérarchie au niveau des sources du travail a un enjeu crucial. Les contrats individuels , doivent en principe respecter les conventions collectives sous réserve, de l’application du principe dit « de faveur » selon lequel, un contrat individuel peut toujours déroger à une convention collective mais seulement dans un sens favorable au salarié. Cela signifie que le contrat de travail est une source de droit subordonnée. La plupart des autres sources de droit lui sont supérieurs.

Exemple : Mon contrat prévoit 8,40 net de l’heure. Le smic est de 8,40 net de l’heure. La convention de branche (avec l’ensemble des entreprises) prévoit 8 euros alors que l’accord d’entreprise (avec le patron) récent fixe un minimum de 8,60 pour mon poste. Dans ce cas, vu que le salaire est de 20 centimes de moins, le contrat de travail est illégal. Si, je l’accepte, ce consentement ne vaut rien juridiquement et j’ai 5 ans pour le dénoncer.

La plupart du temps, ce sont les conventions de branche qui s’appliquent et de plus en plus ce sont les conventions d’entreprises qui prennent le pas. Parce qu’il y a de plus en plus de dispositions qui sont dérogatoires. Le droit du travail aujourd’hui ouvre sur de multiples dérogations. Plus on descend dans les sources, plus on doit normalement monter dans les avantages. Mais compte tenu des dérogations, il y a un brouillage de ce principe.

Il ne peut pas y avoir de relation de travail salarié sans un tel contrat, il est la condition nécessaire, il matérialise le lien de travail.

b. La coutume et la jurisprudence

Tout lien établi entre un employeur et un salarié vaut implicitement un contrat de travail devant les prud’hommes.

Lévi Brule disait que la coutume était la seule source de droit dans certaines sociétés. Les rites coutumiers ont une histoire et dans no sociétés occidentales, ces règles subsistent sur de formes d’usages. La coutume serait la répétition d’un comportement considéré obligatoire alors que l’usage serait facultatif.

La coutume se caractérise par deux éléments :

- L’un objectif, observable qui tient à la répétition d’un comportement social.

- L’autre subjectif qui relève de la croyance, ce qui confère la légitimité à l’usage.

A noter que toutes les pratiques sociales qui se répètent ne deviennent pas coutume Il faut qu’elles soient empreintes des lois)

De plus, les coutumes sont souvent des productions des aristocraties locales, puis un usage est rigide dans le temps. Certains d’entre eux sont localisés, cela veut dire qu’ils ont un champ d’application circonscrit dans l’espace.

La jurisprudence est l’ensemble des décisions des juridictions qui font autorité sur un point donné, elle vise les principes juridiques qui se trouvent ainsi dégagés et dont on dit précisément qu’ils font jurisprudence.

Compte tenu de la hiérarchie judiciaire, elle émane principalement des juridictions suprêmes de chaque ordre dont les décisions font autorité sur les juges du fond.

Mais on peut parfois parler de la jurisprudence d’une juridiction du fond lorsque celle-ci s’est illustrée en donnant une interprétation propre d’un point de droit discuté.

La loi ne suffit pas pour donner une suite à certains cas qui prêtent à la discussion.

Pour Montesquieu, le pouvoir législatif doit dicter la loi alors que le pouvoir exécutif doit appliquer la loi sous le contrôle du pouvoir judiciaire. Son rôle est d’appliquer la loi générale et abstraite aux cas particuliers qui lui sont soumis.

Le code civil voulait limiter le pouvoir des juges mais l’interprétation de la loi laisse toujours une place à leur pouvoir créateur. L’application d’une règle à un cas concret nécessite souvent l’interprétation de la loi générale. Cette interprétation affine la règle de droit.

Le juge est toujours obligé de trancher et donc de rendre une décision.

Sur les limites de l’interprétation de la loi, les juges n’ont pas le pouvoir de faire et de refaire la loi, il y a des limites. Le législateur peut créer une/des lois pour contrarier une décision qui deviendrait jurisprudentiel.

c. Les sources instituées

La constitution (celle de Vème république) : date du 4 octobre 1958 modifié en 2008. Les articles de 1 à 89 forment le corps de la constitution. Ils posent les règles qui sont relatives à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics institués.

La constitution est aussi introduite par un préambule gigogne. C’est un emboitement de textes fondateurs dans lesquels sont couchés les principes de notre culture juridique et politique. Le premier texte de référence et fondateur c’est la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Préambule de la constitution de 1946, la quatrième constitution : Texte majeur parce qu’il a été rédigé dans l’esprit d’une époque bien particulière qui est celle de la libération avec tous ces principes qu’avaient réfléchis le conseil général de la résistance, la sécurité sociale etc. Il posait un certains nombres de principes économiques, sociaux et politiques fondamentaux tel que celui de l’égalité entre les femmes et les hommes (droit de vote en 45 ; droit d’asile en 46 ; droit à l’instruction en 46). Affirmation de la liberté syndicale, du droit de grève et d’un devoir de travailler et du droit d’obtenir un emploi. Il fallait tout mettre en œuvre pour favoriser l’emploi.

Le conseil constitutionnel est composé de 9 membres : 3 sont nommés par le président de la république, 3

par le président de l’AN et 3 par le président du Sénat. Mandat de 9 ans non renouvelable avec un changement par tiers tous les 3 ans. Les anciens présidents = membres permanents.

Le président du CC est désigné par le PR. En cas de partage, c’est le président du conseil qui a la voie principale.

La loi du CC a connu quelques inflexions depuis 1958. Jusqu’en 1971, le CC avait vocation à contrôler le respect des formes en définitive. Il devait tenir compte des conformités aux règles. Après cela, on lui a reconnu un rôle d’appréciation de la conformité aux principes fondamentaux annoncés dans le préambule. Cela a renforcé l’importance de son rôle.

Depuis 1974n ce sont les conditions de Cézine : aujourd’hui, avec la réforme de 2008, les justiciables peuvent saisir le CC. On a consacré une « exception d’inconstitutionnalité » ce qui permet à un demandeur de soutenir que la loi qui est invoqué pour justifier la poursuite que la loi est anticonstitutionnelle.

d. Les lois

Elles s’imposent à tous : au sens étroit la loi est la règle de droit qui émane du parlement.

Il y en a de différentes sortes :

- lois ordinaires

- lois organiques sont celles qui complètent les dispositions de la constitution, celles qui modifient le fonctionnement des assemblées parlementaires,

- lois d’orientations sont des lois cadres qui déterminent les orientations générales de l’action gouvernementale,

- lois référendaires sont des lois avec décisions prises par l’AN pour légitimer et organiser un référendum.

- lois impératives ont une force obligatoire, renvoie à la question des hiérarchies des sources) : Article 6du Code Civil : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

- lois supplétives est lié à la volonté des contractants quand ces derniers n’ont rien prévu même si ils peuvent parfois par l’expression de leur volonté écarté l’application de la loi) : Article 1651 « si rien n’a été réglé lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance »

- lois dispositives sont celles qui sont à la disposition des citoyens, qui peuvent les adopter à la condition de le déclarer expressément : Régimes matrimoniaux avec la communauté des biens réduites aux acquêts. Partage égaux etc.

Projet de loi : Initiative du premier ministre, du gouvernement. Délibéré en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’Etat. Déposé sur le bureau des deux assemblées. (AN et Sénat)

Proposition de loi : Initiative du parlement

L’application de la loi dans le temps : Une loi doit être promulgué par le PdR. Elle s’imposera jusqu’au moment de sa abrogation.

L’artcile 2 du Code Civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ». Ce principe a une valeur constitutionnel et déclaré dans l’article 8 des droits de l’homme et du citoyen ; (« la loi

ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et ne peut être établie qu’à partir d’une loi antérieure au délit »)

Principe de non rétroactivité est un principe de faveur. On peut en bonne justice appliquée la rétroactivité d’une loi lorsque celle-ci en matière pénale bénéficie à l’accusé.

e. Les règlements, les ordonnances, les arrêtés

f. Les sources qui émanent de l’autorité « indépendante »

AMF, le conseil supérieur de l’audiovisuel , CNIL , HALDE

g. Les sources internationales

Les traités/Accords entre pays.

Le droit international est un droit essentiellement volontariste. C’est lors de la création de l’ONU en 45 que la cours internationale de justice a été mise en place. Elle règle les conflits et a une compétence consultative sur les questions juridiques posées.

La cours pénale internationale : objectif de punir les crimes internationaux les plus graves (génocides, crimes contre l’humanité, crimes de guerre)

La cours européenne des droits de l’Homme : Instituée en 1950 par la convention européenne des droits de l’Homme. C’est la première juridiction internationale instituée pour la protection des droits de l’homme. Elle a vu depuis 15 ans, une consolidation de ses rôles, c’est une cours permanentes professionnalisée avec une compétence juridictionnelle monopolistique. Elle ne dispose pas du pouvoir de casser des décisions des autorités nationales. Elle apprécie la violation des dispositions d’un traité. Elle peut être saisie par des Etats usant d’un droit d’ingérence ou elle peut aussi faire droit à des requêtes individuelles sans conditions de nationalités de la part de toutes personnes physiques non investie de puissances publiques. (Nous, ONG) Elle rend des décisions qui constituent un droit commun « démocratique » qui ne doit pas être assimiler à un droit uniforme. C’est un standard minimum, même si pour de nombreux Etats qui furent condamnés, il peut s’agir d’un standard maximum plus protecteur que le droit national.

La cours de justice de la communauté Européenne (traité de Paris) doit assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.

III. Les catégories du droit

1. Les personnes

Le concept de personne physique ou morale forme une catégorie centrale de notre système juridique. La personnalité juridique est ce qui marque l’existence d’un sujet de droit, titulaire de droits et d’obligations. Les personnes physiques (être humain qui ont tous, dès lors qu’ils sont nés vivants et viables, une personnalité juridique) et morale ont une personnalité juridique.

Le code pénal depuis 2004 punit les actes de cruautés envers les animaux. Arrêt de la cours de cassation en 2007 qui approuvé la condamnation d’un qui mec qui se tapait un poney. Le législateur présuppose chez l’animal la possibilité d’éprouver des sentiments de honte.

a. La naissance

La personnalité juridique s’acquière par la naissance. L’enfant doit naitre vivant et viable. Un enfant qui est simplement conçu est considéré comme né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Pour succéder, il faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Un enfant pourra recueillir une succession quand bien même celle-ci est ouverte avant sa naissance, à la condition qu’il naisse vivant. Faute d’être né, un embryon n’a pas le droit de succession.

La cours de cassation a refusé d’appliquer l’incrimination d’homicide involontaire a un conducteur responsable d’un accident de circulation a l’issu duquel une femme enceinte avait été blessure ayant entraîner la perte du fœtus qu’elle portait. Cette décision de la cours montre que notre droit positif ne prévoit que l’incrimination de l’atteinte à la personne, statut qu’elle dénie au fœtus. En revanche, une autre décision de la cours de cassation confirme cela puisque dans une affaire où l’enfant fut mort né suite à des blessures occasionnées par un accident dont la mère était enceinte de 8 mois, la cours a cette fois ci retenu l’incrimination.

è Différenciation entre embryon (=ne sont pas des êtres humains ni des produits des êtres humains ayant une valeur rattaché au droit patrimonial) et fœtus

Cependant plusieurs droits suite à la valeur morale car embryon peut être une personne humaine potentielle dont le respect s’imposait à tous.

Ces principes là sont attaqués de toutes parts suite aux lobbys médicaux qui tentent d’obtenir la réification de l’embryon (=chose) pour pouvoir procéder librement à toutes sortes de recherches. D’un autre côté, il y a des parents qui réclament et parfois obtiennent que leur enfant même non né vivant et viable soit traité comme une personne.

A noter que lorsqu’un enfant est mort né, l’officier municipal peut produire un acte de naissance et un acte de décès avec un certificat médical. Par conséquent, l’enfant mort né peut être inscrit à l’état civil.

Il y a une évolution de la jurisprudence en faveur d’une extension de la reconnaissance du statut de personne à l’enfant sans vie, qui n’est pourtant jamais né.

Trois arrêts de la cours de cassation qui avait refusé des décisions des juges de la cours d’appel qui avait refusée l’inscription à l’Etat civil du fœtus mort au bout de quelques semaines : Cela débouche alors sur un décret ministériel en reconnaissant la légalité d’un acte d’officier d’Etat civil visant un enfant sans vie dès lors que l’on connaît l’heure et le lieu de l’accouchement. Ces nouvelles décisions laissent perplexe car on peut se demander si elles ne marquent pas un retour en arrière par rapport à l’avortement. Dans le délai légal, l’interruption volontaire de grossesse (12 semaines), l’embryon n’est pas encore un être distinct de la mère.

Ces décisions signent la reconnaissance d’une existence juridique séparée de celle de la mère.

Sociologiquement parlant, à vouloir que le droit joue un rôle thérapeutique dans le malheur des parents, on peut se demander si les juges ou le législateur ne se trompent pas d’objectifs et de méthodes. Est-il raisonnable que la loi conforme les parents dans leur illusion d’avoir eu un enfant ?

b. La mort

Seule la mort physique met fin en principe à la personnalité juridique. Jusqu’en 1868, certain type de condamnés étaient aussi puni par la mort civil, une exclusion de la communauté. Aujourd’hui, seul le décès a cette conséquence.

Il y a cependant des cas particulier d’abolition de la personnalité juridique : les cas d’absences ou de disparitions, au bout de 10 ans, on considère qu’il une fin de la personnalité civile ce qui permet au conjoint de se remarier et d’hériter.

c. Etat de personnes physiques

C’est ce qui constitue l’identité du sujet :

- son nom : Il se compose du prénom et du nom de famille mais il peut se voir compléter par un nom d’usage, un pseudonyme ou un surnom. L’usage voulut que pendant longtemps, l’enfant prenne le nom du père. La législation a évolué au cours des 30 dernières années symptomatique de deux processus ; l’individualisation et l’égalité des sexes. La loi de 1985 permet de donner à l’enfant à titre d’usage le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmit le sien. Après cette loi, deux autres ; celle de 2002 et de 2003 qui ont fait une place à la volonté des parents sen autorisant diverse combinaison entre le nom du père et ou celui de la mère. (Confirmé en 2005) Aujourd’hui, lorsque que la filiation est établie à l’égard de ces deux parents, ces derniers choisissent le nom de famille avec 4 possibilités. Le choix fait pour le premier enfant commun, vaut pour les autres afin que les frères et sœurs portent tous le même nom.

Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un parent, à la date de la déclaration de naissance, l’enfant prend le nom de ce parent. Dès que le second lien de filiation s’établie, les parents peuvent durant la minorité de l’enfant choisir par déclaration conjointe, soit de lui substituer le nom de famille du parent à l’égard duquel le nom de famille a été établi , soit choisir les deux. Il est important de noter que si l’enfant a plus de 13 ans, son consentement est nécessaire. Cette faculté de choix de l’enfant qui a plus de 13 ans, ne peut s’exercer qu’une seule fois au nom de la stabilité du nom.

Le prénom obéit également a des règles bien particulière. Jusqu’à la loi du 8 janvier 1993, les parents devaient choisir un prénom en référence au calendrier ou au personne connu dans l’Histoire. Depuis cette loi, le principe a été de donner la liberté de choix aux parents. Si l’officier d’état civil peut inscrire les prénoms proposés, il peut quand même informer le procureur lorsqu’il estime que le prénom peut porter atteinte à l’enfant.

- son sexe : Il est indisponible, on ne choisit pas au gré de ses humeurs son sexe. Là aussi les évolutions récentes sont particulièrement intéressantes. Pendant très longtemps, la cours de cassassions refusait un changement de sexe à l’état civil lorsque ceci n’était pas l’effet d’une cause étrangère à la volonté de l’intéressé(e). A partir du début des années 90, suite à un arrêt de la cours européenne des droits de l’Homme du 25 mars 1992, qui a jugé que la requérante qui s’était vu refusée un changement de son état civil se trouvait quotidiennement placé dans une situation incompatible avec le respect du à sa vie privée. (Article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme). En France, de très nombreux documents font mention du sexe de l’intéressé(e). L’Allemagne vient d’admettre dans l’Etat civil l’indétermination du sexe à la naissance jusqu’à une opération. (Hermaphrodisme). En France, l’enfant doit avoir nécessairement un sexe.

- son domicile : Lieu du principal établissement de la personne. Endroit officiel où les institutions peuvent la contacter. C’est aussi l’endroit officiel où elle peut exercer ces droits. En absence de domicile, on n’a pas accès à des droits civils. Le domicile exprime un rapport juridique obligatoire entre un lieu et une personne.

- sa nationalité

Au sens juridique, la capacité d’être femme rassemble leur aptitude à faire des actes juridiques. Cette capacité peut être amputée par des incapacités d’exercice (privée de droit civique) et l’incapacité de jouissance. Cela prive une personne d’exercer leurs droits seuls.

En ce qui concerne les mineurs, il y a l’idée d’étendre la capacité juridique des classes d’âge des plus jeunes.

Il y aussi une tendance à autoriser au niveau européen à partir de 16 ans, le droit de conduire.

Les droits de la personnalité sont des droits protégés comme le respect de la vie privée (Art.8 des droits de l’Homme et art.9 du Code Civil qui fait que chacun à droit à sa vie privée, les juges pouvant prescrire toutes mesures comme saisies)

Le droit au respect de la vie privée institue sur l’inviolabilité des correspondances. Où commence la vie privée ? Notamment pour les personnages publics. En rapport avec le droit à l’image. Le fait de fixer ou d’enregistrer sans le consentement de leur auteur, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé relève d’une infraction relevant de l’atteinte à la vie privée.

La jurisprudence à forger un droit à l’image des biens qui s’avère justifié pour protéger les individus. Le titulaire d’un bien est aussi titulaire du droit de l’image de ce bien ; toutes utilisations commerciales sans l’accord du propriétaire est prohibées. Mais on a nuancé, le propriétaire ne disposait pas d’un droit exclusif sur l’image de cette chose, mais il fallait que la publication cause un dommage ou un trouble anormal.

Le droit à l’honneur, dont la protection se poursuit au delà du décès car il peut viser l’attente à la mémoire.

d. Le corps des personnes physiques

Les liens entre la personne et son corps ont suscité des théories et controverses car ontologiquement, le corps est la personne. D’un point de vue juridique, le corps est classé dans la catégorie des personnes. (Se différencie des choses). Quand le corps était indissociable de la personne des problèmes ont eu lieu au moment où ces techniques ont rendues possible la séparation de ces morceaux de corps. La question de leur statut juridique c’est posé. C’est l’objet des diverses lois bioéthique que d’encadrer cette réification de la personne et les usages de ces morceaux.

Au delà du décès de la personne, la loi permet d’offrir une dignité au corps.

- 1994 : Lois de la bioéthique qui tentent d’encadrer les progrès de la médecine en élaborant peu à peu une morale du vivant. (état de l’embryon, tests génétiques etc.)

Les premières lois ont inscrit de grands principes : Non patrimonialité des éléments et produits du corps, respect des personnes humaines.

En 2004, débat et tentative de révision en 2011 de ces lois.

- Autorisation des PMA aux couples homosexuelles femmes, aux célibataires, recherche cellules sources ?

La levée de l’anonymat des donneurs de gamètes : Suite à la mobilisation d’enfants né par le recours de ces techniques, au nom du primat du social sur le génétique, les députés se sont opposées à cette levée. La loi de 1994, interdisait aux enfants de connaître l’identité de leur donneur. En 2010, Bachelot qui avait proposé d’abolir le secret sans que le donneur ne devienne un parent. Aucun lien juridique ne devait être fait entre l’enfant et le donneur. Mais Xavier Bertrand, la remplaçant décida que la levée e l’anonymat remettrait en cause la primauté symbolique du caractère social et affectif de la filiation.

La gestation pour autrui : Technique qui consiste dans la conception d’un embryon à partir des gamètes du couple demandeur, suivi du transfert de l’embryon dans l’utérus de la gestatrice. (Différent de la mère porteuse = insémination de la mère porteuse avec gamète du père). Question les plus débattues.

En France, interdite dès 1991 par une décision de la cours de cassassions consacrée par la loi en 1994. Mais de plus en plus de couple se rende à l’étranger pour réaliser ceci même si ils savent la filiation maternelle de leur enfant très incertaine.

Cette pratique de la GPA est soutenue par des intellectuels et des mouvements propose un encadrement réservé aux femmes infertiles et que la rémunération de la mère porteuse soit limitée. L’argument principal de ceux qui s’opposent est l’inégalité sociale sur laquelle repose la candidature pour la GPA.

Le dépistage prénatal : On propose de manière systématique un test pour déceler les problèmes potentiels de l’enfant. Les députés pour restreindre l’usage, ont réclamé qu’il soit réservé aux cas où des conditions médicales particulières y inciteraient. Ce qui permettrait aux yeux des députés d’exclure les femmes jeunes, pour qui les risques de trisomie sont les plus faibles.

L’assistance médicale à la procréation : Pour certains, ceci est une technique médicale qui permet de suppléer la fertilité à vocation thérapeutique doit être donc réserver aux couples hétérosexuels en âge de procréer dont des problèmes de fécondités ont été médicalement constatés. Mais pour d’autres, cette avancée médicale qui ne guérit en rien les couples infertiles. Ce n’est qu’un moyen de plus de permettre une nouvelle manière de concevoir des enfants. Il n’y a rien de thérapeutiques là dedans.

Les sénateurs ont adopté un amendement ouvrant la possibilité à l’AMP à tous les couples et donc aux couples femmes homosexuelles mais les députés s’y sont opposés. Car le caractère pathologiquement de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué.

Le modèle français, depuis les années 70, voit une montée en puissance de l’éthique médicale qui va gouverner sous l’appellation bioéthique, toutes les pratiques de manipulation du corps humain. On voit que l’hostilité de l’Eglise à la dissociation de la sexualité et de la procréation, va se trouver transcendée par le fait d’avoir médicalisé la question. On le rend acceptable. En biomédecine, on organise plus une procréation immorale car ils ne font que soigner. Les médecins depuis 30 ans, font comme si le don de gamètes était assimilable au don de sang. On oublie alors dans le don de gamète la troisième qui est l’enfant et donc se place au même niveau que le don de sang qui ne compte que deux personne. Mais dans ce triptyque, la gratuité, le bénévolat et l’anonymat doivent être réinterrogés. C’est la garanti de la non patrimonialité du corps, ceci étant la clé de voute de l’éthique à la française. Elle permet de justifier le refus de lever l’anonymat.

Les positions sur la prostitution sont homologues avec les postures sur la gestation pour autrui.

Quelle est la valeur du consentement des femmes gestatrices qui acceptent de porter un enfant pour autrui ?

Le premier argument serait que la prohibition protégerait les femmes (pour GPA), le risque de l’exploitation existe quand le service est rémunéré mais aussi quand il est gratuit.

Pour Mircovik ; dès l’instant que la probabilité que ce soit les femmes les plus pauvres qui s’u adonnent, on ne peut pas croire au consentement. Car la loi a pour vocation de protéger les plus faibles. Le contrat repose toujours sur une fiction : l’égalité des parties et le consentement des partis.

La question du consentement doit se poser dans tous les cas. Elle va même jusqu’à dire que le don, dans l’univers familiale, certains défenseurs mettent en avant cette gratuité totale et invoque le désir que pourrait avoir une proche familialement pour satisfaire l’envie d’enfant de la concernée qui lui ferait envisager de faire un véritable don gratuit. L’auteur prend ce type de cas en considérant qu’enfaite rien ne permet de penser qu’il n’y est pas, une pression qui soit exercé sur la personne.

Les personnes morales : Groupement de personnes physiques dotées de personnalités juridiques. Elles ont le droit d’avoir recours à la justice.

e. L’Humanité

A fait son entrée sur la scène en tant que victime au lendemain de la seconde guerre mondiale avec le concept de crime contre l’humanité. Cette catégorie comprend aujourd’hui, plusieurs crimes au premier rang desquels est le génocide, la déportation, l’esclavage, tortures etc. (Art. 211 du code Civil) Le code pénal a ajouté aux crimes contre l’humanité, le crime contre l’espèce humaine ; on rassemble sous ce thème, l’eugénisme, le clonage reproductif.

Patrimoine commun de l’humanité : Ce qui permet de retirer certains biens de l’appropriation privé afin de les mettre en dehors de l’emprise du marché.

2. Les choses

Le droit reconnaît une diversité de choses. (biens, la monnaie, le travail)

3. Les droits

Deux types de droits :

- Subjectifs : intérêt individuel juridiquement protégé. Il en existe deux sortes ; les droits patrimoniaux (accès peut être évaluer en argent) et les droits extrapatrimoniaux (civils, politiques)

- De l’Homme : On a pu parler de droit de l’Homme de la première génération car ils reposaient sur des principes comme la liberté, l’égalité, la résistance à l’oppression (indépendance des USA au 18ème). La deuxième génération porte sur des droits économiques et sociaux (déclaration de Philadelphie en 1946 suivi de la déclaration universelle des DdH de 1948 par René Cassin). En 1950, Convention Européenne de la sauvegarde des droits de l’Homme.

Une juridiction est un organe institué pour dire le droit en vue de trancher un litige particulier. Les juridictions de l’ordre français constituent un ensemble ordonné selon la nature des litiges et selon un jeu de recours successif réglé par la hiérarchie des juridictions.

Le conseil constitutionnel qui produit le droit constitutionnel chapote le tout mais pour autant que l’on ne néglige pas le rôle des juridictions internationales et européennes.

I. Les ordres

1. L’ordre judiciaire

Il est lui même séparé en deux types de juridiction : les juridictions civiles (litiges publics) et les juridictions pénales (décisions concernant le pénale)

La juridiction suprême est la cours de cassation. Elle contrôle la légalité des décisions en vérifiant si les règles de droits ont été correctement appliquées. Elle ne procède pas un nouvel examen des faits, elle fixe simplement le sens dans lequel doit être appliquer la règle de droit. Lorsque le pourvoir en cassation est jugé recevable mais apprécié comme mal fondé par la cours, elle rend un arrêt de rejet.

Lorsque quelqu’un non satisfait d’une décision rendue en appel et qu’il se pourvoie en cassation, il peut se désister.

a. Les juridictions civiles

Examine les conflits entre particuliers. (Divorce, contrat de travail etc.) Les enjeux pécuniaires sont les plus faibles.

Le tribunal de grande instance juge toutes les affaires entre particuliers dont les enjeux pécuniaires sont supérieurs à 4000 euros, il traite aussi toutes les affaires quelque soit leur montant de divorces, d’adoptions, de filiations etc.

Le tribunal des affaires de sécurités sociales est un tribunal dit d’exception.

Le tribunal de commerces juge toutes les affaires entre commerçants et négociants qui est relatif aux actes de commerces.

Les tribunaux des baux ruraux, il statut pour tous les litiges entre propriétaires et fermiers.

Le conseil des prud’hommes a une activité intense, il juge tous les litiges individuels qui naissent entre employeurs et salariés ou apprentis à l’occasion du contrat de travail ou d’apprentissage, quelque soit le montant de la demande.

b. Les juridictions pénales

Dirigé par la chambre criminelle de la cours de cassation, en dessous la cours d’appel, dont plusieurs explique :

- Chambre d’appel des mineurs

- Chambre d’appel correctionnel

- Chambre d’assise d’appel

Il y a des juridictions pour mineurs et des juridictions pour majeurs.

2. L’ordre administratif

La cours suprême est le Conseil d’Etat qui est une institution née sous l’ancien régime que la première constitution à reprise, il a une double fonction :

- Il donne des avis sur les projets de la loi du gouvernement

- Il est aussi la juridiction supérieure de l’ordre administratif

Il va statuer sur des décisions de la cours d’appel de la cours administrative, contestée par une des parties.

Il gère tous les litiges entre justiciables (particuliers) et puissances publics (Etat, Collectivités locales)

Le tribunal de police : Juge des contraventions, trois sortes d’infractions :

- Contraventions

- Délits jugés par le tribunal correctionnel

- Crimes jugés par la cours d’assises

Les affaires qui font l’objet d’un appel à Nantes sont orientées vers Rennes. D’un point de vue sociologique et politique, le personnel judiciaire est fortement conservateur et a traversé tous les régimes politiques sans grand changement particulier.

En 1945, l’institution judicaire à fonctionner avec les mêmes magistrats qui avaient œuvrés sous le régime de Vichy.

Exemple de la Loire Atlantique : Deux tribunaux de grandes instances. Quatre tribunaux d’instances. Deux conseils de prud’hommes, un tribunal administratif dont l’essentiel travaille sur la législation des étrangers, prisons de justices.

II. La production judiciaire

Prud’hommes 4 juges élus (Salariés/patronaux) ; il conciliait les parties. Mais au file du temps, les décisions procèdent plus d’un jugement et depuis les 30 dernières années, les décisions prud’homales font l’objet d’un appel.

Comment le système pénal a été transformé dans les dernières années :

Il y a dix ans, les magistrats qui recevaient une plainte, appréciaient l’affaire en la classant ou en poursuivant

celle-ci, si ils poursuivaient, ils devaient se référer au tribunaux compétant mais aujourd’hui le législateur a mis en place un certain nombre de procédures qui complique ce schéma.

Aujourd’hui on peut tjrs classer, mais si on décide d’apporter une réponse pénale, on a le choix entre poursuivre ou orienter l’affaire vers une procédure alternative aux poursuites, celle-ci constitue aussi une réponse pénale. Il y en aurait deux principales :

• Un rappel à la loi (fait par un officier de police judiciaire ou au tribunal par un délégué du procureur ou encore par un travailleur social qui appartient à une association socio-judiciaire qui intervient au tribunal)

• Une médiation pénale (on met en confrontation la victime et l’infracteur qui va s’engager à dédommager la victime)

Ce sont des réponses pénales qui ont été mis en place pour traduire dans les faits une certaine « tolérance zéro ». (Pénalisation croissante).

Les procédures de poursuites ; convoqué au tribunal pour un délit ; la comparution immédiate existe tjrs, comme le tribunal correctionnel, mais deux procédures se sont ajutées la CRPC (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité) et l’ordonnance pénale.

(Deux types de magistrats ; les procureurs (parquet = instance la magistrature qui poursuit toutes les affaires délictuelles ou criminelles et qui apprécie (est-ce que c’est ou non une infraction) et qui les orientent) et les juges (siège = ce sont des magistrats qui jugent)

1 affaire sur 3 intervenu à la connaissance des magistrats est considérée comme poursuivable.

1) l’affaire est elle une infraction

2) Motif juridique s’opposant aux poursuites.

3) Nécessité de poursuivre les investigations

Les classements pour défaut d’élucidation diminueraient car on trouverait plus facilement (évolution technique, procédé de contrôle immédiat (alcool).

Pour les affaires ne constituant pas une infraction, elles seraient en augmentation et cela traduirait la forte propension de la population à s’en remettre à la justice pour régler des contentieux. (Judiciarisation) le seuil social et légale de tolérance ne sont pas les mêmes.

4) motif d’opportunité pour ne pas poursuivre ;

Rétractation du plaignant.

Le reste des plaintes seront traités pénalement (taux de réponse pénale qui est la part d’affaire qui donne lieu

à une réponse sous forme de poursuite devant le tribunal ou procédure alternative.) On voit par le tableau que le taux de réponse pénale augmente 1960 ; 50%, 2000 : 67,9%, 2007 : 83,5%, 2012 : 90% et que cela montre qu’il y a une propension plus forte de recours à la justice.

Sur les formes d’orientations procédurales ; selon la juridiction où on est jugée, dans certaines il y aura plus de chance que d’autre d’avoir tel ou tel parcours en fonction des politiques pénales locales décidées par les procureurs. Le PB est qu’il n’y a pas d’égalité nationale et que l’orientation est un préjugement ; les risques ne sont pas les mêmes.

Processus de pénalisation et législation.

Les années 2000 ont été marquées par la monter du terme sécuritaire dans le domaine public. 1 ans et demi après le vote de la loi dite de présomption d’innocence qui marquait une volonté de diminuer la détention provisoire (incarcéré sans avoir été jugé), le nombre de détenu à augmenté de 10% sans jamais décroitre depuis : 67.000 personnes en prison pour 50.000 places.

En 2002 ; la sécurité est un terme central de la campagne présidentielle (chaines de télé = 2 fois plus de sujets concernant l’insécurité avant que après le vote).

L’importance de cet enjeu sécuritaire se voit dans tous les gouvernements. (Vaillant = sécurité quotidienne parmi lesquels l’association des maires aux politiques de sécurité, extension du pouvoir des policiers et agents de la SNCF et RATP, et agents de sécurité privés dans aéroports.)

2003 ; loi Sarkozy pour la sécurité intérieur ; contrôle d’identité, fichage informatique.

Elle va permettre aux forces de l’ordre d’interpeler des catégories particulières (prostitués, jeunes des quartiers, gens du voyages) délit d’outrage à l’hymne national, au drapeau français.

Cela va marquer l’évolution de la politique pénale au nom de la récidive et de l’état de dangerosité ; loi Perben 1 qui va renforcer le dispositif pénal de lutte contre les mineurs et 2.

Toutes les législations récentes ont aggravées les peines.

10 Aout 2007 (peines planchées) législation mise en place pour lutter contre la récidive.

Peine minimum en deçà de laquelle les juges ne peuvent pas juger. C’est une remise en cause de l’individualisation de la peine.

Loi du 25 février 2008 traduit bien l’esprit de ces législation, même si le conseil constitutionnelle en a empêcher l’application rétroactive, cette loi à instaurer une mesure de rétention de sureté dans un centre médico-judiciaire à l’issu de l’exécution de la peine des personnes condamnées à des peines de plus de 15 ans si il est établie qu’elle sont dangereuse. La question qui se pose est le statut de la peine ; on punirait une dangerosité présupposée = droit prédictif.

Processus de pénalisation mais aussi un mouvement de dépénalisation qui frappe des délits qui relève de la délinquance financière et économique.

La délinquance n’existe que par ce qu’elle est reconnue comme telle.