LA PROTECTION JURIDIQUE DE LA CONFIANCE DANS LA PROCÉDURE CIVILE ALLEMANDE

Gotz SCHULZE•

1. LES PRINCIPES

1. La confiance

Au départ, la confiance n'est pas un terme juridique mais plutôt une catégorie de comp01tement psycho-social. Certains considèrent la confiance dans une optique de perception subjective comme étant l'attitude émotionnelle d'une personne associée aL�- sentiment d'affection 1• Dans le cas contraire, cela ne joue aucun rôle dans le domaine du droit, si une relation de confiance personnelle a effectivement prit naissance entre les participants. JI

s'agirait plutôt de la confiance en la loi qui appréhende la question de savoir si une personne pourrait faire confiance à autrui dans un cas précis. En ce sens, nous comprenons: l'attente certaine qu'une autre personne se comporte d'une certaine manière. Celui qui donne confiance à autrui renonce à la transmission d'informations pour savoir si l'attente sera juste. Il

se positionne en fonction du comportement prévu de 1 'autre personne et lui fait confiance sur la base des circonstances les liants2. À la place du terme «confiance», 1 'expression la plus précise au niveau linguistique serait donc le fait de « pouvoir se fier à autrui ». Cependant, du fait que le terme

·Université de Potsdam, Allemagne. 1 KEMMERLING, << Vertrauen und Verlass >>,in SONNTAG, Verfl·auen, Heidelberg, 2011,

p. 129, 146, 148, note 12. 2 N. LUHMANN, Vertrauen - Ein Mechanismus zur Reduktion sozialer Komp/exitiil,

Stuttgart, 1989, p. 105 [La confiance réduit la complexité sociale, du fait qu'elle généralise les attentes de comportements particuliers et d'informations en les remplaçants par la garantie d'une sécurité interne].

130 LA CONFIANCE

« confiance » ait déjà une signification juridico-technique bien ancrée3, il sera par conséquent employé dans ce texte. De plus, on différencie la confiance en fonction de l'objet sur lequel il se rapporte. Ainsi, le point de repère de la confiance peut être autrui (confiance personnelle) ou le bon fonctionnement d'une institution, notamment la justice (confiance institutionnelle). En outre, la question de confiance peut se référer à un système de société économique (par exemple, le marché financier) ou à un système politique (ex: la Chine)4•

En procédure civile et pour les remarques suivantes, la partie adverse et la Cour, (institutionnel ou également relatif au juge), sont prises en considération en tant que destinataires de la confiance.

Dans le contexte juridique, 1 'ampleur de la confiance joue un rôle du fait de la protection juridique de la personne accordant sa confiance. Toutes les confiances trahies ne se fondent pas sur la responsabilité. Pour cela, des circonstances particulières doivent être réunies qui exceptionnellement protègent juridiquement la prise de risque via la prestation préalable5.

2. La confiance en la partie adverse en droit

La protection juridique de la confiance accordée intervient au niveau du droit procédural et matériel. Ces deux niveaux reposent sur la protection de la confiance qui repose elle-même sur le principe d'égalité. La protection procédurale de la confiance dans l'attente d'un comportement déterminé (sincère) de la partie adverse se conçoit grâce à l'égalité matérielle des parties et également grâce à l'idée que les parties sont à armes égales. En même temps, de l'idée d'égalité des armes découle une restriction tant qu'il s'agit d'une situation de conflit dans laquelle en principe tous poursuivent leurs propres intérêts. En droit procédural, cela entraine une interdiction de comportements contradictoires. Des positions processuelles peuvent être perdues lors d'un manquement (déchéance, préclusion). La perte juridique s'appuie largement sur la clause générale de l'article 242 du Code civil allemand (bonne foi)6.

3 Même s'il existe des avis contraires, tels que celui de PICKER, « Vertragliche und

deliktische Schadenshaftung. Überlegungen zu einer Neustrukturierung der Haftungssysteme »,

Juristische Zeitung 1987, p. 1041, 1046 (La confiance serait dénuée de tout cadre de séparation).

' G. HIRSCH, « Puis-je faire confiance en la justice ? », in SONNTAG, Vertrauen,

Heidelberg, 20 Il, p. 41. 'N. LUHMANN, (note 2), p. 23.

6 Compare la Cour constitutionnelle allemande, NJW 1972, 675, 676 ; Münchener Kommentar

zum Bürger/ichen Gesetzbuch de ROTH, SCHUBERT, 6' éd. 2012, § 242, note 335 ;

WIECZOREK, SCHÜTZE, ASSMANN, 3' éd. 2008, ancien § 253, note 103; STEIN, JONAS,

BREHM, 22' éd. 2003, ancien§ 1, note 234; Opinion divergente: BAUMBACH, LAUTERBACH,

ALBERS, HARTMANN, 70' éd. 2012, Introduction Ill, note 65 (uniquement une question de droit

matériel en droit processuel).

G. SCHULZE : PROTECTION JURJDIQUE DE LA CONFIANCE EN ALLEMAGNE 131

Le fondement de la protection matérielle de la confiance provient d'une terminologie issue des années 50 du :xxème siècle. Il s'agissait du motif de la responsabilité fondée sur la rupture de négociations de contrat (cu/pa in contrahendo : la faute dans le processus de contracter). Kurt Ballerstedt façonna la formule de 1 'obligation issue de la confiance donnée (Hafiung for die lnanspruchnahme gewahrten Vertrauens) 7 . C'est un modèle de constmction quasi-contractuelle. Une «promesse «(entre guillemets) de ne pas décevoir l'attente certaine d'un comportement de soi-même. L'autre accepte cette «promesse» et donne sa confiance. Celui en qui la confiance repose est obligé8. Il s'agit dans ce cas, de façon déloyale et sera sanctionné par une obligation d'indemnité (cf. cu/pa in contrahendo, art. 31 1 § 2 du Code civil allemand). Dans une approche globale, Claus Wilhelm Canaris s'est inspiré de l'idée de la protection juridique ainsi que du contrat et des délits, il a également essayé d'établir dans la dogmatique du droit des obligations la responsabilité découlant de la confiance9 en tant que «troisième voie» («die drille Spur10 ») 11. Dans notre cas, ceci ne s'explique pas en détails. Cependant, il est tout à fait incontestable 12 dans le résultat final qu'une protection juridique de la confiance existe, autant d'un point de vue du droit procédural que matériel. La confiance personnelle profite ainsi d'une protection juridique.

7 KURT BALLERSTEDT, « Zur Haftung flir culpa in contrahendo bei GeschaftsabschluO durch Stellvertreter >>, AcP 151 (1950) 501, 507 [L'obligation via la garantie issue du droit de la confiance].

8 La promesse contractuelle est substituée par une promesse naturelle qui provoque également des comportements protecteurs attendus par rapport à la prestation de services. Le devoir de fidélité protège la confiance en la parole donnée. Ainsi la confiance en l'exécution volontaire de promesses sans engagement dans le futur est protégée. Compare SINGER,<< Venrauenshaftung beim Abbruch von Ver1ragsverhandlungen >>, in Kontinuitiil im Wandel der Rechlsordnung, publié par Schüler von Canaris, Münich, 2002, p. 135, 144 et s. .

9 CANARIS, Die Verlrauenshafiung im deulschen Priva/recht, Münich, 1971. Sur la réception _

du texte dans la jurisprudence allemande, CANARIS, << Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs », in CANARIS, H ELDRICH, 50 Jahre Bundesgerichtshaf, Münich, 2000, pp. 29-164.

10 La réflexion autour de la «troisième voie >> revient à Hans Dol le. Le rapport d'obligations serait ainsi fondé ni sur un contrat juridique ni sur la loi mais sur un contact social, si une personm: confie ses biens à autrui, DÜLLE, « AuOergesetzliche Schutzpllichten >>, Zeitschrifi for die gesamte Staatsrechtswissenschafi (ZStW) vol. 103 ( 1943) 67, 72 et s.

11 D'avis contraire,-KREBBER, « Der nicht zufàllige Kontakt ol111e Vertragsnahe auf der Grenze zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung »,une analyse de l'art. 311 § 2 et 3 du Code civil allemand, VersR 2004, p. 150 et 154 ; WEBER, « Schutzpflichten - Ein Sozialstaatsgedanke? >>, in Habscheid (Hg.), Freiheit und Zwang. Rechtliche, wirtschaji/iche und gesellschafiliche Aspekte. Festschrifi for Hans Giger zum 60. GeburiSiag, Berne, 1989, p. 735 et 754; PICKER, « Vertragliche und deliktische Schadenshaftung. Überlegungen zu einer Neustrukturierung der Haftungssysteme >>, in Juristische Zeitung 1987, p. 1041 et 1046 ; Approbant, KREBS, Sonderverbindung und aujJerde/iktische Schutzpjlichten, Münich, 2000, p. 573.

12 PICKER, « Vertragliche und deliktische Schadenshaftung. Überlegungcn zu eincr Neustrukturierung der Haftungssysteme >>,in Juristische Zeitung 1987, p. 1041 et 1046.

132 LA CONFIANCE

3. La confiance en la Cour

Caractéristique de la procédure civile allemande d'aujourd'hui est la position forte de la Cour durant les procès. À l'origine, le Code de procédure civile allemand du 30 janvier 1877 13 a été fortement influencé par la procédure civile française. Le Code était un règlement de procédure imprégné par une conception libérale du gouvernement. La procédure devait régler le déroulement de conflits entre des parties autonomes et responsables. Au cours des conflits, la Cour se tenait passivement en retrait face aux parties. Un tiers neutre 14 Un procès uniquement dirigé en fonction de la responsabilité des parties ne s'est pourtant pas concrétisé 15. Une procédure traînante et un manque de concentratio�1 durant les procès, en étaient les conséquences. Ainsi, depuis le début du xx:•me siècle, les réformes allemandes se sont fortement développées selon 1' idée qu'une protection effective du droit représente un devoir commun pour tous les participants et que la Cour porte une part de responsabilité afin d'obtenir un procès pertinent et depuis peu, également, un procès équitable (égalité de la procédure). Ainsi une approche procédurale16 sociale s'imposerait face à la compréhension libérale d'origine. Cela a contribué à de nombreuses modifications du Code de procédure civile allemand durant la première moitié du XXème siècle. Ainsi, la liberté des parties de décider de faire valoir leurs droits en justice, relative au déroulement du procès a été restreinte, l'encadrement du procès s'est intensifié, le déroulement du procès est plus concentré et 1 'immédiateté de l'obtention de preuves a été renforcée. En 1933, année de la prise de pouvoir d'Hitler, 1 'obligation de vérité des parties a été introduite et le serment des parties fut remplacé par l'audition des parties. Dans l'ensemble, la Cour acquiert un rôle dominant dans la protection des participants au procès et devient ainsi porteur de confiance.

13 L'ancien Code de procédure civile allemand (Civilprozessordnung) du 30.1.1877

(Reichsgesetzblall, p. 83) est entré en vigueur le 1.10.1879 en tant que loi de la justice de l'Emp�re

(Reichsjutizgesetz) et a créé pour la première fois un droit procédural unifor�e au sem_ du ternto1rc

du Reich. Elle est connue aujourd'hui sous le nom de Code de procedure c1vile allemand

(Zivilprozessordnung) dans la version du 5.12.2005, Bundesgesetzb/att l, p. 3202, dernièrement

modifiée par la loi du 22.12.2011 (Bundesgesetzblatt l, p. 3344). . .. . 14 Plus de détails SELLERT, << Die Reichsjustizgesetze von 1877 - em gedenkwurd1ges

Ereignis? », in Juristische Schulung 1977, 781, 783. 15 GOTTWALD, ZPO, 49'm'éd. 2012, Introduction, S. X. 16 SPRUNG, << Die Ausgangspositionen ôsterreichischer Zivilprozessualistik und ihr Eintluf3

auf das deutsche Recht>> Zeitschrifi for Zivilprozess 92 (1979) 4, 20 et s.; GOTTWALD, ZPO, 49'm' éd. 2012, Introducti�n, S. X; VOLLKOMMER, in ZÙLLER, Kommentar zur ZPO, 29'"" éd. 2012, Introduction, notes 1-12.

G. SCHULZE: PROTECTION JURJDJQUE DE LA CONFIANCE EN ALLEMAGNE 133

II. QUELLES SONT AUJOURD'HUI LES CAS DE LA CONFIANCE DANS LE COMPORTEMENT DE LA COUR?

Il faut faire une distinction entre la protection de la relation juge -partie et la protection de la relation demandeur - défendeur par le juge (cas mixte).

1. Relation juge- partie

a) L'idée actuelle d'un État Providence se manifeste surtout dans l'obligation juridictionnelle d'information (art. 139 § 2 et 3 du Code de procédure civile allemand). Je cite :

« (2) Sur un aspect qu'une partie a visiblement méconnu ou a considéré étant sans importance, la Cour peut [. . .} uniquement appuyer ses décisions quand cette dernière est obligée de le faire et que l'opportunité de s'exprimer a été accordée. Cela vaut aussi pour un aspect que la Cour aurait jugé autrement que les deux parties.

(3) La Cour doit attirer 1 'attention sur les réflexions relatives aux points à prendre en compte par voie d'autorité».

Un manquement au devoir d'information de la Cour amène à une décision surprise qui représente un manquement au droit d'être entendu en justice et par conséquent dont la validité peut être contestée par une plainte de ne pas avoir été entendu en justice(« Gehorsrüge )) selon 1 'article 321 lit. a ZPO).

b) De plus, 1 'article 198 de la Loi sur 1 'organisation judiciaire (introduite par la loi du 24 novembre 2011)17 garantit un droit à l'indemnité en cas d'inaction juridictionnelle. Le législateur allemand réagit ainsi à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). La CEDH18 a vu dans la durée très longue de la procédure une violation du droit à un procès équitable d'après l'article 6 § 1 et l'article 13 de la -Convention européenne des droits de l'homme. Le montant des indemnités dû par l'État s'élève pour le dommage immatériel en général à 1200€ pour chaque année de retard (art. 198 al. 2 § 3 du Code de procédure civile allemand). De plus, le dommage matériel entraîné par le retard sera adéquatement remplacé. La condition pour le dédommagement est le dépôt

17 Loi relative à la protection juridique lors de procédures trop longues (Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren) du 24.11.20 Il, Bundesgesetzblatt l, 2302. Entrée en vigueur le 3.12.20 Il .

18 CEDH du 26.10.2000 - 30210/96, NJW 2001, 2694 - Kudla gg. Po/en, plus de détails sur AL THAMMER, << Schmerzensgeld wegen überlanger Da uer von Zivilverfahren », Juristische Zeitung 20 Il, 446 et s.

134 LA CONFIANCE

d'une plainte causée par le retard (Verzogerungsrüge, art. 198 al. 3 § 1 du Code de procédure civile allemand), laquelle peut être refaite après 6 mois d'action infructueuse contre l'inaction au cours desquels la Cour n'aurait pas donné suite au procès. Le droit à 1 'indemnisation n'est pas conditionné par la responsabilité de la Cour. Le juge doit cependant prendre toutes les mesures nécessaires afin que la procédure judiciaire se termine dans un délai adéquat. Le report de procès par une des parties est justifié tant qu'il n'y a aucune obligation d'indemnisation, tant que les parties n'ont pas fait usage de leurs droits procéduraux tels que la prolongation des délais ou le refus des juges à cause de leur partialité19. Il reste encore à voir si le droit de responsabilité de l'État aura un effet accélérateur sur la procédure judiciaire20.

c) Avec la loi du 8 novembre 2012 21 et malgré 1 'opposition de beaucoup d'experts, le Parlement fédéral a adopté l'introduction d'une information concernant les voies de recours en procédure civile. Selon les atticles 232 et 233 ZPO, entrés en vigueur le 1er janvier 2014, les parties doivent être informées de la forme, des délais et de la Cour compétente pour le recours. L'information concernant les voies de procédure est nécessaire lors de jugements par défaut et d'arrêts dans les protections juridiques provisoires, ainsi que dans tous les procès sans obligation de

. pr�ndre un

avocat. Si une information concernant les voies de recours fatt defaut, on présume que la partie a été empêchée, sans faute de sa part,, �e res?�cter les délais et peut ainsi faire une requête de la restauration dans 1 etat mtttal.

2. Les relations entre les parties et le juge (cas mixte)

L'exclusion d'actions supplémentaires (la forclusion) protège 1 'effectivité du droit (art. 19 § 4 Première phrase de la Constitution allemande - GG) et limite également le droit constitutionnel de la partie adverse à un procès équitable (art. l 03 § 1 GG). Les parties doivent pouvoir se reposer sur le contenu et l'étendue du sujet du procès et ain�i pouvoir faire usage de leurs actions en justice et de leurs moyens de defense. Un ajout déloyal de faits doit être évité, surtout afin de mettr� un terme aux «stratégies de retard» (Verz6gerungsstrategien) d'une partte (la techntque

19 s. ALTHAMMER, SCHÀUBLE, « Effektiver Rechtsschutz bei überlanger Verlàhrensdauer - Das neue Gesetz aus zivilrechtlicher Perspektive », NJW 2012, 1, 2.

.

2° Critique de HÜI3TEGE, in THOMAS, PUTZO, ZPO, 33'm' éd. 2012, art. 198 de la l01 constitutionnelle procédurale (Gerichtsverfassungsgesetz), note 1 ; AL THAMMER, SCHAUBLE, note 19,NJW2012, 1, 7.

. , 21 Loi relative à l'introduction d'informations concernant les votes de recours en procedure civile et aux moditications d'autres normes du 5 décembre 2012, Bundesgesetzblatt I, 2418; compare avec Bundestagsdrucksachen et 17111385.

G. SCHULZE: PROTECTION JURIDIQUE DE LA CONFIANCE EN ALLEMAG E 135

dite «du salami») et d'alléger le travail des juges. On fait une distinction entre trois formes de forclusion : La forclusion des procédures de condamnation qui n'ont pas été utilisées à la prochaine date limite (att. 295 du Code de procédure civile allemand), la forclusion d'actions en justice et de moyens de défense qui n'ont pas été présentés à temps (art. 282, 296 du Code de procédure civile allemand). Cela vaut également pour la Cour d'appel (art. 530, 531 du Code de procédure civile allemand). Troisièmement, la forclusion de contestations pour les actions en opposition à une exécution forcée qui pouvaient déjà être défendu dans la procédure de jugement (art. 767 § 2 du Code de procédure civile allemand)22.

La protection juridique de la confiance vis-à-vis du juge est aussi la base pour l'interdiction d'une accélération exagérée de la procédure. C'est dans l'arrêt du 3 juillet 2012 que le sixième Sénat de la Cour Fédérale23 a crée cette nouvelle figure dans la procédure civile afin de trouver un équilibre. D'après cet arrêt, un dépôt retardé d'actions en justice ne peut être refusé lorsqu'il est évident que le même retard serait également apparu lors d'un dépôt dans les délais24. Dans ce cas, la forclusion du dépôt est abusive et porte atteinte du principe de droit à un procès équitable (art. l 03 § 1 GG).

III. LA CONFIANCE DANS LE COMPORTEMENT DÉTERMINÉ DE LA PARTfE ADVERSE

D'après l'opinion générale, le principe de bonne foi (art. 242 du Code civil allemand) issu du droit matériel vaut également en procédure civile25. L'interdiction de faire valoir de façon abusive des droits processuels y est reconnue, c'est pourquoi le retard déloyal en fait également parti en tant que sous cas (Principe de la déchéance).

1. L'abus de recours aux droits processuels

Le sabotage de la protection juridique dans les clauses arbitrales (les cas ping-pong): en principe, l'obtention de la contestation arbitrale dans les procédures étatiques (art. 1031 § 1 du Code de procédure civile allemand)

22 Concernant le droit de moditication juridique, il ne faut pas déposer sur la déclaration d'aménagement, mais plutôt sur la possibilité objective, cf. SCHWAB, Zivilprozessrecht, 3'"" éd. 2012, note 364.

23 Cour de cassation allemande (BGH) du 3 juillet 2012, VI ZR 120/08, NJW 2012, 2808, notes 9 et 12, Annotation, DEPPENKEMPER, LMK 2012, 340739.

24 BGH (version antérieure) note 9. Notion dite relative du retard (relaliver Verzogerungsbegrif]). Dans la procédure en responsabilité du médecin, l'obtention de l'expertise aurait entrainé une procédure plus longue.

21 BREHM, in STEIN, JONAS, ZPO, 22'm• éd. 2003, § !, note 230.

136 LA CONFIANCE

exclue la revendication de l'inefficacité des exceptions arbitrales dans les procédures arbitrales d'après 1 'article 242 du Code civil allemand. Cela ne découle pas du caractère juridique contraignant du rejet de l'arrêt, d'après lequel les cours sont incompétentes. La force juridique (chose jugée) ne s'étend pas au delà de la compétence des tribunaux d'arbitrage. Un tel comportement contradictoire aboutit plutôt à la tentative de rompre la protection juridique de la partie adverse dans chacun des deux procès et pratiquement de le dénuer de droitl6. Le même principe vaut dans le cas contraire : La procédure réussie de la revendication de l'inefficacité durant la procédure arbitrale exclue le dépôt de contestation arbitrale durant les procédures d'État, idem selon l'article 242 du Code civil allemand27. On peut également faire valoir une exception au cas par cas, lorsqu'il existe une raison valable pour le comportement processuel opposé à la partie en question. Finalement, la question des raisons justifiant les deux déclarations28 n'a pas encore été réglée par la jurisprudence. De plus, la revendication d'exceptions arbitrales devant la Cour peut déjà porter atteinte au principe de bonne foi (Treu und Glauben), lorsqu'une des parties avant le début de la procédure a clairement fait valoir le contrat arbitral (Schiedsvertrag� et ainsi la partie adverse aurait été autorisée à déposer une plainte arbitrale 9.

Par conséquent, ce comportement déloyal dit « Ping-Pong » est très proche de l'interdiction, énoncée par la Cour de cassation, de se contredire au détriment d'autrui, que M. Fages a mentionné au cours de la matinée.

2. La revendication tardive des compétences processuelles (La forclusion des droits processuels)

La forclusion processuelle repose de même manière sur la protection de la confiance qui ne vaut pas seulement en droit matériel mais également en droit de procédure. Cependant d'après l'article 19 § 4 de la Constitution allemande, une garantie constitutionnelle de la protection juridique est valable et cette dernière pose des exigences sévères à une perte de droit d'agir en justice et de voies de recours. Trois conditions cumulatives doivent être remplies afin de justifier des pertes de droits processuels : Le titulaire de droits reste inactif alors que 1 'on pouvait �révoir raisonnablement la défense de droits (le moment de circonstance)3 , l'inactivité doit avoir durée un

26 BGH 30.4.2009 NJW-RR 2009, 1582, 1583 ; RGZ 40, 401, 403. 27 BGH 20.5.1968, NJW 1968, 1928, 1929. 28 Absence de contrôles des cours de première instance des erreurs sur la forme, OLG

Frankfurt a.M. 2012, Betriebsberater 2012,81,82 (Finalement l'abus de droit a été confirmé). 29 BGH, NJW-RR 1987, 1194, 1195. 30 Tribunal constitutionnel suprême (BVerfG), NJW 1972, 675, 676 ; BAG, NZA 20 Il , 821,

822 [Rz. 20]; BGH, NJW-RR 1989,768; BGH, MDR 2011,62.

G. SCHULZE: PROTECTION JURIDIQUE DE LA CONFIANCE EN ALLEMAGNE 137

certain temps (la période) et en troisième manche, la partie adverse fait confiance dans le maintien de l'inactivité. L'application tardive du droit mènerait donc à des conditions défavorables31 inacceptables pour ce dernier. La revendication du droit processuel apparaît ainsi comme étant délo�ale. Par conséquent, les mêmes principes qu'en droit matériel s'appliquene . La forclusion en droit de la procédure civile est pertinente notamment dans les deux branches suivantes.

a) La perte du droit d'agir (forclusion)

Les cas individuels dans lesquels la jurisprudence approuve la forclusion sont des actions de constatation. Une plainte portée sur 1 'action en protection contre le licenciement sera maintenue après plus de 3 ans33. L'employé perd après 22 mois l'action en protection contre le licenciement et des dispositions supplémentaires de l'employeur sur le lieu de travail34. Le constat de la nullité de la décision des associés de sociétés de personnes s'égare. Contrairement aux sociétés de capitaux, la loi ne donne aucun délai pour 1 'action révocatoire35. Cela ne vaut pas pour les demandes aux fins de prestation ou les actions judiciaires tendant à faire modifier une situation juridique. Dans ce cas, d'après l'opinion générale, le droit se perd dans le droit matériel sur lequel repose la plainte, de sorte que l'exigence de protection juridique s'éteint pour la plainte et en aucun cas, la forclusion processuelle du droit d'agir en justice n'est parvenue36

b) La forclusion des voies de recours

En principe, les voies de recours liées aux délais ne se perdent pas. L'application d'un délai légal ou juridictionnel est conforme à la bonne foi. Exceptionnellement, une voie de recours à durée 1 imitée peut se perdre37, surtout lorsqu'en raison d'une absence de notification, le délai n'a pas été déclenché, mais la personne invoquant le recours a tout de même eu connaissance de la décision. L'application du recours constitue un abus de droit lorsque la personne invoquant le recours « fait tellement traîner au point qu'elle transgresse la bonne foi »38.

31 Tribunal fédéral du travail (BAG), NZA 20 Il, 821, 822 [Rz. 20]. 32 BGH, VersR 20 Il, 554 et s. [Rz. I l ]. JJ Tribunal fédéral du travail (BAG), NZA 2011,821,822 (Rz. 20]. 34 BAG, NZA 2000, 540. 31 BGH,NJW 1991,691; BGH,NJW 1999,3113,3114. 36 BGH, NJW-RR 1990, 886,887. 37 MüKo-ZPO, RIMMELSPACHER, 31'"' éd. 2007, avant-propos sur les articles 511 et s. note

79 ; THOMAS, PUTZO, REICHOLD, ZPO, 33''"' éd. 2012, avant-propos sur l'arti cle 511, note 3 7. 38 Cour suprême fédérale (BGH), YersR 2011, 554 [Rz. 9].

138 LA CONFIANCE

(1) La déchéance de la contestation dans la procédure de sommation

Selon l'article 699 du Code de procédure civile allemand, la déchéance de la contestation contre une procédure de sommation est possible et parvient : « quand le créancier pouvait se préparer à l'absence de contestation et que sa confiance requiert la protection » 39. Toutefois, ici également, le fait d'exploiter pleinement les délais ne peut déjà mener à une forclusion. En raison de l'absence de recours de la partie adverse, les recours qui ne sont pas liés à un délai peuvent constamment être perdus quand l'on faisait et pouvait faire confiance à la situation actuelle.

(2) La déchéance d'une demande de rectification, article 321 du Code de procédure civile allemand (Droit aux éléments constitutifs)

La capacité de rectification trouve cependant ses limites lorsque le droit processuel d'une partie à la rectification d'un jugement est déchu, car l'habilitation à saisir la cour peut être soumise à déchéance (art. 19 § 4 Première phrase de la Constitution allemande)

40.

La confiance en droit est même un principe juridique de base dans la procédure civile allemande.

39 ZOLLER, VOLLKOMMER, « ZPO », 29'm• éd. 2012, § 924, note 10. 4° Cour d'appel (OLG) Münich, Cour d'appel en matière civile (OLGZ) 1983, 368.

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DROIT CONSTITUTIONNEL

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Droit comparé et européen Volume 12

LA CONFIANCE

11 èmes

Journées bilatérales franco-allemandes

Paris, 22 et 23 novembre 2012

Sous la direction de

Bénédicte FAUV ARQUE-COSSON et Peter JUNG

Gesellschaft für Rechtsvergleichung

Ambassade d'Allemagne en France

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