Jurisprudence en matière de cartels en 2015IEE – 16 février 2016

Fernando Castillo de la TorreCommission européenne

Service juridiqueLes opinions exprimées sont à titre personnel

Highlights• Peu de "nouveautés juridiques" ("complice", transactions)• Moins d'arrêts, mais très longs sur l'examen des preuves, et

développements critères pour "mettre fin" et participation àIUC.

• Questions de "territorialité" et "ventes internes" dans des cartels "internationaux" (LCD, CRT).

• "Fine-tuning" des amendes (acier de précontrainte) et le contraire.

• "Trop" de "capacité contributive" (mais toujours rejeté)• Suites de Tomkins … (encore)• Visions "différentes" de la pleine juridiction• Air freight (médiatique, mais sans intérêt pour ce soir) 2

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Constatation infraction - général• Échanges information: Dole, C-286/13 P, 112-134 (par objet);

FSL, T-655/11 , 319-324

• WDI, T-393/10: responsable de coordination client même si cessation d’approvisionnement avant infraction, parce que présent lors de réunions sans distanciation (228-229)

• Complice: AC Treuhand, C-194/14 P (26-47) (consultant qui "organise" le cartel) (légalité de peines, 40-46)

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AC-Treuhand (I)33 …, il ne ressort pas de ces considérations que les notions d’«accord» et de «pratique concertée» présupposent une limitation réciproque de la liberté d’action sur un même marché sur lequel seraient présentes l’ensemble des parties.34 En outre, il ne saurait être déduit de la jurisprudence de la Cour que l’article 81, paragraphe 1, CE concerne uniquement soit les entreprises actives sur le marchéconcerné par les restrictions de la concurrence, ou encore sur des marchés situés en amont, en aval ou voisins dudit marché, soit les entreprises qui limitent leur autonomie de comportement sur un marché donné en vertu d’un accord ou d’une pratique concertée.36 … l’interprétation de cette disposition préconisée par AC-Treuhand serait susceptible de réduire la pleine efficacité de l’interdiction édictée par ladite disposition, dans la mesure où une telle interprétation ne permettrait pas de faire échec à la contribution active d’une entreprise à une restriction de concurrence du seul fait que cette contribution ne concerne pas une activité économique relevant du marché pertinent sur lequel cette restriction se matérialise ou a pour objet de se matérialiser.39 …, il ne peut être considéré que les interventions de celle-ci, en cette qualité, constituaient de simples services périphériques, sans relation avec les obligations contractées par les producteurs et les restrictions de concurrence en découlant.

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AC-Treuhand (II)

43 Dans ce contexte, même si, à l’époque des infractions ayant donné lieu à la décision litigieuse, les juridictions de l’Union européenne n’avaient pas encore eu l’occasion de se prononcer spécifiquement sur le comportement d’une entreprise de conseil comme celui ayant caractérisé l’action d’AC-Treuhand, celle-ci aurait dû s’attendre, au besoin après avoir recouru à des conseils éclairés, à ce que son comportement puisse être déclaré incompatible avec les règles de concurrence du droit de l’Union, eu égard, notamment, à la portée large des notions d’«accord» et de «pratique concertée»résultant de la jurisprudence de la Cour.

44 Cette conclusion est, au demeurant, renforcée par la pratique administrative de la Commission. En effet, déjà dans la décision 80/1334/CEE de la Commission, du 17 décembre 1980, relative à une procédure d’application de l’article 85 du traité CEE (affaire IV/29.869 – Verre coulé en Italie) (JO L 383, p. 19), cette institution a considéréqu’une entreprise de conseil ayant participé à la mise en œuvre d’une entente avait contrevenu à l’article 81, paragraphe 1, CE. Aucune décision ultérieure ne permet d’affirmer que la Commission aurait opéré un revirement quant à son interprétation, en ce sens, du champ d’application de ladite disposition.

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Preuve (I)En général examen hyper méticuleux des preuves: •FSL, T-655/11 (durée réduite à trois mois); 370-375 (déclarations employé); analyse "psychologique" des employés P1 et C1 (205-208; 360-375); déclarations clémence (109-120); notes personnels non échangés, plus de valeur (199-201); seulement déclaration clémence pour "gap" de 5 mois, pas suffisant en l'espèce (481-498)•Acier de précontrainte: voestalpine, T-418/10: implication par agent en Italie (134-284); conditions responsabilité par agent (134-142), absence de connaissance du mandant sans importance (175-177); analyse très détaillée preuve sur participation agent (180-279); valeur "moindre" déclarations ex post (280-284); WDI, T-393/10, analyse réunion par réunion (176-187), pas interruption (échange d’info sensibles + tentative nouveau système de quotas (188-189), dire à une réunion « actuellement, le club n’a aucun sens pour nous » n’est pas une distanciation (195-197).

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Preuve (II)•Akzo Nobel, T-47/10: infraction au-delà de 1996-1997?; principes (132-143); d'abord appréciation d'ensemble (228-232) et après rejet des arguments requérantes (234-283); évolution est sans conséquence (244); contester des éléments de preuve pas pris en considération, inopérant (249-250, 254, 261); des éléments tendant à prouver existence d'une distanciation tendent àprouver que l'entente continue (276-277); preuve préparés "ex post" très faible valeur probatoire (236, 240, 316-317, 357)

•CRT: Samsung, T-84/13, début (139-151) et fin ( (152-165); Toshiba, T-104/13, pas preuve suffisantes avant avril 2002 (50-79) ou entre 4/2002 et 3/2003 (80-87); Panasonic, T-82/13, connaissance existence de CPT en Europe (avant et après création MTPD, 65-145, moyen rejeté après analyse détaillée)

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Akzo Nobel236 …, indépendamment de leur contenu dont la similarité terminologique force le soupçon, que ces déclarations émanent de personnes salariées de sociétés contrôlées par les requérantes et qui ont participé aux réunions AC-Treuhand, ou qui ont eu connaissance de celles-ci. Surtout, ces déclarations ont été effectuées in tempore suspecto.316 Or, s’agissant plus précisément de la preuve testimoniale, il a déjà été jugé que ce mode de preuve ne joue qu’un rôle secondaire dans le cadre de la phase administrative d’enquête devant la Commission.317 …, ledit témoignage aurait eu une valeur probante moindre, de sorte qu’il n’aurait pu servir àréfuter efficacement les preuves à charge dont disposait la Commission et dont elle a fait état dans la décision attaquée.357 D’autre part, il convient de considérer que le rôle essentiel joué par M. S. [ancien collaborateur d'AC Treuhand] dans les deux infractions, qui demeure constant, rend plus que suspecte la valeur probante de sa déclaration au soutien des assertions des requérantes en l’espèce.240 D’autre part, il est constant que le mémorandum de Reagens du 31 octobre 2007, dont la portée doit en tout état de cause être limitée à l’infraction portant sur le secteur ESBO/esters et non à celle portant sur les stabilisants étain, a été rédigé in tempore suspecto par une entreprise qui a participé directement non pas à l’infraction portant sur le secteur ESBO/esters, bien qu’ayant assistéà certaines réunions en 1997, …

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371 …, compte tenu de son éventuelle responsabilité personnelle par exemple en vertu du droit civil national, voire du droit pénal, M. C1 avait un intérêt évident à minimiser la teneur anticoncurrentielle de ses contacts avec M. P1.

373 D’autre part, la Commission affirme à juste titre que les déclarations de M. C1 faites lors des inspections de la Commission en novembre 2007, à un moment où M. C1 n’avait pas encore préparé de ligne de défense, sont particulièrement crédibles. ….

374 …, que la teneur générale des déclarations de M. C1 prises dans leur ensemble ne contredit pas les conclusions de la Commission, que celle-ci a fourni une explication cohérente de la nature défensive de ces déclarations et qu’elle ne s’est pas appuyée uniquement sur ces déclarations pour établir l’infraction, mais sur un faisceau de preuves comportant notamment des preuves documentaires …, en sorte qu’elle pouvait invoquer ces déclarations pour corroborer les autres preuves …

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Infraction unique• Bananes: Del Monte, C-293/13 P et C-294/13 P, 156-160: même si

Weichert pas au courant (160)

• Acier de précontrainte: WDI, T-393/10: sur l’existence même d’une infraction continue et unique (125-163, si club Zurich et club Europe sont continuation même infraction); notion (141-147); les moyens et mécanismes avant et après sont similaires (152-154), simple fait qu’ils soient plus efficaces après la crise dans le cartel sans conséquence (156)

• CRT: Toshiba, T-104/13: si lien entre réunions européenne et asiatiques (150-173); compétence territoriale de la Commission (154-158); sans pertinence si pas organisation central (168); similaire Samsung, T-84/13, 29-135.

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Responsabilité pour infr unique –Tribunal plus stricte?• Acier de précontrainte: • Meridionali, T-422/10, 169-198 (réunion par réunion); pas preuve

suffisantes, très critique, connaissance entente paneuropéenne seulement à partir du 9/10/2000 (quelques mois de moins); pour "toron à fils" aussi pas connaissance avant 2/2000.

• voestalpine, T-418/10, très détaillé pour "Europe Club", au moins connaissance (290-398);

• Fapricela, T-398/10, pas responsable depuis mai 2001, preuves pas suffisantes (103-142)

• CRT:• Toshiba, T-104/13, pas preuve suffisantes avant avril 2002 (50-79) ou

entre 4/2002 et 3/2003 (80-87), test plus stricte parce qu'aussi la preuve de "intention de contribution", connaissance pas suffisante (69, 84);

• Panasonic, T-82/13, connaissance existence de CPT en Europe (avant et après création MTPD, 65-145, moyen rejeté)

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Durée• Début: • SLM, T-389/10 et T-419/10: erreur, deux mois plus courte (210-255), pas

suffisamment de preuves pour retenir février 1997 come début (228-240); Redaelli Tecca, T-423/10, 194-204 (participation avant 1992)

• Samsung, T-84/13 (si client européens discuté première réunion, 139-151, moyen rejeté)

• Interruption: • FSL, T-655/11, 481-498 (oui, période sans preuve – seulement déclaration

clémence - trop longue: contacts hebdomadaires); • Acier de précontrainte: Meridionali, T-422/10, durée "Italian club" réduite de 9

mois (210-297), parce que retrait et après "réintégration" (fine ligne de démarcation entrer sortir pour renégocier l'entrée et retrait "stratégique" qui n'implique pas interruption); WDI, T-393/10, pas interruption d'un an et demi) parce que arrangements régionaux et nationaux pas interrompus (160-161).

• Fin: • Total MS, C-634/13 P: différence claire distance d'une réunion, et distance d'une

infraction dans son ensemble (21-23); prendre distance pas seule façon de démontrer fin

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Meridionale288 .. la situation de Trame a été discutée et prise en compte par les membres du club Italia àl’occasion de la réunion du club Italia du 30 août 2001 ….290 … à compter de la réunion du club Italia du 1er octobre 2001, date à laquelle il est fait état pour la première fois de la volonté de Trame de revenir au sein du club Italia s’il lui est attribué un quota de 8 700 tonnes de toron à trois fils …, un processus a été engagé afin de permettre la réintégration de Trame au sein du club Italia. 291 Le retour de Trame a été envisagé à nouveau par les membres du club Italia le 22 janvier 2002 …et s’est concrétisé une première fois le 10 juin 2002 …, date à laquelle il peut être considéré que les membres du club Italia ont à nouveau adapté leurs comportements pour tenir compte de la situation de Trame en décidant de lui laisser un client afin de « satisfaire tout le monde ». 292…, le 16 septembre 2002, le retour de Trame est d’autant plus effectif qu’un de ses représentants participe à nouveau aux réunions du club Italia …. 294 Au cours de cette période de neuf mois [30 août 2001 au 10 juin 2002], aucun élément du dossier ne permet ainsi d’étayer la participation de Trame aux arrangements anticoncurrentiels conclus au sein du club Italia ou même la perception par les membres d’une telle participation, ces membres n’arrivant pas, par exemple, à apprécier les quantités vendues par Trame sur le marchéitalien …. 296 … Plusieurs éléments permettent également d’indiquer que, au cours de cette période, les autres membres du club Italia n’avaient pas d’idée précise du comportement de Trame sur le marché. Ils en étaient réduits à faire des estimations, à chercher le comportement probable ou àdéclarer leur ignorance par l’utilisation d’un point d’interrogation dans les comptes rendus des réunions en cause.

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Total MS23 …, en ce qui concerne la participation non pas à des réunions anticoncurrentielles individuelles, mais à une infraction s’étendant sur plusieurs années, … l’absence de distanciation publique ne constitue qu’un des éléments parmi d’autres à prendre en considération en vue d’établir si une entreprise a effectivement continué à participer àune infraction ou, au contraire, a cessé de le faire …. , le Tribunal a commis une erreurde droit en ayant considéré, …, que la distanciation publique constitue l’unique moyen dont dispose une société impliquée dans une entente pour prouver la cessation de sa participation à cette entente, même dans le cas où cette société n’a pas participé à des réunions collusoires.28 …, il reste néanmoins qu’une telle distanciation constitue un fait important susceptible d’établir la cessation d’un comportement anticoncurrentiel. … Toutefois, …, la Commission doit également fonder son appréciation sur d’autres éléments de preuve.30 … le rejet de ce moyen de la requête de première instance ne se justifie pas par la seule absence de distanciation publique de la requérante. …, ces éléments factuels, en combinaison avec l’absence de distanciation publique de la requérante et la perception de l’organisatrice des réunions collusoires, constituaient des indices concordants permettant de conclure à la poursuite de la participation de la requérante à l’entente. 14

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Imputation mère• Versalis/ENI, C-93/13 P et C-123/13 P, 40-48 (classique)• Acier de précontrainte: Hit Groep, T-436/10, 117 et suivants;

Socitrel, T-413/10 et T-414/10, 197-256: deux périodes sans (222-230) et avec présomption (231-256) (holding non-opérationnel); SLM, T-389/10 et T-419/10, 364-424 (98 % directe + 2% indirecte = présomption applicable); nouveaux éléments de fait = recevables (392-393)

• GEA Group, T-45/10; 3 périodes: 1) 100% capital filiale (pas contesté); 2) 71,4% (indirectement) (167-183), analyse "accord de consortium", les banque pas possibilités "d'influer, de manière sensible, la gestion industrielle" (177), des pièces confirment l'influence déterminante de MG sur la filiale (178); 3) 99,5% (indirectement) (140-166), indirecte sans importance (142), présomption pas incompatible avec principes de droit (143-145); inopérant de contester des indices qui "étayent" la présomption.

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Imputation JV• Del Monte, C-293/13 P et C-294/13 P, 73-100, 138-139, même entreprise

même si contrôle conjointe (78)• Akzo Nobel, T-47/10: 2ème période: JV avec Elementis (50/50); application

jurisprudence Dow Chemical (402-412); solidarité amende avec Elementis est logique (423-430) (pas nécessité fixation "shares")

• Toshiba, T-104/13: JV avec MEI (2003-2006), moyen rejeté (88-122) (analyse "abstrait"; actionnariat de 35,5%)

• Philips, T-92/13 (32-69); sans pertinence si LPD plus dans la même entreprise lors de la procédure (75-77); pas obligation d'imputer à LPD group, en faillite (79-89, Tomkins pas applicable); ne pas impliquer filiale n'empêche pas de se défendre (90-99); pas imputation à d'autres entreprises sans incidence (100-122); pratique pour imputation de mère JV était "prévisible" (140); pas imputation même entreprise SEC/Samsung (223-251) [similaire, LG Electronics, T-91/13, 32-63, 182-194]

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Philips39 …, que la circonstance que le groupe LPD était une entreprise commune de plein exercice dotée d’une personnalité juridique distincte ne suffit pas, à elle seule, à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à ses sociétés mères. …50 … le groupe LPD était organisé d’une manière telle que ses actionnaires étaient en mesure, d’une part, de contrôler l’adoption des décisions commerciales stratégiques, l’élaboration des plans opérationnels et stratégiques ainsi que la supervision de la gestion quotidienne et, d’autre part, d’être informés du fonctionnement du groupe. Ainsi, dans les circonstances de l’espèce, l’analyse abstraite des dispositions de l’accord sur l’entreprise commune est un premier indice de ce que les sociétés mères exerçaient effectivement une influence déterminante sur le comportement du groupe LPD. À cet égard, il ressort de la jurisprudence que l’examen de l’exercice effectif d’une influence déterminante sur le comportement commercial de l’entreprise commune peut consister en une analyse abstraite des documents signés avant le début de son fonctionnement, àl’instar de l’analyse concernant le contrôle. En particulier, lorsque lesdites dispositions et stipulations prévoient que les votes de chaque société mère étaient nécessaires àl’adoption d’une résolution au sein d’un organe de l’entreprise commune, la Commission et le juge de l’Union européenne peuvent établir, en l’absence de preuves contraires, que lesdites résolutions étaient déterminées conjointement par les sociétés mères ….

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SuccessionPlus active sur le marché, sans importance, si pas succession

économique (mais légale): Hit Groep, T-436/10, 150-161

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Amendes - général• Application LD 2006 (au lieu de 1998): SLM, T-389/10 et T-

419/10, (85-112, bien plus "motivé" que la jurisprudence précédente)

• Individualisation de l'amende peut se faire à des étapes différentes : SLM, T-389/10 et T-419/10 (143-146)

• Prescription: • Akzo Nobel, T-47/10, annulation amende pour deux filiales, parce

que prescription "par société" et pas de participation de ces filiales à delà de juin 1993 (117-129).

• Corporación Empresarial de Materiales de Construcción (Uralita), T-250/12: (a) pas décision nouvelle, mais simple modification de décision existante et maintien de décision existante (76-77); (b) interruption par décision immunité conditionnelle (87-97). 19

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Akzo Nobel126 En outre, il ressort d’une interprétation textuelle, téléologique et contextuelle de l’article 25 du règlement n° 1/2003 que, à l’instar des garanties procédurales individuelles, telles que les droits de la défense, et de la nécessité pour la Commission de notifier tant une communication des griefs qu’une décision infligeant de telles sanctions à la personne juridique concernée …, le bénéfice de l’acquisition de la prescription au titre du paragraphe 1 profite à, et peut être invoqué par, chacune des personnes juridiques séparément lorsqu’elles sont exposées aux poursuites de la Commission. …

127 Cette appréciation n’est pas contredite par l’emploi, aux paragraphes 3 et 4 de l’article 25 du règlement n° 1/2003, de la notion d’entreprise, au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, qui ne vise qu’à définir les actes interruptifs du délai de prescription ainsi que la portée de leurs effets à l’égard de l’ensemble des entreprises et des associations d’entreprises ayant participé à l’infraction, c’est-à-dire en ce compris les personnes morales les constituant ….

128 Il s’ensuit que, en l’espèce, Akzo GmbH et Akzo BV, même si elles sont restées membres à part entière du groupe Akzo, pouvaient légitimement invoquer, à la différence d’Akzo Nobel, l’expiration du délai de prescription à leur égard.

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Ex-Uralita96 .., le programme de clémence contribue directement à la pleine effectivité de la politique de poursuite des infractions aux règles de concurrence de l’Union européenne, …. Ensuite, la décision d’accorder une immunité conditionnelle à un demandeur en clémence permet d’attester que sa demande remplit les conditions prérequises pour qu’il puisse, …, bénéficier d’une immunitédéfinitive. Enfin, ce statut procédural, conféré au demandeur en clémence par la décision de lui accorder une immunité conditionnelle, oblige l’intéressé, afin de pouvoir prétendre au bénéfice d’une immunité définitive, à suivre, jusqu’à l’adoption par la Commission de la décision définitive, un comportement qui satisfait aux conditions posées au paragraphe 11, sous a) à c), de la communication sur la coopération de 2002. Ce comportement du demandeur en clémence se caractérise notamment par une obligation, d’une part, d’apporter à la Commission une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure administrative et, d’autre part, de fournir à la Commission tout élément de preuve en sa possession ou dont il dispose au sujet de l’infraction suspectée. 97 Par conséquent, une décision d’accorder une immunité conditionnelle à un demandeur en clémence, en ce qu’elle confère à ce dernier un tel statut procédural, revêt un caractère fondamental afin de permettre à la Commission d’instruire et de poursuivre l’infraction suspectée. Partant, il y a lieu de considérer que cet acte de procédure adopté par la Commission vise àl’instruction ou à la poursuite de l’infraction, au sens de l’article 25, paragraphe 3, première phrase, du règlement n° 1/2003, et peut ainsi être qualifié d’acte interruptif de la prescription. Ainsi que cela est rappelé au point 85 ci-dessus, un tel acte interruptif produit des effets erga omnes à l’égard de toutes les entreprises ayant participé à l’infraction en cause.

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Valeur de ventes (I)• Périmètre: prise en compte de ventes du groupe (au-delà de la filiale

impliquée): Dole, C-286/13 P, 145-150

• Utilisation moyennes, accepté: Philips, T-92/13, 183-212 (198) (ventes en diminution); Samsung, T-84/13, 212-215

• Aux mères, si pas unité économique: • LG Display, C-227/14 P, 45-70 (même si ventes de LGD à LGE et Philips pas prix

cartelisé)• Inclusion ventes de Samsung à SEC (189-208) (pas internes) (lieu de livraison, OK,

195-196; décision antérieures, tuyaux marins, sans incidence, 201-204) (Samsung, T-84/13)

• SLM, T-389/10 et T-419/10: exclusion AT et FR parce que pas autorisé àvendre au début de période de l'infraction (174, 178-179) 22

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Valeur des ventes (II)• "Ventes internes": "ventes indirectes" par "produits transformés": OK les

inclure, Innolux, C-231/14 P, (44-77; question différente de la "juridiction",

73-74); Toshiba, T-104/13, 222-226; Philips, T-92/13, 153, 164-179 (pas

discrimination contre entreprises verticalement intégrées, 181-188)

[similaire, LG Electronics, T-91/13, 125-164]

• Panasonic, T-82/13, "best available evidence" (point 15 LD), la méthode

proposée par requérante plus adéquate (161-169)

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61 Dans ces conditions, c’est à bon droit que le Tribunal a constaté, …, que les ventes des produits finis, bien que n’ayant pas été réalisées sur le marché du produit concerné par l’infraction, ont néanmoins faussé le jeu de la concurrence dans l’EEE, en violation de l’article 101 TFUE, au détriment, notamment, des consommateurs. Le Tribunal n’a donc commis aucune erreur de droit en considérant, …, que les ventes des produits finis étaient en relation avec l’infraction dans l’EEE, au sens du point 13 des lignes directrices pour le calcul du montant des amendes.

62 Il convient, par ailleurs, d’observer que l’exclusion de ces ventes aurait pour effet de minimiser artificiellement l’importance économique de l’infraction commise par une entreprise donnée, dès lors que le seul fait d’exclure la prise en compte de telles ventes réellement affectées par l’entente dans l’EEE conduirait à infliger au final une amende sans relation réelle avec le champ d’application de cette entente sur ce territoire.

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73 En l’espèce, il est cependant constant que la Commission était compétente pour appliquer l’article 101 TFUE à l’entente en cause, dès lors que, …, les participants à celle-ci, dont la requérante, ont mis en œuvre cette entente de portée mondiale dans l’EEE en réalisant sur ce territoire des ventes du produit concerné par l’infraction à des tiers indépendants.74 Le présent moyen de pourvoi porte, en revanche, sur une question distincte, à savoir le calcul du montant de l’amende à infliger à la requérante pour cette violation de l’article 101 TFUE. À cet égard, il importe, …, de déterminer la valeur des ventes à prendre en compte, afin que le montant de cette amende reflète l’importance économique de l’infraction et le poids relatif de la requérante dans celle-ci. Or, …, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que la Commission pouvait, à cette fin, lorsque les ventes internes du produit concerné par l’infraction ont été réalisées par la requérante en dehors de l’EEE, tenir compte des ventes de produits finis réalisées par celle-ci dans l’EEE à des tiers indépendants. 25

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Gravité, pourcentage (I)En général accepté:

•FSL, T-655/11, 525-539 (15 % OK parce minimum, même si 3 pays concernés, même si pas démonstration effets);

•Timab, T-456/10: 17 % OK (157-163); prétendue absence de participation aux comportements accessoires sans conséquence (163) (cfr Galp);

•Toshiba, T-104/13, 18% OK (182-196)

•Orange Polska, T-486/11, "impact", sans pertinence LD 2006 (163); amende pas basé sur l'impact (169, 171). 26

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Gravité, pourcentage (II)Acier de précontrainte: •Socitrel, T-413/10 et T-414/10: 18% mais d’autres 19%? la différence pas aussi importante quant à nature (290-291); portée géographique plus limitée déjà prise en considération dans le cadre de valeur de ventes (294-295); •Fapricela, T-398/10, 261-262 : gravité plus limitée (seulement péninsule ibérique), déjà pris en considération dans la valeur des ventes; 18%, le même que pour Socitrel et Proderac; or, Fapricela pas au courant de la dimension paneuropéenne, donc il devrait pas être en même catégorie (302-303); •WDI, T-393/10: 19% ok même dans l’exercice de la pleine juridiction (après analyse légalité) (227); •SLM, T-389/10 et T-419/10, 19% OK (191-204) 27

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AggravantesRécidive (pourvoi Commission): pas exclue même si pas

imputation mère, mais il faut respecter les droits de la défense (Versalis/ENI, C-93/13 P et C-123/13 P, 91, 102).

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ENI/ Versalis

91 Ainsi, pour établir la circonstance aggravante de récidive à l’égard de la société mère, il n’est pas exigé que cette dernière ait fait l’objet de poursuites antérieures, ayant donné lieu à une communication des griefs et à une décision. À cette fin, ce qui importe notamment est la constatation antérieure d’une première infraction résultant du comportement d’une filiale avec laquelle cette société mère impliquée dans la seconde infraction formait, déjà au moment de la première infraction, une seule entreprise au sens de l’article 81 CE.

102 Il résulte de l’ensemble de ces considérations que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsque, …, il a énoncé les conditions de la récidive. Toutefois, dès lors que la décision du Tribunal, …, écartant, en ce qui concerne Eni, la circonstance aggravante de récidive, apparaît fondée pour d’autres motifs de droit, cette erreur n’est pas de nature à entraîner l’annulation de cette décision ni des conséquences que le Tribunal en a tirées en ce qui concerne le montant de l’amende, mais il y a lieu de procéder à une substitution de motifs ….

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AtténuantesSLM, T-389/10 et T-419/10, rôle marginal, rejeté (283-302), même si critiques à la Commission (297-298); mais petite réduction avant plafond 10% (de 19,8 à 19), parce que certains éléments pas suffisamment pris en considération (142-146)

Meridionali, T-422/10, 302-329, réduction de 5% pas suffisante; pas pris en considération différences entre situation de Trame et d’autres 5 ou 3 acteurs en Italie ou Espagne (146) ; mais incidence pas significative parce que calcul sur le chiffre d’affaires en Italie (148) (plus tard réduite de 10 à 5 million euros, avant plafond) (voir suivant)

Toshiba, T-104/13, 200-203: pas atténuante pour ne pas avoir participé à tous les éléments (européens) [= Panasonic, 177-179]. 30

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Proportionnalité "en général"Plusieurs cas d'analyse "globale" de la proportionnalité de l'amende compte tenu des circonstances spécifiques à participation requérante (fine-tuning)•SLM, T-389/10 et T-419/10 , parce que certains éléments pas suffisamment pris en considération (142-146); amende disproportionnée, au sens notamment où elle n’est pas suffisamment individualisée (312-330)•Meridionali, T-422/10, réduite de 10 à 5 million euros, avant plafond.•voestalpine, T-418/10, gravité plus limitée (pas participation en dehors Italie, etc), réduction de 22 à 7,5 million en pleine juridiction (434-449; 450-469)

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SLM (I)

203 En troisième lieu, il y a lieu d’emblée d’écarter le grief qui repose sur le caractère globalement disproportionné des amendes infligées pour sanctionner l’infraction au regard de la pratique passée de la Commission ou de la valeur du secteur de l’APC en Europe. Une telle question, qui porte sur la politique de concurrence pratiquée par la Commission pour réprimer les cartels, dépasse le cadre du contrôle juridictionnel de la décision attaquée. En l’espèce, il n’y a pas lieu de se prononcer sur le montant total des amendes infligées par la Commission au fil du temps ou d’envisager la valeur dans l’absolu du montant total des sanctions infligées au titre du cartel de l’APC.

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SLM (II)326 En conséquence, il ressort de ce qui précède que la sanction infligée à SLM, et pour partie à Ori Martin, est disproportionnée, au sens notamment où elle n’est pas suffisamment individualisée, faute pour la Commission d’avoir pris en compte certaines particularités de la situation de cette entreprise quand elle l’a sanctionnée d’une amende d’un montant de 19,8 millions d’euros avant application du seuil légal de 10 %.327 En particulier, la sanction infligée par la Commission ne tient pas compte du fait que SLM n’a participé que de manière tardive et progressive à l’infraction unique en se limitant essentiellement, dans un premier temps, aux arrangements conclus au sein du club Italia en ce qui concerne le marché italien. En l’espèce, il appartenait à la Commission de prendre en considération, lors du calcul du montant de l’amende, l’absence d’agréments permettant à SLM de vendre dans certains États membres avant une certaine date et l’absence d’élément permettant de considérer que SLM pouvait être impliquée dans l’entente avant même qu’elle ne participe aux réunions du club Italia.328 L’article 2, point 16, de la décision attaquée doit donc être annulé en ce qu’il inflige une sanction disproportionnée aux requérantes.

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Plafond 10 %Application correcte jurisprudence Britannia: Hit Groep, T-436/10, 174-188; mais pas application jurisprudence Britannia simplement parce que chiffre d'affaires augmente: WDI, T-393/10: 248-260; Nedri, T-391/10, 89-109.

Acquisition d'un autre membre du cartel: Socitrel, T-413/10 et T-414/10: prise en compte chiffre affaires d’Emesa/Galicas aussi (qui étaient responsable séparément, avec leur "propre" amende): oui, parce que partie du même groupe en 2009 (273-274), même si pas responsable de l’infraction d’Emesa/Galicas (parce que pas même entreprise lors de l’infraction)

WDI, T-393/10: plafond 10%, sur la base de CA de Pampus, parce que l’entreprise pas « rompue » à la date de la décision (244); similaire Philips, T-92/13, 213-221

SLM: pleine juridiction, "recalcule" amende (432-452), de 19,8 à 19 ; mais plafonnéà 1,956 millions, aussi pour période solidaire avec mère (451) (??) (avant plafond est de 15 million; pourvoi pendante, YKK) 34

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Coopération• Immunité partielle: pas suffisant de "renforcer des preuves" (différence avec valeur

ajoutée significative) : LG Display, C-227/14 P, 79-87• Pas de réduction si réponse à demande renseignements: Del Monte, C-293/13 P et C-

294/13 P, 180-186.• Pas "extension" réduction si plus dans la même entreprise: Hit Groep, T-436/10, 196-

201 (plus en contrôle de Nedri); Emesa/Galycas, T-406/10, pas d’extension à la requérante de la clémence octroyé à Arcelor Espana (principes, 152-159 ; application espèce, 160-172) ; rejeté parce que E/G pas même entreprise au moment demande clémence Arcelor Espana (2007); mais le fait que la réduction de 5% à E/G aussi appliqué à Arcelor Espana OK parce que à l’époque même entreprise ; même si un ancien employé, les notes étaient en possession d’AE et pas de E/G (167-168).

• Analyse factuelle si plus de réduction: moyens rejetés: Samsung, T-84/13, 176-182 (50% pour 2ème? pas erreur "manifeste", Samsung a minimisé la nature et portée de l'échange d'info); Nedri, T-391/10 (30 % au lieu de 25% ? pas immédiatement après inspections (126)); Redaelli Tecca, T-423/10, 115-148 (examen très minutieux des preuves disponibles, pas réduction confirmée); Timab, T-456/10: 5% OK (170-194).

• Orange Polska, T-486/11, proposer des engagements ce n'est pas "coopération" (220-224).

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LG Display79 …, les termes «faits [...] ignorés de la Commission», relatifs à la première de ces conditions, sont dénués d’ambiguïté et autorisent à retenir, …, une interprétation restrictive du point 23, sous b), dernier alinéa, de la communication sur la clémence, en le limitant aux cas où une société partie à une entente fournit une information nouvelle à la Commission, relative à la gravité ou à la durée de l’infraction, et en excluant les cas où la société n’a fait que fournir des éléments permettant de renforcer les preuves relatives à l’existence de l’infraction (…).

81 …, sans être aucunement tenu d’examiner si ces informations étaient de nature à permettre à la Commission de parvenir à de nouvelles conclusions sur l’infraction et, partant, sans qu’il soit nécessaire de comparer leur valeur probante par rapport à celle des informations précédemment fournies par Samsung.

84 …, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, cette interprétation du point 23, sous b), dernier alinéa, de ladite communication n’est en rien contraire à l’objectif poursuivi par celle-ci, dès lors que, …, l’efficacité du programme de clémence serait affectée si les entreprises n’étaient plus incitées à être les premières à soumettre des informations dénonçant une entente à la Commission (…).

85 …, toute autre entreprise ayant participé à cette infraction est incitée, contrairement à ce que font valoir les requérantes, à être la première à divulguer de telles informations, dès lors qu’une telle divulgation est susceptible de justifier l’octroi de l’immunité partielle d’amende en vertu du point 23, sous b), dernier alinéa, de cette communication. … 36

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Transaction - Timab

• Cas "hybride"; l'amende est supérieure que si transaction, parce qu'un grief sur première période est "abandonné", donc une nouvelle évaluation de la coopération (pas de réduction pour période abandonnée).

• Explication procédure transaction (58-74); la fourchette d’amendes est un instrument uniquement et spécifiquement lié à la procédure de transaction; "il serait donc illogique, et même inapproprié …, que la Commission soit tenue d’appliquer, ou de se référer à, une fourchette d’amendes relevant d’une autre procédure désormais abandonnée"; aucune obligation de motivation plus lourde (105-106); pas violation du principe de non-auto-incrimination (120); ou de confiance légitime (123-124) 37

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Capacité contributive (I)• Meridionali, T-422/10, 355-393, rejeté (pouvait avoir des ressources

additionnelles)• Timab, T-456/10: 193-213, rejeté, la requérante semble en réalité

contester les critères• Fapricela, T-398/10: rejeté; principes (315-325) ; en l’espèce, (334,

Fapricela en mesure des faire en 2009 des investissements importants) ; 335 (nouvelles lignes de crédit) ; 337-338 (fond de roulement plus du double du montant de l’amende) ; analyse détaillée de l’endettement (344-385), pas info sur d’autres sociétés du groupe (363-368) ; refus de garanties bancaires, opacité quant aux discussions avec les banques (378) ; risque de liquidation et perte de valeur des actifs (386-396), pas démonstration qu’une reprise pas possible (394)

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Capacité contributive (II) - WDI• Recours contra rejet 2ème demande recevable (92-110)

• Capacité contributive (267-358) (très détaillé)• Pas audition avant (276-284), l’appréciation de la CC n’est pas un « grief » (280) ;

la décision est prise « sur des éléments communiqués par le demandeur et au vu d’un contexte juridique et factuel connu de lui » (282)

• Point 35, critère généraux (286-303): pas obligation tenir compte (289); faillite pas suffisant (291); privation actifs de tout valeur (293); pleine juridiction (297-302): situation au moment où le Tribunal statue s'il exerce son pouvoir de réformation (302).

• Trois contrôles: (a) contrôle légalité décision initialement attaquée (304-324, erreurs dans l'analyse); (b) contrôle du rejet de 2011 (325-332) (des erreurs aussi); (c) pleine juridiction (333-357), prise en considération des éléments après décision, et après procédure écrite (302, 335), mais à la fin moyen rejeté (donc les décisions sont annulées, mais amende maintenue).

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WDI302 …, le juge de pleine juridiction, doit, …, tenir compte de la situation de droit et de fait qui prévaut à la date à laquelle il statue lorsqu’il estime qu’il est justifié d’exercer son pouvoir de réformation …..312 Or, à la différence de ce qui était envisagé dans la décision attaquée, les requérantes n’ont pas disparu après le mois de juin 2010. Cette circonstance demeure, certes, sans incidence sur la légalité de l’appréciation effectuée dans la décision attaquée. Il n’en demeure pas moins qu’elle est susceptible de créer un doute, du moins dans l’esprit du juge, sur le sérieux et le bien-fondé de l’analyse des perspectives qu’offrait la situation financière des requérantes à la date de l’adoption de la décision attaquée, eu égard à la teneur des informations qui avaient alors étécommuniquées à la Commission.317 …, les faits postérieurs à l’adoption de la décision attaquée – même s’ils ne peuvent être retenus pour apprécier la légalité de celle-ci – corroborent la légèreté de l’analyse opérée par la Commission. 324 Il résulte de ce qui précède que, en appréciant la capacité contributive des requérantes, la Commission a commis des erreurs de nature à entacher la décision attaquée d’illégalité. Un tel constat justifie en principe que le Tribunal apprécie s’il convient, en conséquence et ainsi que les requérantes l’y invitent, de réformer le montant des amendes mises à leur charge. …

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Délai raisonnable (procédure administrative)• Acier de précontrainte, moyen rejeté : Hit Groep, T-436/10,

238-260; Redaelli Tecca, T-423/10, 205-229; Socitrel, T-413/10 et T-414/10, 147-173; SLM, T-389/10 et T-419/10, 333-357

• HS: GEA Group, T-45/10: moyen rejeté; droit défense, àl'entreprise de prouver qu'elle a éprouvé des difficultés pour se défendre (297, 303-307); Akzo Nobel, T-47/10, 300-318, rejeté comme moyen annulation; mais réduction amende, discrimination, application de 1% comme pour les autres (323-331), refus pour Akzo Nobel incompatible avec le principe de protection juridictionnelle effective (328)

• CRT: Philips, T-92/13, 255-268 (pas violation, moyen rejeté)41

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Contrôle judiciaire• "recalcule" amende après erreur: Meridionali, T-422/10, (de 10 à 5 millions,

mais "plafonnée" en tout cas) (394-409); voestalpine, T-418/10, gravité plus limitée (pas participation en dehors Italie, etc), réduction de 22 à 7,5 million en pleine juridiction (434-449; 450-469)

• Philips, T-92/13, 270-282, examen "final" proportionnalité en "général" (après moyens légalité rejetés)

• Moyens "de droit" en pleine juridiction?• Orange Polska, T-486/11, différence pleine juridiction et contrôle

légalité: si moyens de droit alors contrôle légalité (63-68)• Samsung, T-84/13, pour CDT cartel, seulement une demande de "pleine

juridiction" (187-226), avec moyens de droit (comparer Orange Polska)• Extension d'une réduction amende à la mère: interprétation "large" du

"même objet", et c'est une "obligation", pas une faculté seulement, Total, C-597/13 P

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Légalité ou pleine juridiction?Orange Polska

64 …, à l’appui de ses conclusions en réformation, la requérante invoque deux moyens, …. Or, force est de constater que de tels moyens visent à faire sanctionner l’inobservation d’une règle de droit et sont donc de nature, si leur bien-fondé était établi, à emporter l’annulation partielle de la décision attaquée. Ils relèvent donc du contrôle de légalité du juge de l’Union et non, en tant que tels, des pouvoirs de pleine juridiction de ce dernier.66 … un recours visant à obtenir du juge de l’Union l’exercice de sa compétence de pleine juridiction …, comprend ou recouvre nécessairement une demande d’annulation, totale ou partielle, de cette décision ….67 Ce n’est donc qu’après que le juge de l’Union a achevé de contrôler la légalité de la décision qui lui a été soumise, …, qu’il lui revient, en l’absence d’annulation totale de ladite décision, d’exercer sa compétence de pleine juridiction afin, d’une part, de tirer les conséquences de son jugement relatif àla légalité de cette même décision et, d’autre part, en fonction des éléments qui ont été portés à son examen …, de déterminer s’il y a lieu, à la date à laquelle il adopte sa décision …, de substituer sa propre appréciation à celle de la Commission, de sorte que le montant de l’amende soit approprié.68 Par conséquent, les moyens présentés par la requérante à l’appui de ses conclusions en réformation seront examinés au titre de ses conclusions en annulation, dans la mesure où ils soulèvent, en réalité, des questions de pure légalité. Si lesdits moyens s’avéraient fondés, étant rappelé qu’ils ne sont pas de nature à emporter l’annulation totale de la décision attaquée …, il en serait tenu compte au titre de la compétence de pleine juridiction du Tribunal. De même, s’il résultait de l’examen de ces moyens que tel ou tel grief, tenant, par exemple, à des considérations d’équité …, puisse venir au soutien desdites conclusions en réformation, ce dernier serait naturellement examiné à ce titre.

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